TERCERIZACIN FRAUDULENTA: INCORPORACIN DE LOS TRABAJADORES A LA
EMPRESA PRINCIPAL O USUARIA DEL SERVICIOAra Laboral y Seguridad
Social del Estudio Echecopar)Recientemente el Tribunal
Constitucional analiz si el contrato de servicio de tercerizacin
que una empresa principal haba suscrito con otra (que adems formaba
parte de su grupo econmico) cumpla o no con las condiciones que
exige la ley para la prestacin de este tipo de servicios.As, en una
sentencia emitida el 24 de enero de 2012 por una demanda de amparo
interpuesta por un sindicato, el mximo tribunal jurisdiccional lleg
a la conclusin que el contrato de tercerizacin se encontraba
desnaturalizado porque la empresa tercerizadora no contaba con
recursos financieros, tcnicos o materiales propios y utilizaba la
infraestructura, equipos mobiliarios y servicios propiedad de la
empresa principal. Adems, tambin se haba comprobado que no exista
plena subordinacin de los trabajadores a la empresa tercerizadora,
pues se encontraban supeditados a rdenes o directivas de la empresa
principal o usuaria; y no asuma las tareas contratadas pos su
cuenta y riesgo.Como consecuencia de lo anterior el Tribunal
Constitucional orden a la empresa principal, incorporar a los
miembros del sindicato, que haba presentado la demanda, en su libro
de planillas en el plazo de dos das de notificada la resolucin que
venimos comentando.El Tribunal Constitucional igualmente dispuso
que la Autoridad Administrativa de Trabajo, va inspeccin laboral,
establezca si otros trabajadores se encuentran en la misma
situacin. En ese caso, precis que la demandada los deber tambin
incorporar en la planilla, conforme a lo establecido en la
Sentencia, por tratarse de una situacin homognea.Cabe anotar que
tratndose de una resolucin del Tribunal Constitucional, la
incorporacin de los trabajadores a la planilla de la empresa
principal se tiene que cumplir de todas maneras, pues a diferencia
de la orden que en el mismo sentido pueda emitir la Autoridad
Administrativa de Trabajo -que podra ser cuestionada judicialmente-
en el presente caso no cabe recurso alguno contra lo resuelto por
el TC y lo mismo ocurrira si el Poder Judicial resuelve en similar
forma.A la luz de este caso concreto, podemos decir que es
importante entonces que las empresas que han descentralizado su
actividad principal, a travs de contratos de tercerizacin de
servicios, revisen si estn cumpliendo con lo estipulado por la ley.
De lo contrario se encontrarn en el riesgo de que los trabajadores
de la empresa que les presta el referido servicio sean incorporados
a su planilla.A fin de que tengan una informacin ms completa de los
resuelto por el TC acompaamos el texto de la resolucin.XP. N.
02111-2010-PA/TCLIMASINDICATO UNIFICADODE TRABAJADORES DELA
ELECTRICIDAD YACTIVIDADES CONEXASDE LIMA Y CALLAO(SUTREL)SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEn Lima, a los 24 das del mes de enero
de 2012, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados lvarez
Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Urviola
Hani, Mesa Ramrez y Eto Cruz, que se agregan.ASUNTORecurso de
agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Unificado de
Trabajadores de la Electricidad y Actividades Conexas de Lima y
Callao (SUTREL) contra la resolucin de fecha 30 de noviembre de
2009, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima que, revocando la apelada, declar improcedente la
demanda de autos.ANTECEDENTESCon fecha 7 de octubre de 2008, el
Sindicato Unificado de Trabajadores de la Electricidad y
Actividades Conexas de Lima y Callao (SUTREL) interpone demanda de
amparo contra la Empresa de Distribucin Elctrica de Lima Norte -
EDELNOR S.A.A. y contra la Compaa Americana de Multiservicios Per -
CAM PER S.R.L., solicitando que se reconozca la relacin laboral de
sus afiliados con la primera de las mencionadas, el cumplimiento de
las conclusiones de la investigacin de la Autoridad Administrativa
de Trabajo que ordena el pase a las planillas de dicha empresa, as
como el pago de los beneficios vigentes en la misma, alegando la
violacin de sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la no
discriminacin, a la asociacin y a la libertad sindical individual y
colectiva.Refiere el sindicato accionante que, desde el mes de mayo
del ao 2000, la empresa concesionaria EDELNOR S.A.A., del grupo
empresarial Endesa, ha venido desplazando ilegalmente parte de sus
funciones y reas de trabajo a una supuesta subsidiaria y
contratista denominada CAM PER S.R.L., la cual tambin pertenece a
dicho grupo empresarial. Al respecto, indica que ante el aumento de
las reas y el personal desplazados, decidieron conformar una seccin
sindical del SUTREL en la empresa CAM PER S.R.L, la misma que sta
se neg a reconocer, oponindose a otorgar permisos a los delegados,
a efectuar los descuentos sindicales, a participar en las
negociaciones colectivas, entre otras afectaciones a la libertad
