ÖZGÜRLÜKÇÜ, EŞİTLİKÇİ, DEMOKRATİK VE SOSYAL

BİR ANAYASA İÇİN TEMEL İLKELER

(ANAYASA RAPORU)

DİSK YAYINLARI NO : 57HAZİRAN 2009

TÜRKİYE DEVRİMCİ İŞÇİ SENDİKALARI KONFEDERASYONU D İ S K

Nakiye Elgün Sk. N.91 34360 ŞİŞLİ / ‹STANBULTEL : 0.212.291 00 05 – 06

FAX : 0.212.234 20 75E-POSTA : disk@disk.org.tr

WEB ADRESİ : www.disk.org.tr

DİSK, ITUC ve ETUC üyesidir.

Kapak Tasarımı: Tülay Demircan, MyraSayfa Tasarımı: MyraTeknik Hazırlık: Myra

Baskı : Genel-İş Matbaası – Adakale Sk. 4/A SIHHİYE/ANKARA TEL : 0.312.435 44 21

Bu Kitabın bütün yayın hakları DİSK’e aittir. DİSK’in izni alınmadan bilimsel çalışma, eğitim ve tanıtım amaçlı kısmi alıntılar hariç olmak üzere hiçbir şekilde kopya

edilemez, çoğaltılamaz ve yayınlanamaz.

ÖZGÜRLÜKÇÜ, EŞİTLİKÇİ, DEMOKRATİK VE SOSYAL

BİR ANAYASA İÇİN TEMEL İLKELER

(ANAYASA RAPORU)

UZMANLAR KURULU

1) Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)

2) Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU (Anayasa Mahkemesi E. Üyesi,

Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi E. Öğretim Üyesi)

3) Prof. Dr. A. Ülkü AZRAK (Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi)

4) Prof. Dr. İoanna KUÇURADİ (‹nsan Haklar› Araflt›rma ve Uygulama Merkezi Müdürü, Maltepe Üniversitesi)

5) Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ

6) Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU (İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi)

7) Doç. Dr. Sevtap YOKUŞ (Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi)

8) Doç. Dr. Kadriye BAKIRCI (İTÜ İşletme Fakültesi)

9) Yrd. Doç. Dr. Abdullah SEZER (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)

10) Dr. Tuncer ÖZYAVUZ (Avukat)

11) Fikret İLKİZ (Avukat)

12) Necdet OKCAN (Avukat)

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ ....................................................................................................... 11

SUNUŞ ........................................................................................................ 17

I. NEDEN YENİ ANAYASA? ...................................................................... 21

A) DEĞİŞİMİN SÜREKLİLİĞİ: DÜNYA-ANAYASA-TÜRKİYE ............................ 21

1) Tek kutuplu dünya yönelimine karşın Anayasal açılımlar .................. 212) Üç düzeyli anayasal yapılanmaya doğru .............................................. 22

a) Kıtalarda anayasalaşma ..................................................................... 22b) Devlet içerisinde zemin genişlemesi ................................................ 22c) Ulusal Anayasalarda Daralma ........................................................... 22

3) Türkiye’deki gelişmeler .......................................................................... 23

B) 1982 ANAYASASI NE İDİ, NE OLDU? ......................................................... 23

1) 1982 Anayasası’nın kendine özgü konumu .......................................... 242) Anayasal-yasal onarımlar ve sınırları .................................................... 253) Anayasa’ya ve Avrupa’ya uyum yasaları ............................................. 26

C) “YENİ” ANAYASADAN NE ANLAŞILMALI? ................................................ 27

1) Hangi yeni kurallar? ............................................................................... 272) Hangi yeni kurumlar? ............................................................................ 283) Hangi denge mekanizmaları? ................................................................ 29

II. NASIL BİR ANAYASA? ......................................................................... 30

A) BAŞLANGIÇ VE GENEL ESASLARDA EVRENSELLİK .................................... 30

B) HAK VE ÖZGÜRLÜKLER ................................................................................ 32

1) Genel ilkeler ............................................................................................ 322) Kişi özgürlükleri ve siyasal haklar .......................................................... 34

a) Kifli Özgürlükleri ................................................................................. 34b) Toplu Özgürlükler .............................................................................. 40c) Siyasal Haklar ..................................................................................... 41

3) Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar ..................................................... 43a) Ortak ilkeler ........................................................................................ 43b) Sosyal haklar ...................................................................................... 46c) Ekonomik haklar ................................................................................. 50d) Eğitim hakkı, bilim ve araştırma özgürlüğü .................................... 50

4) Çevre, barış ve gelişme Hakları ............................................................. 54

C) DEVLETİN YAPILANMA MEKANİZMALARI ................................................ 57

1) Çift meclisli Yasama: Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu ............ 572) Yürütme .................................................................................................. 65

a) Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu .................................................. 65b) Kamu yönetimi .................................................................................. 67

aa, Merkezi idare ................................................................................ 67bb, Yerinden yönetimler ................................................................... 68cc, Mali ve iktisadi hükümler ............................................................ 70

c) Özerk-uzman ve bağımsız kuruluşlar ................................................ 71aa, Genel yetkili ................................................................................. 72bb, İnsan hakları alanında ................................................................ 72cc, Belli alanlarda özerk ve uzman kuruluşlar ................................. 73

3) Yargı ......................................................................................................... 75a) Genel ilkeler ....................................................................................... 75b) Yüksek yargıda sivil-askeri ayırımına yer vermeyen bir yeniden yapılanma ....................................................................... 76c) Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yeniden yapılanması ...... 76d) Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılandırılması ......................... 78

III. YENİ ANAYASA İÇİN HANGİ YÖNTEM? ........................................... 82

A) OSMANLI-TÜRKİYE ANAYASAL BELGELERİNİN YAPIM YÖNTEMLERİ ...... 821) Osmanlı dönemi (1876-1909) .................................................................. 822) Cumhuriyet dönemi (1921-1924) ........................................................... 833) Çok partili dönem (1961-1982) ............................................................... 84

B) OLAĞAN DÖNEMDE ANAYASA YENİLEME ÖRNEKLERİ .............................. 871) Finlandiya ................................................................................................ 872) İsviçre ...................................................................................................... 87

C)YENİ ANAYASA İÇİN, YENİ KURUCU MECLİS VE DEMOKRATİK YÖNTEM 881) 1982 Anayasası’nda değişiklikler ve yenileme girişimleri .................... 882) Kurulu Meclis’in (TBMM) asli işi: Yasa yoluyla demokratikleşme ........ 903) Yenileme için Kurucu Meclis oluşturulmalıdır ....................................... 92

a)“Sivil anayasa” söyleminin dünü ve bugünü ..................................... 92b) Yeni bir meclis ve yeni bir yöntem gerekli... ................................... 96

4) Nicelik / yürürlük / değiştirilme ilkeleri ................................................ 98a) Nicelik-nitelik dengesi: kısa ve özlü anayasa mümkün mü? ............ 98b) Anayasa’nın yürürlüğü, değiştirilmesi ve korunması ...................... 99

SONUÇ ...................................................................................................... 101

UZMANLAR KURULU ÜYELERİNİN KISA ÖZGEÇMİŞLERİ ........................ 103

Anayasa Raporu

KISALTMALAR

AB : Avrupa BirliğiABÖ : Afrika Birliği ÖrgütüAB THŞ : Avrupa Birliği Temel Haklar ŞartıADÖ : Amerika Devletleri ÖrgütüAK : Avrupa Konseyi AKP : Adalet ve Kalkınma PartisiASŞ : Avrupa Sosyal ŞartıAYM : Anayasa MahkemesiBİO : Bağımsız İdari OtoritelerCMK : Ceza Muhakemeleri KanunuDGM : Devlet Güvenlik MahkemesiD‹B : Diyanet ‹flleri Baflkanl›¤›DSO : Dünya Sağlık ÖrgütüESKHK : Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar KomitesiESKHUS : Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslar arası SözleşmesiGSMH : Gayri Safi Milli HasılaGGASŞ : Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal ŞartıHSYK : Hakimler ve Savcılar Yüksek KuruluİHAM : İnsan Hakları Avrupa MahkemesiİHAS : İnsan Hakları Avrupa SözleşmesiİHDK : İnsan Hakları Danışma KuruluİHEB : İnsan Hakları Evrensel BildirgesiKHK : Kanun Hükmünde KararnameKKNMK : Kamu Kurumu Niteliğinde Meslek KuruluşuKSHUS : Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslar arası SözleşmesiRTUK : Radyo-Televizyon Üst KuruluTCK : Türk Ceza KanunuUÇO/ILO : Uluslar arası Çalışma ÖrgütüUGÖ : Uluslar arası Göç ÖrgütüUSDK : Ulusal Savunma Danışma KuruluÜAK : Üniversiteleraras› KurulUNICEF : Birleflmifl Milletler Çocuklara Yard›m FonuÜPEYBK : Üniversiteler Planlama Eflgüdüm Yüksek Bilim KuruluYÖK : Yüksek Öğretim KurumuYSK : Yüksek Seçim Kurulu

Anayasa Raporu

11

ÖNSÖZ

Türkiye Devrimci İşçi Sendikaları Konfederasyonu DİSK, kurulduğu 1967 yılından bu yana, işçi sınıfının sendikal mücadelesinin sadece ekonomik ve sosyal hakları içerme-diğini, bu mücadelenin demokrasi ve insan haklarını da içeren siyasal bir mücadele ile taçlandırılması halinde başarıya ulaşacağını savunarak yapılanmış ve mücadelesini sürdürmüştür.

Bu nedenle DİSK aynı zamanda bir “demokrasi ve insan hakları” mücadelesi örgütü-dür.

DİSK’in “Kuruluş Bildirgesinde” yer alan şu başlıklar ve ibareler kuruluş anından itibaren DİSK’in bu niteliğini tanımlamaktadır;

“...1872 den bu yana grev hakkını kullanarak, direnme gücünün başarıları-nı toplayan, dernek kurma hakkını en güç koşullar altında kullanan, 1909 dan beri Uluslararası işçi dayanışması çabalarına katılan, demokrasiye aykı-rı yasalar değiştirilince 1946 da yeniden sendikalar kuran, sosyal adaletin gerçekleştirilmesi mücadelesinde 1961 de miting yaparak yeni bir aşamaya ulaşan, Anayasa ilkeleri uğruna kurşunlanan, coplanan, hapse atılan, yine de toplumcu mücadelesini bırakmayan; BİZLER; Türk işçi sınıfının tüm çı-karları, hakları ve özgürlükleri ve de onuru için bir araya geldik. Emperya-lizmin, devletimizin ve milletimizin hayatına yeniden kastetme çabalarının arttığını ve bir avuç aracının, kapkaççının ve sömürücünün bu çabalara ka-tıldığını gören bizler, Büyük Atatürk’ün daha 1921 de ilan ettiği gibi “bizi mahvetmek isteyen emperyalizme karşı ve bizi yutmak isteyen kapitalizme karşı “ savaşmaya ant içmiş sendikacılarız ... Kendi tarihimizin derinliklerin-den ve dünya işçilerinin mücadele deneylerinden yararlanarak, sosyal ada-let içinde hızla kalkınmayı, işçi sınıfının, devlet yönetiminin her kesiminde söz ve karar sahibi olması ve böylece demokrasinin gerçekten uygulanması ile mümkün görürüz. Bütün gücünü işçi sınıfının bilincinden alan bizler, yurt ve dünya olayları karşısında ulusumuzun ve emekçi halkımızın men-faatlerini ve memleketimizin bağımsızlığını her şeyin üstünde tutacak en küçük özgürlüğümüz ve hakkımız için bilinçli bir dayanışma içinde bütün gücümüzü harekete geçireceğiz... politika alanında demokrasiden söz edip, ekonomik ve sosyal alanda varlıklı sınıfların çıkarlarını gözetmek Anaya-samızla bağdaşamayacak bir tutum olmaktadır. Biz, yokluk ve yoksulluk-ların işsizlik ve sefaletin, can ve mal güvensizliğinin, türlü hastalıkların, iş kazalarının, vakitsiz ölümlerin sona erdirilmesi için Anayasa ilkelerinin uygulanmasını bütün hükümetlerden ısrarla isteyeceğiz ... Anayasamızın

12

Anayasa Raporu

eksiksiz uygulanması ancak işçilerin demokratik yoldan devlet yönetimine ağırlığını koymasıyla gerçekleşebilecektir, inancındayız ... Kağıt üzerinde kalan bir demokrasi kavramının, sosyal ve ekonomik bir özden yoksun bı-rakılması, milyonlarca insanın aldatılması ve avutulmasından öteye geçme-yeceği tabiidir. Bundan dolayı, sendikacılık alanındaki çalışmalarımızı, işçi sınıfının devlet yönetimine ağırlığını koyması temeline dayanan bir sosyal politikaya hız kazandırılması ilkesine uygun biçimde yürüteceğiz...”

denilerek ;

“…Beslenme Devrimi, Barınmada Devrim, Sağlıkta Devrim, Eğitimde Devrim, Çalış-mada Devrim, Milli Gelirde Devrim, Vergide Devrim, İşçi Ücretlerinde Devrim, Borç-tan Kurtulmak için Devrim, Teşkilatlandırmada Devrim…” DİSK’in mücadele hedefleri olarak belirlenmiştir.

DİSK Kurucuları “Kuruluş Bildirgesi”nde ;

“... Bu ardı arası kesilmeyen ilerleme ve gelişme, bilimi öncü sayarak, Anayasada yer alan köklü dönüşümleri yapma olanağını var ederek müm-kün olacaktır. Üretim kuvvetlerinin çağdaş uygarlığa uygun seviyeye gel-mesi ancak bizim Anayasaya sahip çıkmamızla sağlanacaktır.

• Anayasa ki herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçil-mez temel hak ve hürriyetleri olduğunu kabul etmiştir.

• Anayasa ki, kişinin temel hak ve hürriyetlerini fert huzurunu, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, iktisa-di, sosyal, bütün engelleri kaldırmayı devlete görev olarak vermiştir.

• Anayasa ki, insanin maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şart-ların hazırlanmasını devlete yüklemiştir.

• Anayasa ki, iktisadi ve sosyal hayatı, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenlenmesini emretmektedir.

• Anayasa ki, çalışmayı herkes için hak ve ödev saymaktadır.

• Anayasa ki, çalışanların insanca yaşaması ve çalışması, çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve mali tedbirler alınarak çalışanların korunmasını ve çalışmayı desteklemesini, işsizliği önleyici tedbirler alınmasını devlete görev olarak vermiştir.

• Anayasa ki, çalışanlara yaptıkları işe uygun ve insanlık haysiyetine yara-şır bir yaşayış seviyesi sağlanması için devleti görevlendirmiştir.

• Anayasa ki, çalışanların insanlık haysiyetine yaraşır bir hayat seviyesi sağlayacak adaletli bir ücret elde etmeleri için devlete gerekli tedbirleri alma görevi vermiştir.

13

İşte biz, devrimciliği; bugünkü tutucu, gerici ekonomik, sosyal ve politik ilişkilerin Anayasa uyarınca değiştirilmesi ve yukarıdan beri özetlediğimiz ilkelerin hayata uygulanması anlamına alıyoruz....”

diyerek 1961 Anayasa’sına sahip çıktıklarını, Anayasada yere alan hakların ve özgür-lüklerin hayata geçmesi için mücadele edeceklerini ilan etmişlerdir.

Demokrasiye, insan haklarına ve işçi sınıfının temel çıkarlarına bağlı kararlı mücadele-si nedeniyledir ki, DİSK, 12 Eylül Askeri ve Hukuksal Rejiminin en fazla mağdur ettiği örgütlerden biridir.

12 Eylül Askeri Darbesinden sonra DİSK’in faaliyetleri durdurulmuş, fiilen 12 yıl kapalı tutulmuş, bütün yöneticileri gözaltına alınmış, gözaltında işkencelerden geçirilmiş ve yöneticileri idam talebiyle yargılanarak 4 yılı aşan süre cezaevinde tutulmuşlardır.

Bu nedenle hain bir saldırıda yitirdiğimiz emekçilerin ve DİSK’in dostu Uğur Mumcu 12 Eylül 1980’i şöyle tanımlıyordu ;

“12 Eylül bir sosyal sınıfın diğer sosyal sınıfa tahakkümünü cunta eliyle gerçekleştiren darbenin adıdır. İşte o yüzden DİSK, baş sanık olarak san-dalyeye oturtulmuştur.”

Mumcu, bu sözleriyle 12 Eylül’ün, işçi sınıfını tüm hak ve özgürlüklerinden, ama özel-likle onun onuru ve gücü olan DİSK’ten koparma amacını taşıdığını anlatıyordu.

12 Eylül yönetimi, DİSK’i hapsederek, DİSK’in çalışmalarını engelleyerek onu yok ede-medi ama işçi sınıfının kazanımlarını yok etmeyi başardı. İşçi sınıfı 12 Eylül’le ağır bir bedel ödedi.

Bu nedenle, “12 Eylül ; Ne Unuturuz, Ne Affederiz” sloganı DİSK’in yeniden faaliyete geçtiği 1992 yılından bu yana gerçekleştirdiği bütün genel kurullarında 12 Eylül hu-kukunun değiştirilmesi doğrultusundaki kararlarda ifadesini bulmuştur.

DİSK’in ;

9. GENEL KURULU’nda (04-07.08.1994) :

“…Çeşitli gelişmelere rağmen ülkemizde hakimiyetini sürdüren ve 12 Eylül Anayasası’nda somutlanan anlayışların demokrasinin önünde engel oluş-turduğu…”,

10. GENEL KURULU’nda (12-14.09.21997) :

“…Bu somut konuların başında, ülkemizin 12 Eylül Anayasası’ndan kurtarıl-ması gelmektedir. Merkeziyetçi, yasakçı ve tekçi bir anlayışın yerine; özgür-lükçü, çoğulcu, katılımcı ve yerinden yönetime ağırlık veren bir Anayasa için ortak kampanyalar sürdürülmesi doğru olacaktır. Bu Anayasa dil, din, ırk, cinsiyet, inanç ve düşünce farklılıklarını bu ülkenin zenginliği olarak

14

Anayasa Raporu

değerlendiren; bütün bu farklılıkların kendini özgürce ifade edip örgütlen-mesine olanak veren bir anlayışın ürünü olmalıdır…”

11. GENEL KURULU’nda (28-30.07.2000) :

“…Bu durumun en önemli nedenlerinden biri, ülkemizin hâlâ 12 Eylül Ana-yasası ve ona bağlı olarak çıkarılan antidemokratik yasalarla yönetilmesi-dir. Bugüne kadar iktidara gelen bütün partiler çeşitli sözler vermelerine rağmen, bu temel konuya ilişkin hiçbir ciddi adım atmamışlardır. Bu tespit ışığında DİSK 11. Genel Kurulu … Bunun için öncelikle yeni bir demokratik Anayasa’nın oluşması çabalarına katkı verilmesini…”

12. GENEL KURULU’nda (04-06.2004) :

“…Bu olguların en önemli nedenlerinden biri, ülkemizde 12 Eylül askeri darbesinin arkasından oluşturulan yasal çerçevenin bugün de yürürlükte olmasıdır. 1982 Anayasası ve bu Anayasaya uygun biçimde oluşturulan yasal düzenlemeler, demokratik yapıların güçlenmesini ve insan hak ve öz-gürlüklerinin gerçekleşmesini engellemektedir… 12 Eylül’den sonra hazırla-nan Sendikalar, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt yasaları katı ve antide-mokratik yapılarıyla olduğu gibi geçerliliğini korumaktadır. ….Bu görüşler çerçevesinde DİSK 12. Genel Kurulu demokrasi ve insan hakları konusunda daha önceki genel kurullarda alınmış kararların tümünün benimsendiğini de belirterek; … Demokrasinin yerleşmesi ve bireysel ve toplumsal hakla-rın gelişmesi için 1982 Anayasasının yerine gerçekten demokratik bir Ana-yasa oluşturulmasını …”

13. GENEL KURULU’nda (15-17.02.2008) :

“…DİSK çağdaş, demokratik, hukukun üstünlüğünü, bağımsız yargıyı ve sosyal devlet ilkesini içeren ileri bir anayasa talebini her zaman herkesten daha çok dile getirmiştir. DİSK, bu talebinden asla vazgeçmeden, halkımıza yutturulmaya çalışılan bu anayasa oyununa karşı tüm toplumsal kesim-leri uyanık olmaya davet etmektedir…Bu durumu göz önünde bulun-duran DİSK, … Irkçılığa, gericiliğe, faşizme karşı mücadele edeceğini, anti-demokratik her türlü yasa, düzenleme ve uygulamaya karşı evrensel demokrasi ilkelerini savunacağını, demokratik bir ülke inşa etme müca-delesinde kararlılığından ödün vermeyeceğini, … Toplumsal ve ekonomik açıdan, eşitlikçi bir düzenin sağlanacağı demokratik, çağdaş, laik, yargının tam bağımsızlığını öngören, hukukun üstünlüğüne ve sosyal devlet il-kesine sıkı sıkıya bağlı bir anayasa konusunda, başta kendi örgütsel gücü olmak üzere tüm emek ve demokrasi güçleriyle ortaklaşa bir duruş sergile-yeceğini, İLAN EDER…”

Kararlarını alarak 1982 Anayasası’nın değiştirilmesi konusundaki istikrarlı tavrını ser-gilemiştir.

15

22 Temmuz 2007 Milletvekili Seçimlerinden sonra Kurulan AKP İktidarının başlattığı anayasa değişikliği tartışmaları üzerine DİSK’in çağrısı ile çalışmalarına başlayan, Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi), Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU (Anayasa Mahkemesi E. Üyesi, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi E. Öğretim Üyesi), Prof. Dr. A. Ülkü AZRAK (Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi), Prof. Dr. İoanna KUÇURADİ (Maltepe Üniversitesi), Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ, Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU (İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi), Doç. Dr. Sevtap YOKUŞ (Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi), Doç. Dr. Kadriye BAKIRCI (İTÜ İşletme Fakültesi), Yrd. Doç. Dr. Abdullah SEZER (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi), Dr. Tuncer ÖZYAVUZ (Avukat), Fikret İLKİZ (Avukat), Necdet OKCAN (Avukat)’dan oluşan Uzmanlar Kurulu tarafından hazırlanan “Özgürlükçü – Eşitlikçi, Demokratik ve Sosyal Bir Anayasa İçin Temel İlkeler Raporu”nu, 1982 Anayasasının yenilenmesi çalışmalarında bir tartışma zemini yaratması ve gelecek kuşakları kucaklayacak “Özgürlükçü – Eşitlikçi, Demokratik ve Sosyal Bir Anayasa”nın oluşmasına katkı yapması dileğiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Türkiye Kamuoyunun dikkatine sunuyoruz.

Bu vesile ile bu raporun hazırlanması çalışmalarına büyük bir özveri ile katılan uz-manlar kurulu üyelerine sundukları bilgi ve birikimleri nedeniyle şükranlarımızı ve saygılarımızı sunarız.

01 Haziran 2009DİSK Yönetim Kurulu Adına Süleyman ÇELEBİGenel Başkan

16

Anayasa Raporu

17

SUNUŞ

Anayasa, öncelikle bir haklar ve özgürlükler belgesidir. Bu anlamda anayasa, aynı zamanda bütün yurttaşların hak ve özgürlüklerini güvence altına alarak barış ortamında birlikte yaşamalarını sağlayan bir siyasal örgütlenme çerçevesidir. Bu nedenle anayasa, bir toplumun otobiyografisi (özgeçmişi) olarak da tanımlanır.

Bu öntanımlar ışığında, “Özgürlükçü, Eşitlikçi, Demokratik ve Sosyal Bir Anayasa İçin Temel İlkeler” üzerine yap›lan çal›flmalar (Anayasa Raporu), şu üç soruya yanıt arayışında somutlaşmaktadır: 1982 Anayasası neden yenilenmelidir? Yeni anayasa için belirleyici temel ilkeler neler olmalıdır? Hazırlık sürecinde hangi yöntem izlenmelidir?

I- NEDEN YEN‹ B‹R ANAYASA?

• Yaklaşık 20 yıldır yeni bir anayasa arayışı içerisinde olan Türkiye, aynı zamanda önemli bir tarihsel dönemeçte bulunuyor. Çünkü Anayasasını olağan dönemde yenilemek istiyor. Bununla, sahip olduğu anayasal birikimi yeni bir eşiğe taşımayı amaçlıyor.

• Türkiye’nin yeni bir anayasaya artan gereksiniminin yanı sıra, Ekim 2008’de dünya ölçeğinde patlak veren “mali kriz”in yıkıcı etkilerinin küresel boyutlara ulaşması, neoliberal politikaların yanlışlığını (milyonların yaşamı pahasına da olsa), bir kez daha çok acı bir biçimde kanıtlamış bulunuyor.

• Bu bakımdan; Uzmanlar Kurulunun Ekim 2007- Nisan 2008 tarihleri arasında -sosyal ve eşitlikçi bir yaklaşımla-, hazırlamış olduğu, Anayasa Raporunun, neo-liberal politikaları reddederek, buna seçenek oluşturma özelliğinin ne denli isabetli olduğunu ortaya çıkarmış bulunuyor.

• 1982 Anayasası, demokratik olmayan ortam ve koşullarda ve yine demokratik olmayan bir yöntemle hazırlandı, içeriğini ise çağdaş bir anayasanın temel gereklerine yabancı hükümler damgalamaktadır. Böyle bir düzenlemenin neden olduğu olumsuzlukların bedelini toplumumuz, özellikle çalışan ve emekçi kesimler hala ödemeye devam etmektedir.

• Anayasayı hazırlama sürecine hakim olan otoriter zihniyet ve uygulama, Türkiye’nin uluslararası toplum önündeki saygınlığına sürekli gölge düşürmektedir.

Bu nedenler, Anayasa Raporunda, Türkiye ve dünyadaki anayasal gelişmeler ışığında ayrıntılı bir biçimde tartışıldı.

18

Anayasa Raporu

II- ANAYASA NELER‹ ‹ÇERMEL‹D‹R?

1982 Anayasası, 1987’den günümüze kadar sürekli denebilecek bir tarzda değişiklik-lere tabi tutuldu. Buna rağmen, yenileme gereksinimi devam ettiğine göre,” yeni” olanın anlamını sistematik ve gerekçeli bir biçimde irdelemek gerekir.

Bu çerçevede içerik sorunu, üç açıdan ele alındı. Şöyle ki: yürürlükteki anayasaya göre;

• Yeni anayasanın öngöreceği yeni kurallar neler olmalıdır?

• Yeni anayasa, hangi yeni kurumlara yer vermelidir?

• Yeni anayasanın mimarisi hangi fren ve denge mekanizmalarına dayanmalıdır?

Bu sorulara yanıt arayışı, raporun ekseni olarak etraflı bir irdelemeyi yansıtmaktadır. Başka bir anlatımla, çalışmanın amacı ve en uzun bölümü içerik sorununa özgülenmiş bulunuyor.

III- ANAYASA NASIL HAZIRLANMALIDIR?

1982 Anayasasını yenileme gereği yanında, bu ifllemin elden geldiğince hukuk ve demokrasi kurallarına özen gösterilerek yapılması zorunluğu da gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu konudaki ikilem şudur:

1982 Anayasası demokratik olmayan bir yöntemle yapıldı; ne var ki, onun aşılması da yine bu Anayasada belirlenmiş olan çerçeve içerisinde kotarılacağından, yenileme yolunun elden geldiğince güçlü siyasal ve demokratik öğelerle takviye edilmesi gerekmektedir.. Zira ancak demokratik takviye, yenilemenin hukuki kırılma yaratmadan gerçekleşmesini sağlayabilir. Bunun için ise, parlamentodaki çoğunluk ve muhalefetin müzakereci usuller izlemesi veya ortak çabaya girmesi yeterli olmayıp, toplumsal muhalefetin katkısı gerekli olmaktadır. İşte bu noktada toplumun zinde güçleri olarak nitelenebilecek, çalışan ve emekçi örgütlü kesimlerin katılımı ve katkısı, yaşamsal bir öneme sahiptir.

Kurul, şu ortak tanımı, yöntemin belirlenmesinde yol gösterici olarak kullanmıştır: Anayasa; toplumun örgütlü ve örgütsüz bütün kesimlerinin, sürecin her aşamasında etkin katılımına olanak veren demokratik bir yöntemle hazırlanması gereken, ortak beklenti ve özlemlerini en geniş biçimde karşılayan, gelecekteki siyasal ve sosyal barışı sağlam temeller üzerine oturtmayı amaçlayan, olabilen en geniş uzlaşmanın ürünü niteliği taşıyan, ilerleme ve gelişmelere açık bir belgedir.

Anayasanın, toplumun ortak kimliğini yansıtacağı inancından hareketle, demokratik kitle örgütlerinin, toplumun en dinamik güçleri olarak bu sürece katkıda bulunmak

19

istemeleri doğaldır. Bu amaçla, 12 Eylül 2007’de basına açık bir toplantıyla başlatı-lan çalışma, demokratik kitle örgütü temsilcilerini ve uzmanları bir araya getirmiş bulunuyor.

Ekim 2007-Nisan 2008 döneminde on üç ayrı toplantı yaparak, müzakereci ve demokratik bir usul ile bu raporu hazırlayan uzmanlar kurulu, 9 Mayıs 2009 günlü toplantı ile metni gözden geçirmiş bulunuyor. Bu bakımdan, Kurul’un çalışma yöntemi ile yeni bir anayasa hazırlama yöntemi arasında paralellik kurulabilir: Rapor, hiçbir üyenin görüşünü tam olarak yansıtmamaktadır; ama her üyenin ortak paydası anlamına gelmektedir. Anayasanın da toplum için benzer bir anlamı vardır. Geniş bir katılımla hazırlanacak olan Anayasa, onu yapanların iradesini aşması ölçüsünde bütün toplum için ortak kimlik ve uzlaşma belgesi oluşturabilir.

Anayasa Raporu için giriflimde bulunan ve çalışmaları sürekli destekleyen DİSK Genel Başkanı Süleyman Çelebi ile diğer DİSK yönetici ve üyelerine; Raporu, gönüllülük ilkesi temelinde kolektif bir çalışma ile hazırlayan Bilim Kurulu üyelerine teşekkürü borç bilirim.

Emeği geçen herkesin ortak dileği, bu çalışmanın, ülkemizin yeni anayasa arayışının sonuca ulaşması için gerekli uzlaşma ortamının sağlanmasına bilgi temelinde katkıda bulunmasıdır.

İbrahim Ö. KaboğluUzmanlar Kurulu adına9 Mayıs 2009

20

Anayasa Raporu

21

“ÖZGÜRLÜKÇÜ, EŞİTLİKÇİ, DEMOKRATİK VE SOSYAL BİR ANAYASA İÇİN TEMEL İLKELER” (ANAYASA RAPORU)

I. NEDEN YENİ ANAYASA?

2009 Türkiye’si, 1982 Anayasası’nı yenilemelidir. Çünkü, olağanüstü sosyal, ekonomik ve siyasal ortam ve koşullarda hazırlanan 1982 Anayasası’ndan bu yana, Dünya’da kayda değer değişmeler ve gelişmeler yaşandı; anayasacılık hareketi evrim geçirdi; Türkiye’nin kendisi de büyüdü ve birçok yönden kabuk değiştirdi (A).

Yeni Anayasa arayışında, öncelikle 1987’den bu yana gerçekleştirilen değişiklikler ışı-ğında, 1982 Anayasası’ndan bugüne intikal edenin ne olduğu ortaya konmalıdır (B).

Yeni anayasa isteği kadar, yeni anayasadan ne anlaşılması gerektiği konusunun açık-lığa kavuşturulması da önem taşımaktadır (C).

A) DEĞİŞİMİN SÜREKLİLİĞİ: DÜNYA-ANAYASA-TÜRKİYE

Değişen dünya dengeleri, anayasacılık anlayışını etkiledi. Türkiye de bu gelişme süreci içerisinde yer almaktadır.

1) Tek kutuplu dünya yönelimine karşın Anayasal açılımlar

Dünya, 1980’li yıllara oranla birçok yönden değişti ve önemli dönüşümler geçirdi:

• Siyasal rejimler ve güç dengeleri bakımından; Sovyetler Birliği’nin çöküşüyle, ulus-lararası ilişkilerde ABD belirleyici bir konum elde etti.

• Neo-liberalizmin yaygınlaşmasıyla, “iktisadî küreselleşme” dalgası, bütün siyasal rejimleri ve anayasaları etkiler hale geldi.

• İnsan hakları, devletlerin adeta birer “yol haritası” olarak, “insanlığın ortak değer-leri” haline geldi. Anayasaların yapımında “insan hakları, demokrasi ve hukuk dev-leti” biçimindeki üçlü eksen belirleyici olmaya başladı.

• Sovyetler Birliği ve Doğu Bloku devletlerinin rejim değiştirmesi, “insanlığın ortak değerleri”ni kurumsal çerçevede güvenceleme yönündeki çalışmalara ivme kazan-dırmış; buna karşılık, “sosyal devlet” hedefi, önem ve güncelliğini yitirmemiştir.

• Çevresel yıkım ve küresel ısınma veya iklim değişikliği, sadece doğa bilimlerinin ilgi alanı ile sınırlı kalmamış, hukukun ve anayasanın da giderek konusunu oluşturma-ya başlamıştır.

22

Anayasa Raporu

• İktisadî ve/veya çevresel alanda tanık olunan küreselleşmeye ve insan haklarının devlet-ötesi alanda düzenlenmesine rağmen, devlet içerisinde merkezî yapı karşısında yerel yönetimlerin giderek güçlenmesi, son onyılların olgusudur. Özerk topluluklar veya bölgeler şeklinde merkezi idare dışındaki “alan toplulukları”, demokratik yönetimin ülke genelinde yaygınlaşmasının başlıca aracı olmuştur. Belli coğrafî sınırlarda oluşturulan “alan toplulukları”, sadece demokratik katılım birimi değil, aynı zamanda kentsel gelişimin, çevresel korumanın ve bölgesel kalkınmanın itici güçleri olarak görülür. Öte yandan, merkezî yönetim dışındaki özerk ve demokratik yapılanma ve kurumlar, “kültürel kimlik” taleplerine de belli ölçüde yanıt verebilmektedir.

2) Üç düzeyli anayasal yapılanmaya doğru

Anayasacılık, XX. yüzyılın sonu ve XXI. yüzyılın başında üç düzeyli bir katmanlaşmaya yönelmiştir:

a) Kıtalarda Anayasalaşma

Avrupa Konseyi (AK), Amerika Devletleri Örgütü (ADÖ) ve Afrika Birliği Örgütü (ABÖ) adlar›yla XX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren başlayan kıta ölçeğindeki örgütlenmeler, devletlerin üstünde yeni bir anayasalaşma sürecinin yolunu açtı. Bu hareketin itici gücü, insan haklarıdır. Ne var ki hareket insan hakları ile sınırlı kalmamakta, iktisadî ve siyasal nitelikte kurumsallaşmalar da giderek güç kazanmaktadır. Bu tür hareketlerin kıta ölçeğinde ortaya çıkardığı anayasal çerçeve, özellikle Avrupa kıtasında devlet anayasalarının egemenlik yetkisinin bir kısmını bu ulusal-üstü yapılanmaya geçirmesinin yolunu da açtı.

b) Devlet ‹çerisinde Zemin Genişlemesi

Devlet-ötesi alana doğru genişlemeye başlayan anayasalar, asimetrik bir şekilde devletlerin merkez organları dışında, federal ve bölgeli devlet modellerinde (federe devletler ve bölgeler dahil, alan topluluklarını da kapsamına alan hükümler dizisini öngörmektedir. Merkezî iktidarlar ile çevre arasındaki yetki dağılımı, artık –yasama / yürütme / yargı şeklindeki- yatay erkler ayrılığı olarak adlandırılan klasik erkler ayrılığı kuramına yeni bir boyut eklemiş bulunuyor: dikey erkler ayrılığı. Böylece, merkezdeki “yasama-yürütme-yargı” ile, federe veya bölge yönetimlerinde oluşturulan “yasama-yürütme ve kimi zaman yargı” arasında yetki paylaşımı söz konusu olmaktadır.

c) Ulusal Anayasalarda Daralma

Gerek devlet-içi (alt-ulusal), gerekse devlet-ötesi (ulusal-üstü) anayasal gelişmeler, ulusal anayasalarda alan daralması sonucunu doğurmuş; devlet anayasaları için “sandviç anayasa” benzetmesi bile yapılmıştır. Yukarıya doğru egemenlik yetkisinin aktarımı ve aşağıya doğru yetki paylaşımının ortaya çıkardığı, (ve yukarıya doğru çıkıldıkça genişleyen) üç düzeyli anayasal yapı, devlet anayasalarını yeniden şekillendirmiş bulunuyor.

Bu nedenle son yıllarda parlamentonun saygınlığını yeniden sağlamayı amaçlayan ve pekiştiren anayasa değişiklikleri gerçekleştirilmektedir.

23

3) Türkiye’deki Gelişmeler

Türkiye, yeni anayasasını, dünyadaki ve özellikle Avrupa merkezli anayasacılık hareketinde tanık olunan gelişmeler ışığında hazırlamalıdır.

Söz konusu gelişmeler ışığında düzenleme yapmaya elverişli anayasal alt yapı ülkemizde mevcuttur. Kuruluşlarından beri Birleşmiş Milletler Örgütü’ne (BMÖ / BM) ve Avrupa Konseyi’ne (AK) üye olan Türkiye, Avrupa’da Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) içerisinde yer almakta, üyelik için kendisiyle müzakere yürütülen Avrupa Birliği (AB) ile ilişkileri de anayasal yapıyı etkileyici bir eşiğe ulaşmış bulunmaktadır.

Aslında değinilen gelişmelerden bağımsız olarak, kendi özel konumu ve gelişme dinamikleri de, Türkiye’yi 80’li yıllara göre ileri derecede farklılaştırmış bulunuyor. Şöyle ki; 1982 Anayasası’nın metnine, 1980’lerin başında toplumumuzun içine sürüklendiği olağanüstü ortam ve koşulların sürekli var olacağı zihniyeti sinmiş bulunuyor. Bu nedenle, söz konusu Anayasa, 80’li yılların olağan Türkiye ortamına bile uygun düşmeyen bir içeriğe sahipti. Dolayısıyla, 1982 Anayasası, gerek kendisinden önce (70’li yıllarda, Yunanistan, Portekiz, İspanya), gerekse kendisinden sonra (90’lı yıllarda, Sosyalizm sonrası Doğu Avrupa devletleri) Anayasalarından hem yapım tarzı hem de içerik olarak köklü bir biçimde ayrılmaktadır. Oysa, Türkiye’nin anayasacılık deneyim ve birikimi, adı geçen devletlerin çoğunun ilerisinde idi.

Toplumsal yapı ekseninde Türkiye’nin demografik (nüfus) haritası, büyüme ve farklılaşma olarak son 25 yılda yeniden şekillenmiş, iktisadî yapı büyümüş, köy-kent dengesizliği kent lehine değişmiş; bunlara bağlı olarak, kentsel yaşam ağırlıklı sosyal ve kültürel hayat da kabuk değiştirmiştir. Sözkonusu demografik değişim ve sanayileşme süreci, çevresel, doğal, tarihsel ve kültürel ortak miras üzerinde de olumsuz etkilerini beraberinde getirmiştir. “Ekonomik büyüme” çoğu zaman doğal ve çevresel tahribatı haklılaştırıcı bir slogan olarak kullanılmıştır.

Özetle, değinilen sosyo-ekonomik zemin ülkemizde ve dünyada, anayasacılık hare-ketinde son 25-30 yılda tanık olunan gelişmeler ışığında, Anayasa’nın yenilenmesini meşru ve haklı bir gereklilik olarak gündeme getirmektedir.

Bu gereklilik, 1982’de yapılan değişikliklere göz atmak suretiyle de doğrulanabilir.

B) 1982 ANAYASASI NE İDİ, NE OLDU?

1987’den başlayarak yirmi yıl boyunca geçirdiği değişiklikler, 1982 metnini “olağanüstü ortam ve dönemler anayasası” olma özelliğinden belli ölçüde arındırdı. Fakat Anayasa’nın ne kadar değiştiğini saptayabilmek ve 2009 itibariyle gelinen noktayı değerlendirebilmek için, konuyu üç açıdan (aşamada) ele almak gerekir: 1982’nin anayasal gelişmeler haritas›nda kendine özgü konumu (1), geçirdiği değişiklikler (2) ve bunların yasalara yansımaları (3).

24

Anayasa Raporu

1) 1982 Anayasası’nın Kendine Özgü Konumu1982 Anayasası’nın hukuk devletinde sapma yaratan düzenlemelerini ayıklama hedefinde geçirdiği değişiklikler, “hukuk devletinin onarımı” şeklinde anlamlandırılabilir. Ama, söz konusu değişiklikleri ve günümüzdeki anayasal arayışları yerli yerine oturtabilmek için, 1982’nin konumunu, kaba çizgileriyle Osmanlı-Türkiye anayasal gelişmeleri çerçevesinde belirlemekte yarar vardır:

1909 değişiklikleri, Kanun-ı Esasi’yi aşma amacını hedeflediği gibi, Osmanlı anayasacılığını geride b›rakma iradesi de 1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nu (TEK) damgalıyordu. 1924 TEK ise, 1921 metnini tamamlama ve onun ilerisine geçme amacıyla kaleme alındı.

