Труд творческих работников: правовые аспекты

О. С. Крылова, С. А. Саурин

ЦЕНТР СОЦИАЛЬНО-ТРУДОВЫХ ПРАВ

Москва, 2013

Труд творческихрабоников:правовые аспекты

УДК 351.83ББК 67.405К85

Труд творческих работников: правовые аспекты. О. С. Крылова, С. А. Саурин, М.: АНО «Центр социально-трудовых прав», 2013.

ISBN 9785-9903457-3-7

Эта книга адресована в первую очередь творческим работникам. Художники, кураторы, критики, журналисты, переводчики – все они часто сталкиваются с нарушением своих прав со стороны работодателей и заказчиков. Им могут не выплатить гонорар, задержать зар-плату, с ними могут не заключить договор.

Пособие знакомит с российским законодательством, относящимся к деятельности творче-ских работников. В нем представлена информация об основных видах договоров и рисках работы с неоформленными договорами, а также о налогах, социальных и трудовых гаран-тиях. Особенностью книги является то, что она не только описывает правовое регулирова-ние труда творческих работников, но еще и учитывает проблемы, с которыми им наиболее часто приходится сталкиваться на практике.

Авторы книги выражают благодарность людям, которые оказывали помощь в ее составлении:Евгения Абрамова, автор исследования «Условия труда творческих работников»Валентин Дьяконов, художественный критик, корреспондент газеты «Коммерсантъ»Арсений Жиляев, художник, куратор, член Российского социалистического движенияКсения Полуэктова-Кример, историк (РГГУ), переводчикОксана Саркисян, художественный критик, куратор, преподаватель архитектурной школы МАРШМария Чехонадских, теоретик, художественный критик, редактор «Художественного журнала»

УДК 351.83ББК 67.405

АНО «Центр социально-трудовых прав»www.trudprava.rue-mail: [email protected]Тел/факс: (495) 721-95-58

© АНО «Центр социально-трудовых прав», 2013© О. С. Крылова, С. А. Саурин, 2013© Обложка, оформление Пируян И.Э., 2013

ISBN 9785-9903457-3-7

Оглавление

Глава 1. Общие сведения1.1. Труд, формы использования. Трудовые и гражданско-

правовые отношения

1.2. Законодательство

1.3. Порядок оформления различных способов производства работ, оказания услуг. Письменный договор, устная договоренность, иные способы. Риски работы с неоформленным договором

1.4. Что, если одной из сторон отношений является индивидуальный предприниматель?

Глава 2. Основные виды договоров2.1. Трудовой договор

2.2. Договор авторского заказа

2.3. Договор подряда

2.4. Договор оказания услуг

2.5. На что необходимо обратить внимание перед тем, как заключить договор

2.6. Способы добиться заключения договора и заключение договора на своих условиях. О переговорной силе и свободе договора

Глава 3. Налоги и обязательные платежи3.1. Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)

3.2. Платежи в Пенсионный фонд и Фонд социального страхования при работе по трудовому и гражданско-правовому договорам

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии4.1. Стаж

4.2. Отпуск

4.3. Пособие по временной нетрудоспособности

4.4. Пособия в связи с материнством

4.5. Пенсии

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы5.1. Обращение в государственную инспекцию труда

5.2. Обращение в прокуратуру

5.3. Обращение в суд

5.3.1. В какой суд обращаться?

5.3.2. Как составить исковое заявление?

5.3.3. Что приложить к исковому заявлению?

5.3.4. Что необходимо знать о ходе судебного заседания?

5.3.5. Что такое мировое соглашение и отказ от иска?

5.3.6. Судебное решение

5Глава 1. Общие сведения

Глава 1. Общие сведения1.1. Труд, формы использования. Трудовые и гражданско-правовые отношения

В самом общем виде труд понимается как сознательная целесообразная де-ятельность человека, направленная на создание материальных и духовных благ. Труд может использоваться не только для себя, но и в рамках двусторонних отно-шений, когда одно лицо своим трудом создает соответствующие блага по заказу другого лица и получает за это вознаграждение. Такие договорные отношения регулируются в Российской Федерации трудовым и гражданским правом.

Гражданское право регулирует договорные отношения, в которых обе сторо-ны признаются равными и ни одна из них не подчиняется другой. Такие отноше-ния, как правило, носят временный и нерегулярный характер: стороны догова-риваются о конкретной работе и условиях её выполнения и оплаты, исполнитель выполняет эту работу и передает заказчику её результат, заказчик принимает ре-зультат и оплачивает работу, после чего отношения прекращаются. Права и обя-занности сторон в гражданско-правовых отношениях определяются соглашением и связаны исключительно с достижением оговоренного результата.

Трудовое право регулирует договорные отношения иного характера. В трудовых отношениях работник обязуется систематически выполнять работу определенного вида по указанию работодателя и подчиняться устанавливае-мым работодателем правилам трудового распорядка. Взамен работник полу-чает постоянный источник средств к существованию – работодатель обязан регулярно начислять ему заработную плату, – а также стабильную занятость и ряд гарантий. Каждый работник самостоятельно выбирает, в рамках каких отношений ему осуществлять свою трудовую деятельность.

Труд творческих работников разнообразен и специфичен, и потому слож-но однозначно оценить, какие отношения предполагают наиболее благопри-ятные условия для осуществления ими трудовой деятельности. Многое зависит от конкретного вида занятий и от целей самого работника. Ниже приведена сравнительная таблица для трудовых и гражданско-правовых отношений.

Понятие «творческий работник» в российском законодательстве представ-лено в Основах законодательства РФ о культуре №3612-1. «Творческий работ-

6 Глава 1. Общие сведения

ник» – это физическое лицо, которое создает или интерпретирует культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой ча-стью своей жизни, признано или требует признания в качестве творческого работника, независимо от того, связано оно или нет трудовыми соглашениями и является или нет членом какой-либо ассоциации творческих работников.

Хотелось бы обратить внимание, что хотя Основы законодательства о куль-туре и говорят о том, что признание творческого работника таковым происходит независимо от того, связан он трудовыми отношениями или нет, объем его прав и обязанностей, определяется тем в каких правовых отношениях и с кем он состоит.

Таблица. Сравнительные характеристики трудовых и граждан-ско-правовых отношений

Сравнительные характеристики

Трудовые отношения Гражданско-правовые отношения

1. Вид договора Трудовой договор Договор подряда

Договор возмездного ока-зания услуг

Договор авторского заказа

2. Регулирование Трудовой кодекс РФ (ТК РФ) Гражданский кодекс РФ (ГК РФ)

3. Предмет до-говора

Трудовой договор регла-ментирует процесс труда, то есть непосредственно процесс выполнения работ-ником его обязанностей.

Гражданско-правовой дого-вор регламентирует только достижение результата тру-да и порядок его передачи заказчику.

4. Характер работы

Работник выполняет опре-деленную трудовым дого-вором трудовую функцию.

Трудовая функция – то, что работник обязуется делать по распоряжению работо-дателя, вступая в трудовые отношения, его должност-ные обязанности. Общий объем работы в трудовых отношениях не определен, определен только её вид. Работа выполняется работ-ником систематически.

Исполнитель выполняет определенную в граждан-ско-правовом договоре конкретную работу.

Объем работы, как правило, заранее определен, сроки её выполнения устанавлива-ются в договоре. В пределах сроков исполнитель волен самостоятельно определять распорядок своего труда.




5. Сроки По общему правилу трудо-вой договор заключается на неопределенный срок.

Однако ст.59 Трудового ко-декса позволяет по согла-шению сторон заключать с творческими работниками срочные трудовые догово-ры (до 5 лет).

Гражданско-правовые до-говоры всегда заключаются на определенный срок – срок выполнения работы. Начальный и конечный (а иногда и промежуточные отчетные) сроки указыва-ются в договоре.

6. Порядок выполнения работы

Работник обязан соблю-дать действующие у рабо-тодателя правила внутрен-него трудового распорядка и трудовую дисциплину. Для работника в соответ-ствии с режимом работы устанавливается рабочее время, в течение которого работник подчиняется работодателю и обязан выполнять свою трудовую функцию. Работодатель в рабочее время вправе постоянно контролировать выполнение работником его обязанностей.

Работодатель обязан обе-спечить для работника ус-ловия труда в соответствии с трудовым договором и законодательством (ст.56 ТК РФ).

Работа по гражданско-правовому договору дает исполнителю большую сво-боду, поскольку не подраз-умевает ни регламентации режима его труда и отдыха, ни постоянного контроля исполнения со стороны за-казчика.

Законодательством не предусмотрено обязан-ности заказчика оказывать исполнителю какое-либо содействие. Тем не менее, такая обязанность может быть установлена по согла-шению сторон.




Наряду с рабочим временем для работника предусматри-вается время отдыха: между-сменный отдых, выходные и праздничные дни, оплачивае-мые отпуска. Также работни-ку в ряде случаев могут быть предоставлены целевые от-пуска: учебные (гл.26 ТК РФ), по беременности и родам и по уходу за ребенком (гл.41 ТК РФ) и др.

7. Порядок расчетов

Оплата производится не по результатам работы, а за ее процесс: вплоть до увольне-ния работнику регулярно на-числяется заработная плата.

Размер заработной платы определяется соглашением сторон, но не может быть меньше установленного за-конодательством минималь-ного размера оплаты труда (МРОТ).

Существует федеральный МРОТ, который устанавлива-ется федеральным законом и действует на всей территории РФ. С 01.01.2013 он составля-ет 5205 рублей. Кроме этого, субъекты РФ вправе вводить региональные МРОТ. Так, например, в Москве в 2012 году МРОТ составлял 11700 рублей в месяц.

Риск случайной гибели результатов труда лежит на работодателе.

Порядок оплаты выполнен-ной работы устанавливает-ся в договоре. Как правило, оплата производится по результатам выполненной работы после приемки ее заказчиком.

Размер вознаграждения определяется соглашением сторон, минимальными размерами не органичен.

Риск случайной гибели результатов труда до пере-дачи их заказчику лежит на исполнителе.




8. Социальное страхование

Лица, работающие по трудовым договорам, подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной не-трудоспособности и в связи с материнством, а также обязательному социально-му страхованию от несчаст-ных случаев на производ-стве и профессиональных заболеваний. При насту-плении страхового случая работникам выплачивается страховое обеспечение (пособие по временной не-трудоспособности, пособие по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком до дости-жения им возраста 1,5 лет, страховые выплаты в случае утраты трудоспособности из-за несчастного случая или профессионального заболевания).

Работодатель обязан уплачивать на работников соответствующие взносы в Фонд социального страхо-вания РФ.

По общему правилу ис-полнители по граждан-ско-правовым договорам социальному страхованию не подлежат и соответству-ющего страхового обеспе-чения не получают.

Физические лица, выполня-ющие работу на основании гражданско-правового договора, подлежат обя-зательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболе-ваний, если в соответствии с таким гражданско-право-вым договором страхо-ватель (заказчик) обязан уплачивать страховые взносы в Фонд социального страхования РФ.

9. Пенсионное страхование

Лица, работающие как по трудовым, так и по граждан-ско-правовым договорам, подлежат обязательному пенсионному страхованию.

Работа, осуществляемая по гражданско-правовым догово-рам, засчитывается в страховой стаж для назначения пен-сий наравне с периодами работы по трудовым договорам. Обязанность по уплате взносов лежит на заказчике.




10. Ответствен-ность сторон

За ненадлежащее испол-нение или неисполнение трудовых обязанностей работник может быть при-влечен к дисциплинарной ответственности (замеча-ние, выговор, увольнение).

В случае причинения ущер-ба имуществу работодате-ля работник несет матери-альную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка.

Работодатель несет мате-риальную ответственность в случаях:

Незаконного лишения работника возможности трудиться (увольнение, отстранение от работы, задержка выдачи трудовой книжки)

Причинения вреда имуще-ству работника

Задержки выплаты за-работной платы или других причитающихся работнику выплат.

Работник также вправе по-требовать от работодателя компенсации морального вреда, причиненного его незаконными действиями.

За неисполнение или ненад-лежащее исполнение своих обязательств по договору как заказчик, так и испол-нитель несут гражданско-правовую ответственность: обязаны компенсировать другой стороне причинен-ные по их вине убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды. Также стороны гражданско-право-вых отношений вправе требовать от контрагента выплаты предусмотренной договором или законом неустойки.




11. Прекраще-ние отношений

Отношения в любое время могут быть прекращены по соглашению сторон.

Работник вправе в любой момент уволиться по соб-ственному желанию, заранее (не менее чем за две недели) письменно предупредив об этом работодателя.

Работодатель может по собственной инициативе уволить работника только при наличии специальных оснований. Такие основа-ния перечислены в ст.81 ТК РФ (ликвидация организа-ции, сокращение штата, прогул и др.). В случае если работодатель увольняет работника без соответ-ствующих оснований или с нарушением установлен-ного порядка увольнения, работник может восстано-виться на работе через суд.

Законодательство предус-матривает для работников ряд гарантий на случай увольнения:

При увольнении работника в связи с ликвидацией орга-низации или сокращением штата ему должно быть вы-плачено выходное пособие (ст.178 ТК РФ). О таком уволь-нении работник должен быть письменно предупрежден не менее чем за два месяца.

Отношения в любое время могут быть прекращены по соглашению сторон.

Достижение обусловлен-ного договором результата влечет прекращение граж-данско-правового договора.

Сторона гражданско-право-вого договора может по-требовать его расторжения через суд при существен-ном нарушении договора другой стороной.

Законом или договором может быть предусмотрена возможность односторон-него отказа стороны от исполнения договора. Как правило, в таком случае отказавшаяся от договора сторона компенсирует другой стороне возникшие в связи с отказом убытки.

Иные основания прекраще-ния отношений могут быть установлены в договоре.




Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с бере-менными женщинами не допускается, за исключе-нием случаев ликвидации организации.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщи-нами, имеющими детей в возрасте до 3-х лет, допускается только при ликвидации организации и по основаниям, связанным с виновным поведением работника.

Если с работником за-ключен срочный трудовой договор, работодатель вправе уволить его по ис-течении срока договора, предупредив об этом не менее чем за три дня. До-полнительных оснований для увольнения в этом случае не требуется.




12. Защита прав Работник в случае на-рушения его прав вправе обратиться:

В суд

В государственную инспек-цию труда

В прокуратуру

При защите трудовых прав в судебном порядке работник освобождается от судебных расходов.

При наличии письменного трудового договора бремя доказывания в суде, как правило, лежит на работо-дателе (он обязан доказать ненадлежащее исполнение или неисполнение трудо-вых обязанностей работ-ником).

Споры, вытекающие из гражданско-правовых от-ношений, рассматриваются судом.

От судебных расходов сто-роны не освобождаются.

Бремя доказывания рас-пределяется между сторо-нами. В отличие от трудо-вых споров, исполнитель обязан доказывать, что надлежащим образом вы-полнил свои обязанности.

1.2. Законодательство

Основными нормативно-правовыми актами, регулирующими деятель-ность творческих работников, являются Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) и Тру-довой кодекс РФ (ТК РФ). До 2008 года действовал Федеральный закон «Об ав-торском праве и смежных правах», однако в связи с принятием части 4 ГК РФ этот закон был признан недействующим с 01 января 2008 года.

Гражданский кодекс РФ состоит из четырех частей.В первой части закреплены общие положения о лицах, являющихся участ-

никами гражданско-правовых отношений (подраздел 2 раздела I), и о граждан-ско-правовых договорах: о правилах их заключения, изменения и расторже-ния, об их форме и условиях действительности (подраздел 2 раздела III).

Во второй части содержатся основные положения о договоре подряда (глава 37) и договоре возмездного оказания услуг (глава 39).

В четвертой части к деятельности творческих работников имеют отно-


шение главы 69 и 70. В главе 69 ГК РФ закреплены общие положения о правах на результаты интеллектуальной деятельности, а глава 70 ГК РФ регулирует ав-торское право и, в частности, устанавливает основные положения о договоре авторского заказа (статьи 1288 – 1290).

Трудовой кодекс РФ устанавливает права и обязанности работника и ра-ботодателя, регулирует вопросы трудоустройства, социального партнерства, труда и отдыха, переподготовки и повышения квалификации, охраны труда, закрепляет правила оплаты и нормирования труда, порядок разрешения тру-довых споров.

Ряд статей предусматривает возможность установления специального регулирования некоторых вопросов, связанных с трудом творческих работ-ников, на уровне коллективных договоров, локальных нормативных актов и трудовых договоров. Среди таких вопросов: продолжительность ежедневной работы (ст.94), порядок работы в ночное время (ст.96), привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни и оплата такой работы (ст.113, 153), оплата простоя (ст.157).

Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 №252 утвержден Пере-чень профессий и должностей творческих работников средств массовой ин-формации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллек-тивов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены ТК РФ.

Постановление Правительства РФ от 22.02.1993 №153 «О порядке исчис-ления среднего заработка отдельных категорий творческих работников» уста-навливает, что при исчислении среднего заработка творческих работников авторское (постановочное) вознаграждение учитывается в полном размере.

Опосредованное отношение к деятельности творческих работников имеют следующие нормативно-правовые акты:

Налоговый кодекс РФ закрепляет основные положения об уплате налога на доходы физических лиц. Налоговыми агентами, обязанными исчислить и удержать этот налог с работника, являются российские организации, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Феде-рации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы.

Федеральный закон от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсион-ном страховании в Российской Федерации» устанавливает права и обязанно-сти творческих работников, являющихся застрахованными лицами, в области пенсионного страхования.

Федеральный закон от 24.07.1998 №125-ФЗ «Об обязательном социаль-ном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» устанавливает права и обязанности творческих работников, являющихся застрахованными лицами, в области социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.


Федеральный закон от 29.12.2006 №255-ФЗ «Об обязательном социаль-ном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с мате-ринством» устанавливает права и обязанности творческих работников, рабо-тающих по трудовым договорам, в области социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

1.3. Порядок оформления различных способов производства работ, оказания услуг. Письменный договор, устная договоренность, иные способы. Риски работы с неоформленным договором

Следует отметить, что как трудовые, так и гражданско-правовые отноше-ния возникают на основе соглашения сторон, в котором определяются условия труда и его оплаты. Именно из содержания такого соглашения следует, являет-ся ли оно трудовым или гражданско-правовым договором. Такое соглашение может быть заключено устно или письменно, однако следует иметь в виду, что при письменном оформлении соглашения будет гораздо проще подтвердить определенные в нем условия в случае возникновения конфликта. В соответ-ствии с законодательством некоторые виды договоров обязательно должны заключаться в письменной форме, для других допускается и устная форма. Посмотрим, как этот вопрос урегулирован для договоров, которыми может оформляться труд творческих работников.

Трудовой договорВ соответствии со ст.67 трудовой договор заключается в письменной форме,

составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторона-ми. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, храня-щемся у работодателя. Тем не менее, даже если трудовой договор письменно не оформлен, формально это никак не отражается на его действительности.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заклю-ченным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работода-теля или его представителя. При этом, приступая к работе без предварительного оформления договора, работнику нужно быть готовым, что в случае возникнове-ния конфликта потребуются доказательства того, что он не самостоятельно решил прийти и немного поработать, а сделал это именно с согласия работодателя.

Гражданско-правовые договоры: договор авторского заказа; договор подряда; договор оказания услуг

Специальных правил оформления для этих договоров в гражданском ко-дексе не предусмотрено, а потому применяются общие правила. Согласно ст.161 ГК РФ в простой письменной форме должны заключаться все сделки


между гражданами и юридическими лицами. Таким образом, если заказчиком выступает организация (не зависимо от организационно-правовой формы), соглашение положено оформлять в письменном виде. Если же заказчиком вы-ступает физическое лицо, письменная форма обязательна в случае, если сум-ма вознаграждения составляет 1000 рублей или больше.

Следовательно, в большинстве случаев закон предусматривает обязатель-ное оформление гражданско-правовых отношений с творческими работни-ками в письменной форме. Несоблюдение этого требования также не влечет недействительности этих договоров, однако лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение условий соглашения на свидетельские по-казания (другие доказательства использовать можно).

Представляется, что наиболее правильным в любом случае является закре-пление соглашения в форме письменного договора. Причем лучше, если такой договор будет подписан до того, как работник приступит к работе. Несмотря на то, что устная договоренность между заказчиком и творческим работником формально признается действительной (как в случае трудовых, так и в случае гражданско-правовых отношений), отсутствие оформления отношений в пись-менном виде таит в себе серьезную опасность. В случае появления каких-либо разногласий, а порой и без таковых заказчики нередко отказываются от выпол-нения своих обязательств: не оплачивают работу, отказываются принять резуль-тат работы, прекращают предоставлять обговоренную работу, в одностороннем порядке изменяются условия соглашения и т.п. У работника возникает необхо-димость защищать свои права, а для этого ему следует обратиться в суд.

Важно иметь в виду, что обращение в суд это не чрезвычайная мера, а нор-мальный порядок защиты прав – стороны договорных отношений не вправе самостоятельно заставить друг друга выполнять установленные соглашением обязанности, и потому право требовать выполнения таких обязанностей под-креплено силой государства.

В суде работнику прежде всего необходимо доказать, что он действитель-но состоял с работодателем в трудовых / гражданско-правовых отношениях, и тут-то начинаются сложности. При отсутствии письменного договора, кото-рый стал бы основным доказательством, работник вынужден искать другие доказательства своей работы: ими могут быть свидетельские показания, дик-тофонные записи, переписка с работодателем, наличие оформленного пропу-ска, каких-либо расчетных документов и т.п. На практике, к сожалению, часто получается, что к моменту возникновения конфликта работник не располагает ничем из перечисленного.

Переговоры с работодателем (заказчиком), как правило, ведутся с ис-пользованием сети интернет: по электронной почте, через программы пись-менного или голосового общения (ICQ, Skype и другие) и т.д. Документы в элек-тронной форме в настоящее время могут являться доказательством только в случае, если они заверяются электронной цифровой подписью (ЭЦП). В ходе переговоров ЭЦП почти никогда не применяется, а потому на использование


электронных документов в качестве доказательств лучше не надеяться: суд если и примет их, то только в случае, если работодатель сам подтвердит, что участвовал в этих переговорах.

В качестве доказательства можно использовать аудиозапись перегово-ров с работодателем, где он бы озвучивал первоначальные условия труда, и из которой бы следовало, что соглашение на этих условиях было заключено. Очевидно, что получить такое доказательство уже после возникновения кон-фликта с работодателем не представляется возможным. Если есть возмож-ность выбирать, то лучше использовать аналоговую аппаратуру, поскольку если дело дойдет до экспертизы, аналоговые носители обеспечивают большую степень достоверности экспертного исследования. Однако это не означает, что цифровые записи не могут быть использованы в качестве доказательств.

Использовать в качестве доказательства свидетельские показания возмож-но далеко не всегда. Во-первых, если речь идет о выполнении конкретного за-каза (например, подготовка статьи на определенную тему), то в отсутствии пись-менного договора закон на свидетельские показания ссылаться запрещает (см. выше об оформлении гражданско-правовых договоров). Во-вторых, даже если в сложившейся ситуации можно ссылаться на свидетельские показания (речь идет о трудовых отношениях или о гражданско-правовом договоре, для которого письменная форма не обязательна), далеко не всегда удается найти подходящих свидетелей. Так, подтвердить факт наличия у работника трудовых отношений с работодателем обычно могут коллеги по работе. Однако если они находятся в сходном положении, они могут не захотеть вступать в конфликт с работодате-лем. К тому же специфика труда творческого работника в том, что нередко ни-кто и не догадывается о наличии у него каких-либо отношений с тем или иным работодателем (заказчиком). И в-третьих, в отсутствие иных подтверждающих позицию работника доказательств суд может критически отнестись к показани-ям свидетелей и не использовать их при обосновании решения.

Доказательством факта наличия отношений между творческим работни-ком и работодателем (заказчиком) могут служить связанные с работой до-кументы. Однако в условиях неформальных отношений получить такие до-кументы от работодателя весьма непросто. Важно обратить внимание, что доказательствами могут являться только оригиналы документов, либо их ко-пии, заверенные работодателем. Обычные ксерокопии либо распечатанные электронные документы в качестве доказательств использовать нельзя.

Из вышесказанного прямо следует вывод: При возникновении конфликта без письменного договора творческому

работнику крайне сложно защитить свои права.Если работник все же по каким-то соображениям решил выполнять работу

без оформления письменного договора, ему необходимо сразу же приступать к сбору доказательств. Следует помнить, что устные договоренности хороши и удоб-ны только до тех пор, пока не возникли разногласия – после их возникновения решающую роль играют только надлежащим образом оформленные документы.


1.4. Что, если одной из сторон отношений является индивидуальный предприниматель?

В соответствии с действующим законодательством предпринимательской деятельностью могут заниматься не только юридические лица (организации), но и физические лица (отдельные граждане).

Гражданский кодекс РФ закрепляет, что любой дееспособный гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве инди-видуального предпринимателя (ИП). Порядок такой регистрации установлен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» №129-ФЗ.

После регистрации гражданин-предприниматель приобретает особый ста-тус. К индивидуальным предпринимателям как в гражданско-правовых, так и в трудовых отношениях применяются правила, регулирующие деятельность орга-низаций (юридических лиц), однако у ИП существуют некоторые особенности.

В отличие от юридического лица, где договор с работником заключает ор-ганизация, а не конкретные учредители, индивидуальный предприниматель вступает в отношения с работником лично, то есть от своего имени. Соответ-ственно, договор в этом случае заключается не с организацией, а с конкретным гражданином. Такой гражданин отвечает по долгам всем своим имуществом.

Что, если работодатель / заказчик является индивидуальным предпринимателем?

В гражданско-правовых отношениях каких-либо особенностей для ис-полнителей, работающих по заказу индивидуального предпринимателя, за-конодательством не установлено. Права и обязанности у индивидуального предпринимателя в этом случае такие же, как и у организации.

Работодатель – индивидуальный предприниматель, выступающий как сторо-на в трудовых отношениях, обладает тем же объемом прав и обязанностей, что и работодатель – организация: он принимает локальные нормативные акты, ведет трудовые книжки, производит отчисления по страховым взносам, уплачивает за работников удержанный с них налог на доходы физических лиц и др. (см. разделы 2.1., 3.1.). Отдельные особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – индивидуальных предпринимателей, закреплены в гл.48 ТК РФ:

1) Ст. 306 ТК РФ – индивидуальный предприниматель обязан предупреж-дать работников об одностороннем изменении определенных сторона-ми условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, не менее чем за 14 дней (для юридических лиц – не менее чем за два месяца).

1) Ст. 307 ТК РФ – в трудовой договор с работником, работающим у инди-видуального предпринимателя, могут быть включены дополнительные основания прекращения трудового договора, помимо установленных в


ТК РФ (в договоре с работодателем – юридическим лицом такие условия являются недействительными).

Таким образом, в действующем законодательстве для работодателей – ин-дивидуальных предпринимателей содержатся более мягкие условия, чем для организаций. Однако можно отметить плюсы и для работников. Например, индивидуальному предпринимателю сложнее каким-либо образом скрыться от Вас и от контролирующих органов, чтобы уклониться от выполнения своих обязанностей. Его перемещения всегда можно отследить по месту регистра-ции, если только он не уедет скрываться за границу. Юридическое лицо же, так как не связано с конкретной личностью, напротив, может по тем или иным причинам фактически прекратить свою деятельность, перестать находиться по юридическому адресу, остаться без имущества и т.п.

Нужно ли творческому работнику регистрироваться в каче-стве индивидуального предпринимателя?

Представляется, что регистрация в качестве ИП может иметь смысл только для тех работников, которые часто и успешно работают по гражданско-право-вым договорам.

Индивидуальный предприниматель самостоятельно ведет и сдает налого-вую отчетность по суммам полученных от предпринимательской деятельно-сти доходов. Также он обязан ежегодно платить за себя страховые взносы в Пенсионный фонд (по состоянию на 01.2013 – 32479,20 рублей в год) и фонды медицинского страхования (по состоянию на 01.2013 – 3185,46 рублей в год) независимо от суммы полученного за год дохода. За обычного работника все это делает заказчик, являющийся страхователем и налоговым агентом.

В то же время творческий работник, работающий как индивидуальный предприниматель, вправе применять упрощенную систему налогообложения и уплачивать с доходов от своей предпринимательской деятельности налог в размере 6% (налог на доходы физических лиц – 13%; см. раздел 3.1.). Чем боль-ше размер вознаграждений, тем больше можно сэкономить на этой разнице.

К тому же работник – индивидуальный предприниматель вправе добро-вольно вступить в отношения по обязательному социальному страхованию и уплачивать взносы в Фонд социального страхования РФ в сумме 1604,63 ру-блей в год. В этом случае такой работник будет иметь право на получение по-собий по временной нетрудоспособности и в связи с материнством, исчислен-ные из минимального размера оплаты труда (по состоянию на 01.2013 – 5205 рублей в месяц).

Регистрация в качестве индивидуального предпринимателя не препятству-ет творческому работнику вступать в трудовые и гражданско-правовые отно-шения в качестве физического лица, не являющегося индивидуальным пред-принимателем. В этом случае наличие у него свидетельства о регистрации в качестве ИП не влияет на его права и обязанности, а работодатель / заказчик должен будет уплачивать за такого работника налог на доходы физических лиц


и страховые взносы. Фонд социального страхования разъяснил, что допусти-мо одновременное получение пособий в региональном отделении Фонда и по месту работы, если индивидуальный предприниматель добровольно вступил в отношения по обязательному социальному страхованию и при этом работает по трудовому договору (и работодатель уплачивает за него страховые взносы). Работа по трудовому договору в этом случае рассматривается как работа по совместительству – это значит, что пособия по временной нетрудоспособности и по беременности и родам такой работник вправе получать одновременно в двух местах, а пособие по уходу за ребенком – в одном месте на выбор.

Регистрация в качестве индивидуального предпринимателя может быть очень выгодна для работника, однако важно помнить, что она налагает на работника ряд обязательств по составлению отчетных документов. Эти обязательства требуют времени и внимательного отношения, а за их ненад-лежащее выполнение предусмотрена ответственность в виде пеней и штрафов. Выполнять их нужно с момента регистрации в качестве ИП и до момента реги-страции прекращения физическим лицом деятельности в качестве ИП.

В условиях специфики труда творческих работников статус ИП удобен далеко не всегда.

ЧАСТО ЗАДАВАЕМЫЙ ВОПРОС:

Художник делает свои работы и продает их самостоятельно. Должен ли он регистрироваться как индивидуальный предпри-ниматель (и платить налог с продаж) или ему можно оста-ваться физическим лицом (и платить налоги как физическое лицо)?

Ответ на данный вопрос зависит от того, ведет ли художник предпринима-тельскую деятельность.

Из содержания п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ следует, что предприни-мательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятель-ность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе занимать-ся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с мо-мента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

За осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации предусмотрена административная и уголовная ответственность.

Граница, отделяющая предпринимательскую деятельность об обычного участия в гражданском обороте, довольно размыта и по каждому конкретному случаю определяется судом.


Верховный Суд РФ в п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 № 18 разъяснил, что отдельные случаи продажи товаров лицом, не зарегистри-рованным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объ-емы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свиде-тельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематиче-ское получение прибыли. Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предприниматель-ской деятельности, а не ее обязательным результатом».

Таким образом, если художник время от времени продает свои работы (про-изведения), то его деятельность вряд ли можно признать предпринимательской. И напротив, если художник систематически осуществляет продажу работ, извлекает из этого регулярный доход, то в его действиях можно усмотреть состав правона-рушения. Тем не менее, следует отметить, что доказывать факт незаконного пред-принимательства довольно сложно, и на практике художников, продающих свои работы (произведения), к ответственности за такое нарушение не привлекают.

Регистрируясь в качестве индивидуального предпринимателя, нужно иметь в виду, что налог с продаж был отменен в 2001 г. Художник, будучи индивидуальным предпринимателем, может выбрать упрощенную систему налогообложения, в по-рядке и на условиях, предусмотренных гл. 26.2 Налогового кодекса РФ. Оставаясь физическим лицом, художник платит налог на доходы физических лиц.

22 Глава 2. Основные виды договоров

Глава 2. Основные виды договоров2.1. Трудовой договор

Трудовой договор, фактически, является единственным вариантом оформ-ления трудовых отношений. В Трудовом кодексе ему посвящен отдельный раз-дел (раздел III).

Сторонами трудового договора являются работник и работодатель.По общему правилу работником может быть лицо, достигшее возраста 16

лет, но при соблюдении ряда условий допускается использование труда лиц, достигших возраста 14 лет. Особый статус установлен для организаций кине-матографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков, где с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечи-тельства допускается заключение трудового договора с лицами, не достигши-ми возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экс-понировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию (ст.63 ТК РФ). Трудовой договор от имени работника в этом случае подписыва-ется его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной рабо-ты и другие условия, в которых может выполняться работа.

Иностранный гражданин, претендующий на работу в России, должен иметь разрешение на работу. Это разрешение выдается в порядке, утвержден-ном совместным Приказом ФМС РФ №1, Минздравсоцразвития РФ №4, Мин-транса РФ №1, Госкомрыболовства РФ №2 от 11.01.2008.

Работодателями, как правило, выступают юридические лица (россий-ские или иностранные организации), однако закон разрешает вступать в трудовые отношения с работниками и физическим лицам (ст.20 ТК РФ). Если работодателем является юридическое лицо, а не индивидуальный предприни-матель (см. раздел 1.4.), трудовой договор должен быть подписан руководи-телем юридического лица или иным надлежаще уполномоченным представи-телем работодателя. Полномочия иного представителя могут быть выражены в доверенности. Подписанный неуполномоченным лицом трудовой договор

23Глава 2. Основные виды договоров

не имеет юридической силы. Как уже было отмечено в главе 1, трудовой до-говор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В этом случае также важно, чтобы работник приступил к ра-боте с ведома или по поручению руководителя юридического лица или иного представителя работодателя, уполномоченного заключать трудовые договоры с работниками.

Ст.56 ТК РФ содержит законодательное определение, согласно которому трудовой договор – это соглашение между работодателем и работником, в со-ответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмо-тренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную пла-ту, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Предметом трудового договора является выполнение работником его трудовой функции, то есть процесс труда, направленного на выполнение ра-ботником определенного вида работ, обусловленного его должностными обя-занностями, в соответствии с распоряжениями работодателя. Особенностью трудового договора является то, что общий объем работы заранее не опреде-лен, поэтому очень важно четко установить, чем именно обязуется зани-маться работник. В пределах должностных обязанностей конкретного работ-ника работодатель может поручить ему любую имеющуюся у него работу, и работник будет обязан её выполнять. Вместе с тем ст.60 ТК РФ прямо запре-щает работодателю требовать от работника выполнения работы, не обуслов-ленной трудовым договором, а ст.379 ТК РФ предоставляет работнику право отказаться от выполнения такой работы, известив об этом работодателя в письменной форме. Заявление об отказе от выполнения работы, не предусмо-тренной трудовым договором, следует подавать способом, позволяющим за-фиксировать его получение работодателем (заказное письмо с уведомлением; два экземпляра, на одном из которых делается отметка о принятии; извещение телеграммой с уведомлением).

По общему правилу должностные обязанности работника должны быть закреплены непосредственно в трудовом договоре. Следует иметь в виду, что указания в трудовом договоре наименования должности не достаточно для определения круга должностных обязанностей работника, так как нередко у разных работодателей одно и то же название используется для обозначения совершенно разных должностей. Наиболее правильным представляется вклю-чение в текст трудового договора исчерпывающего перечня должностных обя-занностей. Такой перечень должен быть исчерпывающим (в нем не должно


быть формулировок вроде «и выполнять другие поручения руководителя») и определенным (его содержание не должно вызывать споров, входит ли та или иная функция в круг обязанностей работника).

Довольно широко распространена практика включения в трудовой до-говор отсылки к должностной инструкции, которая якобы содержит исчер-пывающий перечень обязанностей работника, занимающего указанную в договоре должность. Однако у многих работодателей такие должностные ин-струкции отсутствуют, и в вопросе о конкретных должностных обязанностях работника возникает неопределенность. Такая неопределенность создает возможность неограниченного расширения фактически выполняемых ра-ботником обязанностей: работодатель в этом случае может поручать работ-нику любую работу по своему усмотрению, порой совершенно не связанную с обычной деятельностью работника, и работник не сможет отказаться от её выполнения под угрозой привлечения к дисциплинарной ответственности. Если круг должностных обязанностей четко не определен, отстоять свои права при его фактическом расширении или изменении работнику крайне сложно.

Для того чтобы избежать такой неопределенности, если не удается убедить работодателя включить перечень должностных обязанностей в текст трудового договора, работнику необходимо придерживаться следующих рекомендаций:

• Если при заключении трудового договора работодатель просит под-писать заявление об ознакомлении с должностной инструкцией, под-писывать такое заявление работнику нельзя до тех пор, пока его дей-ствительно не ознакомят с должностной инструкцией.

• При ознакомлении с должностной инструкцией работнику следует тре-бовать её копию, на которой должна стоять дата ознакомления. Луч-ше, если копия должностной инструкции будет подписана работодате-лем, прошита и пронумерована.

• Если при заключении трудового договора работодатель отказывается ознакомить работника с должностной инструкцией (например, в свя-зи с её отсутствием), работнику нужно попросить работодателя устно определить круг обязанностей и записать беседу на диктофон. В этом случае работник должен задавать работодателю как можно больше уточняющих вопросов, чтобы максимально конкретизировать пере-чень своих обязанностей. В дальнейшем сделанную аудиозапись мож-но будет использовать в качестве доказательства.

Права и обязанности сторон по трудовому договору обусловлены особен-ностями трудовых отношений (см. главу 1) и перечислены в статьях 21,22 ТК РФ. Для обеспечения прав работников законом предусмотрены соответствующие обязанности работодателя и наоборот. Их можно представить в виде таблицы:


Таблица. Права и обязанности сторон по трудовому договору

РАБОТНИК РАБОТОДАТЕЛЬ

Право на предоставление работы, об-условленной трудовым договором

Обязанность предоставить работ-нику работу, обусловленную трудо-вым договором

Право на рабочее место, соответству-ющее требованиям охраны труда

Обязанность обеспечить безопасные условия труда

Обязанность выполнять определен-ную трудовым договором трудовую функцию, то есть систематически выполнять работу определенного вида, объем которой заранее не определен

Право постоянно контролировать выполнение работником его обязан-ностейОбязанность обеспечить работника средствами, необходимыми для осу-ществления им трудовых обязан-ностей

Обязанность выполнять работу личноОбязанность добросовестно испол-нять свои трудовые обязанности

Право поощрять работников за до-бросовестный и эффективный труд

Обязанность в течение рабочего времени соблюдать действующие у работодателя правила внутренне-го трудового распорядка и трудо-вую дисциплину

Право издавать локальные нор-мативные акты, обязательные для работников (только для организаций и индивидуальных предпринимате-лей – см. раздел 1.4.)Право привлекать работников к дис-циплинарной ответственности

Право своевременно и в полном раз-мере получать заработную плату

Обязанность выплачивать в полном размере причитающуюся работни-кам заработную плату в сроки, уста-новленные в соответствии с ТК РФ, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовыми договорами


РАБОТНИК РАБОТОДАТЕЛЬ

Право на отдых Обязанность предоставлять работ-никам время для отдыха в соответ-ствии с ТК РФ, коллективным дого-вором, локальными нормативными актами, трудовыми договорами

Право на социальное и пенсионное страхование

Обязанность уплачивать соответ-ствующие страховые взносы

Право по собственной инициативе в одностороннем порядке расторгнуть трудовой договор

Право в одностороннем порядке расторгнуть трудовой договор только при наличии специальных оснований

Обязанность предоставлять работ-никам предусмотренные трудовым законодательством гарантии (це-левые отпуска, выходные пособия при увольнении и др.)

В законодательстве, регулирующем трудовые отношения в РФ, установлен довольно высокий уровень прав и гарантий для работников. Можно отметить следующие преимущества трудового договора при оформлении отношений по использованию труда для творческих работников:

1. Стабильная занятость. В трудовых отношениях бремя по поиску и обеспечению работника работой возложена на работодателя, который в том числе несет и риск отсутствия работы и отсутствия заказов, как часть рисков предпринимательской деятельности. Трудовое законодательство гарантирует работнику в любом случае, даже в случае отсутствия реальной работы (про-стоя) некоторый уровень оплаты. Так, например, в случае простоя по причи-нам, независящим от работника, ему производится оплата в размере не ме-нее 2/3 оклада или тарифной ставки. Трудовой договор по общему правилу заключается на неопределенный срок и для его расторжения нужно либо со-гласие работника, либо специальные основания. Перечень таких оснований закреплен в статьях 81, 83 ТК РФ. В случае нарушения работодателем порядка увольнения работник может через суд восстановиться на работе и взыскать с работодателя заработок за все время вынужденного прогула. Заключение срочного трудового договора дает работодателю дополнительное основание для расторжения договора, но не ранее истечения срока.


2. Регулярная оплата труда. В трудовых отношениях оплачивается не ре-зультат, а процесс работы: презюмируется, что если работник ходит на работу, то он выполняет свою трудовую функцию и его труд подлежит обязательной оплате. Заработная плата должна выплачиваться работнику не реже, чем каж-дые полмесяца (ст.136 ТК РФ). В случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в пись-менной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержан-ной суммы (ст.142 ТК РФ). Условия оплаты труда являются обязательными для включения в трудовой договор. То есть, работающий по трудовому договору переводчик получает регулярную зарплату каждый месяц, и в сумме по итогам года его доход может превысить гонорар переводчика, работающего по граж-данско-правовому договору, который может и не найти себе заказов.

3. Предоставление отпусков. Работник имеет право на ежегодный опла-чиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней, а также не может быть привлечен к работе в выходные и праздничные дни.

4. Социальное страхование. В соответствии с действующим законода-тельством все лица, работающие по трудовому договору, подлежат обяза-тельному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособ-ности и в связи с материнством. Работодатель уплачивает за работника страховые взносы в Фонд социального страхования РФ, и работник получает право на пособие по временной нетрудоспособности (оплату больничных листов) и пособия в связи с материнством (по беременности и родам, по уходу за ребенком). Также работник подлежит обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. В случае получения работником в период работы какой-либо травмы у него возникает право на страховые выплаты, предусмотренные Федеральным за-коном «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний».

5. Приоритет в расчетах при ликвидации организации. В случае лик-видации организации по решению учредителей или в результате банкротства расчеты с работниками, чей труд используется по трудовым договорам, про-изводятся во вторую очередь, а с теми, кто работает по гражданско-правовым договорам, в последнюю очередь.

6. Упрощенный порядок защиты прав. При наличии письменного трудо-вого договора бремя доказывания в суде, как правило, лежит на работодателе. Работодатель освобождается от судебных расходов. Кроме судебной защиты работнику предоставлено право обращаться за защитой своих трудовых прав в Государственную инспекцию труда и в органы Прокуратуры РФ.

7. Возможность в одностороннем порядке прекратить отношения. Ра-ботник вправе в любой момент уволиться по собственному желанию, заранее (не менее чем за две недели) письменно предупредив об этом работодателя.

Недостатком трудового договора при оформлении отношений по исполь-зованию труда для творческих работников является:


Ограничение возможностей работника в сфере организации труда. Ра-ботодатель вправе установить для работника фиксированный режим рабочего времени, в течение которого работник обязан присутствовать на рабочем ме-сте (например, в офисе). Работодатель вправе вмешиваться в процесс труда работника и осуществлять постоянный контроль за ним.

Трудовой договор является предпочтительной формой оформления отноше-ний в тех случаях, если вы хотите обеспечивать себе максимальную правовую защиту и снять с себя различные риски предпринимательской деятельности.

Тем не менее, в силу специфики труда творческих работников не всегда можно оформить постоянные (или длительные) отношения по использованию такого труда.

2.2. Договор авторского заказа

Основные положения о договоре авторского заказа закреплены в статьях 1288 – 1290 ГК РФ. В части, неурегулированной этими статьями, к договору авторского заказа применяются нормы глав 69-70 ГК РФ и общие положения о договорах (подраздел 2 раздела III ГК РФ).

Согласно ст.1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное дого-вором произведение науки, литературы или искусства на материальном носи-теле или в иной форме. При этом договор авторского заказа может включать в себя условия о передаче заказчику исключительных прав на произведение: с момента создания произведения исключительные права на него принадлежат автору, и факт передачи заказчику материального носителя с произведением не влечет передачи прав на произведение.

Таким образом, договор авторского заказа может быть трех видов:1) договор, по которому автор обязуется создать произведение и пере-

дать его заказчику без предоставления ему каких-либо правомочий в отношении исключительного права на произведение;

2) договор, по которому автор обязуется создать произведение, передать его заказчику и уступить исключительное право на произведение. К такому до-говору по общему правилу применяются правила Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права – ст.1234 ТК РФ (п. 3 ст. 1288 ГК РФ);

3) договор, по которому автор обязуется создать произведение, передать его заказчику и предоставить право использования произведения (вы-дать лицензию). К такому договору применяются по общему правилу нормы Кодекса об авторском лицензионном договоре – статьи 1286, 1287 ГК РФ (п. 4 ст. 1288 ГК РФ).

Первый вид договора применяется тогда, когда ценен сам оригинал соз-данного произведения (картина, скульптура) и заказчик не ставит перед собой цели использовать произведение как объект исключительного права. В этом случае используется не произведение, а сам оригинал произведения.


В тех же случаях, когда заказ на создание обусловлен именно необходимо-стью использовать произведение (распространение экземпляров произведе-ния, сообщение произведения для всеобщего сведения в эфир или по кабелю), договор заказа требует включения условий об уступке исключительного права или выдаче соответствующей лицензии на использование произведения. Но в любом случае материальный носитель по договору авторского заказа переда-ется заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование.

Предметом договора авторского заказа является, в отличие от трудового договора, конкретная работа, а именно работа по созданию произведения. В договоре должны быть четко определены индивидуализирующие характери-стики произведения, которое автор обязуется создать: это может быть форма и способ выражения произведения (печатная форма – литературное произве-дение, видеозапись – аудиовизуальное произведение, изображение, выпол-ненное на холсте, – произведение живописи), тематика и жанр произведения, объем, размер или хронометраж произведения и другие характеристики. В до-говоре также может быть изложено краткое содержание произведения, пере-числены основные вопросы, раскрываемые в нем. При отсутствии описания произведения, которое позволяет его идентифицировать, в случае возникно-вения конфликта договор может быть признан судом незаключенным.

Договор авторского заказа всегда заключается на определенный срок, причем условие о сроке является обязательным для включения в текст дого-вора. Согласно ст.1289 ГК РФ договор, который не предусматривает и не по-зволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. При этом по истечении установленного в договоре срока исполнения автору при необхо-димости и при наличии уважительных причин для завершения создания про-изведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительно-стью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. К уважительным причинам, повлиявшим на неисполнение договора авторского заказа в срок, могут быть отнесены, например, болезнь автора или существен-ные изменения в явлении, описываемом в произведении.

Если по истечении льготного срока произведение не создано, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа без выплаты автору какого-либо вознаграждения. Заказчик также вправе отказаться от догово-ра авторского заказа непосредственно по окончании основного срока исполнения, если договор к этому времени не исполнен, а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору.

Условия договоров авторского заказа об ограничении права автора соз-давать произведения на данную тему или в данной области (например, запрет создавать иные произведения по тому же предмету, что и заказанное) явля-ются в соответствии с действующим законодательством недействительными.

Сторонами по договору авторского заказа являются автор и заказчик.


Творческий работник (автор) должен лично выполнять обязанность по созда-нию заказанного произведения. Привлекать к работе соавторов можно толь-ко с согласия заказчика. Заказчиком может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Если в качестве заказчика выступает юридическое лицо, договор должен быть подписан руководителем юридического лица или иным надлежаще уполномоченным представителем. Полномочия иного представи-теля могут быть выражены в доверенности.

Права и обязанности сторон по договору авторского заказа вытекают из его содержания. Так, автор обязуется в установленный срок создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном но-сителе или в иной форме и передать его заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По общему правилу оплата производится после сдачи результатов работы, но в договоре может быть установлен иной порядок.

В отношениях по использованию труда творческих работников довольно часто встает вопрос о качестве работы, например, когда заказчик отказыва-ется принять работу как «неподходящую», «не понравившуюся» и т.п. Если творческий работник работает по договору авторского заказа, то его произ-ведение должно отвечать только тем характеристикам, которые установлены в договоре, а также требованиям законодательства, определяющим крите-рии качества отдельных видов произведений (например, учебников). Тем не менее, правомерным считается отказ заказчика принять произведение в случае, если имеют место неправомерное использование автором чужих произведений, представление своего ранее опубликованного произведения под видом нового, искажение фактов в документальном произведении, иска-жение оригинала при переводе, включение в рукопись непроверенных дан-ных, подлежавших проверке автором, и иные подобные недобросовестные действия автора.

В случае отказа заказчика принять созданное по договору заказа произ-ведение, отвечающее установленным требованиям, автор может обратиться в суд. С заказчика в этом случае можно взыскивать не только вознаграждение по договору, но также убытки и компенсацию морального вреда. Ответственность автора по договору авторского заказа носит ограниченный характер и насту-пает только при наличии вины. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, автор обязан возвратить заказчику аванс (если он был выплачен), а также уплатить ему неустойку1 (если она пред-усмотрена договором). При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба2, причиненного заказчику (ст.1290 ГК РФ), размер которого при наличии спора будет определять суд.

1 Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполне-ния обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 330 Гражданского кодекса РФ).2 Реальный ущерб – расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет про-извести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (ст. 15 Гражданского кодекса РФ)


Преимущества договора авторского заказа при оформлении отношений по использованию труда творческих работников:

1. Широкие возможности в организации своего труда. Творческий работ-ник, работающий по договору авторского заказа, самостоятельно определяет вре-мя, которое он посвящает работе над заказанным произведением, способ и место своей работы. Заказчик не вправе вмешиваться в творческую деятельность автора и каким-либо образом контролировать его. Договор авторского заказа не предус-матривает установления каких-либо промежуточных сроков сдачи результатов ра-боты. Кроме того, в случае необходимости автору даже может быть предоставлено дополнительное время для завершения работы над произведением (льготный срок) без каких-либо негативных последствий для него как стороны по договору.

2. Учет специфики труда творческих работников. Договор авторского заказа как правовая конструкция, в отличие от иных видов договоров, непо-средственно направлен на регулирование отношений, возникающих при ис-пользовании труда творческих работников. Именно поэтому в посвященных ему нормах гражданского права учитывается специфика творческого труда (например, презумпция качества созданного произведения при добросовест-ном исполнении автором положений договора и норм действующего законо-дательства).

3. Возможность длительного пользования результатами труда. До-говор авторского заказа с условием о передаче исключительного права на произведение в пользование заказчику предполагает, что это право к твор-ческому работнику еще вернется, и он сможет использовать его с выгодой для себя в дальнейшем.

4. Защищенное положение автора. Несмотря на то, что договор авторского заказа является гражданско-правовым, размер ответственности автора ограничен причиняемым его действиями реальным ущербом (упущенная выгода заказчика не компенсируется), в то время как заказчик несет ответственность в полном объеме.

Недостатки договора авторского заказа при оформлении отношений по использованию труда творческих работников:

1. Сложность надлежащего формулирования условий договора. Как го-ворилось выше, крайне важно правильно описать предмет договора, т.е. за-казанное произведение, чтобы описание с одной стороны содержало все суще-ственные с точки зрения закона характеристики произведения, но при этом не ограничивало свободу творчества автора.

2. Разовый характер работы. Договор авторского заказа, являясь граж-данско-правовым, по своей природе предполагает, что творческий работник работает над чем-то индивидуальным, «штучным товаром», с созданием кото-рого отношения прекращаются.

Авторский договор заказа можно оценить как благоприятный для творче-ских работников, но непопулярный для заказчиков, поскольку он определен-но направлен на защиту прав автора.


2.3. Договор подряда

Основные положения о договоре подряда, применяемом для оформления отношений по использованию труда творческих работников, закреплены в пара-графе 1 главы 37 ГК РФ. В части, неурегулированной этими статьями, к договору подряда применяются общие положения о договорах (подраздел 2 раздела III).

Сторонами по договору подряда являются заказчик и подрядчик. Творче-ский работник выступает в качестве подрядчика, а на стороне заказчика мо-жет быть любое правоспособное физическое или юридическое лицо.

Предметом договора подряда является выполнение определенной в дого-воре конкретной работы. По общему праву подрядчик самостоятельно опреде-ляет способ выполнения работы, однако способ выполнения работ также мо-жет быть одним из условий договора. Если иное не предусмотрено в договоре, работы выполняется иждивением подрядчика, то есть из его материалов, его силами и средствами. Ответственность за качество материалов и оборудова-ния лежит на подрядчике.

Если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выпол-нить работу лично, он может привлекать к её выполнению других лиц – суб-подрядчиков. В то же время заказчик для выполнения работы, являющейся предметом договора подряда, вправе с согласия подрядчика привлекать дру-гих подрядчиков. Договор подряда всегда заключается на определенный срок: начальный и конечный сроки выполнения работы обязательно указываются в договоре подряда, а по соглашению сторон могут быть предусмотрены и про-межуточные сроки (сроки завершения отдельных этапов работы).

Права и обязанности сторон по договору подрядаВ соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется

выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В ходе работы заказчик вправе в любое время проверять ход и каче-ство работы, но не вправе вмешиваться в работу подрядчика. Если под-рядчик своевременно не приступает к исполнению договора подряда или вы-полняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребо-вать от подрядчика возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказ-чик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отка-заться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных до-говором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении рабо-ты. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требо-вать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки,


вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо уве-личения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозмож-ным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Оплата работы по общему правилу производится после её окончательной сдачи. При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену подрядчик имеет право на удержание результата работы, а также другого оказав-шегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующей суммы.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих ре-зультат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При уклонении заказчика от принятия выполненной работы под-рядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего дву-кратного предупреждения заказчика продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит (в порядке, установленном ст.327 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий догово-ра требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

• безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;• соразмерного уменьшения установленной за работу цены;• возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право

заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отве-

чает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику при-чиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по ха-рактеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устране-ны либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Преимущества договора подряда при оформлении отношений по исполь-зованию труда творческих работников:


1. Относительно свободная организация труда. Если иное не предусмо-трено договором, подрядчик самостоятельно выбирает способ и место выпол-нения работы по договору, а также время, уделяемое её выполнению.

2. Возможность привлекать к выполнению работы других лиц. Творче-ский работник может по своему усмотрению решать, выполнять ли работу по договору (или её часть) самому (лично) или поручить её кому-то ещё. При этом заказчик без согласия подрядчика не вправе по своему усмотрению подклю-чать к выполнению работы по договору подряда других лиц.

Недостатки договора подряда при оформлении отношений по использова-нию труда творческих работников:

1. Возможность постоянного контроля со стороны заказчика. Для осу-ществления этой возможности заказчик может регулярно требовать от творче-ского работника различных отчетов о проделанной работе. Также в договоре могут быть установлены сроки сдачи отдельных частей работы. Если речь идет о подготовке некого единого проекта, необходимость сдачи работы по частям может создавать неудобства для её выполнения.

2. Неприспособленность к специфике труда творческих работников. Договор подряда представляет собой универсальный инструмент оформления отношений по выполнению работ, и потому в нормах законодательства он регу-лируется наиболее общим образом. Так, для творческих работников проблемой может стать приемка выполненной работы по качеству: в ст.721 ГК РФ установле-но, что при отсутствии в договоре условий о качестве работы приемка осущест-вляется исходя из требований, обычно предъявляемых к работам соответствую-щего рода. Такие «обычно предъявляемые требования» далеко не всегда можно определить применительно к результатам труда творческих работников, а бре-мя доказывания и ответственность за качество работы лежит на подрядчике.

3. Разовый характер работы. С выполнением оговоренной в договоре под-ряда работы отношения между заказчиком и творческим работником прекращаются.

Договор подряда является не самым благоприятным для творческого ра-ботника: объем обязанностей и рисков, возлагаемых на него таким догово-ром, довольно велик. Тем не менее, надлежащее оформление договора подря-да и его последующее исполнение дают творческому работнику возможность для эффективной защиты своих прав.

2.4. Договор оказания услуг

Регулированию договора возмездного оказания услуг в ГК РФ посвящена лишь небольшая глава 39. Согласно ст. 783 ГК РФ с учетом особенностей, пред-усмотренных этой главой, к договору возмездного оказания услуг применяют-ся нормы, регулирующие договор подряда.

Договоры подряда и оказания услуг во многом похожи. Остановимся на особенностях договора возмездного оказания услуг.

Сторонами по договору оказания услуг выступают заказчик и исполнитель.


Творческий работник выступает в качестве исполнителя, а на стороне заказчика может быть любое правоспособное физическое или юридическое лицо.

Предметом договора оказания услуг является оказание определенной в договоре конкретной услуги. Под оказанием услуги в соответствии со ст.779 ГК РФ понимается совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Применительно к труду творческих работников в большинстве случаев сложно разграничить выполнение работ и оказание услуг, а потому представляется допустимым оформление отношений как до-говором подряда, так и договором возмездного оказания услуг.

По общему правилу договор возмездного оказания услуг предполагает личное исполнение обязанностей работником: привлекать других лиц можно только в случае, когда это прямо предусмотрено договором.

Права и обязанности сторон по договору возмездного оказания услуг сход-ны с перечисленными для договора подряда (см. раздел 2.3.).

Особенностью является право каждой из сторон в любое время прекратить отношения. Заказчик при отказе от договора должен оплатить фактически по-несенные исполнителем к моменту отказа расходы. Исполнитель (творческий работник), если он отказывается от исполнения договора, обязан полностью возместить заказчику возникшие в связи с отказом убытки. Такая особенность обусловлена лично-доверительной природой договора оказания услуг и дела-ет оформленные таким договором отношения крайне нестабильными.

Преимущества договора возмездного оказания услуг при оформлении от-ношений по использованию труда творческих работников:

1. Относительно свободная организация труда. Если иное не предусмотре-но договором, исполнитель самостоятельно выбирает способ и место оказания услуг по договору, а также время, уделяемое выполнению своих обязанностей по договору.

2. Возможность в одностороннем порядке прекратить отношения. Исполнитель вправе в любой момент отказаться от исполнения обязательств по договору, возместив заказчику возникшие в связи с таким отказом убытки.

Недостатки договора возмездного оказания услуг при оформлении отно-шений по использованию труда творческих работников:

1. Возможность постоянного контроля со стороны заказчика. Для осу-ществления этой возможности заказчик может регулярно требовать от творче-ского работника различных отчетов о проделанной работе. Также в договоре могут быть установлены сроки сдачи отдельных частей работы. Если речь идет о подготовке некого единого проекта, необходимость сдачи работы по частям создает неудобства для её выполнения.

2. Неприспособленность к специфике труда творческих работников. Аналогично договору подряда (см. раздел 2.3.)

3. Нестабильность отношений. Заказчик вправе в любой момент отка-заться от договора. Для этого ему не нужны какие-либо специальные основа-ния, и заставить его продолжать отношения невозможно.

4. Незащищенное положение исполнителя. В случае одностороннего от-


каза заказчика от договора ст.782 ГК РФ обязывает его компенсировать ис-полнителю только фактически понесенные им расходы. В силу специфики деятельности творческим работникам, как правило, сложно доказать факт возникновения расходов, пока их деятельность еще не завершена.

5. Разовый характер работы. С выполнением оговоренных в договоре обя-занностей отношения между заказчиком и творческим работником прекращаются.

Договор возмездного оказания услуг является наименее благоприятным для творческих работников, так как закрепляемые им отношения являются нестабиль-ными, а положение творческого работника – слабо защищенным. Однако наличие даже такого договора, заключенного в письменной форме, предпочтительнее отсут-ствия какого бы то ни было договора, так как является предпосылкой для защиты творческим работником своих прав в случае возникновения конфликта.

2.5. На что необходимо обратить внимание перед тем, как заключить договор

При заключении любого договора творческому работнику необходимо очень внимательно отнестись к его содержанию. Положения договора влекут возникновение у сторон ряда прав и обязанностей, и крайне важно, чтобы они были понятны работнику и отвечали его действительным интересам.

Предмет договора, то есть работа, которую творческий работник обязу-ется выполнять, должен быть четко и исчерпывающе определен. Работник должен выполнять работу только в пределах, установленных договором. В противном случае могут возникнуть следующие проблемы:

• Если обязанности работника не определены исчерпывающим обра-зом, возможно их необоснованное расширение. Заказчик (работо-датель) в этом случае может потребовать от творческого работника выполнения любой работы (трудовой договор) или в момент приемки результатов труда заявить о якобы подразумевавшихся обязанностях творческого работника и отказаться принимать и оплачивать работу (гражданско-правовой договор).

• Если предмет договора четко не определен, при работе по гражданско-правовым договорам возможно необоснованное сужение обязанностей творческого работника. В этом случае заказчик может в момент приемки результатов труда заявить, что часть выполненной творческим работником работы не была предусмотрена договором, и потому не будет оплачена.

• Творческие работники нередко, даже когда предмет договора четко определен, при выполнении своих обязанностей выходят за его рамки (например, переводчик, получивший заказ на перевод текста, зани-мается правкой этого текста). Таким работникам важно иметь в виду, что по договору оплачивается только та работа, которая этим догово-ром предусмотрена. Нужно понимать, что деятельность, выходящая за рамки предмета договора, оплачена не будет (её оплата – право за-


казчика, заставить его каким-либо образом учитывать её при расче-тах нельзя). Тем не менее, если в ходе выполнения заказа становится ясно, что для его надлежащего выполнения необходимо проведение дополнительной работы, не предусмотренной договором, можно уве-домить об этом заказчика и заключить с ним дополнительное соглаше-ние к договору, в котором предусмотреть оплату такой дополнитель-ной работы.

Важным элементом взаимных обязательств сторон являются сроки.В трудовых отношениях следует обратить внимание на срок действия тру-

дового договора (если срок не указан, договор является заключенным на не-определенный срок), время начала работы, режим рабочего времени, а также порядок и сроки выплаты заработной платы. Вся эта информация не должна стать для работника сюрпризом после заключения договора.

Творческим работникам при заключении гражданско-правового догово-ра следует обязательно уточнить сроки исполнения работ и сроки оплаты ре-зультатов труда.

В вышеуказанных гражданско-правовых договорах срок исполнения заказа является существенным условием договора. Это значит, что если в договоре не указан срок, в течение которого творческий работник обязуется выполнить заказ, такой договор в соответствии с действующим законодательством считается неза-ключенным. Даже если работник исполнит свои обязанности по такому договору, заказчик сможет отказаться оплачивать его труд. Поэтому при заключении дого-воров подряда, оказания услуг или авторского заказа творческим работникам очень важно следить, чтобы сроки исполнения были включены в текст договора. При этом следует иметь в виду, что невыполнение заказа в установленный срок может повлечь применение к творческому работнику установленных догово-ром или законом санкций (отказ заказчика от договора, неустойка, обязанность компенсировать убытки и т.п.) Сроки оплаты определяют момент, с которого от заказчика можно требовать предусмотренные в договоре суммы. За нарушение установленных сроков оплаты заказчик несет ответственность в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Иная ответственность может быть установлена в договоре.

В гражданско-правовых договорах также важно обратить внимание на порядок расчетов. По общему правилу оплата производится за результат, по итогам работы, однако стороны могут выбрать и иной порядок:

• Предварительная оплата – заказчик оплачивает труд исполнителя при заключении договора. Если в результате договор расторгается до до-стижения оговоренного результата, исполнитель по общему правилу обязан возвратить сумму предоплаты заказчику. В сколько-нибудь длительных отношениях применяется крайне редко, так как для за-казчика в этом случае есть риск, что исполнитель не будет работать и просто исчезнет.

• Аванс – при заключении договора либо по истечении непро-должительного срока после его заключения (до достижения резуль-


тата) заказчик выплачивает исполнителю часть оговоренной суммы в счет оплаты работы. Если в результате договор расторгается до до-стижения оговоренного результата, исполнитель по общему правилу обязан возвратить сумму аванса заказчику.

• Задаток – при заключении договора либо по истечении непродол-жительного срока после его заключения (до достижения результата) заказчик передает исполнителю денежную сумму в счет оплаты рабо-ты, а также в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Независимо от суммы, соглашение о задатке должно заключаться в письменной форме и в этом соглашении должно быть прямо предусмотрена, что передаваемая сумма является задатком, а не авансом. Если договор не был письменно оформлен, соглашение о задатке может использоваться как подтверждение факта заключе-ния договора. При расторжении обеспеченного задатком договора до достижения результата применяются следующие правила: если за не-исполнение договора ответственен заказчик, то сумма задатка ему не возвращается (остается у творческого работника), а если договор не исполнен по вине творческого работника, он обязан выплатить заказ-чику сумму задатка в двойном размере (ст. 381 ГК РФ).

При заключении договора авторского заказа необходимо, чтобы в текст договора было включено положение о цене. Если в договорах подряда и ока-зания услуг, когда цена не установлена договором, допускается определение цены по цене аналогичных работ или услуг, то договор авторского заказа без условия о цене считается незаключенным.

При заключении гражданско-правовых договоров творческим работникам необходимо обратить внимание на условия приемки результатов их труда.

Многие недобросовестные заказчики пытаются отказаться от исполнения своих обязанностей, ссылаясь на то, что подготовленные творческим работни-ком материалы ему не подходят, не соответствуют стандартам качества и т.п. Чтобы избежать возможных конфликтов, в тексте договора нужно максималь-но подробно зафиксировать критерии качества результатов труда.

Также в договоре желательно закреплять сроки приемки (чтобы опреде-лить, с какого момента от заказчика можно требовать исполнения его обязан-ности принять работу), а также возможные санкции за их нарушение.

2.6. Способы добиться заключения договора и заключение договора на своих условиях. О переговорной силе и свободе договора

Действующее законодательство закрепляет свободу договорных отноше-ний как в сфере гражданского, так и в сфере трудового права. Это значит, что заключение договора между двумя лицами возможно только в том случае, если обе стороны хотят заключить такой договор. В ст. 421 ГК РФ установлен запрет


на понуждение к заключению договора, а ст. 22 ТК РФ содержит указание на то, что заключение трудовых договоров является правом работодателя.

В законодательстве предусмотрены определенные ограничения права рабо-тодателя (заказчика) отказаться заключать договор. Так, обязать лицо заключить гражданско-правовой договор возможно, если перед этим такое лицо доброволь-но приняло на себя обязательство заключить указанный договор, т.е. заключило с исполнителем письменный предварительный договор с обязательством заклю-чить основной договор в будущем. Согласно ст. 64 ТК РФ работодатель обязан мо-тивировать отказ в заключении трудового договора, и запрещен необоснованный отказ или отказ в связи с обстоятельствами, не связанными с деловыми качества-ми. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суде. Тем не менее, перечисленные ограничения редко реализуются на практике, так как, во-первых, работодатели старательно избегают создания условий для таких огра-ничений, и потому их сложно доказать, а во-вторых, вынужденное заключение договора накладывает негативный отпечаток на дальнейшие отношения между творческим работником и его работодателем (заказчиком).

Таким образом, можно констатировать, что эффективные правовые спо-собы добиться заключения договора в действующем законодательстве отсут-ствуют. В результате, возможность настоять на своем при заключении догово-ра определяется переговорной силой конкретного работника.

Переговорная сила отдельного творческого работника по большей части за-висит от того, насколько в его услугах заинтересован конкретный заказчик (ра-ботодатель). Если заказчик по каким-то причинам нуждается в услугах именно этого работника (например, работник имеет признанно высокую квалификацию или редкую специализацию), то такой работник может сам с учетом конкретных обстоятельств диктовать условия будущего соглашения. Другая ситуация скла-дывается, когда речь идет о текущей работе, и её может и хочет выполнять мно-жество творческих работников. Здесь работодатель определенно будет пытаться минимизировать свои издержки, и заключит договор с работником, имеющим наиболее скромные запросы. К сожалению, недобросовестные работодатели при этом стараются выбрать работника, который не настаивает на письменном оформлении договора. О том, чем это может обернуться для работника, уже го-ворилось выше (см. раздел 1.3.). Соглашаться на работу без письменного до-говора творческому работнику можно только в крайнем случае, отдавая себе при этом отчет в том, что работа может остаться неоплаченной.

Сама по себе процедура оформления письменного договора не является затратной ни по времени, ни по материальным ресурсам, а потому у добросо-вестного заказчика не может быть причин её избегать. Некоторые работники поясняют, что работают без письменного договора в связи с наличием «дове-рительных отношений» с работодателем (заказчиком). Однако важно пони-мать, что предложение заключить письменный договор – это не проявление недоверия к заказчику, а необходимость соблюдать действующее законода-тельство, которое распространяется как на работника, так и на заказчика.

40 Глава 3. Налоги и обязательные платежи

Глава 3. Налоги и обязательные платежи3.1. Налог на доходы физических лиц (НДФЛ)

Налогоплательщиками налога на доходы физических лиц в соответствии с Налоговым кодексом признаются физические лица, получающие доходы, включая вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, вы-полненную работу, оказанную услугу, совершение действия. При этом с точки зрения налогового кодекса и для целей возникновения обязанности по уплате налога на доходы физических лиц не имеет значения, получено ли вознагражде-ние в рамках трудового договора или гражданско-правового. И в том и в другом случае имеет место получение дохода, с которого должен быть уплачен налог.

Подробное перечисление того, что является доходом, что включается в на-логооблагаемую базу и какие доходы не подлежат налогообложению, содер-жится в главе 23 Налогового кодекса. Там же установлены социальные, имуще-ственные и профессиональные налоговые вычеты.

Особенностью уплаты НДФЛ является наличие налогового агента. На-логовыми агентами признаются российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в резуль-тате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы.

Именно на налоговых агентов, в соответствии с налоговым кодексом возложена обязанность исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога. При этом НДФЛ удерживается при фактической выплате дохода, т.е. применительно к опла-те труда, при выплате вознаграждения за произведенный труд, выполненную работу.

Таким образом, прежде всего, обязанность по уплате налога с выплачива-емой работникам заработной платы возложена на работодателей.

Обязан ли работник или исполнитель по гражданско-правовому договору исполнить эту обязанность в случае, если работодатель (заказчик) в нарушение своей обязанности налогового агента, налог с его вознаграждения не удержал?

Действительно, в соответствии со ст. 228 НК РФ, физические лица, получа-

41Глава 3. Налоги и обязательные платежи

ющие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми аген-тами, несут обязанность по самостоятельной уплате налога на доходы с сумм таких налогов. Однако! Такая обязанность возлагается на лицо, получившее доход только при условии, что ему было известно о том, что с выплаченного ему вознаграждения налоговым агентом не был уплачен налог.

Возлагая обязанность по уплате налога на лицо, получающее доход, зако-нодательство пытается охватить те ситуации, в которых налоговый агент (т.е. работодатель или заказчик), действующий добросовестно, по каким-либо при-чинам не смог удержать налог при выплате заработной платы. Как указано в Письме ФНС РФ от 16.07.2009 N 3-5-04/1040@ «О налогообложении доходов физических лиц», налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в нало-говый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог. В этом случае на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 228 Кодекса обязанность по исчислению и уплате налога на доходы физических лиц возлагается на самих налогоплательщиков, которые обязаны представить в налоговый орган по ме-сту своего учета соответствующую налоговую декларацию.

Принципиально иная ситуация возникает в тех случаях, когда работа произ-водится без договора, а все выплаты производятся «в черную», т.е. без оформ-ления и уплаты налогов. Как такая ситуация оценивается с точки зрения Нало-гового кодекса? Кто несет ответственность в этом случае? И что может/должно предпринять в такой ситуации лицо, которое получает вознаграждение?

Прежде всего, очевидно, что независимо от того, существует ли между сто-ронами письменный договор или нет, в случае, если лицо выполнившее ра-боту, оказавшее услугу, осуществляющее трудовые функции, получает за это вознаграждение, то это вознаграждение в любом случае является объектом налогообложения. Отсутствие в такой ситуации договоров и иных подтверж-дающих документов не освобождает от обязанности по уплате налога, а лишь затрудняет выявление и подтверждение факта выплаты вознаграждения.

Если обязанность по уплате налога возникает независимо от наличия до-кументального оформления вознаграждения и произведенных работ, то так же бесспорно и то, что обязанность эта возникает, прежде всего, у налогово-го агента, т.е. лица, производящего выплату вознаграждения. Соответственно именно налоговый агент в такой ситуации является лицом, совершающим на-логовое правонарушение и подлежащим налоговой ответственности.

В основном налоговая ответственность заключается во взыскании штра-фов и пеней. Однако установлена и уголовная ответственность, как за неис-полнение обязанностей налогового агента, так и за уклонение от уплаты нало-гов и (или) сборов с физического лица. Поэтому очень важно понимать, в какой момент обязанность по уплате НДФЛ перекладывается с налогового агента на лицо, получившее доход. Очевидно, это происходит тогда, когда лицу, полу-чившему вознаграждение, становится достоверно известно о том, что НДФЛ с этого вознаграждения уплачен не был. Поэтому в тех случаях, когда лицу, полу-


чившему вознаграждение, бесспорно становится известно о том, что налоги не были уплачены (например, в ситуациях, когда работник в письменной форме подтверждает получение справки по утвержденной форме 2-НДФЛ, либо пре-доставляет эту справку в другие организации), у него действительно возника-ет обязанность уплатить с полученных сумм налог на доходы физических лиц самостоятельно. Для чего необходимо заполнить и подать в налоговый орган налоговую декларацию и уплатить сумму налога.

Налоговые вычетыВ общем можно сказать, что налоговый вычет – это сумма, на которую

уменьшается налогооблагаемая база при исчислении дохода. Поскольку это уменьшает сумму уплачиваемого налога, а значит, увеличивает сумму, которая фактически выплачивается после удержания налога, полезно знать про имею-щиеся налоговые вычеты, чтобы суметь своевременно ими воспользоваться.

В ст.218 Налогового кодекса РФ предусмотрены стандартные налоговые вычеты, например:

• Налоговый вычет за каждый месяц налогового периода распространя-ется на налогоплательщиков, на обеспечении которых находится ре-бенок и которые являются родителями или супругом (супругой) роди-теля. С 01 января 2012 года размер вычета составляет по 1400 рублей на первого ребенка и второго ребенка и по 3000 рублей на третьего и каждого последующего ребенка.

Стандартные налоговые вычеты предоставляются налогоплательщику од-ним из налоговых агентов, являющихся источником выплаты дохода, по вы-бору налогоплательщика на основании его письменного заявления и докумен-тов, подтверждающих право на такие налоговые вычеты.

В случае, если в течение налогового периода стандартные налоговые вычеты налогоплательщику не предоставлялись или были предоставлены в меньшем размере, чем предусмотрено законом, то по окончании налогового периода он имеет право обратиться в налоговый орган, который на основа-нии поданной налогоплательщиком налоговой декларации и документов, под-тверждающих право на такие вычеты, производит перерасчет налоговой базы.

Существуют также социальные налоговые вычеты, к которым относятся расходы на образование, лечение, благотворительные пожертвования, и иму-щественные налоговые вычеты, к которым относятся суммы от продажи неко-торых видов недвижимости и т.п. (ст.219 Налогового кодекса РФ).

Отдельно хотелось бы обратить внимание на существующие профессио-нальные вычеты:

• налогоплательщики, получающие доходы от выполнения работ (оказания услуг) по договорам гражданско-правового характера, имеют право на получение налогового вычета в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с выполнением этих работ (оказанием услуг);


• налогоплательщики, получающие авторские вознаграждения или воз-награждения за создание, исполнение или иное использование про-изведений науки, литературы и искусства, вознаграждения авторам открытий, изобретений и промышленных образцов, в сумме факти-чески произведенных и документально подтвержденных расходов. Если эти расходы не могут быть подтверждены документально, то в законе установлены фиксированные размеры для таких вычетов3. На-пример, фиксированный профессиональный налоговый вычет при создании художественно-графических произведений, фоторабот для печати, произведений архитектуры и дизайна составляет 30% от сум-мы начисленного дохода (вознаграждения). Это означает, что 30% воз-награждения не облагается НДФЛ.

Налогоплательщики реализуют право на получение профессиональных налоговых вычетов путем подачи письменного заявления налоговому агенту. Индивидуальные предприниматели производят вычеты самостоятельно.

3.2. Платежи в Пенсионный фонд РФ4 и Фонд социального страхования РФ5 при работе по трудовому и гражданско-правовому договорам

Право на получение трудовой пенсии по старости, а также на получение пособий по обязательному социальному страхованию в связи с временной нетрудоспособностью и в связи с материнством зависит от наличия и продол-жительности страхового стажа застрахованного лица. При этом в страховом стаже учитываются периоды, в течение которых на застрахованное лицо упла-чивались взносы на обязательное пенсионное или социальное страхование.

По общему правилу обязанность по уплате этих взносов возлагается на страхователей, к которым относятся:

3 Подробнее об этом см. ст. 221 Налогового кодекса РФ4 Пенсионный фонд Российской Федерации был создан в целях государственного управления фи-нансами пенсионного обеспечения в Российской Федерации. ПФР является самостоятельным фи-нансово-кредитным учреждением, осуществляющим свою деятельность в соответствии с законода-тельством. ПФР и его денежные средства находятся в государственной собственности Российской Федерации. Денежные средства ПФР не входят в состав бюджетов, других фондов и изъятию не под-лежат (выдержка из Положения о Пенсионном фонде Российской Федерации (России), утвержденно-го Постановление ВС РФ от 27.12.1991 N 2122-1). 5 Фонд социального страхования Российской Федерации управляет средствами государственного социального страхования Российской Федерации. Фонд является специализированным финансо-во-кредитным учреждением при Правительстве Российской Федерации. Денежные средства и иное имущество, находящееся в оперативном управлении Фонда, а также имущество, закрепленное за подведомственными Фонду санаторно-курортными учреждениями, являются федеральной соб-ственностью. Денежные средства Фонда не входят в состав бюджетов соответствующих уровней, других фондов и изъятию не подлежат (выдержка из Положения о Фонде социального страхования РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12.02.1994 N 101).


1) лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам:

а) организации; б) индивидуальные предприниматели; в) физические лица, не признаваемые индивидуальными пред-

принимателями;2) индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, зани ма ю-

щиеся частной практикой (далее – плательщики страховых взносов, не производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам), если в федеральном законе о конкретном виде обязательного социаль-ного страхования не предусмотрено иное.

В общем, можно сказать, что обязанность по уплате страховых взносов возложена законом не на лицо, которое застраховано в системе обязательно-го пенсионного или социального страхования, а на тех, кто производит этому лицу соответствующие выплаты. И в этом смысле, эта ситуация похожа на си-туацию с исчислением и уплатой НДФЛ, о которой шла речь выше. Принци-пиальная разница здесь заключается в том, что если НДФЛ лицо, получающее вознаграждение, уплачивает из собственных средств, т.е. из полученного вознаграждения, то страховые взносы уплачиваются страхователями из их средств и не удерживаются из вознаграждения. Кроме того, если обязанность по уплате НДФЛ в случае ее невыполнения налоговым агентом перекладыва-ется на лицо, получившее доход, то нести и исполнять обязанность по уплате страховых взносов может только страхователь. Физическое лицо, получаю-щее вознаграждение, не может самостоятельно уплачивать на себя взносы в Пенсионный фонд или в Фонд социального страхования, за исключением случая, когда такое лицо является индивидуальным предпринимателем.

Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выпла-чиваемых индивидуальным предпринимателям, а также по договорам автор-ского заказа, договорам об отчуждении исключительного права на произве-дения науки, литературы, искусства, издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования произведе-ния науки, литературы, искусства).

При этом не уплачиваются страховые взносы в Фонд социального страхова-ния РФ с вознаграждений, выплачиваемых физическим лицам по договорам граж-данско-правового характера, в том числе по договору авторского заказа, договору об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искус-ства, издательскому лицензионному договору, лицензионному договору о предо-ставлении права использования произведения науки, литературы, искусства.

Чтобы понять, сколько стоит исполнение обязанности по уплате страховых взносов для работодателей/заказчиков, то нужно посмотреть на тарифы стра-


ховых взносов, которые устанавливаются в Федеральном законе от 24 июля 2009 г. N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Феде-рации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования».

Самостоятельная уплата взносовСамостоятельная уплата страховых взносов для физических лиц не предус-

мотрена. Поэтому, если уплата взносов на обязательное государственное стра-хование важна, то нужно либо добиваться того, чтобы взносы уплачивались лицами, производящими выплаты (работодатели/заказчики), либо регистри-роваться в качестве индивидуальных предпринимателей и самостоятельно уплачивать на себя взносы (см. раздел 1.4.)

46 Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии4.1. Стаж

В настоящее время отсутствует понятие общего трудового стажа. Стаж, как суммарная продолжительность периодов работы, в зависимости от которых устанавливаются те или иные социальные гарантии, определяется в каждом отдельном случае в зависимости от того, на какие социальные гарантии Вы претендуете. Наиболее важными видами стажа сейчас являются:

• страховой стаж для целей назначения пенсии;• страховой стаж для целей обеспечениями пособиями по обязательно-

му социальному страхованию (по временной нетрудоспособности и в связи с материнством).

Страховой стаж для целей назначения пенсииНаличие не менее пяти лет страхового стажа наряду с достижением пенси-

онного возраста является условием назначения трудовой пенсии по старости. По общему правилу в страховой стаж включаются периоды работы и (или)

иной деятельности, которые выполнялись на территории Российской Федера-ции гражданами РФ, при условии, что за эти периоды уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд.

Кроме того, существует перечень иных периодов (за которые страховые взносы в Пенсионный фонд не уплачиваются), которые также включаются в страховой стаж. К ним, например, относятся период прохождения военной службы; период ухода одного из родителей за каждым ребенком до достиже-ния им возраста полутора лет, но не более трех лет в общей сложности; период получения пособия по безработице, период участия в оплачиваемых обще-ственных работах и период переезда по направлению государственной службы занятости в другую местность для трудоустройства6.

6 Полный список таких периодов содержится в ст. 11 Федерального закона от 17.12.2001 N 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации»

47Глава 4. Отдельные социальные и трудовые гарантии

Обратите внимание, что эти периоды засчитываются в страховой стаж в том случае, если им предшествовали и (или) за ними следовали периоды рабо-ты и (или) иной деятельности (независимо от их продолжительности), за кото-рые уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд.

О том, за какие периоды на работающих уплачиваются страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, рассказывается в разделе 3.2.

Страховой стаж для целей обеспечения пособиями по обяза-тельному социальному страхованию (по временной нетрудоспо-собности и в связи с материнством)

Этот стаж учитывается при определении размера пособия по временной нетрудоспособности и размера пособия по беременности и родам.

Так, например, женщине, состоящей в трудовых отношениях и имеющей стра-ховой стаж менее шести месяцев, пособие по беременности и родам выплачивается в размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального разме-ра оплаты труда. Если же продолжительность страхового стажа более 6 месяцев, то размер пособия будет определяться в зависимости от размера заработка.

Принцип определения и подсчета данного вида страхового стажа аналоги-чен тому, который рассматривался выше.

По общему правилу, в страховой стаж для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам включаются периоды работы застрахованного лица по трудовому договору, государственной граждан-ской или муниципальной службы, а также периоды иной деятельности, в течение которой гражданин подлежал обязательному социальному страхованию на слу-чай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе:

• периоды деятельности индивидуального предпринимателя, инди ви -ду аль ной трудовой деятельности, трудовой деятельности на усло виях индивидуальной или групповой аренды, периоды деятельности физи-ческих лиц, не признаваемых индивидуальными предпринимателями (занимающихся частной практикой нотариусов, частных детективов, частных охранников, иных лиц, занимающихся в установленном за-конодательством Российской Федерации порядке частной практикой), члена крестьянского (фермерского) хозяйства, родовой, семейной общины малочисленных народов Севера до 1 января 2001 года и по-сле 1 января 2003 года, за которые уплачены платежи на социальное страхование;

• периоды деятельности в качестве адвоката до 1 января 2001 года, а также периоды указанной деятельности, за которые уплачены плате-жи на социальное страхование, после 1 января 2003 года;

• другие периоды, перечисленные в Правилах подсчета и подтвержде-ния страхового стажа для определения размеров пособий по времен-ной нетрудоспособности, по беременности и родам, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития РФ от 06.02.2007 №91.


О том, на какие выплаты начисляются взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материн-ством, рассказывается в разделе 3.2.

Подсчет осуществляется путем суммирования всех подлежащих учету пе-риодов деятельности. Наличие перерывов и их продолжительность на подсчет страхового стажа не влияют.

4.2. Отпуск

Понятие отпуска как одного из видов времени отдыха существует только в трудовых отношениях. Поэтому право на оплачиваемый отпуск, как время, в которое работник свободен от выполнения должностных обязанностей и кото-рое он может использовать по своему усмотрению, существует только у работ-ников, состоящих в трудовых отношениях. Как уже говорилось выше наличие или отсутствие письменного трудового договора в такой ситуации не влияет на факт возникновения права на отпуск, однако при отсутствии трудового до-говора или при оформлении трудовых отношений гражданско-правовым до-говором доказать свое право на отпуск будет гораздо сложнее.

Если Вы работаете по трудовому договору или фактически состоите в тру-довых отношениях, но оформлены они иначе (см. раздел 1.1.), то Вы имеете право на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней.

По общему правилу право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работни-ку может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.

Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все не-использованные отпуска.

Если Вы выполняете работы по гражданско-правовым договорам, вклю-чая авторский, то отпуска в терминах Трудового кодекса у Вас быть не может, хотя бы потому, что у исполнителей по гражданско-правовому договору не мо-жет быть разделения времени на рабочее и время отдыха, которое бы регла-ментировалось и контролировалось работодателем. В этом смысле исполни-тель по гражданско-правовому договору в праве на отпуск не нуждается.

Если Вы работаете без оформления договора, то Ваше право на отпуск бу-дет зависеть от существа тех отношений, в рамках которых Вы производите работы или оказываете услуги. Если отношения по факту трудовые, право на отпуск (или получение компенсации за отпуск при прекращении трудовых от-ношений) у Вас есть и для его реализации вам необходимо будет подтвердить факт состояния в трудовых отношениях в суде.


4.3. Пособие по временной нетрудоспособности

Право конкретного лица на получение пособия по временной нетрудоспо-собности зависит от того является ли это лицо застрахованным на случай вре-менной нетрудоспособности и в связи с материнством.

В законодательстве установлен перечень лиц, которые подлежат обяза-тельному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособно-сти и в связи с материнством. К ним относятся:

• лица, работающие по трудовым договорам;• государственные гражданские служащие, муниципальные служащие;• лица, замещающие государственные должности Российской Феде ра-

ции, государственные должности субъекта Российской Феде рации, а также муниципальные должности, замещаемые на постоянной основе;

• лены производственного кооператива, принимающие личное трудо-вое участие в его деятельности;

• священнослужители;• лица, осужденные к лишению свободы и привлеченные к опла-

чиваемому труду.Адвокаты, индивидуальные предприниматели, физические лица, не при-

знаваемые индивидуальными предпринимателями (нотариусы, занимающиеся частной практикой, иные лица, занимающиеся в установленном законодатель-ством Российской Федерации порядке частной практикой) подлежат обязатель-ному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством в случае, если они добровольно вступили в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособ-ности и в связи с материнством и уплачивают за себя страховые взносы.

Таким образом, исполнители по договорам гражданско-правового ха-рактера, в том числе по договору авторского заказа, договору об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства за-страхованными на случай временной нетрудоспособности не являются и со-ответственно не имеют права на получение пособия по временной нетрудо-способности за счет средств фонда обязательного социального страхования.

Для лиц, работающих по трудовым договорам, размер пособия зависит от двух обстоятельств: продолжительности страхового стажа и суммы заработной платы полученной за два года, предшествовавших году наступления времен-ной нетрудоспособности.

Пособие по временной нетрудоспособности застрахованному лицу, име-ющему страховой стаж 8 и более лет, выплачивается в сумме 100 процентов среднего заработка; застрахованному лицу, имеющему страховой стаж от 5 до 8 лет, – 80 процентов среднего заработка; застрахованному лицу, имеющему страховой стаж до 5 лет, – 60 процентов среднего заработка. Застрахованному лицу, имеющему страховой стаж менее шести месяцев, пособие по временной нетрудоспособности выплачивается в размере, не превышающем за полный


календарный месяц минимального размера оплаты труда. (о МРОТ см. п. 7. Та-блицы в Разделе 1.1.)

Индивидуальным предпринимателям, добровольно вступившим в отно-шения по обязательному социальному страхованию, пособие по временной нетрудоспособности рассчитывается из минимального размера оплаты труда.

4.4. Пособия в связи с материнством (пособие по беременности и родам, пособие по уходу за ребенком, единовременное пособие при рождении ребенка)

С некоторым допущением можно сказать, что право на получение этих по-собий и размер этих пособий будут различными для двух категорий: для лиц, застрахованных на случай временной нетрудоспособности и в связи с мате-ринством, и для всех остальных.

О том, кто является застрахованным на случай временной нетрудоспособ-ности и в связи с материнством говорилась выше. Эти женщины имеют право на получение пособия по беременности и родам в размере 100% среднего за-работка. С 1 января 2013 года пособие по беременности и родам рассчитыва-ется исходя из сумм, полученных женщиной за два года, предшествовавших году наступления отпуска по беременности и родам. Естественно, учитываются лишь те суммы, на которые начислялись взносы в фонд обязательного соци-ального страхования. При расчете из двухлетнего периода исключается время нахождения на больничном, в отпуске по беременности и родам и по уходу за ребенком, а также некоторые другие периоды7.

Ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет для застрахованных женщин определяется также в процентах к среднему заработку – 40% и рассчитывается по принципу, аналогичному пра-вилам расчета пособия по беременности и родам.

Кроме того, застрахованным женщинам выплачивается единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности (до 12 недель)8.

Особые правила установлены в отношении женщин – индивидуальных предпринимателей, добровольно вступивших в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. Размеры пособий по беременности и родам, а также ежеме-сячного пособия по уходу за ребенком для них определяется исходя из мини-мального размера оплаты труда.

Единовременное пособие при рождении ребенка выплачивается всем жен-щинам, независимо от того, застрахованы они или нет, в фиксированной сумме9.

7 Подробнее – в ст.14 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» №255-ФЗ8 На 2013 год – 490,79 рублей9 На 2013 год – 13087,61 рублей


Для всех женщин, которые не являются застрахованными, т.е. например, не работают или работают по гражданско-правовым договорам, также суще-ствуют единые правила. Так у этих женщин не возникает права на получения пособия по беременности и родам. Исключение составляют женщины, уволен-ные в связи с ликвидацией организаций в течение двенадцати месяцев, пред-шествовавших дню признания их в установленном порядке безработными, а также женщины, обучающиеся по очной форме обучения.

Что касается ежемесячного пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, то оно по общему правилу выплачивается незастра-хованным лицам в органах социальной защиты населения по месту жительства в минимальном размере10.

4.5. Пенсии

О том, какая работа учитывается в стаже для назначения пенсии, уже гово-рилось выше, здесь пойдет речь о том, каким образом, производимая работа отражается на размере трудовой пенсии по старости.

Трудовая пенсия по старости состоит из двух частей:• страховая часть – СЧ;• накопительная часть – НЧ.

Страховая частьПризвана учитывать индивидуальный трудовой вклад каждого пенсионера.Финансируется и выплачивается за счет страховых взносов на обязатель-

ное пенсионное страхование, уплачиваемых страхователями в соответствии с ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании». Сумма всех уплаченных страховых взносов составит пенсионный капитал каждого пенсионера.

В составе страховой части пенсии также имеется фиксированный базо-вый размер страховой части трудовой пенсии по старости, который назнача-ется всем пенсионерам, имеющим право на трудовую пенсию по старости, не-зависимо от продолжительности страхового стажа.

Базовый размер устанавливается законом в твердой сумме11. Размер раз-личается в зависимости от ряда факторов: достижение возраста 80 лет, инва-лидность I группы, наличие нетрудоспособных иждивенцев, установление рай-онного коэффициента к заработной плате.

Накопительная частьПризвана не только учитывать индивидуальный вклад каждого пенсионе-

ра, но и способствовать его увеличению, так как средствами, предназначен-ными на выплату данной части, пенсионер имеет право управлять. То есть он

10 На 2013 год – 2453,93 рубля по уходу за первым ребенком, 4907,85 рублей по уходу за вторым и последующими детьми 11 С 01.04.2012 минимальный базовый размер составляет 3278,59 рублей


может оставить их в Пенсионном фонде РФ, который передает их для инвести-рования государственной управляющей компании, либо будущий пенсионер передает свои накопления негосударственной управляющей компании, при условии, что она прошла конкурсный отбор Министерства финансов РФ.

Финансируется также за счет страховых взносов. В результате у пенсионе-ра образуются пенсионные накопления, то есть сумма уплаченных страховых взносов и полученных доходов от их инвестирования.

Таким образом, на размер пенсии влияет размер взносов на обязательное пенсионное страхование, которые уплачиваются с получаемых вознагражде-ний как по трудовым, так и по гражданско-правовым договорам.

Таблица. Параметры пенсии в зависимости от типов договор-ных отношений

Работа по трудо-вому договору

Работа по граж-данско-правово-му договору

Работа без догово-ра, но фактически в трудовых отно-шениях

Стаж для пенсии Идет Идет можно в судебном порядке добиться включения

Стаж для посо-бий по социаль-ному страхова-нию

Идет Не идет можно в судебном порядке добиться включения

Отпуска Есть Нет есть, если дока-зать, что отноше-ния трудовые

Пособие по вре-менной нетрудо-способности

Есть Нет можно получить, если доказать, что отношения трудо-вые

Пособия в связи с материнством

Есть Нет можно получить, если доказать, что отношения трудо-вые

53Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органыОбращение за защитой в государственные органы или в суд требуется в тех

случаях, когда возникают конфликты, которые невозможно урегулировать путем переговоров. Например, когда работодатель/заказчик отказывается или уклоняется от оплаты, когда вам не предоставляют положенный отпуск, отказываются оплачивать период временной нетрудоспособности и т.п.

Способы защиты прав будут зависеть от того, в рамках каких правовых от-ношений Вы находитесь с Вашим заказчиком. Если отношения по факту тру-довые, даже если они не оформлены, или оформлены гражданско–правовым договором, то нарушенные права можно защищать путем обращения

• в государственную инспекцию труда;• в прокуратуру;• в суд.

Если же отношения гражданско-правовые, то главным механизмом защи-ты нарушенных прав будет обращение в суд.

Таким образом, прежде чем выбрать способ защиты, необходимо опреде-литься с тем, какие отношения фактически существуют между вами и лицом, в пользу которого Вы производите работу. Подробнее об этом см. раздел 1.1.

5.1. Обращение в государственную инспекцию труда

Государственная инспекция труда – это государственный орган, который осуществляет надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства всеми работодателями на территории Российской Федерации.

Обращение в государственную инспекцию труда может быть эффектив-ным, когда нарушения носят бесспорный и однозначный характер и при этом у Вас на руках имеются документальные доказательства. Т.е. в тех случаях, ког-да содержание отношений является неоднозначным (например, трудовой до-говор не заключен вовсе или заключен гражданско-правовой договор; размер заработной платы не указан в трудовом договоре, локальных нормативных ак-тах или указанный в них размер не соответствует фактически выплачивавшей-

54 Глава 5. Обращение в суд и иные государственные органы

ся заработной плате; сверхурочная работа не фиксировалась работодателем и факт ее выполнения требует доказывания и т.п.) инспекция дистанцируется от разрешения трудовых конфликтов и предлагает гражданам обращаться в суд. Поэтому обращаться в государственную инспекцию труда имеет смысл тогда, когда у Вас на руках есть письменный трудовой договор, во всех остальных случаях лучше обращаться в суд.

Адреса сайтов всех инспекций единообразны: http://git<номер_регио-на>.rostrud.info/. Например, адрес сайта Государственной инспекции труда в г.Москве: http://git77.rostrud.info/. Перейти на сайт любой инспекций можно с сайта Роструда: http://www.rostrud.ru/structure/kontrol/.

Организация работы в разных субъектах федерации различается. Так, на-пример, в Москве, созданы две дополнительные площадки, на территории ко-торых инспекторы ведут личный прием работников: специальная ежедневно работающая приемная по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д.108, стр.1, и приемная на в здании префектуры Центрального административного округа г.Москвы (ул. Марксистcкая д. 24, Центр обслуживания населения), где прием ведется один раз в неделю, в среду. Кроме того, например, в Москве по вторни-кам с 10.00 до 17.00 действует скайп-приемная по адресу: GITMOSCOW.

В большинстве инспекций организованы «горячие» телефонные линии, по которым можно получить консультацию относительно того, допущено ли на-рушение трудовых прав работника, и как ему действовать.

Чтобы государственный инспектор труда начал проверку в отношении нару-шения трудовых прав конкретного работника (группы работников), столкнувше-гося (столкнувшихся) с нарушением прав, необходимо подать жалобу. Жалоба может быть подана одним работником, группой работников, профсоюзом.

Жалоба может быть подана на личном приеме у инспектора, но это не ускоряет и не меняет процедуру ее рассмотрения: в любом случае регистриру-ется и рассматривается инспектором в рабочем порядке жалоба, поданная в письменной форме. Поэтому личное посещение инспекции имеет смысл, если у работника есть желание получить консультацию.

Если работник не ставит перед собой такой цели, проще отправить жалобу по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, чтобы заручиться до-казательствами того, когда именно получено обращение инспекцией – с этого момента будет исчисляться срок на рассмотрение жалобы.

Как составить заявление или жалобу?

В жалобе или заявлении необходимо указать:• фамилию, имя, отчество;• место жительства (адрес);• место работы, должность, выполняемую работу;• описать конкретные факты нарушения трудовых прав, либо сообщить

о предполагаемых нарушениях;• сослаться на документы, которые подтверждают описанные факты.


К жалобе следует приложить копии документов, которые подтверждают описываемые обстоятельства, если они есть на руках. Жалоба должна быть под-писана работником и датирована – анонимные обращения не рассматриваются.

Если Вы возражаете против сообщения работодателю информации о том, что именно Вы обратились с жалобой, об этом следует прямо указать в жалобе. Инспек-ция обязана воздерживаться от сообщения работодателю сведений о заявителе, если проверка проводится в связи с его обращением, а заявитель возражает против сооб-щения работодателю сведений об источнике жалобы (ст. 358 Трудового кодекса РФ).

Жалоба рассматривается в течение одного месяца.Если инспектор придет к выводу, что права работника нарушены, он имеет право:• предъявить работодателю обязательное для исполнения предписание

об устранении нарушения трудового законодательства, о восста нов-лении нарушенных прав работника;

• привлечь виновных к административной ответственности и предъ-явить работодателям и их представителям обязательные для испол-нения предписания о привлечении виновных в нарушении трудовых прав работников к дисциплинарной ответственности или об отстране-нии их от должности.

ВАЖНО!

Учитывая то, что обращение в инспекцию по труду не приоста-навливает течение сроков на обращение в суд, чтобы не про-пустить короткие сроки для обращения в суд, установленные по трудовым спорам (один месяц по спорам об увольнении и три месяца по остальным спорам) в случаях неоднозначности нарушения следует обращаться в суд с исковым заявлением, не дожидаясь получения ответа на жалобу, поданную в Госу-дарственную инспекцию труда.

5.2. Обращение в прокуратуру

Прокуратура – это единая федеральная централизованная система орга-нов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдени-ем Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

Главной задачей прокуратуры является осуществление общего надзора за соблюдением законодательства, т.е. прокуратура не является специализи-рованным органом по надзору и контролю в сфере труда. Однако, поскольку трудовое законодательство входит в общую систему законодательства, проку-ратура уполномочена осуществлять надзор также и в этой сфере.

Обращаться в прокуратуру целесообразно, если Ваша жалоба затрагива-ет следующие вопросы:


• соблюдение права на своевременное и в полном объеме право на вы-плату заработной платы;

• соблюдение прав работников при увольнении в связи с ликвидацией или сокращением численности или штата;

• надзор за деятельностью государственной инспекции труда;• реализация службами занятости программ трудоустройства и обуче-

ния профессиям, особо нуждающимся в социальной защите граждан;• соблюдение органами занятости преимущественного права безработных,

состоящих на учете свыше 6 месяцев, на участие в общественных работах;• факты несвоевременной выплаты пенсий и пособий гражданам кре-

дитными учреждениями.В остальных случая целесообразно обращаться сразу же в суд.Обращения в прокуратуру могут быть как индивидуальными (поданными

одним лицом), так и коллективными (поданными/подписанными группой лиц).Требования к обращению в прокуратуру не отличаются от общих требо-

ваний, предъявляемых законодательством к обращениям граждан в государ-ственные органы. Обращение может быть сделано как в письменной, так и в устной форме на личном приеме.

Гражданин в своем письменном обращении в обязательном порядке ука-зывает либо наименование государственного органа или органа местного са-моуправления, в которые направляет письменное обращение, либо фамилию, имя, отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответ-ствующего лица, а также свои фамилию, имя, отчество (последнее – при нали-чии), почтовый адрес, по которому должны быть направлены ответ, уведомле-ние о переадресации обращения, излагает суть предложения, заявления или жалобы, ставит личную подпись и дату.

В целях максимально быстрого и эффективного рассмотрения обращения целесообразно максимально полно изложить в нем информацию, которая по-служила поводом для обращения в органы прокуратуры. Обратите внимание, что в заявлении лучше как можно более тщательно изложить фактические об-стоятельства, указать адреса и телефоны работодателя, ФИО руководителя, упо-мянуть о предшествовавших фактах привлечения к административной ответ-ственности за нарушение трудового законодательства, если Вам о них известно.

Законодательство не ограничивает форму представления обращения, оно мо-жет быть как напечатано, так и написано от руки. В последнем случае обращение должно быть читаемым. В случае если текст письменного обращения не поддается прочтению, ответ на обращение не дается, и оно не подлежит направлению на рас-смотрение в государственный орган, орган местного самоуправления или должност-ному лицу в соответствии с их компетенцией, о чем сообщается гражданину, напра-вившему обращение, если его фамилия и почтовый адрес поддаются прочтению.

В обращение следует избегать нецензурных либо оскорбительных выражений, угроз жизни, здоровью и имуществу должностного лица, а также членов его семьи, по-скольку это является основанием для оставления сообщения без ответа по существу.


Обращения в прокуратуру могут быть:• направлены по почте, телеграфу, факсимильной связи;• а также переданы на личном приеме.

Кроме того, в каждой прокуратуре должен быть установлен ящик «Для об-ращений и заявлений», который размещается в приемной, а в нижестоящих прокуратурах – в доступном для заявителей месте. Если Вы идете на личный прием, обязательно возьмите с собой паспорт или иной документ, удостоверя-ющий Вашу личность.

На личном приеме Вы можете изложить свое сообщение в устной форме, либо передать письменное обращение. Обратите внимание, что даже в случае устного обращения в прокуратуру Вы вправе требовать письменного ответа на Ваше обращение.

Обращения граждан разрешаются в течение 30 дней со дня их регистра-ции в органах прокуратуры РФ, а не требующие дополнительного изучения и проверки – не позднее 15 дней.

В случае проведения дополнительной проверки, запроса материалов и в других исключительных случаях срок разрешения обращений продлевается прокурором либо его заместителем не более чем на 30 дней. При этом автору обращения должно быть направлено соответствующее уведомление о причи-нах задержки ответа и характере принимаемых мер.

По результатам проверки обратившемуся человеку должен быть дан пись-менный ответ по существу поставленных в обращении вопросов.

По результатам проведенной проверки прокурор вправе:• возбудить производство об административном правонарушении или

передать сообщение о правонарушении и материалы проверки в ор-ган или должностному лицу, которые полномочны рассматривать дела об административных правонарушениях;

• требовать привлечения лиц, нарушивших закон, к дисциплинарной от-ветственности;

• вынести предостережение о недопустимости нарушения закона;• внести представление об устранении нарушений закона. Пред ста в-

ление об устранении нарушений закона вносится в орган или дол-жностному лицу, которые полномочны устранить допущенные на-рушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты кон крет-ные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме;

• в случаях, предусмотренных законодательством, обратиться в суд в за-щиту прав и интересов лиц, чьи права нарушены.

При отказе в удовлетворении обращения ответ заявителю должен быть мотивирован и понятен. В нем дается оценка всем доводам обращения, а от-каз в его удовлетворении должен быть обоснован.


В случае нарушения прав и свобод человека и гражданина в определен-ных случаях прокурору законодательством предоставлено право предъявлять и поддерживать в суде иск в интересах пострадавших.

По общему правилу, заявление в защиту прав, свобод и законных интере-сов гражданина может быть подано прокурором только в случае, если гражда-нин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважитель-ным причинам не может сам обратиться в суд.

Однако, обратите внимание, что указанное ограничение не распространя-ется на заявление прокурора, основанием для которого является обращение к нему граждан о защите нарушенных или оспариваемых социальных прав, сво-бод и законных интересов в сфере трудовых (служебных) отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений; защиты семьи, материнства, отцовства и детства; социальной защиты, включая социальное обеспечение.

Таким образом, если нарушены Ваши трудовые права, прокурор может обра-титься в суд в их защиту даже в том случае, если у Вас отсутствуют обстоятельства, препятствующие вам самостоятельно обращаться в суд за защитой этих прав.

Обращение в суд в защиту прав граждан является правом, а не обязанно-стью прокуратуры, поэтому у прокурора нет обязанности обращаться в суд по всем случаям нарушения трудовых прав.

5.3. Обращение в суд

Как индивидуальные трудовые споры, т.е. споры, вытекающие из трудо-вых отношений, так и споры об исполнении гражданско-правовых договоров, если одной из стороной являются физические лица, рассматриваются в судах общей юрисдикции, поэтому правила обращения в суд и рассмотрения таких дел будут одинаковыми, за исключением некоторых особенностей, установ-ленных для рассмотрения трудовых споров.

Одной из основных особенностей защиты трудовых прав в суде является срок, в течение которого Вы можете обратиться в суд за защитой трудовых прав.

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуально-го трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении – в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ).

Пропуск срока не является основанием для отказа в принятии искового заявле-ния, но может помешать выиграть даже абсолютно бесспорное дело. Последствия пропуска срока на обращение в суд могут быть применены судом только по заявле-нию стороны (вероятнее всего – ответчика) в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока на обращение в суд, о применении которой заявлено сто-роной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Однако нужно иметь в виду, что даже в случае пропуска срока по уважи-тельным причинам, он может быть восстановлен судом (ст. 392 ТК РФ).


В качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут рас-цениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться в суд за разрешением трудового спора (например, болезнь истца, на-хождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непре-одолимой силы, необходимость ухода за тяжелобольными членами семьи).

ВАЖНО!

Обращения же в государственную инспекцию труда или в про-куратуру не рассматриваются как уважительные причины для пропуска срока на обращение в суд.Если Вы пропустили срок на обращение в суд по уважитель-ной причине, заранее подготовьте заявление о восстановле-нии пропущенного срока, а также доказательства, подтверж-дающие уважительность причин его пропуска. В принципе это заявление можно приложить к исковому при подаче в суд, однако целесообразно отложить его представление суду до того момента, когда вопрос пропущенного срока будет поднят в суде ответчиком.

Срок для обращения в суд по спорам, вытекающим из гражданско-правовых договоров, составляет 3 года.

5.3.1. В какой суд обращаться?

В настоящее время все споры, вытекающие из трудовых правоотношений, рассматривают федеральные районные суды.

Что касается требований, вытекающих из гражданско-правовых догово-ров, то здесь подсудность будет определяться исходя из суммы, заявленной в иске. Дела по имущественным спорам при цене иска, не превышающей 50 000 рублей подсудны мировым судьям.

Дела по имущественным спорам при цене иска, превышающей 50 000 ру-блей и дела, возникающих из отношений по созданию и использованию ре-зультатов интеллектуальной деятельности, подсудны районным судам.

Иск к работодателю/заказчику подается в суд по месту нахождения орга-низации – работодателя/заказчика, либо по месту его жительства, если речь идет о физическом лице.

Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, то есть «юридическим адресом», или адресом, указанным в уч-редительных документах организации.

Узнать юридический адрес организации можно, запросив сведения из Единого государственного реестра юридических лиц. Эта информация также содержится на сайте ФНС РФ в свободном доступе по адресу http://egrul.nalog.ru/#. Предоставление такой информации является официальным и осуществляется налоговыми органами.


Обратите внимание, иск к организации, вытекающий из деятельности ее фи-лиала или представительства, может быть предъявлен также в суд по месту нахож-дения ее филиала или представительства (ст. 29 ГПК РФ). Т.е. работник, работав-ший в филиале или представительстве юридического лица, сам выбирает, в какой суд ему обращаться – в районный суд по месту нахождения главной организации или в районный суд по месту нахождения филиала (представительства).

5.3.2. Как составить исковое заявление?

Возбуждение дела в суде происходит путем подачи искового заявления в суд. Исковое заявление должно отвечать определенным требованиям, уста-новленным законом, их несоблюдение приведет к тому, что заявление будет оставлено без рассмотрения или возвращено истцу. Тем не менее, эти требо-вания вполне могут быть выполнены работником самостоятельно. Ориентиро-ваться можно на образцы исковых заявлений, которые размещены в судах, в Интернете, в сборниках образцов документов.

В исковом заявлении должны быть указаны (ст. 131 ГПК РФ):1) наименование суда, в который подается заявление;2) наименование истца, его место жительства или, если истцом является

организация, ее место нахождения, а также наименование представи-теля и его адрес, если заявление подается представителем;

3) наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения;

4) в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования;

5) обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и до-казательства, подтверждающие эти обстоятельства;

6) цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или оспариваемых денежных сумм;

7) сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено до-говором сторон;

8) перечень прилагаемых к заявлению документов.В заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электрон-

ной почты истца, его представителя, ответчика, иные сведения, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, а также изложены ходатайства истца.

Обратите внимание, что если адрес регистрации и фактический адрес работо-дателя/заказчика не совпадают, то следует кроме юридического адреса также ука-зать адрес для корреспонденции или почтовый адрес. Если заявление подается по месту нахождения филиала, то следует указать наименование филиала и его адрес.

Кроме этих сведений, можно также указать телефон и факс ответчика.Излагая свою историю, постарайтесь максимально точно описать факти-


ческие обстоятельства, а также в чем, по Вашему мнению, заключается нару-шение Ваших прав. Несмотря на то, что закон не обязывает истца указывать нарушенные нормы права, тем не менее, лучше это сделать и написать, каким статьям ТК РФ, иных нормативных актов или пунктам заключенного между вами договора противоречат действия работодателя/заказчика.

ВАЖНО!

На момент обращения в суд Вы можете не иметь на руках дока-зательств, подтверждающих изложенное в исковом заявлении. Однако поскольку в Гражданском процессуальном кодексе РФ содержится требование указать обстоятельства, на которых ис-тец основывает свои требования, и доказательства, подтверж-дающие эти обстоятельства, на доказательства необходимо со-слаться. Т.е. указать, что определенные обстоятельства могут быть подтверждены свидетельскими показаниями, определен-ными документами и т.п. Имеющиеся на руках документы сле-дует приложить к исковому заявлению, отсутствующие – попро-сить истребовать.

В конце содержательной части искового заявления после слова «ПРОШУ» истец должен сформулировать свои требования. Требования должны быть сформулированы четко и конкретно (суд не сможет удовлетворить требование «восстановить справедливость»).

Требования могут сводиться к:• признанию судом нарушений трудовых прав, признанию незаконны-

ми определенных действий или решений работодателя (например, приз нать незаконным приказ о переводе на другую работу, признать неза конным изменение существенных условий трудового договора и т.п.);

• обязанию работодателя совершить определенные действия, направ-ленные на восстановление нарушенных прав (например, восстановить на работе, установить прежние условия труда, предоставить отпуск и т.п.);

• просьбе о взыскании определенных сумм (взыскать заработную пла-ту за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда, разницу в заработной плате и т.п.).

Иск необходимо подписать лично. Если Вы будете действовать в суде через представителя, то он может подписать иск от Вашего имени. В этом случае к исковому заявлению потребуется приложить доверенность, подтверждающую полномочия Вашего представителя. Обратите внимание, что в соответствии со ст. 54 ГПК полномочие представителя на подписание искового заявления должно быть специально оговорено в доверенности.


5.3.3. Что приложить к исковому заявлению?

К исковому заявлению прилагаются (ст.132 ГПК РФ):• его копии в соответствии с количеством ответчиков и третьих лиц;• документ, подтверждающий уплату государственной пошлины (см. ниже);• доверенность или иной документ, удостоверяющие полномочия пред-

ставителя истца;• документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец осно-

вывает свои требования, копии этих документов для ответчиков и тре-тьих лиц, если копии у них отсутствуют;

• текст опубликованного нормативного правового акта в случае его оспаривания;

• доказательство, подтверждающее выполнение обязательного досу-дебного порядка урегулирования спора, если такой порядок предус-мотрен федеральным законом или договором;

• расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы, подписан-ный истцом, его представителем, с копиями в соответствии с количе-ством ответчиков и третьих лиц.

ВАЖНО!

По трудовым спорам истцы освобождены от судебных расхо-дов, в т.ч. от уплаты госпошлины.

Однако по спорам, вытекающим из гражданско-правовых договоров, при обращении в суд истец обязан оплатить госу-дарственную пошлину. При подаче искового заявления иму-щественного характера, подлежащего оценке, при цене иска:

• до 20 000 рублей – 4 процента цены иска, но не менее 400 рублей;

• от 20 001 рубля до 100 000 рублей – 800 рублей плюс 3 про-цента суммы, превышающей 20 000 рублей;

• от 100 001 рубля до 200 000 рублей – 3 200 рублей плюс 2 процента суммы, превышающей 100 000 рублей;

• от 200 001 рубля до 1 000 000 рублей – 5 200 рублей плюс 1 процент суммы, превышающей 200 000 рублей;

• свыше 1 000 000 рублей – 13 200 рублей плюс 0,5 процента суммы, превышающей 1 000 000 рублей, но не более 60 000 рублей.

Не забудьте подготовить расчет взыскиваемых с работодателя/заказчика сумм, который можно привести в самом исковом заявлении или в приложении к заявлению. Расчет нужно приложить даже в том случае, если Вы не распола-


гаете точными сведениями о том, какие суммы обязан выплатить вам работо-датель/заказчик. В этом случае приложите к исковому заявлению примерный расчет, который Вы сможете уточнить впоследствии, представив суду уточнен-ный расчет исковых требований.

В заявлении могут быть изложены ходатайства истца. Поскольку чаще всего истец не располагает всеми необходимыми для рассмотрения дела до-кументами, возникает необходимость истребовать документы у другой сто-роны. У суда есть право истребовать у сторон и иных лиц доказательства, а сторонам предоставлено право просить суд истребовать соответствующие доказательства. Готовя письменное ходатайство об истребовании доказа-тельств, укажите в нем какие именно доказательства (чаще всего это пись-менные документы) необходимо истребовать у работодателя/заказчика и какие сведения, необходимые для рассмотрения Вашего иска, в этих доку-ментах могут содержаться.

ВАЖНО!

Необходимо указать в ходатайстве об истребовании доказа-тельств, почему Вы не можете представить доказательство самостоятельно и просите о помощи суд (например, указать, что работодатель не обязан предоставлять работнику копии необходимых документов согласно ТК; что Вы обратились с просьбой о предоставлении копии документы, но в этом было отказано и т.п.).Также можно ходатайствовать перед судом о вызове в каче-стве свидетелей тех или иных лиц, направлении запросов в другие организации, т.е. оказания содействия истцу в сборе доказательств.

Исковое заявление и приложения к нему можно передать в суд двумя способами:

1. По почте. Всю корреспонденцию в суд необходимо послать заказным письмом с уведомлением о вручении и с описью вложения. В случае направ-ления иска по почте днем подачи заявления считается день отправки, который определяется по почтовому штемпелю. Исковое заявление считается подан-ным в течение установленного срока на обращение в суд, если письмо отправ-лено по почте до 24 часов последнего дня срока (дата отправления определяет-ся по почтовому штемпелю на конверте).

2. Непосредственно в суде. Здесь существует также несколько вариантов: во-первых, исковое заявление можно подать на приеме, который два раза в не-делю ведет сам судья. Во-вторых, заявление может принять помощник судьи, в-третьих, – канцелярия суда, экспедиция суда или делопроизводитель. В разных судах этот вопрос решается по-разному. В любом случае, гражданин вправе по-


требовать, чтобы на его экземпляре заявления была сделана отметка о принятии заявления (дата, ФИО и подпись должностного лица, осуществившего прием).

Законом (ст. 154 ГПК РФ) установлены сроки рассмотрения дел: по общему правилу гражданские дела должны быть рассмотрены и разрешены судом до исте-чения двух месяцев со дня поступления заявления в суд, а дела о восстановлении на работе – в срок до одного месяца со дня принятия заявления к производству.

Однако, нельзя не отметить, что сроки эти КРАЙНЕ редко соблюдаются.Как правило, после принятия искового заявления судья назначает пред-

варительное судебное заседание, на котором выясняет, какими доказатель-ствами располагают стороны, требуется ли им помощь в их собирании, истре-бует необходимые доказательства у той или иной стороны, а также назначает дату первого судебного заседания. Кроме того, в предварительном заседании может быть решен вопрос о пропуске срока на обращение в суд, если такое заявление будет сделано ответчиком.

5.3.4. Что необходимо знать о ходе судебного заседания?

Процедура судебного заседания подробно описана в Гражданском про-цессуальном кодексе РФ, однако на практике не все судьи ее досконально со-блюдают: одни ведут процесс более формально, другие – очень неформально.

Во время рассмотрения дела все участники процесса должны давать свои показания и объяснения стоя, к суду обращаются со словами: «Уважаемый суд!».

Судебное заседание состоит из нескольких этапов

На первом, подготовительном этапе, судья открывает заседание, объявля-ет, какое дело рассматривается, проверяет явку участников процесса, удаляет из зала заседания свидетелей; объявляет состав суда и разъясняет право от-вода и самоотвода и разрешает заявленные отводы и самоотводы; разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности; разрешает их ходатай-ства; решает вопрос о необходимости отложения дела.

СОВЕТ!

Возьмите с собой диктофон. Для того, чтобы осуществлять аудиозапись судебного процесса, не требуется получения разрешения от судьи (в отличие от видеозаписи, которая про-изводится только с разрешения суда). Наличие звукозаписи поможет при необходимости подготовить аргументирован-ные замечания на протокол судебного заседания.

Последствия неявки в судебное заседание.Если в судебное заседание не является истец, не просивший суд о рассмо-трении дела в его отсутствие, рассмотрение дела должно быть отложено. В случае повторной неявки истца, который был извещен о рассмотрении


дела и не просил рассмотреть дело в его отсутствие, суд выносит определе-ние об оставлении искового заявления без рассмотрения.Если в судебное заседание не является ответчик (его представитель), который извещен о судебном заседании и не просил о рассмотрении дела в его отсут-ствие, решается вопрос о рассмотрении дела в порядке заочного производства.Если кто-то из сторон не явился в судебное заседание, но у суда нет до-кументов, свидетельствующих об извещении сторон, рассмотрение дела откладывается.Стороны, извещенные о рассмотрении дела, имеют право попросить суд о рассмотрении дела в их отсутствие, однако решение вопроса о том, воз-можно ли рассмотрение остается за судьей.

Главным этапом судебного заседания является рассмотрение дела по существу. Судья докладывает дело, выясняет, поддерживает ли истец свои требования, при-знает ли ответчик требования и не желают ли стороны закончить дело миром. После этого судья заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле (и соответственно их представителей), в следующей последовательности: истец, третьи лица на стороне истца, ответчик, третьи лица на стороне ответчика. Все эти лица могут задавать друг другу вопросы по окончании объяснений, а суд – в любой момент дачи объяснений.

Затем судья устанавливает порядок исследования остальных доказа-тельств. Как правило, доказательства исследуются в следующей очередности. Вначале допрашивают свидетелей, затем оглашают письменные доказатель-ства, исследуют вещественные доказательства, воспроизводят и исследуют аудио- или видеозапись, исследуют заключение эксперта. Для исследования всех этих доказательств при необходимости могут привлекаться специалисты.

После исследования доказательств судья предоставляет слово для заклю-чения прокурору, органу государственной власти или местного самоуправле-ния. После этого стороны и их представители могут, если у них есть желание, дополнить свои объяснения. Это тот момент судебного заседания, когда мож-но прокомментировать выступления других участников процесса, с учетом их объяснений и исследованных доказательств сообщить суду дополнительную информацию об обстоятельствах дела, о правовой позиции по делу. На этом рассмотрение дела по существу заканчивается.

Далее происходят судебные прения – выступления лиц, участвующих в деле с обоснованием своей правовой и фактической позиции, с учетом всех сведений и обстоятельств, которые были исследованы в ходе судебного за-седания. Последовательность выступления в прениях аналогична последова-тельности дачи объяснений. После судебных прений все лица, участвующие в деле и их представители могут выступить с репликами в связи со сказанным в прениях. Количество реплик не ограничено, однако право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю.

По окончании прений суд удаляется в совещательную комнату для выне-сения решения.


5.3.5. Что такое мировое соглашение и отказ от иска?

Стороны – истец и ответчик – в любой момент в процессе рассмотрения дела (даже при пересмотре дела) имеют право заключить мировое соглаше-ние. Это означает, что стороны могут добровольно договориться о способе разрешении спора, которое устраивает обе стороны. Если достигнутые дого-воренности не противоречат закону и не нарушают ничьих интересов, суд ут-верждает такое мировое соглашение своим определением, и оно имеет силу исполнительного документа.

Истец имеет право в ходе рассмотрения дела отказаться от иска – т.е. заявить о том, что более не настаивает на рассмотрении по существу своих требований.

ВАЖНО!

В случае отказа от иска и заключения мирового соглашения, утвержденного судом, нельзя «передумать» – обратиться позднее в суд с таким же требованием и по тем же основа-ниям. Суд откажет в принятии искового заявления именно в связи с тем, что ранее по делу было заключено мировое со-глашение или заявлен отказ от иска. Поэтому прежде, чем принимать такие решения, нужно оценить перспективы сво-их дальнейших действий.Никогда не отказывайтесь от иска в обмен на устное обеща-ние другой стороны совершить какое-то действие. Если речь идет о взаимных уступках, то они могут быть оформлены как мировое соглашение. Если другая сторона не желает обреме-нять себя дополнительными соглашениями, отказывайтесь от иска только после того, как другая сторона совершила те действия, которых Вы добивались.

5.3.6. Судебное решение

Судебным решением дело разрешается по существу, т.е. решением суд удовлетворяет либо отказывает в удовлетворении заявленных требований. Суд принимает решение немедленно после рассмотрения дела в совещательной комнате, тайно, т.е. с участием только тех лиц, которые входят в состав суда. У суда есть право – и этим правом судьи пользуются практически всегда – вынести и объявить непосредственно по окончании судебного заседания только резолю-тивную часть решения. В этом случае решение в полной форме должно быть из-готовлено не позднее пяти дней с момента окончания разбирательства. Проще говоря, в судебном заседании Вы сможете лишь узнать удовлетворили ли Ваши исковые требования или отклонили. Мотивы, по которым суд вынес то или иное решения становятся ясны только после изготовления решения в полной форме.


ВАЖНО!

На практике сроки изготовления решения в полной форме нередко нарушаются, поэтому следует иметь в виду, что сро-ки на обжалование решения исчисляются со дня принятия решения в окончательной форме, т.е. с момента изготовле-ния полного решения в письменной форме.

В течение месяца со дня принятия решения в окончательной форме на ре-шение суда может быть подана апелляционная жалоба. Жалоба подается через суд, принявший решение (в «шапке» жалобы нужно указать суд апелляционной инстанции). Если решение было обжаловано, оно вступает в законную силу толь-ко после рассмотрения дела апелляционной инстанцией. Если решение не было обжаловано, оно вступает в силу по окончании месячного срока на обжалование.

Решение, вступившее в законную силу, подлежит обязательному исполнению.После вступления в силу судебного решения стороне выдается исполнитель-

ный лист, за исключением случаев немедленного исполнения, когда исполни-тельный лист выдается немедленно после принятия судебного постановления.

Немедленному исполнению подлежит судебный приказ или решение суда о:• выплате работнику заработной платы в течение трех месяцев;• восстановлении на работе (ст. 211 ГПК РФ).

Исполнительный лист выдается взыскателю или по его просьбе направляется су-дом для исполнения. Исполнение судебного решения может осуществляться работода-телем/заказчиком добровольно, без привлечения судебного пристава-исполнителя.

Если работодатель/заказчик отказывается от добровольного исполнения, или у Вас есть уверенность, что обращаться с исполнительными документами к нему бесполезно, исполнительный лист следует передать судебному приставу-исполнителю для возбуждения исполнительного производства.

Если же судом вынесено решение, которым взыскивается определенная денежная сумма, исполнительный лист можно направить непосредственно в банк, где открыт счет работодателя/заказчика. Одновременно с исполнитель-ным листом в банк нужно представить заявление, в котором необходимо ука-зать следующую информацию:

1) реквизиты банковского счета взыскателя, на который следует пере-числить взысканные денежные средства;

2) фамилия, имя, отчество, гражданство, реквизиты документа, удосто-веряющего личность, место жительства или место пребывания, иден-тификационный номер налогоплательщика (при его наличии), данные миграционной карты и документа, подтверждающего право на пребы-вание (проживание) в Российской Федерации взыскателя-гражданина;

3) наименование, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и юридический адрес взы-скателя – юридического лица.

Научно-популярное издание

«ТРУД ТВОРЧЕСКИХ РАБОТНИКОВ: ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ»

Под редакцией Крылова Ольга Сергеевна

Саурин Сергей Александрович

Компьютерная верстка – И. Пируян

Подписано в печать 21.02.2013.Формат 60x90/16. Гарнитура MetaBookC.

Печать офсетная. Бумага тип. № 1. Усл. п. л. 4,25. Уч.-изд. л. 5. Тираж 500 экз.

АНО «Центр социально-трудовых прав»127055, Москва, Новолесной пер., 11/13-25

Отпечатано:ИД ООО «Роликс»

141006, Московская обл., г. Мытищи, Олимпийский пр-т, 30/17

Documents

Труд творческих работников: правовые аспекты