4. Техника судебного примирения (воздейсТвия на конфликТ)

/ 200

рес одной стороны и поддержать другую (указать на социальную ответственность, размеры организации, деловую репутацию, длительные хозяйственные связи, положение на рынке и т.д.). Затем то же самое проделать в отношении другой стороны.

При анализе позиций и вариантов решения целесообразно не просто допускать критику, а просить уточнить, что конкрет-но не приемлемо и что необходимо сделать, чтобы вариант был приемлем. Насколько это реально?

Соответственно для урегулирования спора необходимо вов-лечь обе стороны в работу по поиску вариантов решения. В ча-стности, истца необходимо вовлечь в проблему неплатежа из-за отсутствия оборотных средств у ответчика, а ответчика – в про-блему потенциального нарушения истцом своих обязательств перед другими контрагентами, бюджетом, работниками.

В заключение следует согласиться с М. Пель, которая указы-вает: «Предложение медиации имеет смысл, только если сторо-ны в течение короткого времени после этого примут участие в медиации»284. Аналогичная ситуация в области судебного урегу-лирования: если нет поиска вариантов решения конфликта, то и вовлечение в проблему бессмысленно.

4.4. Поиск вариантов решения и их оценкаКогда стороны услышали друг друга, поняли, что у противопо-ложной стороны за позицией стоят интересы и потребности, что поведение противоположной стороны, так же как и их собствен-ное, является обоснованным, возникает необходимость поиска вариантов решения.

Самый главный соблазн для судьи – подсказать конкретный вариант или сказать, какой из нескольких лучше. Это обуслов-лено тем, что, как указывалось выше, судья, рассматривающий дело, каким бы оно сложным ни было, должен найти решение – это его повседневная работа. Здесь же ситуация иная. Для того

284 Пель М.Приглашениекмедиации:практ.рук.отом,какэффективнопредло-житьразрешениеконфликтапосредствоммедиации.С.15.

4.4. поиск варианТов решения и их оценка

/ 201

чтобы решение было стабильным, необходимо, чтобы оно было найдено самими сторонами.

По справедливому замечанию  Г. Шварца: «Приемлемые и действительно долговечные решения при конфликтах  – это в большинстве случаев решения, которые находят сами стороны конфликта. Все решения, которые находятся третьими лицами, требуют подчинения сторон третьей инстанции (будь то начальник, су-дья, тренер) и функционируют толь-ко при наличии отношений зависи-мости в иерархии»285.

А если все же они не видят оче-видного решения, то можно сде-лать предложение в ненавязчивой форме, чтобы у сторон была воз-можность его отклонить. Х. Бесе-мер справедливо замечает, что формулировки «А что, если…?», «Некоторые уже улаживали дела так-то и так-то», «Есть люди, которые делают в таких случаях…» означают меньшее влияние на процесс решения, чем формулировка «Я предлагаю Вам…»286.

Можно привести и такой пример. Малыш пытается поставить кубик на кубик, но в силу недостаточной координации кубик не встает на место. Мама в этой ситуации, конечно, может быстро завершить процесс сама. Однако важнее, чтобы малыш сам на-учился это делать. При этом мама лишь может дать понять, что углом кубик на кубик не поставишь.

Несмотря на кажущуюся простоту навыка «ничего не делать», у многих это не получается. Кроме того, если буквально ничего не делать, то ничего и не произойдет (в нашем случае примире-ние не будет достигнуто). Поэтому ниже мы сосредоточимся на том, как сделать так, чтобы источником решения были стороны.

Как указывалось выше, решение конкретного конфликта поливариантно. Применение норм права  – один из вариантов. Предписанное законом решение спора всегда одно, приемле-мых законных вариантов урегулирования конфликта может быть

285 Шварц Г.Управлениеконфликтнымиситуациями:Диагностика,анализираз-решениеконфликтов.С.230.

286 Бесемер Х.Медиация.Посредничествовконфликтах.С.94,108.

Судья, рассматривающий дело, каким бы оно сложным ни было, должен найти решение – это его повседневная работа. При урегу-лировании же спора для того, что-бы решение было стабильным, не-обходимо, чтобы оно было найде-но не судьей, а самими сторонами.

