Социология уголовного права · 2014-05-06 · А.Э. Жалинский с докладом «Российская уголовно-правовая мысль

Национальный исследовательский университет«Высшая школа экономики»

Факультет права

Бурятский государственный университет

Социологияуголовного права

Сборник статей

Том I

ЮриспруденцияМосква, 2013

2

УДК 343.2/.7(063)ББК 60.56 С 69

Редакционная коллегия:Г.А. Есаков, С.А. Маркунцов, В.М. Мельников, А.Н. Мяханова,

Э.Л. Раднаева, Е.Н. Салыгин, Ю.В. Хармаев.

Социология уголовного права: Общие вопросы социо-логии уголовного права и уголовного закона: Социолого-правовые аспекты Особенной части Уголовного кодекса:Сборник статей (материалы I Международной научно-прак-тической конференции «Социология уголовного права: про-блемы и тенденции развития», состоявшейся 21-22 сентяб-ря 2012 г.). Том I. / Под общ. ред. Е.Н. Салыгин, С.А. Мар-кунцов, Э.Л. Раднаева. – М.: Юриспруденция, 2013. – 232 с.

В сборнике представлены работы ученых, принявшихучастие в I Международной научно-практической конфе-ренции «Социология уголовного права: проблемы и тен-денции развития», проведенной совместно и Бурятским го-сударственным университетом и факультетом права Наци-онального исследовательского университета «Высшая шко-ла экономики» в г. Улан-Удэ 21-22 сентября 2012 г.

Сборник предназначен для научных работников и пре-подавателей, аспирантов и студентов, изучающих уголов-ное право, криминологию и социологию права, практичес-ких специалистов, а также всех, кого интересуют проблемысоциологии уголовного права.

© Национальный исследовательский университет«Высшая школа экономики», 2013

ISBN 978�5�9516�0642�6

>9 785951 606426

3

СОДЕРЖАНИЕ

ПРЕДИСЛОВИЕ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

I. Общие вопросы социологии уголовного права и уголов-ного закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

1. Салыгин Е.Н. Социальные основания изменений уголов-ной закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 .Маркунцов С.А. Теория уголовно-правовых запретов каксквозная концепция социологии уголовного права . . . . . . . 163. Зюков А.М., Корчагина В.А. Этносоциология уголовногоправа . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254. Волков К.А. Эффективность реализации уголовного за-кона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375. Лопашенко Н.А. Уголовный закон и статистика преступ-ности: параллельное существование . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446. Есаков Г.А. «Нуллификация» уголовного закона в суде сучастием присяжных заседателей: зарубежный опыт . . . 587. Иногамова-Хегай Л.В. Принципы реформирования рос-сийского уголовного законодательства . . . . . . . . . . . . . . . . . 708. Бычкова А.М. Принципы уголовного права в теории, за-конодательстве и правоприменительной практике и их со-циальные основания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779. Хамнуев Ю.Г. Конституционные основы формированияуголовно-правовых запретов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 851 0 . Маркунцова И.А. Социальная обусловленность моде-лирования уголовного закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9211. Раднаева Э.Л. Проблема общественной опасности дея-ния в уголовном правотворчестве и судебной практике . . 9812. Афанасьева О.Р. Социальная обусловленность обще-ственной опасности преступного деяния . . . . . . . . . . . . . . 10513. Долотов Р.О. Общественная опасность и цена преступ-ности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11314.Тумурова А.Т. Социально-антропологические выводы ис-следования генезиса института кровной мести . . . . . . . . 123

II. Социолого-правовые аспекты Особенной части Уголов-ного кодекса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

1 . Лопашенко Н.А., Голикова А.В., Долотов Р.О., Ла-пунин М.М., Хутов К.Х., Чередниченко Е.Е. Вопросысправедливости наказания за некоторые преступления (по

4

результатам обобщения назначенных наказаний по ст.ст. 105,111, 126, 131, 158, 159, 162, 199, 213, 228, 290, 291 УК РФ)1352 . Епифанова Е.В. Социальная обусловленность внесенияв Уголовный кодекс отдельных статей об уголовной ответ-ственности работников системы здравоохранения в силуповышенной общественной опасности деяний, совершаемыхв медицинской сфере . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1443. Барахтина А.Н. Заражение заболеваниями, передающи-мися половым путем: социальная обусловленность уголов-но-правового запрета . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1494. Нагорная И.И. Неоказание помощи больному: социальныеи уголовно-правовые аспекты . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1575. Цыбелов А.А. Социальная обусловленность уголовно-пра-вового запрета, предусмотренного в ст. 136 УК РФ . . . . 1636. Козлов А.В. Эффективность уголовно-правовых норм обответственности за нарушение имущественных прав авто-ров . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1727. Ерофеев В.В. О нормативной конструкции преступления,предусмотренного ч. 2 ст. 180 «Незаконное использованиетоварного знака» УК РФ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1798. Середа И.М. Социально-экономическая обусловленностьуголовно-правового запрета уклонения от уплаты налогов исборов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1879. Борисичев А.А. Социальная обусловленность уголовно-правового запрета уклонения от уплаты налогов с организа-ции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19710 . Мондохонов А.Н. К вопросу об экстремистских преступ-ных объединениях в уголовном законодательстве России . . 2061 1 . Уманский А., Маркунцов С.А. О социальной обус-ловленности введения новых уголовно-правовых запретовв сфере охраны личной свободы в УК Германии . . . . . . . . 21312. Хилюта В.В. Криминологическая и социальная обосно-ванность установления уголовного запрета в сфере эконо-мической несостоятельности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

5

ПРЕДИСЛОВИЕ

Проведение международной научно-практической конферен-ции «Социология уголовного права: проблемы и тенденции раз-вития» юридическим факультетом Бурятского государственногоуниверситета и факультетом права Национального исследователь-ского университета «Высшая школа экономики» в Улан-Удэ сталовозможным в результате установления партнерских отношениймежду факультетами.

1 декабря 2009 г. был подписан договор о сотрудничестве меж-ду факультетами, а также кафедрой уголовного права факультетаправа НИУ ВШЭ и кафедрой уголовного права и процесса БГУ.Совместными усилиями юридического факультета БГУ и факуль-тета права НИУ ВШЭ были организованы III Международная на-учно-практическая конференция «Государство и правовые систе-мы стран Азиатско-Тихоокеанского региона» (г. Улан-Удэ, 17-19июня 2010 г.), на пленарном заседании которого выступил проф.А.Э. Жалинский с докладом «Российская уголовно-правоваямысль на международной арене», II и III Международные конфе-ренции «Ювенальная юстиция и проблемы защиты прав несовер-шеннолетних» (г. Улан-Удэ, 23-25 сентября 2009 г., 16-18 сентября2011 г.), круглый стол «Общественный запрос на социолого-пра-вовые исследования и обучение социологии права» (г. Москва, 18июня 2011 г.) и др. Традиционным стал обмен преподавателямидля чтения лекций по дисциплинам уголовно-правового цикла,взаимный обмен учебными планами, учебно-методической лите-ратурой, осуществление совместных научно-исследовательскихпроектов, в т.ч. в области сравнительно-правовых исследований иювенальной юстиции, публикация научных трудов в периодичес-ких изданиях, издаваемых вузами. С 2012 г. запланирована сериянаучно-практических мероприятий БГУ и НИУ ВШЭ «Байкальс-кие встречи», в рамках которой и проведены I Международнаянаучно-практическая конференция «Социология уголовного пра-ва: проблемы и тенденции развития» и круглый стол по теме «Про-

6

блемы применения условно-досрочного освобождения в контек-сте проекта федерального закона «О пробации».

В работе конференции приняли участие видные ученые и прак-тические работники России (г. Москва, г. Нижний Новгород,г. Улан-Удэ, г. Саратов, г. Иркутск, г. Чита), Китая и Монголии.Проведение конференции – это попытка рассмотреть теоретиче-ский багаж социологии права применительно к уголовно-право-вым реалиям, найти предметные области социолого-правовых ис-следований в контексте уголовного права, представляющие прак-тическую значимость, выяснить спрос в обществе на такие иссле-дования.