sindical, bajo el argumento de que la referida empresa no perteneca
al sector elctrico, lo cual fue reiteradamente admitido por la
Autoridad Administrativa de Trabajo.Menciona, asimismo, que con
fecha 27 de noviembre de 2007, la Autoridad Administrativa de
Trabajo, luego de una inspeccin realizada en la empresa CAM PER
S.R.L., emiti el Informe de Investigacin N. 13577-2007-MTPE/2/12.3,
a travs del cual constat la existencia de fundados elementos que
demostraban la existencia de una desnaturalizacin en la
tercerizacin de servicios establecida entre CAM PER y EDELNOR,
concluyendo que era de aplicacin al caso lo dispuesto en el artculo
4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR, Norma que establece
disposiciones para la aplicacin de las Leyes N 27626 y 27696 (Leyes
que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y
de las cooperativas de trabajadores) -agregado por el Decreto
Supremo N. 020-2007-TR-, el cual seala que cuando la contratacin de
servicios implica una simple provisin de personal, ello ocasiona
que los trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo
directa con la empresa principal.Del mismo modo, seala que, como
consecuencia de una inspeccin similar llevada a cabo en la empresa
EDELNOR S.A.A., la Autoridad Administrativa de Trabajo emiti el
Informe N. 3870-2008-MTPE/2/12.3, su fecha 24 de abril de 2008, en
el que verific nuevamente la existencia de la aludida
desnaturalizacin, concluyendo que la empresa inspeccionada no haba
cumplido con la medida inspectiva de requerimiento adoptada con
fecha 17 de abril de 2008 (registro de trabajadores en planillas y
entrega de boletas de pago). Como consecuencia de ello, refiere que
la Autoridad Administrativa de Trabajo inici un procedimiento
sancionador a la empresa inspeccionada que culmin con el Acta de
Infraccin N. 1281-2008-MTPE/2/12.3, a travs de la cual se le impuso
una multa por haber infringido las normas laborales materia de
verificacin (registro de trabajadores en planillas y entrega de
boletas de pago) respecto de 43 trabajadores.En atencin a todo
ello, el sindicato accionante estima que existen suficientes
elementos probatorios que demuestran la existencia de un fraude a
la subcontratacin en el presente caso, pese a lo cual la empresa
EDELNOR S.A.A. se resiste a cumplir el requerimiento formulado por
las autoridades administrativas para que los trabajadores
desplazados sean incorporado en las planillas de la empresa
principal.Con fecha 7 de noviembre de 2008, la empresa EDELNOR
S.A.A. contesta la demanda, solicitando que la misma sea declarada
improcedente o infundada, en la inteligencia de que la misma no
rene los requisitos establecidos en la ley. Sostiene, al respecto,
que no se ha cumplido con agotar la va administrativa previa contra
la Resolucin Directoral N. 545-2008-MTPE/2/2.3 emitida por la
Autoridad de Inspeccin (la cual ordena la incorporacin a planillas
de los trabajadores mencionados en la demanda de amparo), dado que
la empresa ha solicitado la nulidad de dicho pronunciamiento por
afectar el debido proceso, conforme lo acredita con la documentacin
pertinente. Asimismo, refiere que la relacin de trabajadores cuya
incorporacin a planillas se pretende en la demanda de amparo (que
contiene el nombre de 57 trabajadores) difiere de la relacin
comprendida, a su vez, en la resolucin administrativa emitida por
la Autoridad Administrativa de Trabajo (que slo contempla una lista
de 43 trabajadores). En tal sentido, aduce que a travs del proceso
de amparo no pueden extenderse los efectos de una resolucin
administrativa, que no es firme ni definitiva, a trabajadores que
no formaron parte de la misma. Por ltimo, alega que no ha existido
ningn acto de tercerizacin fraudulenta, como lo sostiene la parte
demandante, dado que sta ha reconocido la plena validez de la
relacin laboral entablada con CAM PER S.R.L. al haber tenido una
activa participacin sindical en dicha empresa.Con fecha 29 de
diciembre de 2008, la empresa CAM PER S.R.L. contesta la demanda,
solicitando que la misma sea declarada improcedente o infundada, al
estimar que a travs del amparo no se puede declarar la aplicacin de
una resolucin administrativa que no ha causado estado y cuya
ejecucin no se ha intentado en la va que corresponde. De otro lado,
niega que haya existido una tercerizacin fraudulenta, ya que todas
las personas mencionadas en la demanda de amparo prestan servicios
para la empresa CAM PER S.R.L., en cuyas planillas se encuentran
registradas desde hace varios aos. Asimismo, agrega que la referida
empresa no ha participado en ninguna de las dos resoluciones
administrativas que ordenan a EDELNOR S.A.A. la incorporacin a
planillas de un total de 43 trabajadores y le imponen una multa.
Antes por el contrario, refiere que en el procedimiento que se le
sigui a CAM PER S.R.L. se produjo el archivamiento de la inspeccin.
Por ltimo, afirma que al no ser CAM PER S.R.L. una empresa que
pertenezca al sector elctrico, sus trabajadores no pueden estar
representados por el sindicato de rama de actividad recurrente.Con
fecha 26 de enero de 2009, el Cuadragsimo Sexto Juzgado Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima declara fundada en parte la
demanda, ordenando a la empresa EDELNOR que cumpla con restituir a
sus planillas y entregar boletas de pago a 43 de los trabajadores
incluidos en la demanda; e infundada respecto de los dems
trabajadores, en el entendido de que al no estar comprendidos en el
acta de inspeccin, no estaba acreditada su relacin laboral con la
referida empresa; as como en el extremo en que se solicita la
imposicin de multa y cancelacin de los registros de CAM PER
S.R.L.Con fecha 30 de noviembre de 2009, la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declara
improcedente la demanda, por considerar que de todas las pruebas
acompaadas a la misma no fluye que el sindicato demandante haya
requerido a la Autoridad Administrativa de Trabajo la ejecucin de
lo decidido por sta; adems de estar pendiente de resolucin, en otro
proceso de amparo, iniciado por la empresa demandada, la validez de
la decisin de la Autoridad Administrativa de Trabajo que ordenaba
la incorporacin en planillas; as como por estimar que el
procedimiento de cese colectivo por causas objetivas requiere del
trmite a que se refiere el Captulo VII del Ttulo I de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, por lo que su inicio no
constituye una afectacin real y efectiva a los derechos
invocados.FUNDAMENTOS1. Delimitacin del petitorio1. El objeto de la
presente demanda de amparo consiste en que, como consecuencia de la
verificacin del supuesto fraude a la tercerizacin operado entre las
empresas demandadas, se reconozca la relacin laboral entre los
afiliados del SUTREL y la empresa EDELNOR S.A.A., y en
consecuencia, se ordene la inscripcin de dichos trabajadores en las
planillas de la referida empresa, la entrega de sus respectivas
boletas de pago, la imposicin de una multa y la cancelacin de los
registros de la empresa CAM PER S.R.L. Por su parte, las empresas
demandadas niegan que dicho acto fraudulento se haya configurado y,
en su lugar, aseguran que las resoluciones administrativas
invocadas por la parte demandante no han causado estado, por lo
cual resulta errneo pretender su cumplimiento a travs de un proceso
constitucional como el de autos.2. Justificacin del proceso de
amparo como va idnea para resolver la presente causa2. De
conformidad con el artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal
Constitucional, el proceso de amparo est configurado en nuestro
ordenamiento jurdico como un proceso subsidiario y excepcional al
no proceder cuando [e]xistan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado (). De esta forma, se busca
que el proceso de amparo atienda causas verdaderamente urgentes
yperentorias que requieran una tutela especial o diferenciada, en
los trminos en que esto viene exigido por el artculo 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.3. Bajo dicho
temperamento, este Colegiado, en la STC N. 0206-2005-PA/TC, ha
establecido aquellos lineamientos jurdicos que permiten delimitar
las pretensiones en materia laboral que merecen proteccin a travs
del proceso de amparo. As, en el fundamento 13 de la sentencia en
referencia, que tiene la calidad de precedente vinculante, este
Tribunal ha sealado que () todo acto lesivo, no justificado o
irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus
dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del
sindicato, deber ser reparado.4. Sobre este punto, el sindicato
accionante alega a su favor que el proceso de amparo en materia
laboral se encuentra habilitado excepcionalmente para resolver
aquellos casos que encierran una afectacin a la libertad sindical,
conforme a lo establecido en el precedente vinculante antes
aludido.5. Ciertamente, este Tribunal comparte la posicin asumida
por el sindicato demandante, cuando afirma que la va del amparo es
la idnea para resolver la presente causa, en la medida en que uno
de los agravios denunciados en la demanda, y que a su juicio
derivara del supuesto fraude a la subcontratacin operado entre las
empresas demandadas, radica en la imposibilidad que tiene el SUTREL
para plantear sus reclamos sindicales en la empresa CAM PER S.R.L.,
pues sta arguye que al no pertenecer al sector elctrico, sus
trabajadores no podran estar representados por dicha organizacin
sindical, que es una de rama de actividad. Vistas as las cosas,
este Tribunal considera que la afectacin prima facie de la libertad
sindical como requisito para acudir excepcionalmente a la va del
amparo, est debidamente acreditada.6. En suma, y habiendo resuelto
estas cuestiones procesales previas, el Tribunal concluye que
corresponde entrar a resolver el fondo del asunto.3. Delimitacin de
los hechos controvertidos en el presente caso7. El sindicato
recurrente afirma en su demanda que tanto CAM PER S.R.L (la empresa
tercerizadora) as como EDELNOR S.A.A. (la empresa principal) han
sido objeto de sendas inspecciones laborales por parte de la
Autoridad Administrativa de Trabajo, al interior de las cuales,
segn aduce, se ha llegado a demostrar fehacientemente que la
tercerizacin realizada entre ambas empresas se ha desnaturalizado,
evidencia en base a la cual solicita que su demanda de amparo sea
estimada. Por su parte, las empresas demandadas cuestionan el hecho
de que la resolucin administrativa cuya exigibilidad se pretende a
travs del presente proceso, no haya causado estado, al haberse
interpuesto contra ella un recurso de nulidad en la va
administrativa.8. As las cosas, este Tribunal estima que, a fin de
lograr una cabal comprensin de los hechos que rodean al presente
caso, es preciso realizar una descripcin clara y detallada de los
mismos, y en particular, de aquellos que ataen a los procedimientos
de inspeccin laboral que han tenido lugar en sede administrativa.
Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal Constitucional considera
que tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:
Con fecha27 de noviembre de 2007, la Direccin Regional de Trabajo y
Promocin del Empleo de Lima - Callao emiti el Informe de
Actuaciones Inspectivas de Investigacin recado en la Orden de
Inspeccin N. 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 104),seguido a
la empresaCAM PER S.R.L., a travs del cual se constat que existan
fundados elementos probatorios que demostraban la existencia de una
desnaturalizacin de la tercerizacin de servicios en la relacin
contractual entablada entre las empresas CAM PER S.R.L. y EDELNOR
S.A.A., tales como: a) que CAM PER no cuenta con sus propios
recursos financieros, tcnicos o materiales, al quedar comprobado
que utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que
son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una plena
subordinacin de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al
estar en muchos casos supeditados a rdenes o directivas de la
empresa EDELNOR S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no asume
las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En base
a todo ello, la Direccin Regional de Trabajo concluy que era de
aplicacin al caso lo dispuesto en el artculo 4-B del Decreto
Supremo N. 003-2002-TR, agregado por el Decreto Supremo N.
020-2007-TR. Asimismo, este informe recomend la emisin de una orden
de inspeccin similar para la empresa EDELNOR S.A.A. Siendo ello as,
con fecha24 de abril de 2008, la Direccin Regional de Trabajo y
Promocin del Empleo expidi el Informe de Actuaciones Inspectivas
recado en la Orden de Inspeccin N. 3870-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a
fojas 120), seguido a la empresa EDELNOR S.A.A., a travs del cual
se volvi a verificar la desnaturalizacin antes aludida. Asimismo,
este informe constat que la empresa inspeccionada no haba cumplido
con la medida inspectiva de requerimiento adoptada con fecha 17 de
abril de 2008, referida al registro de trabajadores en planillas y
entrega de boletas de pago, razn por la cual se resolvi elaborar el
Acta de Infraccin N. 1281-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 134),
que propuso la imposicin de una multa para la mencionada empresa.
En vista de ello, con fecha21 de mayo de 2008, la Tercera Sub
Direccin de Inspeccin Laboral resolvi iniciar procedimiento
sancionador a la empresa EDELNOR S.A.A. conforme a lo establecido
en el inciso a) del artculo 45 de la Ley N. 28806 (Exp. N.
396-2008-MTPE/2/12.330), ordenando la notificacin del Acta de
Infraccin correspondiente a la referida empresa, a fin de que
presente los descargos que estimara pertinentes, as como a los
trabajadores afectados y a la organizacin sindical implicada. Una
vez merituado los descargos, con fecha30 de junio de 2008, la
Tercera Sub Direccin de Inspeccin Laboral emiti la Resolucin Sub
Directoral N. 681-2008-MTPE/2/12.330 (obrante a fojas 147), que
resolvi ordenar a la empresa inspeccionada EDELNOR S.A.A. cumplir
con subsanar las infracciones que haban sido materia de sancin,
imponindole la multa correspondiente. Cabe sealar que esta
resolucin precis que los inspectores de trabajo haban procedido
conforme a lo establecido en el artculo 47 de la Ley N. 28806, el
cual establece que () los hechos constatados por los servidores de
la Inspeccin del Trabajo que se formalicen en las Actas de
Infraccin observando los requisitos establecidos merecen fe, sin
perjuicio de las pruebas que puedan aportar los sujetos
responsables, en defensa de sus respectivos derechos e intereses
(). A su turno, con fecha10 de septiembre de 2008, la Direccin de
Inspeccin Laboral, mediante Resolucin Directoral N.
545-2008-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 151), confirm la Resolucin
Sub Directoral antes aludida, sealando quela misma ha causado
estado, toda vez que, contra las resoluciones de segunda instancia,
no procede medio impugnatorio alguno al haberse agotado la va
administrativa ().9. Posteriormente a ello, se advierte que, con
fecha06 de octubre de 2008, la empresa EDELNOR S.A.A. present un
escrito (obrante a fojas 273) a travs del cual solicit la nulidad
de la Resolucin Directoral N. 545-2008-MTPE/2/12.3 por violar sus
derechos al debido procedimiento y de defensa, alegando que la
inspeccin laboral de autos no se haba realizado en su empresa sino
en las instalaciones de CAM PER S.R.L y sosteniendo que los
inspectores debieron notificar a EDELNOR S.A.A. de las actuaciones
seguidas en CAM PER S.R.L. No obstante ello, se aprecia tambin que,
con fecha 19 de febrero de 2009, la Direccin Regional de Trabajo de
Lima emiti el Auto Directoral N. 005-2009-MTPE/2/12.1 (obrante a
fojas 723), a travs del cual resolvi declarar no ha lugar la
solicitud de nulidad formulada por la empresa EDELNOR S.A.A.4.
Anlisis de la controversia. Sobre la desnaturalizacin de la
tercerizacin de servicios operada entre las empresas EDELNOR S.A.A.
y CAM PER S.R.L.10. De las instrumentales obrantes en autos, se
aprecia que el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, a travs
de su Direccin de Inspeccin Laboral, comprob que la tercerizacin de
servicios efectuada entre las empresas CAM PER S.R.L. y EDELNOR
S.A.A. haba devenido en fraudulenta, conclusin a la cual lleg luego
de seguir los procedimientos establecidos en la Ley N. 28806, Ley
General de Inspeccin del Trabajo. En mrito a ello, este Tribunal
considera que las diligencias efectuadas por dicha autoridad
administrativa, al estar dentro del mbito de sus competencias,
tienen plena eficacia probatoria a los efectos del presente proceso
de amparo.11. As pues, de lo observado en las inspecciones y
resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa, se aprecia
claramente que la relacin contractual de tercerizacin operada entre
las empresas EDELNOR S.A.A. y CAM PER S.R.L. ha sido objeto de una
desnaturalizacin, en los trminos en que esto viene determinado por
la ley de la materia; y ello bsicamente, como ya se precis, pues en
dichas inspecciones se determin: a) que CAM PER no cuenta con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales, al quedar
comprobado que utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y
servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una
plena subordinacin de los trabajadores de la empresa inspeccionada,
al estar en muchos casos supeditados a rdenes o directivas de la
empresa EDELNOR S.A.A.; y c) que la empresa inspeccionada no asume
las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En
mrito a dichas actuaciones y a la certeza que las mismas generan
sobre la desnaturalizacin producida,corresponde pues que este
Colegiado estime la demanda y ordene, en aplicacin a lo dispuesto
en el artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR, la
incorporacin de los trabajadores recurrentes a planillas de la
empresa EDELNOR.12. Por otro lado, en relacin a la pretensin de
cancelacin de los registros de la empresa CAM PER S.R.L., conviene
tener en cuenta que, segn el artculo 5 de la Ley N. 29245, [l]os
contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos
sealados en los artculos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen
una simple provisin de personal, originan ()la cancelacin del
registro a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley,sin
perjuicio de las dems sanciones establecidas en las normas
correspondientes (nfasis agregado). No obstante ello, este
Colegiado advierte que, si bien la referida cancelacin constituye
una consecuencia legalmente necesaria tras la constatacin de un
supuesto de tercerizacin fraudulenta, ello no puede ser dilucidado
a travs del presente proceso por ser una cuestin ajena a la tutela
que brinda el proceso de amparo.5. Sobre la afectacin de los
derechos invocados en la demanda, como consecuencia del fraude a la
subcontratacin operado por las empresas CAM PER S.R.L. y EDELNOR
S.A.A.13. Es evidente para este Tribunal que la configuracin de un
supuesto de tercerizacin fraudulenta, no solo conlleva el
incumplimiento de una norma de carcter laboral, sino que implica
tambin, y en lo que interesa al presente proceso de amparo, la
afectacin de una serie de derechos constitucionales del sindicato
recurrente y a sus representados, situacin que merece ser analizada
por este Colegiado para ser debidamente reparada a travs de esta
sentencia.14. En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el
artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR, dispone que la
desnaturalizacin de un contrato de tercerizacin origina que los
trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo directa con
la empresa principal, es porque valora implcitamente que en tales
supuestos el objetivo o justificacin subyacente a la tercerizacin
(consistente en la generacin de una mayor competitividad en el
mercado a travs de la descentralizacin productiva) no ha sido el
(nico) mvil de la tercerizacin efectuada, al haber tenido como
propsito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de
los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal)
subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aqulla
el poder de direccin sobre los trabajadores, y la funcin o
actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la
empresa principal y con los bienes y recursos de sta, y a su cuenta
y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratacin resulta
incompatible con nuestra Constitucin.15. As, desde un punto de
vista constitucional, es claro para este Colegiado que, al margen
de lo establecido en la ley de la materia, una operacin
(subcontratacin fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento
de las ganancias empresariales, a costa de la ilegtima disminucin
de los derechos de los trabajadores (y no mediante la bsqueda real
de la eficiencia empresarial), se encuentra completamente vedada. Y
ello no slo, porque en este caso desaparece la finalidad
constitucional y legal que justifica la intervencin en los derechos
fundamentales de los trabajadores, que inevitablemente se produce
con la utilizacin de la tercerizacin, sino porque la finalidad
oculta tras el fraude en la subcontratacin representa un supuesto
de instrumentalizacin de la dignidad de los trabajadores,
inadmisible en el Estado Constitucional.6. De las rdenes impartidas
en la presente sentencia16. Por ltimo, resulta censurable para este
Colegiado que la empresa EDELNOR S.A.A. se haya negado a presentar
las planillas de los trabajadores restantes del sindicato
recurrente ante las autoridades administrativas de trabajo. Esta
situacin de renuencia, a todas luces injustificada, ha impedido que
dichos trabajadores puedan ser incluidos en un acta de inspeccin
similar a la que dio origen al presente proceso, y as por esa va,
ser reparados en sus derechos en la va constitucional; mientras que
la empresa EDELNOR S.A.A., por esa negativa, slo se ha visto
compelida a pagar una multa ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo, segn consta de la Resolucin Sub Directoral N.
1249-2008-MTPE/2/12.310, su fecha 03 de septiembre de 2008 (obrante
a fojas 709).Esta arbitrariedad manifiesta debe ser enfticamente
rechazada por este Tribunal, siendo preciso que el Ministerio de
Trabajo adopte todos los recaudos que fueran necesarios, en su
funcin de inspeccin laboral, a fin de que la demandada EDELNOR
S.A.A. cumpla con presentar las planillas de los catorce (14)
trabajadores restantes y pueda determinarse en dicha va si se
encuentran en la misma situacin que los trabajadores incluidos en
el acta de inspeccin laboral emitida por el Ministerio de Trabajo
(Resolucin Directoral N. 545-2008-MTPE/2/12.3); en cuyo caso deber
drseles el mismo tratamiento establecido en la presente
sentencia.Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del PerHA
RESUELTO1. DeclararFUNDADAla demanda de amparo de autos, por
haberse acreditado la vulneracin de los derechos del demandante al
trabajo, a la igualdad y a la libertad sindical; en
consecuencia,2.ORDENARa la empresaEDELNOR S.A.A. incorporar a los
miembros del sindicato recurrente en su libro de planillas,
comprendidos en la Resolucin Directoral N. 545-2008-MTPE/2/12.3, en
el plazo mximo de dos (2) das de notificada la presente sentencia,
bajo apercibimiento de aplicarse los apremios previstos en el
artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, con el abono de las
costas y los costos del proceso en la etapa de ejecucin de
sentencia.3. Notificar al Ministerio de Trabajo a efectos de que
atienda a lo dispuesto en el fundamento 16 de esta sentencia.4.
DeclararIMPROCEDENTElos extremos relacionados con la cancelacin de
los registros de CAM PER S.R.L. y con la imposicin de la multa
solicitada, de acuerdo a lo sealado en el fundamento 12
supra.Publquese y notifquese.SS.LVAREZ MIRANDAURVIOLA HANIVERGARA
GOTELLIMESA RAMREZBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZLA
DESNATURALIZACIN DE LA INTERMEDIACION LABORALSENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de enero de 2011, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara
Gotelli, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jos Amrico
Gencio Cceres contra la sentencia expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 163,
su fecha 12 de agosto de 2010, que declar infundada la demanda de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de enero de 2010 el recurrente interpone demanda de
amparo contra Alimentos Procesados S.A. (Alprosa S.A.) solicitando
que se deje sin efecto el despido incausado del que ha sido objeto
y que, por consiguiente, se le reponga en su puesto de trabajo como
obrero de envasado y mezclado, y que se le pague adems las
remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta que se ha simulado
los contratos de trabajos para servicios de intermediacin laboral
que suscribi con Manpower Per S.A, y que su verdadera empleadora ha
sido la Sociedad emplazada pues desempe una labor permanente y
principal, razn por la cual sus contratos han sido desnaturalizados
al haber sido despedido arbitrariamente, vulnerndose sus derechos
al trabajo y al debido proceso.
La Sociedad emplazada contesta la demanda solicitando que se la
declare improcedente, expresando al respecto que no se ha producido
un despido arbitrario por cuanto el recurrente ha laborado no para
ella sino para Manpower Per S.A. en virtud de los contratos de
locacin de servicios de intermediacin laboral que suscribieron
ambas empresas. Agrega que no se ha incurrido en simulacin o fraude
en la celebracin de los referidos contratos de intermediacin
laboral, sino que el recurrente fue destacado a sus instalaciones
como consecuencia de lo pactado en los contratos de trabajo para
servicios de intermediacin laboral, pero que la labor que efectuaba
no constitua una actividad inherente al giro principal de la
Sociedad.
El Primer Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 31 de marzo de
2010, declar infundada la demanda por estimar que el recurrente no
ha tenido vnculo laboral con la Sociedad emplazada sino que ha
laborado para Manpower Per S.A. conforme obra en los contratos para
servicios de intermediacin laboral.
La Sala Superior competente confirma la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas
de amparo relativas a materia laboral individual privada,
establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N.
0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este
Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si
el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
2. La cuestin controvertida se circunscribe a establecer si el
recurrente fue despedido arbitrariamente por la Sociedad emplazada,
debiendo determinarse si tuvo o no vnculo laboral con sta, y si los
contratos de trabajo para servicios de intermediacin laboral
suscritos entre l y Manpower Per S.A. fueron desnaturalizados por
haberse simulado una inexistente relacin laboral con esta empresa
de servicios.
3. Con los contratos de intermediacin laboral que obran de fojas
46 a 55 se acredita que la emplazada y Manpower Per S.A. celebraron
un contrato con el objeto de que esta ltima destaque a sus
trabajadores para satisfacer las necesidades de servicios
temporales (ocasionales o de suplencia); complementarios y
especializados de LA USUARIA, es decir, que Manpower iba a destacar
trabajadores a la Sociedad emplazada. Dichos contratos en su
conjunto tenan como plazo de duracin del 16 de diciembre de 2008 al
15 de diciembre de 2009.
4. Siendo as est acreditado de fojas 15 a 17 de autos que el
recurrente celebr contratos de trabajo para servicios de
intermediacin laboral con Manpower Per S.A., por el periodo
comprendido entre el 16 de junio y el 14 de diciembre de 2009, y es
en virtud de los referidos contratos que fue destacado a prestar
sus servicios dentro de las instalaciones de la Sociedad demandada,
sin haberse podido probar que el vnculo laboral lo mantuvo
realmente con la Sociedad emplazada; por el contrario, conforme se
advierte de las boletas de pago que obran de fojas 7 a 14 de autos,
era Manpower Per S.A. la que pagaba sus remuneraciones,
consignndose adems en stas que era destacado a la Sociedad
emplazada por ser su cliente. En consecuencia se advierte de autos
que no ha existido fraude o simulacin en los contratos de
intermediacin laboral, por lo que al no acreditarse que estos se
hayan desnaturalizado la demanda debe desestimarse.
5. Por otro lado tampoco est probado que el demandante haya
laborado para la Sociedad emplazada despus del vencimiento de su
ltimo contrato durante un mes, por tanto, tampoco resulta vlido
este argumento para amparar la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTODeclarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha
acreditado la vulneracin de los derechos alegados.
Publquese y notifquese.
Anlisis de Sentencia
Con fecha 29 de enero de 2010 el seor Jos Amrico Gencio Cceres
interpone demanda de amparo contra Alimentos Procesados S.A.
(Alprosa S.A.) solicitando que se deje sin efecto el despido
incausado del que ha sido objeto y que, por consiguiente, se le
reponga en su puesto de trabajo como obrero de envasado y mezclado,
y que se le pague adems las remuneraciones dejadas de percibir.
Manifiesta que se ha simulado los contratos de trabajos para
servicios de intermediacin laboral que suscribi con Manpower Per
S.A, y que su verdadera empleadora ha sido la Sociedad emplazada
pues desempe una labor permanente y principal, razn por la cual sus
contratos han sido desnaturalizados al haber sido despedido
arbitrariamente, vulnerndose sus derechos al trabajo y al debido
proceso
La intermediacin laboral puede ser definida como la provisin de
trabajadores de una entidad que es el empleador (empresas de
servicios especiales o cooperativas de trabajadores) para que estos
presten servicios bajo la direccin o sujecin de un tercero.
Entonces se aprecian relaciones triangulares, por las cuales se
rompe la tradicional relacin directa y bilateral entre quien emite
las rdenes y aquellos que deben cumplirla: en medio de ambos
aparece el empleador formal que ser la entidad de intermediacin
laboral .
La intermediacin laboral, centralmente supone dos elementos
claves: i) se verifica un destaque exclusivamente de trabajadores
al centro de trabajo - o el radio de accin- de la empresa usuaria
y, ii) los trabajadores laboraran bajo las ordenes de los jefes y
supervisores de la empresa usuaria, es ella quien definir el
contenido de la prestacin laboral .
La intermediacin laboral importa la configuracin de tres
relaciones: i) de carcter civil, entre la entidad intermediadora y
la usuaria, para prestacin de servicios, ii)de naturaleza laboral o
asociativo laboral entre los trabajadores o socios trabajadores
estos, ltimos, pese a su calificacin de trabajadores autnomos
ltimos, pese a su calificacin de trabajadores autnomos, por las
normas del sistema cooperativas de trabajadores, respectivamente,
y, iii) de sujecin laboral, entre la empresa usuaria y el
trabajador o socio trabajador destacado.
Por la intermediacin laboral una empresa denominada usuaria
contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione
personal, el cual, si bien prestar sus servicios a favor de la
compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima y se
mantendr bajo la direccin y control de la empresa de servicios
.
La Ley Nro. 27626, regula la intermediacin laboral en nuestro
medio, la misma que establece que se puede recurrir a intermediacin
en tres supuestos taxativos siempre que no impliquen la ejecucin
permanente de la actividad principal de la empresa usuaria: a) la
prestacin de servicios temporales b) la prestacin de servicios
complementarios y c) la prestacin de servicios especializados .
Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede ser
prestada por personas jurdicas, llmese empresa de servicios o una
cooperativa de trabajadores, siendo que el nmero de trabajadores de
empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a
las empresas usuarios, bajo modalidad temporal, no podr exceder del
20%del total de los trabajadores de la empresa, en tanto que dicho
porcentaje no ser aplicable a los servicios complementarios o
especializados , siempre y cuando la empresa de servicios o
cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la responsabilidad para
el desarrollo de sus actividades.
En funcin de todo ellos, es importante trazar una tipologa de
las posibilidades de intermediacin laboral en el Per, sealando las
variables empresariales con las de duracin de la labor y tipo de
labor. Por lo tanto, veremos las formas empresariales posibles,
naturaleza permanente y/o temporal de la labor y carcter principal
o secundaria de las mismas. A partir de lo cual, y teniendo en
cuenta lo previsto por los artculos 11 y 12 de la Ley Nro. 27626 y
2 del reglamento tenemos que las posibilidades de intermediacin que
pueden materializarse son :
a) Empresas de servicios temporales: son aquellas personas
jurdicas creadas exclusivamente para contratar con terceros
llamados empresas usuarias el suministro de trabajadores para el
desarrollo de labores temporales, principales o secundarias (se
privilegia el elemento duracin de la labor) ya sea para cubrir un
puesto permanente que ha quedado transitoriamente vacante o para
cubrir puestos no permanentes creados para cubrir necesidades
transitorias distintas de la actividad habitual del centro de
trabajo.b) Empresa de servicios complementarios: son aquellas
personas jurdicas que destacan su personal para la realizacin de
labores secundarias (accesorias o no vinculadas al giro del
negocio), permanentes o temporales (privilegia el elemento
naturaleza de la tarea), como son: mantenimiento, limpieza,
vigilancia, seguridad.c) Empresas de servicios especializados: son
aquellas personas jurdicas que brindan servicios de alta
especializacin, ya sean permanentes o temporales, de carcter
accesorio, careciendo la empresa usuaria ejecuta el personal
destacado por la empresa de servicios especializados.d)
Cooperativas de trabajo temporal: son aquellas constituidas
especficamente para destacar a sus socios a efectos de que estos
desarrollen labores temporales, principales o secundarias,
correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional o de
suplencia, referidos en el literal a) de este acpite.e)
Cooperativas de trabajo y fomento del empleo: son aquellas
constituidas exclusivamente para el suministro de socios
trabajadores para que presten servicios secundarios, permanentes o
temporales, de carcter complementario o especializado, segn en los
literales b) y c) de este acpite.
El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, norma
reglamentaria de la Ley N 26726, ha efectuado un inventario de un
conjunto de figuras que segn la misma norma no constituye
intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia,
conforme el artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los
contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo de una empresa y los
servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas,
siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo,
que cuenten con sus propios recursos .
La Sociedad emplazada contesta la demanda solicitando que se la
declare improcedente, expresando al respecto que no se ha producido
un despido arbitrario por cuanto el recurrente ha laborado no para
ella sino para Manpower Per S.A. en virtud de los contratos de
locacin de servicios de intermediacin laboral que suscribieron
ambas empresas. Agrega que no se ha incurrido en simulacin o fraude
en la celebracin de los referidos contratos de intermediacin
laboral, sino que el recurrente fue destacado a sus instalaciones
como consecuencia de lo pactado en los contratos de trabajo para
servicios de intermediacin laboral, pero que la labor que efectuaba
no constitua una actividad inherente al giro principal de la
Sociedad.
El principio de Primaca de la Realidad significa que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Asimismo, el principio de las realidades es aquel que permite
descubrir la realidad que subyace bajo la apariencia, para conforme
a sta aplicar la norma de orden pblico que se ha intentado
burlar.
El Doctor Pl Rodrguez seala que en la oposicin entre el mundo
real de los hechos efectivos y el mundo formal de los documentos,
no cabe duda que debe preferirse el mundo de la realidad .
Asimismo, Armando Sussekind seala que cuando ocurre una
simulacin fraudulenta, referente a la relacin de trabajo, o a una
de sus condiciones, las normas jurdicas pertinentes debern ser
aplicadas sobre la base de la relacin ajustada o de la condicin
realmente estipulada.
En sntesis, el autor Henry Carhuatocto Sandoval, seala que el
principio de la realidad busca el hecho real que aparece de las
relaciones verdaderamente existentes debajo de la apariencia. As,
entonces, es irrelevante la calificacin que hacen las partes de la
naturaleza jurdica de la relacin, ya que, en caso de discordia ente
lo que ocurre en la realidad lo que surge del terreno formal, debe
darse preferencia al primero. En palabras de Herrero nieto, no
interesa lo que la partes digan sino que las partes hagan. Asi las
cosas, el juez deber convertirse en un investigador de la verdad
ontolgica, aplicando el principio de primaca de la realidad siempre
que exista un conflicto ente el mundo real y formal .
En ese sentido, la empresa de Alimentos Procesados S.A. es una
empresa dedicada a la actividad agroindustrial. Su gestin
empresarial, basada en la excelencia y orientacin al cliente, la ha
posicionado como la empresa lder en el mercado Peruano de produccin
de alimentos instantneos para consumo humano. Todo el proceso,
desde la adquisicin de la materia prima e insumos, hasta la
distribucin del producto terminado al consumidor final, est
sometido a rigurosos controles de calidad basados en el sistema
HACCP, as mismo, laboratorios propios y externos autorizados por el
Gobierno Peruano, y que son reconocidos internacionalmente,
realizan minuciosos anlisis que garantizan la inocuidad y la alta
calidad nutricional de los alimentos producidos.Tal como seala
ERMIDA URIARTE, toda legislacin que aborde el fenmeno de la
intermediacin laboral es que esta sea objetivamente temporal,
transitoria, ocasional o interina, debiendo evitarse que sea para
recurrir al reemplazo de trabajo normal, pues la verdadera ventaja
de la intermediacin no est en el costo laboral sino en cubrir una
rpida y eficazmente necesidades aleatorias, imprevistas,
extraordinarias y ajenas al giro normal de la empresa.
En este caso, el artculo 3 de la Ley Nro. 27626, seala que la
intermediacin laboral que involucra a personal que labora en el
centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, solo
procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad
o especializacin . Los trabajadores destacados a una empresa
usuaria, no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin
permanente de la actividad principal de dicha empresa. La
temporalidad se reduce a dos supuestos contratacin va suplencia y
de carcter ocasional, aplicndose los requisitos de la Ley de
Productividad y competitividad laboral.
Los supuestos de suplencia son evidentes: los reemplazos de un
trabajador titular mientras dure la ausencia de ste (casos de
maternidad, descansos vacacionales, licencias por capacitacin) ya
sea que el cargo ocupado corresponda a una actividad principal o
complementaria. Ciertamente no se incluyen en estos casos a los
contratos interinos: servicios temporales en una plaza que era
ocupada por un trabajador estable y contratado directamente cuya
relacin culmin mientras se busca al nuevo trabajador para este
puesto laboral .
De otro lado, el supuesto de contratacin ocasional (Articulo 60
de la Ley de Productividad y competitividad laboral), permite
atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual
del centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis meses al ao.
Estamos ante un contrato de difcil configuracin pues lo relevante
es lo no habitual (resulta, existir, finalmente, una causa
accidental) y que permite contratar no trabajadores de refuerzo de
las actividades principales sino personal adicional para efectuar
tareas distintas .
En este caso, se puede observar que el trabajador de la empresa
Alprosa SA, se encargaba de una de las actividades principales de
la empresa, es decir envasado de los productos, siendo este uno de
los procesos productivos.
El principio de realidad es aquel que permite descubrir el
sustrato ontolgico que subyace bajo la apariencia de las formas
jurdicas, para conforme a sta aplicar el derecho laboral que
corresponda.
Con los contratos de intermediacin laboral que obran de fojas 46
a 55 se acredita que la emplazada y Manpower Per S.A. celebraron un
contrato con el objeto de que esta ltima destaque a sus
trabajadores para satisfacer las necesidades de servicios
temporales (ocasionales o de suplencia); complementarios y
especializados de LA USUARIA, es decir, que Manpower iba a destacar
trabajadores a la Sociedad emplazada. Dichos contratos en su
conjunto tenan como plazo de duracin del 16 de diciembre de 2008 al
15 de diciembre de 2009.
El artculo 14 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Decreto
Supremo Nro. 003-2002-TR, seala que sin perjuicio de lo expuesto en
los Artculos 4 y 8 de la Ley, se considera desnaturalizada la
intermediacin laboral, y en consecuencia configurada una relacin
laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se
produzcan cualesquiera de los siguientes supuestos :
- El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la
intermediacin de servicios temporales.
- La intermediacin para servicios temporales distintos de los
que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional
o de suplencia, regulados en el Ttulo II del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral.
- La intermediacin para labores distintas de las reguladas en
los Artculos 11 y 12 de la Ley.
- La reiterancia del incumplimiento regulada en el primer prrafo
del Artculo 13 del presente Reglamento. Se verifica la reiterancia
cuando persiste el incumplimiento y se constata en la visita de
reinspeccin o cuando se constata que en un procedimiento de
inspeccin anterior la empresa usuaria realiza tal
incumplimiento.
La verificacin de los supuestos establecidos anteriormente son
infracciones de tercer grado de la empresa usuaria y de la entidad,
respectivamente.
En este caso, se puede demostrar que el seor Jos Amrico Gencio
Cceres, era un trabajador contratado por Manpower Per S.A., sin
embargo, desempeaba sus actividades laborales en la empresa
Alimentos Procesados S.A. (Alprosa S.A.), este trabajador no
realizaba actividades de suplencia o de contratacin temporal o de
labores especializados. El seor Jos Amrico Gencio Cceres, fue
contratado como obrero de envasado y mezclado, y como se puede
observar la empresa Alimentos Procesados S.A. (Alprosa S.A.), se
dedica a la produccin de alimentos, desde la compra de materia
prima hasta el envasado de los mismos.
En este caso, se ha desnaturalizado la intermediacin laboral y
en consecuencia ha quedado configurada una relacin laboral directa
con el trabajador y la empresa Alimentos Procesados S.A. (Alprosa
S.A.), debido a que se ha utilizado la figura de la intermediacin
para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos
por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, regulados
en el Ttulo II del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
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