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Pagos a empresas de Outsourcing
y su deducción fiscal
Clemente J. Ranero Puig
Índice
1.- Definiciones y su alcance
2.- Marco Legal
3.- La PTU y sus mitos
4.- Conclusiones
Definiciones y su alcance
Ante un entorno económico laboral complejo, y derivado de que el SAT ha manifestado expresamente su desconfianza en cuanto a la legalidad de ciertos esquemas de tercerización de personal; es necesario analizar cuál es el marco legal vigente de ésta figura jurídica; y los nuevos requisitos fiscales y legales que hay cumplir hoy en día, para proteger la deducción de los CFDI´s vinculados con el pago de servicios de Outsourcing y/o de Insourcing.
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“Tuyos, míos y de nosotros”
Outsourcing: Es un término inglés muy utilizado en el idioma español, pero que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española. Su vocablo equivalente es subcontratación; y corresponde al contrato que una empresa realiza a favor de otra para que ésta lleve a cabo determinadas tareas que, originalmente, estaban en manos de la primera.
Insourcing: También es un término inglés, y su vocablo equivalente es subcontratación, pero aprovechando los recursos humanos que ya laboran para otra parte relacionada, en lugar de buscar trabajadores provenientes de empresas que se especializan en subcontratar a sus trabajadores
¿Quién es tú patrón?
Tanto a los servicios de outsourcing como de insourcing, también se les conoce a nivel internacional como servicios de “Tercerización de Personal”.
En sus inicios hace más de 40 años, la Tercerización de Personal era vista como una herramienta útil que fue perfeccionándose y expandiéndose su uso a nivel internacional. México no fue la excepción, y las empresas adoptaron paulatinamente éste modelo de proveeduría de personal, para llevar a cabo una o más funciones laborales en una empresa.
Elusión Fiscal
El problema que se suscitó en México, durante el periodo comprendido entre 1990 y 2013, es que la figura de la Tercerización de Personal, se tergiverso en cuanto a los fundamentos de su origen, y se empezó a utilizar
primordialmente como un “vehículo fiscal” para tratar de evitar el correcto pago de las prestaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores sujetos a tercerización.
¿Porqué perjudicar a los trabajadores?
Qué establecen los contrato de outsourcing en relación con los siguientes temas:
¿Quién pagará la PTU, si un trabajador de una empresa de outsourcing la reclama al Beneficiario Efectivo que se beneficia con su trabajo?
¿Quién pagará las multas y el crédito fiscal que se llegue a imponer, en el supuesto de declararse por el SAT, que la operación de outsourcing no cumple con la ley vigente?
¿Quién indemnizará a un trabajador, que no esté correctamente dado de alta ante el IMSS?
Omisiones operativas recurrentes
SAT
Actualmente los servicios de tercerización de personal son vistos en su gran mayoría por parte del SAT y las autoridades laborales; como una “práctica fiscal/legal indebida” y en los últimos dos años, se han estado expidiendo leyes así como criterios administrativos, tendientes a disuadir el uso e implementación de esquemas ilegales de tercerización laboral.
Ley Federal del Trabajo Artículo 15-A “El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones: a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su
totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deberá justificarse por su carácter especializado. c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto
de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social”.
Artículo 15-D. “No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.”…
“CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDAD ECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y, POR ENDE, LAS DOS SON RESPONSABLES DE LA RELACIÓN LABORAL PARA CON EL TRABAJADOR.
Conforme al artículo 3o. de la Ley Federal del Trabajo, el trabajo no es artículo de comercio. Por otra parte, el numeral 16 de la citada legislación establece que la empresa, para efectos de las normas de trabajo, es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios. En este contexto, cuando una empresa interviene como proveedora de la fuerza de trabajo a través de la celebración de un contrato civil de prestación de servicios profesionales, o de cualquier acto jurídico, y otra aporta la infraestructura y el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la unidad económica a que se refiere el
mencionado artículo 16; de ahí que para efectos de esta materia constituyen una empresa y, por ende, son responsables de la relación laboral para con el trabajador”.
J/28 Décima Época 160324 Tribunales Colegiados de Circuito Febrero de 2012, Tomo 3 Pag. 1991.
Ley del Impuesto Sobre la Renta
“Artículo 27. Las deducciones autorizadas en este Título deberán reunir los siguientes requisitos:
I. Ser estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente …
IV. Estar debidamente registradas en contabilidad....”
LISR Art. 27 Fracc. V
“Los pagos que a la vez sean ingresos en los términos del Capítulo I del Título IV, de esta Ley, se podrán deducir siempre que las erogaciones por concepto de remuneración, las retenciones correspondientes y las deducciones del impuesto local por salarios y, en general, por la prestación de un servicio personal independiente, consten en comprobantes fiscales emitidos en términos del Código Fiscal de la Federación y se cumpla con las obligaciones a que se refiere el artículo 99, fracciones I, II, III y V de la presente Ley, así como las disposiciones que, en su caso, regulen el subsidio para el empleo y los contribuyentes cumplan con la obligación de inscribir a los trabajadores en el Instituto Mexicano del Seguro Social cuando estén obligados a ello, en los términos de las leyes de seguridad social”.
…
Si una empresa no cumple con todos los supuestos que ordena el Art. 15-A, de la Ley Federal del Trabajo, el Beneficiario Efectivo se considerará patrón para todos los efectos laborales; y
El Beneficiario Efectivo no podrá hacer deducibles fiscalmente los gastos que pague por cuotas del IMSS o por concepto de salarios, hasta en tanto no tenga a los trabajadores tercerizados dados de alta a su nombre ante el IMSS. (Art. 27 Fracción V LISR).
Criterios no Vincualtivos del SAT “22/ISR/NV. Outsourcing. Retención de Salarios. “Se considera que realiza una práctica fiscal indebida quien:
I. Constituya o contrate de manera directa o indirecta a una persona física o moral, cuando entre otras, se trate de Sociedades de Solidaridad Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular; Fideicomisos, Sindicatos, Asociación en Participación o Empresas Integradoras, para que éstas le presten servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado, y con ello omita el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido en perjuicio del fisco federal.
II. Derivado de la práctica señalada en la fracción anterior, se omita efectuar la retención del ISR a los trabajadores o prestadores de servicios sobre los que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, mantiene una relación laboral por estar bajo su subordinación y toda vez que dichos trabajadores o prestadores de servicios perciben un salario por ese trabajo subordinado, aunque sea por conducto del intermediario o subcontratista.
III. Deduzca, para efectos del ISR, el comprobante fiscal que ampare la
prestación de servicios que emite el intermediario laboral y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR.
IV. Acredite, para efectos del IVA, el impuesto contenido en el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR y del IVA.
V. Asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la
implementación de cualquiera de las prácticas anteriores”.
Es importante señalar que el SAT ya tiene definido a través de sus políticas internas de auditoria, los criterios a seguir para determinar si el CFDI que emita un contribuyente
(outsourcing o Insourcing) es inexistente o no, “independientemente que éste cumplan con todos los requisitos de forma para su validez”.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, 25 de abril de 2014, Semanario Judicial de la Federación TESIS 1ª. CLV/2014 (10ª.), SCJN
COMPROBANTES FISCALES. INTERPRETACIÓN CONFORME DE LOS ARTÍCULOS 27, 29 Y 29-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LOS REGULAN, CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
“Hoy en día la sustancia económica de un acto jurídico, tiene más importancia y trascendencia, que los propios requisitos de forma del CFDI; a efecto de tomar una deducción fiscal”
“ Fondo sobre Forma ”
COMPROBANTES FISCALES. ANÁLISIS DEL REQUISITO LEGAL PREVISTO EN LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 29-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, EN RELACIÓN CON LA DESCRIPCIÓN DE LOS SERVICIOS QUE AMPARAN.-
Tratándose de operaciones comerciales que puedan dar lugar a la generación de un hecho imponible, los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación constriñen, por una parte, a la persona que las efectúa a emitir una constancia de que las llevó a cabo y, por otra, a la persona a favor de quien se expide, a verificar que esta contenga los datos previstos en el último precepto legal en mención, sin que tal cuestión implique que con la sola exhibición que al efecto se realice del comprobante fiscal, se actualice la procedencia de los beneficios fiscales que los contribuyentes pueden hacer valer, a saber, deducciones o acreditamientos, pues para ello además se requiere que dicho documento sea apto para comprobar la operación que resguarda, teniendo la autoridad fiscal plenas facultades para revisar tal cuestión. Bajo esta tesitura se pone de relieve la obligación que tiene la persona que expide el comprobante de asentar en él, de manera precisa, los datos consignados en el artículo 29-A del Código Tributario; luego entonces, si la fracción V del referido precepto legal dispone la obligación por parte del emisor del comprobante fiscal de realizar una descripción del servicio prestado, tal referencia debe comprender un acercamiento a las diversas cualidades o circunstancias del servicio, de manera tal, que contenga los elementos suficientes que permitan, tanto a las personas a favor de quienes se expidan, a los terceros con ellos relacionados y a las autoridades, formarse una idea del servicio que ampara, pues solo de esta manera sería apto para que el contribuyente acredite algún beneficio fiscal y la autoridad revise la procedencia del mismo con base en el documento exhibido.
Jurisprudência -J-SS-169 Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a Séptima Época. Año V. No. 42. Enero 2015
Hoy en día existe una nueva obligación vía jurisprudencia, como requisito adicional para efectuar la deducción de un CFDI que “ampare la prestación de un servicio”
“La descripción del servicio prestado debe ser
ampliamente desarrollado, ya que no son válidos los CFDI´s con descripciones genéricas”
CFDI
A partir del año 2014, se incorporó en el Código Fiscal dela Federación el Art. 69-B, es que otorga al SAT la facultad discrecional de -poder presumir la inexistencia- de las operaciones que den lugar a la expedición de un CFDI- cuando quien lo emite se encuentre en alguno de los siguientes supuestos:
No contar con activos; No contar con personal; No contar con infraestructura; No contar con capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los
servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que ampare el CFDI; y Estar como no localizado quien emite el CFDI.
Es de suma importancia tomar en cuenta lo que señala el CFF en sus Arts. 109 Fracc. VIII, y 113 Fracc. III, los cuales establecen que se considerará como delito de
defraudación fiscal, -darle efectos fiscales a los comprobantes digitales (CFDI)- cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A del CFF; o bien sean simulados o inexistentes (Art. 69-B).
La intención del legislador y del SAT es la de desincentivar a través de la vía fiscal, el uso de esquemas de Tercerización Laboral, a través de establecer requisitos no establecidos en ley; (criterios no vinculativos), para tratar de establecer QUE SEAN NO DEDUCIBLES PARA FINES FISCALES, los CFDI´s, que amparen los pagos vinculados con servicios de Tercerización Laboral.
Los CFDI´s vinculados con los siguientes servicios, no deben tener ningún problema para su deducibilidad fiscal, como son los siguientes:
Vigilancia;Limpieza;Mantenimiento; yServicios especializados (Hay que contar con título profesional o técnico, que acrediten la habilidad para desarrollar el trabajo encomendado).
Mitos del pago de la PTU
Uno de los temas que la mayoría de las empresas tratan de evitar o reducir, a través del uso de Esquemas de Tercerización, es el relativo al pago de la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas, conocido por su acrónimo de (“PTU”); el cual es un derecho de los trabajadores que tiene su fundamento en los Art. 123 A) fracción IX de la Constitución Federal y los Art. 117 y 120 de la Ley Federal del Trabajo.
La PTU representa el 10% de la renta gravable para efectos del Impuesto Sobre la Renta, respecto de las personas que tienen trabajadores a su cargo; se calculará de acuerdo a los Artículos 9 y 109 de la Ley del Impuesto sobre la Renta; dependiendo si el patrón es persona moral o física.
Hoy en día el hecho de no pagar la PTU, o no pagarla por el monto correcto; no exenta al patrón directo o al “Beneficiario Efectivo” del servicio de tercerización, el cumplir con esa obligación constitucional.
Con base en los criterios laborales y jurisprudenciales existentes, hoy en día; ya no existe una justificación legal o fiscal para utilizar un esquema de tercerización con el objetivo de no pagar la PTU. Actualmente el beneficiario efectivo de un servicio de Tercerización Laboral, sí está obligado a pagar la PTU respecto del 10% de su Base Gravable para efectos del cálculo del ISR; independientemente de que tenga firmado de manera directa o no un contrato individual de trabajo; con el sujeto que esté sometido a su Subordinación Laboral.
Otro mito que existe, es que muchas empresas pagan a sus trabajadores el equivalente de hasta un mes de trabajo como concepto de PTU. “Esa práctica es indebida”, ya que ese derecho sólo es exclusivo de los patrones personas físicas, cuyos ingresos deriven exclusivamente de su trabajo, o que se dediquen al cuidado de bienes que produzcan rentas o al cobro de créditos y sus intereses. Art. 127 fracción III de la Ley Federal del Trabajo.
PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES. LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 127 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE PREVÉ SU MONTO DE HASTA UN MES DE SALARIO, NO ES APLICABLE A INSTITUCIONES DE CRÉDITO.
La fracción III del artículo 127 de la Ley Federal del Trabajo, que prevé que no podrá exceder de un mes de salario el monto de la participación en las utilidades, de los trabajadores al servicio de personas cuyos ingresos deriven exclusivamente de su trabajo y el de las que se dediquen al cuidado de bienes que produzcan rentas o al cobro de créditos y sus intereses, sólo es aplicable a personas físicas y no a morales, según se desprende del dictamen de la Cámara de Diputados de treinta de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, que dio origen a dicha norma, de tal suerte que una institución de crédito no puede ubicarse en esa hipótesis normativa, por ser una persona moral.
Tesis: I.1o.A.29 A (10a.) Semanario Judicial de la Federación Décima Época
Diciembre de 2013, Tomo II
Hoy en día ya no existe una justificación legal para buscar tercerizar a un trabajador; a través de sofismas y/o planeaciones fiscales arriesgadas; con el único fin de tratar de evitar o reducir el pago de la PTU. Aunado a lo anterior cabe mencionar que existe una multa que puede llegar a los $336,000.00 Pesos, por no cumplir correctamente con esta obligación vinculada con el tema del pago de la PTU. Art. 994 Fracc. II, LFT.
Con la entrada en vigor del Buzón Tributario, el SAT va a tener un mayor control sobre las deducciones que se estén haciendo valer de manera mensual; a través de la revisión de la Balanza de Comprobación, y la información que obtengan el SAT de parte de terceros, vinculada con las deducciones que se hagan valer. Lo anterior, con el fin de corroborar que las deducciones y sus respectivos CFDI´s, cumplen con la legislación y los criterios vigentes del SAT.
Tercerización
Entre los principales puntos que se deben de cuidar por parte de un patrón persona moral y/o física, con el fin de defenderse frente al SAT; ante un eventual
rechazo de un CFDI vinculado con un servicio de Tercerización Laboral, están los siguientes:
1. Justificar que exista una razón de negocios válida, para tener laborando a una(s) persona(s) bajo un esquema de tercerización. (Buscar ahorrar dinero no es una razón válida); Art. 27 Fracc. I LISR 2.- Tener un contrato de tercerización que esté bien redactado y que cumpla con todos los requisitos legales necesarios para su validez; ya que muy posiblemente va a ser revisado con mucho escrutinio y cuestionada su validez por parte del SAT; 3.- Obtener del proveedor de servicios de tercerización, copia de todas las constancias de retenciones del Impuestos sobre la Renta, vinculadas con los trabajadores tercerizados; las cuales deben estar enteradas en tiempo y forma por el patrón de dichos trabajadores y correctamente calculadas;
4.- Obtener del proveedor de servicios de tercerización, copia de todas las constancias de pago al SAT, relacionadas con el entero del IVA trasladado de los CFDI´s que amparen el cobro del servicio de tercerización; 5.- Contar con un Manual de Descripción de Puestos de Trabajo; a fin de poder identificar y consecuentemente justificar cuáles puestos de trabajo necesitan de una especialización determinada, que justifique que sean tercerizados. 6.- Los CFDI´s de nómina que se emitan, deben de estar correctamente emitidos dentro de los plazos legales que marca la ley y deben de incluir el complemento de nómina a que se refiere el Anexo 20 de la Miscelánea Fiscal;
7.- Es necesario revisar que la Prima de Grado de Riesgo que se paga al IMSS, sea acorde con la misma prima de grado de riesgo que tiene asignada el “Beneficiario Efectivo” del trabajador tercerizado. Así mismo, es aconsejable obtener constancias de que se pagaron al IMSS las contribuciones respectivas, de manera correcta y puntual;
8.- Es muy recomendable corroborar que la empresa que expide los CFDI´s vinculados con el servicio de tercerización, no esté en alguno de los supuestos del Art. 69-B del CFF, o bien que no esté listada por el SAT, como una empresa a la cual se le han anulado los CFDI´s que ha expedido;
9.- Una práctica saludable fiscalmente, es obtener del portal del SAT la constancia respectiva, en relación a que los CDFI´s, entregados, estén correctamente timbrados y conservar impresas las constancias respectivas;
10. Hay que solicitarle a las empresas que expiden los CFDI´s vinculados con el servicio de tercerización; que entreguen de manera periódica (mensual) una Constancia de Cumplimiento Fiscal, a fin de evitar que el proveedor de servicios de tercerización no esté incumpliendo con sus obligaciones fiscales de manera correcta; 11. Es conveniente revisar con el departamento de recursos humanos de las empresas, que los servicios de tercerización cumplan con todos los requisitos legales que ordena el Art. 15-A de la Ley Federal del Trabajo, para evitar que sea declarada como ilegal la operación de Tercerización Laboral; 12. Hay que cuidar que los CFDI´s contengan una descripción del servicio prestado de la manera más amplia posible; detallando el alcance del servicio efectivamente prestado. Los CFDI´s con descripciones genéricas pueden ser rechazados por parte del SAT, bajo el argumento de ser servicios no justificados o necesarios; con base en los nuevos criterios vigentes, adoptados por parte del SAT, así como de los Tribuales Federales; y 13. Finalmente es aconsejable obtener constancia de que la empresa que otorga los servicios de tercerización tenga a los trabajadores registrados ante las Autoridades Estatales correspondientes, a fin de cumplir con el pago del Impuesto Estatal de Nómina.
Si se cumplen con todas las recomendaciones antes señaladas, aquellas empresas que tengan contratados servicios de Tercerización Laboral, ya sea en las modalidades de Insourcing o de Outsourcing, estarán en una mejor posibilidad de defender la deducibilidad de sus CFDI´s vinculados con servicios de tercerización de personal; en caso de que el SAT pretenda
revisar y rechazar dichas deducciones.
SAT
“Los supuestos ahorros de tercerizar a trabajadores hoy en día, son más un mito que una realidad”
Atte.
Conclusiones
Un CFDI vinculado con la prestación de un servicio de tercerización de personal; será deducible fiscalmente, sólo si la operación que le da sustento a dicho gasto, es estrictamente indispensable y además cumple con todos los requisitos que ordena la ley; así como, con los criterios no vinculatorios del SAT publicados en su portal de internet;
El uso de esquemas de tercerización de personal, debe ser visto como una medida excepcional y no como un servicio ordinario;
En aquellos casos de operaciones de Insourcing entre partes relacionadas, se debe cuidar con mucho detalle, la justificación de negocios de las operaciones de tercerización; a fin de evitar que dichos gastos sean considerados como no deducibles; y
Ante el hecho inminente de una mayor fiscalización por parte del SAT, las deducciones vinculadas con operaciones de tercerización de personal, serán revisadas con mucho escrutinio para validar su legítima deducción.
¡Gracias por su atención!