Отмечая актуальность обсуждаемых на конференции вопро-сов, участники конференции единодушно отметили необходимостьпродолжения исследований в сфере социологии уголовного пра-ва, а также проведения в будущем подобных мероприятий с при-глашением более широкого круга заинтересованных сторон, приэтом подчеркивалось, что эффективность и результативность та-ких встреч во многом будет зависеть от точно обозначенного пред-мета и формата обсуждения проблемных вопросов.

По мнению участников конференции, вопросы социологии уго-ловного права являются одним из перспективных направленийразвития как в контексте науки уголовного права, так и в рамкахсоциологии права. Социологические исследования в рамках уго-ловного права приобретают все большее значение на современ-ном этапе развития науки, когда криминология (в современномвиде) не исследует целый пласт социальных по своей сущностивопросов, связанных с правовой действительностью, имеющихважное значение для уголовного права. Прежде всего, это вопро-сы социальной обусловленности и обоснованности принятия иприменения уголовно-правовых норм, социальной эффективно-сти уголовного права и некоторые другие.

Предлагаемый сборник содержит публикации, как известныхученых, так и молодых специалистов, ставших участниками кон-ференции. Содержательно в сборнике представлены статьи, по-священные общим вопросам социологии уголовного права и уго-

Предисловие

7

ловного закона, социолого-правовым аспектам Особенной частиуголовного закона (не только России, но и ряда зарубежных стран),вопросам социологии уголовного права, смежным с криминологи-ческими исследованиями, а также материалы круглого стола «Про-блемы применения условно-досрочного освобождения в контек-сте проекта федерального закона «О пробации».

Коллектив авторов надеется, что проделанная работа окажет-ся интересной и полезной.

Декан факультета права НИУ ВШЭЕ.Н. Салыгин

Первый заместитель декана факультета праваНИУ ВШЭ

С.А. Маркунцов

Заведующий кафедрой уголовного праваи криминологии БГУ

Э.Л. Раднаева

Предисловие

8

Раздел I.ОБЩИЕ ВОПРОСЫ СОЦИОЛОГИИ УГОЛОВНОГО

ПРАВА И УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

СОЦИАЛЬНЫЕ ОСНОВАНИЯ ИЗМЕНЕНИЙ УГОЛОВНОГОЗАКОНА1

Салыгин Е.Н., к.ю.н., доцент,доцент кафедры теории права

и сравнительного правоведения,декан факультета права

Национального исследовательского университета«Высшая школа экономики»

Уголовный закон, который в России в силу полной кодифика-ции уголовного права олицетворяет уголовный кодекс, менялсямногократно. Как и в случае принятия новых уголовно-правовыхнорм, так и в случаях их изменения лежали определенные соци-альные причины. Понимание и объяснение новелл уголовногокодекса возможно только в связи с установлением их взаимозави-симости с этими причинами. Последние изменения УК РФ с се-редины 2000-х гг., по моему мнению, выражают некие более общиетренды в развитии всего законодательства России и обусловлены,в свою очередь, закономерностями развития современного россий-ского общества и государства. Каковы эти закономерности? Какони повлияли на развитие уголовного закона? Вот те вопросы, накоторые мне хотелось бы найти ответ. Но, прежде всего, необходи-мо прояснить некоторые методологические позиции.

1 Статья написана в рамках проекта фундаментальных исследованийНационального исследовательского университета «Высшая школа экономи-ки». При написании статьи использовалась Справочная Правовая СистемаКонсультантПлюс.

9

Социальная обусловленность законов исследуются теорией исоциологией права, использующими в качестве главного методо-логического средства объяснения взаимосвязей права и обществафакторный анализ. Последний, следует отметить, характерен идля уголовно-правовой науки. Считается, что на право влияютобъективные закономерности социального, экономического, по-литического, культурного развития, выступающие в качестве со-циальных факторов права. В коллективной монографии, подго-товленной в 1991 г. в Институте государства и права АН СССРизвестными специалистами в области законодательной социоло-гии были выделены следующие 2 группы факторов: 1) основные(правообразующие) – 1.1. экономический, 1.2. демографический,1.3. географический, 1.4. политико-правовой, 1.5. социокультур-ный, 1.6. национальный, 1.7. межнациональный и др.; 2) обеспе-чивающие (процессуальные) – 2.1. организационный, 2.2. инфор-мационный, 2.3. научный и 2.4. программирующий1. При этом, от-мечается влияние на содержание закона интересов законодателя,так как действие социальных факторов проявляется опосредован-но, лишь в той мере, в какой они осознаются законодателем. Воз-можно, эти факторы действительно были значимыми, но в советс-кий период. В настоящее время сложилась совершенно иная мо-дель общества, которая раскрывается, на мой взгляд, в концепции,предложенной Д. Нортом, Б. Вайнгастом и Дж. Уоллисом2. По мне-нию исследователей, в истории человечества насчитывается тривида социальных порядков: 1) примитивный, характерный длямалых социальных групп обществ охотников и собирателей;2) ограниченного доступа, или естественное государство, в кото-ром личные отношения внутри властной элиты составляют осно-ву социальной организации; 3) открытого доступа, где личные от-

1 Законодательная социология / Отв. ред. В.П. Казимирчук, С.В. Полени-на. – М., 2010. С. 37-38.

2 Норт Д., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Кон-цептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. -М., 2011.

Общие вопросы социологии уголовного права и уголовного закона

10

ношения все еще значимы, однако идентичность начинает опреде-ляться как набор безличных характеристик. Россия, как и практи-чески все развивающиеся страны, относится к естественному госу-дарству. В нем власть принадлежит господствующей коалиции, членыкоторой извлекают из своего политического лидерства экономи-ческие дивиденты. Зависимость элит, входящих в коалицию, отгосударственных привилегий обеспечивает внутрикоалиционный иобщественный порядок. Многое, если не все, зависит от личныхсвязей и отношений.

Фактор лоббизма никогда не следует упускать при исследова-нии законотворческой деятельности, но в современной России,относящейся к естественному типу государства, он выражен го-раздо интенсивнее. Здесь лоббисты, и скорее всего только лоббис-ты, имеют шансы на успех. При этом истинные замыслы введения и«надлежащего» функционирования институтов в соответствии синтересами лоббистов бывают скрыты за официально декларируе-мыми целями, задачами и другими аспектами правовых норм и ин-ститутов.

Известно также, что законодательная деятельность, приводя-щая к изменениям в уголовном кодексе, является составной час-тью уголовной политики государства, направленной на противо-действие преступности. Я разделяю позицию ученых, в соответ-ствии с которой уголовная политика включает в себя несколькоуровней: 1) теоретической разработки; 2) концептуальный; 3) за-конодательный; 4) практической реализации1. На законодатель-ном уровне уголовной политики, помимо уголовного права, за-действованы и другие отрасли законодательства: уголовно-процес-суальное и уголовно-исполнительное. Для ясности, все, что связа-но с изменением уголовного права, я буду отождествлять с реа-

1 См.: Баринова Л.В., Мартыненко Н.Э., Ревин В.П. Словарь терминов исхем по курсам: «Уголовная политика и ее реализация в деятельности орга-нов внутренних дел» и «Организация профилактической деятельности орга-нов внутренних дел». – М., 2000. С. 23.

Раздел I

11

лизацией уголовно-правовой политики1. Это даст возможность со-относить выработанные наукой представления о принципах, це-лях и методах уголовно-правовой политики с принципами, мето-дами и целями уголовного права. При этом не могу не согласитьсяс тезисами исследователей о первичности, большей подвижностиуголовно-правовой политики и относительной самостоятельнос-ти, стабильности и консервативности уголовного права2.