4. Техника судебного примирения (воздейсТвия на конфликТ)

/ 202

несколько. Выбор за тем вариантом, который наиболее устраи-вает, отвечает интересам участников спора.

Следует помнить замечание Р. Фишера, У. Юри, Б. Паттона: «Когда участники переговоров занимают определенные пози-ции, они оказываются запертыми в них. Чем точнее вы прояс-ните свою позицию и чем яростнее защищаете ее от нападок другой стороны, тем тверже ее отстаиваете. Чем активнее вы пытаетесь убедить другую сторону в невозможности изменения вашей позиции, тем сложнее вам становится делать это. Ваше эго сливается с вашей позицией. У вас возникает новый инте-рес  – вам нужно “сохранить лицо”, согласовать свои будущие действия с позицией, занятой в прошлом»287. Таким образом, необходимо учитывать этот дополнительный интерес, а лучше постараться вообще исключить его, не акцентировав внимания на позициях сторон.

С. Левин по отношению к участникам конфликта справедливо замечает: «Неисчерпаемость возможностей присутствует в лю-бой ситуации: она создается вашей способностью к творчеству. Ваша изобретательность становится источником, из которого возникают ценности… Если вы готовы рассмотреть достаточно много потенциальных решений, вы можете получить гораздо больше того, что ожидали… Отказываясь от употребления слова проблема при столкновении с любой потенциально конфликтной ситуацией, мы принимаем полезное решение. Вся хитрость за-ключается в отношении к ситуации как к возможности проявить свои творческие способности… С позиции новой парадигмы конфликт трактуется как упражнение на творческое разрешение проблемы»288.

Существует множество вариантов выработки решения. Опи-шем несколько из них.

Мозговой штурм представляет собой метод выработки вари-антов разрешения конфликта самими участниками конфликта. Эффективность этого метода обусловлена разделением твор-

287 Фишер Р., Юри У., Паттон Б.Переговорыбезпоражения.Гарвардскийметод.С.31.

288 Левин С. Разрешение конфликтов. От конфликта к сотрудничеству. С. 44,54–55.

4.4. поиск варианТов решения и их оценка

/ 203

ческого этапа (выработки вариантов решений) и их критической оценки. Существуют нетрудные правила мозгового штурма. Ве-дущий (в нашем случае судья) должен организовывать работу и следить за соблюдением правил. Желательно, чтобы участники называли друг друга по имени. Работа по поиску вариантов ре-шения делится на два этапа. На первом участники должны пред-ложить как можно большее количество вариантов, в том числе невероятных (когда автор был молодым специалистом при обу-чении этому методу было предложено придумать несколько де-сятков вариантов использования простого карандаша не по пря-мому назначению). Критиковать, оценивать варианты, говорить о недостатках пока нельзя. Также на время нужно забыть слово «нет». Однако можно задавать вопросы на уточнение понима-ния. Все это способствует творчеству. Судья кратко фиксирует варианты, поправляет стороны при нарушении правил, задает вопросы, обеспечивает вовлеченность и участие присутствую-щих. Когда вариантов становится достаточно много либо твор-ческая энергия истощается, начинается следующий этап – вы-работка критериев оценки (время, деньги, качество и т.д.). Пос-ле этого каждый из вариантов анализируется на соответствие выработанным критериям и выбирается один из них. Возможно улучшение наиболее подходящего варианта.

Здесь же уместно сказать о том, что «правильных» (в смысле  – приемлемых) решений для сторон может быть нес-колько. Г. Шварц замечает по этому поводу: «Европейцы имеют склонность считать свою логику единственной, с помощью ко-торой вообще можно думать… Наша логика… гласит: “Из двух противоречащих друг другу высказываний как минимум одно является ложным”, – требует, чтобы при возникновении проти-воречия мы приняли решение, какой из противоречащих друг другу аспектов верный, а какой неверный. Другие логики, на-пример азиатская логика, разработанная Лао Цзы в “Дао Дэ Дзин”, рассматривают предметы совсем по-другому: только ког-да мы одновременно видим противоречивые аспекты, мы обла-даем целостной истиной. Если мы рассмотрели только одну сто-рону противоречия, узнали только один частный аспект, следует постараться найти другую сторону. Ориентированный на естест-вознание европеец, напротив, стремится увидеть лишь одну из сторон. Если он тем не менее увидит две противоречащие друг

4. Техника судебного примирения (воздейсТвия на конфликТ)

/ 204

другу стороны, он посчитает, что должен исключить одну из них. Для него не могут быть одновременно истинными нечто и проти-воположность этого нечто»289.