1961 Anayasası’na gelince; hukuk devletini kurmak suretiyle, gerek erkler ayrılığı ve gerekse hak ve özgürlükler bakımından çağdaş anayasacılık akımıyla özdeşleşmeyi hedeflediğinden, 1924’ün başlattığı anayasal rejimi özgürlükçü ve eşitlikçi yeni bir eşiğe taşımış bulunuyordu.

1982 Anayasası ise, yapımına egemen olan anlayış ve geçirdiği değişiklikler yönünden, öncekilerin ortak özelliklerinden ayrılmaktadır. Şöyle ki; geçmiş döneme ve yak›n geçmiflte yaşanan güncel olaylara tepki özelliğinin en ağır bastığı metin olarak 1982 Anayasası, 1876’dan beri tanık olunan ilerlemeci anayasa çizgisinden derin bir sapmayı ifade eder. Yürürlüğe girişinin üzerinden sadece 5 yıl geçtikten sonra değiştirilmeye başlanması da, bunun kanıtıdır. Aslında 1982, yalnızca Türkiye anayasacılığında bir kırılma noktası değil, yap›m döneminde de çağdaşlarının da hayli gerisine düşen bir metindir.

1961 Anayasası; “hukuk devleti” deyimini ilk kez kullanan bir anayasa olarak erkler ayrılığı yoluyla hak ve özgürlükler güvencesini de öngörerek, kurum ve kurallarıyla hukuk devletini inşa etmeyi amaçlamıştır. Sistematik olarak; önce insan haklarını düzenlemiş, sonra da bunları güvenceleme hedefinde devlet organlarını yapılandırmıştır. Hak ve özgürlükler, sistematik olarak düzenlendikten başka, sadece korunması değil, aynı zamanda ilerletilmesi için sosyal devlet anlayışı kabul edilmiştir. Öte yandan, dengeli biçimde yapılandırılan üç devlet erki dışında, özerk ve uzman kuruluşlara verilen öneme de işaret edilmelidir. Kurduğu fren ve denge mekanizması ile Anayasa, bir “özgürlük belgesi” olarak nitelenmeyi hak etmiştir.

1982 Anayasası ise; özgürlük yerine otoriteye öncelik tanımak suretiyle, 1961’in oluşturduğu kurumlar arası uyumu bozmuştur. Çağdaşları ile karşılaştırıldığında, örneğin aynı dönemde hazırlanan Yunanistan, Portekiz ve İspanya anayasaları, gerek yapım tarzı ve gerekse içerik bakımından, demokratik olmayan rejimlere tepki olarak birer “uzlaşma belgesi” ortak özelliğini yansıtmaktaydı. 1982 ise, olağanüstü askeri ara rejimin şekillendirdiği bir “vesayet belgesi” niteliğine bürünmüştür. İşte bu nedenledir ki, 1982 Anayasası hukuk devletinden sapmayı ifade etmektedir.

Özetle: 1961 Anayasası, hukuk devletinin “kuruluş”una, 1982 Anayasası, hukuk devletinden “sapma”ya, 1987 sonrası Anayasal değişiklikler ise, hukuk devletinin “onarım”ına denk düşmektedir.

25

2) Anayasal-yasal onarımlar ve sınırları

Şu halde, anayasal ve yasal onarımın ana eksenleri nelerdir?

1987’de başlayan değişiklikler, hukuk devletinde 1980’de yol açılan tahribatı parça parça giderme çabası, daha somut olarak da insan hakları ve demokrasi eksiğini ta-mamlama adımları olarak görülebilir. “1982 Anayasası’nda ne değişti, ne kadar?” so-rusu, iki açıdan yanıtlanmalıdır: Nicelik ve nitelik.

Nicelik açısından; Şimdiye kadar 16 değişiklik, TBMM’ce “türev kurucu iktidar” sıfa-tıyla gerçekleştirildi: 1987, 1993, 1995, 1999 (2 kez), 2001 (2 kez), 2002, 2004 (2 kez), 2005, 2006, 2007 (3 kez), 2008. (Konuya ilişkin sayısal veriler, III. kısımda ayrıntılı olarak değerlendirilecektir.)

Nitelik açısından ise; daha çok hak ve özgürlüklere ilişkin olarak yapılan bu değişik-likler, uyumlu bir bütün oluşturmaktan uzaktır. Anayasa’yı yasalar yoluyla uygula-maya geçirme konusunda TBMM’nin gündeme ilişkin öncelikleri ve Anayasa değişik-liklerini uygulamaya koymada yasama organının çoğu zaman ihmalkâr davranması nedeniyle, Anayasa değişikliklerinin etkisi, hak ve özgürlükler alanında normatif açı-lımın gerisinde kalmıştır.

Yirmi yıla yayılan anayasal değişiklikler dizisi, hukuk devletindeki geriye gidişi k›smen telâfi etme çabası anlamına gelmektedir. Bu süre içinde gerek nicelik gerekse nitelik olarak kayda değer değişiklikler yapılmasına karşın, yürürlükteki Anayasa’yı yenileme arayışlarının hala devam ediyor olması da, 1982 Anayasası’nın hukuk devletinde yarattığı kırılmanın çapını açıkça ortaya koymaktadır. Gerçekten, Türkiye’nin anayasacılık tarihinde bu denli yoğun ve sürekli anayasal onarım sürecine ilk kez rastlanmaktadır.

1987’de siyasal haklar üzerindeki katı ve yaygın yasakların aralanması ile açılan de-ğişiklik yolu, 1990’lı ve 2000’li yıllarda da devam etti. 1995 değişikliğinde, kolektif özgürlükler üzerindeki yasaklar seyreltildi.

Hak ve özgürlükler rejiminde sınırlama kaydından uzaklaşılarak, güvence ölçütlerinin kabul edildiği bir dönüşümü ifade eden 2001 değişikliği, kişi özgürlüklerini iyileştirici düzenlemeler üzerinde yoğunlaştı. 2004 Anayasa değişikliği ile, insan hakları alanın-da uluslararası açılım yönünde önemli bir adım atılmış oldu. Söz konusu değişiklik-lerde öne çıkanları, çok özet olarak hatırlayalım:

• 1995 değişiklikleri: Anayasa’nın ruhu olarak nitelenecek “kutsal devlet” kavramı, Başlangıç kısmından çıkarıldı. Dernekler, sendikalar, siyasî partiler ve vakıflar arasındaki ilişkiler bakımından öngörülen ortak hareket yasaklarına son verildi. Ayrıca, söz konusu özgürlüklerin her birine ilişkin maddelerde iyileştirmeler yapıldı. Seçme hakkının özneleri genişletildi. Böylece, 1982 Anayasası’nın “siyasetten arındırılmış toplum” projesi esnetilmiş oldu. (Kaldı ki, 1982’yi hazırlayan Danışma

26

Anayasa Raporu

Meclisi’nin, siyasal partilere kapalı olduğu da anımsanmalı). Sendika hakkı konusunda, kamu görevlilerini de kapsamına alacak şekilde açılım sağlandı. Ayrıca kamu görevlilerine, -sınırlı koşullarla da olsa- toplu görüşme olanağı tanındı.

• 2001 değişiklikleri: Anayasa md. 13 ve 14’ün yeniden yazımıyla, önce genel sınırlama kaydı çıkarıldı. Hak ve özgürlüklerde “genel sınırlandırma” rejiminden, güvence ölçütlerinin ağır bastığı bir düzenlemeye geçildi. Hak ve özgürlüklerde iyileştirmeler, daha çok kişi özgürlükleri ve güvenliği üzerinde yoğunlaştı. İdam cezası -barış zamanıyla sınırlı kalmak kaydıyla- kaldırıldı.

Anayasa md. 13 ve 14’te öngörülen güvence ilkeleri ışığında, dernekler ve siyasal parti özgürlüklerine ilişkin maddeler de gözden geçirildi.

Kurumsal anayasa hukuku düzleminde; Milli Güvenlik Kurulu’nun (MGK) oluşumu siyasiler lehine genişletildi; Kurul’un danışma niteliğindeki yetkisi ilk şekline göre belirginlik kazandı.

• 2004 değişikliği, üç önemli yeniliği öngördü: Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin (DGM) kaldırılması; ölüm cezasının tümüyle kaldırılması; insan haklarına ilişkin uluslararası anlaşmalar-yasa çatışması durumunda, ilkine öncelik tanınması.

3) Anayasa’ya ve Avrupa’ya uyum yasaları

2001 ve 2004 Anayasa değişiklikleriyle esas olarak, 1982 Anayasası’ndaki özgürlüklerin kullanımı önündeki engellerin aşılması amaçlanmıştır. Fakat her ikisinin de daha çok, Avrupa Birliği ağırlıklı dış dinamiklerin etkisi altında yapılmış olması nedeniyle, yaşama geçirilme yönündeki siyasal irade eksikliği ve uyum yasalarında izlenen yöntemle ilişkili yaratılan karmaşa, yeni anayasal hükümlerin olumlu etkisini azaltmıştır. Sadece dış etkiye odaklanılmış olması, yapılan Anayasa değişikliklerinin de, bu doğrultuda çıkarılan uyum yasalarının da olumlu yönlerinin kâğıt üzerinde kalmasına neden olmuştur.

2002-2004 arasında “torba kanun” adı verilen tarzda yürürlüğe konulan 8 adet uyum yasası, Anayasa’da yapılan iyileştirmeleri ancak asgarî ölçüde karşılayabilmiş ve bun-lar tamamlanamamıştır. Dahası, “Avrupa’ya uyum” açısından kimi kısmî iyileştirmeler sağlanmış olmasına rağmen, zaten “iç uyum”dan yoksun mevzuatı daha karmaşık hale getirmiş ve çelişkili düzenlemeler yumağına dönüştürmüştür.

Öte yandan, yenilenen başlıca yasalar bile yeni sorunlar üretmeye devam etmiştir. Türk Ceza Kanunu (TCK), Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) bunun tipik örneğidir. Bu ve diğer yasaların, hak ve özgürlükleri koruyucu işlev yerine, onları tehdit edici bir şekilde uygulanmasında, içerik zaafı yanında, yapım tarzında izlenen demokratik olmayan usûllerin payı da göz ardı edilmemelidir.

Özgürlükçü bakış açısıyla yenilenen yasaya, -eksikliklerine ra¤men- Dernekler Kanunu örnek gösterilebilir. Ne var ki, aynı ölçüde önemli olan Sendikalar Kanunu, Toplu İş

27

Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu, Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu ve Seçim Kanunu yenilenmemiştir. Oysa bunlar, gerçekleştirilen anayasal reformları anlamlandıracak ve uygulamaya geçirecek temel yasalardır. Seçimlerin Temel Hükümleri Hakkında Kanun (1961) ve Milletvekili Seçimi Kanunu (1983), zaman zaman yapılan kısmi ve tikel değişiklikler dışında, Anayasa değişikliklerden hiç etkilenmedi. Siyasi Partiler Kanunu (1983) açısından da, benzer bir saptama geçerli. Yasaları Anayasa’ya uygun hale getirmek yerine, tam tersine 1995’te Anayasa md. 67/2’ye “temsilde adalet ve yönetimde istikrar” kaydı düşülerek, Milletvekili Seçimi Kanunu’ndaki yüzde 10’luk genel baraja anayasal meşruiyet kazandırılmaya çalışılmıştır.

Aslında, sadece son yıllarda yapılan Anayasa değişiklikleri değil, 1995 değişiklikleri bile yasa yoluyla uygulamaya yansıtılabilmiş değildir. Örneğin, “Yurtdışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını kullanabilmeleri amacıyla, kanun uygulanabilir tedbirleri belirler.” (md. 67/2). Ne var ki Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM), “türev kurucu iktidar” olarak kendisine verdiği bu yükümlülüğü, ancak 13 yıl sonra üstelik alelacele hazırlanan bir yasa ile yerine getirmiş bulunuyor (13.3.2008 tarih ve 5749 no.lu değişiklik kanunu).

C) “YENİ” ANAYASADAN NE ANLAŞILMALI?

Hazırlanan bir anayasa, içerdiği ilkeler, öngördüğü kurumlar ve denge mekanizmaları bakımından, yürürlükteki metne göre özgürlükçü, eşitlikçi, demokratik ve sosyal açılımlar öngörüyorsa, “yeni”dir. İnsan haklarını korumaya elverişli yeni bir devlet anlayışı için, öncelikle Anayasa’nın hangi toplumda ve hangi dönemde hazırlandığı önem taşır. Sonra, yürürlükte bulunan Anayasa’da ne gibi tıkanma ve yetersizliklerin bulunduğu, değer yargılarından uzak kalınarak olgusal açıdan iyi sergilenmelidir. Nihayet, ilgili ülkenin siyasal sisteminin incelenmesi gerekir; çünkü, toplumsal sorunlara anayasal çözüm, siyasal gerçeklerin bilinmesi ile mümkün olabilir. Örneğin, önceki Anayasa’da 4 yıl olarak öngörülen yasama meclisi seçim dönemi 1982 Anayasası’nda 5 yıla çıkarıldığı halde, bu süreyi -tek partinin en yüksek sayısal çoğunluğu elde ettiği 22. dönem dahil- hiçbir Meclis tamamlayamadı. Bu nedenle, mevcut normu yenileme gerekçesi önem taşımaktadır.

İçerik üzerine yapılan yenilik analizleri, yönteme ilişkin yeni arayışları da göz ardı ettirmemelidir. (Bkz. III. Bölüm)

Yeni anayasa, içerik bakımından şu üç düzlemde yenilikler yansıtmalıdır: Kurallar, kurumlar ve denge mekanizmaları.

1) Hangi yeni kurallar?

Anayasal kurallar (normlar) bakımından yenilikler zinciri, düzenleme konuları ve kapsam olarak üç ayrı alan göz önüne al›narak belirlenmelidir: İnsan ve yurttaş olarak kişiler bakımından (özgürlük+hak+eşitlik); devlet organları bakımından (görev+yetki+sorumlul

28

Anayasa Raporu

uk); anayasanın yürürlükte olduğu yeryüzü parçası (ülke) bakımından tasarlanmalıdır. (Bu üçüncü alan, çevre/doğayı, devlet ve insan topluluğuna karşı koruyucu önlemle-rin anayasal düzeyde öngörülme eğilimine denk düşmelidir).

İnsan ve yurttaş olarak kişilere ilişkin düzenlemelerde, hak ve özgürlükleri insan onuru temelinde ve bir bütün olarak tanımak ve anayasalaştırmak kadar, yeni güvence ilkelerini, hak ve özgürlükleri koruyucu-ilerletici mekanizma ve kurumları öngörmek de gerekir. Zira, hak ve özgürlükler, gerek genişleyen yelpazesi, gerekse onları tehdit edici öğelerin artması sonucu, ne sadece klasik kurallarla, ne de yalnızca var olan kurumlarla korunabilir. Hak ve özgürlükler çizelgesinin oluşturulmasında yapılan bölümleme, günümüzde insan haklarının evrimci özelliği gözönüne alınarak yapılmakta ve bu da kişi hakları ve siyasal haklar (I. kuşak); iktisadi, sosyal ve kültürel haklar (‹kinci kuşak); çevre, barış ve gelişme hakları (Üçüncü kuşak) şeklinde somutlaşmaktadır.

Normatif ilkeler, devlet organları bütününe olduğu kadar, ayrı ayrı her birinin gö-rev-yetkileriyle ilgili olabilir. Örneğin, yasama meclisi üyelerinin statüsü ile “yasama dokunulmazlığı”, yeni anayasal normlarla düzenlenmelidir. Aynı şekilde, Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) bireylerin doğrudan başvuru haklarının tanınması, yeni kuralla-rı beraberinde getirir.

Kuşkusuz anayasaya konulan yeni normlar, yeni kurumları veya mevcutların yeniden yapılanmasını gerekli kılar; öte yandan, yeni kurumlar da yeni kuralları beraberinde getirebilir.

2) Hangi yeni kurumlar?

Devlet organlarının erkler ayrılığı ışığında yeniden ve dengeli bir şekilde yapılan-dırılması; sadece mevcut anayasal kurumlara ilişkin kuralların gözden geçirilmesini değil, yeni birimlerin kurulmasını da gerekli kılar.

Bu bağlamda flu sorgulama yap›lmal›, yasama organına ilişkin yeni kurallar konulurken, yapısal olarak da, TBMM’yi mevcut haliyle mi muhafaza etmeli, yoksa Senato kurularak çift meclisli bir yapıya mı geçilmeli? Bu yöndeki sorgulama, yenilik arayışını ifade eder. Benzer şekilde, yargı organı açısından; sadece bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerine ilişkin düzenlemeyle mi yetinilmeli? Yoksa yeni Anayasa’da, “âdil yargılanma hakkı”nın gerçekleşmesi ereğiyle yargı organlarında yeniden yapılanmaya gidilmesi de gerekir mi? Yine, üç erkin yanı sıra, çağımızın 4. erki olarak da adlandırılan uzman-özerk denetim birimleri (bağımsız idarî otoriteler), hangi ilkeler ve hangi kurumsal yapılarla anayasal statüye kavuşturulacak?

Öte yandan; merkezî yapılanma karşısında, alan toplulukları olarak da adlandırılan yerel yönetimlerin, anayasal düzenleme tarzı ne olacak? Yurttaşların yerel karar alma sürecine katılımdaki rolü ne olacak? Devletin doğrudan eylem ve işlemleriyle veya

29

özel güçlerin faaliyetleriyle doğa/çevre üzerinde tahribata yol açmasını engellemek amacıyla anayasal düzlemde öngörülecek yeni kurallar, kurumlar ve başvuru yolları neler olacak?

İnsan hakları da kurumsal düzenlemeleri gerekli kılmaktadır. Bu açıdan, Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi belgeleri ve ilkeleri ışığında insan haklarını korumak ve ilerletmek amacıyla hangi anayasal kurumlar öngörülmelidir? Bu ve benzeri sorulara gerekçeleriyle birlikte yanıt aranmalıdır.

3) Hangi Denge Mekanizmaları?

Anayasal denge mekanizmaları, ancak yeni kurallar ve kurumlar ekseninde tasarlanacak “çağdaş bir devlet anlayışı”nı yansıtmaya yönelik olmalıdır:

• Devlet (siyasal ve idarî örgütlenme) ve yurttaşı (toplumsal mekân) birbirine yak-laştırıcı ve her iki kesimin ilişkilerini, yöneten-yönetilen ayrımını törpüleyecek bir bağlama dönüştürecek düzenlemeler yapılması;

• Devlet organlarını, görev alanları bağlamında birbirini dengeleyici ve uyumlu işle-yişini sağlamaya yönelik düzenlemelere yer verilmesi;

• Anayasa ile uluslararası örgütlere geçirilecek yetkilerin yanı sıra, yerel yönetimlere tanınacak yetkiler bakımından, yetki paylaşımında denge ve denetleme mekaniz-malarının öngörülmesi;

• Bu konularda Anayasa Mahkemesi’nin, “hakemlik” yapabilecek bir statü ile yeniden yapılandırılması, gereği vardır.

• Hak ve özgürlükler de kendi içlerinde dengeli bir biçimde düzenlenmelidir.

• Devlet organlarının yetki ve görevleri ile yurttaşların hak ve özgürlükleri arasındaki ilişki, devletin varlık nedeninin, bunları korumak ve haklardan yararlanılmasını sağ-lamak olduğu, hak ve özgürlüklerin devlete karşı korunması gerektiği anlayışıyla düzenlenmelidir.

Yeni Anayasa yazımında, fren ve denge mekanizmaları, yeni anayasal ilkeler ve ku-rumlar derecesinde önemli olduğundan, bunları da etraflı bir biçimde tartışmak ge-rekir.

Bu şekilde, kurallar, kurumlar ve denge mekanizmaları yönünden yeni olması gereken “özgürlükçü, eşitlikçi, demokratik ve sosyal anayasa”nın yapım yöntemi de yeni olmalıdır (Bkz. III. bölüm).

Öncelikle, “Yeni Anayasa İçerik Yönünden Nasıl Olmalıdır?” Sorusu Tart›fl›lmal›d›r.

30

Anayasa Raporu

II. NASIL BİR ANAYASA?

Yeni Anayasa, hangi temel ilkelere dayanmalıdır? Normlar, toplumun ortak temel değerleri olarak neleri güvence altına almalıdır? Devlet organlarının işleyişine ilişkin kurallar neler olmalıdır?

Bu amaçla ilkin, Anayasa’nın felsefi temelini oluşturan ilkeler ışığında hak ve özgürlükler için ölçüt ve devlet organları için de çerçeve niteliğinde genel ilke ve kurallar belirlenmelidir.

(A) Başlangıç ve genel esaslar, evrenselliği yansıtmalıdır.

(B) Sonra, hak ve özgürlüklerin genel rejimi, Türkiye’nin kazanımları ve uluslararası ölçütler ışığında belirlenmeli; anayasal hak ve özgürlükler çizelgesi ise, hak ve özgürlüklere evrimci ve bütüncü bakış açısıyla uyumlu bir sistematik çerçevede düzenlenmelidir. İnsan hakları koruma mekanizmalarına da yer verilmelidir.

(C) Nihayet, bunları güvence altına alan bir siyasal yapı tasarlanmalıdır. Erkler ayrılığı, bu yapının sacayağını oluşturmalıdır. Cumhuriyet’in kurumları, insan haklarının güvencesi perspektifinde yapılandırılmalıdır.

A) BAŞLANGIÇ VE GENEL ESASLARDA EVRENSELLİK

• “Başlangıç” kısmı; elden geldiğince kısa ve özlü olmalı, insan haklarına aykırı olmayan toplumsal farklılıkları kucaklayıcı, ortaya koyduğu hedefe yönlendirici biçimde; “Biz, Anadolu uygarlıklarının mirasçısı ve Atatürk’ün gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma ereğiyle birleşmiş Türkiye Cumhuriyetinin kadın ve erkek yurttaşları olarak, özünde insan onurunun bulunduğu hak ve özgürlüklere dayalı, eşitlikçi ve barış halinde yaşayan bir toplumu kurmak ve bunu gelecek kuşaklara emanet etmek amacıyla, bu Anayasa’yı hazırladık” gibi bir cümle ile başlamalıdır.

• Başlangıç, böylece, herhangi bir kişi, kurum ya da değere kutsallık atfetme ya da meşruiyet kazandırma kaygısı taşımaktan uzak, yurttaşları geleceğe yönelik hedef-lerde birleştirici ve bütünleştirici temennilerle sınırlı, Anayasa’ya “toplum sözleş-mesi” ve ortak kimlik belgesi niteliğini kazandıracak bir içeriğe sahip olmalıdır.

• Başlangıç, Türkiye Cumhuriyeti yurttaşları olarak dünya barışına katkı idealini de yansıtmalıdır.

• Yeni anayasan›n “genel esaslar›” k›sm›nda Cumhuriyetin temel ilkeleri; “insan hakları, demokrasi ve laiklik” ekseninde hukuk devleti ve sosyal devlet ile özdeş tasarlanmalıdır.

• Egemenliğin kullanılmasına ilişkin düzenlemede, Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları sözleşmeleri ve bu alanda uluslararası kuruluşlara üyelikten kaynaklanan yükümlülükleri, iç dinamikleri ve coğrafi konumu da dikkate alınmalıdır. Egemenlik,

31

genel oyun görev değil, bir hak olduğu anlayışıyla ve yarı-doğrudan demokrasi mekanizmalarına olanak tanıyacak şekilde kaleme alınmalıdır. Egemenlik anlayışı bakımından, çağdaş anayasalarda saf anlamda millet egemenliği anlayışının terk edilmiş olması ve giderek halk egemenliği-millet egemenliği anlayışını bağdaştırıcı formüllerle yap›lan düzenlemeler ışığında, bizde de her iki anlayışı uzlaştırıcı (Bir tür 1921 Anayasasının egemenlik anlayışının XXI. yüzyıla uygulanması) bir düzenlemeye gidilmelidir. Bu bakımdan “ulusal egemenlik, onu temsilcileri ve referandum yoluyla kullanan halka aittir.” şeklindeki 1958 Fransa Cumhuriyeti Anayasası (md. 3/1) esin kaynağı olabilir.

• Egemenli¤in uluslararas› alana iliflkin yönü bak›m›ndan, yeni Anayasa’nın milletlerarası antlaşmaların uygun bulunmasına ilişkin maddesine, ulus-üstü örgütlere üyelik bakımından şu hüküm eklenmelidir: “Egemenliği kullanan organların yetkilerinin devrini gerektiren uluslararası antlaşmalar ve bu antlaşmalarla kurulan kurumların bağlayıcı işlemleri yasa ve yasaya eşdeğer diğer düzenlemelerin üzerindedir.” Bunlara ek olarak, yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin 1982 Anayasası hükmünün de aşılması gerekecektir.

• Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne üyelik sürecinde, Anayasa’nın egemenliğe ilişkin maddesine şu hükmün eklenmesi önerilebilir: “Demokrasi, hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygı temelinde uluslararası işbirliğini amaçlayan andlaşmalar ile egemenliği kullanan organların yetkilerinin bir kısmı, andlaşmanın gerektirdiği ölçüde devredilebilir. Bu tür andlaşmalar, ancak halk oylaması ile kabul edildikten sonra onaylanır”. Bu şekilde hangi tür ulusüstü örgütler için egemenliğin kullanımının devredilebileceği tanımlandığı gibi, bunların onaylanması aşamasında sadece yasama meclislerindeki basit çoğunluğun kararı değil, halkın onayı aranacaktır. Bu düzenlemede egemenliğin “sınırlanması” değil, “devri” kavramına yer verilmesi de önemlidir; çünkü AB üyeliği, sadece bir egemenlik sınırlaması değil, bunun çok ötesinde, egemenliğin bir kısmının devridir. (Ayrıca, Anayasa Mahkemesi, bu tür antlaşmaları, onaylanma aşamasından önce öndenetim yöntemiyle denetleyebilmelidir. (Bkz.: yargı kısmı).

• İnsan hakları alanında uluslararası hukuk ile ulusal hukuk arasında bir çatışma ol-duğunda, uluslararası hukukun üstünlüğü ve iç hukukta düzenleme yapılmaksızın doğrudan uygulanabilirliği açıkça vurgulanmalıdır. Böylece, insan haklarına daya-nan hukuk devleti, iç barışa katkısı yanında, yaygın devlet anlayışının gözden ge-çirilmesini sağlayan bir çatı olarak tasarlanabilir.

• Eşitlik ilkesi, fiili (maddi/gerçek) eşitlik esas alınarak düzenlenmelidir. Tarihsel sü-reç içinde eşitlik kavramı incelendiğinde, ilk tanımların biçimsel (şekli) eşitlik çerçe-vesinde yapıldığı, bunu fiili (maddi/gerçek) eşitlik tanımlarının izlediği görülmekte-dir. Biçimsel eşitlik anlayışının yetersizliği, “gruplar”a ilişkin olumsuzlukların gide-rilmesi ihtiyacının savunulmasına yol açmıştır. Şöyle ki, kadınlar ve engelliler veya

32

Anayasa Raporu

diğer bazı gruplar, grup olarak uzun yıllardır, daha radikal, grup temelli çözümler gerektiren dezavantajlar yaşamaktadırlar. Bu nedenle bireyin cinsiyet veya benzeri özelliklerini göz ardı eden bireysel bakış açısına karşılık, dezavantajlı grup temelli bakış açısı, bu etmenlerin gözönünde bulundurulmasını ve söz konusu grupların gerçek durumlarına ilişkin kararlar alınmasını talep etmektedir. Sonuçlarda veya çıktılarda eşitliği amaçlayan bu tür eşitlik, “fiili eşitlik” olarak adlandırılmaktadır. Fiili eşitliğin gerçekleştirilmesinde başvurulan yöntemlerden biri, olumlu (pozitif) ayrımcılıktır.

Yeni Anayasa’da, kadınların gerçek eşitliğinin sağlanması için, “olumlu ayrımcılık” ilkesi açıkça yazılmalıdır. Ayrımcı düzenleme ve uygulamalara yol açan “cinsel yö-nelim, cinsel kimlik, aile sorumlulukları, medenî durum, yaş, engelli olma” gibi yeni nedenler de, ayrımcılık yasakları arasında sayılmalı ve Devlet, eşitliği bütün deza-vantajlı gruplar için siyasal, sosyal ve iktisadi yönleri ile her alanda gerçekleştirmek amacıyla özel ve olumlu önlemler almakla yükümlü kılınmalıdır. Bu maddeye, “hiç-bir gelenek, görenek, din ve ideolojinin, hiç kimsenin aşağılanmasını ya da fiziksel ve ruhsal bütünlüğüne zarar veren eylemlerin yapılmasını haklı göstermeyeceği” ibaresi eklenmelidir.

• Genel esaslar kısmında, üzerinde egemenlik yetkisinin kullanıldığı Türkiye ülkesinde, devlet işlem ve eylemlerinin olduğu kadar, insan ve kişi kaynaklı faaliyetlerin -çevresel de¤erler bak›m›ndan- “sürdürülebilir gelişme” hedefinde düzenlenmesi gereği vurgulanmalıdır.

B) HAK VE ÖZGÜRLÜKLER

Yeni Anayasa’da önce, hak ve özgürlüklerin hepsi için geçerli hukuki rejim oluşturmak amacıyla, temel ilkeler belirlenmelidir. Sonra, başlıca hak ve özgürlükler, kuşaklara göre yapılan bölümleme çerçevesinde düzenlenmelidir.

1) Genel ilkeler

• Anayasa’da hak ve özgürlük ilkeleri, “insan onuru” temelinde “özgürlük-hak-eşitlik” üçlüsüyle belirlenmelidir. Aynı şekilde, hak ve özgürlüklerin evrimci özelliği ışığında, günümüzde tanınan hak ve özgürlükler demeti içinde yer alan farkl› kategoriler arasındaki ilişki de gözönüne alınmalıdır. Bunlar; insan haklarının karşılıklı bağımlılığını, bölünemez bir bütün oluşturduğunu, kavrayıcı bir niteliğe sahip olduğunu gösterir. Yine hak ve özgürlükler anayasada düzenlenirken, bunların gereklilikleri hukuk-toplum diyalektiği ve etkileşimi bağlamında gözönüne alınmalı ve geleceğe yönelik olarak, yeni hakları, açıkça tanınmış olanlara dâhil etme yolu da açık tutulmalıdır. Türkiye’nin üyesi bulunduğu uluslararası örgütler çerçevesinde hazırlanan ve yürürlüğe konulmuş olan insan hakları belgelerini onaylama sürecinin hızlandırılması amacıyla, örneğin, imzalanmış olanların onaylanması açısından azami bir süre kaydının Anayasa’ya eklenmesi önerilebilir.

33

• Hak ve özgürlükler düzenlenirken, sınırlamada bir kategoriden diğerine değişen farklılaştırıcı kurallar (kademeli sınırlama ilkesi) gözönüne alınmalıdır. Zira, hak ve özgürlüklerin sınırları, ilgili özgürlüklerin öznesine, konusuna ve kullanım alanına göre değişir.

• Sınırlamada farklılaşmaya gidilirken, ilgili hak ve özgürlükleri hangi ilişki türünün biçimlendirdiği dikkate alınmalıdır: Sadece yurttaş-devlet değil, yatay ilişkiler (kişi-grup, kişi-kurum, kişi-çevre, kişi-iktisadî faaliyetler) düzleminde de, insan hakları ihlâllerini önleme gereği benimsenmelidir.

• Anayasal nedene bağlılık ilkesinin çerçevesi, yeni Anayasa’da açıkça belirlenmelidir. Her bir özgürlük için öngörülen “özel sınırlama nedenleri” dışında, yasanın başka neden yaratamayacağı belirtilmelidir. İlke, şu şekilde yer alabilir: “Anayasa, özgürlüğün sınırlama nedenlerini sayma yoluyla saptar; yasa ise, nedenleri somutlaştırmaktan öteye geçemez”.

• Olağanüstü yönetim hallerine ilişkin düzenlemeler, hukuk devletinin vazgeçilmez ilkeleri ve uluslararası standartlar ışığında yapılmalıdır. Olağanüstü durumlarda hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına karşı mevcut güvence ölçütlerinin yanısıra yargısal denetim ilkelerine açıkça yer verilmelidir. Yargısal denetimin etkililiğini sağlayan araçlardan “yürütmeyi durdurma” yetkisi kayıtlanmamalıdır.

• İnsan haklarının güvenceleri konusunda, şu üç boyut (veya aşama) anayasaya açıkça yansıtılmalıdır: Güvence ölçütleri, başvuru yolları ve insan haklarını koruyucu kurumlar. Bu çerçevede, uluslararası koruma sistemlerine yollama yapılarak, bunların sağladığı güvencenin altına inilemeyeceği belirtilmelidir.

Hak ve özgürlüklerin genel rejimi, 1982 Anayasası’nın ilk halinden bu yana önemli ölçüde değişime uğramıştır. Örneğin, hak ve özgürlüklerin genel rejimini düzenleyen 13 ve 14. maddeler 2001’de yeniden yazılmış ve güvence yönünde pekiştirilmiştir. Hak ve özgürlüklerin sınırlanması ve güvencelerini düzenleyen madde 13 ile, ola-ğanüstü yönetim usûllerinde hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasını düzenleyen madde 15’in, genel çizgileriyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ile uyumlu olduğu söylenebilir. Fakat Anayasa’nın hak ve özgürlüklerin kötüye kulla-nılmasını düzenleyen 14. maddesi, karşılığı olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesinden farklılıklar içermektedir. Maddenin 2. fıkrası, Sözleşme ile uyumlu iken birinci fıkrasına denk düşecek bir düzenleme Sözleşmede bulunmamaktadır. 1. fıkrada korunan ilkeler, zaten Anayasa’nın değişmez olan 2. ve 3. maddelerinde yer almaktadır, bu ilkelerin ayrıca kötüye kullanma yasağını düzenleyen 14. maddede yer alması, düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırlanmasına kaynak oluşturmaktadır. Bu nedenlerle, 14. maddenin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer bir maddeye yer verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Onaylanan sözleşmelerin iç hukuktaki yeri ve değerine gelince; mevcut düzenleme, konuya ilişkin çerçeveyi sağlamaktadır:

34

Anayasa Raporu

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Anayasa madde 90/son’a 2004’te eklenen bu cümle, onaylanan insan hakları sözleşmeleri ile yasalar arasında farklı düzenlemeden kaynaklanan bir uyuşmazlık çıkması durumunda, sözleşmelerin “kendiliğinden”, “doğrudan” ve “öncelikle” uygulanmasını, anayasal bir zorunluluk olarak öngörmüştür. Onaylanmış olan sözleşmelerin uygulanması için, ilke olarak, onları iç hukuka aktaran bir yasal düzenlemenin ayrıca yapılması gerekmez. Kısacası, yaklaşım olarak korunması gereken bu anayasal düzenlemeyle, “uluslararası” sözleşmeler, iç hukukumuz bakımından yasa üstü bir nitelik kazanmıştır.

Öte yandan sözleşmeler, oluşturdukları denetim organlarının kararlarıyla somut durumlara uygulandığı için, bu kararlar gözönüne alınmalıdır. İnsan hakları sözleşmelerinin, hak ve özgürlükler yönünden “alt sınır” ya da “asgari çerçeve” (ilerisine geçilebilecek, ama gerisine düşülemeyecek minimum standart) oluşturmaları nedeniyle, uygulanırken sözleşme metinleriyle yetinilmemesi ve denetim organlarının kararlarına aykırı biçimde yorumlanmaması gerekir.

2) Kişi özgürlükleri ve siyasal haklar

• Klasik kişi hak ve özgürlüklerinin korunması için, artık devletin sadece müdahale etmemesi (hareketsizliği) yeterli gelmemektedir. Bu gerçekten hareketle, şu iki etken gözönüne alınmalıdır: a) Bu hakların da, devletin ve kamu makamlarının kendilerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmesiyle gerçekleşebileceği; b) Yatay (özel kişi ve gruplar arası) ilişkilerde de, bu hak ve özgürlüklerin öne sürülebilirliği ve korunması gereği.

• Bu çerçevede düzenleme, üç alt başlıkta toplanmalıdır: a) Kişi özgürlükleri: yaşama hakkı ekseninde kişinin maddi ve manevi alanını kapsayan bedensel ve düşünsel özgürlükler; b) Toplu (kolektif) özgürlük ve haklar: gerek geçici gruplaşmalar (toplantı ve gösteri), gerekse örgütlenme (dernek) özgürlükleri; c) Siyasal haklar: klasik haklar (yurttaşlık, seçme, seçilme, siyasal partiler, vb.) yanında, bilgilenme ve katılım hakları da güvence altına alınmalıdır.

a. Kişi Özgürlükleri

Yaşama hakkı, beden bütünlüğü, işkence ve kötü muamele yasağı: Yaşama hakkının dokunulmazlığı ve beden bütünlüğü pekiştirilmelidir. Yaşama hakkını düzenleyen Anayasa’nın 17. maddesi, yaşama hakkının yanı sıra; beden bütünlüğü; işkence, eziyet, insan onuruna aykırı ceza ve muamele yasağını; kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasını bir arada düzenlemektedir. Bunlar, ayrı haklar olarak İnsan

35

Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları doğrultusunda ve ‹nsan Haklar› Avrupa Sözleflmesi (İHAS) ile uyumlu olarak düzenlenmelidir.

Silah ve zor (güç) kullanımı: ‹HAS ile uyum bakımından, yaşama hakkı yeniden ele alınmalıdır. Yaşama hakkını düzenleyen 17. maddede belirtilen bazı sınırlı hallerde silah kullanma yetkisinden de söz edilmektedir. İHAS’ta da benzer hüküm bulunmakla birlikte, anayasal düzenlemenin İHAS’ın 2. maddesinden ayrıldığı noktalar vardır. Üç bak›mdan: Birincisi, İHAS’ta sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması hali, güç kullanmayı meşru kılan nedenlerden biri olarak sayılmamaktadır. Sayılan haller, a) gayrımeşru şiddete karşı kişinin korunması, b) başkalarının yaşamlarına yönelik doğrudan tehlike oluşturma nedeniyle verilmiş hukuka uygun tutuklamayı yerine getirmek veya hukuka uygun olarak tutulmuş kişinin kaçmasının önlenmesi ve c) ayaklanma veya isyanı hukuka uygun olarak bastırmaktan ibarettir. İkincisi, İHAS’ta güç kullanımının ancak “mutlak olarak zorunlu” (absolutely necessary) olduğunda mümkün olduğu belirtilmektedir. Bu ifade, güç kullanımının ölçülü ve orantılı olmasını gerektirmektedir. Oysa 1982 Anayasası’nda, “kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda” silah kullanmaktan söz edilmektedir. Bu ifade tarzı, bazı belirsizlikler yaratmaya elverişlidir. Şöyle ki, zorunluluğun tespiti kanuna bırakılmış gibi bir anlama yol açmakta, kanun koyucuya takdir alanı tanınmış gibi bir izlenim yaratabilmektedir. Son olarak, İHAS’ta silah değil, güç kullanmadan söz edilir; bu ise daha geniş bir kavramdır. Zira İHAS sadece silah kullanma için sınırlama getirmez, bütün güç kullanım türlerini kapsar ve -koşullar ne olursa olsun- orantılılık esasını benimser.

Bedene müdahale: Anayasanın 17. maddesi, beden bütünlüğüne müdahale yasağı ge-tirmekle birlikte bunun istisnalarını da belirtmektedir. Maddeye göre, “tıbbi zorun-luluklar ve kanunda yazılı hallerde” vücuda müdahale edilebilir. Bağlaç olarak (veya) değil (ve) kullanıldığı için, bu ifadeden iki ayrı halden mi söz edildiği, yoksa tıbbi zorunluluğun kanunda düzenlenmesinin mi öngörüldüğü çok açık değildir. Eğer iki ayrı istisna olarak kabul edilirse, yasa koyucuya çok geniş bir takdir alanı bırakıldığı söylenebilir. Bu durumda, müdahalenin kanunda belirtilmesi yeterli olacaktır, vücuda müdahalenin herhangi sınırı yoktur. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir: Tıbbi zorun-luluk, bilinci açık olmayanlar veya küçükler ya da akıl hastaları için hastanın kendi rızası olmadan bedene müdahaleyi haklı kılmaktaysa da, bugün modern dünyada kişinin özerkliğine verilen önem nedeniyle yukarıda belirtilen durumlarda olmayan hastanın iradesi hilafına (müdahale edilmediği takdirde kendisine yönelik yaşamsal tehlike doğacak olsa dahi), sadece tıbbi zorunluluk gerekçe gösterilerek müdahale edilmesi kabul edilmemektedir. Bu nedenle, “tıbbi zorunluluğu”, sadece yetişkin ol-mayanlar ve yetişkin hastanın iradesinin belirlenemediği durumlar ve başkalarının sağlığını tehlikeye sokan durumlarla sınırlamak gerekir.

Zorla Çalıştırma: Zorla çalıştırma ile ilgili düzenleme, artan ülke içi ve uluslararası kadın, çocuk, engelli ve göçmen kaçakçılığı ve ticareti, ayr›ca bu grupların cinsel ve

36

Anayasa Raporu

ekonomik sömürüsü hususları ve bu konuyla ilgili BM, UNICEF, Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ /ILO), Uluslararası Göç Örgütü (UGÖ) ve Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) belgeleri gözönünde bulundurularak, “Zorla çalıştırma, zorunlu çalışma ve kölelik yasağı” başlığı altında düzenlenmeli; bu maddede hiç kimsenin zorla veya mecburen çalıştırılamayacağına, köle olarak tutulamayacağına, ekonomik veya cinsel sömürü veya cinsel istismar amaçlarıyla mağdur edilemeyeceğine/ kullanılamayacağına, angaryanın yasak olduğuna yer verilmelidir.