Несмотря на возможность выработки уголовной политики иуголовно-правовых инициатив достаточно широким кругом лиц,в силу особой важности для государства и общества вопросов, ре-шаемых уголовным правом, круг субъектов, подготавливающих ивносящих изменения в УК РФ, немногочислен и ограничиваетсячастью политической элиты (господствующей коалицией), при-ближенной к главе государства. Любая законодательная инициати-ва вряд ли будет осуществлена без положительного заключения ееофициального представительства – администрации президента. Ачто касается новелл уголовного права, то они и вовсе разрабатыва-ются главным образом в недрах этой структуры или при активномее участии. Узость круга лиц, обсуждающих уголовно-правовыеинициативы, поспешность, с которой они принимаются, в итогенивелируют или, можно сказать, нейтрализуют фактор уголовнойполитики, требующей по определению всесторонне изученных, на-учно-обоснованных рекомендаций. Поэтому можно сказать, что из-менения уголовного кодекса продиктованы узкогрупповыми поли-тическими интересами правящей коалиции, в которых находят своепреломление экономические, социальные и иные факторы обще-ственной жизни. Каковы же эти интересы и как они сопоставляют-ся с развитием российского общества?

1 В научной литературе такие отождествления встречаются, в частности, вработах: Лопашенко Н.А. Уголовная политика. – М., 2009. С. 25-26; ПермяковЮ.Е. Введение в основы уголовной политики. – Самара, 1993. С. 7; ПобегайлоЭ.Ф. Уголовная политика современной России: концептуальный подход // Про-тиводействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголов-но-исполнительные аспекты. Материалы III Российского Конгресса уголовногоправа, состоявшегося 29-30 мая 2008 г. – М., 2008. С. 466.

2 Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 36-37.


12

Общеизвестным является факт расколотости российского об-щественного сознания. Это проявлялось и продолжает проявляться(в различных ипостасях) в спорах западников и славянофилов,либералов и консерваторов, модернистов и традиционалистов.Соотношение малочисленных «ядер» двух интеллектуально про-тивостоящих групп, носителей соответствующих ценностей, при-мерно одинаково. Основная часть населения традиционно прояв-ляет пассивность в самоопределении относительно данного про-тивостояния и полагается на государство, которое и решает, покакому пути развиваться обществу. Наше время не является ис-ключением. Многие социологические исследования приходят квыводу, что социокультурная специфика современной Россиивыражается в особой модели взаимоотношений общества, лично-сти и государства, характерной для традиционалистских обществ,хотя и вступивших уже в эпоху своего разложения. Личные свобо-ды и демократические формы организации общественной жизнии разрешения конфликтов важны для значительной части росси-ян, все же не являются для них решающими. Интересы макрообщ-ности – общества, народа, страны в ней превыше интересов от-дельных людей. Государство – инструмент реализации интересовэтой общности. В силу права и долга государства представлятьинтересы общности граждане, партии и другие организации дол-жны проявлять к нему максимальную лояльность и признаватьего право вмешиваться в их жизнь, если это нужно для общества вцелом, даже если это ведет к нарушению гражданских прав. Делооппозиции, которая обязательно должна существовать в рамкахэтой модели, не конкурировать за власть, а контролировать пра-вильность поведения «власти» в отношении соблюдения ею обще-ственных интересов и помогать ей в этом главном для всех деле1. В

1 Тихонова Н.Е. Социокультурная модернизации в России (Опыт эмпири-ческого анализа) // Общественные науки и современность. 2008. № 2; Тихо-нова Н.Е. Россияне на современном этапе социокультурной модернизации/Общественные науки и современность. 2006. № 1; Тихонова Н.Е. Россияне:нормативная модель взаимоотношений личности, общества и государства //Общественные науки и современность. 2005. № 6; Тихонова Н.Е. Личность,общество, власть в российской социокультурной модели // Общественныенауки и современность. 2001. № 3.

Раздел I

13

марте–апреле 2010 г. Институт социологии РАН инициировал всотрудничестве с Представительством Фонда им. Ф. Эберта в РФобщенациональный социологический опрос, посвященный про-блематике различных аспектов модернизации, который охватил 1750респондентов в возрасте от 18 лет и старше, жителей всех типовпоселений и территориально-экономических районов РФ, представ-ляющих основные социально-профессиональные группы населе-ния. Полученные результаты показывают, что для большей частироссиян представляется правильней более значимая роль государ-ства, а не рынка, в экономической сфере. Так, 16% населения во-обще предпочли бы видеть плановое социалистическое хозяйство,еще 42% – экономику с элементами рыночного хозяйства, но ос-нованную все же на государственной собственности. Менее поло-вины населения (42%) считают, что для России больше подходитэкономический строй, полностью или частично основанный на рынкеи частной собственности1. При этом, исследователями констатиру-ется, что в стране сосуществуют группы населения, различающие-ся не только их представлением об оптимальной модели обществаи пути развития России, но и своими ценностями, нормами, миро-воззрением в целом. По данным 2010 г., доля модернистов по типусознания составила 23%, доля традиционалистов – 15%. По срав-нению с 2006 г. произошел рост доли модернистов – тогда средиэкономически активного городского населения их было 25% при13% традиционалистов. Доля неопределившихся стабильно в 2006г. и 2010 г. оставалась 62%2. Общий вывод, который делается ваналитическом докладе, состоит в том, что социальной базой мо-дернизации в России может стать модернизационно настроеннаягруппа населения. При этом не обойтись без изменения ценностно-го восприятия остальной части населения, т.е. без завершения со-циальной и социокультурной модернизации, прежде всего – уста-новления реального равенства всех перед законом, без формирова-

1 Готово ли российское общество к модернизации. Аналитический доклад.Российская Академия Наук. Институт социологии. – М., 2010. С. 25.

2 Там же. С. 31-33.


14

ния в массовом масштабе личности нового типа, способной к целе-рациональным действиям. Главным тормозом же модернизацион-ного прорыва выступает коррумпированная часть государственно-го аппарата1. Уже сейчас мы видим, что с изменением персональ-ного состава правящей коалиции уходит как модернизационнаяриторика, так и реальное желание (было ли оно вообще?) преодо-леть те ключевые пороки российской экономики, которые мешаютей успешно развиваться: силовое давление на бизнес, незащищен-ность частной собственности и независимость судебной системы.Инициированные Верховным судом и ожидаемые предпринимате-лями поправки в ст. 159 УК РФ, идущие, казалось бы, в руслелиберализации уголовного и уголовно-процессуального законода-тельства, на деле оказываются декоративными, имеющими малообщего с реальной помощью тем бизнесменам, которые подверга-ется уголовному преследованию со стороны представителей пра-воохранительных структур, участвующими под видом борьбы с мо-шенничеством в перераспределении собственности. Законодатель-ные инициативы по ужесточению ответственности за несанкциони-рованные публичные манифестации, постоянно усиливающаяся от-ветственность за хулиганство и экстремизм, увеличивающиеся ог-раничения в области общественной и профессиональной деятель-ности для лиц, подвергшихся уголовному наказанию, и ряд другихмер, направленных на борьбу с оппозицией, ясно свидетельствуюто желании правящей элиты сохранить свое господствующее поло-жение, законсервировать разложение господствующего традицио-налистского сознания. Основной социальной силой, на которуюстарается опереться правящая элита, является слой «традициона-листов», с архаичными представлениями о приоритете обществен-ных ценностей, выразителем которых является государство, надчастными; о государственной власти, обладающей значительной соб-ственностью и иными ресурсами для их «справедливого» пере-распределения и т.п. Для расширения своей социальной базы, все


Раздел I

15

чаще озвучиваются и проводятся в жизнь законодательные иници-ативы в области обеспечения традиционных ценностей – в сфереотношения полов, семьи, религии. Традиционализация ценностнойсистемы российского общества, в том числе посредством уголов-ного преследования за действия, явно нарушающие традиционныйуклад, или легитимный для традиционалистски настроенных слоевобщества образ жизни, – это следование морали «социальных ни-зов», поскольку, как показывают исследования, модернисты в ос-новном (на две трети) представители средних слоев, в то время кактрадиционалисты на 81% состоят из пенсионеров и рабочих, инди-видуальные доходы которых и уровень образования ниже среднихпо стране1. Вопрос о более далекой перспективе, выходящей запределы потребности использования экономической ренты из по-литического господства остается открытым. Сможет ли Россия,ориентируясь на традиционные ценности и связанный с ними ар-хаичный уклад в области отношений власти и собственности, кон-курировать и в каких-то отношениях противостоять развитым иразвивающимся странам, ориентирующимся на другие социокуль-турные приоритеты и властные модели? Его следует, по крайнеймере, обсуждать, в том числе и в контексте все больше возникаю-щих законодательных инициатив и новелл в области традициона-лизации образа жизни россиян. И вопросы уголовного права здесьне являются исключением. Скорее, наоборот, по причине цент-ральной роли, которую играет уголовное право в социальном кон-троле, этим вопросам здесь и место. Давайте, будем эти проблемыставить и рассматривать в широком социокультурном и социаль-но-политическом контексте.



16

ТЕОРИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ЗАПРЕТОВКАК СКВОЗНАЯ КОНЦЕПЦИЯ СОЦИОЛОГИИ

УГОЛОВНОГО ПРАВА

Маркунцов С.А., к.ю.н., доцент,доцент кафедры уголовного права,

первый заместитель деканафакультета права

Национального исследовательскогоуниверситета «Высшая школа экономики»

До настоящего времени не выработано единой позиции в оп-ределении понятия, предмета и места социологии уголовного пра-ва в системе наук. Одни ученые признают социологию уголовногоправа в качестве составной части науки уголовного права. Другиеполагают, что наряду с уже существующими уголовным правом икриминологией желательно оформление в качестве самостоятель-ных наук социологии уголовного права1 и уголовной политики.Третьи считают, что вопросы уголовной социологии должны рас-сматриваться в рамках криминологии, а не уголовного права, по-лагая, что криминология по существу и может рассматриватьсякак социология уголовного права. Такой подход представляетсянеобоснованным, исходя из оценки состояния и перспектив раз-вития данной науки.

Современные ученые-криминологи по-разному определяют местокриминологии среди других юридических и неюридических наук.Г.А. Аванесов считает, что криминология – основная наука уго-ловно-правового цикла2 . М.П. Клейменов полагает, что кримино-

1 В перспективе, наряду с уже существующим уголовным правом и кри-минологией, желательно оформление в качестве самостоятельных наук соци-ологии уголовного права и уголовной политики. См.: Милюков С.Ф. Пробле-мы криминологической обоснованности российского уголовного законода-тельства: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. – СПб., 2000. С. 6.

2 Криминология: учеб. пособие для студентов вузов / Под ред. С.Я. Лебе-дева, М.А. Кочубей. – М., 2007. С. 34.

Раздел I

17

логия – наука для специалистов в области социального менедж-мента1. В настоящее время в отечественной юридической литера-туре большинством авторов (Ю.М. Антонян2, А.И. Долгова3, В.Д.Малков4 и др.) криминология рассматривается как общетеорети-ческая наука для наук криминологического цикла. При этом, с точ-ки зрения классификации наук, одни ученые относят ее к междис-циплинарным наукам (М.П. Клейменов5, Н.Ф. Кузнецова6), дру-гие – к прикладным (В.Д. Малков7).

Сами криминологи указывают, что в литературе предмет кри-минологии определен далеко не однозначно8. Ученые-криминоло-ги не могут договориться о базовых положениях криминологии, ееструктуре, месте в системе наук и тенденциях развития9.

В современной юридической литературе и на научных фору-мах достаточно активно обсуждается проблематика кризиса оте-чественной криминологии. Следует согласиться с В.А. Туляковымв том, что содержание современного понимания криминологии неучитывает специфику реализации и взаимодействия правовых исоциальных явлений, в силу чего выглядит крайне расплывчатым10.Одновременно происходит поразительная ситуация: ряд крими-

1 Криминология: учебник / М.П. Клейменов – М., 2008. С. 14.2 Криминология: Учебник / Под ред. В.Н. Кудрявцева, В.Е. Эминова. – М.,

1997. С. 8.3 Криминология: учебник / Под общ. ред. А.И. Долговой – М., 2010. С. 42.4 Криминология: Учебник / Под ред. В.Д. Малкова. – М., 2004. С. 5.5 Криминология: учебник / М.П. Клейменов – М., 2008. С. 13.6 Криминология: учеб. пособие / Г.И. Богуш, О.Н. Ведерникова, М.Н. Го-

лоднюк и др.; науч. ред. Н.Ф. Кузнецова. – М., 2010. С. 34.7 Криминология: Учебник / Под ред. В.Д. Малкова. – М., 2004. С. 5.8 Там же. С. 6.9 Подробнее об этом см.: Маркунцов С.А. О соотношении криминологии и

уголовно-правовой социологии в контексте теории уголовно-правовых зап-ретов // Криминологический журнал Байкальского государственного универ-ситета экономики и права. 2012. № 3. С. 22-27.

10 Туляков В.А. Тенденции развития современной криминологии и уголов-но-правовая доктрина // Криминологический журнал Байкальского государ-ственного университета экономики и права. 2010. № 2. С. 6.


18

нологов максимально пытается отмежеваться от уголовного пра-ва, начиная даже исправлять «для целей криминологии» базовые,легальные уголовно-правовые понятия1. Следует согласиться смнением М.С. Рыбака о том, что сегодня несколько (и даже значи-тельно – С.М.) утрачена межпредметная научная связь уголовно-го права и криминологии2. Данная связь все более и более ослабе-вает.

В свое время А.А. Герцензон писал, что между социологиейправа и криминологией существует тесная связь, которая, несом-ненно, усилится, когда юристы-криминалисты вплотную займут-ся социологическими исследованиями таких институтов уголов-ного права, как соучастие, покушение, необходимая оборона, эф-фективность применения отдельных видов наказания, условногоосуждения и т.д.3 К сожалению, произошла обратная ситуация:когда в науке уголовного права после «излишней догматизацииуголовного права, происходившей в 90-х годах ХХ века» стали по-являться отдельные социологические исследования, началось про-тивостояние криминологии и уголовного права.

С.Ф. Милюков еще в начале ХХI в., указывая на «в некоторомсмысле противостояние» криминологии уголовному праву, писало том, что криминологическая критика уголовного права будетразвиваться, по всей видимости, не только с позиций оценки егоэффективности (неэффективности), но и с точки зрения соответ-ствия его институтов общечеловеческим ценностям, возрастающимстандартам гуманизма4. Критика уголовного права со стороны ряда

1 Подробнее об этом см.: Маркунцов С.А. К вопросу о мнимом криминоло-гическом понятии преступления // Право. Журнал высшей школы экономики.2012. № 1. С. 63-68.

2 Рыбак М.С. Связь уголовного права и криминологии как условие устой-чивой борьбы с преступностью // Уголовно-правовой запрет и его эффектив-ность в борьбе с современной преступностью / Сборник научных трудов подред. Н.А. Лопашенко. – Саратов, 2008. С. 473.

3 Герцензон А.А. Уголовное право и социология. – М., 1970. С. 54.4 Милюков С.Ф. Криминология уголовного закона. // Криминология –

ХХ век / Под ред. В.Н. Бурлакова, В.П. Сальникова. – СПб., 2000. С. 12.

Раздел I

19

криминологов действительно усилилась1. Хочется напомнить тотфакт, что в 70-е годы ХХ в. ученые, стоявшие у истоков кримино-логии, указывали, что выделение криминологии из уголовного пра-ва как самостоятельной науки не привело и не должно было при-вести к сужению социальных исследований в области уголовногоправа2. В связи с этим можно задать уважаемым криминологамвстречный вопрос: кому будет нужна криминология, оторванная отуголовного права?

Итак, на современном этапе развития криминология не может(а по мнению некоторых криминологов, и не желает) вобрать всебя целый пласт социальных по своей сущности вопросов, свя-занных с правовой действительностью, имеющих важное значе-ние для уголовного права.

Б.А. Кистяковский еще в начале ХХ в. писал, что право есть нетолько совокупность норм, а и жизненное явление. Все юристысогласны в том, что право, для того, чтобы быть правом, должнопостоянно осуществляться в жизни3. Исходя из этого, весьма важ-ными представляются исследование вопросов, связанных с вопло-щением уголовного закона в реальной действительности, вопросов«жизни уголовного права» с различных сторон. Эти вопросы дол-жны лежать в основе, составляя ядро предмета социологии уго-ловного права как части науки уголовного права.

1 О «вынужденном существовании» уголовного законодательства пишетЯ.И. Гилинский. См.: Гилинский Я.И. Уголовное право: взгляд криминолога// Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке: материалы IX Междуна-родной научно-практической конференции (26-27 января 2012 г.). – М., 2012.С. 14-19; Д.А. Шестаков прямо ставит вопрос: Должна ли криминология быть«служанкой уголовного права»? См. блог Д.А. Шестакова: http://www.crimpravo.ru/blog/1887.html Исходя из постановки вопроса, очевидно,что у криминологии и уголовного права «не может быть общего будущего».

2 Шляпошников А.С. I. История советской криминологии // Криминология.Исправительно-трудовое право. История юридической науки / Отв. ред.В.Н. Кудрявцев. – М., 1977. С. 7.

3 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологиисоциальных наук и общей теории права. – М., 1916. С. 359.


20

Но есть ли место социологии уголовного права в структуре на-уки уголовного права? Представляется, что есть. Структурировавнауку уголовного права по «простанственно-иерархическому»(международное и национальное уголовное право; отечественноеуголовное право и уголовное право зарубежных стран), «практи-ческому» (предмет уголовного права рассматривается на двух уров-нях: материальном – как реальное поведение и нормативном – каксозданный обществом феномен1) и «временному» критериям, счи-таем возможным также в общих чертах воспринять дореволюци-онную модель строения науки уголовного права с теми конструк-тивными изменениями в контексте общественных отношений, ко-торые произошли за прошедшее время, и определить ее как пред-метно-институциональный критерий, выделив в рамках науки уго-ловного права такие ее основные части (направления), как уго-ловная догматика, уголовная социология, уголовная политика2.

Таким образом, представляется вполне логичным, что вопро-сы, входящие в предмет социологии уголовного права, могут рас-сматриваться в различных «плоскостях»: в контексте простран-ственного, временного и даже практического критерия. В частно-сти, вопросы эффективности конкретного уголовно-правового зап-рета с позиции различных ее критериев могут иметь в большейстепени как материальную, так и нормативную составляющую.

Остается еще ряд вопросов. Каков предмет социологии уголов-ного права? Каково место теории уголовно-правовых запретов врамках социологии уголовного права?

А.А. Герцензон прямо указывал, что социология права пред-ставляет собой отрасль социологии и правоведения, исследующуюсоциальные преломления правовых институтов в реальной дей-

1 Жалинский А.Э. Уголовно-правовая наука // Уголовное право. Актуаль-ные проблемы теории и практики: сборник очерков / Под ред. В.В. Лунева. –М., 2010. С. 109.

2 Подробнее об этом см.: Маркунцов С.А. Место уголовной социологии вструктуре науки уголовного права // Уголовное право: стратегия развития вХХI веке: материалы Восьмой Международной научно-практической конфе-ренции 27-28 января 2011 г. – М., 2011. С. 90-95.

Раздел I

21

ствительности1. А.М. Яковлев писал, что если для правовой наукив собственном смысле этого слова главную роль играет изучениесоответствующей отрасли права, воплощенной в системе законо-дательства, то для социологии права главное заключается в изуче-нии закономерностей в деятельности лиц: (а) принимающих за-коны, (б) применяющих законы, а также (в) деятельности всех техлиц, на поведение которых воздействуют нормы права2. Схожимобразом определял предмет социологии права В.Н. Кудрявцев, по-лагая, что социальные исследования в праве имеют своим предме-том общественные отношения в сфере создания и применения пра-вовых норм; они направлены на изучение социальной обусловлен-ности и социальной эффективности права и его интересов3.

Определяя понятие и предмет социологии уголовного права,Л.И. Спиридонов писал, что в системе правоведения социологияуголовного права есть направление (аспект, сторона) науки уго-ловного права, которое рассматривает уголовно-правовые инсти-туты и нормы в их социально-экономической обусловленности, впроцессе их функционирования в обществе и в связи с их соци-альной эффективностью4. В.В. Орехов рассматривает социологиюуголовного права как неотъемлемый сквозной элемент науки уго-ловного права, который представляет собой совокупность научныхвзглядов и представлений об институтах и понятиях уголовногоправа на основе конкретно-социологического исследования ихсодержания, выяснения их социальной обусловленности, анализарезультатов применения уголовного закона и взаимосвязи уголов-но-правовых и смежных с ними понятий и институтов5. Схожихпозиций по данному вопросу придерживались Б.В. Здравомыслов,Г.А. Кригер и некоторые другие ученые.

1 Герцензон А.А. Уголовное право и социология. – М., 1970. С. 54.2 Яковлев А.М. Теоретические проблемы социологии права // Проблемы

социологии права / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, А.Б. Чяпас. – Вильнюс, 1970.Вып. 1. С. 28.

3 Кудрявцев В.Н. Социология, право и криминология // Советское государ-ство и право. 1969. № 2. С. 65.

4 Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. – М., 1986. С. 19.5 Орехов В.В. Социология в науке уголовного права. – Л., 1985. С. 14.


22

Итак, в наиболее общем виде можно определить социологиюуголовного права как самостоятельную часть (подсистему) наукиуголовного права, представляющую собой систему теоретическихвзглядов, представлений, гипотез о социальной обусловленности,восприятия и реализации «в реальной жизни» отдельных уголов-но-правовых институтов и норм, а также в целом уголовного за-конодательства и уголовного права. В целом, соглашаясь в вопросеопределения предмета социологии уголовного права с вышеназ-ванными учеными, считаем, что в настоящее время наиболее акту-альными для исследования в этой сфере являются вопросы уго-ловно-правового мышления, проблемы спроса на уголовное права,стоимости уголовного права, уголовно-правовых рисков, оценкироли и значения уголовного закона и права для общества, социаль-ной обусловленности и обоснованности отдельных норм и инсти-тутов уголовного права, эффективности положений уголовного за-кона и в целом – уголовно-правового воздействия. Эти и некото-рые другие вопросы следует отнести к предмету уголовно-право-вой социологии.

Теория уголовно-правовых запретов должна занять базовоеместо в предмете социологии уголовного права, что обусловленоинтегральным характером самой категории «уголовно-правовойзапрет».

Во-первых, полагаем, исследование категории уголовно-пра-вовых запретов необходимо в контексте социальной обусловлен-ности и обоснованности конкретных уголовно-правовых запретов.В этом смысле уголовно-правовой запрет можно рассматриватькак базовое (основное) нормативно-правовое предписание, ядро зап-рещающей уголовно-правовой нормы, представляющее собой зако-нодательную конструкцию, т.е. систему нормативно закрепленныхпризнаков, описывающих различные варианты (модели) потенци-ального преступного поведения. Структурными элементами уго-ловно-правового запрета, как нормативно-правового предписания,можно признать многообразие нормативно закрепленных призна-ков, составляющих различные варианты (модели) потенциальногопреступного поведения. В основу систематизации указанных при-

Раздел I

23

знаков, во-первых, можно положить модель преступного поведе-ния (каждый уголовно-правовой запрет содержит несколько такихмоделей), во-вторых, в контексте конкретных моделей преступ-ленного поведения указанные признаки можно систематизироватьпо элементам состава преступления (возможно, за исключением,элемента объекта преступления, так как его признаки напрямую несодержатся в тексте уголовно-правового запрета как нормативно-го предписания). Охранительная функция уголовного права, какизвестно, реализуется через уголовно-правовой запрет на соверше-ние определенного рода деяний или через уголовно-правовой зап-рет на совершение любого деяния, являющегося причиной «запре-щенного» последствия1.

Во-вторых, полагаем, необходимость исследования уголовно-правового запрета связана с изучением механизма действия уголов-ного права. В рамках правового воздействия можно выделить дваосновных уровня действия права: 1) уровень существования; 2)уровень социально-правовых действий (реального функционирова-ния). Если второй уровень функционирования (реализации) праваизучен достаточно детально, то уровень существования права –нет. Уровень существования отражает главным образом информа-тивное и ценностно-ориентационное действие права, хотя полнос-тью к нему и не сводится. Представляется, что уголовно-правовоевоздействие в этом смысле представляет собой уголовно-правовоерегулирование плюс «действие» или «влияние» уголовного закона.На наш взгляд, именно на уровне существования, когда уголовно-правовая норма еще не действует, уже начинают действовать уго-ловно-правовые запреты. В этом смысле уголовно-правовой зап-рет первичен по отношению к норме-запрету Особенной части УКРФ. Уголовно-правовой запрет в этом смысле – это не толькоформальное государственно-властное веление нормативного харак-тера, но и интерпретация общественных отношений (социальногоконтекста) сквозь призму целей и задач, символов уголовного пра-

1 Кошелева А.Ю. Структура науки уголовного права // Закон и право.2010. № 11. С. 70-71.


24

1 Право в своем осуществлении, т.е. как жизненное явление, служит пред-метом исследования юристов под именем субъективного права, противопо-ставляемого праву объективному или праву как совокупности норм.См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологиисоциальных наук и общей теории права. – М., 1916. С. 359.

2 Подробнее об этом см.: Маркунцов С.А. Определение и специфика при-менения критериев эффективности уголовно-правовых запретов. // Уголов-ное право и современность. Сборник статей. Выпуск 3. / Отв. ред. А.Э. Жа-линский. – М., 2011. С. 39-57.

ва. В контексте такого механизма действия уголовно-правовой зап-рет, быть может, даже ближе к категории субъективного права, чемк категории объективного права1. Следует констатировать, так жекак и субъективное право первично по отношению к объективномуправу, так и уголовно-правовой запрет первичен по отношению кнорме Особенной части УК РФ.

В-третьих, полагаем, что необходимость выделения уголовно-правового запрета в качестве самостоятельного понятия связана снаиболее оптимальной возможностью оценки качества действияуголовного закона (права) с позиций его эффективности, спра-ведливости и т.д. Необходимо отметить сложность и даже практи-ческую невозможность определения эффективности отрасли уго-ловного права, связанную не только с большим количеством кри-териев оценки эффективности, но и с тем, что реализация нормОсобенной части УК РФ всегда опосредуется через применениенорм Общей части УК РФ и достаточно часто – через нормы другихотраслей права2. Эффективность нормы Особенной части УК РФосложняется также «опосредованным» механизмом их реализации,она содержит в себе фактически два правила поведения: первоеиз них – собственно, уголовно-правовой запрет совершать деяния,содержащие признаки состава преступления (то есть обязанностьвоздерживаться от совершения вышеназванного деяния), и вто-рое – обязанность применить меры государственного принужде-ния в случае совершения этого деяния. В контексте определенияэффективности нормы Особенной части УК РФ можно отдельнооценивать эффективность действия санкции соответствующей

Раздел I

25

нормы. Вследствие этого, полагаем, юридически обоснованным инаиболее оптимальным в контексте проблемы эффективности пра-вовых предписаний в рамках науки уголовного права являетсяопределение эффективности конкретного уголовно-правового зап-рета как основного вида уголовно-правовых предписаний.

Уголовно-правовой запрет – это первичная ячейка в контекстесоциологии уголовного права как специфической части науки уго-ловного права. Уголовно-правовой запрет, являясь первичнойячейкой уголовного права, отражает в себе как специфику содер-жания уголовно-правовой нормы, так и особенности метода уго-ловно-правового регулирования. Таким образом, уголовно-право-вой запрет – сквозное понятие для социологии уголовного права,а теория уголовно-правовых запретов должна стать ее базовойконцепцией.

ЭТНОСОЦИОЛОГИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Зюков А.М., к.ю.н., доцент,доцент кафедры

уголовного права и криминологииВладимирского юридического института

ФСИН России

Корчагина В.А.,соискатель кафедры

уголовного права и криминологииВладимирского юридического института

ФСИН России

Социологическая школа уголовного права, направление в на-уке уголовного права, возникло в кон. XIX – нач. ХХ вв. Предста-вители школы – Ф.Лист (Австрия), Ч.Ломброзо, Э.Ферри (Италия),российские ученые И.Я. Фойницкий, С.В. Познышев, признаваясоциальную обусловленность преступного поведения человека, вто же время считали, что на него влияют и биологические (в т.ч.


26

наследственность), физические (время года, климат, время сутоки т.п.) и иные факторы. Современные сторонники социологичес-кой школы уголовного права выдвигают теорию множественностифакторов преступности как биологических, так и социальных(напр., связанных с урбанизацией).

В современном общественном сознании вычленяются различ-ные его подструктуры: теоретически систематизированное (идео-логия и наука) и теоретически несистематизированное (обыден-ное) (традиции, формирующие нравственные, правовые и иныевоззрения и т.п., которые в свою очередь формируют обычаи). Та-ким образом, обыденное сознание в обществе формируется подвлиянием и теоретических элементов сознания, и реальной обще-ственной практики людей, а также передаваемых от поколения кпоколению и поддерживаемых определенными социальными груп-пами обычаев, традиций1 .

В учебниках по правоведению мы можем встретить определе-ние, закрепляющее положение, что Право – один из регуляторовобщественных отношений. Воздействуя на волю и сознание лю-дей, оно самым авторитетным образом склоняет их к определенно-му поведению.

В систему нормативного регулирования общественных отно-шений входят следующие виды норм: – обычаи (в форме тради-ций, ритуалов, обрядов и т.д.); – религиозные нормы; – нормы об-щественных объединений (корпоративные нормы); – нормы мора-ли. Право является таким социальным регулятором, который мо-жет включать любые из перечисленных норм.

Может ли в современных традиционных этногруппах уголов-ное право выступать регулятором общественных отношений, еслив ответ на публикацию рисунков или фильмов с религиозной те-

1 Из выступления Долговой А.И., д-ра юрид. наук, проф. на Междуна-родной научно-практической конференции «Преступность и духовная сферажизнедеятельности» (Псков, Псковский юридический институт, 21–23 сент.2007г.) // Цит. по: Зюков А.М. Генезис уголовной этнополитики Российскогогосударства в период X–XXI в.: Монография. – Владимир, 2008. С. 269.

Раздел I

27

матикой, мир охватывают протестные выступления, осуществля-ются призывы к убийству авторов произведений, возникают эт-нические (межкультурные) конфликты, ряд участников конфлик-тов убивается, значительная часть получает телесные поврежде-ния, а сами рисунки и фильмы именуются провокацией и «бого-хульством»?

Сегодня большинство зарубежных и отчасти российских ис-следователей согласны с тем, что процедура разрешения конфлик-та может быть как государственной (судебной), так и негосудар-ственной (альтернативной).

При описании процессов разрешения конфликтов долгое вре-мя доминирующее положение занимала эволюционная теория, всоответствии с которой в традиционных (коллективных) обще-ствах индивиды связаны между собой близкими связями, стара-ются сохранить общность, поэтому предпочтение отдается дого-ворным процедурам. Принято считать, что в современных обще-ствах тенденция прямо противоположна – доминирует обраще-ние в суд1.

Однако анализ большинства современных конфликтов пока-зывает, что их участники находятся во внеправовом поле и не же-лают обращаться в суд, что подтверждает характер их действий(призывы, действия, применение насилия и т.п.).

Так, в протестах против карикатурных изображений пророкаМухаммеда во французском сатирическом еженедельнике и про-тив скандального фильма «Невинность мусульман» участвует му-сульманское население в Пакистане, Нигерии, Франции, Швей-царии, Австрии, Германии, Бангладеш, Египте, Сирии, Судане,Тунисе, Ливии, Йемене. Автор фильма публично заявил, что умыш-ленно сделал провокационный шаг со съемкой фильма.

Карикатурный скандал – межкультурный конфликт между му-сульманами арабского мира и современной западной культурнойтрадицией, базирующейся на свободе слова, вспыхнувший в конце

1 Примак Т.К. Альтернативные средства разрешения конфликтов // Миро-вой судья. 2010. № 9. С.4–7.


28

2005 – начале 2006 годов и охвативший практически все страныЕвропы и мусульманского Востока, а также политический конф-ликт внутри европейских государств. Причиной конфликта послу-жили карикатуры на исламского пророка Мухаммеда, напечатан-ные в 2005 году в одной из датских газет. Руководство газетыJyllands-Posten утверждает, что опубликованные рисунки являют-ся лишь демонстрацией осуществления на практике свободы сло-ва, однако многие мусульмане в самой Дании, как и приверженцыислама за её пределами, рассматривают их как сознательную про-вокацию и «богохульство».

Термин «провокация» встречается не во всех уголовных зако-нах стран, в которых проходят протестные выступления.

Например, уголовный закон Франции предусматривает ответ-ственность за провокационные действия, выразившееся в прово-цировании самовооружения против государственной власти иличасти населения (ст. 412-8); если провокация достигла результа-тов (там же); и если провокация совершена с использованием пе-чатных или аудиовизуальных средств массовой информации, спе-циальные положения законов, регулирующих деятельность средствмассовой информации, применяются для определения лиц, под-лежащих ответственности; за прямое провоцирование вооружен-ного сборища, выраженное либо в публичных выступлениях иликриках, либо в расклеенных или распространенных листовках, либосовершенное любым другим способом передачи текста, речи илиизображения (ст. 431-6).

Уголовный кодекс Франции в данном случае представляетсянам более универсальным, чем законы иных государств, так каккроме термина «провокация» уголовный закон Франции включа-ет нормы об ответственности за непубличную диффамацию, на-правленную против какого-либо лица или группы лиц в силу ихпроисхождения либо реальной или предполагаемой принадлеж-ности или непринадлежности к определенной этнической группе,нации, расе или религии, и непубличное оскорбление, направленноепротив какого-либо лица или группы лиц в силу их происхожде-ния либо реальной или предполагаемой принадлежности или не-

Раздел I

29

принадлежности к определенной этнической группе, нации, расеили религии1;

Уголовный кодекс Германии в § 35 (Оправданное вынужден-ное положение) указывает на провокацию, действия лица, совер-шившего деяние и спровоцировавшего опасность. В данном слу-чае законодатель указывает, что такие действия нельзя считатьсовершенными невиновно2.

И даже в этих странах (Франция, Германия) мусульманскоенаселение не прибегает к правовому способу разрешения конф-ликтов, а в традиционных исламских государствах, в которых от-сутствует термин «провокация», действия их жителей носят явнои подчеркнуто внеправовой характер. Так, в Кабуле женщина с«жилетом смертника» из-за фильма совершила теракт против ино-странцев. Взрыв произошел, когда микроавтобус с рабочими сле-довал в кабульский международный аэропорт. Погибли 10 человек,среди них – 9 иностранцев. Ответственность взяла на себя группи-ровка «Хезб-и-ислами»3.

Смысловым содержанием провокации признается подстрека-тельство кого-либо к заведомо вредным для него действиям4.

По определению Н.С. Таганцева, провокатор – «тот, кто воз-буждал к преступлению с целью предать совершителя правосудиюи подвергнуть его ответственности»5. Так же понимали деятель-ность провокатора и другие видные русские ученые6.

1 Уголовный кодекс Франции / Науч. ред. Л.В. Головко, Н.Е. Крыловой. -СПб., 2002.

2 Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии: в ред. от13 нояб. 1998 года. По состоянию на 15 мая 2003 г.

3 В Кабуле из-за фильма «Невинность мусульман» совершен теракт про-тив иностранцев // Московские новости, 18.09.2012 г. // http://mn.ru/world_mideast/20120918/327242598.html.

4 Словарь иностранных слов. - М., 1990. С. 410.5 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. - СПб., 1902. С. 769.6 Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. – М., 1912.

С. 389; Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. –Киев, 1904. С. 215; Пусторослев П.П. Русское уголовное право. Т. 1. – Юрьев,1907. С. 499.


30

Общественная опасность провокации преступлений очевид-на. Примером в данном случае выступают этнические конфликты,провоцируемые действиями лиц, подобных действиям авторовфильма «Невинность мусульман» и карикатур на пророка Му-хаммеда.

За введение уголовной ответственности за провокацию преступ-ления сегодня выступают А.А. Арутюнов1, Н.В. Артеменко и А.М.Минькова2.

В частности Н.В. Артеменко и А.М. Минькова отмечают, что вдействующем уголовном законе в качестве специального вида ис-полнительской деятельности криминализирована провокациядвух преступлений – взятки и коммерческого подкупа (ст. 304 УКРФ). Однако провоцировать можно на совершение фактическилюбого преступления, и в этом случае возникает вопрос о право-вой оценке провокаторской деятельности. В свое время он подни-мался еще дореволюционными криминалистами для оценки дей-ствий агентов-провокаторов, которые предлагалось признаватьуголовно наказуемыми и оценивать как подстрекательство3. По-добная точка зрения на природу провокации превалировала и вдоктрине советского уголовного права4. В настоящее время этапроблема вновь активно обсуждается на страницах печати5.

1 Арутюнов А.А. Провокация преступления. // Российский следователь.2002. № 8.

2 Артеменко Н.В., Минькова А.М. Проблемы уголовно-правовой оценкидеятельности посредника, провокатора и инициатора преступления в уголов-ном праве РФ // Журнал российского права. 2004. № 11.

3 Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая: В 2 т.Т. 1. - М., 1994. С. 348-349.

4 Пионтковский А.А. Учение о преступлении. - М., 1961. С. 573; ТрайнинА.Н. Учение о соучастии. – М., 1941. С. 103.

5 Иванов В. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное пра-во. 2001. № 3; Арутюнов А. Провокация преступления // Российский следо-ватель. 2002. № 8; Арутюнов А.А. Подстрекатель преступления // Государ-ство и право. 2002. № 11; Волженкин Б. Допустима ли провокация в целяхборьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. № 5.

Раздел I

31

Полагаем, что, соглашаясь с Н.В. Артеменко и А.М. Минько-вой, можно отметить главную опасность провокации – противо-правное создание обстановки и условий, побуждающих совершитьпреступление. Провокация преступлений в современном обществедостигла той степени выраженной опасности, что требует закреп-ления ответственности за провокацию преступлений в уголовномкодексе.

Пример событий, произошедших после выхода фильма «Невин-ность мусульман», показывает, что подрывается духовная безопас-ность общества – состояние защищенности духовных ценностейчеловека и общества, являющихся частью общечеловеческих цен-ностей и соответствующих интересам данного сообщества1.

Авторы анализируемого нами фильма и подобных фильмовпытаются воздействовать на потенциального зрителя через духов-ные корни народа, так как духовность – важнейший фактор раз-вития цивилизации, открытия новых форм общественной жизни,соответствующих изменившимся условиям существования; пре-обладание в человеке духовных, нравственных, интеллектуальныхкачеств (ценностей) над материальными запросами.

Духовность нации складывается не сиюминутно, необходимыгоды и столетия. И вот, что по этому поводу писал в конце XIX в.выдающийся историк и политический деятель П.Н. Милюков: «Раз-граничительной особенностью для национального сознания яв-ляется вероисповедная форма. Вера в социологии – совсем не то,что в богословии: не совокупность откровенных истин, обыкно-венно мало известных и даже мало доступных массам, а всем изве-стное, доступное и понятное знамя, вокруг которого сосредоточи-

1 Цит. по: Меркурьев В.В. Духовная безопасность // Тезисы выступления наМеждународной научно-практической конференции «Преступность и духов-ная сфера жизнедеятельности». Псков, Псковский юридический институт. 21–23 сентября 2007 г. Также: Меркурьев В.В. Теоретические и методологическиепроблемы уголовно-правового обеспечения права человека на гражданскую са-мозащиту: Дис... докт. юрид. наук. – Рязань, 2006. С. 458.


32

вается борьба за национальные особенности… Тот, кто стоял «заверу», тем самым стоял за национальность»1.

Показательна общественная реакция в некоторых странах напопытки художников-творцов вовлечь в свое «искусство» иска-женные образы и символы христианства. Так, в Великобританиижесткому остракизму была подвергнута кинолента Уингроу «Ви-дение Экстаза», издевательски изображающая жизнь святой като-лической церкви – Терезы Авильской. Британское управление клас-сификации фильмов не выдало Уингроу сертификат, позволяю-щий ему демонстрировать свой фильм на публике. Более того,Европейский суд по правам человека, опираясь на положенияЕвропейской конвенции о защите прав человека, дважды призналправоту Британского управления. В своем решении Европейскийсуд указал, что свобода слова и вдохновения не освобождает отобязанности избегать общественной демонстрации того, что пред-ставляется другим людям необоснованно оскорбительным и дажеоскверняющим религиозные ценности2.

Термин «богохульство» как характеристика событий связанныхс демонстрацией указанных фильмов и распространением карика-тур на пророка и именуемых так религиозными деятелями ислама,также требует своего раскрытия. Термин «богохульство» встре-чается в уголовном законодательстве отдельных исламских госу-дарств.

В настоящее время в Пакистане нарушение закона о богохуль-стве влечёт за собой немедленный арест. Принято считать, что самопонятие «богохульство» в пакистанском уголовном кодексе трак-туется весьма туманно, соответственно, любой человек может бытьарестован по подозрению в оскорблении Бога или Корана.

1 Милюков П.Н. «Очерки по истории русской культуры» в 2-х томах,1898 г. Часть третья «Национализм и общественное мнение». Выпуск пер-вый. Издание ред. журнала «Миръ Божiй», С-Петербургъ, типографияИ.Н. Скороходова (Надеждинская, 43), 1901 г. С. 91.

2 См.: Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 28 марта2005 г. С. 21–22 (Т. 1, л.д. 235–242).

Раздел I

33

26 февраля 2012 года, в Прощеное воскресенье, было возбуж-дено уголовное дело по ч. 2 ст. 213 УК РФ (хулиганство, совер-шенное группой лиц по предварительному сговору), предусматри-вающей до семи лет лишения свободы, по факту «панк-молебна» вХраме Христа Спасителя, проведённого группой «Pussy Riot»21 февраля. При этом президент Русского культурно-просветитель-ного фонда имени Святого Василия Великого, Василий Бойко-Великий обратился с заявлением к генеральному прокурору РФЮ.Я. Чайке с требованием предъявить обвинение участницам ак-ции по печально известной 282 ст. УК РФ (Организация деятель-ности экстремистской организации). Одновременно была распро-странена информация о четверти миллиона рублей, обещанныхБойко-Великим за поимку «кощунниц».

Допрошенный в суде С. Самуцевич обратил внимание государ-ственного обвинения, что действия девушек совершены в традицияхскоморошества, которое было в церкви и существует до сих пор «Богсотворил попа, а черт – скомороха» (В.И. Даль, русс. поговорка)1.

А единственным, кто обратил внимание на время инцидента –«Масленая неделя» – оказался известный диакон А. Кураев: «Нобудь я ключарем этого Храма, я бы их накормил блинами, выдал почаше медовухи и пригласил бы зайти вновь на Чин Прощения. Аесли бы я был мирянином-старостой, то на прощанье ещё бы и ущип-нул их малость... По-отечески. Для вразумления. Ибо учиненноеими, конечно, безобразие, но – законное безобразие. Масленица надворе. Время скоморошества и перевертышей. Социальный космосрушится (в надежде его весеннего обновления вместе с природой),социальные роли меняются местами. Во времена Петра Великоготакого рода выходки в такие дни были в порядке вещей (точнее – вмасленичном беспорядке). Читать то про древние традиции в умныхкнижках нам нравится. А вот как дошло до дела...»2.

1 Отец участницы Pussy Riot: «Скоморошество в храме допустимо». «Из-вестия», 2 авг. 2012г.: http://izvestia.ru/news/532029#ixzz23RVLtPx3http://izvestia.ru/news/532029#ixzz22OggV000

2 Илья и Яна Бражниковы Феменистский панк-молебен Богородице в ХХС.27 февраля 2012 г. // http://pravaya.ru/look/22529?print=1


34

В действиях участниц указанного действия можно усматри-вать т.н. «кощунство», «скоморошество», «богохульство», но за по-добные действия ответственность в современном отечественномуголовном законе отсутствует.

Мотивировочная часть приговора обосновывалась Лаодикийс-ким поместным собором IV века, Архиерейским собором РПЦ 2011года, письмом ключаря кафедрального собора храма Христа Спа-сителя, прот. Михаила Рязанцева и памяткой поведения в храме, тоесть сугубо внутрицерковными документами, а посему в настоящеевремя напоминает процесс «инквизиции» XVI в.

Статья 57 «Устава благочиния или полицейского» в царскойРоссии (прим. авт.: аналог современного административного за-конодательства) предписывала Управам благочиния охранять мири тишину православных святых церквей; ст. 237 предписывала,что лиц, учинивших хулу на Бога, пресвятую Богородицу, честныйкрест и святых угодников, отсылать к суду; статья 238 указывала,что лиц, учинивших препятствие божьей службе, необходимо братьпод стражу и предавать суду; ст. 239 предусматривала наказаниеза отвращение внимания православных от службы божьей (нару-шитель высылался из церкви и с него взыскивалась пеня, а сам онпомещался под стражу)1; в соответствии со ст. 240 наказывалосьвхождение в церковь «с усилием» и совершение уголовного пре-ступления; ст. 241 предусматривала наказание молчанием, назна-

1 Чистяков О.И. Российское законодательство X–XX веков. В 9-ти т. Т.5«Законодательство периода расцвета абсолютизма». – М., 1987. Т. 5. С. 373–374 (Примеч. авт.: обращает на себя внимание, что законодательство тогопериода (XVIII в.) сохраняло функцию воспитательную, поскольку отмечае-мая норма (ст. 239 Устава благочиния, 1782 г.) предусматривала наказыватьне всякого, а лиц, заводивших в церкви суетные разговоры о светских и иныхделах, лиц, праздно ходивших по церкви, громко разговаривавших и крича-щих, хохочущих, шумящих и отвлекающих от службы божией внимание пра-вославных, словом, деянием или движением. Иные нормы предусматривалинаказание за открытие трактира, кабака или погреба в воскресенье и празд-ник до обедни (вид церковной службы) – статья 245, за начало общенарод-ных забав и увеселений до окончания обедни – статья 246, за загромождениеулицы и препятствование церковному ходу – статьи 247, 248).

Раздел I

35

чаемое без суда, за «учинение и возобновление споров, противныхправославию», а за отвращение православного от православнойверы, уговоры перейти в иную веру, совершенное иноверным ли-цом, виновного брали под стражу и предавали суду, в соответствиисо ст. 242; сам же православный, перешедший в иную веру, нака-зывался в соответствии со ст. 243.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.)включало в себя раздел второй – «О преступлениях против веры ио нарушении ограждающих оную постановлений»1. Статья 182предусматривала весьма суровые виды наказаний (лишение всехправ состояния и ссылка в каторжную работу в рудниках на срокот 12 до 15 лет и наказание плетьми) за «…публичное возложениехулы на славимого в единосущной троице Бога, или на пречистуювладычицу Богородицу и присно деву Марию, или на честныйкрест Господа Бога и спаса нашего Иисуса Христа, или на бес-плотные силы небесные, или на святых угодников божиих и их изоб-ражения…»; статья 184 предусматривала наказание за публичноепорицание христианской веры или православной церкви, или ру-гани над священным писанием или святыми таинствами; в соот-ветствии со ст. 185 подлежало наказанию и недонесение свидете-ля богохульства или «…поношения святых угодников, или дерзко-го, с намерением поколебать в ком-либо веру, порицание христи-анского закона вообще, или в особенности церкви православной,или же ругательства над священным писанием и святыми таин-ствами…»; в соответствии со ст. 187 наказывалось и «богохуле-ние» в печатных или письменных сочинениях; ст. 188 предусмат-ривала наказание за кощунство – язвительные насмешки, дока-зывающие явное неуважение к правилам или обрядам церкви пра-вославной, или вообще христианства; в соответствии со ст. 189наказывалось изготовление икон и других предметов, относящих-ся к вере и богослужению, в соблазнительном виде.

1 Чистяков О.И. Российское законодательство X–XX веков. В 9-ти т. