Структурирование иностранного холдинга для среднего и крупного бизнеса

П Р О Ф Е С С И О Н А Л И З М • О Т В Е Т С Т В Е Н Н О С Т Ь • И Н Т Е Л Л Е К Т

Структурирование иностранного холдинга

для среднего и крупного бизнеса

(Раздаточный материал для

самостоятельного изучения)

Юридическая компания «Амонд Смит Лтд» Москва, тел.: +7 (495) 787-71-17

Санкт-Петербург, тел.: +7 (812) 313-91-61Киев, тел.: +38 (044) 498-28-79

www.amondsmith.ru

ЧЕСТНО · КОНСЕРВАТИВНО · КОНФИДЕНЦИАЛЬНО

СодержаниеСодержание

• Общие принципы построения иностранного холдинга 3

• Классическая структура иностранного холдинга 4

• Структура владения 5

• Сравнительная таблица налогообложения дивидендов 9

• Финансовая структура 10

• Лицензионная структура 15

• Сравнительная таблица налогообложения процентов и роялти 17

• Ключевые налоговые риски функционирования иностранного холдинга 18

2

Общие принципы построения Общие принципы построения иностранного холдингаиностранного холдинга

• Определение понятий «холдинг» и «холдинговая компания»:

Холдинг – это вертикально интегрированное объединение юридических лиц;

Холдинговая компания – это компания или иная корпоративная структура, основной целью которой

является владение контрольным пакетом акций/долей других компаний для осуществления контроля и

управления их деятельностью.

• Общий принцип построения холдинговой структуры – разделение различных функций между разными

компаниями внутри группы для разделения соответствующих рисков и обязательств.

• Классическая модель холдинга имеет древовидную структуру, что позволяет обеспечить:

Консолидацию владения бизнесом на уровне единой холдинговой компании;

Контроль со стороны собственников над отдельными подразделениями холдинга;

Прозрачность и инвестиционную привлекательность бизнеса в целом.

3

Классическая структура Классическая структура иностранного холдингаиностранного холдинга

4

100% 100% 100%

Финансовая компания

Торговая компания

Холдинговая компания

Лицензионнаякомпания

Операционнаякомпания

Российская субхолдинговая

компания

Иностраннаясубхолдинговая

компания

ПХМ ПХМПХМ

ПХМ – персональный холдинговый механизм: персональная холдинговая компания (ПХК), частный фонд, траст


компания

Структура владенияСтруктура владения

Где создавать холдинговую компанию: в России или за рубежом?

Построение холдинговой структуры на базе российской

холдинговой компании

Неналоговые аспекты:

• К достоинствам неналогового характера можно отнести:

Простота в управлении с точки зрения корпоративных процедур;

Данная корпоративная структура понятна третьим лицам, в

частности, российским контрагентам, служащим государственных

контролирующих органов.

• В качестве недостатков неналогового характера можно

рассматривать:

Низкий уровень конфиденциальности владения активами;

Малоэффективное регулирование вопросов наследования

активов и имущественной стороны семейных правоотношений.

5

Субхолдинговаякомпания

Холдинговаякомпания

Россия

Россия

Россия


Построение холдинговой структуры на базе российской холдинговой компании (продолжение)

Налоговые аспекты:

• Налогообложение дохода от продажи акций/долей

Общая ставка налога на прибыль 20%. Однако в отношении акций/долей, приобретенных налогоплательщиками начиная с

01 января 2011 года, может применяться налоговая ставка 0% при условии, что на дату реализации таких акций/долей они

непрерывно принадлежат налогоплательщику на праве собственности (ином вещном праве) более пяти лет, а также при

выполнении одного из условий, предусмотренных НК РФ ( акции не обращаются на организованном рынке ценных бумаг,

акции относятся к ценным бумагам высокотехнологичного (инновационного) сектора экономики).

• Налогообложение дохода в виде дивидендов

Общая ставка налога на прибыль 9%. Однако может применяться ставка 0% при единовременном выполнении следующих

условий на момент принятия решения о выплате дивидендов:

Непрерывное владение акциями/долями дочерней компании в течение не менее 365 календарных дней;

Доля участия в капитале дочерней компании составляет не менее 50%;

Если дивиденды выплачиваются иностранной дочерней компанией, то государство ее постоянного местонахождения

не должно быть включено в перечень оффшорных зон Министерства финансов России.