Kişi özgürlüğü ve güvenliği: Kişi özgürlüğü ve güvenliği ile ilgili olarak da, Anayasanın 19. maddesi, İHAS ve İHAM kararları doğrultusunda gözden geçirilmelidir. Özellikle, gözaltı süreleri bakımından 2001 Anayasa değişikliği ile İHAM kararları doğrultusun-da önemli gelişmeler olduysa da, olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde gözaltı süresine hiçbir üst sınır getirilmemesi eleştirilebilir. Ayrıca, bu tür olağanüstü durumlarda, gözaltı güvencelerine Anayasanın 15. maddesi çerçevesinde daha geniş sınırlamalar getirilebilme ihtimalinin bulunması, gözaltı süresine üst sınır getirilme-mesinin sakıncalarını artırabilir. Üst sınır getirilse dahi, şüpheliye yönelik minimum güvenceler (işkence olasılığını bertaraf edebilmek için, şüphelinin tıbbi muayeneden geçirilmesi gibi) korunmalıdır.

BM sözleşmeleri gözönünde bulundurularak, kişi özgürlüğü ve güvenliğini düzenle-yen maddelere, insan ticareti ve zorla evlendirmenin yasak olduğu eklenmelidir.

Özel yaşam ve kişi özerkli¤i: Özel yaşam, sadece gizlilik ilkesiyle, bütünüyle koruma altına alınamaz. Özel yaşam, aynı zamanda kişinin özerk alanının da korunmasını içerir. Örneğin ismi, cinsel yaşamı ve cinsel tercihleri, kişisel gelişme hakkı, diğer insanlarla sosyal ilişki kurma ve geliştirme hakkı, kendi bedeni ve yaşamı üzerindeki kararları, belirtilen bu özerk alan içine girer. Anayasanın 20. maddesinde, “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir” denilmekle birlikte, maddenin devamında sadece özel yaşamın gizlilik boyutuyla ilgili düzenleme yapılmıştır. Maddenin başlığı da, “özel yaşamın gizliliği”dir. Bu nedenle, madde sadece özel yaşamın gizliliğini koruyor gibi algılanmaktadır. Oysa tam tersine, özel yaşamın özerklik boyutu alenidir. Özel yaşam, sadece gizlilik boyutu ile yetinilmeksizin, kişinin özerk alanı olarak da korunmalıdır. Özel yaşama ilişkin Anayasa maddesi, İHAS’ın 8. maddesindeki düzenleme ve onun uygulamaya yansıma şekli temel alınarak yeniden gözden geçirilmelidir.

Düşünce özgürlükleri ve ifadesi, demokratik toplumun vazgeçilmezi olarak güvencelenmelidir. Düşünce özgürlüğü, insan haklarının sert çekirdeği güvencesinden yararlandığı için, herhangi bir düzenlemeye tabi tutulmaksızın, sadece güvence kaydı ile yetinilmelidir. Düşünce ve kanaatlerin dışavurumunda (ifade özgürlüğü) ise, şiddete veya suça çağrı, ırkçı söylem, hoşgörüsüzlük (kin ve nefret söylemi), hakaret ve sövme ya da özel yaşamı ve yargı tarafsızlığını ihlâl eden ifadeler koruma alanı dışında tutulmalı, özgürlük genel bir ilke olarak alınmalıdır. Bu bağlamda yeni

37

anayasanın düşünce ve ifade edilmesi özgürlü¤üne ilişkin maddesinde, hakkın etkili bir biçimde kullanılması ile bağdaşmayan sınırlama nedenlerine, özellikle “düşünce suçu” yaratmaya yol açacak hükme yer verilmemelidir.

Düşünce özgürlüğünün uzantıları olan basın ve görsel-işitsel iletişim ve sanatsal ya-ratma özgürlüklerinin ilkelerine de bu kısımda yer verilmesi, yerinde olur.

Basın özgürlüğü: Haber alma, haber verme ve düşünce açıklama gibi yollarla kullanılan basın özgürlüğü, Türkiye’de öteden beri çok büyük sorunlarla karşı karşıya kalan bir özgürlüktür ve halen bu yöndeki uygulama sürmektedir. Gerçekten bugün de basın ve yayın faaliyetleri; dağıtımın önlenmesi, yayının durdurulması gibi önleyici tedbirler; zoralım, imha, kapatma, hukuk ve ceza davaları gibi sonraki tedbirler ya da yaptırımlarla iyice kıskaca alınmış bulunmaktadır. Bu durum, Türkiye’de basın özgürlüğünün ne denli sınırlanarak baskı altına alınmış bulunduğunu göstermektedir. Bu gibi baskı önlemleri ve yaptırıma uğrayan sayısız gazete, dergi ve kitap vardır. 1982 Anayasası’nın 28. maddesi, özgürlük ilkesinin ardından 7 uzun fıkrayla bu özgürlüğü öylesine sınırlamıştır ki, bunlar 1. fıkrayla bir çelişki yaratacak boyutlara varmıştır. Örneğin 2004 yılında kabul edilen yeni Basın Kanunu’nda süreli ve süresiz yayınların “toplatılması” hali kaldırılmış olmasına rağmen Anayasa’nın 28. maddesinde muhafaza edilmektedir.

Bunun yanında, basında tekelleşme gibi, kendi içinden gelen fiili bir sınırlama daha vardır. Bazı anayasalar, basın özgürlüğünü güvence altına alabilmek için bu sektör-deki tekelleşmeyi önleyici düzenlemeler yapmışlardır. Bunlar, İspanya (md. 20), Ma-caristan (md. 61/4), Portekiz (md. 38) ve Yunanistan (md. 14/9) Anayasalarıdır. Yeni anayasada da bu gibi önlemlerin yer alması, basın özgürlüğü ve özellikle halkın haber alma özgürlüğü ve gerçekleri öğrenme hakkı çoğulculuk ilkesi ekseninde güvenceye kavuşturacaktır.

Basın özgürlüğü,sadece milli savunmanın gizliliği, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, suça teşviki önlemek ve yargı görevinin yerine getirilmesini sağlamak, savaş propagandası ve şiddet eylemlerini kışkırtma, insanlığa karşı suçlar, ayrımcılık, düşmanlık ve ırkçı veya dinsel nefret duygularının kışkırtılması nedenleriyle sınırla-nabilir.

Görsel ve işitsel iletişim özgürlüğü: Radyo ve televizyon araçlarıyla kullanılan bu özgür-lük, ilk kez Anayasa md. 133’teki TRT tekelinin 1993’te yapılan değişlikle kaldırılması ve bu alanın özel girişimcilere açılmasıyla anayasal bir güvenceye kavuştu.

Öte yandan md. 133’ün bugünkü durumuna göz atıldığı takdirde, bir Radyo-Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) kurularak, radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi yetki ve görevinin bu kurula verildiği görülmektedir. Anayasa, bu kurulun yetkilerinin düzenlenmesini hiçbir sınır göstermeden kanuna bıraktığı için, bu konuyla ilgili özgürlükler 3984 sayılı Kanun’da yer yer aşırı biçimde sınırlandırılmış ve RTÜK’na verilen yetkiyle uyarı, açık şekilde özür dilenmesi, program yayınını

38

Anayasa Raporu

durdurma, idari para cezası verilmesi, yayın ilkelerinin ihlalinin tekrarı halinde ise idari para cezalarının arttırılması yayın izninin bir yıla kadar geçici durdurulması veya yayının süresiz durdurulması veya yayın lisansının iptali gibi, özgürlükler rejimi (özellikle md. 13) bak›m›ndan anayasal sınırları aşan çok ağır yaptırımlara da yer verilmiştir.

Görsel ve işitsel iletişim özgürlüğü, özerk ve yansız bir kurulun gözetiminde kullanılmalıdır. Anayasa md. 133’te RTÜK’ün özerkliğe sahip olduğunun belirtilmiş olmasına rağmen, bu maddede 2005 yılında yapılan değişiklikle eklenen hükme göre, Kurul üyelerinin çoğunluğu, TBMM’deki çoğunluk partisinin güdümünde belirlenmektedir. Hele son iki yasama döneminde 3984 sayılı yasada yapılan değişikliklerle çoğunluğu tek başına elinde tutan siyasal partinin RTÜK’daki temsili mutlak bir nitelik kazanmıştır. Önerimiz, Kurul’un yapısının tarafsızlık ve özerklik ilkelerinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde değiştirilerek, siyasal partilerin güçleriyle orantılı temsil edilmesinin sağlanması, üniversitelerden ve medyadan da temsilciler alınmasıdır. Her halükârda, aday olma koşulları, yasa tarafından liyakat ve uzmanlık esasına göre belirlenmelidir. Öte yandan, başbakan ve onun görevlendireceği bakanlara tanınmış bulunan “Yayınların Men Edilmesi” yetkisi kaldırılmalıdır.

“Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işletmek, kullanılabilir frekansların ulusal düzeyde adil dağılımına olanak vermek kaydıyla” düzenlenmelidir. Bu düzenleme, bu alanda tekel oluşturmayı engelleyici olmalıdır.

Çoğulculuk, tarafsız yayın ve nesnellik ilkeleri Anayasa’da öngörülmeli, bunlara ilişkin düzenleyici esaslar yasaya bırakılmalıdır. Düzenlemede, halkın gerçekleri öğrenme hakkı ve doğru haber alması, farklı görüş ve düşüncelere özgürce ulaşması, kamuoyunun serbestçe oluşumunu sağlayıcı önlemler belirleyici olmalıdır.

Bu özgürlükler ancak, insan onuruna ve haklarına karşı saygısızlık, savaş propagandası ve şiddet eylemlerini kışkırtma, insanlığa karşı suçlar, ayrımcılık, düşmanlık ve ırkçı veya dinsel nefret duygularının kışkırtılması nedenleriyle sınırlanabilir.

Sanatsal yaratma özgürlüğünde önde gelen sorun, Anayasa md. 27’de ve yürürlükteki mevzuatta yer alan sınırlayıcı ve yasaklayıcı hükümlerden kaynaklanmaktadır.

Yürürlükteki mevzuatta, özellikle sinema, video, tiyatro ve müzik eserlerinin, idareye geniş yetkiler tanıyan yasa hükümleri nedeniyle ağır bir biçimde sansüre tabi tutulması ve engellenmesinde, anayasal düzenlemenin payı bulunmaktadır.

Anayasa’da sanat özgürlüğünün doğasıyla bağdaşmayan düzenleme biçimi ve kayıtlanma nedenleri ayıklanmalıdır. Sanatsal yaratma özgürlüğü maddesi yeniden yazılmalı ve Anayasa’da yer alan sınırlama ve kayıtlamaların yasalarla genişletilmesine olanak vermeyen bir düzenleme öngörülmelidir.

Sinema filmlerinin gösterimi konusunda; Anayasa, mevzuatın “bir filmin gösteriminin Cumhuriyetin Anayasada gösterilen temel niteliklerine, devletin ülkesi ve milletiyle

39

bölünmez bütünlüğüne, genel ahlâka, genel sağlığa ve kamu düzenine aykırı bulunması halinde hakim kararıyla, gecikmesinde sakınca olan hallerde de bakanlık veya mülki idare âmirliklerince eser yasaklanır ve kanuni takibat açılır” yolunda hükümler içermesine zemin yaratmaktadır. Yine, Değerlendirme ve Sınıflandırma Kurulu’nu, ülke içinde yapılan veya ithal edilen sinema filmlerinin ticari dolaşıma ve gösterime sunulmadan önce sansür yetkisi veren düzenlemeler de, kaynağını Anayasa’dan almaktadır.

Sonuç olarak, sanat özgürlüğünün kullanılmasını çok zorlaştıran ve bu nedenle bizzat Anayasada sınırlamanın sınırı olarak konmuş bulunan “temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaması kuralı” ile “ölçülülük kuralı” gibi önemli kurallara aykırı sınır-lamaların, yapılacak yeni anayasada yer almaması gerekir.

Sanatsal yaratma özgürlüğü sınırlanabilir mi? Bu soruyu yanıtlayabilmek için, konu-nun iki farklı öğesi (ya da boyutu) arasında ayrım yapmak gerekir: ifade yönü ve işletme yönü.

‹fade yönü: Her sanatsal faaliyette, bir dışavurum söz konusudur. Söz, yazı, resim, şekil, gösteri, jest, mimik, vb. Bunlar, sanatsal ifade özgürlüğünden yararlanır. Bireysel veya kolektif kullanım mümkündür. Bilindiği gibi İHAM da, şiir için “sanatsal ifade özgürlüğü” deyimini kullanarak, sanatsal etkinlikleri, ifade özgürlüğüne tanınan güvence alanına dâhil etmiştir. Bu açıdan, sanatsal ifade özgürlüğü, gerek sinema ve tiyatro gibi, gerek sanatsal etkinlikte bulunanlar açısından ve gerekse hitap edilen kitle bakımından kolektif özgürlük öğeleriyle birlikte öne çıkar. Bu nedenle de “ifade özgürlüğünün toplu kullanımı”na ilişkin düzenleme öğeleri bunlar için de öngörülebilir. Sınırlama nedenleri olarak, sadece ırkçı söylem, şiddet ve suça teşvik benimsenebilir.

Konunun ikinci boyutu şudur: Sanatsal yaratma özgürlüklerinin bir kısmı, özellikle sinema ve tiyatro gibi görsel sanatsal faaliyetler, yatırım-tesisler ve bunların işletilmesi kapsamında bir tür alt yapı tesislerini de gerekli kılar. Bu nedenle, İHAS md. 10, ifade özgürlüğü ilkesini vurguladıktan sonra, devletlerin “sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir” kaydını koymuştur. Bu kayıt, 1982 Anayasası’na, -farkına varmadan veya bilerek- “... sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir” kaydına dönüştürülmüştür. (md. 26/I). [Bu fıkra, AKP tarafından 2007 y›l›nda hazırlatılan T. C. Anayasa Önerisi’ne de aynen aktarılmış bulunuyor].

Oysa “işletme”ye getirilen kayıtlamanın “yayın” için kullanılması, sanat özgürlüğü için tehdit oluşturduğu gibi, söz konusu etkinlik ortamına ilişkin düzenlemelerin gevşek kalması sonucunu doğurabilmektedir. Bu nedenle, yeni Anayasa’da sanatsal yaratma, düşünce özgürlüğü ve ifadesine ilişkin güvencelerden yararlandırılmalı; ka-yıtlama ise, İHAS’ta olduğu gibi sadece “işletme” açısından düşünülmelidir.

40

Anayasa Raporu

Vicdan, inanç ve din özgürlükleri: İnancı açıklamama özgürlüğü, insan haklarının sert çekirdeğinin sağladığı güvenceden yararlanmalı, buna karşın ibadet ve âyin vb. dışa vurumlar, düzenleme ve sınırlama konusu yapılmalıdır. Din değiştirme ve din dışı kalma özgürlüğü de, Anayasa’da açıkça güvencelenmelidir.

Din, inanç ve vicdan özgürlüğünü düzenleyen madde 24, 1982 Anayasası’nda herhangi bir sınırlama nedenine yer vermemekte, hakların kötüye kullanılmasını düzenleyen 14. maddeye gönderme ile yetinmektedir. Oysa, 24. maddenin son fıkrasında, zaten kötüye kullanmayla ilgili bir düzenleme bulunmaktadır. Bu nedenle, yeni Anayasa’da, bir başka maddeye gönderme yerine, 1961 Anayasası’nda ve İHAS’ta olduğu gibi, meşru sınırlama nedenleri (kamu düzeni, genel sağlık, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması) eklenmelidir. Lâiklik, özgürlüklerin güvencesi, devletin tarafsızlığı ve inançlar ile inançsızlıkların devlet karşısında eşitliğidir. Lâikliğin, devletin hiçbir dini resmi olarak tanımaması ve mali yardımda bulunmaması kadar, farklı dinsel ve diğer inançlara (ateistler, agnostikler, septikler, pasifistler gibi) eşit mesafede olmayı da gerektirdiği vurgulanmalıdır. Anayasa’da hem hak ve özgürlükler, hem de Cumhuriyetin temel kurumları, lâikliğin bu özellikleri ışığında düzenlenmelidir.

Hak arama ve adil yargılanma hakkı tanınmalıdır: Hakların korunması ile ilgili hükümler arasında yer alan hak arama özgürlüğüne, 2001 değişikliği ile sadece ad olarak âdil yargılanma hakkı dâhil edilmiştir. Ancak, adil yargılanma hakkının öğeleri ile birlikte ayrı bir madde olarak açıkça düzenlenmesi yararlı olacaktır. Öte yandan, hak arama özgürlüğüne ilişkin maddeyi işlevsiz kılacak sınırlamalara yer verilmemelidir.

b. Toplu özgürlük ve haklar

Toplu özgürlük ve haklar ise, çoğulcu siyasal rejimin ve demokratik toplumun vazgeçilmez öğeleri olduğu kabul edilerek düzenlenmelidir. Gerek örgütlü (dernek, vakıf, sendika, vb.), gerekse geçici (toplantı ve gösteri) toplu özgürlükler, aynı zamanda İHAM’ın tanımıyla, “ifade özgürlüğünün toplu kullanımı” anlamında “serbestlik esas, sınırlama istisnadır” ilkesinden yararlanmalıdır. Düzenlenmesine ilişkin kayıtlar, bu özgürlüklerin kullanımını zorlaştırıcı bir karaktere dönüşmemelidir. Bu özgürlüklerin sınırlanmasında, “kamu düzeni”nin korunması ve “demokratik toplum bakımından zorunluluk” ilkeleri belirleyici olmalıdır. Ölçülülük ilkesi, toplu özgürlüklerin (özellikle gösteriler) kullanımı sırasında alınan önlemler açısından taşıdığı önem ışığında ayrıca güvencelenmelidir. Toplu özgürlükler başlığı altında, demokratik yurttaş girişimlerine ilişkin hükümlere yer verilmeli; dernek, vakıf vb. şekillerde örgütlenmemiş olan platform vb. sivil toplum girişimleri birlikte güvence altına alınmalıdır. Buradaki amaç, geçici toplulukların ötesine geçen, ama tüzel kişilik sahibi olmayan kişi gruplarının anayasal statü ve güvenceye kavuşturulmasıdır.

Gerek örgütlü (dernek), gerekse geçici (toplantı-gösteri yürüyüşü) kolektif özgürlükler için güvenceli bir düzenleme yap›lmas›n›n önemi, bir yandan düşünce-ifade özgürlüğünün ayrıcalıklı aracı olmalarından, öte yandan da siyasal partiler, sendikalar gibi dernek türevi olan örgütler için çerçeve oluşturmalarından kaynaklanır.

41

c. Siyasal Haklar

• Anayasal yurttaşlık tanınmalıdır: Anayasanın tüm yurttaşlarca sahiplenilmesini sağlama ereğiyle, herhangi bir etnik aidiyeti referans almaksızın, yurttaşlık hakkı tanınmalıdır. Böylece, Anayasa’nın sadece toplumsal sözleşme metni olarak değil, aynı zamanda “ortak kimlik belgesi” olarak algılanması, anayasal yurtseverlik bilincinin gelişimini de besleyebilir. Siyasal haklar bakımından, “Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlığı”, kapsayıcı ve farklılıklara olanak tanıyıcı kimlik olarak tasarlanmalıdır. Anayasal yurttaşlığa açılımı kolaylaştırmada biri anayasal bağlam, diğeri dilsel (linguistik) olmak üzere, iki olumlu özelliğimiz vurgulanmalıdır: Cumhuriyet anayasa geleneği, hatta yürürlükteki anayasal bağlam, kapsayıcı yurttaşlık tanımına elverişli bir hukuksal zemin oluşturmaktadır. Şöyle ki; ülkenin adı “Türkiye”, devletin adı “Türkiye Cumhuriyeti” olduğuna ve hatta bu ad ve deyimler değişmez anayasal hüküm olarak tescil edildiğine göre, kişiyi devlete bağlayan bağ açısından “Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlığı” kavramının kullanılması, sadece bir olanak değil, anayasal bir çelişkinin giderilmesi bakımından da bir gerekliliktir. Kullanılan sözcük açısından ise; yurttaş veya vatandaş, Fransızca (citoyen) veya İngilizce’de (citizen) olduğu gibi bir beldeye veya kente bağlılığı çağrıştıran indirgeyici bir kavram olmanın çok ötesinde, Türkçe’de “ülke” ile özdeşleşen bir anlam yüklenmiştir: yurt-taş, vatan-daş. Bu formül, birey-devlet ilişkisini somutlaştıran siyasal bağın belli bir etnik temele göre değil, toprak temelinde ülkesellikle örtüşen, kapsayıcı bir anlamı yansıtır. Böylece, kan bağına değil, toprak esasına göre kurulacak milliyet bağı, modern yurttaşlık kavramına da denk düşecektir. Gönüllü ve eşit yurttaşlık, anayasal sadakati ve iç barışı pekiştirici bir işlev de yüklenebilir. Özelliği gereği Anayasal bir kavram olan yurttaşlık, aynı zamanda hak ve özgürlük özneleri yönünden ayrım yapmama ve eşitleyici işlevle özdeşleşmektedir.

• Yabancıların hak ve özgürlüklerden yararlanmasında; yurttaş ve yabancı arasındaki farklar, demokratik devletlerde giderek azalmaktadır. Karşılıklılık ilkesinin, bazı si-yasal haklara yönelik istisnalar dışında, insan hakları alanında yabancılar açısından sınırlamalara gerekçe oluşturamayacağı vurgulanmalıdır. Sosyal ve çevresel hakla-rın da, artık yurttaşlık statüsü ile sınırlı anlaşılmadığı gözönüne alınmalıdır. Siyasal haklar açısından ise, Türkiye’de yasal olarak ikamet eden yabancıları yurttaşlık sta-tüsüne yaklaştırıcı olanaklara da yer verilebilir. Örneğin, yerel yönetim seçimlerin-de, Türkiye’de ikamet etmesine izin verilen yabancılara da oy hakkının tanınması gibi.

• Sığınma hakkı da, anayasal düzlemde güvence altına alınmalıdır. Siyasal görüşü ne-deniyle ülkesinden ayrılmak zorunda kalan veya iadesi durumunda işkence ve kötü muameleye maruz kalması muhtemel kişi ve gruplar, sınır dışı edilmemelidir.

• Seçme ve seçilme hakkı: Siyasal haklardan özellikle seçilme hakkı bakımından, kadın erkek eşitliğinin hayata geçmesini sağlayacak nitelikte, kota uygulamasını içeren olumlu (pozitif) ayrımcılığa yönelik bir düzenlemeye yer verilmelidir. Seçme hakkı

42

Anayasa Raporu

bakımından, uygulanacak seçim sisteminde temsilde adalet ilkesinin ön plana çıkarılması sağlanmalıdır. Ayrıca, seçim çevrelerinden çıkacak milletvekili sayısı belirlenirken nüfus değil, seçmen sayısı dikkate alınmalıdır. Bu çerçevede, küçük iller ile büyük iller arasında, verilen oyların ağırlığı bakımından büyük illerdeki seçmenlerin aleyhine ortaya çıkmakta olan aşırı eşitsizliği dengeleyecek bir düzenleme Anayasada yer almalıdır. Halkın iradesini ülke genelinde temsili organa yansıtmaya elverişli bir seçim yasas›na ilişkin temel ilkeler belirlenmelidir.

• Siyasi partiler: Siyasi partiler, demokratik siyasi yaşamın vazgeçilmez unsurlarındandır. Bu nedenle, siyasi partilerin kapatılma koşulları güçleştirilmelidir. Örneğin, kapatma dışındaki daha hafif yaptırımların kapsamı genişletilebilir (para cezası, gelecek ilk seçimlere girmeme yaptırımı gibi) ve yaptırımlar bakımından kademeli bir sistem uygulanabilir. Kapatma ise, en son çare olarak düşünülmelidir. İHAM kararları doğrultusunda insan hakları veya demokrasiyi ortadan kaldırma amacı güdülmedikçe veya şiddete çağrı niteliğinde eylemler içine girilmedikçe, siyasi parti kapatma yoluna gidilmemelidir. Öte yandan, siyasi partilerin kendileri de demokratik işleyiş ilkesine tabi olduğundan, bunun asgari gereği Anayasa’da belirtilmelidir.

• Kamu hizmetine girme hakkı: Kamuya ilişkin iş duyurularında, işe alınmada, iş iliş-kisinin devamında ve işe son vermede görevin gerektirdiği nitelikler ve biyolojik nedenlerden başka hiçbir ayırım gözetilmemelidir. Dil, ırk, renk, cinsiyet, cinsel yö-nelim, cinsiyet kimliği, siyasî düşünce, inanç, medeni hal, aile yükümlülükleri, yaş, engelli olma ve benzeri sebeplerle ayrım yasaklanmalıdır.

“Kişi hak ve özgürlükleri” başlığı altında, aşağıdaki liste asgari olarak alınabilir:

• Yaşam hakkı• İnsanın maddi ve manevi bütünlüğü• İşkence ve eziyet yasağı• Zorla çalıştırma, zorunlu çalışma ve

kölelik yasağı• Özgürlük ve güvenlik hakkı• Düşünce özgürlüğü ve ifadesi• Basın özgürlüğü• Görsel-işitsel iletişim özgürlüğü• Sanatsal yaratma özgürlüğü• Vicdan, inanç ve din özgürlükleri• Özel yaşam hakkı• Kişisel bilgi ve verilerin korunması

• Evlenme ve aile kurma hakkı• Konut dokunulmazlığı• Haberleşme özgürlüğü• Seyahat özgürlüğü• Dernek özgürlüğü• Toplantı ve gösteri özgürlüğü• Demokratik yurttaş girişimleri• Dilekçe hakkı• Bilgi edinme ve katılım hakları• Hak arama ve âdil yargılanma hakkı• Oy, seçme ve seçilme hakları• Siyasal parti özgürlükleri• Kamu hizmetine girme hakkı

43

3) Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar

• Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar (‹kinci kuşak haklar), II. Dünya Savaşı sonrası Anayasalarında insan hakları olarak tanınıp güvencelendikleri halde, 1980’li yıllarda başlayan ekonomik ve ticari küreselleşme sürecinde, “insan hakları”ndan olduğu gerçeği, yeniden tartışılmaya ve hatta yadsınmaya başlanmıştır. Bu nedenle, 1993’te Viyana’da toplanan İnsan Hakları Dünya Konferansı’ndan beri her fırsatta insan haklarının bölünmezliği ve bütünselliği, karşılıklı bağımlılığı ilkeleri yeniden anımsatılmıştır. Kuşkusuz buradaki asıl amaç, ikinci ve üçüncü kuşak hakların “insan haklarından” olduğunun vurgulanmasıdır.

• Kaldı ki, sosyal hakların birinci kuşak insan hakları belgelerinde bile bulunması, bölünmezlik ilkesinin bir başka kanıtıdır. İHAS’ın yanı sıra, Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi (KSHUS), bunun en çok bilinen örnekleridir. Bunun neden-lerinden biri, kimi sosyal hakların, örneğin eğitim ve sendika haklarında olduğu gibi, “çok boyutlu” ya da “kuşaklararası” nitelikte insan hakları özelliği taşımasıdır: Devletin, hem kullanılmasına “engel olmama ve karışmama, hem de aynı zaman-da olumlu ve somut önlemler alarak kullanılmasını fiilen sağlama” yükümlülükleri vardır.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların yeni Anayasadaki asgari çerçevesinin belir-lenmesi için, öncelikle kimi ön saptamalar yapılması, insan haklarının bilinen temel ilkelerinin anımsatılması önem taşımaktadır. Bu ilkelerin, gerek yaklaşım ve gerekse içerik olarak ekonomik, sosyal ve kültürel hakların Anayasa düzeyinde ele alınıp düzenlenmesinde gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

a) Ortak ilkeler

• İlke olarak, toplumda sosyal ve kültürel haklar açısından “fırsat eşitliği”nin yaratılması ereğinde, yeni anayasaya adeta bir “sosyal ve kültürel anayasa” niteliği kazandırılmalıdır. Bu özellik, Türkiye’nin dışa açılmasının itici gücü olarak da algılanmalı, “sosyal devlet” ilkesinin, ikinci kuşak hakların gerçekleşmesinde başlıca siyasal araç olduğu unutulmamalıdır.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların asgari anayasal çerçevesinin belirlenmesinde, hukuksal yönden bağlayıcı nitelik taşıyan ve “uluslararası” olmasının ötesinde, Türkiye’nin anayasal düzeni bakımından “ulusalüstü” nitelik kazandırılan insan hakları sözleşmeleri gözönünde bulundurulmalıdır. Bu yükümlülük, salt sözleşmelerin “sözel / pozitif” metinleriyle sınırlı olmayıp, yetkili koruma ve denetim organlarının kararlarını da kapsar.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar konusunda, özellikle bu hakların kimileri yönünden “geleneksel” olarak bilinen hak öznelerinin değiştiği ve genişlediği, kimi yeni hak özneleri için de anayasal güvenceler öngörülmesi gerektiği unutulmamalıdır.

44

Anayasa Raporu

Bu hakların asgari anayasal çerçevesinin belirlenmesinde gözönünde bulundurulması hukuksal bir yükümlülük olan temel ilkeler, genelden özele doğru özetle şunlardır:

• Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar, insan haklarıdır: Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların “insan hakları”ndan olmasının, tartışmaya yer bırakmayan ilk kanıtı, bazılarının evrensel ve bölgesel ölçeklerde kabul edilen insan hakları belge ve sözleşmelerinde de tanınmış olmalarıdır.

Bu belgelerin başında, 10 Aralık 1948’de Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca “tüm insanlar”a duyurulan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (İHEB) gelmektedir. Bildirge ekonomik, sosyal ve kültürel haklara da yer vermiştir. Evrensel Bildirge sonrasında kabul edilen ve oluşturdukları koruma ve denetim sistemleriyle insan haklarını “hukuksal” güvenceye alan “sözleşmeler” kabul edilmiştir. Evrensel ve bölgesel ölçekli bu sözleşmeler arasında, temelde kişi hakları ile siyasal hakları güvencelemekle birlikte, kimi ekonomik, sosyal ve kültürel haklara yer verenler olduğu gibi, doğrudan ve yalnızca ekonomik, sosyal ve kültürel hakları hukuksal güvenceye alanlar da bulunmaktadır. Birinci kümedeki sözleşmelerin iki önemli örneğini, BM’nin 1966’da kabul edilen ve 1976’da yürürlüğe giren “ikiz sözleşmeler”inden biri olan Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi ile Avrupa Konseyi’nin kabul ettiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi oluşturmaktadır. İkinci kümedeki sözleşmelerin iki önemli örneği de, ikiz sözleşmelerin ikincisi olan Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi (ESKHUS) ile İHAS’ın sosyal haklar alanındaki boşluğunu dolduran “ikizi”ni oluşturan ve 1961 yılında kabul edilen Avrupa Sosyal Şartı dır (ASŞ). Hemen belirtmek gerekir ki, Avrupa Konseyi 1996 yılında kabul ettiği Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı (GG ASŞ) ile, 1961 ASŞ’nin yetersiz maddi içeriğini zenginleştirerek, 31 sosyal hakkı hukuksal güvenceye almıştır.

Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların insan haklarından olmasının bir başka kanıtı daha vardır. Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar, tarihsel olarak ulusal belgelere geçirilme sürecinde, kişisel ve siyasal haklardan sonra gelmesine karşın, insan hakları alanındaki “uluslararasılaşma”nın ilk kez başladığı insan haklarıdır. İnsan haklarının, “uluslararası” sözleşmelere girmesi ve böylece devletlerin iç işi olmaktan çıkması, sosyal haklar alanında başlamıştır. Bu olgu, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 1919’da kurulması ve sosyal haklara ilişkin sözleşmeler kabul etmesi ile yaşıttır.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel haklarda, devletin olumlu edimde bulunma yükümlülüğü vardır: Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların belirleyici özelliği, devlet için getirdiği “olumlu yükümlülük”te düğümlenir. Bu, anayasal ve yasal düzenlemeler yaparak hakları tanımanın ötesinde, bütçeden kaynak ayırmayı gerektiren bir yükümlülüktür.

Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar, devletin kullanıcılara sadece engel olmaması durumunda herkesin ve her kesimin kendiliğinden kullanabileceği haklar değildir.

45

Hak öznelerinin çoğunun ekonomik, sosyal ve kültürel haklardan uygulamada yararlanabilmesi, ancak devletin olumlu edimde bulunması ve somut önlemler alması ile gerçekleşebilir.

Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların bu özelliği, çoğunun -aşağıda anlamı açıklanan- “aşamalı” gerçekleştirilebilen haklar olmasıyla ilgilidir.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar, sosyal devletin araçlarıdır: Devletin, adına uygun “etkin ve işlevsel bir sosyal devlet” niteliği kazanması ve bu anayasal sıfatı taşıması, ancak ekonomik, sosyal ve kültürel haklar konusunda yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir yaklaşım benimsemesi ve uygulama gerçekleştirmesi ile olanaklıdır. Anayasaya iki sözcükle yazmak, hatta bunu Cumhuriyetin “değiştirilemez” ilkelerinden biri düzeyine yükseltmek yetmez.

“Sosyal devlet” terimindeki “sosyal” ile “devlet” sözcüklerinin, birbirini bütünleyen anlamları vardır. “Sosyal devlet” terimindeki “sosyal” amacı, “devlet” ise “aktör”ü anlatır. Daha açık deyişle, “sosyal” hedef kitlelerin elverişsiz durumunun düzeltilmesini, “devlet” ise bu sorumluluğu üstlenen aktörü anlatır. Devletin bu temel sorumluluğunu savsaklaması, yerine getirmekten kaçınması ya da başka özel veya gönüllü kuruluşlara devretmesi, sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmaz.

Cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olarak Anayasada yer alan “sosyal devlet”in, iktisadî ve sosyal eşitsizlikleri düzeltmek, daha adaletli bir gelir bölüşümünü sağlamak için kullanmak zorunda olduğu, “olmazsa olmaz” araçların başında “ekonomik, sosyal ve kültürel haklar” olarak anılan, geniş anlamda sosyal haklar gelir. Tüm sosyal hakların özünde, olmayan ya da çok bozuk olan “sosyal adalet”in sağlanması vardır. Sosyal adalet, sosyal hakların ortak amacıdır. Sosyal adalet, sosyal hakların kimilerinden değil, tümünden yararlanmadıkça sağlanamaz. Ne devlet, sosyal haklarsız “sosyal devlet” olur, ne de sosyal devlet sosyal haklarsız gerçekleştirilebilir.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel hakları gerçekleştirmenin temel araçlarından biri, sendikal haklardır: Temel ve birincil sorumluluk devlete düşmekle birlikte, ekonomik, sosyal ve kültürel hakları korumanın ve geliştirmenin önemli araçlarından biri de sendikal haklardır. Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar arasında bu anlamda özgül bir önemi bulunan sendikal haklar, ekonomik, sosyal ve kültürel haklardan somut olarak yararlanmanın ve onları uygulamada gerçekleştirmenin, hak öznelerine eksiksiz tanınması gereken toplu araçlarıdır.– Sendika, toplu sözleşme ve grevi de kapsayan toplu eylem hakları, yalnızca dar anlamda “çalışanlar”ın hakları değildir. Çalışma yaşamına, emek piyasasına girmeye hazırlananlar ile emek piyasasının dışında kalanlar ve/veya dışında bırakılanlar, kısacası işgücünün hak ve çıkarlarını koruma ve geliştirme gereksinimi içinde olan tüm alt kesimleri sendikal hakları kullanabilmelidir. Örneğin, emekliler, işsizler ve gençler de, ekonomik, sosyal ve kültürel haklar alanında “emeğe bağlı hakları kullanan ya da kullanması söz konusu olan hak özneleri” olarak kabul edilmelidir. Bunun dayanakları, uluslararası insan

46

Anayasa Raporu

hakları hukukunda vardır. Öncelikle, İHAS’ın örgütlenme hakkını “herkes”e tanımış olması, bu dayanakların başında gelmektedir.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel hakları tanıyan çok sayıda insan hakları sözleşmesi vardır: Anayasaya göre onaylayarak hukuksal yükümlülük üstlendiğimiz ekonomik, sosyal ve kültürel haklara ilişkin sözleşmeler, dördüne yukarıda değinilen Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi sözleşmeleridir. Bunlardan ikisi, ikinci kuşak insan haklarını güvenceye almaktadır.

Ancak, hukuksal yükümlülük üstlendiğimiz sözleşmeler bunlardan ibaret değildir. BM’nin sosyal haklar alanında “uzman kuruluşu” olan UÇÖ’nün sözleşmeleri de, ikinci kuşak insan hakları sözleşmeleri olarak asgari anayasal çerçevenin belirlenmesinde gözönünde bulundurulmalıdır. Bu sözleşmelerden ülkemizce onaylanan sekizi, UÇÖ tarafından “temel insan hakları sözleşmeleri” olarak kabul edilmektedir.

Dolayısıyla, insan haklarının bölünmezliği ve bütünselliği ilkesinin gereği olarak, insan hakları sözleşmeleri arasında da ayrım gözetilmemesi gerektiğinden, asgari anayasal çerçevenin içerik olarak belirlenmesinde “sendikal haklar, zorla çalıştırma yasağı, çocukların çalıştırılması yasağı ve ayrımcılık yasağı” konularına ilişkin UÇÖ sözleşmelerinin de gözönünde bulundurulması, anayasal bir yükümlülüktür.

Yeni anayasada ikinci kuşak haklar listesi oluşturulurken, mevcut Anayasa md. 90’a eklenen “uluslararası sözleşmeyi esas alma” kaydı ışığında, listenin ucu açık bırakılmalıdır.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar, Anayasa’da ayrı ayrı, ama dengeli bir bütünlük içinde düzenlenmelidir.

b) Sosyal haklar

Yeni Anayasada güvenceye alınması gereken sosyal haklar listesi, yukarıda değinilen sözleşmeler temelinde belirlenmelidir. Özellikle, bu alandaki en yeni sözleşme olan ve küreselleşme yıllarında belgelere yazılan yeni sosyal hakları da içeren Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı temel alınmalıdır. GG ASŞ’nin çekince koyduğumuz birkaç maddesinde (md. 2/3; md. 4/1; md. 5 ve md. 6) tanınan sosyal hakların, onayladığımız yukarıdaki sözleşmelerde, özellikle çekinceli 5 ve 6. maddelerdeki sendikal hakların 87 ve 98 sayılı UÇÖ sözleşmelerinde güvenceye alındığını, dolayısıyla bu çekincelerin anayasal yükümlülükler yönünden bir etkisinin bulunmadığını unutmamak gerekir. Öte yandan, bu hakların, aynı zamanda Lizbon Antlaşması’nda (Aralık 2007) hukuksal bağlayıcılık taşıması açıkça öngörülen Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nda (THŞ) da yer aldığını anımsatmakta yarar vardır.

Çalışma hakkı; aynı zamanda birçok sosyal hakkı kapsayan “insanca yaşama”yı ger-çekleştirmek amacıyla güvenceye bağlanmalıdır. Bu hak, iş güvencesini içermeli; dev-letin, fiili eşitsizliği önleyici “olumlu” ve sürekli önlemler alma yükümlülüğü açıkça belirtilmelidir.

47

Hakkın bileşenlerinden ücret, asgari ücret ve genel olarak çalışma koşullarının, herkes için “insanca yaşama”yı gerçekleştirecek düzeyde olması öngörülmelidir.

Çalışma koşulları: Fiili eşitliğe, yaşlılara, engellilere ve çocuklara özgü düzenlemeler yapılmalıdır.

Kadın ve erkekler arasında, işin niteliğinin ve biyolojik nedenlerin zorunlu kıldığı haller dışında, iş duyurularından başlayarak, işe alınmada, çalışma koşullarında ve işe son vermede, cinsiyete dayalı ayrımcılık ve ayrıca çalışanlar arasında medeni hale, aile sorumluluklarına, cinsel yönelime, yaşa, düşünce ve inanca ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılık yasaklanmalıdır. Devlete, işveren ve çalışan taraflarına fiili eşitliğin gerçekleşmesi için gerekli bütün önlemleri alma yükümlülüğü getirilmelidir. Devlete, aile ve iş yaşamının bağdaştırılmasını sağlayıcı önlemleri alma yükümlülüğü getirilmelidir.

Hiç kimse, yaşına ve gücüne uygun olmayan işlerde çalıştırılmamalıdır.

Devlete, engellilerin çalışma hakkını diğerleriyle eşit bir şekilde sağlamak için, kamu sektöründe engellilerin çalışmasını sağlayacak önlemleri ve olumlu eylem programları, teşvikler ve diğer tedbirleri de içerebilecek uygun politika ve tedbirlerle engellilerin özel sektörde çalıştırılmasını desteklemek için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getirilmelidir.

Devlet, küçüklerin, yaşlarına uygun olmayan, güvenliklerine, sağlıklarına veya fiziksel, ruhsal, ahlaki veya sosyal gelişimlerine zarar verme olasılığı bulunan veya eğitimlerini engelleyebilecek her türlü işte çalıştırılmalarını yasaklamalı ve bu tür işlerde çalıştırılmalarını engellemek için acil olan bütün önlemleri almalıdır. Küçükler çalıştırılmaları uygun olan işlerde çalışma koşulları bakımından özel olarak korunmalıdırlar.

Çalışanların, her türlü taciz, yıldırma ve şiddetten arınmış, sağlıklı, dengeli bir atmosfer, ortam ve çevrede çalışma hakkı güvence altına alınmalıdır.

Sendikal haklar; hak özneleri ve içerik açılarından güvenceye alınmalıdır. Sendika, toplu iş sözleşmeli toplu pazarlık ve grevi de kapsayan toplu eylem hakları, ilke olarak tüm çalışanları kapsamalı, çalışanların “yasal ya da biçimsel” statüleri arasında ayrım gözetilmeksizin anayasal güvenceye bağlanmalıdır. Hak özneleri kapsamında, “kamu görevlileri”nin yanı sıra örneğin “gençler”, “emekliler” ve “işsizler” de bulunmalıdır. Toplu iş sözleşmeli toplu pazarlık hakkı ile grevi de kapsayan toplu eylemler, uluslararası sendikal haklar hukukunun yerleşik ilkelerine uygun olarak, “devlet adına otorite işlevleri yerine getiren kamu görevlileri” dışında tüm hak özneleri için anayasal güvenceye alınmalıdır. Grev hakkı, toplu iş sözleşmesi imzalama süreciyle sınırlı tutulmamalı ve yalnızca, “kesintiye uğradığında halkın tümünün ya da bir bölümünün yaşamını, sağlığını ve güvenliğini tehdit eden hizmetler”de sınırlandırılmalıdır.

Sosyal güvenlik hakkından somut olarak yararlanmayı sağlayacak her türlü önlemin alınması, sosyal devletin vazgeçemeyeceği ve devredemeyeceği birincil

48

Anayasa Raporu

yükümlülüğüdür. Devlet, geliştireceği etkin ve temelde kamusal nitelikli bir yönetsel örgütlenmeyle, sosyal güvenliğin gerek kişiler, (kad›nlar›n evdeki görünmeyen eme¤i), gerekse içerik ve güvenceler yönünden kapsamını genişleten ve daha ileri düzeyde gerçekleştiren önlemler almalıdır.

Sağlık hakkı: yaşam hakkının ayrılmaz parçası olarak, korunması ve geliştirilmesi güvence altına alınmalıdır. Devlet, herkesin sağlıklı yaşama hakkının gerçekleşmesini, eşit, erişilebilir sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlar ve bunun için kamu sağlık kuruluşlarını yaygın bir biçimde kurar ve geliştirir. Sağlık hizmetlerinin finansmanı genel bütçeden sağlanmalıdır. Devlet, yoksulların, kadınların, çocukların, yaşlıların, engellilerin, yüksek risk altında çalışanların ileri düzeyde sağlık hizmetinden yararlanması için özel önlemler almalıdır.

İş sağlığı ve güvenliği: Devlet bütün çalışanların iş sa¤l›¤› ve güvenliği hizmetlerinden yararlanması için gerekli örgütlenmeyi kurar ve kurdurur, ifl sağlığı ve güvenliği hakkının kullanımını etkin bir biçimde izleyip denetler ve engelleyici tutumlara karşı caydırıcı yaptırımlar öngörür.

Yeni sosyal haklardan; özellikle Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği çerçevesinde son yıllarda kabul edilen insan hakları belgelerinde açıkça güvenceye alınmış olan, yoksulluğa ve sosyal dışlanmaya karşı korunma hakkı, konut hakkı ve aile sorumlulukları bulunan çalışanlar için fiili eşitlik hakkı anayasada açıkça tanınmalıdır.

Eşitlik ve ayrımcılık yasağının gereği olarak sosyal devlet, kendilerinden kaynaklanmayan nedenlerle elverişsiz konumda bulunan bazı hak öznelerinin ekonomik, sosyal ve kültürel haklardan fiili olarak yararlanmalarını sağlayıcı “olumlu” önlemler almakla yükümlü kılınmalıdır. Bu haklardan yararlanma, doğrudan ya da dolaylı biçimde, hiçbir yönden ayrım gözetmeksizin güvenceye bağlanmalıdır.

• Ekonomik, sosyal ve kültürel haklar, genellikle kabul edildiği ve çoğu zaman da kaynak yetersizliği gerekçesiyle olumlu edimde bulunma yükümlülüğünden kurtulmak amacıyla ileri sürüldüğü üzere, “aşamalı” olarak gerçekleştirilebilecek, “derhal” ya da kısa bir sürede değil zaman içinde uygulamaya aktarılabilecek nitelikte haklardır. Bu özellik, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nde olduğu gibi, bazı sözleşmelerde açıkça belirtilmiştir. Sözleşmeye göre, devletin sosyal haklar konusunda üstlendiği olumlu edimde bulunma yükümlülüğü, hak özneleri için “aşamalı” ancak “eksiksiz biçimde”, yani tam olarak yararlanmayı sağlama anlamı taşır.

Sözleşmenin denetim organı Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi (ESKHK), bu yükümlülüğün anlam ve içeriğini, 14 Aralık 1990 tarihli ve 3 sayılı genel gözlem kararında şu şekilde açıklamıştır:

Sosyal hakları “aşamalı” olarak gerçekleştirme yükümlülüğü konusundaki bu esneklik, ekonomik, sosyal ve kültürel hakların, kişisel ve siyasal haklar gibi “derhal” güvenceye alınamayacakları, daha doğrusu eksiksiz yararlanmanın “hemen” ya da “kısa bir zaman kesiti içinde”

49

gerçekleştirilemeyeceği, özellikle gelişmekte olan devletlerin ekonomik ve mali kaynak ve olanaklarının sınırlı olması gerçeğinin bir sonucudur. Her devlet, bulunduğu ekonomik ve sosyal gelişme düzeyi ve sosyal haklardan yararlanma konusunda uygulamadaki fiili durum çerçevesinde, önceliklerini belirleyerek, aşamalı biçimde ve ama geriye gitmeksizin ve götürmeksizin, sosyal hakları giderek daha ileri düzeyde gerçekleştirmek ve hak öznelerinin nicel ve nitel olarak daha ileri düzeyde sosyal haklardan yararlanmasını, sözleşmenin belirttiği gibi “eksiksiz” biçimde yararlanmasını sağlamak amacıyla olumlu önlemler alma yükümlülüğü vardır. Daha açık bir anlatımla, devletin hak öznelerinin sosyal haklardan “aşamalı” biçimde yararlanmalarını sağlama yükümlülüğü, “kaynaklarının yeterli olmadığı” gerekçesiyle “göstermelik” önlemlerle geçiştirilmesi, kâğıt üzerinde kalan sosyal politikalar izlemesi anlamına gelmez. Böylesi bir yaklaşım, “sosyal devlet” ilkesiyle de bağdaşmaz. Sosyal haklardan eylemli ve somut olarak yararlanma konusunda ciddi, sürekli ve kesintisiz biçimde önceki durumdan daha ileri bir düzeye ulaşılmasını sağlayan olumlu önlemler alınmasını gerektirir. Komitenin anlatımıyla, bu yükümlülük somut “sonuçlar alma yükümlülüğü”dür. Sözleşmenin bu kuralı, devletin, hak öznelerinin sosyal haklardan eksiksiz biçimde yararlanmalarını sağlama konusundaki temel amaca erişmesi için, olabildiğince hızlı ve etkili biçimde çaba göstermesini, somut sonuçlar üreten önlemler almasını dayatmaktadır. Sosyal hakların geliştirilmesini öngören stratejiler ve programlar hazırlanmasını gerektirmektedir. Kaynakların yetersizliği kanıtlansa bile, sosyal haklardan en geniş biçimde yararlanılmasını sağlama yükümlülüğü sürmektedir ve bunların ne ölçüde gerçekleştiğinin yanı sıra gerçekleştirilemeyenlerin de Komitece denetimi yapılır.

Eklemek gerekir ki, sosyal hakların tümü için “aşamalı gerçekleştirme” yükümlülüğü yoktur. Özellikle, devletin ekonomik ve mali kaynak ayırmasını gerektirmeden ve dolayısıyla malî anlamda “olumlu edimde” bulunma yükümlülüğünü yerine getirmeden, hak öznelerince yararlanılması sağlanabilecek sosyal haklar da bulunmaktadır. Bunun örneklerinden biri, sendikal haklardır. Devlet, insan hakları sözleşmeleriyle uyumlu anayasal ve yasal düzenlemeler yaparak, sosyal haklardan eksiksiz yararlanmanın toplu araçlarını oluşturan sendikal haklar alanındaki “olumlu edimde bulunma” yükümlülüğünü yerine getirebilir ve getirmelidir. Yine, sosyal haklardan “hiçbir yönden ayrım gözetilmeksizin” yararlanmayı gerçekleştirmenin ilk adımı da, sendikal haklarda olduğu gibi öncelikle “yasal güvenceler”in sağlanması ve “hak arama yolları”nın açılmasıdır.

Sonuç olarak; sosyal devlet, aralarında anlam ve içerik olarak çok büyük farklar bu-lunsa da, 1961 ve 1982 Anayasalarında, Cumhuriyetin değiştirilemez niteliklerinden biri olarak yer almıştır. Yeni Anayasada da, 1961 Anayasasındaki temel yaklaşıma uygun olarak yer almalıdır.

50

Anayasa Raporu

c) Ekonomik haklar

Mülkiyet hakkı ile çalışma ve sözleşme özgürlükleri, Anayasa’da güvencelenmesi gereken başlıca ekonomik haklardır.

• Mülkiyet hakkı, 1789 Bildirgesi’nden bu yana geçirdiği evrim ışığında, her ne kadar sosyal işlevi öne çıkan bir hak niteliği kazanmışsa da, iktisadi özelliği devam etmektedir. İktisadi faaliyetlerin mülkiyet hakkı temelinde işlemesi, söz konusu hakkın anlamını da genişletmiştir. Bu özelliği gözönüne alınarak, hem iktisadi, hem de sosyal hak olarak düzenlenmesinde yarar vardır. Bu nedenle, yeni Anayasa’da 1982 Anayasası’nın değil, 1961 Anayasası’nın sistematiği benimsenmeli ve ikinci kuşak haklar arasında düzenlenmelidir. (Mülkiyet hakkı, fikri entelektüel boyutunu da kapsayacak biçimde güvenceye alınmalıdır).

• Devletleştirme işlemleri, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararı çerçevesinde düzenlenmelidir. Sosyal ve eşitlikçi anayasa gereğince, özellikle eğitim ve sağlık gibi insan haklarından hukuken ve fiilen yararlanmaya ilişkin hizmetler ile devletin büyük çaplı kamu hizmetleri, doğal, kültürel ve tarihsel ortak zenginlik ve malvarlığı (ortak miras) özelleştirilemez.

• Özel girişimlerin çalışma ve sözleşme özgürlüklerinin düzenlenmesinde, sosyal hakların (sınıfsal temelde) yanı sıra, aynı zamanda girişimcilerin para-mal-mülk ile (örneğin, bankalar) ve ayrıca yeryüzü parçasıyla (çevre/doğa) ilişkileri de gözönünde bulundurulmalıdır. Zira, bu özgürlüklerin kötüye kullanılması, gelecek kuşaklar için de onarımı kolay olmayan, kalıcı nitelikte birtakım olumsuz sonuçlar ve etkiler yaratabilir. Bu nedenle, özel girişimlerin düzenlenmesi, etkili bir denetim ve yaptırım sistemine olanak tanıyacak normları kapsamına almalıdır.

• İktisadî faaliyetler alan›nda mevcut esneklik ve boşluklar, girişim özgürlüğünü kötüye kullanmayı kolaylaştırıcı bir ortam hazırlamaktadır. Buna karşılık, düşünce özgürlüğü ve ifadesine ilişkin düzenlemeler, gereğinden fazla katıdır. Bu nedenle, düşünsel temelli özgürlükler ile girişim özgürlüklerinin sınırlama ve yaptırım rejimleri arasındaki dengesizlik giderilmelidir. Şöyle ki, hukuk sistemimiz ve uygulamasında genellikle düşünce ve örgütlenme özgürlükleri çerçevesinde kullanılan kültürel ve siyasal haklar, ayrıntılı bir düzenlemeye ve ölçüsüz yaptırımlara tabi tutulduğu halde, iktisadi faaliyetlerde hukuk kuralları ikini planda kalmaktadır. Bu nedenle, siyasal haklar ve toplu özgürlükler üzerindeki katı tutum terk edilmeli, kültürel haklar konusundaki ürkeklik aşılmalı; iktisadî sektörde ise, düzen ve denetim öne çıkarılmalıdır.

d) Eğitim hakkı, bilim ve araştırma özgürlüğü

Açıklandığı üzere, sosyal haklar, ikinci kuşak haklar içinde oldukça yayılmacı ve kaplayıcı bir konuma sahiptir. Bununla birlikte, birçok anayasada ve uluslararası insan hakları metinlerinde, “kültürel” başlığı altında düzenlenen haklar yer almaktadır. Gerçi

51

“kültürel hak” deyimi, insan hakları kuramında genel bir kullanıma sahip değildir, ancak pozitif hukukta sosyal haklara göre bazen belli belirsiz, çoğu zaman da açık bir biçimde ayrışmaktadır. Eğitim hakkı ve öğrenim özgürlüğü ile bilim ve araştırma özgürlüğü, bu çerçevede yer alır.

• Eğitim hakkı: Yeni Anayasa, herkesin “nitelikli eğitim alma hakkı”nı güvence altına almalıdır. Bu hak, çocukların ve gençlerin etkin, özgür, katılımcı ve sorgulayıcı kişiler olarak yetişmelerini sağlama, insan hakları ve demokrasi bilincini geliştirme ve güçlendirme amacı taşımalıdır. Bunun için, ders programları insan haklarına uygun bir içerikle düzenlenmeli; eğitim hakkı ise, tüm düzeylerde sosyal hak boyutuyla da güvenceye alınmalıdır.

Bu amaca ulaşmak için, şu anayasal ilkeler belirleyici olmalıdır:

a) Herkes, eğitim hakkına sahiptir. b) Eğitim ve öğrenim, lâiklik ilkesi ve (çağdaş) bilim ve eğitim esaslarına göre, devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz. c) Eğitim hakkına ilişkin hukukî düzenleme, özel okullar ve devlet okulları arasında ikinciler aleyhine büyük eşitsizliklerin doğmasını önleyici bir anlayışla yapılmalıdır.

• Anayasal düzenleme; devlet, öğretim kamu hizmetini her kademede sağlayacak kurumları kurma ve bu hizmeti yürütme yükümlülüğü altında bulunduğu gibi, bu kamu hizmetini yerine getirirken, kız çocuklar ile engelli ve yoksul çocukların eğitimlerini destekleyecek özel önlemleri de yerine getirmekle yükümlü tutulmalıdır.

İlk (temel) öğretim 12 yıl, mecburi ve ücretsiz olmalıdır. Ayrıca, yükseköğretim dâhil, devlet okullarının bedelsiz öğretim hizmeti sunması, ilke olarak kabul edilmelidir.

Avrupa Konseyi sözleşmelerinden “Bölgesel veya Azınlık Dilleri Avrupa Şartı” onaylanmalı ve eğitim hakkının bu çerçevede düzenlenmesi öngörülmelidir.

• E¤itim hakk› konusunda Türkiye’de önem taşıyan bir sorun da, ilk ve orta öğretimde zorunlu din dersleridir. Okullarda din dersleri konusu, 1948-49 öğretim yılına kadar uzanmaktadır. İlk kez bu dönemde, ilkokulların 4. ve 5. sınıflarında ancak çocuğun velisinin isteğiyle katılması koşuluyla kabul edilen din dersleri, kısa bir süre sonra velinin rızasının katılmama konusunda alınması biçimine dönüştürülerek üstü kapalı mecburilik niteliğine kavuşturulmuştur. 1961 Anayasası ise md. 19’da, “din eğitim ve öğrenimi ancak kişilerin kendi isteğine ve küçüklerin de kanuni temsilcilerinin isteğine bağlıdır” demek suretiyle 1948’de kabul edilen esasa dönmüş, fakat daha sonra 1982 Anayasası ile ilk ve orta öğretimde “zorunlu din dersi” esası kabul edilmiştir. Her ne kadar Anayasa’da “din kültürü ve ahlâk öğretimi” deyimi kullanılmış ise de, zaman içersinde uygulamanın gösterdiği gibi amacın dinler hakkında genel bilgi vermekten ibaret olmadığı ve İslâm dininin, hatta Sünni yorumunun aşılanması ve uygulanmasına yönelik olduğu görülmüştür. Böyle bir uygulamaya zemin oluşturan bu düzenleme, öncelikle aynı maddede

52

Anayasa Raporu

yer alan “açıklamaya zorlanamama” şeklindeki yasakla çeliflti¤i gibi Anayasa’nın 2. maddesindeki “lâiklik ilkesi” ile de bağdaşmaz ve bu nedenle anayasaya aykırı anayasa normu niteliği taşır. İHAM’ın Kjeldsen ve diğerleri v. Danimarka kararında işaret edildiği üzere, “eğitimsel çoğulculuk ilkesi çocuğun ana-babasının dinsel ve felsefi inançlarına saygısızlık sayılabilecek bir aşılama (endoctrinement) amacı güdülmesini yasaklar”. Kararda, eğitimde dini ayırımcılığa yol açabilecek uygulamalara da yer verilmemesi gereğine işaret edilmiştir. Öte yandan Anayasa Mahkemesi de, 1961 Anayasası döneminde Milli Nizam Partisi’nin lâikliğe aykırılık nedeniyle kapatılmasına karar verirken, bu partinin “din dersini zorunlu ve yaygın hale getirme isteği”ni de gözönünde bulundurarak, bunun Anayasanın lâiklik hükmüne aykırı olduğu gerekçesine de dayanmıştır. Ayrıca İHAM, 9 Ekim 2007 günü vermiş olduğu Hasan ve Eylem Zengin v. Türkiye kararında, Anayasa md. 24’te yer alan zorunlu din dersini İHAS md. 9’a aykırı bulmuştur.

Yapılacak yeni anayasada, zorunlu din dersine yer verilmemeli; fakat din kültürü ve ahlâk bilgisi dersine mutlaka yer verilecekse, bu durumda 1961 Anayasasının konuya ilişkin düzenlemesi temel alınmalıdır. Dersin içeriği, dinler bilgisi ile sınırlı olmalı; ancak kişinin kendi isteğine veya çocuğun kanuni temsilcisinin açık isteğine bağlı olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca, kural olarak yalnızca dersi almak isteyen bireylerin taleplerinin işleme konması, anayasal hükme bağlanmalıdır.

• Bilim ve araştırma özgürlüğü: Bilim özgürlüğü, bilimsel araştırma ve bilimi öğretme ve/veya yayma özgürlüğü olarak ifade edilir. Bu özgürlüklerin her ikisi de, anayasalardaki öteki özgürlüklerden farklı özelliklere sahip olmakla birlikte, düşünce özgürlüğü çerçevesinde ele alınabilir. Bu nedenle bunların düzenlenmesi, diğer hak ve özgürlüklerden farklı yaklaşımı gerekli kılmaktadır. 1982 Anayasası’nın 27. maddesinin 2. fıkrasında, bilim (ve sanatı) yayma özgürlüğünün Anayasa’nın 1., 2. ve 3. maddelerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamayacağı belirtilmiştir. Bu sınırlama, Ceza Kanunu hükümlerine de yansımış, bu hükümlerde sözü edilen amacın suç sayılmasını sağlayan ifadeler kullanılmıştır. Bu yüzden birçok bilim adamı ve sanatçı, eserinde “devletin ve ülkenin bölünmezliği aleyhine propaganda yapma” suçunu işlediği gerekçesiyle ceza yaptırımına maruz bırakılmış, diğerleri de bu duruma düşme kaygısıyla bu özgürlükleri kullanma olanağından yoksun kalmıştır. Kuşkusuz, faşizm, ırkçılık, ayrımcılık, savaş kışkırtıcılığı, insanlığa karşı suçlar ve suç işlemeye açıkça teşvik gibi hususlar anayasal koruma dışında kalır; fakat hukukî anlamda, bu gibi suçların bilimsel ve sanatsal eserlerle işlenmesi de kolay değildir.

• Türkiye’de bilim özgürlüğünün sınırlanmasının başka bir boyutu da, yüksek öğretimin düzenlenmesinde ortaya çıkmaktadır. Gerçekten üniversiteler, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile, bilim özgürlüğüne yabancı ağır bir ön ve son denetim altına sokulmuştur. Her şeyden önce üniversiteler, kadro ve organlarının oluşumu, çalışma düzeni ve malî kaynakları bakımından bir merkezi kuruluş olan YÖK tarafından yapılan denetimler sonucunda idari özerkliğini yitirmiş; bu olgu, üniversitelerde bilimsel bilginin araştırılması, üretilmesi, öğretilmesi ve yayılması

53

özgürlüğünü ciddi bir biçimde sınırlamıştır. Bu nedenle, üyeleri Üniversitelerarası Kurul tarafından seçilen ve görevleri de sadece koordinasyondan ibaret olan bir yapı oluşturulmalıdır. Ekleyelim ki, yönetim görevlerinde seçimleri dışlayan, rektör ve dekanlara aşırı yetkiler tanıdığı halde, kurul şeklinde işleyiş ve karar alma mekanizmalarını ikinci plâna atan üniversitelerin içyapıları da özerklik ilkesine ters düşmektedir.

• Etkin ve işlevsel bir sosyal devleti yaşama geçirmenin “olmazsa olmaz” araçları olan ekonomik, sosyal ve kültürel haklar, “insan hakları” olarak onaylanan sözleşmelerin ve denetim organlarının kararlarının belirlediği asgari uluslararası çerçeveye uygun biçimde güvenceye bağlanmalıdır. Bu yükümlülük, “doğrudan” ve “öncelikle” uygulanmasını öngördüğü onaylanan sözleşmelere yasa üstü nitelik kazandıran Anayasadan kaynaklanmaktadır.

Yeni Anayasada güvencelenmesi gereken asgari ekonomik, sosyal ve kültürel haklar listesi, şu şekilde sıralanabilir:

• Mülkiyet hakkı• Özel girişim özgürlüğü• Çalışma-sözleşme özgürlüğü• Çalışma hakkı• Adil çalışma koşulları hakkı• İş sağlığı ve güvenliği hakkı• Adil ücret hakkı• Örgütlenme (sendika) hakkı• Toplu iş sözleşmesi hakkı• Grev ve toplu eylemler hakkı• Çocukların ve gençlerin korunması hakkı• Çalışan kadınların korunması hakkı• Mesleğe yöneltme hakkı• Mesleksel eğitim hakkı• Sağlık hakkı• Sosyal güvenlik hakkı• Sağlık ve sosyal yardım hakkı• Sosyal refah hizmetlerinden yararlanma hakkı• Bedensel ya da zihinsel engellilerin mesleksel eğitim ile mesleksel ve sosyal

yeniden uyum hakkı• Ailenin sosyal, hukuksal ve ekonomik korunma hakkı • Engelli hakları ve çocuk hakları• Ananın ve çocuğun sosyal ve ekonomik korunması hakkı• Çalışan göçmenlerin ve ailelerinin korunma ve yardım hakkı• Cinsiyet ayrımı gözetmeksizin istihdam ve meslek konusunda fırsat ve

ücret eşitliği hakkı• İşletmede bilgi alma ve danışılma hakkı• Çalışma koşullarının ve iş çevresinin belirlenmesi ve iyileştirilmesine

54

Anayasa Raporu

katılma hakkı• Yaşlı kişilerin sosyal korunma hakkı• İşten çıkarma durumunda korunma hakkı• İşverenin iflası durumunda çalışanların alacaklarının korunması hakkı• Onurlu çalışma hakkı (cinsel tacize ve saldırgan davranışlara karşı

korunma)• Aile sorumlulukları taşıyan çalışanların fırsat ve işlem eşitliği hakkı• Çalışan temsilcilerinin işletmede korunma hakkı• Toplu işten çıkarma yöntemlerinde bilgilenme ve danışılma hakkı• Yoksulluğa ve sosyal dışlanmaya karşı korunma hakkı• Konut hakkı• Eğitim hakkı• Bilim ve araştırma özgürlüğü

4) Çevre, barış ve gelişme Hakları (…)

• Geleneksel olarak, devlet örgütlenmesi ve insan haklarını düzenleme konusu yapan Anayasalar, XX. yüzyılın 2. yarısında ve özellikle son çeyreğinde, egemenliğin mekansal alanını, giderek çok yönlü olarak tasarlamaya başladı. Bunda, BM belgeleri de etkili olmuştur. 1972 Stockholm Çevre ve Gelişme Bildirgesi, öncü belge olarak nitelenebilir. Bu Bildirge’ye göre, “barış, gelişme ve çevrenin korunması birbirinden ayrılmaz bir bütün oluşturur”. Haziran 1993 Viyana Bildirgesi ve Eylem Planı da, hak ve özgürlüklerin bir bütün oluşturduğunu ve birbirinden ayrılmaz özelliğini vurgulamaktadır.

• Yeni anayasada çevre, barış, gelişme ve insanlığın ortak miras›na saygı hakları, ayrı bir bölümde “dayanışma hakları” veya “çevre, barış ve gelişme hakları” başlığı altında düzenlenmeli; çevreyle ilgili haklar, yerleşme özgürlüğü de dâhil olmak üzere, bu bölümde bir bütün olarak yer almalıdır.

• Bununla, anayasanın ülkesel kimliği öne çıkmaktadır. Anayasa, insan hakları güvenceleri ve devlet yetkilerinin sınırlanması ile yetinmeksizin, her ikisi için yaşam ve varlık ortamı olan “yeryüzü parçası”na ilişkin düzenlemeyi de yansıtır. “Sürdürülebilir gelişme” ve “insan haklarının ülkesel boyutu”, anayasal düzenlemenin kriterlerini ortaya koyar. Bu nedenle, devlet organizasyonu ile insan hak ve özgürlükleri olmak üzere, iki ana konuya eklenen “ülkesel” öğelerin tanınması ölçüsünde, Anayasa’nın “ülke-insan-devlet” sacayağı üzerine inşa edilen bir metin olarak da nitelenebilir özelliği öne çıkar.

• Uygulanabilirlik koşulları yönünden ekonomik, sosyal ve kültürel haklar için yapılan saptamalar ve belirlenen ortak ilkeler, büyük ölçüde çevre, barış, gelişme ve su hakları için de geçerlidir. Yaşam için ortak temel oluşturan bu haklar, devlet ve kamu makamları açısından olumlu edimde bulunma yükümlülüklerini içerir.

• Çevrenin nicel bir bütün olarak görülmesinin yanı sıra, bir o kadar da nitel bir bütün olarak görülmesi önemlidir. Bu hedefte yeni bir anayasa hazırlayan ya da

55

anayasasında değişiklik yapan hiçbir devlet, çevre korumacılığını anayasasına dâhil etmeyi ihmal etmemiştir.

• Çevre hakkı; özel ve ailevi yaşama saygı, yaşam hakkı ve diğer haklarla doğrudan ilişkisi sonucu, kuşaklararası olma özelliği gözönüne alınarak düzenlenmelidir.

• Çevre hakkının İHAM tarafından 1994’te Lopez Ostra v. ‹spanya kararı ile tanınması ve Öneryıldız v. Türkiye (2002 Daire, 2004 Büyük Daire) kararının İHAM’ın büyük kararları dizisinde yer alması, yeni anayasal düzenleme açısından yol gösterici olmalıdır.

Çevre hakkı 1982 Anayasası’nda düzenlenmiş olmakla birlikte, düzenlemenin yeri, ilgili maddenin yazılış biçimi ve içeriği bakımından bu hakkın amacına uygun değildir. Bu nedenle, yeni anayasada çevre hakkı, gerek diğer devlet anayasalarında yer alan hükümler, gerekse çevre hakkına ilişkin uluslararası metinler ışığında yeniden yazılmalıdır.

• İnsan onuruna yakışan sağlıklı, temiz ve dengeli bir çevrede yaşama ve çal›flma hakkı herkese tanınmalı, aynı zamanda devlete ve bireylere çevreyi koruma ve geliştirme görevi yüklenmeli; bu görev, yaptırım boyutunun eklenmesiyle pekiştirilmelidir. Çevre hakkının ihlaline karşı etkili ve caydırıcı yaptırımlar öngören anayasal hükme de yer verilmelidir.

• Çevreyle ilgili diğer haklar da, sürdürülebilir çevre merkezli yaklaşımla düzenlen-melidir.

• Ormanların korunması, “sürdürülebilir gelişme” ilkesi ışığında biyolojik çeşitlilik (“flora ve fauna” öğeleriyle) boyutu göz ardı edilmeksizin yeniden düzenlenmelidir. Ormanlarla ilgili olarak uygulanan “önce talan, sonra af” uygulaması yolu kapatılmalı; bu çerçevede, öncelikle orman sınırı dışına çıkarmaya olanak veren hüküm yeni anayasada yer almamalıdır.

• Bunların yanı sıra, anayasada kolektif hakların güçlendirilmesi ve halkın sandıktan sandığa yönetime katılmasının dışında, bazı yarı doğrudan demokrasi araçlarının tanınması ve yurttaş girişimlerinin güçlendirilmesi çevresel karar almaya katılım yolunu da açacağından, çevrenin etkin bir biçimde korunmasına da katkı yapacaktır.

• Çevresel haklar, kamu yararı niteliği ışığında, Anayasada toprak mülkiyeti ile çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi maddeler için bir sınırlama nedeni olarak kabul edilmelidir.

• Bu doğrultuda ilgili maddeye, “Devlet, bu konudaki görevlerini yerine getirirken, dayanışma haklarını gözetmek zorundadır” gibi bir ibare eklenebilir.

• Biyolojik çeşitliliğin korunması ve peyzaj hakkı da, yeni baştan düzenlenecek bu bölüme eklenmelidir.

56

Anayasa Raporu

• Yeni anayasada çevre hakkı farklı öğeleriyle düzenlenirken, Türkiye’nin onaylamakta geciktiği çevre sözleşmelerinin gerekleri gözönüne alınmalıdır. Bu konuda, özellikle “Çevre Alanında Bilgiye Erişim, Karar Sürecine Halkın Katılımı ve Yargıya Ulaşma Hakkına Dair Sözleflme (Aarhus Sözleşmesi)” temel alınmalıdır (yürürlük: 2001). Öte yandan, Öneryıldız ve Demir/Baykara kararlarında İHAM’ın, Türkiye’nin henüz onaylamadığı uluslararası antlaşma ve sözleşmelere de atıfta bulunduğunu dikkate alarak, özellikle ülkemizin üyesi bulunduğu uluslararası örgütler nezdinde hazırlanan belgeleri bir an önce onaylayarak iç hukuka dâhil etmesi gerekmektedir.

• Belirtelim ki, 1999’da Anayasasını bütünüyle değiştiren İsviçre, “çevre ve alan düzenlemesi”ni (environnement et aménagement du terrritoire) ayrı bir başlık altında, ayrıntılı şekilde düzenleme konusu yapmıştır (m. 73-80). Fransa ise, 1958 Anayasası’na 2005’te 10 maddelik “Çevre Şartı”nı eklemiştir.

• Gelişme hakkı: Bu hak, yeni anayasada açıkça düzenlenmelidir. Gelişme hakkı, “herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı” ifadesiyle, bireysel boyutuyla 1982 Anayasası’nda tanınmıştır. Bu tanım, yeni anayasada genişletilmelidir: Herkesin, “kültürel, dinsel ve dilsel değerlere ve çeşitliliğe saygı gösterilmesini isteme hakkı”, anayasaya yansıtılmalıdır.

Devlet içerisindeki farklı etnik topluluklara tanınan bir hak olarak gelişme hakkıyla, onların dillerini, dinlerini ve kültürlerini ifade ve muhafaza edebilmeleri temelinde, kültürel çoğulculuk ilkesine yer verilmiş olmaktadır. Bu yöndeki bir açılım, resmî dil kaydının sorgulanması ile sonuçlanmayacağı gibi, din özgürlüğü de lâiklik güvencesi altında çoğulculuk ilkesinden yararlanacaktır. Kültürel çoğulculuk ise, siyasal birlik ve ülkesel bütünlük ilkesini zedelemeyecek biçimde Anayasa’ya yansıtılmalıdır.

Söz konusu açılımın yapılmasında, Avrupa Konseyi’nin iki belgesi çerçeve alınabilir: “Ulusal Azınlıkların Korunmasına İlişkin Çerçeve Sözleşme” ve “Bölgesel veya Azınlık Dilleri Avrupa Şartı”. Türkiye, Andora, Fransa, Monako ile birlikte, 47 üyeli Avrupa Konseyi üyeleri içerisinde ilk sözleşmeyi imzalamayan 4 ülkeden biridir. Buna karşılık Türkiye, ikinci sözleşmeyi henüz imzalamamış bulunan 14 üye arasında yer almaktadır. Her iki belge, Türkiye tarafından zaman geçmeden imzalanmalıdır. Bunun iki açıdan önemi belirtilebilir: Biri, bu belgeler onaylanmış olmasa bile, Öneryıldız kararında olduğu gibi, Türkiye tarafından uyulmasının talep edilme olasılığı çok yüksektir. Bu nedenle, gönüllü tanıma, Türkiye’nin saygınlığı bakımından da önem taşımaktadır. Diğeri, bu belgeler Avrupa ölçeğinde uyulması gereken standart oluşturduklarından, Türkiye’den daha fazlası istenmeyecektir.

• Barış hakkı: Yeni Anayasa’da açıkça düzenlenmelidir. Herkesin barış ve güvenlik içinde yaşama hakkı, BM ve insan haklarına ilişkin uluslararası belgelerde mevcut düzenlemeler ışığında anayasal güvenceye kavuşturulmalıdır. Bu bağlamda barış hakkı, şiddet ve terörizme karşı korunmayı içerdiği gibi, herkesin insanlığa ve barışa karşı suçlara ve ayrıca savaş suçlarına karşı çıkma hakkını da kapsamına alır. Vicdani red hakk› da bu çerçevede düflünülmelidir.

57

• Ülke genelinde “sürdürülebilir gelişme”yi sağlamak amacıyla, yeni anayasada planlama ilkesine de yer verilmelidir. Bu kavramın kurumsal çerçevesini DPT oluşturmaktadır. (Bkz. “Yürütme” kısmı)

• İnsanlığın ortak mirasının korunması ve buna saygı hakkı, anayasaya açık biçimde yazılmalı; Anadolu ve Rumeli Uygarl›klar›na mozaik oluşturan farklı din ve kültürlere ait her tür eserin, ülkenin tarihsel birikimi ve zenginliği olduğu açıkça öngörülmelidir.

• Temel ilkelerini böylece belirlenen çevre, barış ve gelişme hakları başlığı altında düzenlenmesi gereken hak ve özgürlüklerin asgari listesi, şu şekilde sıralanabilir:

• Çevre hakkı(Su hakkı ve çevre hakkının farklı boyutları)• Çevresel bilgilenme hakkı• “ Katılım hakkı• “ Başvuru hakkı

• Barış hakkı• Gelişme hakkı• Sürdürülebilir gelişme hakkı • İnsanlığın ortak miras›na saygı

Düzenleme ilkeleri:• Toprak mülkiyeti / yerleşme özgürlüğü• Tarım topraklarının korunması• Ormanların korunması• Doğal kaynak ve varlıklar• Kıyılar• Planlama

Yeni Anayasanın hazırlanmasında, Türkiye’nin onayladığı insan haklarına ilişkin sözleşmeler arasında ayrım gözetmeyen bir yaklaşım benimsenmelidir. Anayasa değişikliklerinde ve uyum düzenlemelerinde olduğu gibi, insan hakları belgeleri İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden ve denetim organları da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nden ibaret görülmemeli; diğer sözleşmeler ve denetim organlarının kararları, aynı ölçüde geçerli sayılmalı ve gözönüne alınmalıdır.

C) DEVLETİN YAPILANMA MEKANİZMALARI

Erkler ayrılığının ana hedefi insan haklarını güvencelemek olduğuna göre, gerek kurumlar arası ve gerekse toplum-devlet arası denge arayışında iktidar, “buyurma”dan çok, “paylaşım” ve hizmet anlayışına dayandırılmalı; erklerin birbirine bağımlılığı değil, işbirliği ve karşılıklı fren/dengeleme ilkesi esas alınmalıdır. Devlet organları bütününde, cinsiyetler arası eşitlik ilkesi gözetilmelidir.

Erkler ayrılığı, parlamenter rejim ve yargı bağımsızlığı eksenine dayandırılmalıdır.

1) Çift meclisli Yasama: Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu

• Türkiye, Osmanlı’dan günümüze, parlamenter rejim konusunda önemli bir yol almış ve deneyim edinmiştir.

• Anayasa, parlamenter rejimi pekiştirici bir çerçeveye oturmalıdır. Bu da, hem yapısal olarak, hem de yetkiler bakımından düşünülmelidir.

58

Anayasa Raporu

• TBMM, tarihsel misyonu ve çağdaş gelişmeler ışığında yeniden yapılandırılmalıdır. Çift meclisli yasama, demokratikleştirilmeli ve temsilde cinsiyetler arası eşitlik sağlanmalıdır.

Yeniden yapılandırmada, şu iki soru ve etken gözönüne alınmalıdır: TBMM’nin 1982 tarzı yapılanması ve işleyişinde ne gibi sorunlar ortaya çıkmıştır? Çağdaş anayasalar, benzer sorunlara ne tür çözümler getirmiştir?

Mevcut yasamaya ilişkin başlıca sorunlar nelerdir?

• Yasama meclisi, özellikle mevcut haliyle 1982 Anayasası döneminde hükümet, hatta daha çok başbakanın güdümünde çalışmaktadır. Bu durum, yasamanın varlık nedenine ve işlevine gölge düşürmektedir.

• TBMM’nin işleyişi ve yasama faaliyeti, büyük ölçüde hükümetin inisyatifi ve iradesi doğrultusunda cereyan etmektedir. Bu nedenle, TBMM yasa tasarıları üzerinde, Parlamento’nun varlık nedeni doğrultusunda gerekli müzakereyi ve tartışmaları yapamamaktadır. Bunun sonucu olarak, kabul edilen yasalar, nitelikten çok nicelik yönüyle öne çıkmakta; “genel iradenin ifadesi” yerine, belli “siyasal akımların iradesi”ni yansıtıcı bir özellik kazanmaktadır.

• Yasama organının oluşum tarzı, cinsiyetler arası eşit temsil esasına dayalı ve yeterince demokratik değildir.

• Yasama meclisi üyeleri; dokunulmazlık, milletvekilliği sonrasına uzanan birtakım ayrıcalıklar ve mali olanaklar nedeniyle, özel bir statüye sahiptirler.

• Yasama organı, böyle bir yapılanma tarzının da etkisiyle, yürütme üzerinde parlamenter rejimin varlık nedenine uygun olarak denetim yetkisini kullanamamaktadır.

TBMM’nin yapılanması: TBMM, 1961’de olduğu gibi, yine Millet Meclisi ve Cumhuri-yet Senatosu olmak üzere, iki meclisli bir yapıya kavuşturulmalıdır.

Senato neden kurulmalıdır? (Gerekçe)

Türkiye’de ikinci bir meclise duyulan gereksinimi, diğer ülkelerde tanık olunan genel eğilimler ışığında ortaya koymakta yarar var. Çünkü, ulusal deneyim sınırlı kaldığı için, çağdaş gelişmelerin dikkate alınması yol gösterici olabilir. Şu halde, önce, karşılaştırmalı anayasa hukuku verilerine işaret etmekte yarar var:

1) Bikameralizm (çift meclislilik) lehine öne sürülen geleneksel nedenler, günümüzde de geçerlili¤ini sürdürmektedir:

• Çifte inceleme sayesinde, daha nitelikli yasa yapımını sağlamak,

• İki meşruiyetin birbirini tamamlamasına olanak tanımak (federal meclislerin durumunda olduğu gibi),

59

• Yasama iktidarının çoğulculuğunu sağlamak: Bunun için, ikinci meclisin oluşum tarzı birincisine göre farklılaştırılmalı ve daha bağımsız bir yapı tasarlanmalıdır.

2) İkinci meclisin kurulması yönünde yeni gerekçeler de öne sürülmektedir:

• Seçim sisteminin ve görev sürelerinin farklılaştırılması, Parlamento’nun temsili özerkliğini güçlendirir; kaybettiği özgürlüğü, kısmen de olsa geri getirir.

• İkinci meclisteki görüşmelerin ve denetim yetkisinin farklı kurallarla belirlenmesi, feshedilememesi, devletin “iç denetim” yollarını güçlendirmesinin yanı sıra, yasama organının bağımsızlığını pekiştirir.

• 2. meclisin “yerel topluluklar” gibi adem-i merkeziyet kuruluşlarını temsil etmesi ölçüsünde yasama organı, toplumsal ve kurumsal çeşitliliğin sözcüsü haline gelir.

• Aslında, Dünya genelinde iki meclisli (bikameral) uygulamalar›n yaygınlaşmasına tanık olmaktayız. Bunun bazı nedenlerine değinmekte yarar var: Bir kez, ikinci meclis demokratikleşme ve hukuk devletini derinleştirme sürecinde yeri doldurulmaz bir işlev görür; iki meclisliliğin sağladığı temsil farklılaşması, parlamenter rejimin sahiplenilmesine olanak tanır; erkler ayrılığı ilkesinin modern tarzı olarak kendini kabul ettirir. Buna göre, parlamentodaki siyasal çoğunluğun ve hükümetin aynı siyasal parti ile örtüşmesi anlamında çoğunlukçu sistemin ortaya çıkışı, ikinci bir meclisin varlığını meşru, hatta gerekli kılar. Böylece, farklı seçim sistemine dayalı ikinci meclis, çoğunluğun ilk misyonunun hükümeti desteklemek olduğu anlamındaki “çoğunlukçu sistemin tunç kanunu”nu engeller. Sonra, iki meclislilik, mevzuat üretiminin iyileştirilmesi (nitelikli yasa) işleviyle etkililik güvencesi olarak görülür. Nihayet, çağdaş siyaset felsefesi araştırmaları ile bikameralizmin felsefi temelini geliştirmek için anayasacıların çalışmaları arasında temsil ilkesi bakımından köprü kurmak da hedeflenir. Birinci meclis, bireysel temsil esasına dayanır; ikinci meclis ise, insanın aidiyet hissettiği topluluğu da temsil eder. Bu bakımdan, insanı bütünlüğünde temsil etme işlevini de sağlar.

• ‹kinci meclis olarak senatoların oluşum şekli: Seçim, en yaygın biçimde uygulanan bir ilkedir. İkinci meclisler, doğrudan ya da dolaylı oyla seçilirler. Dolaylı oy, genellikle yerel meclis temsilcilerince ikinci meclis üyelerinin seçilmesi anlamına gelmektedir. Bazı devletler, doğrudan ve dolaylı seçim karmasını öngören bir sistem uygular. İspanya’da senatonun 208 üyesi doğrudan genel oyla, 51 üyesi ise 17 özerk topluluğun meclislerince seçilir. Belçika senatosunun 40 üyesi doğrudan genel oyla, 21’i bölge yönetimlerinin topluluk (federe devlet) konseylerince seçilir; geriye kalan 10 üye ise, ilk iki gruptaki toplam 61 üye tarafından belirlenir (kooptasyon usulü). Bazı senatolar ise, kısmen seçilmiş, kısmen de atanmış üyelerden oluşur.

60

Anayasa Raporu

İkinci meclislerin üye sayıları, devletlere göre değişir. Senatör sayısı en fazla olan üç devlet şunlardır: Fransa 321, İtalya 329, Birleşik Krallık 576. Sayı açısından, üç kategori belirtilir:

• 50’den az 8 devlet (örneğin: Bolivya 27, Şili 47, Paraguay 45, Filipinler 24, Uruguay 30);

• 50-109 arası, 26 devlet (örneğin, Almanya, Avusturya, İrlanda, Hollanda, Belçika, gibi);

• 109’dan fazla 14 devlet (bunlardan 6’sı ise, 240-279 üye arasında. Örnek, Hindistan, İspanya, Japonya, Tayland, Mısır, Fas).

• Senatoların görev süreleri, 4-6 yıl arasında değişmekte olup, kısmen yenilenebilir özelliği, feshedilme imkansızlığı ve senato başkanlarının kendine özgü rolü, devletin sürekliliği fikrine de uygun düşmektedir.

• Öte yandan, iki meclisli sistemin en belirgin işlevlerinden biri de, toplumun farklı kesimlerinin temsiline olanak vermesi ve bu şekilde dengeli bir parlamenter rejime ulaşılmasıdır. Temsil edilen başlıca üç öğe şunlardır:

1) Ulus devletin ülkesel (teritoryal) yapıları: Adem-i merkeziyet kuruluşları olarak alansal toplulukları temsil işlevi, Fransa senatosunun anayasal özgül durumunu oluşturur.

2) Meslekler, sosyal kategoriler veya “milletin zinde (dinamik) güçleri”: Fas senatosu üyelerinin 2/5’i meslek odaları ve işçi temsilcilerince, diğerleri ise yerel topluluklarca seçilir. İrlanda senatosu, üniversitelerce seçilen üyelere sahiptir. Ayrıca, büyük kısmı yerel konseylerce seçilseler de, İrlanda senatörlerinin hepsi mesleki aidiyet temelinde seçilirler.

• Senatoların yetkilerine gelince;

• Eşit yetkilere dayanan bikameralizm yaygın bir uygulamadır.

• Yasama dışı yetkiler ise, senatoların kurumsal istikrar özelliklerini yansıtır. Bu çerçevede, senatolar öncelikle anayasa güvenceleridir. Zira, bir yandan, anayasanın revizyonuna katılırlar ve değişiklik için çoğu zaman nitelikli çoğunluk oyu aranmaktadır. Öte yandan, senatolar, anayasa yargıçlarının bir kısmını belirleme veya anayasa mahkemesine dava açma gibi yetkilerle, anayasaya uygunluk denetiminde rol oynayabiliyorlar. Devlet üst görevlilerinin atanmasına katılarak, devlet kadrolarının istikrarının sağlanmasına da katkıda bulunurlar.

• Senatolarca hükümet politikalarının denetimine ortak olma.

• Sonuç olarak; bikameralizm, yeni bir yaklaşımı gerekli kılmaktadır. Çoğu zaman zengin devletlerin lüksü olarak düşünülse de, gerçekte bikameralizm, olgunlaşmış bir parlamenter demokrasinin vazgeçilmez koşuludur. Zira, yalnızca iki meclisli yapı, çoğulcu toplumsal yapının farklı öğeleriyle temsiline olanak tanır. Bu

61

temsil misyonuyla, fakat aynı zamanda senatolara sıkça verilen yetkilerle, 2 meclislilik, anayasal kurumların istikrar ve meşruiyetini güvenceler. Hatta, 2 meclisi olmayan demokrasi, inşası henüz tamamlanmamış olan bir demokrasi olarak nitelenir.

Türkiye’de senatonun olası pratik yarar ve katkıları:

1) Müzakereci demokrasi ve nitelikli yasa bakımından: Parti disiplini adına yasaları hızlı ve eksik görüşmelerle alelacele ve bazen gece yarısı sonrası oylayan Millet Meclisi yanında, Senato serinkanlı bir ortamda yeniden görüşme ve tartışma olanağı getirir. Bu süreç, müzakereci demokrasi uygulamasını yansıtacağı gibi, oylanacak yasa metninin içerik ve nitelik olarak olgunlaşmasına da katkıda bulunur.

2) Özgürlükler açısından: Senato süzgecinden geçen yasa, siyasal renginden elden geldiğince uzaklaşmış olacağı için, genel, objektif ve kişisellik dışı özellikleri nedeniyle, hem anayasaya uygunluk, hem de özgürlüklerin korunması bakımından önem taşır.

Buna karfl›l›k Senato’nun kurulması, yasama çalışmalarını yavaşlatıcı bir etkiye yol açabilir. Fakat aslolan, yasama organının işlevini (nicelikten çok, nitelik öğesini gözeterek) yerine getirmesi olduğuna göre, geciktirici etki göreceli kalır. Kaldı ki, yasama işlemleri için öngörülecek süre kaydı, yavaşlatıcı etkiyi azaltabilir.

Bir diğer itiraz da, devlet biçimi açısından yapılır ve üniter devlette ikinci meclis gerek olmadığı belirtilir. Oysa, Federal ve bölgeli devletlerin yanı sıra, üniter devletlerde de yaygın bir uygulamaya sahip olan çift meclislilik ile devlet biçimi arasında doğrudan ilişki yoktur.

Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunun bu verileri, Türkiye’de yeni anayasanın Cumhuriyet Senatosu adında ikinci bir meclisi yeniden kurma gerekçesini de oluşturmaktadır. Buna göre;

Millet Meclisi, 4 yılda bir seçilen 450 veya 500 milletvekilinden oluşur.

Cumhuriyet Senatosu ise, 6 yılda bir seçilen (ve karşılaştırmalı örnekler ışığında belirlenen sayıda) üyeden oluşmalıdır. Her il’e en az bir senatör düşmeli; diğer üyeler ise, yerel yönetimlerin yanı sıra, sivil toplumun ilgili kurum ve kuruluşlarınca belirlenmelidir. Üyelerin üçte biri, her iki yılda bir yenilenebilir. Böylece, Senato üyelerinin oluşumunda doğrudan ve dolaylı oy ilkesi geçerli olacaktır. Seçimlerde alınan oylar doğrudan esas alınmak suretiyle (herhangi bir baraj uygulanmaksızın), senatör dağılımı yapılması önerilebilir.

• Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu’na, olabildiğince eşit yetkiler tanınmalı; hükümetin kuruluşunda Millet Meclisi’nin güvenoyu yeterli olmalı, buna karşılık, Senato’nun feshi mümkün olmamalıdır.

• Yasama organlarının oluşumunda, seçilme ve üyelik koşulları ile üyelerin statüsü üzerine mevcut anayasal kurallara yenileri eklenmelidir.

62

Anayasa Raporu

• Milletvekili seçilme yaşı (için) 25 (uygundur); senatörlük için ise, 35’ten yukarı olarak öngörülebilir. Böylece, Senato’ya hem uzman kişilerin, hem de yerel yönetimlerde deneyim kazanmış kişilerin seçilmesi teşvik edilmiş olur.

Yasama sorumsuzluğu ve dokunulmazlığı: Her iki konu, ayrı ayrı düzenlenmelidir. Çünkü, bunlar birbirinden farklı kavram ve kurumlardır. Kuşkusuz aslolan, yasama sorumsuzluğudur. Zira, yasama sorumsuzluğu, düşünce, söz, ifade özgürlüğü ile örtüşen ve parlamenter işlevin yerine getirilmesine yönelik bir düzenlemedir. Dokunulmazlık ise, suç isnadı nedeniyle bedensel olarak yasama çalışmalar›ndan alıkonulmayı engelleyici amaca yöneliktir. Birincisi fikri, diğeri ise fiziki koruma sağlar. Ne var ki, fikrî dokunulmazlık sürekli, fiziki koruma ise geçicidir.

• Gerçi bir hukuk devletinde bütün yurttaşların düşünce özgürlüğünden ve kişi gü-venliğinden yararlanması asıldır. O ölçüde, anayasal ve hukuksal alanda da yasama meclisi üyelerini özel bir sıfat çerçevesinde koruma gereksinimi azalır. Öte yandan, yasama sorumsuzluğu, düşünce ve ifadelere ilişkin olduğundan, bu özgürlüğün koruma alanı dışında kalan küfür, şiddete çağrı, ırkçı söylem, dinsel hoşgörüsüz-lük, “yasama çalışması” bahanesiyle korunamaz. Aynı şekilde, muhalif üyelere suç isnadı nedeniyle fiziksel özgürlüğünden alıkonmayı engellemeyi amaçlayan doku-nulmazlık, temsilcilere, suç işleme ayrıcalığı (ve bu yönde bir rahatlık) bahşetme-melidir. Bu nedenle, bedensel özgürlüğünden alıkonulmamak kaydıyla, temsilciler de yargılanabilmelidir.

• Aksi halde, bu ayrıcalık, bugün olduğu gibi temsilcileri temsil edilenlerden uzaklaş-tırır ki, böyle bir eğilim, hukuk devleti ile bağdaşmaz. Zira, hukuk devleti, yönetici ve yönetilenlerin hukuk önünde eşitliği ilkesine dayanır.

Temsilcilere tanınan malî olanaklar: 1982 Anayasası’nın “ödenek ve yolluklar” kenar başlığını taşıyan maddesinin kaleme alınış tarzı, geçirdiği değişiklikler ve konuya ilişkin yasal düzenlemeler ve AYM’nin buna yönelik içtihadı, konunun Anayasa’nın en sorunlu düzenlemeleri arasında yer aldığını gösterir.

• Milletvekillerinin yolluk ve ödenekleri konusu, seçmenlerin de çok duyarlı oldukları bir anayasal düzenlemedir.

• Bu nedenle, temsilcilerin mali olanaklarına ilişkin anayasal düzenleme hakkaniyetli bir şekilde yapılmalıdır. Her yurttaşa düşen ulusal gelir payının (ortalama olarak) çok düşük olduğu ülkemizde, temsilcilere yapılacak ödeme ile temsilcilerin gelir ortalaması arasındaki farkın daha da büyümemesi, TBMM’nin saygınlığı açısından olduğu kadar, demokratik rejime inanç bakımından da önem taşımaktadır. Bu ne-denle, düzenlemenin makul ve ölçülü olması gerekir.

Örneğin, 1961 Anayasası madde 82’de olduğu gibi, milletvekillerinin ödeneğinin hesabında “en yüksek devlet memurunun almakta olduğu miktar” yerine, “birinci derecenin dördüncü kademesindeki memurun almakta olduğu miktar” esas alınma-

63

lıdır; “yolluk da ödenek miktarının yarısını aşamaz” hükmü getirilmelidir. Temel ilke, diğer devlet görevlileri ile birlikte, mali ve sosyal haklar bakımından eşitlik olmalı, seçilmiş olmaya dayalı ayrımcılık yapılmamalıdır.

• Sonuç olarak, parlamenterlerin ödenek ve yolluklarında sosyal ve eşitlikçi nitelikteki anayasal çerçeve belirlenmeli ve böylece TBMM üyelerine tanınan ayrıcalıklar konusunda yasama organına açık ve geniş bir takdir alanı bırakılmamalıdır. Mali çekiciliğin azaltılması, siyasal ahlak ilkesinin gelişimine de katkıda bulunabilir.

TBMM’nin işleyişi: Günümüz parlamenter rejimlerinde işleyiş ve denetim, yasama ve yürütme ayrılığından daha çok, iktidar ve muhalefet partisi ayrılığı çerçevesinde işlediğinden; yasama komisyonları demokratik katılım esasına göre yeniden şekillen-dirilmeli, kadın-erkek eşitliği komisyonu kurulmalıdır.

Yeni Anayasada, değinilen olumsuzlukların giderilmesi için yeni kurallar ve kurumlar kabul edilerek TBMM, temsili ama demokratik organ konumuna kavuşturulmalıdır. Bu yapılırken, çağdaş anayasal eğilimler gözönüne alınmalı; ancak, ulusal deneyimin payı göz ardı edilmemelidir.

• TBMM’de siyasal partilerin grup kurması için, 10 milletvekili yeterli olmalıdır.

• Toplantı yeter sayısı ve karar yeter sayısı bakımından; meclis, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile toplanmalı; Anayasada başkaca bir hüküm yoksa, toplantıya katılan-ların salt çoğunluğu ile karar vermelidir.

• Yasama sürecini düzenleyen TBMM İçtüzüğü’nün, komisyonlarda adil temsil ve Genel Kurul aşamasında demokratik tartışma ve uzlaşma ilkelerine dayanması ge-rektiği vurgulanmalıdır.

Yasama girişimi: Yasa yapımında girişim yetkisi, yasama ve yürütme ile sınırlı tu-tulmamalı; hükümetin yasa tasarısı ve TBMM üyelerinin yasa önerisi (teklifi) hazırla-ma yetkilerinin yanı sıra, -bazı Avrupa devletlerinde olduğu gibi- belli sayıda imza toplayan yurttaş topluluklarına da girişim hakkı tanınmalıdır. Böylece; yasa teklifi, yasa tasarısı ve halk girişimi olmak üzere, üç kaynaklı insiyatif, yasama faaliyetinin demokratikleşmesine katkıda bulunabilir.

• Halk girişimi yoluyla meclis gündemine gelen yasa taslağının görüşülmesi sırasın-da, girişimde bulunan yurttaşlar adına bir temsilciye söz hakkı verilmelidir.

Kanun hükmünde kararnameler (KHK), 1961 Anayasası’nda 1971 değişikliği ile ka-bul edilen düzenlemeye uygun olarak, belirgin ifadelerle yazılmalı; bu arada, yetki yasasının hangi yasayı değiştireceği de açıkça belirtilmelidir. Ancak, bu sayı sınırlı tutulmalıdır (Örneğin, en fazla 3 yasa).

• KHK’lar, sadece olumlu edimi gerektiren ve hakları ilerletmek amacına yönelik dü-zenlemelerle sınırlı olmalıdır.

64

Anayasa Raporu

• Ayrıca, TBMM’ye sunulan KHK’lar için yasalaştırma süresi belirtilmeli ve bu sürenin bitiminde yasalaşmaması halinde, kendiliğinden yürürlükten kalkma gibi bir yaptı-rım öngörülmelidir.

• Yetki kanunlarının (belli sürede sonuçlandırılması kaydıyla) Anayasa Mahkemesi’nin ön denetimine tabi tutulması öngörülmelidir. Böylece, yetki kanununa dayanılarak KHK’lar çıkarıldıktan sonra ortaya çıkabilecek “anayasaya uygunluk” sorunu, daha baştan çözüme bağlanmış olacaktır.

TBMM’nin hükümeti denetleme yolları: Yasama organının yürütme organını denetlemesi, parlamenter rejimin özünü oluşturur.

• Soru, genel görüşme, meclis soruşturması ve meclis araştırması, her iki meclisin yetkisi kapsamındadır.

• Gensoru yetkisi ise, yalnızca Millet Meclisi’ne tanınabilir.

• Meclis soruşturmasına ilişkin istemler, TBMM’nin birleşik toplantısında görüşülerek karara bağlanmalıdır.

• Başbakan ya da bakanlar hakkında, her meclisin üye tamsayısının en az onda birinin vereceği ve soruşturma açılmasına ilişkin önergenin reddi halinde, önergeyi verenler (Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlarından oluşan Kurul tarafından incelenmek üzere) Yargıtay Başkanlığı’na itiraz edebilirler.

• Öte yandan, önergenin kabulü üzerine, her meclisin başkanlığı, Yargıtay Başsavcılığı’ndan hazırlık soruşturması yapılmasını isteyebilmelidir. Başsavcılığın hazırlık soruşturması sonucunda vereceği, kamu davasının açılmasına ya da açılmamasına ilişkin kararına karşı ilgilinin ya da belirli sayıdaki milletvekillerinin yapacakları itirazların çözüm yeri, Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu olmalıdır. Bu Kurulun ya da itiraz edilmemesi durumunda Yargıtay Başsavcılığının Yüce Divan’a sevk kararının yerine getirilmesi konusunda nihai kararı, TBMM Genel Kurulu’nca verilmelidir.

TBMM üyeliğine ilişkin kurallar

• İstifa eden milletvekilinin TBMM üyeliğinin, istifasının geçerli olduğunun TBMM Başkanlık Divanınca saptanması ile düşeceği; itiraz durumunda, itirazla ilgili konuda kesin kararı TBMM Genel Kurulu’nun vereceği hükme bağlanmalıdır.

• Üyelikle bağdaşmayan işlerin kapsamı genişletilmelidir.

Yüksek Seçim Kurulu (YSK), sürekli bir yapıya kavuşturulmalıdır. Türkiye’de seçim hukuku en çok tartışma yaratan konular arasında yer almakta ve YSK, gerek genel, gerekse yerel seçimlere ilişkin süreğen sorunların üstesinden gelme konusunda zorlanmaktadır. YSK, sürekli görev yapan bir statüye kavuşturulması durumunda, seçim hukukunun genel oy ilkesini güvencelemeye katkıda bulunabilir. Oluşumu da, bu amaca göre tasarlanmalıdır. Yüksek Seçim Kurulu’na, seçimler sırasında cinsiyetler arası eşit temsil ilkesini gözetme yetkisi de tanınmalıdır.

65

Halkoylamasını denetleme yetkisine sahip YSK, ayrıca, Cumhurbaşkanlığı seçimi sürecinde görevli ve yetkili kılınmalıdır.

YSK’ya, itiraz yoluyla, AYM’ye başvurma yetkisi tanınmalıdır.

2) Yürütme

Türkiye’nin geleneksel olarak tercihi parlamenter rejim yönünde olduğuna göre, yürütme organının yapılanma tarzı da bu bağlamda yeniden düzenlenmelidir. Bu düzenleme, hem yürütme-yasama dengesini gözetecek biçimde, hem de yürütme içinde yer alan organlar arasındaki ilişkiler açısından düşünülmelidir. “Kamu Yönetimi” başlığı altında ele alınan yerel yönetimler ile özerk ve uzman kuruluşlar da, anayasal düzeyde sistematik bir şekilde düzenlenmelidir. “Mali ve Ekonomik Hükümler”e de, yürütme bölümünde yer verilmelidir.

a) Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu

• Cumhurbaşkanı: Osmanlı- Türkiye anayasal gelişmeleri, Cumhurbaşkanının konumu ile parlamenter rejimin kuruluşu arasındaki paralelliği yansıtır. Fren ve denge mekanizmalarını bu bağlama yerleştiren 1961 Anayasası, Cumhurbaşkanlığı makamını parlamenter rejimde tarafsız ve devletin tüzel kişiliğini temsil eden sembolik yetkilerle sınırlı bir makam olarak öngördü. 1982 Anayasası ise, parlamenter rejimin temel mekanizmalarını korumakla birlikte, Cumhurbaşkanına tanıdığı yetkilerle parlamenter rejimin sınırlarını zorladı. 31.05.2007 tarih ve 5678 sayılı yapılan Anayasa değişikliği, Cumhurbaşkanının TBMM yerine halk tarafından seçilmesini öngörmekle, siyasal rejimin geleceğine yönelik sorunların ilk işaretlerini vermeye başlamış bulunuyor. Bu anayasal yapı çerçevesinde, Cumhurbaşkanı halk tarafından seçildikten sonra rejimin işleyişinde ciddi sıkıntılar doğabilir. Bu nedenle yeni anayasada, siyasal rejim tercihi ile Cumhurbaşkanının konumu arasında paralel bir düzenlemeye özen gösterilmelidir.

• Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri, parlamenter sistemle uyumluluk hedefinde daraltılmalı; tarafsızlığını sağlayacak bir anayasal statü içinde, devletin başı olması sıfatıyla, Türkiye Cumhuriyeti’ni ve ulusun birliğini temsil sıfatından doğan işlerle sınırlandırılmalıdır.

• Cumhurbaşkanının, halkın oyuyla seçilmesini öngören anayasal düzenlemeden vazgeçilmelidir. Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, parlamenter rejimin geçerli olduğu bazı ülkelerde görülen bir uygulama olmakla birlikte, ülkemizde Cumhuriyet’in başından bu yana süregelen anayasal düzenleme ve uygulama, Cumhurbaşkanlığı makamının gerekli kıldığı tarafsızlık statüsünün TBMM tarafından seçim yoluyla sağlanmasını teyit etmiş bulunmaktadır.

• Cumhurbaşkanının seçimi, 30 gün içerisinde tamamlanmalı; toplantı yeter sayısının belirlenmesinde, meclislerin üye tamsayısının salt çoğunluğu esas

66

Anayasa Raporu

alınmalıdır. Seçimin her iki Meclisin birleşik toplantısında yapılması önerilebilir. Seçimin dört turda sonuçlanmaması durumunda, TBMM seçimleri kendiliğinden yenilenmelidir. Görev süresi ne olursa olsun, bir kişi sadece bir kez Cumhurbaşkanı seçilebilmelidir.

• Cumhurbaşkanının, istisnai nitelikteki tek başına yapacağı işlemler, anayasada sayma yoluyla düzenlenmelidir. Cumhurbaşkanının görevi ile ilgili konularda siyasi-hukuki ve cezai sorumsuzluk ilkesi korunarak, cezai sorumluluğu vatana ihanet nedeniyle kayıtlanmalıdır. Vatana ihanet için, kanunilik kaydı aranmalıdır. Cumhurbaşkanının görevi dışındaki hukuki-cezai sorumluluğu anayasada düzenlenmeli, yargılama makamı ve prosedürü belirtilmelidir.

• Bakanlar Kurulu: Bakanlar, Meclis dışından ya da Meclis içinden cinsiyetler arası eşit temsil ilkesi gözetilerek seçilmeli, ancak Meclis’ten seçilenlerin milletvekilliği son bulmalı; Başbakan olan kişinin parti genel başkanlığı ise, otomatik olarak düşmelidir. Bu tür yenilikler, yasamayı yürütmenin güdümünden çıkarma ve her iki organı işbirliğine yönlendirmenin ötesinde, parti içi çekişmelerin ülke siyasetine yansımasının önüne geçilmesine de katkıda bulunabilir.

• Hükümetin kurulması, düşürülmesine göre daha kolay olmalıdır (rasyonalize parlamenter rejim).

• Başbakan ve bakanlar arasındaki ilişki, başbakanın âmir konumda olduğu hiyerarşik bir ilişkiden çok, klasik parlamenter rejim çizgisine (eşitler arası birinci konuma) çekilmelidir.

• İdarenin yargısal denetimi: İdarenin, olağan ya da olağanüstü dönemde, istisnasız, her türlü işlem ve eylemi yargı denetimine bağlı olmalı; mevcut istisnalar tümüyle kaldırılmalıdır. 1982 Anayasasında temel hak ve özgürlükler rejimi ile temel hak ve özgürlükleri durdurmaya varan yetkilerle donatılan yürütme ve çok halde yargı denetimini dışlayan olağanüstü hal rejimi arasındaki çelişki, yönetimde olması gereken, yetki-sorumluluk-denetim üçlüsüne dayalı dengenin bozulmasına neden olmuştur. Olağanüstü hal rejimi, yeniden düzenlenmeli ve daraltılmalıdır. Olağanüstü dönemde yürütmenin artan yetkileri, yargı denetimiyle dengelenmelidir. Bu bağlamda, idarenin tüm işlem ve eylemleri, olağanüstü hal ya da sıkıyönetim makamlarınca tesis edilen yönetsel işlem ve eylemler, yargı denetimi kapsamına alınmalıdır.

• Ulusal Savunma Danışma Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığı: Milli Güvenlik Ku-rulu (MGK), yeni Anayasa’da sadece “Ulusal Savunma Danışma Kurulu” (USDK) bi-çiminde düzenlenmelidir. Böylece, danışma niteliğindeki görev ve yetkileri, “ulusal savunma” ile kayıtlanmış olacaktır. USDK, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, kuvvet temsilcileri ve kanunda açıkça belirlenecek olan ilgili bakanlardan oluşmalıdır.

67

Mevcut Anayasa’ya göre, millî savunmanın sağlanmasından ve silahlı kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından TBMM’ye karşı Bakanlar Kurulu sorumludur. Bakanlar Kurulu’nun sorumlu olması, ilgili bakanı (Milli Savunma Bakanını) Meclis’e ve Bakanlar Kurulu’na karşı öncelikle sorumlu kılar. Bakanın sorumlu olması, aynı zamanda yetkili olmasını da gerektirir. Bu nedenle, yeni anayasada, Genelkurmay Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı’na karşı sorumlu olmalıdır.

• Sosyal ve Ekonomik Konsey: Bakanlar Kurulunca kendisine sevk edilen ekonomik ve sosyal nitelikli yasa tasarılarını, KHK’ları, ayrıca Bakanlar Kurulu kararlarını incele-mek ve görüşlerini sunmak üzere Ekonomik ve Sosyal Konsey Kurulmalıdır. Konsey; işçi, işveren, kamu görevlisi, esnaf, üretici vb. örgütlü kesimlerden orantılı ve cinsi-yetler arası eşitlik ilkelerine uygun olarak oluşturulmalıdır. Konsey’e, ekonomik ve sosyal konularda çalışmalar yapan kadın örgütü temsilcileri de katılabilmelidir. Bu Konseye, kendisinden görüş istenen yasa tasarıları hakkında Meclis’e “görüş bildir-me” hakkı tanınmalıdır.

• Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin gelir, gider ve malları yanında, alınan malların amaca uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, kamu mallarının alımında ve kullanımında yolsuzluk olup olmadığı, varsa ilgililerin sorumluluğunu sağlama görevini yerine getirecek ve hükümetin müdahale edemeyeceği tarzda bağımsız ve güvenceleri belirlenerek yeniden yapılandırılmalıdır.

b) Kamu yönetimi

Kamu yönetimi, merkeziyet ve adem-i merkeziyet ilkeleri doğrultusunda yeniden yapılandırılmalı; uzman ve özerk birimler, anayasal statüye kavuşturulmalıdır. Mali ve ekonomik hükümler de, anayasada belirginleştirilmelidir. Devlet tüzel kişiliği dahil, tüm kamu tüzel kişilerinin organlarının oluşturulmasında cinsiyetler arası eşitlik ilkesine saygı gösterilir.

aa) Merkezi idare

İdarenin yasallığı ve bütünlüğü anayasada yer almalıdır. İdarenin saydamlığı, anayasal ilke olmalıdır. İstisnasız tüm idari işlemlerin gerekçeli olma zorunluluğu, açıkça yer almalıdır. İdarenin her türlü eylem ve işlemi yargı denetimine bağlı olmalı, yargı kısıntıları ve yürütmeyi durdurma konusundaki sınırlar kaldırılmalıdır. Kamu görevlilerinin yargılanmasına yönelik engeller kaldırılmalıdır.

Kamu hizmetlerinde süreklilik ve görevde liyakat ilkeleri esas alınmalıdır.

Merkezî idare kuruluşları içerisinde Diyanet İşleri Başkanlığı (DİB), anayasal düzlem-de ayrıca üzerinde durulması gereken bir birimdir.

• Diyanet İşleri Başkanlığı, dinsel faaliyetlerin kanunlar çerçevesinde yürütülüp yürütülmediğini izlemek ve denetlemek amacıyla oluşturulan ve tüm inançlara eşit davranan bir kurum olarak örgütlenmelidir.

68

Anayasa Raporu

Bilindiği gibi, 3 Mart 1924 tarihli Kanun’la Şer’iye ve Evkaf Vekaleti kaldırılmış ve bu suretle artık yasama ve yürütme alanında dini makamların herhangi bir yetkisi kalmadığından, “İslam dininin inançlara ve ibadetlere ilişkin hükümlerinin yerine getirilmesi ve dini müesseselerin yönetilmesi için hükümet merkezinde bir Diyanet İşleri Reisliği makamı kurulmuştur”. Aslında bu, geçici bir düzenlemeydi. Çünkü, 1924 Anayasası’ndaki “devletin dini, din-i islamdır” yolundaki hüküm ile, devlet dinine ilişkin 16, 26 ve 28. maddeler, 1928 değişikliğiyle Anayasa’dan çıkarıldıktan sonra, devletin artık idare alanında birtakım dini görevler yerine getirmesi düşüncesi ve esası terk edilmiş ve böylece dini faaliyetler, kamu hizmeti niteliğini kaybetmiştir. Bunu izleyen dönemde, devletin, dinlerle sadece kolluk bakımından, yani dini faaliyetlerin kamu düzenini bozmasını önleme amacıyla ilgilenmesi ilkesi kabul edilmiş ve DİB’in görevleri de bu çerçevede düzenlenmiştir. 1924 Anayasası’nın 1937’de değiştirilerek, laiklik ilkesinin Anayasa’ya dahil edilmesi de, bu hususu güçlendiren bir olgu niteliğindedir.

DİB’in, 1982 Anayasası’na göre, genel idare içinde yer alması ve devletin bu teşkilat eliyle dini birtakım faaliyetlerde bulunması, madde 2’deki laiklik ilkesiyle bağdaştırılamaz. Öte yandan, 1965’te çıkarılan 657 sayılı DMK’da memur statüsünün içinde “din hizmetleri sınıfı”nın kabul edilmesi, dini faaliyetleri bir kamu hizmeti niteliğine büründürmüştür. Bu suretle, 1965’ten önce fahri olarak hizmet gören imamlarla birlikte 25 bin olan personel, bu düzenleme sonrasında, günümüzde 105 bin’e yükselmiştir. Gelinen noktada DİB, en geniş kadrolu ve en büyük devlet kuruluşu niteliğini kazanmıştır.

Anayasa madde 136’da, DİB’in, “milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek” görevlerini yerine getirmesinin öngörülmesi, onun varlık nedeniyle hiçbir biçimde bağdaştırılamaz. Ayrıca eklemek gerekir ki, 1979’da verdiği bir kararla AYM, birçok maddesi iptal edilmiş bulunan DİB hakkındaki 633 sayılı kanunun bir yıl içinde yeniden düzenlenmesini öngörmüş olmasına karşın, aradan geçen 30 yılda yasama organı bu görevini yerine getirmemiş bulunmaktadır.

Bu durum karşısında, devletin laik niteliğinin tutarlı bir biçimde korunabilmesi için, ya Anayasa’da DİB’e yer verilmemesi, ya da Osmanlı Devleti’nin meşihat makamına benzer şekilde fetva çıkarmak, din işlerinin kamu hizmeti gibi yürütülmesine ilişkin düzenlemeler yapmak, hac işlerini yürütmek gibi görevlerinin kendisinden alınarak, ilk kuruluş amacına, yani dini faaliyetlerin kamu düzenini bozmasını engellemeye yönelik biçimde düzenlenmesi gerekir.

bb) Yerinden yönetimler

• Yerel yönetimler, katılımcı demokrasiyi geliştirici ve merkezî otoriteyi dengeleyici bir yapıya kavuşturulmalıdır. Bunu Türkiye, üniter devlet yapısı içerisinde kalarak, tıpkı Fransa’da olduğu gibi adem-i merkeziyetçilik (l’Etat unitaire décentralisé) ilkesi çerçevesinde başarabilir. Birden çok ili kapsamına alan yerinden yönetim örgütlenmesi; bölgesel ölçekte kamu hizmetlerini hızlandırır, verimliliğini artırır; çevre ve doğanın korunmasıyla, şehirciliğin geliştirilmesine katkıda bulunur;

69

yurttaşların karar alma mekanizmalarına katılımıyla demokrasinin ülke geneline yaygınlaştırılmasında itici güç oluşturabilir; bölge ölçeğinde alınacak kararların yerindeliğini güçlendirir.

• Tüm yerinden yönetim kuruluşlarının cinsiyetler arası eşit temsil ve katılım ilkesine uygun olarak oluşturulması, anayasaya yansıtılmalıdır.

• Yerel yönetimlerin meclislerinin bütün toplantılarında, tartışmaların kamuya açıklığı ilkesi öngörülmelidir.

• Bölge yönetiminin anlamı nedir ve neden bölge yönetimi? Bölge yönetimi, devletin ülkesel ve siyasal bütünlüğü ilkesi ve yerel birimlerin yetkilerine saygı çerçevesinde, bölgenin iktisadi, sosyal ve kültürel gelişimine ivme kazandırmak amacıyla oluşturulan, demokratik bir adem-i merkeziyet birimidir.

Böyle bir yapılanma, ülkemizin yüzölçüm olarak çok büyük, coğrafi yapı olarak çok çeşitli, tarihi olarak zengin bir mirasa sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Bu bakımdan, Türkiye’nin, sayıları 2 ile 5 il arasında değişen idari birimleri kapsayacak şekilde (kuşkusuz Ankara ve İstanbul’da bu sayı, 1 ile sınırlı kalabilir) 20-25 bölgeye ayrılarak, yerinden yönetim birimlerini oluşturması, kamu hizmetlerinin verimliliği ve halka yakın demokratik yönetimlerin kurulması baflta gelmek üzere, birçok bakımdan yararlı olabilir.

Siyasal ve yönetsel karar düzeneğinin yaygınlaşması, idari yapının büyük ölçüde demokratikleşmesi ve saydamlaşması, böyle bir gelişme ile sağlanabilir. Yetki ve sorumluluklardaki paylaşım, bölge ölçeğinde kurul ve organların hızlı kararları ile daha çabuk sonuca ulaşmasına olanak tanır. Halkta, kendine yakın yönetimi sahiplenme bilinci gelişir. Bu da, büyük şehirlerdeki demografik yığılmayı azaltabilir. Öte yandan, merkezi yönetimin ağır ve hantal işleyen yapısına karşı, “her aşamada demokrasi” kuralı, “yakından daha iyi yönetilme”yi gerçekleştirebilir. Bu şekilde, halkın doğrudan oyu ile kurulan yerel demokrasinin kendisi de katılımı yaygınlaştırabilir. Yöre sakinlerini yerel işler üzerine bilgilendirme, onlara danışma; halkın yönetimi etkileme yollarının açılması, merkezden yönetime katılmanın güçlük ve sınırlarının yerel ölçekte aşılmasını sağlayabilir. Hak ve özgürlükler açısından “yönetilenlerin hakları” (yönetimin saydamlığı, kararların gerekçeli olması, bilgilenme hakkı vb.), ancak yurttaşlara yakın olan yönetim birimlerinde geçerlik kazanabilir. Şehircilik açısından bölge merkezleri, üç metropol dışında bölge ölçeğinde büyük çekim merkezlerinin oluşmasını sağlayabilir.

Son olarak, bölge yönetiminin, Avrupa Birliği ülkelerinin de ortak modeli olduğu, hatta geleceğin Avrupa’sının 250 civarında bölgeden oluşan bir yapıyla tasarlandığı da eklenmelidir.

Avrupa’da giderek gelişen bölge yönetimi modellerinden, ülkemizde genellikle İspanya örnek gösterilse de, İtalya ve Fransa deneyimleri, üzerinde durulmaya değer örneklerdir:

70

Anayasa Raporu

İtalya Anayasası’nın 5. maddesine göre, bir ve bölünmez olan Cumhuriyet, yerel özerklikleri tanır ve özendirir. Anayasa’nın belirlediği kurallara göre, kendilerine özgü statüleri, yetkileri ve işlevleri bulunan Komünler, province’ler, metropoller ve bölgeler, özerk topluluklardır (md. 114). Bölgelerin yasama yetkileri, Anayasaca devletin yasama yetkisine açıkça saklı tutulmamış alandır (md. 117). 20 Bölge’den oluşan İtalya’da, başta Sicilya ve Sardunya gelmek üzere 5 Bölge’ye, diğerlerine göre ayrıcalıklı bir statü tanınmıştır. Ekleyelim ki, devlet biçimi ve kamu yönetimi bakımından, Türkiye’ye geleneksel olarak esin kaynağı olmuş olan Fransa’da 1982’de uygulamaya konan bölge yönetimi, demokrasinin ve devletin décentralisée (adem-i merkeziyetçi) yapısının vazgeçilmez bir aracı haline gelmiş bulunuyor.

cc) Mali ve iktisadi hükümler

• Anayasada, devlet gelir ve giderlerinde saydamlık, denetlenebilirlik ve hesap verme ilkelerini geçerli kılmaya yönelik hükümler yer almalıdır.

• Devlet gelirlerinin belirlenmesinde adalet ilkesi, açıkça Anayasal hüküm haline ge-tirilmelidir.

• Ekonomik anayasa kurallarına yer verilmelidir. Hükümetler kaynakları sorumsuzca harcama, sınırsız iç ve dış borç alma girişimi veya yüksek düzeyde enflasyonist uygulamalar ile ülkenin geleceğini ipotek altına alamamalıdır. Anayasada, bütçe açıklarını önleyici; devlet gelir ve giderlerini yansıtan; para basımını, iç ve dış borç alımını, transfer ödemelerini ve mali yardımları sınırlayıcı kurallar yer almalıdır.

• AB sürecindeki Türkiye, Birliğin ekonomik ve parasal anlaşmalarını da gözönün-de bulundurmalıdır. Bu anlamda Maastricht Anlaşması ile üye ülkelere enflasyon oranı ve cari açıkların kontrolü konusunda ciddi yükümlülükler getirilmiştir. Ko-nuyu siyasi iktidarların inisyatifine bırakmak istemeyen AB ülkeleri, anayasalarına bu yönde hükümler koymuşlardır. Özetle, iktisadi faaliyetler, siyasi iktidarın oy kaygılarına bırakılamayacak kadar önemlidir.

• Hukuk devleti ilkesinin mali hukuk alan›nda yerini alabilmesi; yasama ve yürütmenin işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olmasının yanı sıra, idarenin mali sorumluluğu ile yasama-yürütme arası yetki devrinin sınırları ve esaslarının da ayrıntılarıyla belirlenmesine bağlıdır.

• Bütçe açıklarının öngörülen milli gelir büyüklüğünün belli bir oranını aşmasına engel olacak bir madde, anayasaya açıkça konulmalıdır. Bütçe kanunu, her sene başında o seneye ilişkin bütçe açığını belirler ve Hazine’ye de, bu açığın bir sonucu olarak borçlanma yetkisi verir. Yeni Anayasada açık hüküm olursa, saptanan açık öngörüsü o seneye ilişkin milli gelir tahmininin bir oranını (örneğin, % 3) aştığı takdirde, AYM Bütçe Kanunu’nu iptal eder. Öte yandan olumlu yükümlülük gerektiren gruplar için bütçeden yeterli ödenek ayrılması esası kabul edilmelidir.

71

• Yeni anayasa, “Kesin Hesap Kanunu” kavramını açıkça düzenlemelidir. Kanunun Meclis’e sunuluşu ve Kesin Hesap Kanunu’nun Bütçe Kanunu’ndan sapması, yeni düzenlemelere ihtiyac› ortaya koymaktadır. Öteden beri, kamu maliyesi uygulamasında fazla ciddiye alınmayan kesin hesap, AKP adına hazırlanan “Anayasa Taslağı” ile neredeyse tamamen gündemden çıkarılmıştır. Düzenleme, kesin hesabı daha da ciddiye almak bir yana, mevcut durumu bile gevşetmeye yönelik görünüm taşıyor. Yeni anayasaya, günümüzde giderek önem kazanan hesap verme, saydamlık, kamuoyu denetimine açıklık ilkeleri yansıtılmalıdır.

• Yasama organına ait “vergilendirme yetkisi”nin yerel yönetimlere kısmen devrine ilişkin ilkeler ile toplam vergi gelirlerinin yerel yönetimlerle paylaşımına ilişkin mali tevzin ilkelerine anayasada yer verilmelidir. Bu şekilde bir düzenleme, Türkiye’nin de onaylamış olduğu Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın, “Yerel makamların mali kaynaklarının en azından bir bölümü, oranlarını kendilerinin kanunun koyduğu sınırlar dahilinde belirleyebilecekleri yerel vergi ve harçlardan sağlanacaktır” şeklindeki düzenlemesine de uygun olacaktır.

• Vergiye ilişkin düzenleme, yeni anayasada mali ve ekonomik hükümler arasında sayılmalıdır. Devlet, adil bir vergi sistemi oluşturmalıdır.

• Devlete yüklenen iktisadi faaliyetler alanı, “kamu hizmeti gerekleri”ne göre belirlenmelidir. Devletin ekonomik faaliyetler üzerindeki denetimi ile sosyal devletin işlevsel kılınması arasındaki ilişki, anayasal düzlemde de gözönünde bulundurulmalıdır. Şöyle ki; hukuk devleti, iktisadi faaliyetleri düzenleyen, denetleyen ve gerektiğinde yaptırım uygulayan bir devlettir. Sosyal devlet ise, güçsüzler lehine müdahale eden, bu yönde somut önlemler alan, mevcut engelleri kaldıran, düzenleme yapan ve gerekli sistemi kuran devlettir. Bu nedenle yeni Anayasa, devlete bir yandan iktisadi faaliyetleri denetleme yetkisi tanımalı ve öte yandan, sosyal devleti işlevsel kılmak için olumlu yükümlülükler öngörmelidir.

c) Özerk-uzman ve bağımsız kuruluşlar

• Günümüzde “bağımsız idari otoriteler” (BİO) adı da verilen uzman-özerk nitelikli düzenleyici ve denetleyici kurumlar, klasik devlet erkleri karşısında, bir tür “4. erk” olarak nitelenir. Bunların varlık nedeni ve geliştiği sektörler, anayasal yapı içerisinde kendilerine özgü bir statü ile düzenlenmesini gerekli kılmaktadır. Dolayısıyla, değişik sektör ve uzmanlık alanlarında faaliyet gösteren düzenleme ve denetim birimleri (veya BİO’lar), amaçları doğrultusunda gözden geçirilerek yapılandırılmalı, siyasal ve idari hiyerarşinin dışında işleyişini sağlayacak şekilde anayasal güvenceye kavuşturulmalıdır.

• Genel olarak, BİO’lar konusunda yapılacak anayasal düzenlemede, şu iki ölçüt gözönüne alınmalıdır:

1) BİO statüsündeki özerk ve uzman kuruluşlara yapılacak görevlendirmelerde, adayların ilgili konulardaki uzmanlık ve liyakatine ilişkin ölçütler titizlikle

72

Anayasa Raporu

konulmalıdır. Bu birimler, siyasal iktidarların kendilerini kabullenmesi ve müdahale eğiliminden kaçınması ölçüsünde, amaçları doğrultusunda işleyebilirler.

2) Öte yandan, adı geçen birimlerin işleyişi de hukuk kuralları çerçevesinde cereyan edeceğinden, hem onlara tanınan yetkiler amaçları ile orantılı ve hem de kararları üzerinde nihai olarak yargı denetimi geçerli olmalıdır.

• Özerk ve uzman kurumlar, genel ve belli sektörlere ilişkin olmak üzere, anayasal ölçekte iki kategoride tanınmalı ve düzenlenmelidir:

• Genel yetkili özerk ve uzman birim olarak Kamu Denetçileri Kurulu oluşturulmalıdır.

İkinci kategoride ise, görev ve yetkileri belli uzmanlık ve faaliyet alan ve konularında yoğunlaşan birimler yer almaktadır. Görsel ve İşitsel İletişim Yüksek Kurulu, Yükseköğrenim ve Üst Kuruluşları, bu çerçevede düzenlenmelidir. Devlet Planlama Örgütü, Kültür ve Sanat Yüksek Kurumu, Diyanet İşleri Başkanlığı da, aynı kategoriye dâhil edilebilir.

Ayrıca, bilimsel ve teknolojik gelişmelerin; iktisadi, sosyal ve kültürel alanlarda ortaya çıkardığı duyarlı sektörlerin düzenli işleyişini sağlamak, ilgili hak ve özgürlükleri güvencelemek amacıyla, yasa ile yeni uzman ve özerk birimlerin oluşturulabileceği belirtilmelidir.

aa. Genel yetkili Kamu Denetçileri Kurulu (“ombudsperson”):

Kamu yönetiminde saydamlık sağlanması, insan hakları ihlallerinin, her türlü savurganlığın ve yolsuzluğun önlenmesi amaçlarıyla; sivil ve askeri yönetim, TBMM, Cumhurbaşkanlığı yönetimi dahil, tüm kurum ve kuruluşlarda denetim ve soruşturma yetkileriyle donatılmış bağımsız bir kamu denetçisi atanmalı ya da benzeri bir kuruluş kurulmalıdır. Bu kuruluş yıllık raporlarını, Cumhurbaşkanına, TBMM’ye, hükümete sunmalı ve basın yoluyla kamuya duyurmalıdır. Ayrıca soruşturma sonuçları ilgililere bildirilmeli, sorumlular hakkında suç duyurusu yapılmalıdır. Bu kuruluşun kararı karşısında, hiç kimse dokunulmazlık kalkanı arkasına saklanamamalıdır. Kurul, özellikle kamu makamlarından kaynaklanan hak ve özgürlük ihlallerinin giderilmesi konusunda oynayacağı rolle, yargı organlarının iş yükünün hafiflemesine de katkıda bulunabilir.

bb. İnsan hakları alanında

Kamu Denetçileri Kurulu’nun düzenleme şekline göre, insan hakları alanında özgül bir birime yer verilmelidir. BM Genel Kurulu’nun 48/134 sayı ve 20.12.1993 tarihli kararı da, üye devletlere, insan haklarını koruma ve ilerletme amacıyla etkinliklerde bulunan ulusal kuruluşlar oluşturmalarını tavsiye etmektedir. Avrupa Konseyi’nce de, üye ülkelere tavsiye edilen ve “Paris İlkeleri” olarak anılan karar, iki kategori insan hakları birimi kurma seçeneğini tanır:

• Danışma kurulları;

73

• Kamu denetçisi (ombudsperson) biçiminde izleme, inceleme, duruma göre ilgili makamları harekete geçirme, karar alma ve uygulamaya koyma yetkileri ile donatılan güçlü insan hakları birimleri.

• İnsan hakları danışma kurulları, aynı adla veya komisyon, komite ya da enstitü adıyla birçok devlette, özellikle insan haklarının ilerletilmesine katkıda bulunmak amacıyla faaliyet göstermekte ve saygın bir konuma sahip bulunmaktadır. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserliği ile işbirliği içinde çalışan insan hakları ulusal kurumları, Avrupa ölçeğinde oluşturdukları Avrupa grubuyla insan hakları etkinliklerinde giderek daha aktif bir rol üstlenmektedir.

Ülkemizde, 2001 yılında İnsan Hakları Danışma Kurulu’nu (İHDK) oluşturan 4643 sayılı yasanın gerekçesi, yukarıda anılan BMGK kararı ile AK tavsiye kararına dayanmaktadır. Sadece iki yıl faaliyette bulunabilen ve 2005’te AKP Hükümeti tarafından askıya alınan İHDK ve benzeri birimlerin anayasal statüye kavuşturulması, insan haklarını, hükümetlerin politik aracı olmaktan kurtarabilir.

• İnsan hakları kamu denetçisi ise, izleme, inceleme, başvuruda bulunma ve icrai nitelikte karar alma görevi ile donatılır. Sadece insan haklarının korunması amacına özgülenen birimlere, İspanya ve Romanya Anayasalarında öngörülen “halkın avukatı” tipik örnek olarak gösterilebilir. Benzeri kurum, Belçika ve Fransa’da arabulucu “medyatör” (médiateur) adıyla faaliyette bulunur. Böyle bir birimin Anayasa ile oluşturulması, danışma niteliğindeki bir birimin varlığı ile çatışmamaktadır. Zira, her ikisinin görev alanı birbirinden ayrıdır. Böyle bir birimin varlığı ve gerekliliği, genel yetkili kamu denetçisine göre tasarlanmalıdır.

cc. Belli alanlarda özerk ve uzman kuruluşlar

Günümüzde iktisadî sektörden, kurumsal çerçevede kullanılan kimi özgürlük kategorilerine uzanan bir alanda, uzman ve özerk birimlerin yaygınlaşmasına tanık olunur. Burada sadece, üç anayasal kuruluşa örnek olarak yer verilecektir.

• Üniversiteler Planlama Eşgüdüm Yüksek Bilim Kurulu (ÜPEYBK) ve Üniversite-lerarası Kurul (ÜAK): Üniversitelere bilimsel özerklik yanında yönetsel ve malî özerklik de tanınmalı, ÜPEYBK’in yapısı ve üyelerinin seçilme biçimi cinsiyetler arası eşit temsil esasına uygun olarak demokratikleştirilmeli ve saydamlaştırılmalıdır. ÜPEYBK’in görevleri; üniversitelerin geleceğini, bilimsel ve teknolojik gelişmeler doğrultusunda ülke ihtiyaçlarını dikkate alarak planlamak; üniversitelere tahsis edilen kaynakların kullanılmasını denetlemek; üniversiteler arasında eşgüdüm (koordinasyon) sağlamak; öğretim üye yardımcılarını bilimsel yayın ve etkinliklerini arttırıcı yönde özendirmekle sınırlı olmalıdır. Üniversitelerin yönetim ve karar organlarıyla kurulları, cinsiyetler arası eşit temsil esasına uygun olarak bizzat kendileri tarafından belirlenmeli; seçimler, öğrenci temsilcileri ile idari personel temsilcilerini de kapsamına alacak şekilde elden geldiğince geniş bir seçmen topluluğunun katılımıyla gerçekleştirilmelidir. Üniversiteler, ideolojik ve siyasal

74

Anayasa Raporu

amaçlarla yönetilen ya da akademik unvanların kişisel çıkar aracı olarak kullanıldığı bir kurum olmak yerine; bilim, hizmet ve teknoloji üretiminde yarışan kamu tüzel kişiliğine sahip kurumlar olarak, kendi içinde denetim mekanizmasını kuran ve çalıştıran özerk yapılara dönüşmelidir.

Ayrıca, akademik ve bilimsel faaliyetleri üniversiteler arası ve üstü ölçekte düzenle-mek ve eşgüdüm sağlamak amacıyla, “Üniversitelerarası Kurul” da, Anayasa’da düzenlenmelidir.

• Devlet Planlama Teşkilatı da, özerk ve uzman bir birim olarak cinsiyetler arası eşitlik ilkesi gözetilerek yapılanmalı ve plânlama faaliyetini merkezine yerleştirecek biçimde yeniden düzenlenmelidir. Türkiye Cumhuriyeti, daha 1930’lu yıllarda planlı ekonomi fikrini geliştirmiş ve 1933’te ilk sanayi Planı’nı yapmıştı. Plan, II. Dünya Savaşı’nın başladığı 1938’e kadar yürütülmüş, sonrasında Türkiye savaş ekonomisine geçince, düzenli bir kalkınma planı yapılıp uygulanamamıştır. 1950-60 yılları, plansız yönetim dönemi olmuş, Türkiye sosyal ve ekonomik bakımdan sıkıntıya düşmüştür. Bu yılların deneyimi, 1960 askeri müdahalesinden sonra, 30 Eylül 1960’ta DPT’nin kurulmasına zemin hazırlamış, söz konusu kurum 1961 Anayasası’nda da düzenlenmiştir. Bu tarihten sonra 5’er yıllık uzun vadeli kalkınma planları ve yıllık programlar yapılarak ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmanın gerçekleştirilmesine çalışılmıştır. Şuna da işaret etmek gerekir ki, “büyüme ve kalkınma” ile “gelişme” arasındaki fark da, bu dönemde kavranmıştır. Gerçekten, “büyüme” özellikle gayri safi milli hasıla (GSMH) ile ilgili, daha çok ekonomik büyümeyi ve artışı ifade eden bir kavramdır; oysa kalkınma ya da gelişme, ulusal gelirin daha adaletli bölüşümüyle ilgilidir. İnsan hakları diliyle gelişme ise, “gelişme hakkı” kavramı vesilesiyle de işaret edildiği üzere, bunun ötesinde sosyal, kültürel gelişim ve ilerlemeyi de içinde barındıran, daha kapsayıcı bir anlam taşır. Planlı kalkınma, her iki kavramı da kapsayan bir süreçtir. Kalkınma planı, kamu sektörü için emredici, özel sektör için ise yol gösterici ve yönlendirici nitelik taşır. Özellikle, özel sektöre bazı özendirici tedbirlerin uygulanmasıyla sosyal, kültürel ve ekonomik gelişmenin yönlendirilmesine çalışılır. Günümüzde, 2005’te TBMM’de kabul edilen 9. Beş Yıllık Kalkınma Planının yürürlükte olmasına karşın, planlı ekonominin terk edilmesi gerektiği yönünde yanlış eğilimler söz konusudur. Çözüm, tıpkı 1961 Anayasası’nda olduğu gibi, DPT’nin özerk ve uzman bir kurum olarak doğrudan Anayasa’da düzenlenmesidir.

• Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (KKNMK): Bu kuruluşların üyelerinin, özel bilgi ve beceri gerektiren, aynı zamanda sürekli, örgütlü, bilinçli bir işi ifade eden meslek üyelerinden oluşması, mesleki alanda kamusal yetki kullanmalarının temeli olarak görülmektedir. Organlarının üyeleri tarafından seçimle belirlenmesi, demokratik işleyişe sahip olmaları nedeniyle, alanlarında merkezi siyasal otoriteyi dengeleyici özellikleri ile kamu kurumu işlevleri birbirlerini tamamlamaktadır. Anayasada, KKNMK’nın, faaliyet alanlarına ilişkin kuralların belirlenmesine ve yürütmeye ilişkin kurullara katılımları öngörülmelidir. Uluslararası belgelerde de

75

meslekle ilgili hukuksal statülerin belirlenmesinde meslek odalarına rol verilmiştir. Örneğin, Avrupa Birliği Parlamentosu ve Konseyi’nin, mesleki yeterliliklerin karşılıklı tanınmasına ilişkin 2005/36/EC sayılı yönergesinde, meslek örgütlerinin mesleki yeterlilikler için standartlar ve ölçütler belirlemek konusundaki süreçlere katılımları tavsiye edilmiştir.

3) Yargı

Yeni Anayasa’da, yargı erki üzerine genel ilkeler koyma gereği kadar, mevcut yüksek yargı organlarının yeniden yapılandırılması da önem taşımaktadır.

a) Genel ilkeler

• Yargı erki, kurumsal güvence ve bağımsız statü ile, tarafsız, hızlı ve adil yargıyı gerçekleştirebilecek biçimde yeniden yapılandırılmalıdır.

• Yürütme-yargı ayrılığı ilkesini zedeleme riski bulunan ve yürütmenin yargı üzerinde vesayetine neden olan kurallara yer verilmemelidir (örneğin, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu’na [HSYK] yürütme üyelerinin katılımı, vs).

• Yargıçlar, idari yönden adalet bakanlığına bağlı olmamalıdırlar. Savcılar olabilir; ancak bağlılık, savcılık güvencesini zedeleyici eşiğe gelmemelidir.

• Hukuk devleti ve adil yargılanma hakkının en önemli güvencelerinden olan yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin yalnızca kurumsal düzenleme ile yerleştirilmesi söz konusu olamayacağından, sürekli mesleki eğitimin -özellikle insan hakları temelinde- geliştirilmesine yönelik ilkeler de konulmalıdır.

• Yargıçlar ve savcılar bakımından disiplin soruşturması veya suç nedeniyle soruşturma açılıp açılmamasına karar verme yetkisi Adalet Bakanı’ndan alınarak bağımsız bir makama verilmeli, karara itiraz imkânı olmalıdır.

• Yargıçlık, önemli sorumlulukları da içerir. Bu nedenle yargıçların yargısal davranış ilkelerine (bağımsızlık, tarafsızlık, dürüstlük, mesleğe yaraşırlık, ehliyet ve özen) uygun olarak görev yapacakları hükme bağlanmalıdır.

• Yargıç ve savcıların göreve alınmalarında cinsiyetler arası eşit temsil esasına uygun davranılmalıdır.

• Yargıç ve savcıların -yargısal davranış ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla- dernek, vakıf ve sendikalar şeklinde örgütlenme haklarının olduğu Anayasada vurgulanmalıdır.

• Yargının amacı, hukuku uygulamak ve adaleti gerçekleştirmektir. Hukuka uygunluk ve adalete ulaşmanın aracı ise, bağımsız ve yansız yargıdır. Bir anayasanın çağdaş hukuk devletini kurabilmesi, ancak bunun açık olarak öngörülmesi ve bunun yaşama geçirilmesi ile olanaklıdır. Adil yargılanmanın gerçekleşmesi, büyük oranda, yargının yansızlık ve bağımsızlık esasına göre kurumsallaşmasına; yargıda

76

Anayasa Raporu

etik değerlerin gelişimine, yargıda niteliğin (kalitenin) öne çıkarılmasına ve sürekli eğitimin sağlanmasına bağlıdır.

• Adil yargılamanın bir başka unsuru, sav ve savunmanın etkinliğidir. Bu nedenle, savunma güvencesinin yanı sıra, sav-savunma eşitliğine ilişkin ilkelere de yer verilmelidir.

• Savcılara bağlı adlî polis örgütlenmesine gidilmeli, kanıtlara ulaşmada, sanıkların bulunup yakalanmalarında ve sorgulanmalarında güvenilirlik sağlanmalıdır.

• Hukuk devletinin en yaşamsal öğesi olan, devlet organlarının her tür eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması ilkesinin gereği yerine getirilmelidir. Denetlenemez işlemler kategorisi ve belli süre denetim yasağı öngören düzenlemeler gözden geçirilmelidir.

• Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi yeniden getirilmelidir.

b) Yüksek yargıda sivil-askeri ayırımına yer vermeyen bir yeniden yapılanma

• Öncelikle, askeri yargı-sivil yargı ayrımının yeniden ele alınması gerekmektedir. Askeri ceza veya askeri disiplin mahkemeleri uzmanlık mahkemeleri olarak korunabilirse de, yüksek yargıda sivil ve askeri yargı ayrımı kaldırılmalıdır. Anayasa’da, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne ve Askeri Yargıtay’a yer verilmemelidir. Yüksek mahkemeler, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi’nden ibaret olmalıdır. Yargıtay’ın bir dairesi, askeri mahkeme kararlarının temyiz mercii olarak görevlendirilerek uzmanlık konusu olan bu tür davalara bakmakla yetkilendirilebilir. Askeri mahkemelerde sivillerin de yargılanmasına izin veren herhangi bir hüküm Anayasada yer almamalıdır.

• Komutanlık ile ilişkileri “mahkemelerin bağımsızlığına, hakimlik güvencesine ve “askerlik hizmetlerinin gereklerine” göre düzenlenen askeri yargının yargı alanı sadece askeri suçlar ve disiplin suçlarıyla sınırlı olmalıdır. 1982 Anayasası’nda, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür” denilmesine karşın, idarî yargı alanında olması gereken bütünlük, sivil ve askeri idarî mahkemeler arasında bölüştürülmüştür. Böylece, idarenin bütünlüğü ilkesine koşut, idari yargıda bütünlük ilkesi zedelenmiştir.

c) Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yeniden yapılanması

• Yeni anayasada, Hakimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kurulu, 1961 Anayasası’nda olduğu gibi, ayrı ayrı oluşturulmalıdır.

• 1982 Anayasası düzenine göre, yargıç ve savcı adaylığına atanma usulünün uygulamada Adalet Bakanlığı bünyesinde yürütülmesi, yargıçlar hakkındaki denetim, soruşturma ve incelemenin Adalet Bakanlığı’na bağlı adalet müfettişleri tarafından yapılması, soruşturma izninin Adalet Bakanı tarafından verilmesi sonucu adil yargılanma güvencelerinden mahrum bir usul izlenerek (suçlayan makam olan Adalet Bakanının ve ona bağlı müsteşarın karar organı içinde bulunması, çelişmeli

77

bir usulle delillerin tartışılmaması, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarının gizli olması gibi) HSYK tarafından disiplin müeyyidelerinin verilmesi ve bunlara karşı yargı yolunun kapalı olması, disiplin cezası gerektiren fiillerin muğlak olması, hakimler ve savcıların idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’na bağlı olmaları ile Kurulun ayrı bir örgütü, özerk bütçesi, binası ve sekreteryasının bulunmaması, Türkiye’deki mahkemelerin bağısızlığı üzerinde kuşku yaratabilecek niteliktedir.

• Yapısı bakımından en çok tartışılan konu, HSYK içinde Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı müsteşarının bulunmasıdır. Yürütme organının üyelerinin HSYK içinde yer alması, yürütmenin yargının alanına müdahalesi olarak görülmektedir. Dolayısıyla yeni Anayasada bu tür bir yapılanmaya yer verilmemelidir. Hakimler Yüksek Kurulu kendi başkanını kendi içinden seçmelidir. Adalet Bakanlığı ile yargı arasındaki işbirliğini sağlamak açısından Adalet Bakanının veya Adalet Bakanlığı müsteşarının soruşturma ve disiplin süreçleri hariç diğer konularda Hakimler Yüksek Kuruluna oy hakkı olmaksızın katılmasına izin verilebilir. Savcılar Yüksek Kurulu’na Adalet Bakanı başkanlık yapabilir. Ancak, savcılara yönelik disiplin süreçlerine Adalet Bakanı katılmamalıdır.

• Avrupa Konseyi’ne üye bazı devletlerde, yargıçları atayan kurulların üyelerinin veya yüksek mahkeme üyelerinin yasama organı tarafından seçilmesi, demokratik meşruiyet bakımından benimsenen bir yöntemse de, bu yöntem mahkemeleri siyasi etkiye açık hale getirdiği ve erkler ayrılığını zedelediği için hukuk devleti bakımından riskleri de beraberinde getirmekte ve arzu edilen bir yöntem olarak görülmemektedir (örn. bkz. Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi 1 no’lu Görüş). Bu nedenle Hakimler Yüksek Kurulunun, ilke olarak yargının (Yargıtay ve Danıştay) kendi içinden seçeceği yargıç üyelerden oluşması benimsenmeli, Üniversitelerarası Kurul tarafından seçilecek ve öğretim üyeliği dışında başka görev yapmayan 1 üye, yargıçların meslek örgütü tarafından belirlenecek 1 üye ve Türkiye Barolar Birliği tarafından seçilecek 1 üyeye Kurul’da yer verilmelidir. Karma yapılı Kurul’un üye sayısı, elden geldiğince yüksek tutulmalıdır. Savcılar Yüksek Kurulunun da, benzer bir biçimde yargının kendi içinden seçeceği savcı üyelerden oluşması benimsenmeli, Üniversitelerarası Kurul tarafından seçilecek ve öğretim üyeliği dışında başka görev yapmayan 1 üye ile savcıların meslek örgütü tarafından belirlenecek 1 üyeye Kurul’da yer verilmelidir. Fakat Savcılar Yüksek Kurulunda, Adalet Bakanının veya Adalet Bakanlığı Müsteşarının da yer alması mümkündür.

• Kurulların ayrı bir bütçesi, sekreteryas› ve binası olmalıdır. Gündemlerini kendileri belirlemelidir.

• Bu kurulların yapısı kadar önemli olan diğer bir konu, yargıçların ve savcıların atanması, yükselmeleri, disiplin müeyyideleri bakımından nesnel kuralların ve yeterli güvencelerin sağlanmasıdır. Anayasada, yargıçların ve savcıların seçiminde, atanmasında, yükseltilmesinde yasada belirlenecek niteliklere bağlı önceden ilan edilmiş nesnel ölçütlerin esas alınacağı belirtilmelidir. Kadın erkek

78

Anayasa Raporu

eşitliğinin sağlanması bakımından eşit niteliklere sahip iki aday arasında cinsiyet bakımından daha az temsil edilene öncelik verilmelidir. Yargıç veya savcı hakkında meslekten ihraca kadar varan disiplin müeyyidelerine neden olan fiillerin yasada somutlaştırılarak belirlenmesi de, nesnelliğin sağlanması bakımından diğer bir güvencedir.

• Hakim ve savcı adaylarının belirlenmesinde, yetki tek bir organa bırakılmamalı; Hakimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kurulu temsilcilerinin ağırlıkta olduğu, öğretim üyeleri ve Adalet Bakanlığı temsilcilerinin de katıldığı (bir sınavdan diğerine değişen) karma nitelikli jüriler tarafından belirleme yapılmalıdır.

• Hakimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kurulu, teftiş elemanları ve sekreteryası ile Adalet Bakanlığı’nın dışında, bağımsız bir yapıda, mahkemelerin bağımsızlığı esaslarına uygun bir konuma getirilmelidir. Yargıç ve savcıların özellikle yükselmeleri konusunda etkili olan müfettiş denetimleri, Hakimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlı olarak görev yapan müfettişler tarafından yapılmalıdır.

• Yargıçlar ve savcılar bakımından disiplin soruşturması veya bir suç nedeniyle soruşturma açılıp açılmamasına karar verme yetkisi, Adalet Bakanında olmamalı, bağımsız bir makama verilmeli ve bu karara karşı itiraz imkânı bulunmalıdır.

• Kurullar önündeki disiplin sürecinde uygulanan usul bakımından, yargıç ve savcının adil yargılanma hakkı korunmalıdır.

• Hakimler Yüksek Kurulunun ve Savcılar Yüksek Kurulunun kararları gerekçeli olmalıdır. Gerekçeli kararlara ulaşılabilmelidir. Kararlara karşı yargı yolu öngörülmeli, bunlara karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da dava açılabilmelidir.

d) Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yapılandırılması

• Kuruluşu: Anayasa Mahkemesi, anayasa yargısı Avrupa modeline uygun olarak ve kendi deneyimlerimiz ışığında tamamen yenilenmelidir. 21 üyeden oluşacak olan AYM Genel Kurul, iki kurul, Yüce Divan ve Siyasi Partiler Dairesi ile kurulmalıdır. Ayrıca, kurullar ve daire, kendi içlerinde üçer kişilik birer “ön inceleme” komisyonu oluşturmalıdırlar.

• Üyelerin belirlenmesi: AYM’ye üye seçiminde, yeniden karma sisteme geçilmelidir. AYM üyeleri, kuruluş yasasında belirtilecek nesnel nitelikler esas alınarak, önceden ilan edilme şartıyla AYM’ye seçilme koşullarını taşıyanlar arasından TBMM 4 (Senato 2, Millet Meclisi 2), üye tamsayısının 2/3 çoğunluğu ile; Yargıtay 5, Danıştay 4, Sayıştay 2 üyeyi, kendi genel kurullarınca kendi içlerinden üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile; Cumhurbaşkanı bir üyeyi en az 15 yıl kamuda hizmeti olan ya da 15 yıl avukatlık yapan ve 40 yaşını dolduran üst düzey kamu yöneticileri ya da avukatlar arasından doğrudan; Üniversitelerarası Kurul 5 üyeyi, yükseköğrenim kurumlarından, insan ve toplum bilimleri alanlarında görev yapan ve en az 15 yıl öğretim üyeliği olanlar arasından üye tamsayısının salt çoğunluğu ile; AYM, Mahkemede en az 15 yıl hizmeti olan ve 40 yaşını doldurmuş olan raportörler

79

arasından, 1 üyeyi üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla seçmelidir. Anayasa Mahkemesi üyelerinin en az 16’sı hukukçulardan oluşmalıdır.

TBMM tarafından AYM üyeliğine seçilecek adayları TBMM’de grubu bulunan siyasi partilerin eşit temsil ilkesine göre Senato ve Millet Meclisi üyeleri arasından oluşturulacak karma komisyonca belirlenmelidir. TBMM, AYM üyelerini bu komisyonca gösterilecek (seçilecek aday say›sının 3 katı kadar) adaylar arasından seçmelidir. Söz konusu seçimler Cumhurbaşkanı, TBMM, yüksek yargı organları, Sayıştay ve YÖK tarafından, doğrudan yapılmalıdır. Asıl-yedek üye ayrımı kaldırılmalı, yargıçların görev süreleri 12 yılla sınırlandırılmalı, dört yılda bir üyelerin 1/3’ü yenilenmelidir. Kurullar ve daire, kendi başkanlarını kendi içlerinden üye tamsayılarının salt çoğunluğu ve gizli oyla seçmelidir. AYM üyeliğinde boşalacak kadrolar, 6 ay öncesinden Resmi Gazete’de ilan edilmelidir.

• Yeniden yapılanma: AYM’nin şu şekilde yapılandırılması önerilebilir:

Genel Kurul, 21 üye ile kurulmalı, toplantı yeter sayısı 1 başkan ve 18 üye olmalıdır. Üyelerin özürleri nedeniyle tamamlanamayan kurul ya da daireler, öteki daire veya kurul üyeleri arasından kıdem esasına göre tamamlanmalıdır. Görevleri: Anayasa değişikliklerini ve uluslararası andlaşma ve sözleşmelere ilişkin başvuruları Anayasaya uygunluk açısından; Yüce Divan ve siyasî partiler Dairesi kararlarına karşı yapılan başvuruları temyizen incelemelidir. Genel Kurul, kurullar ve daire üyelerini seçmelidir.

1 Nolu Kurul, 7 üyeyle kurulmalı, yasa, yasa hükmünde kararname ve Meclis İçtüzüğünün Anayasaya uygunluk denetimini iptal davası ve itiraz yoluyla yapmalıdır.

2 nolu Kurul, 7 üyeyle kurulmalı; kişilerin anayasa şikâyeti çerçevesinde doğrudan yapacakları başvurularla ilgili işlere bakmalıdır.

Yüce Divan, hukuk ve ceza yargısı ve idari yargıda çalışmış 9 üyeyle kurulmalı, Anayasada sayılı kişileri görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamalıdır.

Siyasi partiler Dairesi (SPD), 7 üyeyle kurulmalı, kendi içinden seçilecek 3 kişilik bir komisyon oluşturmalı, siyasî partilerin malî denetimini yapmalı; siyasî partilerin kapatılmasına, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına, TBMM üyeliğinin düşmesine ve seçimlerin geri bırakılmasına ilişkin davalara bakmalıdır. Siyasi partilerin kapatılmasına üye tamsayısının 3/5 çoğunlukla karar verilmelidir. AYM, “temelli kapatılma” yerine, dava konusu eylemlerin ağırlığına göre, ilgili siyasi partinin Devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılmasına veya seçimlere girmesinin süreli engellenmesine ya da para cezasına karar verebilmelidir.

• Çalışma ve yargılama usulleri: AYM, Anayasaya uygunluk denetimi ve bireysel başvurularla (anayasa şikâyeti) ilgili işler dışındaki konularda ikili kademelenme

80

Anayasa Raporu

esasına göre halka açık olarak çalışmalıdır. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması ya da milletvekilliğinin düşmesine ilişkin itirazlar, siyasi partiler dairesinde 3 kişilik ilk inceleme komisyonunda incelenerek karara bağlanmalı, komisyon kararlarına karşı SPD’ne başvuru yolu açık olmalıdır.

• İptal davası: AYM’ye iptal davası için başvurabilecek kişi ve kurumlar arttırılmalıdır. Bu arada Danıştay Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı da iptal davası açabilmelidir. TBMM’de grubu bulunan siyasi partilere de AYM’de iptal davası açma olanağı tanınmalı ve dava süresi uzatılmalıdır. Organ davası, 1961 Anayasası’nda olduğu gibi, tekrar getirilmelidir. Ayrıca, BİO’lara ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, kendilerini ilgilendiren konularda “mahkeme” gibi AYM’de dava açma olanağı yeniden sağlanmalıdır.

• İtiraz yolu: Yargıçların anayasaya aykırılık iddialarını “ciddi” bulmasından ne anlaşılması gerektiğine yönelik bir ölçüt saptanmalıdır. Ayrıca, mahkemelere, 1961 Anayasasında öngörüldüğü şekilde, etkisi dava ile sınırlı olmak kaydıyla anayasal denetim yetkisi verilmelidir.

• On yılık süre sorunu: Anayasadaki, işin esasına girilerek verilen ret kararına ilişkin kurala karşı on yıl içinde yeniden başvuru yapılamayacağına ilişkin süre kısaltılmalıdır.

• Bireysel başvuru (Anayasa şikayeti): Kişiler, anayasaca tan›nan temel hak ve özgürlükleri ihlal eden kesin nitelikli, idari ve her tür yargı kararlarına karşı yönetsel ve yargısal başvuru yollarını tükettikten sonra AYM’ye bireysel başvuru yapabilmelidirler.

• Öndenetim: Parlamento üyelerinin ödenek ve yolluklarını düzenleyen ve kendilerine ayrıcalık tanıyan ve telafisi güç zararların doğmasına yol açabilecek yasalara karşı Cumhurbaşkanı, anamuhalefet partisi, Yargıtay C. Savcısı ve Danıştay Savcısına, AYM’ce öndenetim yapılmasını isteyebilme yetkisi tanınmalıdır. Uluslararası sözleflmeler de, andlaşmalar da, onay öncesinde AYM’nin öndenetimine bağlı kılınabilir. KHK yetki kanunlar› için de benzer denetim yolu tan›nmal›d›r.

• Uluslararası sözleşmelere uygunluk denetimi: AYM’ye, Anayasaya uygunluk denetimi yapmanın yanı sıra, usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan ve hak ve özgürlükleri güvence altına alan uluslararası sözleşmelere uygunluk denetimi yapma yetkisi de verilmelidir. Bu yetki, Anayasa değişikliklerini de kapsamalıdır.

• Anayasa Mahkemesi kararları: AYM’de kurullar ve daireler, salt çoğunlukla karar vermeli; ancak, anayasa değişikliklerinde iptale ve siyasî parti davalarında kapatılmaya karar verilebilmesi için, 3/5 çoğunluğun aranmasına ilişkin Anayasa hükmü saklı tutulmalıdır.

• Yürürlüğü durdurma: AYM, iptali istenen kuralın yürürlüğünün devamı halinde, Anayasaya açıkça aykırı görünmesi ve giderilmesi olanaksız zararların söz konusu

81

olması durumlarında, yürürlüğün durdurulması kararı verebilmelidir. AYM’ye bu yetki Anayasayla verilmelidir. Aksi halde, Anayasadan kaynaklanmayan bir yetkinin kullanılmasından söz edilebilir.

• İhmal yoluyla Anayasaya aykırılık: AYM’ye, yasamanın eylemsizliği, ihmal, geç kural koyma vb. sorun yaratan durumlarda, Anayasaya aykırılık durumunu sapta-mak ve durumu yasama organına bildirmek suretiyle, Anayasaya aykırılığın gide-rilmesine çalışmak görevi de verilmelidir. Ancak bu durumda, yürürlüğü durdurma kararı ile esasa ilişkin karar arasındaki süre için de makul bir sınır öngörülmelidir.

• Yasa boşluğu sorunu: Anayasa, AYM’nin iptal kararıyla yasa boşluğu oluşması ve bu boşluğun AYM’nin iptal hükmünün yürürlüğe girmesi için tanıdığı süre içinde TBMM’nce doldurulmaması durumunda, sorunun çözümü için yürütmeye, AYM’nin iptal kararındaki esaslar doğrultusunda KHK çıkarabilmek yetkisi tanınabilir.

• Bekçilik ve hakemlik işlevi: AYM, bireyin haklarının koruyucusu olmanın yanı sıra, devlet organları arası hakemlik işleviyle de donatılmalıdır. Devletin üst organları arasında, özellikle yürütmenin sorumsuz başı Cumhurbaşkanı ile yürütmenin so-rumlu başı başbakan, yasama ile yürütme, ayrıca bölge yönetiminin benimsenmesi durumunda merkez-çevre arası çıkabilecek uyuşmazlıkların giderilmesinde, -birçok Avrupa ülkesinde olduğu gibi- AYM görevlendirilmelidir.

• AYM tarafından verilen karar tarihi ile gerekçesini yayım tarihi arasındaki gecikme-yi önleyici ve mümkün olduğunca karar ve gerekçenin eş zamanlılığını sağlayıcı ilke konulmalıdır. Zira, görev-yetki-sorumluluk bağı, diğer tüm devlet organları gibi, AYM açısından da geçerlidir.

82

Anayasa Raporu

III. YENİ ANAYASA İÇİN HANGİ YÖNTEM?

Kopma dönemlerinde yeni anayasa yapım tarzı, oluşan güç dengelerine göre belirlenir. Hazırlanan anayasanın verili güç dengeleri, uzlaşma ilkelerine ve demokratik usullere özen göstermeleri ölçüsünde uzun ömürlü olur. Olağan dönemlerde anayasaların hangi yöntemle yenileneceği sorusu, hazırlanacak metnin içeriği ile doğru orantılıdır. Bu bakımdan, “demokratik-eşitlikçi-özgürlükçü” anayasa nasıl olmalıdır? sorusuna verilen yanıt, yöntem konusunda da yeterli ipuçları sağlamış bulunuyor. Önce kendi deneyimimizi hatırladıktan (A) sonra, çağdaş anayasalardan örnekler doğrultusunda (B), yeni anayasanın hangi yönteml sorusuna yanıt aranacaktır (C).

A) OSMANLI-TÜRKİYE ANAYASAL BELGELERİNİN YAPIM YÖNTEMLERİ

Bizde anayasacılık hareketi, Batı anayasacılığına göre 100 yıllık bir gecikmeyle başladı. İlk Anayasa olarak 1876 Kanun-ı Esasi’den 1982 Anayasası’na kadar 5 ayrı anayasa hazırlanmış ise de; her birinde kısmî ya da önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu nedenle, gelişme süreci, sadece anayasa metinlerinin değil, aynı zamanda her birinde yapılan değişikliklerin yönlerinin saptanmasıyla anlaşılabilir. İnceleme, 3 dönemde yapılabilir:

1) Osmanlı dönemi (1876-1909)

• “1876 Kanun-ı Esâsî”: Meşrutiyet öncesi, birçok Anayasa taslağı ortaya çıktı. Mithat Paşa’nın “Kanun-ı Cedîd” başlıklı taslağı, güçlü bir Padişahlık makamı öngörüyordu. Meşrutiyet hazırlıklarının Mithat Paşa’ya mal olmasını istemeyen Padişah ise, Sait Paşa’ya Fransa Anayasalarını (1814, 1830, 1875) çevirtti ve Anayasa’yı hazırlamakla görevli resmî bir komisyon kurdurdu: “Cemiyet-i Mahsusa”. Doğrudan Padişah’ın atadığı toplam 28 üyeden oluşan Komisyon’da 2 asker, 16 sivil bürokrat (3’ü Hıristiyan), 10 ulema yer aldı. Komisyon, mevcut taslaklar ve yabancı Anayasalardan (Belçika, Polonya, Prusya) da yararlanarak, asıl Anayasa tasarısını hazırladı. Sadrazam Mithat Paşa Başkanlığındaki Heyet-i Vükelâ’dan geçen metin, Padişah’ın “ferman”ıyla kabul ve ilân edildi (23.12.1876) [anayasa yapımına ilişkin monokratik usûllerden “ferman-anayasa”].

• 1909 “Kanun-ı Esâsî tâdîli”: 1908’de II. Meşrutiyet’in ilânından sonra Meclis-i Umûmî’ce kabul edilen bir yasa ile (8.8.1909) 1876 KE’de “tâdîl” gerçekleştirildi. Nicelik açısından birçok md’de değişiklik yapıldı: 21 madde değiştirildi, 1 madde yürürlükten kaldırıldı, 3 yeni madde eklendi. Ancak, nitelik itibariyle bu bir Anayasal revizyon olup; köklü bir dönüşümü yansıtır (tam anlamıyla meşrutî monarşiye geçiş). Değişiklik, Padişah’ın onayıyla yürürlüğe girdi. (Anayasa yapımına ilişkin monokratik usûller ekseninde “mîsak/pakt-anayasa”].

Söz konusu değişikliğe ilişkin “Hey’et-i Âyân Kararnamesi”nin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, her iki Hey’et tarafından ayrı ayrı 2/3’lük çoğunlukla karar alınmakla,

83

1876 KE’nin değişiklik yöntemini saptayan hükümdeki (md. 116) çoğunluk kuralına ve diğer prosedürel koşullara uyulmuş olduğu gözlenmektedir. Ancak, asıl dikkati çeken nokta, değişiklik sırasında Padişah’ın onayından da geçen Hey’et-i Âyan Kararnâmesi’nde, tâdîl’in amacı olarak “hâkimiyet-i millîyenin teeyyüdü” ilkesinin yer almasıdır. Böylece, normatif olarak KE’ye yansımasa da, “millî egemenlik” ilkesi Osmanlı-Türkiye Anayasa Hukuku tarihinde ilk kez kullanılmıştır.

2) Cumhuriyet dönemi (1921-1924)

• “1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu”: 23.4.1920’de ilk kez toplanan Büyük Millet Meclisi (BMM), “selâhiyet-i fevkalâdeyi hâiz” bir Meclis olarak Anayasa’da değişiklik ya da yeni bir Anayasa yapma yetkilerini kendisinde görüyordu. Heyet-i Vükelâ üyelerinin seçim usûlüne ilişkin Yasa (2.5.1920), Anayasa niteliğinde sayıldığından, özel bir çoğunlukla kabul edildi. “Hukuk-ı Esasiye Encümeni”nin hazırladığı, “BMM’nin Şekil ve Mahiyetine Dair Mevadd-ı Kanuniye” tasarısı, BMM’de reddedildi (22.8.1920). Gerek bu açıdan süren hukuk boşluğu, gerekse mevcut KE’nin sorunlara çözüm getiremeyeceğini düşünen İcra Vekilleri Heyeti’nce hazırlanan “Teşkilât-ı Esasiye Kanunu Lâyihası” başlıklı metin, yeni Anayasa’ya giden ilk somut adımdır. 18.9.1920’de BMM Genel Kurulu’na sunulan metin, “Anayasa Tasarısı” başlığını taşısa da, içerik bakımından hükûmet programını andırıyordu (ki, sonraları “Halkçılık Programı” olarak anıldı). BMM Genel Kurulu’nda tartışılan metin, her iki şubeden seçilen 3’er kişiden oluşan “Encümen-i Mahsus” adlı özel ve geçici komisyona gönderildi. Komisyon raporunu hazırladı ve BMM’de görüşmeler başladı (18.11.1920). Encümen, programın ilk 4 md.sini “BMM Beyannamesi” adıyla yayımladı.

Yürürlükteki KE, Anayasa değişikliğine ilişkin olarak, her iki Meclis’in (Mebûsân+Âyan) ayrı ayrı üye tamsayısının 2/3’ünü ve Padişah onayını öngörüyordu (md. 116). Tek meclisli BMM’nin 2/3’ü uygulaması, değişikliği olanaksızlaştırırdı. Ayrıca, BMM ilk günden kendisini bir KM olarak gördüğünden, yeni bir Anayasa’nın yapım usûlünü de bağımsız olarak kendi belirleyebilirdi. Bu teorik ve pratik gerekçelerle, 1921’in görüşme ve kabulünde özel yetersayı aranmadı. Anayasa’nın tümü, son oylamada iş’ârî oyla (işaretle) kabul edildi.

• 1923: Cumhuriyet’in ilânı, biçimsel açıdan Anayasa değişikliği, içeriksel anlamda köklü rejim değişikliğidir.

• “1924 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu”: 1920 Meclisinden farklı olarak, II. TBMM kurucu meclis sıfatıyla seçilmiş değildi. 1923’te Cumhuriyet’in ilânından sonra, yeni bir Anayasa’ya gereksinim arttı. “Kanun-ı Esâsî Encümeni”, anayasa tasarısı hazırlanması konusunda herhangi bir öneri olmaksızın, 1875 Fransa ve 1921 Polonya Anayasası’ndan esinlenerek kendiliğinden bir tasarı hazırlayıp TBMM Genel Kurulu’na sundu. 1921 TEK’teki 1923 değişikliği adi yasalar gibi görüşülüp kabul edilmiş, sonraki değişiklikler için de özel kurallar konmamıştı. 1924 TEK’in

84

Anayasa Raporu

görüşülmesine başlanırken, tek bir usûl kuralı kabul edildi. TBMM, Anayasa’nın kabulü için, toplantı yetersayısı olan salt çoğunluğun 2/3’ünün olumlu oyunu gerekli ve yeterli saydı; ayrıca, kural yalnızca Anayasa’nın tümü için değil, maddeler için de uygulandı. Üye tamsayısının 2/3’ünün gerekliliği yönündeki öneri ise reddedildi. Görüşmeler sonunda, 1924 TEK yeni Anayasa olarak kabul edildi.

• 1945: 1924 TEK tamamen güncel dile çevrilerek, Anayasa’nın dilinin anlaşılabilmesi amaçlanmıştır.

• 1952: DP döneminde eski metin, eski adıyla tekrar yürürlüğe konmuştur.

3) Çok partili dönem (1961-1982)

• 1961 Anayasası: 27 Mayıs 1960 askerî darbesi ile yönetime el koyan ve başlangıçta 38 kişiden oluşan Millî Birlik Komitesi (MBK), ortaya çıkan anlaşmazlıklar sonucu, sivil yönetime bir an önce geçmek isteyen ılımlılarla, askerî yönetimin devamından yana olan aşırılar olmak üzere ikiye bölündü. İlk tasfiye, “14’ler” adıyla bilinen grubun 13 Kasım 1960’ta MBK’den uzaklaştırılmasıyla sona erdi. Bu girişimin ertesinde, 147 üniversite profesörü görevlerinden uzaklaştırıldı. (Söz konusu kişiler ancak 1962’de çıkarılan bir yasa ile görevlerine dönebildiler).

Milli Güvenlik Konseyi’nce (MGK) kabul edilen 157 No.lu Kanun’la, Kurucu Meclis’e (KC), yeni Anayasa ve yeni Seçim Kanunu’nu hazırlama görevi verilmiştir. MBK, 10 öğretim üyesinden (İstanbul Üniversitesi’nden 7, Ankara Üniversitesi’nden 3) oluşan bir Anayasa Komisyonu kurarak, Anayasa Tasarısı’nı hazırlamakla görevlendirmiştir. Komisyon, 1947 İtalyan ve 1949 Federal Alman (Bonn) Anayasalarından da esinlenerek hazırladığı toplam 191 maddelik Anayasa Tasarısı’nı MBK’ya sunmuştur. Bu süreçte, AÜSBF, birçok sivil toplum örgütleri ve basın-yayın organları da alternatif taslaklar hazırlamıştır. Kabul edilen Anayasa, sunulduğu halkoyunda kabul edilerek yürürlüğe girmiştir.

MBK’ye gelince; yeni TBMM seçimleri sonucu, hukuken varlığını yitirdi. Ancak, 21 üye, 1961 Anayasası md. 70 uyarınca Cumhuriyet Senatosu’na “tabiî senatör” sıfatıyla katıldı. (38 üyeden 14’ü ihraç edildi, İrfan Baştuğ öldü, Cemal Madanoğlu istifa etti). Başkan Cemal Gürsel ise, Cumhurbaşkanlığına seçildi.

• 1971-1973 Anayasa değişiklikleri: 1971 askerî muhtırası sonrasında -özellikle 1971 yılında- gerçekleştirilen anayasa değişiklikleri, siyasîlerin deyimiyle “halka bol gelen anayasa”nın daraltılması ile sonuçlanmış, temel hak ve özgürlükler açısından bir geriye gidiş gözlenmiştir. Bu yönüyle, 1961 ve 1982 arasında bir tür köprü işlevi görmüştür.

• 1982 Anayasası: 12 Eylül 1980 askerî darbesi ile yönetime el koyan MGK, siyasal yaşamı dondurmuş, siyasal partileri feshetmiş, ayrıca tüm sosyal ve hatta sportif etkinlikleri, banka faaliyetlerini dahi durdurmuştur. MGK’ce yürürlüğe konan 2324

85

No.lu Kanun’la: MGK’nın bildiri ve kararlarındaki hükümler ya da kabul edilecek kanunların, 1961 Anayasası’na uymayanlarının “Anayasa değişikliği olarak ve yürürlükteki kanunlara uymayanları da kanun değişikliği olarak” yürürlüğe gireceği öngörülmek suretiyle, 1961 anayasal düzeninin artık hukuken tanınmadığı ilan edilmiştir, Ayrıca, 2485 No.lu Kanun’la, -1961’den farklı olarak- yalnızca yeni Anayasa’yı ve referandum kanununu ve Seçim Kanununu değil, ayrıca Siyasî Partiler Kanunu’nu hazırlama (md. 2/b) görevi de verilmiştir.

Kurucu Meclis’in sivil kanadını oluşturan Danışma Meclisi (DM), 23 Ekim 1981’de ilk toplantısını yapmış, çalışma düzenine ilişkin İçtüzüğü kabul ettikten sonra, kendi üyeleri arasından, sürekli komisyonların yanı sıra; yine kendi içinden, 15 kişiden oluşan bir Anayasa Komisyonu seçmiştir. DM, anayasa hazırlıklarını karara bağladığı ve MKG’ye teslim ettiği metin (17 Temmuz 1982), MGK’nın metne son şeklini vermesi sonrası halkoyuna sunularak kabul edilmiştir.

MGK’nın hukuksal varlığı yeni TBMM seçimleriyle sona ermiştir. Ancak, 4 Kuvvet Komutanı üye, Anayasa gereği, 6 yıllık süre için Cumhurbaşkanlığı Konseyi üyesi; Kenan Evren ise, Cumhurbaşkanı olmuştur.

1982 Anayasası’nda yapılan değişiklikler: 1982 Anayasası, birçok kez değiştirilmiştir. Şimdiye kadar yapılanlar, TBMM’ce türev kurucu iktidar sıfatıyla gerçekleştirilmiştir: 1987, 1993, 1995, 1999 (2 kez), 2001 (2 kez), 2002, 2004 (2 kez), 2005, 2006, 2007 (2 kez). İki husus dikkat çeker: ilki, 1999-2007 arası 8 yıllık zaman dilimine, 11 değişikliğin sığdırılmasıdır. İkincisi ise, 2004 öncesi ve sonrası değişikliklerin konularındaki farklılaşmadır. Kapsam bakımından; bir kısmı yalnızca bir ya da birkaç maddelik değişiklikler olmasına karşın (örneğin, 1999 değişiklikleri), bazıları ise geniş çaplı revizyon niteliğindedir (1995 ve 2001). Konu bakımından ise; tamamen ihtiyaçlara yönelik ve tüm toplum üyelerini ilgilendiren değişikliklerin yanı sıra (2001, tipik örnektir), yalnızca bir siyasal partinin geleceği ya da bir şahsın iktidara gelişine kapı açmak amacıyla sınırlı, pragmatik değişikliklere rastlamak da mümkündür (2002).

Özellikle kurucu meclis yöntemiyle yapılan iki anayasanın (1961 ve 1982) yapım süreçlerini, karşılaştırmalı bir tabloda somut olarak görmekte yarar var.

86

Anayasa Raporu

Tablo 1: 1961 ve 1982 Anayasalarının Yapım Süreçlerinin Karşılaştırılması

KARŞILAŞTIRILAN ÖZELLİKLER

1961 ANAYASASI 1982 ANAYASASI

Dayandığı siyasal olay 27 Mayıs 1960 askerî darbesi 12 Eylül 1980 askerî darbesi

Anayasa yapıcı organın niteliğiKM’nin yapısı (sivil + asker)KM’nin görev kapsamı

Kurucu meclisMBK + TMAnayasa + Ref. Kanunu + Seçim Kanunu

Kurucu meclisMGK + DMAnayasa + Ref. Kanunu + SPK + Seçim K.

Askerî kanatÜye sayısıAnayasa sonrası rolü

Milli Birlik Komitesi38 (daha sonra: -14)CS’de “tabiî senatör”lük kontenjanı

Millî Güvenlik Konseyi5“Cumhurbaşkanlığı Konseyi” üyeliği (6 yıl)

Sivil KanatÜye sayısıÜye saptanma yöntemiSiyasal partilerin rolüMeslek kuruluşlarının rolüÜyelik yaş sınırıAranan minimum eğitim düzeyi

Temsilciler MeclisiAtama + dolaylı seçim (özel Seçim Kanunu)DP dışında tüm parti(li)lere açıkMeslek kuruluşları var25 yaşİlkokul (tarım + esnaf) / lise (diğerleri)

Danışma Meclisi160MGK ataması: 140 dolaylı + 40 doğrudanParti(li)lere yasakÖrgütsüz30 yaşMinimum koşul: yüksek öğrenim mezuniyeti

Sivil kanadın çekirdeği: uzmanlık komisyonuÜye sayısıÜye saptanma yöntemi

Anayasa Komisyonu10 (7 İstanbul + 3 Ankara)MBK’ce doğrudan atanma

Anayasa Komisyonu15DM’ce kendi içinden seçim

Anlaşmazlıkta çözümNihaî kararı verme yetkisiTutanakların açıklığı

Karma komisyon kurulurAnlaşmazlıkta TM üstünTutanaklar açık

Çatışma öngörülmezMGK kesin kararı verirTutanaklar gizli

Yapım için önceden belirlenen süre

Belirtilmiş (27.5.1961) Süre belirsiz

Yapım sürecinde kamuoyunun rolü

Aktif; tartışma serbest Pasif; tartışma kısıtlı ve tek yanlı

Kabul kararı sonrası halkın rolüHalkoylamasının bağlayıcılığıHalkoylamasının hukuksal niteliğiTartışma ve eleştiri serbestisiKatılım serbestisiKatılma ve kabul oranlarıHalkoyunda red olasılığında çözüm

Kurucu referandumUyulması zorunluReferandum (yalnızca metnin oylanması)Nispeten serbestYaptırım söz konusu değilKatılım: % 81.05 - kabul: % 61.74Yeni Any. için yeni KM seçimi

Kurucu referandumUyulması zorunluPlebisiter ref. (metin + kişi oylama)Sınırlı ve güdümlüYaptırım varKatılım: % 91.27 - kabul: % 91.87Hukuksal belirsizlik ( = askerî rejimin devamı)

Yeni Devlet Başkanı’nı saptama yöntemi

Yeni seçilen TBMM belirleyecek Anayasa’nın oylanmasıyla birlikte kabul

Yeni yasaların yapımı Az sayıda rutin yasa Bütün temel yasalar

87

B) OLAĞAN DÖNEMDE ANAYASA YENİLEME ÖRNEKLERİ

Anayasalar, toplumsal evrim sürecine göre değişir: Hem anayasa toplumu biçimlendirir, hem de toplum anayasayı. İsviçre ve Finlandiya gibi, bize göre ilerlemiş olan ve Türkiye’ye göre daha uzun anayasal deneyime sahip ülkelerde bile sürekli anayasal değişimlere tanık olunur; hatta rejim yenilenmediği halde, anayasalar yenilenir. Ülkemizde de, yeni anayasa ya da değişiklik olağan karşılanmalıdır.

Eğer Batı anayasacılığı geleneğini izleyerek bir toplumsal mutabakat belgesi yaratmak istiyorsak, “nasıl” sorusuna, sınırlarımızın ötesine de bakarak yanıt aranmalı. Polonya’nın, üzerinde 5 yıl çalışarak 1997’de yürürlüğe koyduğu yeni anayasa ile Güney Afrika’nın 1990’ların başında başlayıp 1996’da tamamladığı uzlaşma anayasası da belirtilebilir. Daha uzun zaman dilimine yayılan İsviçre ve Finlandiya örnekleri, bize en azından olağan dönemde bir anayasanın yapım yönteminin ne olmaması gerektiğini göstermeye yeterlidir:

1) Finlandiya

1919 Anayasası ile yönetilen Finlandiya, Parlamento, Cumhurbaşkanı ve hükümetin yetkileri arasında denge sağlamak ve Parlamento’nun konumunu güçlendirmek amacıyla, 1990’da Anayasa değişikliği çalışmalarına başladı. Aslında anayasal tartışmalar ve uzman gruplar tarafından yapılan çalışmalar, 30 yıldır sürüyordu. Parlamenterlerden oluşan Komite’nin 18 ayda hazırladığı proje, Hükümetin Parlamento’ya 1998’de sunduğu önerinin de temelini oluşturdu. Bu süreçte, siyasal partiler arası ideolojik çatışmayı azaltan temel bir siyasal kültür değişikliğine tanık olundu. Parlamento, Finlandiya’nın yeni Anayasa’sını hemen hemen oybirliği ile kabul etti: 2’ye karşı 175 oy. Anayasa, 1 Mart 2000’de yürürlüğe girdi...

2) İsviçre

İsviçre’de, 1848’den bu yana Federal Anayasa iki kez tümden değişti: 29 Mayıs 1874 ve 18 Nisan 1999. Buna karşılık, yine bütünüyle değişikliği hedefleyen Federal Meclis tasarısı 1872’de, halk girişimi 1930’lu yıllarda, halk tarafından reddedildi. 1848 Federal Anayasası 3 kez değiştirildi, 9 değişiklik girişimi reddedildi. 1874 Anayasası, 147 kısmi değişikliğe uğradı; 1999 Anayasası 9 kez değiştirildi; 6 kez Federal Meclis tasarısı ve 3 kez halk girişimi sonucu. 1848’den bu yana toplam 359 Anayasa değiştirme tasarısı, halkın ve kantonların onayına sunuldu.

İsviçre Anayasa hukuku öğretisinde revizyon, iki açıdan tanımlanır: Değişikliğin anayasal hükümler bütününe veya büyük çoğunluğuna ilişkin olması, “nicelik” ölçütüdür. Değişiklik anayasanın temellerine ve yapısal ilkelerine ilişkin ise, “nitelik” olarak toptan değişiklik söz konusu. Toptan değişiklik, halk veya Federal Meclis tarafından önerilebilir.

Halk girişiminde, 4 aşamadan geçilir: Anayasayı tümden değiştirmeye yönelik “halkın girişimi”, en az 100.000 yurttaş tarafından başlatılabilir. Bu durumda Federal Meclis,

88

Anayasa Raporu

sadece değişiklik konusunda “ön halk oylama-sı”nı düzenlemek mecburiyetinde. Oylamaya katılan seçmenlerin çoğunluğunun evet demesi durumunda, 3. aşama, revizyon üzerinde birlikte çalışacak “Meclislerin yenilenmesi” (Milli Konsey ve Devletler Konseyi). Halk girişiminin önerdiği metin genel ifadelerle formüle edilmiş ise, yeni seçilen meclisler tarafından somutlaştırılarak, halk yeniden oy vermeye çağrılır (“onay referandumu”). Seçmenlerin ve kantonların salt çoğunluğunca (en az 13 kanton) kabul edilen metin, kesinleşmiş olur.

18 Nisan 1999 tarihli halkoyu ile kabul edilen İsviçre Anayasası, 197 maddelik ayrıntılı ve uzun bir metindir. Temel ve siyasal haklar ile toplumsal amaçların yanı sıra, çevre ve alan düzenlemesinden, iktisat, lojman, iş, sosyal güvenlik ve sağlığa değin birçok ayrıntılı hükme yer veren Anayasa’da, maliye rejimine 10 md. özgülenmiş bulunuyor. Kısaca, Konfederasyon Anayasası, adı konmuş olmasa da, “insan-ülke-devlet” sacayağına dayanıyor...

C) YENİ ANAYASA İÇİN, YENİ KURUCU MECLİS VE DEMOKRATİK YÖNTEM

Görüldüğü üzere, olağan dönemde anayasanın yenilenmesi, uzun soluklu ve zorlu bir süreçtir. Bu zorluk, Türkiye’deki gibi anayasacılık geleneğinin ve demokratik kültürün yerleşmediği ülkelerde daha da artmaktadır. Bir Anayasa Meclisi güçlüğün aşılmasında kayda değer bir işlev görebilir.

Yeni anayasanın neden yeni bir meclis tarafından hazırlanması gerektiğini ortaya koyabilmek için, öncelikle yenilenmek istenen 1982’de yapılanlar ve bunların ne ölçüde uygulamaya konduğunu belirlemekte yarar var.

1) 1982 Anayasası’nda değişiklikler ve yenileme girişimleri

1982 Anayasası, hukuk devletinden sapmayı ifade etmektedir. 1987’de başlayan hukuk devletini onarıma yönelik değişiklikler ve son girişimler, yakın geçmişin değinilen deneyim ve belirsizlikleri ışığında anlamlandırılmalıdır.

1987’de başlayıp 20 yıldır devam eden anayasal değişiklikler dizisi, hukuk devletindeki geriye gidişi telafi çabası anlamına gelmektedir. Bu süre içinde gerek nicelik gerekse nitelik olarak kayda değer değişiklikler yapılmasına karşın, anayasayı aşma arayışlarının hala devam ediyor olması da, 1982’nin yarattığı sapmanın derinliğini açıkça ortaya koymaktadır. Gerçekten Türkiye’nin anayasacılık tarihinde bu denli yoğun ve sürekli anayasal onarım sürecine ilk kez rastlanmaktadır.

Ne var ki, hukuk devleti yolunda anayasal onarım süreci, 2004’te durmuştur. Özellikle son iki yılda yapılan değişiklikler ise, çoğunluk partisi AKP’nin ve tabanının beklentileri doğrultusunda kotarılan müdahaleler olup, mevcut Anayasa’yı aşma çabası şöyle dursun, daha da çelişkili hale getirmektedir. Bu açıdan 1982 Anayasası’nın geçirdiği değişikliklerin kronolojik bir tablosunu vermek, 1982’nin uyumlu bir bütün olmaktan ne denli uzaklaştığını anlatmak için yeterlidir.

89

Tablo 2: 1982 Anayasası’nda Yapılan Değişikliklerin Genel Görünümü

SIRA K.N. K.TDEĞİŞİKLİKLERİN KAPSAMI

Değiştirme Ekleme İlga

1 3361 17.5.1987 67, 75, 175, G 4

2 3913 8.7.1993 133

3 4121 23.7.1995Başl, 33, 53, 67, 68, 69, 75, 84, 85, 93, 127, 135, 149, 171

52

4 4388 18.6.1999 143

5 4446 13.8.1999 47, 125, 155

6 4709 3.10.2001Başl, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 28, 31, 33, 34, 36, 38, 40, 41, 46, 49, 51, 55, 65, 66, 67, 69, 74, 87, 89, 94, 100, 118, 149, G 15

EG1, EG2

7 4720 21.11.2001 86

8 4777 27.12.2002 76, 78 EG 3

9 5170 7.5.2004 10, 15, 17, 30, 38, 87, 90, 131, 160 143

10 5370 21.6.2005 133

11 5428 29.10.2005 130, 160, 161, 162, 163

12 5551 13.10.2006 76

13 5659 10.5.2007 G 17

14 5678 31.5.2007 77, 79, 96, 101, 102

15 5697 16.10.2007 G 18, G 19

16 5735 09.02.2008 10, 42*

TOPLAM SAYI

81 6 3

* Bu maddeler, AYM’rir 5.5.2008 tarihli karar›yla iptal edilmifltir.

90

Anayasa Raporu

Tablo 3: Hangi Madde, Kaç Kez Değiştirildi?

Başlangıç (2)

10 (2)1314151719

20212223262830

3133 (2)

3436

38 (2)4041

42464749515253

556566

67 (3)68

69 (2)74

75 (2)76 (2)

7778798485

8687 (2)

8990939496

100101102118125127130

131133 (2)

135143 (2)149 (2)

155160 (2)

161162163171175

Geçici 4Geçici 15

Anayasa’nın 175. maddesine göre, değişiklik her zaman mümkün olmakla birlikte, sadece Anayasa’da yer alan usul kurallarına uyulmasının başlı başına yeterli olmadığı, 2008 Anayasa değişikliğinin yarattığı krizle teyid edilmiştir. Bu nedenle, bundan sonraki Anayasal revizyonlarda, md. 175’in aradığı “usul”e ilişkin kurallara olduğu kadar, partiler arası “uzlaşma” gereğine de uyulması gerekir. Dahası, konunun basın-yayın organlarında ve toplumun değişik kesimlerinde tartışılmasına olanak tanıyacak bir saydamlık söz konusu olmalıdır. Tartışma, hazırlık çalışmasına katılım anlamına geldiğinden, yürürlüğe konacak metnin etkili uygulanması açısından da vazgeçilmezdir.

2) Kurulu Meclis’in (TBMM) asli görevi: Yasa yoluyla demokratikleşme

23. dönem yasama seçimleri sonrası gündeme gelen Anayasayı yenileme girişimi, uzun soluklu bir çalışmayı gerekli kılar. Bu nedenle, yeni anayasa arayışı sürerken, yasa yoluyla, demokrasi ve insan haklarının önündeki engellerin ayıklanması, demokratikleşme sürecinin bir gereğidir.

Öncelikler sıralaması: 22 Temmuz seçimleri, Cumhurbaşkanlığı seçimindeki tıkanık-lık, demokratikleşme sancısı ve insan hakları sorunsalı gölgesinde yapıldı. Bağımsız adaylar furyası ve Meclis’e giren bağımsız aday sayısı, % 10’luk baraj nedeniyle de-mokratikleşme sancısının tipik bir göstergesi oldu. TCK 301. madde sendromu ekse-ninde ifade özgürlüğü sorunsalı da, insan haklarının temellendirilememiş olmasının yansımasıdır. Bu sorunlar ile AB’nin, 23. dönem TBMM’sinden beklentileri arasında belirgin bir örtüşme olduğu da bilinmektedir. TBMM’nin yasama takvimini bu önce-liklerin belirlemesi gerekirken, yeni Meclis henüz göreve başlamadan ortaya atılan “si-vil anayasa” söylemi gündemi hayli meşgul etti, ama bu konuda somut bir ilerleme de sağlanamadı. Kuşkusuz anayasal arayış haklı ve meşru olmakla birlikte, öncelikler sorununun çözüme bağlanması da, gündem sıralamasına ilişkin olup, yöntemi aşan önemde bir konudur. Daha açık bir ifadeyle, bugüne kadar yapılan anayasa değişiklik-lerinin uygulamaya sadece kısmen yansımış olması ya da hiç yansımamış olmasının başlıca nedeni, Yasama (ve Yürütme) organlarının ihmallerinden kaynaklanmaktadır. Bu bakımdan, anayasal arayışlar, hangi kapsamda olursa olsun, mevcut Anayasal dü-zende anayasa-altı düzenleme ve uygulamalarla kaydedilebilecek demokratikleşme

91

yönünde atılabilecek adımlara ve insan hakları alanındaki ilerlemeye gölge düşürmemelidir. Bu nedenle, TBMM’nin öncelikli gündemi, belli başlı yasaları yeniden ele alarak düzeltmek olmalıdır.

Öncelik ve ivedilik taşıyan yasalar: Yakın zamanda Anayasa’nın dernekler, sendika-lar, siyasal partiler ve seçimler ile ilgili birçok maddesi gözden geçirildi. Fakat yeni-likler, yeterli olmadığı gibi uygulamaya da yansıtılmadı. Neden? Şöyle ki, Anayasa’yı uygulama aracı yasalardır. Bu çerçevede TBMM’ye düşen, yürürlükteki yasaları yeni Anayasal düzenlemelere ve onaylanan insan hakları sözleşmelerine uyumlu kılmak ya da yeni bir yasa çıkarmaktı. Hatta Anayasa’da bu yönde açık bir emir yer almasa da, yeni ve mevcut hükmü uygulanabilir kılmak için, yasayıcı yasa çıkarır; adı üstünde, varlık nedeni budur.

Acaba bu gereklilikler, 20 yıllık Anayasal değişikliklerde ne ölçüde karşılık buldu?

1995 Anayasa değişikliği, tipik bir dönüm noktası: “yeni bir Anayasa” vaadini de içeren söylemler, 1991 yasama seçimlerini damgalamıştı. Hatta partiler, seçim kampanyalarını 1982 ile hesaplaşma üzerine kurmuştu. Yeni TBMM, bu heyecana karşın, kısmî bir Anayasa değişikliğini, ancak yasama dönemi biterken gerçekleştirebildi (1995). Değişikliğin uygulamaya yansıması ise, çoğu zaman ilgili yasaların çıkarılmasına bırakıldı. Örneğin, “Yurtdışında bulunan Türk vatandaşlarının oy hakkını kullanabilmeleri amacıyla, kanun uygulanabilir tedbirleri belirler.” (m. 67/2). Fakat TBMM, kendine verdiği görevi dahi yapamadan seçime gitti. Söz konusu yasa, aradan 13 yıl geçtikten sonra, 2008 Mart’ta ancak çıkarılmış bulunuyor.

1999’da seçilen 21. dönem Parlamentosu, gerçekleştirdiği 2001 değişikliklerini uygulamaya yönelik “uyum yasaları” çıkardı. 22. dönemde AKP, bunları belli bir aşamaya getirdi. Ne var ki, bunlar genellikle çeşitli kanunlarda değişiklikler içeren “torba kanun” adı verilen usulle gerçekleştirildiğinden, genel olarak birtakım iyileştirmeler sağlandı; fakat, zaten uyumlu olmayan mevzuat daha da çelişkili ve darmadağın hale geldi.

Ancak, 22. dönem TBMM’sinin asıl eksiği, Anayasa’nın m. 13 (sınırlandırma ve güvence) ve 14 (kötüye kullanım yasağı) gibi yenilenen veya değiştirilen diğer maddelerini yasalara yansıtmamasıydı. Söz konusu yasalar yelpazesi, doğrudan hak ve özgürlüklerin kullanılmasının yanı sıra, çalışma yaşamıyla da yakından ilişkilidir. Sonuncusuna örnek olarak, sendikal haklarda uyumsuz kurallar, uyum sağlanan kurallardan daha çok: İşçi sendikalarına üyeliğin ve üyelikten çekilme bildiriminin noterce tasdik koşuluna bağlı tutulmasından, toplu iş sözleşmesi-toplu iş görüşmesi ayrımına kadar. Yasa koyucu uyum sağlayıcı gerekli düzenlemeyi yapmadığı için, kamu görevlileri kullandıkları toplu sözleşme haklarını Avrupa kapılarında tescil ettirirken, İHAM “yasa koyucunun neden olduğu kanundaki boşluğun... bir toplu iş sözleşmesinin iptali için başlı başına kabul edilemez” olduğunu saptadı. Böylece, yasama ihmalini, yasamanın kusurundan doğan boşluğu vurgulamış oldu. [Demir ve

92

Anayasa Raporu

Baykara-Türkiye, Daire K.T. : 21.11.2006; Büyük Daire K.T.: 12.11.2008]. İHAM ayrıca, kamu görevlilerinin grev ve barışçı toplum eylem haklarıyla ilgili yürürlükteki genel yasak ve yaptırımların da İHAS ile bağdaşmadığını karara bağladı (Affaire Demir et Baykara c. Turquie, Requête No 34503/97, Arrêt, 21 novembre 2006; Affaire Demir et Baykara c. Turquie, Requête No 34503/97, Arrêt, Grande Chambre, 12 novembre 2008; Affaire Karaçay c. Turquie, Requête no 6615/03), Arrêt, 27 mars 2007; Affaire Satılmış et autres c. Turquie, Requête no 74611/01, 26876/02 et 27628/02), Arrêt, 17 juillet 2007; Affaire Enerji Yapı-Yol-Sen c. Turquie, Requête no 68959/01, Arrêt, 21 avril 2009).

Yurttaş-siyaset ilişkisini düzenleyen seçimler ve siyasal partiler alanına da dokunulmadı: Seçimlerin Temel Hükümleri Hakkında Kanun (1961) ve Milletvekili Seçimi Kanunu (1983), birkaç ufak teknik rötuş dışında Anayasal değişikliklerden hiç etkilenmedi. Siyasal Partiler Kanunu (1983) açısından da, benzer saptama yapılabilir. Hatta tam tersine, 1995’te Anayasa md. 67/2’ye “temsilde adalet ve yönetimde istikrar” kaydı düşülerek, Milletvekili Seçimi Kanunu’ndaki % 10’luk genel baraja Anayasal meşruiyet kazandırılmaya çalışıldı. Bu formül (“yasaya uygun Anayasa” anlayışı) bile, barajı Anayasa’ya uygun kılmaya yetmedi.

Ayrıca, yeni baştan yazılan bazı yasaları elden geçirme gereği de hatırlanmalıdır. Düşünce özgürlüğü bakımından örneğin TCK, 301. Madde sendromu ötesinde yeniden elden geçirilmeye muhtaçtır.

Ayrıca, öncelik sıralamasının önemiyle, yasamanın meşruluğu arasında da bağlantı kurulabilir. Şöyle ki, TBMM, Anayasa değişikliği yapmadığı için değil, daha çok önceki Anayasal değişiklikleri yasalara yansıtmakta ihmalkâr davranmış olması nedeniyle sorgulanmalıdır.

Kısacası, 23. yasama meclisi, önceliği yasama çalışmalarına vermelidir.

3)Yenileme için Kurucu Meclis oluşturulmalıdır

AKP, 22 Temmuz seçimlerinin ertesinde Anayasa’yı yenileme girişimini “sivil anayasa” adı altında gündeme getirdiğine göre, bunun anlamı nedir? Biraz geçmişe gitmekte yarar var.

a)“Sivil anayasa” söyleminin dünü ve bugünü

1982 Anayasası’nı değiştirerek ya da yenileyerek aşma yönündeki çaba ve çalışmalar, siyasal ve sivil olmak üzere, 2 düzlemde kendini göstermiştir. Bu yöndeki eğilimler, 1990 yılında somutlaşmaya başlamıştır ve 1991 seçimlerine, yeni anayasa arayışı damgasını vurmuştur. Aslında 1991 seçimleri, Türkiye’de yeni anayasa arayışında sivil ve siyasal inisiyatifin hem birbirinden ayrıştığı, hem de iç içe geçtiği ilk ve son seçim dönemi olmuştur.

1991 yasama seçimleri kampanyasına, siyasal partilerin yeni bir demokratik anayasa söylemi damgasını vurmuştur. Söz konusu anayasal talepler o kadar yoğun

93

olmuştur ki, seçilecek Meclis’in Anayasa’yı yenileme yetkisine sahip olduğu görüşü bile öne sürülmüştür.

Nitekim, 1991-1992 yıllarında TÜSİAD tarafından “Anayasa Taslağı Çalışma Grubu” adı ile oluşturulan Kurul’un saptamasına göre, 20 Ekim 1991 seçimlerine katılan siyasi partilerin tümü ve koalisyon hükümeti yeni bir anayasa oluşturulması fikri etrafında birleşmişlerdir. Bu çerçevede, 1991 genel seçimleriyle oluşan TBMM’nin resmen ve açıkça “Kurucu Meclis” sıfatıyla seçilmiş ve görevlendirilmiş olmadığını ve olağan bir yasama meclisi olduğunu belirleyen Çalışma Gurubu; belli başlı siyasi partilerin yeni bir anayasa vaadiyle katıldığı genel seçimler sonucu oluşan bu parlamentonun yeni bir Anayasa hazırlamak konusunda “genel oy” desteğine sahip olduğu görüşündedir. Bu konudaki inanç ve fikir birliği nedeniyle, yeni bir anayasa için ön hazırlıkların bir “yetki sorunu” doğmasına meydan bırakmayacağı ifade edilmiştir. İşte bu nedenlerle “olağan bir yasama meclisinin yeni bir anayasa yapmaya yetkili olduğunu gösterir kesin kanıt”ın Türkiye’nin kendi anayasa tarihinden getirilebileceği belirtilmiştir. Çalışma Grubuna göre; 1991 genel seçimlerinden sonra oluşan TBMM bir “Kurucu Meclis” sıfatıyla seçilmiş olmadığı halde, yeni bir anayasa yapmaya yetkili bir “asli kurucu organ” yetkisi kullanabilir. Şu var ki, “Kurucu Meclis” sıfatıyla oluşmamış bir yasama meclisinin hazırlayacağı anayasa metninin, asli kurucu iktidarın asıl sahibi olan milletin onayına sunulması da zorunludur.

Öte yandan, Mülkiyeliler Birliği’nden kadın örgütlerine, TÜSİAD’dan Hak-İş’e kadar uzanan sivil toplum ve meslek örgütleri yelpazesi tarafından gerçekleştirilen toplantılar ve anayasa taslak çalışmaları, yeni bir anayasa arayışının sivil ayağını oluşturmaktaydı. 1990-1991 yılında başlayan bu çalışmalar, yeniden 90’lı yılların sonunda gündeme gelmiştir. TOBB (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası-TOBB-2000) ve TBB tarafından hazırlatılan (Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi-2001) anayasa taslakları, örnek olarak belirtilebilir.

Siyasal düzlemde Anayasa’nın yenilenmesi hedefinde 1991 seçimlerinde somutlaşan irade, 19. Dönem Yasama Meclisi’nce dikkate alınarak, TBMM Başkanlığı tarafından Anayasa’nın yenilenmesi yolunda çalışmalar da başlatılmıştır. (Siyasal partiler ve sivil toplum örgütlerinin (STÖ) önerileri, TBMM Başkanlığı’nca 3 ciltte yayımlandı). Fakat bu çalışmalar, ancak yasama döneminin sonuna doğru 1995’te gerçekleştirilen Anayasa değişikliği ile kısmen uygulamaya geçebildi.

Son yasama seçimleri vesilesiyle gündeme gelen Anayasay› yenileme tart›flmalar›na gelince; 22 Temmuz 2007 seçimleri, belli ölçüde Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin sorunların gölgesinde yürütülmüş, ancak yeni ve demokratik bir anayasa söylem ve arayışı ne AKP’nin, ne de diğer partilerin seçim kampanyaları yoluyla halkın gündemine taşınmıştır. Seçim tamamlandıktan sonra, AKP sivil anayasa söylemini ortaya atmıştır.

Sivil anayasa” söylemi etrafında yoğunlaşan tartışma ortamında ve çok geçmeden, daha doğrusu 2007 sona ermeden AKP, Anayasa taslağını askıya aldı veya “çekmeceye attı” ve bir daha gündeme getirmedi.

94

Anayasa Raporu

Bundan bağımsız olarak daha genel saptamalar yapmak amaca uygun düşer. Öncelikle, Anayasaya evrensel ilkelerin yansıtılması, belli bir toplumsal mutabakat temelinde söz konusu olmalıdır. Mutabakat yokluğu, anayasanın toplumsal uzlaşma belgesi olarak ortaya çıkışını olanaksız kılacağı gibi, uygulanması aşamasında da ciddi sorunlar yaratacaktır. Söz konusu amaca ulaşmak açısından, şu noktalara vurgu yapılabilir:

• İlk nokta, konunun seçim kampanyasında tartışılıp tartışılmadığıdır. Bu, eksik kalan öğedir.

• İkincisi, TBMM’de temsil edilen ve edilmeyen partiler arasında diyalogun ve saydam iletişimin bulunup bulunmadığı konusudur ki, bu da gerçekleşmemiştir.

• Üçüncü öğe, ilgili bütün tarafların en azından tartışmaya katılmalarına olanak sağlayacak bir ortamın oluşturulmasıdır. Bu konuda somut ad›mlar at›lmad›¤› gibi, iki y›l öncesine göre, tart›flma zemini daralm›fl bulunuyor.

• Ancak flu söylenebilir: son iki y›lda anayasal aray›fl sürecinde yap›lan usul hatalar›, en az›ndan yöntem bak›m›ndan neyin yap›lmamas› gerekti¤ini ortaya koymufl bulunuyor. Hatta, o dönemde AKP’nin giriflimini kay›ts›z koflulsuz olarak destekleyen kimi anayasac›lar ve medya mensuplar›, bugün konuya daha ihtiyatla yaklaflmakta; AKP’nin anayasa yap›m›na tek bafl›na giriflmemesi gerekti¤ini söyleyebiliyorlar. Bu da, yap›lan hatalardan ders ç›kar›ld›¤› fleklinde yorumlanabilir ve bir ilerleme olarak kaydedilebilir.

Kısacası, siyasal aktörler (ve kısmen anayasal kurumlar) düzleminde, 7 yasama seçiminin yapıldığı 1982 Anayasası döneminde, siyasal iradenin yeni bir demokratik anayasa arayışı, sadece 1991 seçimlerinde açık ve yaygın biçimde gündeme gelmiştir. 2007 seçimleri dahil, diğer 6 seçimde “anayasa eksenli seçim kampanyası”na tanık olunmamıştır. Buna karşılık, sivil toplum düzleminde yer alan (dernekler, sendikalar, vakıflar, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları gibi) örgütlerin yeni anayasa arayışı, 15 yıllık zaman dilimine yayılmakta, daha sürekli ve kararlı çalışma ve iradeyi ifade etmektedir.

Bu açıdan, Anayasayı yenileme girişimleri üzerine, biri konunun özü (hedef), diğeri ise kullanılan dil bakımından şu belirlemeler yapılabilir: 2007 seçimleri sonrası gündeme getirilen anayasal arayış tarzı, bir tür “anayasa fetişizmi”ni çağrıştırmıyor değildi. Toplumun karşı karşıya bulunduğu siyasal, sosyal, kültürel ve ekonomik sorunlar bütünü, sadece 1982 Anayasası’ndan kaynaklanıyormuş, dolayısıyla yeni bir anayasa ile hemen aşılacakmış izlenimi yaratıldı. Oysa, Türkiye’nin karşı karşıya bulunduğu sorunlar açısından tek sorumlu olarak 1982’yi görmek, yakın geçmişin siyasal olaylarının ötesinde, günümüz siyasal gerilimlerini de göz ardı etmek anlamına gelir. Bu nedenle, anayasa kültürünün ve hukuk devleti bilincinin, daha somut ifadeyle kurallara uymanın ortak iyilik gereği olduğu inancının yerleşmediği toplumumuzda, şu ikilemi aşma güçlüğü ortada: Yürürlükteki anayasal düzen yeterince etkili kılınamadığı halde, bir yenisinin ivedi olarak kullanılması gereken bir reçete olarak görülmesi.

95

Öte yandan, anayasanın yenilenmesi ereğinde yapılan girişimin özelliği ile, hedeflenen anayasa arasında ayrım yapılmalı ve “sivil” kavramı bu bağlamda anlamlandırılmalıdır. Girişim anlamında sivil anayasa, sivil toplum düzleminde yürütülen çalışmalara denk düşer. Eğer içerik olarak bir anlam yüklenilmek istenirse, bunu “sivil” değil, demokratik, insan haklarına dayanan ya da özgürlükçü gibi, çağdaş bir anayasanın eksen kavramları ile ifadelendirmek daha doğru olur. Unutmamak gerekir ki, anayasa, doğası gereği siyasal bir belge olup, hazırlanması da siyasal bir süreci ifade eder.

“Sivil anayasa” deyince, hemen akla şu geliyor: Sivil olmayan Anayasa ne demektir? Anayasaları sivil olan ve olmayan olarak sınıflandırıp anlamlandırmak kolay değil. Çünkü Anayasa Hukukunda, anayasalar sivil olan-olmayan yerine, yapım tarzının ne denli demokratik olduğuna, asli kurucu iktidarın ya da türev kurucu iktidarın nasıl oluştuğuna ve hukuk devleti ilkelerini yansıtıp yansıtmadığına göre değerlendirilir. Bu bakımdan “sivil anayasa” deyimini Türkiye koşullarında anlamlandırmalıyız. “Sivil” sıfatı, anayasalardan çok, hakları niteler (“civil rights”: medenî haklar, kişi özgürlükleri). Yeni anayasa için mutlaka bir sıfat kullanmak gerekirse, bunu “çağdaş anayasa” olarak nitelemek daha yerinde olur. Zira, çağdaşlık nitelemesi, anayasa hukukunun 21. yüzyıl başı itibariyle sahip olduğu kazanımların tümünü (demokratik, eşitlikçi, sosyal, insan onurunu eksen alan, hukukun üstünlüğüne dayanan vs.) yansıtan kapsayıcı bir çerçevedir.

Halkın (sivilin) taleplerini ya da daha hukuki bir deyimle bütün yurttaşların beklentilerini yansıtan bir metin dediğimiz zaman, özellikle Avrupa ve Amerika’da kullanılan bir deyime gönderme yapmak gerekir: “Anayasal yurtseverlik”. Nitelik olarak “toplumsal mutabakat” deniyor, toplum üyelerinin beklentilerinin “ortak uzlaşma belgesi” olması düşünülen anayasaya yansıtılması isteniyor. Burada, iki nokta dikkate alınmalıdır: yurttaşların anayasa metninde kendilerini görebilmesi, “elden geldiğince kucaklayıcı kurallar”ın konmasıyla mümkündür. Kuralların hazırlık aşamasına katılım ise, sahiplenme ve benimseme duygusunu pekiştirir.

Bu bakımdan, “anayasal yurtseverlik” ve “anayasal yurttaşlık” bağlamında, hukuk devleti hedefi, yurttafl eksenine dayanmal›d›r. Yurttaşlar şöyle diyebilmelidirler: “Bu anayasa, benim haklarımı güvence altına alan bir metindir”. Anayasal kurumlar bütünü, bu amaca uygun olarak düzenlenmelidir. Bunun için, anayasanın yapılış sürecine elden geldiğince geniş kesimlerin ilgi ve bilgisini de katmak önemli. Hedef, sivil bir anayasa ise, o zaman, sürece sivilleri, yani yurttaşları katmak durumundayız. Ama burada şu ikinci ayrım karşımıza çıkıyor: acaba bu işi bürokratlar ya da siyasal şahsiyetler mi kotaracak, yoksa uzmanların, parlamentoya giremeyen siyasal grupların, sivil toplum örgütlerinin, meslek örgütlerinin, ilgili kurumların katkısı da sağlanacak mı? Örneğin, mevcut birçok kurumun yapısı gözden geçirilmek durumunda. Acaba bu kurumların üyelerine şu soru sorulacak mı? “Siz, kendi deneyimlerinize göre, bu kurumun nasıl düzenlenmesini istersiniz?” diye. Kısacası, içerik yanında, yöntem konusu üzerinde de ciddiyetle durmak gerekir.

96

Anayasa Raporu

“Türkiye ilk kez sivil anayasa sahibi olacak” söylemi de test edilmeli. “Sivil anayasa” deyiminin yapım süreci açısından Anayasa Hukukunda geçerli varsayılması durumunda, 61 ve 82’nin yapım tarzları tartışılabilir. Buna karşılık, 1921 ve 1924 Anayasalarının içerik bakımından günümüz anayasacılığının değerlerine uygunluğu tartışılabilir olmakla birlikte, sivil olmadıkları söylenemez. Hatta, 1923’te Atatürk`ün el yazısıyla hazırladığı Anayasa taslağında, hak ve özgürlük özneleri (sahipleri) bakımından “Türkiyeliler” deyimini kullandığı gözönüne alındığında, 1924’te oylanan metnin, Atatürk’ün kendi önerilerinin bile gerisine düştüğü söylenebilir. Bu ayrışma, belki izlenen yöntemin demokratikliğinden kaynaklanmıştır. Kendimizi sivil modasına kaptırıp, anayasal tarihi de örtbas edemeyiz. Bu açıdan şu düzeltme yapılmalı: Evet sivil söylemi, 61 ve 82 deneyimleri gözönüne alınınca, askeri olmayan anlamında, askerin gücünü azaltmak ve bazı konularda tamamen kaldırmak anlamında vurgulanabilir belki. Ama anayasal deneyimleri ışığında, “çağdaş anayasa” söylemini öne çıkarmak, Türkiye’nin çok yönlü sorunlarını kucaklayıcı bir metnin yazılabilmesi açısından daha anlamlı.

Ayrıca, Anayasa’yı yenileme insiyatifini kullanırken, son seçimlerdeki % 47’lik oy oranını gösteren AKP’nin “ilk sivil anayasa” söylemine karşılık; 1924’e demokratik açıdan, “Atatürk’ün belirlediği üyelerden oluşan Meclis” eleştirisi getirilmektedir. 23. dönem TBMM’si ne kadar demokratik? TBMM’ye giren her üç partiye mensup üyeler, liderlerince belirlenmiş olduğuna göre, fark nerede? Nicelik olarak, tek kişi yerine 3 farklı kişi tarafından belirlenmiş oluyor. 83 yılda kaydedilen aşama yalnızca bu kadarla mı sınırlı kalmalıydı? Niteliğe gelince; üç siyasal parti liderinin Atatürk’ten daha iyi belirleme yaptıkları söylenebilir mi?

Sonuç olarak; Anayasa’yı yenileme konusunda ortaya çıkan iradeler düzleminde, sivil irade siyasal iradeye göre daha yoğun ve sürekli olmuştur. Yaşanan deneyimler ışığında başarısızlık, iki nedenle açıklanabilir:

• Siyasal irade ve sivil iradenin buluşarak çağdaş bir anayasa için yeterli bir ulusal dinamiği yaratamamış olması;

• Siyasal iradenin, Anayasa’yı yenileme görevini yeni bir kurucu meclise verme yerine, bizzat üstlenmesi.

b) Yeni bir meclis ve yeni bir yöntem gerekli...

Çoğunluk partisi olarak AKP’nin kamuoyuna yansıyan girişimi, 1982 Anayasası sistematiğinin korunarak, değişmez hükümler dışındaki maddelerinin bütünüyle revizyona tabi tutulması anlamına gelmektedir. Bunun da 175. madde çerçevesinde gerçekleştirilmesine engel bulunmamaktadır. Fakat, burada maddi anlamda en ciddi sorun, değişmez hükümlerle diğer maddeler arasındaki doğrudan bağlantıdır. Daha somut bir deyişle, değiştirildiği takdirde ilk üç maddenin içeriğini zedeleyecek veya dolaylı yoldan özünü boşaltacak düzenlemelerdir. Bu konunun sınırlarının saptanması, son derece zordur. İşte bu zorluk, izlenecek yol ve yöntem konusunu, Anayasa’da değişiklik yapma çalışmasından daha hassas bir noktaya taşımaktadır. Belirtelim

97

ki, 22 Temmuz seçimleri sonrası TBMM’de temsil edilen siyasal partiler arasında, mevcut Anayasa’da kapsamlı değişiklikler bir yana, sınırlı bir değişiklik için bile gerekli diyalog ve uzlaşma ortamı ortaya çıkmamıştır. Bilindiği gibi, üzerinde gerekli müzakere yapılmadan ve uzlaşma sağlanmadan kotarılan anayasa değişiklikleri, ciddi anayasal ve siyasal sıkıntılara neden olmuştur.

Oysa bizlerin hedefi, Anayasa’yı yeniden gözden geçirmek (kapsamlı bir revizyon) değil, tamamen yenilemek olduğuna göre, şu soruya yanıt aramak durumundayız: Devlet veya rejim bakımından bir kırılma söz konusu olmadığına göre, mevcut re-jim içerisinde yeni bir anayasa yapımında hangi yöntem kullanılmalıdır? Çağdaş bir anayasa için en demokratik olanı, halkla başlamak ve halkla tamamlamaktır. Bunu yapmak için, TBMM’nin görevine devam etmesi gereği vurgulanmalıdır. Zira, yukarıda belirtildiği üzere, sadece uzlaşma zorluğundan değil, ama aynı zamanda TBMM’nin yasama görevini askıya almasının mümkün olmaması nedeniyle, görevine devam etmelidir. Büyük ve merkezî bir devlet olan Türkiye’nin sorunlarının da yoğun ve karmaşık olduğu göz önüne alınarak, TBMM’nin olağan yasama görevine kesintisiz devamının yerindeliği ve hatta gerekliliği vurgulanabilir. Süreci aşama aşama sırala-mak gerekirse;

• Mevcut kurulu meclisin (TBMM) olağan işleyişine devam etmesi kaydıyla, sırf anayasa yapmak için halk tarafından, tüm kesimlerin adaletli ve orantılı biçimde temsil edildiği, 100-150 kişilik, cinsiyetler arası eşit temsile dayalı, tarafsız bir meclis seçilmeli; bu kişilerin sonraki yaşamlarında siyaset yoluyla elde edilen makamlara aday olma haklarından vazgeçmeleri istenmelidir.

• Ayrıca, 1961’de (Cumhuriyet Senatosu’na tabii senatör olma) ve 1982’de (Cumhurbaşkanlığı Konseyi’ne üyelik) olduğu gibi, Anayasa’nın hazırlanması sırasında işlev gören şahıslara ayrıcalık/dokunulmazlık tanıyan, bunlar için onursal kurumlar yaratan ayrıcalıklara kesinlikle yer verilmemelidir.

• Temsili meclis, partiler üstü bir özelliğe sahip olmalıdır. Unutulmamalıdır ki, 1961 Anayasası, içerik olarak çağın gereklerini en ideal biçimde yansıtmayı hedefleyen bir metin olduğu halde, yapım sürecine DP’nin dahil edilmemiş olması, uygulanması sırasında başlıca zaaf olarak hep kendini hissettirmiştir.

• Yukarıdaki üç önlem, anayasa çalışması yapacak olan üyeleri lider sultasından uzaklaştıracağı gibi, daha özgür bir tartışma ve uzlaşma ortamını yaratmaya da katkıda bulunabilir.

• Anayasa taslağı, Kurucu Meclisin hazırlık çalışmaları sırasında toplumun katkı sunabilecek örgütlü ya da örgütsüz bütün kesimlerine açık olmalı, konunun enine boyuna tartışılmasına olanak tanınmalıdır. Bugüne kadar gerçekleştirilmiş olan raporlar ve taslak metin çalışmalarından da yararlanılması gerekir.

• Temsili Kurucu Meclis’ce kabul edilen metin, kurulu meclis (TBMM) tarafından da oylama yoluyla teyid edildikten sonra, son sözü söylemek üzere halkoyuna

98

Anayasa Raporu

sunulmalı; ancak red varsayımında halka tanınan seçenek de önceden belirlenmelidir.

• Kurucu Meclis mekanizmasının işletilebilmesi için, Anayasa değişikliği yoluyla md. 175’e bir hüküm eklenmesi, en makul hukuksal yetkilendirme şekli olacaktır.

Bu konuda parlamentoda uzlaşma sağlanması çok önemli. Çünkü Anayasa’nın 175. maddesi sonuna kadar kullanılsa da, 1982 Anayasası tümden yenileme işlemine kapalıdır.

Yenileme sürecinde ilk üç madde alanına girilebilmesi için 4. madde engelinin aşılması gerekir ki; bu da TBMM’de ortaya çıkacak consensüs (oydaflma) yanında geniş bir toplumsal mutabakatı gerekli kılmaktadır. Başka bir söyleyişle, pozitif hukuk kuralları çerçevesinde kalındığı sürece 1982 Anayasası metni yenileme yoluna kapalıdır. Bu ancak politik ve demokratik açılımla sağlanabilir. Bu da siyasal aktörlerin ve toplumsal kesimlerin çok geniş bir mutabakatı ve katılımı ile mümkün olabilir ancak.

4) Nicelik / yürürlük / değiştirilme ilkeleri

a) Nicelik-nitelik dengesi: kısa ve özlü anayasa mümkün mü?

Siyasal çevrelerde, öteden beri kısa ve özet anayasa özlemi dile getirilerek, bunun ideal olduğu varsayımı yaygındır. Bunda da, genellikle iki referans kullanılır: biri yerli (1924 TEK), diğeri deniz ötesi (1787 ABD Anayasası). Bu eğilimde şu iki değişken göz ardı edilir:

1924, XX. yüzyılın ilk yarısında yazılmış bir anayasadır. Eğer nicelik, Anayasa’nın tek ölçüsü kabul edilseydi, en ideali 1921 olurdu. Oysa, II. Dünya Savaşı sonrası anayasacılık kuşağı, kısa ve özet anayasa geleneğini geride bırakmıştır. Şöyle ki; özgürlükler alanı, sosyal ve kültürel hakları da kapsamına almıştır. Bunları karşılamak için, devletin görev ve yetki alanı genişlediğinden, sosyal devletin gerekleri de anayasalara yansıtılmak zorunda kalınmıştır. Yine, liberal anayasalara egemen olan birey-devlet ikilisine, ülke öğesi de bir sacayağı olarak eklenmiştir. Anayasa Mahkemesi gibi, hukuk devletinin temel mekanizmaları da hacim genişlemesi yaratmıştır. Devlet biçimlerindeki farklılaşma da, bunlara özgü kuralların konulmasını gerektirmiş bulunuyor. Öte yandan, yeni anayasalar arasında yer alan İsviçre Anayasası 197 maddeden, Portekiz Anayasası 300 maddeden oluşur.

ABD örneğine gelince; günümüzde yürürlükte olan ilk yazılı anayasa sayılan bir metin olduğu, genellikle göz ardı edilir. Bu nedenle, birçok kez değişikliğe tabi tutulmuş ve hacim olarak büyümüştür. Fakat daha önemlisi, devlet biçiminin doğal sonucu olarak, asl›nda her federe devletin sahip oldu¤u anayasa yanı sıra, federal devlet anayasasının (50+1) varlığıdır. Öte yandan, yeni bir metin olarak İsviçre Anayasası uzun bir metindir.

Ancak belirleyici bu iki değişken, ne anayasanın alt düzey normların düzenleme alanına giren konuları içermesine, ne de anayasanın konusunu oluşturan alanlarda da çok

99

fazla ayrıntıya inilmesine dayanak teşkil etmelidir. İlke olarak Anayasa, yurttaşların “hak ve özgürlük”lerini “insan onuru” temelinde, kamu makamlarının “yetki, görev ve sorumluluk”larını ortak yarar hedefinde yansıtan nesnel düzenlemeleri içermelidir.

Özetle, artık özlü ve kısa Anayasa dönemi, ulusal-üstü gelişmeleri ve ulus-altı anayasal eğilimlerin çok katmanlı anayasalaşma sürecini ortaya çıkarmış olmasına karşılık, geride kalmıştır. Türkiye’de demokratik geleneklerin tam anlamıyla yerleşmemiş ve içselleştirilmemiş olduğu gerçeği de gözönüne alındığında, bazı siyasal ve anayasal konuları Anayasa’da açıkça ve kimi zaman ayrıntılı bir şekilde düzenleme ihtiyacının kaçınılmaz olduğu kabul edilmelidir. (Cumhurbaşkanı seçiminde 367 çoğunluğu tartışmaları, bunun tipik bir örneğidir).

Öte yandan, yeni Anayasa ile Türkiye toplumunun değinilen iç çelişkilerini aşması amaçlanıyor ise de, yeni anayasa aslında bunun ötesinde bir misyonu da üstlenmelidir. Bu da, bir yandan küreselleşme ve yerelleşme yönündeki eğilimler arasındaki dengeyi, (ülkenin sahip olduğu doğal ve tarihî değerleri korumak kaydıyla) demokrasi yoluyla sağlamaktan başkası olmasa gerek. Bunun için, yeni kurallara ihtiyaç vardır. Böyle bir anayasal düzenleme, diğer ülkeler için de bir esin kaynağı oluşturabilir.

b) Anayasa’nın yürürlüğü, değiştirilmesi ve korunması

• Geçici hükümler, Anayasa’nın kuracağı yeni kurumlara ilişkin yasaların ivedilikle çıkarılmasına yönelik emredici anayasa hükümleriyle sınırlı olmalıdır.

• Anayasa’nın değiştirilmesine yönelik yöntem, önceki olumsuzluklar da dikkate alı-narak özenle oluşturulmalı, karmaşık usul kurallarından kaçınılmalıdır. Bu konuda, yurttaşlara da girişim hakkı tanınmalıdır.

• Anayasa’nın özünün korunmasına yönelik değişmezlik konusu, Cumhuriyet ve onun temel ilkeleriyle sınırlı olarak tasarlanmalı; değişmezlik öngören hükmün de-ğiştirilme yolu da açıkça kapatılmalıdır.

100

Anayasa Raporu

101

SONUÇ

Anayasanın olağan dönemde yenilenmesi, olağanüstü dönemlere göre daha zor ve herhangi bir mazeret kabul etmeyen bir süreçtir. Bu nedenle, aceleye getirilmeksizin, gündem oluflturma ya da de¤ifltirme gibi siyasal kayg›lar tafl›maks›z›n serinkanlı biçimde ve olabildiğince demokratik yöntemler gözetilerek gerçekleştirilmelidir. Son on yılda, anayasasını tümden değiştirme yoluyla yenileyen İsviçre ve Finlandiya, bunun çağdaş örnekleri olarak yukarıda gösterildi.

Türkiye, anayasa sorununu sürekli gündemde tutarak “boşa zaman kaybetme” yerine, hazırlık sürecine asgari bir “zaman harcama” yoluyla, yeni anayasa hedefine ulaşabilir. Ancak anayasanın da, bütün sorunları derhal çözebilecek sihirli bir metin olmadığını, uygulamaya aktarılmasının birçok etkene bağlı olduğunu asla unutmamak gerekir. Ne var ki, eğer yenileme yönteminde mutabakat sağlanırsa, anayasayı yapım süreci Türkiye’nin sorunlarını tartışarak çözme kültürüne de katkıda bulunabilir. Hatta, anayasal yenileme süreci, rejimin temel ilkeleri üzerinde consensus (oydaşma) oluşturma fırsatını da yaratabilir. Böylelikle üzerinde uzlaşılacak ilkeler ekseninde ortaya çıkacak yeni anayasa metnini, bütün toplumun sahiplenme olasılığı artacaktır. Böylece Anayasa, hem yüzyıllık Cumhuriyetin yol haritasını oluşturacak, hem de XXI. yüzyıl Türkiyesinin uluslararası topluma dönük aynası olma işlevini görebilecektir.

Anayasayı yenilemek, çokboyutlu bir sorun olarak yeni kurallar, yeni kurumlar ve yeni denge mekanizmaları koymak ve oluşturmak anlamına geldiğine göre, bunu yeni bir yöntemle yapmak gerekir. Anayasa’yı yenileme arayışına katkıda bulunmak amacıyla gerçeklefltirilen “Özgürlükçü, Eşitlikçi, Demokratik ve Sosyal Bir Anayasa İçin Temel İlkeler” çal›flmas›, ülkemizin Osmanlı’dan bu yana oluşturduğu birikimin ürünü olarak kendi anayasal kazanımları ile çağdaş anayasal gelişmeler arasında “sentez” çabasını yansıtmaktadır. Bu şekilde, Türkiye toplumunun günümüzde karşı karşıya bulunduğu ve gelecekte karşılaşması muhtemel sorunları karşılayacak anayasal çözüm önerilerini de içermektedir. Bu bağlamda, “insan haklarını hukuk devleti güvencesine kavuşturma” ereği, anayasal temel ilkeleri belirleyen bir yaklaşım olmuştur.

Bu amaçla, ilk bölümde Anayasa’yı “yenileme gerekçesi” ortaya konulmuş; ikinci bölümde, çağdaş bir anayasanın dayanması gereken kurallar, kurumlar ve denge mekanizmalar› üzerinde derinleşilmiştir. “Anayasanın genel ilkeleri”, “insan hakları” ve “devletin yapılanma tarzı” şeklinde üç ana başlıkta belirlenen anayasal çerçeve için yeni kurallar, yeni kurumlar ve yeni denge mekanizmalarının neler olabileceği şeklindeki sorulara yanıt aranmıştır. Üçüncü bölüm ise, “yeni anayasayı yapım süreci”ne özgülenerek, bu görevi yeni bir kurucu meclisin üstlenmesi ve bu süreçte Kurucu Meclis’in oluşturulmasından hazırlanan metnin halkoyunca kabul edilmesine kadar bütün aşamalarda demokratik sürecin izlenmesi gerektiği konusunda uzlaşma

102

Anayasa Raporu

sağlanmıştır. Çünkü, anayasa içerik olarak ihtiyaçlara yanıt verecek bir metin olsa da, yapım sürecindeki yanlışlar, onu etkili bir uygulamadan ve bütün yurttaşların sahiplenebileceği ortak kimlik belgesi olma özelliğinden alıkoyar.

Sonuç olarak “Özgürlükçü, Eşitlikçi, Demokratik ve Sosyal Bir Anayasa İçin Temel İlkeler” çal›flmas›; bir yandan, felsefi temeli ayrımsız üç kuşaklı insan hakları olan, Cumhuriyetin kurumlarını birbirinin olmazsa olmaz koşulu olan demokrasi eksenine oturtacak, yöneten-yönetilen ikilemini en aza indirecek; öte yandan, kuracağı denge mekanizmalarıyla hem bir uzlaşma, hem de özgürlük ve sosyal eşitlik belgesi niteliği taşıyacak bir anayasa yapım hedefine katkıda bulunmayı amaçlamaktadır.

103

UZMANLAR KURULU ÜYELERİNİN KISA ÖZGEÇMİŞLERİ

Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU (1950): Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku ö¤retim üyesidir. Fransa’nın değişik Üniversitelerinde, “Professeur invité” statüsü ile düzenli olarak ders, konferans ve seminerler vermektedir. İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi Başkanlığı (1998-2001), TBB İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Kurucu Başkanlığı (2001-2005) ve Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu Başkanlığı (2001-2005) görevlerini yürütmüştür. TBB nezdinde hazırlanan ve 2001’de sonuçlanan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi”ni hazırlayan Kurul’da yer almıştır. Uluslararası Anayasa Hukuku Derneği Yürütme Kurulu Üyesi olan Kaboğlu, BirGün gazetesi yazarıdır. Türkiye Yazarlar Birliği 2006 İfade Özgürlüğü ödülü sahibidir.

İHDK Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Raporu nedeniyle, 5 yıllık hapis cezası istemi ile Prof. B. Oran’la birlikte yargılanmış; 29.04.’08 tarihinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararıyla beraati onanmıştır.

Başlıca yapıtları: Kolektif Özgürlükler, Çevre Hakkı, Anayasa ve Toplum, Özgürlükler Hukuku, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar), Anayasa Yargısı; editörlüğünü yaptığı başlıca eserler: Bağımsız İdari otoriteler, Lâiklik ve Demokrasi, Kopenhag Kriterleri, Azınlık Hakları.

Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU: 1930 doğumlu, evli, iki çocuklu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi (1962), Türkiye Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü (TODAİE) mezunu. 1965 yılında Ordu’dan ayrılarak, Danıştay Yardımcısı (Tetkik Hakimi) olarak Danıştay’a katıldı. Danıştay’da yardımcı (Tetkik Hakimi), Başyardımcı, Danıştay Üyesi görevlerinde bulundu. 1979 yılında T. C. Senatosu tarafından Anayasa Mahkemesi Yedek Üyeliğine seçildi. 1993 yılında Anayasa Mahkemesi tarafından Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanlığına seçildi. 1995 yılında, Anayasa Mahkemesi’nden emekli oldu. Danıştay ve Anayasa Mahkemesi’ndeki görevleri sırasında, Hukuk Doktoru ve mali Hukuk Doçenti unvanlarını kazandı.

Emeklilik sonrası Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 1996-1999 yılları arasında; Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde 1997-2008 yılları arasında, Anayasa Hukuku, Anayasa Yargısı, İdare Hukuku, İdari Yargı, Devlet Teorisi konularında lisans ve yüksek lisans dersleri verdi. Halen Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde yüksek lisans, TODAİE’de Anayasa Hukuku konusunda yüksek lisans dersleri vermektedir. Bu arada Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ndeki çalışmaları sırasında Anayasa Hukuku dalında Profesör unvanını kazanmıştır.

Yayınları: Türk Vergi Sisteminde Verginin kaynakta kesilmesi (1976, 250 sayfa); Türk Anayasa Mahkemesi ve Anayasa Yargısı (1996, 450 sayfa); Türk Anayasa Yargısı (1997, 270 sayfa); 100’ü aşkın makale.

104

Anayasa Raporu

Prof. Dr. A. Ülkü AZRAKÖğrenim: 1955 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1965 İstanbul Üniversitesinde “pekiyi” dereceyle Hukuk Doktoru unvanı kazanılması.

Akademik Meslek: 1958 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku kürsüsüne asistan olarak atanma, 1965- 1967 Berlin Hür Üniversitesinde ve Federal Almanya İdare Mahkemesi’nde doçentlik çalışmaları, 1971 İst. Üniversitesi Hukuk Fakültesinde doçentliğe atanma, 1973-74 Almanya’nın Speyer kentindeki İdari Bilimler Yüksek Okulu’nda konuk öğretim üyeliği, 1979 İst. Üniversitesi Siyasal bilimler Fakültesi kurucu öğretim üyeliği, 1982 Profesörlüğe yükseltilme, 1988 İ.Ü.- SBF. Yönetim Bilimleri Ana Bilim Dalı Başkanlığı, 1994 İ.Ü. – Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğüne 3 yıl için atanma, 1995 İ. Ü. – SBF Dekanlığına atanma, 1997 İ.Ü. - Sosyal Bilimler Enstitüsü müdürlüğüne 2. kez atanma, 1998 İ.Ü.- SBF. Kamu Yönetimi Bölüm Başkanlığı, 1999 Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanlığına atanma.

Üniversite dışı resmi görevler: 2001 – 2005 YÖK üyeliği, 2002’ten beri Tarihi Kentler Birliği Danışma Kurulu üyeliği, 2001 – 2003 Türkiye Barolar Birliği – İnsan Hakları Danışma Kurulu üyeliği.

Üniversite dışı özel kuruluşlardaki (sivil toplum kuruluşları) üyelik: 1994-1999 Türkiye Turing ve otomobil Kurumu Başkan vekilliği, 1996’dan beri Türk-Alman Kültür Derneği Başkanlığı, 2003’ten beri Alman- Türk Kamu Hukuku Platformu üyeliği.

Prof. Dr. İoanna KUÇURADİ: 4 Ekim 1936da, İstanbul’da doğdu. 1954te Zapyon Kız Lisesini, 1959da İstanbul Üniversitesi Felsefe Bölümünü bitirdi. 1965te doktora derecesini aldı. 1965-1968 arasında Erzurum Atatürk Üniversitesinde görev yaptı. 1970te Doçent, 1978de de Profesör oldu.

1968de Hacettepe Üniversitesine atandı. 1969 yılında kurulan Felsefe Bölümünün kuruluşundan Ekim 2003e kadar Başkanlığını yürüttü. 1997de kurulan İnsan Hakları ve Felsefesi Uygulama ve Araştırma Merkezinin Mart 2005’e kadar Müdürlüğünü yaptı. 1998 den beri de bir UNESCO Felsefe Kürsüsünün sahibidir.

2006 yılında Maltepe Üniversitesi, Fen-Edebiyat Fakültesi Felsefe Bölümüne atanan Ioanna Kuçuradi, bu Üniversitenin İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezinin Müdürlüğünü yapmaktadır.

Aldığı ödüller: Goethe Madalyası (1996), Girit Üniversitesinden Onursal Felsefe Doktorası (1996), Türkiye Bilimler Akademisi Hizmet Ödülü (1996), Hacettepe Üniversitesi Bilimde Başarı Ödülü (1994-1995 ve 1995-1996 Akademik Yılları), Mimoza Dergisinin 75 Cumhuriyet Kadını Ödülü (1998), Ricardo Palma Üniversitesiden Onursal Felsefe Doktorası (2000), Türkiye Gazeteciler Cemiyeti 1999 Yılı Basın Özgürlüğü Ödülü (2000), Almanya Federal Cumhuriyeti Liyakat Nişanı Büyük Liyakat Haçı (2001), Havana Onursal Hemşehriliği (2002), UNESCO İnsan Hakları Eğitimi Ödülü, Onursal Mansiyon (2002), Mustafa N. Parlar Bilim Ödülü (2003), UNESCO Aristoteles Madalyası

105

(2003), Diyarbakır Tabip Odasının Barış, Dostluk ve Demokrasi Ödülü (2004), Seküler Humanizm Konseyi’nin Planeter Humanist Filozof Ödülü (2005) v.d.

Üye olduğu kuruluşlardan bazıları: Türkiye Felsefe Kurumu (1979’dan beri Başkan), Fédération Internationale des Sociétés de Philosophie (1983’ten beri Yönetim Kurulu Üyesi, 1988-1998 yıllarında Genel Sekreter, Ağustos 1998-Ağustos 2003 Başkan, Ağustos 2003’ten beri bir önceki Başkan), Afro-Asian Philosophy Association (Asya için Başkan Yardımcısı), Greek Philosophical Society (Ömür Boyu Üye), Institut international de philosophie (Paris), Türkiye Ekonomik ve Toplumsal Tarih Vakfı, International Academy of Humanism (New York), Centre de Recherches Interdisciplinaires en Bioéthique (Onursal Komite Üyesi, Brüksel), Türkiye İnsan Hakları Vakfı (Kurucu Üye ve Etik Komitesi Başkanı), İnsan Hakları Eğitimi On Yılı Ulusal Komitesi (Başkan, 1998-Mart 2005), International Children’s Center (Danışma Kurulu Üyesi, Ankara) v.d.

Prof. Dr. Mesut GÜLMEZ 1943 yılında doğdu. 1966’da İ. Ü. Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. 1971’de, Fransa’da Yönetim Bilimi alanında doktora öğrenimini tamamladı. 1981’de Sosyal Siyaset dalında doçent, 1988’de Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri dalında profesör oldu.

1973-2008 arasında çalıştığı TODAİE’de; “Türkiye’de Çalışma İlişkileri”, “Uluslararası Çalışma İlişkileri”, “Avrupa Birliği’nde Sosyal Politika”, “İnsan Hakları ve Demokrasi Eğitimi”, “İnsan Haklarının Uluslararası Korunması” derslerini okuttu. 1990-1997 yılları arasında, İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi Müdürü olarak görev yaptı. 1992-2003 arasında, A. Ü. SBF’de “Uluslararası Sosyal Politika” ve A. Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsü’nün ÇEEİ doktora programında da, “İnsan Hakları Belgelerinde Sendikal Hak ve Özgürlükler” derslerini verdi. 2008-2009 akademik döneminde, bu doktora dersine yeniden başladı.

Çeşitli ansiklopedi, dergi ve gazetelerde çok sayıda inceleme, makale ve yazıları yayımlanmştır. Kitaplarından kimileri şunlardır: Türkiye’de Çalışma İlişkileri (1936 Öncesi [1983, 1991]), Sendikal Hakların Uluslararası Kuralları ve Türkiye (1988); Memurlar ve Sendikal Haklar (1990); Dünyada Memurlar ve Sendikal Haklar (1996), Uluslararası Sosyal Politika (2000, 2008), İnsan Hakları ve Demokrasi Eğitimi: Egemenlik İnsanındır (2001), Kamu Görevlileri Sendika ve Toplu Görüşme Hukuku (2002); Avrupa Birliğinde Sosyal Politika (2003), Birleşmiş Milletler Sisteminde İnsan Haklarının Korunması (2004), Sendikal Haklarda Uluslararası Hukuka ve Avrupa Birliğine Uyum Sorunu (2005), Avrupa Birliği ve Sosyal Politika (2008), İnsan Hakları ve Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılığın Kaldırılması (2009).

Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLUİstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Profesörüdür. 1983’te İtalyan Lisesi’nden, 1987’de İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu. 2007’ye kadar Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde tam zamanlı öğretim üyesi olarak çalıştı, aynı zamanda Yeditepe, İstanbul Bilgi ve Kadir Has Üniversitelerinde yarı zamanlı öğretim üyesi olarak ders verdi. ABD’de konuk öğretim üyesi, İtalya ve

106

Anayasa Raporu

İngiltere’de araştırmacı olarak bulundu. İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi’nde yürütme kurulu üyeliği (1999-2001), İstanbul İl İnsan Hakları Kurulu üyeliği (2004-2007), Kadıköy İlçe İnsan Hakları Kurulu üyeliği (2004-2005) yapan İnceoğlu Uluslararası Anayasa Hukuku Derneği üyesidir.

Kitapları: Ölme Hakkı, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Adil Yargılanma Hakkı ve Yargı Etiği, Yargıcın Davranış İlkeleri . Yazarlığını paylaştığı kitaplar: Dikkat Haklarımız, Çoğulculuk, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Adil Yargılanma İlkesi Işığında Hukuk Devleti ve Yargı Reformu, Encyclopedia of World Constitutions. Editörlüğünü paylaştığı eserler: İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Deprem ve Hukuk. Ayrıca İnceoğlu’nun çok sayıda makale ve tebliği çeşitli dergi ve kitaplarda yayımlanmıştır.

Doç. Dr. SEVTAP YOKUŞ1966 yılında doğdu. 1987- 1997 yılları arasında lisans öğrenimini tamamlamış bulunduğu Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde öğretim elemanı olarak çalıştı. 1995 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Bölümü doktora programını tamamladı. 1997 yılında Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı’nda öğretim üyesi olarak göreve başladı. 2004 yılında Anayasa Hukuku alanında doçentlik unvanını aldı. Halen Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ndeki görevini sürdürmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’de Olağanüstü Hal Rejimine Etkisi ve Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı başlıklı iki kitabı ile çeşitli dergilerde yayımlanmış İnsan Hakları ve Anayasa Hukuku alanlarındaki makaleleri bulunmaktadır.

Doç. Dr. Kadriye BAKIRCI: İTÜ İşletme Fakültesi Hukuk Anabilim Dalı’nda İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Doçenti olan Kadriye Bakırcı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. 1992-1993 yılında Londra Üniversitesi, The Institute of Advanced Legal Studies’de; 1995-1996 ve 2000-2001 yıllarında Londra Üniversitesi, The London School of Economics and Political Science’ın Hukuk Departmanı’nda, 2005-2006 ve 2007 yıllarında Cambridge Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde, Uluslararası İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Avrupa İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku, Çalışan Kadın, Çocuk ve Gençlerin İnsan Hakları, Feminist Hukuk Teorisi ve Metodolojisi alanlarında çalışmalar yapmıştır.

“Kamu İktisadi Teşebbüslerinde Sözleşmeli Personel”, “İş Hukuku Açısından İşyerinde Cinsel Taciz”, “Dünya’da ve Türkiye’de Evde Çalışma”, “Uluslararası Bölgesel ve Türk İş Hukuku’nda Çocuk ve Genç İşçilerin Haklarının Korunması” başlıklı dört kitabı bulunan Bakırcı’nın, çalışma hukukuna ilişkin ulusal ve uluslararası çeşitli bildirileri ve makaleleri mevcuttur ve çeşitli ulusal ve uluslararası hukuk dergilerinde hakemlik yapmaktadır. 2003 yılında Başbakanlık Kamu Personel Reformu Kanun Taslağı’nı hazırlayan Bilim Kurulu üyesi olan Bakırcı, 2003-2005 yıllarında Londra Üniversitesi, The

107

Institute of Advanced Legal Studies’de, 2006’dan bu yana Cambridge Üniversitesi’nde dersler vermektedır.

“Kazete” adlı kadın dergisinde bir süre köşe yazarlığı yapmış olan Bakırcı, ulusal ve uluslararası çeşitli mesleki örgütlerin ve sivil toplum kuruluşlarının üyesidir.

Yrd. Doç. Dr. Abdullah SEZER: 29.07.1972’de doğan SEZER, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’nden mezun oldu. Lisans öğrenimi süresince, kamuoyu araştırma kuruluşları ve sivil toplum örgütlerince yürütülen siyasal ve sosyo-ekonomik içerikli araştırmalarda, alan koordinatörü olarak part-time görev üstlendi. Master Tezi, “Türk ve Amerikan Yüksek Mahkeme Kararlarında Din-Vicdan Özgürlüğü ve Din-Devlet İlişkisi [Lâisizm-Sekülerizm]”; Kamu Hukuku Doktora Tezi ise, “1982 Anayasası Ekseninde Türev Kurucu İktidarın Sınırları ve Yargısal Denetimi” konusundadır. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı’nda Yrd. Doç. olarak görev yapan SEZER, İstanbul İl İnsan Hakları Kurulu Üyesi olup, özellikle Kurumsal Anayasa Hukuku’na ilişkin çalışmaları bulunmaktadır.

Avukat Dr. Tuncer ÖZYAVUZ:1972 Çorum doğumlu evli iki çocuk babası. 1989 yılında Pendik Lisesi’ni, 1995 yılında Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesini, 2005 yılında Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme bölümünü bitirdi. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde “Özgürlüklerin Sınırlanmasında Yasallık İlkesi” adlı tezle 1998 yılında yüksek lisans; “Siyasetin Finansmanı” adlı tezle 2007 yılında doktora eğitimini bitirerek anayasa hukuku uzmanı oldu. 1996- 1999 yılları arasında Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı’nda araştırma görevlisi olarak çalıştı. 1999-2002 yılları arasında İktisat Bankası, Esbank ve İşbankası’nda avukat olarak çalıştı. 2002 yılından beri de Pendik’te İstanbul Barosu’na bağlı serbest avukat olarak çalışıyor. 2006 yılında Bahçeşehir Üniversitesi “Siyaset Okulu” sertifika programını tamamladı. Yaklaşık 10 yıldır, İstanbul Anadolu yakasında yayımlanan Sonsöz adlı bir yerel gazetede “Kral Çıplak” adlı köşede makale yazmakta,. özel dershanelerde ve üniversitede anayasa hukuku dersleri vermekte, 2004 yılından beri de İstanbul Barosu Pendik Temsilciliği görevini sürdürmektedir. 2009 yerel seçimlerinde İstanbul Büyükşehir Belediyesi meclis üyesi seçildi.

Avukat Fikret İLKİZ: 1950 doğumlu evli iki çocuk sahibi. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu. İstanbul Barosuna kayıtlı avukat. 1992-2003 İstanbul Barosu Dergi Yayın Kurulu üyesi. İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi (SEM) Kurucu ve Yürütme Kurulu Üyesi ve SEM “AİHS ve Bireysel Başvuru” Bölüm Başkanı (1996-2002), Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Araştırma Uygulama Merkezi Yürütme Kurulu Üyesi (2002-2005), Basın Konseyi Hukuk Danışmanlığı ve Genel Sekreter Vekilliği (1992- 1996), Basın Konseyi ile Dayanışma Vakfı Kurucu Üyesi, Umut Vakfı Yönetim Kurulu Üyesi, İnsan Hakları

108

Anayasa Raporu

Kurumu Vakfı kurucu üyesi, Cumhuriyet Gazetesi Avukatı ve Hukuk Danışmanı (1982-2004), Cumhuriyet Gazetesi Sorumlu Yazı İşleri Müdürü (1997-2002), NTV/CNBC-e Hukuk Danışmanı, Türk Ceza Hukuku Derneği Yönetim Kurulu Üyesi, Güncel Hukuk Dergisi Genel Yayın Koordinatörü, İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi öğretim üyesi, Anadolu Üniversitesi İletişim Fakültesi öğretim üyesi, Bilgi Üniversitesi Hukuk ve İletişim Fakültesi öğretim üyesi, Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Hukuk Danışmanı, Türkiye Gazeteciler Cemiyeti Onursal Üyesi, Türkiye Gazeteciler Cemiyeti 1998 Basın Özgürlüğü Ödülü sahibi.

Avukat Necdet Okcan: 1960 doğumlu evli iki çocuk sahibi, İstanbul Hukuk Fakültesi Mezunu. İstanbul Barosuna kayıtlı avukat. DİSK Hukuk Dairesi Müdürü, Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu üyesi (2001-2005), İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyonu Yürütme Kurulu Başkan Yardımcısı, İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi (SEM) Değerlendirme Kurulu Üyesi, İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi (SEM) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Hukuku Bölümü Öğretim Görevlisi, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi Yayın Kurulu Üyesi, İnsan Sağlığı ve Eğitim Vakfı (İNSEV) Kurucu Üyesi – Denetim Kurulu Üyesi, Çağdaş Hukukçular Derneği (ÇHD) üyesi