Улучшение решения. Берется один из вариантов решений и улучшается попеременно сторонами. При этом задача каждой из сторон не критиковать, а сделать это решение лучше. Каждое последующее предложение должно улучшать решение, делать его более приемлемым для другой стороны. Критерием явля-ются соответствие улучшения интересам не только одной, но и другой стороны. После каждого улучшения проект решения оз-вучивается или передается другой стороне, если это происходит в письменной форме. Так делается до тех пор, пока улучшать ста-новится нечего – стороны достигли согласия.

Г. Шварц указывает на необходимость различения критики: «Конструктивная критика – это критика, которая уже заключает в себе альтернативное решение, тогда как деструктивная крити-ка – это взятие под сомнение нормы или структуры без предло-жения «лучшей» альтернативы»290.

Соединение эмоционального и рационального. Не секрет, что многие конфликты происходят на эмоциональной основе. После того как будет снято эмоциональное напряжение, найти вариант рационального решения становится легче.

Понимая это интуитивно, автор настоящей книги с согласия сторон провел следующий эксперимент. Двум предпринимате-лям, которые вели себя в процессе эмоционально, было реко-мендовано обязательно вдвоем (без их юристов) пойти в ресто-ран, который находится поблизости от суда, пообедать и выпить немного коньяка (это было обязательным условием), а затем вернуться на следующий день для продолжения судебного за-седания. Когда они согласились на этот эксперимент, автор опа-сался, что они там могут подраться или завтра вообще не прий-ти. Однако после перерыва стороны пришли в сопровождении юристов с мировым соглашением и попросили его утвердить.

289 Шварц Г.Управлениеконфликтнымиситуациями:Диагностика,анализираз-решениеконфликтов.С.26.

290 Тамже.С.26.

4.4. поиск варианТов решения и их оценка

/ 205

Каково же было удивление автора настоящей работы, когда спустя время, он обнаружил, что по описанию Тацита у древних германцев было правило принципиально обсуждать принимае-мые решения дважды, чтобы соединить эмоциональную и рацио-нальную точки зрения: «Но по большей части на пиршествах они толкуют и о примирении враждующих между собою, о заключении браков, о выдвижении вождей, наконец, о мире и войне, полагая, что ни в какое другое время душа не бывает столь же расположена к откровенности и никогда так не воспламеняется для помыслов о великом. Эти люди, от природы не хитрые и не коварные, в непри-нужденной обстановке подобного сборища открывают то, что до-селе таили в глубине сердца. Таким образом, мысли и побуждения всех обнажаются и предстают без прикрас и покровов. На следу-ющий день возобновляется обсуждение тех же вопросов, и то, что они в два приема занимаются ими, покоится на разумном основа-нии: они обсуждают их, когда неспособны к притворству, и прини-мают решения, когда ничто не препятствует их здравомыслию»291.

Еще одним инструментом поиска решения является рефрей-минг, при помощи которого что-то помещается в новые рамки.

Л. Паркинсон вслед за Г. Бейтсоном описывает «фрейм» как «психологическое средство представления сообщений. Фреймы функционируют посредством включения в них одних сообщений и исключения других, точно так же, как рамка картины позволяет нам видеть картину, находящуюся внутри нее, и отграничивает объекты, находящиеся за ее пределами. Фреймы также опреде-ляют способ интерпретации сообщения внутри заданных рамок. Например, негативное сообщение может быть помещено в по-зитивный фрейм, и наоборот. Однако понятие фрейма является статичным, в то время как в медиации широкое распростране-ние получает более динамичный термин рефрейминг, т.е. интер-активный обмен сообщениями»292.

А. фон Хертель так объясняет его суть: «Любое высказыва-ние можно рассматривать в больших, небольших или располо-женных совершенно под другим углом зрения рамках. В зави-

291 Цит.по:Шварц Г.Управлениеконфликтнымиситуациями:Диагностика,ана-лизиразрешениеконфликтов.С.46.

292 Паркинсон Л.Семейнаямедиация.С.50.

4. Техника судебного примирения (воздейсТвия на конфликТ)

/ 206

симости от того, как мы спрашиваем, мы направляем внимание респондента»293.

Рефрейминг можно использовать для нейтрализации упрека, подчеркивания позитивных аспектов упрека, обращения внима-ния на второстепенные детали294.

Л. Паркинсон также замечает: «Как правило, в медиации рефрейминг предполагает повторное проговаривание позиций или проблем точно и в позитивном ключе, благодаря чему участ-ники могут услышать и понять друг друга»295.

Налаживание коммуникации. Как это ни странно звучит, не-редко урегулировать нечего. В таких случаях говорят, что спор выеденного яйца не стоит. Это как раз те случаи, когда конфликт вовсе не из-за предмета спора. Это такие ситуации, когда какое бы предложение ни было сделано, оно будет отвергнуто. Соот-ветственно решение суда, какое бы оно ни было правосудное – не завершит конфликт.

Следует привести совет Р. Фишера, У. Юри, Б. Паттона: «Для того чтобы решить психологические проблемы, используйте психо-логические приемы. Если восприятие оказывается неадекватным, ищите способы разъяснения и убеждения. Если эмоции выходят из-под контроля, умейте выпустить пар. Когда возникает непони-мание, старайтесь нормализовать общение»296. Соответственно ре-шив эти проблемы, иногда удается разрешить конфликт в целом.

В этом случае действия судьи должны быть как при транс-формативной модели медиации (transformative approach)297. Це-лью является возобновление диалога между сторонами.

Л. Паркинсон обращает внимание, что в этом случае «в центре внимания  – общение сторон, когда они говорят и слушают друг друга… формируется “свежее” видение проблемы в прямом и пе-

293 Хертель А. фон. Профессиональное разрешение конфликтов: МедиативнаякомпетенциявВашейжизни.С.168.

294 См.тамже.295 Паркинсон Л.Семейнаямедиация.С.65.296 Фишер Р., Юри У., Паттон Б.Переговорыбезпоражения.Гарвардскийметод.

С.55–56.297 См.:Шварцманн И.Переговорыкаквопросморали/Техникаведенияпере-

говоров нотариусами: практ. пособие. М., 2005. С. 121; Вальц Р. Медиацияпри заключении договоров / Техника ведения переговоров нотариусами:практ.пособие.М.,2005.С.157.

4.4. поиск варианТов решения и их оценка

/ 207

реносном смысле этого слова. Когда участники конфликта в со-стоянии по-новому взглянуть на происходящее и понять это сер-дцем, а не только разумом, вся ситуация может кардинально из-мениться… При трансформативной медиации медиатор не просто отводит несколько минут на то, чтобы участники “выпустили пар”, а затем, оставив эмоции в сторону, перешли к обсуждению “насто-ящих проблем”. Трансформативные медиаторы поощряют описа-ние сторонами своих эмоций и событий, вызвавших эти эмоции, чтобы стороны могли прийти к пониманию и осознать, в чем схо-дятся их позиции»298. Итоговое соглашение, которое будет достиг-нуто здесь сторонами, играет несущественную роль и зачастую достигается сразу же после восстановления коммуникации.

Целесообразное решение. В тех случаях, когда стороны не мо-гут найти вариант, судья на основе своего опыта может подсказать вариант урегулирования спора. Часто если варианты сторон не совпадают (компенсация 80 000 или 100 000 рублей), то судья пред-лагает какой-то средний вариант – компромисс (90 000 рублей).

Сюда же следовало бы отнести предлагавшийся на осно-ве юридической квалификации спора и опыта примирителей в Коммерческом суде Российской империи вариант мирного раз-решения спора (глава V Устава судопроизводства торгового), а также рекомендации председательствующего по выходу из кон-фликта в мини-процессах, применяемых в США. Однако пока судья-примиритель в случае неудавшейся попытки примирения вынужден рассматривать спор между сторонами, такой вариант недопустим. Но при надлежащем организационном решении у этого способа есть будущее.

Выработка коллективного решения. В арбитражном про-цессе нередки случаи, когда конфликт затрагивает многих уча-стников. Это как давно известные институты процессуального соучастия и третьих лиц, так и производство по корпоративным спорам и групповым искам.

Если проблема затрагивает более двух сторон и не удается вопрос решить единогласно, то привычным является такое ре-шение, когда результат устраивает большинство.

298 Паркинсон Л.Семейнаямедиация.С.45–46.

4. Техника судебного примирения (воздейсТвия на конфликТ)

/ 208

В XIX веке американский генерал Мартин Роберт разработал правила Роберта (Robert’s Rules), которые содержат принцип большинства, согласно которому принятие решения после об-суждения происходит путем голосования, а принятым считается решение, получившее абсолютное число голосов.

Преимуществами такого решения являются его быстрота (оперативность), легитимность, простота.

Однако у решения большинства есть и недостатки: приня-тое таким образом решение может не устраивать меньшинство, которое может отказаться добровольно исполнять принятое ре-шение. Требования и потребности одной из сторон будут удов-летворены не в полной мере. Как указывают сторонники метода построения консенсуса, «в лучшем случае им (меньшинству.  – Авт.) будет предложен ряд компромиссных решений, одно из которых волей-неволей им придется выбрать. Таким образом, конфликт будет замят. Но он не будет разрешен!»299. Зачастую решение проблемы большинством голосов не разрешает конф-ликт по сути.

Кроме того, «в последние десятилетия меньшинство полу-чило больше прав и рычагов к действию. Сегодня люди, права которых были попраны вышедшим из-под контроля большинст-вом, могут обратиться в суд. Они также могут обратиться в прес-су, рассчитывая на поддержку общественного мнения, могут по-пытаться изменить расстановку сил и сами стать большинством …все труднее и труднее становится навязать что-либо “несчаст-ному” меньшинству»300.

По мнению сторонников метода построения консенсуса ме-тод большинства применим, когда участники не знакомы друг с другом. Наоборот, «голосование и внесение поправок в ущерб неформальному характеру встречи с небольшим количеством людей скорее помешает эффективному решению проблемы»301.

Как недостаток решения большинства можно рассматривать следующее его качество: не всегда достигается мудрое, прак-тичное, действенное, выполнимое и взвешенное решение. Сто-

299 Сасскайнд Л., Шамликашвили Ц., Демчук А.МенеджменттрудныхрешенийвXXIвеке:Секретыпостроенияконсенсусаиликаксделатьтак,чтобыдоволь-ныбыливсе.М.,2009.С.10.

300 Тамже.С.22.301 Тамже.С.21.

4.5. оформление соглашения

/ 209

ронники метода построения консенсуса под консенсусом пони-мают «общее соглашение членов группы, при котором большин-ство членов группы в результате обсуждения придут к общему мнению… Совместными усилиями вы ищете вариант, приемле-мый для всех или почти всех. Да, вы стремитесь к единодушию, к единству мнений, но, если потребуется, вы останавливаетесь на том варианте соглашения, который находит поддержку почти у всех членов группы»302.

В связи с изложенным применение метода построения консенсуса в арбитражном процессе представляется весьма перспективным.

4.5. Оформление соглашения

Встречаются случаи, когда стороны, готовые в судебном засе-дании заключить мировое соглашение, возвращаются после перерыва с отрицательным результатом. В этих случаях, ког-да уже были сделаны шаги навстречу друг другу, но завершить примирение не удалось, часто приходится констатировать, что повторно «вызвать» стороны на урегулирование спора гораздо труднее, чем в первый раз.

Причиной такой ситуации может быть стремление выдать же-лаемое за действительное, когда судья, не увидев какого-то не-значительного признака или эмоции, не учтя какой-то момент, «надавил» на стороны. Придя в себя, они передумали. Исходя из этого нужно быть внимательнее к сторонам. С опытом приходит чу-тье, которое подсказывает, что, уходя на перерыв, стороны придут с отрицательным результатом, если не учесть некоторые моменты, не потратить время, чтобы вернуться к повторному обсуждению.

Б. Зельбгерр обращает внимание на то, что «от компромис-са сторону способна отпугнуть неожиданно осознанная ошиб-ка, совершенная при планировании, подготовке или участии в

302 Сасскайнд Л., Шамликашвили Ц., Демчук А.МенеджменттрудныхрешенийвXXIвеке:Секретыпостроенияконсенсусаиликаксделатьтак,чтобыдоволь-ныбыливсе.М.,2009.С.28–29.