• Дальнейшее распределение дивидендов в пользу акционеров – резидентов иностранных государств подлежит

обложению налогом на доход у источника в России по налоговой ставке 15%, если иное не предусмотрено

соглашением об избежании двойного налогообложения.

6


Построение холдинговой структуры на базе иностранной холдинговой

компании

Ключевые критерии выбора иностранной юрисдикции для создания

холдинговой компании:

• Политическая стабильность;

• Законодательство, позволяющее обеспечивать защиту прав инвесторов;

• Наличие провайдеров необходимых услуг (администраторы, юристы,

бухгалтеры, аудиторы);

• Минимальный уровень налогообложения дивидендов, распределяемых из

дочерних компаний – центров прибыли в пользу холдинговой компании;

• Оптимизация/отсутствие налогообложения получаемых дивидендов в

юрисдикции налогового резидентства холдинговой компании;

• Освобождение от налогообложения доходов от продажи акций;

• Минимальная налоговая нагрузка при реинвестировании прибыли;

• Наличие/отсутствие правил о контролируемых иностранных компаниях.

7


компания

Иностранная холдинговая

компания

ПХМ


Построение холдинговой структуры на базе иностранной холдинговой компании (продолжение)

Преимущества:

Более высокая привлекательность с точки зрения иностранных инвесторов;

Более высокий уровень конфиденциальности и защиты активов через использование конструкции траста, соглашения

между акционерами и опционного соглашения, а также механизмов и гарантий, предоставляемых применимыми

соглашениями о защите капиталовложений;

Возможность продажи бизнеса с минимальными налоговыми последствиями;

Возможность регулирования сроков распределения доходов на уровень акционеров – физических лиц.

Проблемные вопросы:

• При создании иностранной холдинговой компании особое внимание следует обращать на следующие аспекты :

В случае создания иностранной холдинговой компании при предоставлении заемного финансирования в рамках группы

необходимо учитывать правила «недостаточной капитализации»;

В рамках структурирования управления иностранной холдинговой компанией необходимо учитывать налоговые риски,

связанные с образованием постоянного представительства в России;

Необходимо создание и поддержание достаточного уровня «присутствия» в иностранной юрисдикции для применения

льготных налоговых ставок, предусмотренных соглашениями об избежании двойного налогообложения;

Переход к новой структуре должен иметь конкретную деловую цель, иначе необоснованная налоговая выгода может

представлять один из ключевых налоговых рисков.

8

Сравнительная таблица Сравнительная таблица налогообложения дивидендовналогообложения дивидендов

Юрисдикция Кипр Швейцария Нидерланды Люксембург

Налог у источника при выплате дивидендов из России в данную

юрисдикцию, (%)

5/10 5/15 5/15 10/15

Условия применения льготной ставки (по

налоговому соглашению), (%)

5 – при вкладе в уставный капитал не менее USD100 000

5 – владение не менее 20% уставного

капитала, вклад в уставный капитал

более CHF 200 000

5 – владение не менее 25% уставного капитала, инвестиции

в капитал не менее EUR 75 000

10 – владение не менее 30% уставного капитала, инвестиции

в капитал не менее EUR 75 000

Налогообложение полученных

дивидендов, (%)0/15 0/7,8 0/25 0/25,59

Условия освобожденияот налогообложения

полученных дивидендов

Владение более 1% капитала дочерней

компании, иные условия

Владение не менее 10% капитала

дочерней компании, иные условия

Владение не менее 5% капитала

дочерней компании, иные условия

Налогообложение дочерней компании

составляет не менее 10,5%, срок владения

– не менее 1 года

Налог у источника при выплате дивидендов

из данной юрисдикции, (%)

0 35 15 15

Требования к минимальному

размеру оплаченного уставного капитала

Отсутствуют CHF 50 000 EUR 18 000 EUR 31 000

9

Финансовая структураФинансовая структура

Основные варианты финансирования деятельности

российской субхолдинговой компании:

Вклад в уставный капитал;

Предоставление процентного займа;

Вклад в имущество.

При значительном объеме финансирования целесообразно

создание отдельной финансовой компании, что позволит:

Снизить риски применения ст. 269 НК РФ

(контролируемая задолженность);

Определить юрисдикцию для создания компании,

которая в наибольшей степени отвечает интересам

бизнеса.

10


компания


компания

Финансовая компания

заём

1. заём2. вклад в капитал3. вклад в имущество

11


Вклад в уставный капитал российской компании

Преимущества данного варианта:

• Вклад в уставный капитал не облагается налогами в России при правильном оформлении соответствующих документов;

• Данный способ финансирования прозрачен и понятен российским налоговым органам;

• При оплате уставного капитала на сумму более чем сумма, предусмотренная соответствующим налоговым соглашением, соблюдается критерий о минимальном размере инвестиций, который позволяет при соблюдении иных критериев применять льготную ставку налога у источника при выплате дивидендов в пользу иностранной компании.

Недостатки данного варианта:

• Необходимость проведения корпоративных процедур, связанных с документальным оформлением и регистрацией увеличения уставного капитала;

• Возврат инвестиций возможен в рамках выплаты дивидендов, которые подлежат налогообложению у источника выплаты в России, если не используются иные способы репатриации прибыли.


компания


компания

вклад в капитал

12


Предоставление процентного займа в пользу российской компании


• Сумма займа не облагается налогами в России;

• Выплачиваемые российской компанией проценты не облагаются налогом на прибыль у источника выплаты при соблюдении условий применимого налогового соглашения между Россией и иностранным государством;

• При этом выплачиваемые проценты являются расходами для целей налогообложения в России при соблюдении как общих требований к признанию процентов расходами по налогу на прибыль (экономическая обоснованность, направленность на получение дохода, документальная подтвержденность), так и ограничений ст. 269 НК РФ;

• Таким образом, заимствование может служить не только инструментом финансирования, но и механизмом перераспределения прибыли в рамках холдинга;

• Обеспечивается возврат инвестиций без каких-либо налоговых последствий – «тело» займа не облагается налогами ни в России, ни как правило, иностранном государстве;

• Оперативность осуществления финансирования.


• Проценты по займу признаются расходами для целей налогообложения в России лишь в определенных пределах, с учетом ограничений ст. 269 НК РФ;

• Проценты по займу могут подлежать налогообложению в стране регистрации иностранной компании. Однако возможно использование «зеркальных» займов, позволяющих существенно снизить эффективную ставку налогообложения;

• При этом при использовании «зеркальных» механизмов финансирования существуют налоговые риски отказа в применении льгот по налоговым соглашениям.


компания


компания

заём

13


Взнос в имущество российской компании

Иностранная холдинговая компания может осуществлять безвозмездное финансированиедеятельности российской компании в форме взноса в имущество (не в уставный капитал)денежных средств, а также иного имущества при условии, что:

Российская компания создана в форме общества с ограниченной ответственностью;

Иностранная компания владеет более 50% уставного капитала российской компании (ст. 251 1.11 НК РФ).


• Сумма безвозмездного финансирования не облагается налогами в России;

• Данный способ финансирования прозрачен и понятен российским налоговым органам;

• Оперативность осуществления финансирования.


• Возврат инвестиций возможен в рамках выплаты дивидендов, которые подлежат налогообложению у источника выплаты в России, если не используются иные способы репатриации прибыли;

• Если российская компания создана в иной организационно-правовой форме, нежели ООО, существует риск квалификации сделки дарением, которое запрещено между юридическими лицами, и, как следствие, признания ее недействительной в соответствии с российским гражданским законодательством;

• Имущество (кроме денежных средств), полученное российской компанией, запрещается передавать третьим лицам в течение 1 года с момента его получения;

• Непризнание полученных российской компанией средств «прямым вложением» с точки зрения соблюдения инвестиционного критерия применимых налоговых соглашений и, как следствие, невозможность применять льготную ставку налога у источника при распределении дивидендов.


компания


компания

Взнос в имущество

14


Ключевые критерии выбора иностранной юрисдикции для создания финансовой компании

• Законодательство, позволяющее обеспечить защиту прав внешних кредиторов;

• Наличие действующего налогового соглашения с Россией;

• Минимальный уровень налогообложения процентов, распределяемых из финансируемых компаний в пользу

финансовой компании;

• Оптимизация/низкий уровень налогообложения получаемых процентов в юрисдикции налогового резидентства

финансовой компании;

• Отсутствие налога у источника выплаты процентов из юрисдикции налогового резидентства финансовой

компании;

• Отсутствие налогов и пошлин на капитал;

• Отсутствие правил «недостаточной капитализации».

Лицензионная структураЛицензионная структура

• Использование «транзитных» лицензионных структур представляет собой значительные налоговые риски, связанные с лишением преимуществ по налоговым соглашениям;

• Для минимизации рисков возможно структурирование владения объектами интеллектуальной собственности (далее – ОИС) в рамках отдельной компании, которая заключит лицензионный договор;

• Создание отдельной лицензионной компании позволяет:

Обеспечить защиту объектов ОИС;

Консолидировать владение ОИС;

Оперативно продать часть или все ОИС инвесторам;

Спланировать налоговую нагрузку в рамках холдинга.

• Проблемные вопросы:

Наличие деловой цели передачи прав на ОИС иностранной компании.

15


компания


компания

Лицензионнаякомпания

Лицензионное соглашение

Лицензионная структураЛицензионная структура

• Люксембург является благоприятной юрисдикцией для владения и управления правами на объекты интеллектуальной собственности;

• В Люксембурге действует благоприятный налоговый режим, который предполагает освобождение 80% чистого дохода, полученного от использования или продажи соответствующих прав на ОИС (далее – IP-режим), что снижает эффективную ставку налогообложения с 28,8 до 5,76%;

• Отсутствие налога у источника на дивиденды, распределяемые в пользу материнской компании, при соблюдении ряда условий;

• Наличие действующего соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Люксембургом, в соответствии с которым роялти, выплачиваемые из России, освобождены от налога у источника в России;

• Отсутствие налогов и пошлин при формировании/увеличении капитала, а также при правильном оформлении в отношении заключения сделок/договоров;

• Оптимальный баланс репутации юрисдикции и стоимости учреждения и поддержания структуры, наличие развитой бизнес-инфраструктуры, стабильность налогового законодательства;

• ОИС не подлежат обложению налогом на чистые активы в Люксембурге;

• В Люксембурге существует возможность получить разъяснения налоговых органов в отношении применения IP-режима в отношении ОИС.

16

Сравнительная таблица Сравнительная таблица налогообложения процентов и роялтиналогообложения процентов и роялти

Юрисдикция Кипр Швейцария Нидерланды Люксембург

Налог у источника при выплате процентов из

России в данную юрисдикцию, (%)

0

Не более 10 0 0

Налогообложение входящих процентов в

данной юрисдикции, (%)10 Не менее 7,8 25 28,59

Налог у источника при выплате процентов из

данной юрисдикции, (%)0

0, однако есть ограничения 0 0

Налог у источника при выплате роялти из России,

(%)

0 0 0 0

Налогообложение входящих роялти в данной

юрисдикции, (%)10 Не менее 7,8 25 28,59

Налог у источника при выплате роялти из данной

юрисдикции, (%)0 0 0 0

Правила «тонкой» капитализации

Нет Есть Есть Есть17

Ключевые налоговые риски Ключевые налоговые риски функционирования функционирования

иностранного холдингаиностранного холдинга

Фактическое право на доход

•Положения международных налоговых соглашений применяются в отношении лиц, являющихся «бенефициарными собственниками» или фактическими получателями доходов;

•Содержание термина «бенефициарный собственник» не определено ни в налоговых соглашениях, ни в российском налоговом законодательстве. Нам не известна российская судебная практика в отношении толкования данного термина;

•Согласно Письму Министерства финансов РФ № 03-08-02 от 21 апреля 2006 года фактическим получателем дохода является лицо, обладающее не только правом на получение дохода, но и являющееся непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, определяющим дальнейшую экономическую судьбу полученного дохода;

•При оценке, является ли компания фактическим получателем дохода, могут учитываться различные факторы, например, структура ее доходов и расходов, уровень присутствия, показатели отчетности и т.д.;

•Таким образом, для обеспечения возможности применения положений соглашений об избежании двойного налогообложения в отношении доходов, выплачиваемых в пользу соответствующих иностранных организаций, необходимо обеспечить фактическое присутствие иностранных компаний в соответствующих юрисдикциях.

18



Статус налогового резидента

• Положения соглашений об избежании двойного налогообложения применяются в отношении налоговых

резидентов соответствующих государств;

• По общему правилу налоговое резидентство того или иного лица должно определяться в соответствии с

законодательством договаривающихся государств;

• Применительно к предприятиям предусматривается лишь один дополнительный критерий определения их

налогового резидентства - установление места осуществления фактического управления соответствующим

предприятием;

• Таким образом, иностранная компания, фактическое управление которой осуществляется с территории другого

государства, может лишиться возможности получения налоговых преимуществ по соглашениям об избежании

двойного налогообложения;

Создание реального присутствия в юрисдикции учреждения иностранного юридического лица является

механизмом минимизации данного риска.

19



Концепция необоснованной налоговой выгоды

• В Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указывается, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если:

Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или;

Учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

• По зарубежному и российскому опыту налогоплательщик должен быть готов обосновывать экономическую сущность и деловую цель сделки:

Привести доказательства иной цели, кроме получения налоговой выгоды;

Указать размер прибыли, количество выделенных средств на проведение сделки;

Подтвердить отсутствие заинтересованности в отношениях между налогоплательщиками и участвовавшими в сделке лицами;

Показать соотношение реальных инвестиций и планируемых налоговых льгот.

• Наличие коммерческой обоснованности в рамках рассматриваемых структур и способность подтвердить и доказать наличие деловой цели являются существенным условием для защиты таких структур от потенциальных претензий налоговых органов.

20



Риск образования постоянного представительства иностранной компании в России

• Данный риск связан с возможным признанием факта управления иностранной компанией с территории России;

• Если управление иностранной компанией приведет к образованию постоянного представительства в России с точки зрения НК РФ, то часть прибыли этой иностранной компании (в форме дивидендов, доходов от продажи акций, процентов, роялти и других доходов) может подлежать налогообложению в России;

• Постоянное представительство иностранной компании образуется в России, если:

Иностранная компания имеет в России постоянное место предпринимательской деятельности, в частности филиал, отделение, другое обособленное подразделение;

Компания осуществляет в России деятельность через зависимого агента; Деятельность иностранного лица носит регулярный характер и выходит за рамки «подготовительной и

вспомогательной» деятельности.• Для целей снижения налоговых рисков признания постоянного представительства в России мы рекомендуем

соблюдать следующие правила организации работы органов управления иностранных компаний:

Создать существенное присутствие (substance) иностранной компании в соответствующей юрисдикции, при котором управленческие решения будут приниматься преимущественно на территории соответствующей юрисдикции;

Большинство членов совета директоров должны являться налоговыми резидентами соответствующей юрисдикции; Заседания должны проводиться на территории соответствующей юрисдикции, и российские члены этого органа также

желательно должны находиться там при проведении заседаний; Не рекомендуется выдача генеральных доверенностей от иностранных директоров российским сотрудникам.

Возможна выдача доверенности в исключительных случаях на «простое подписание» документов согласно письменным инструкциям иностранных директоров.

21

Контактная информация

Павел Романенко

Партнер московского офиса

E-mail: [email protected]

Офис в г. Москве

Тел.: +7 (495) 787-7117

Факс: +7 (495) 787-7127

www.amondsmith.ru

Офис в г. Санкт-Петербурге

Тел./Факс: +7 (812) 313-9161

www.spb.amondsmith.ru

Офис в Украине, г. Киев Тел.: +38 (044) 498-2879

Факс: +38 (044) 254-0808www.amondsmith.ua

22

Documents

Структурирование иностранного холдинга для среднего и крупного бизнеса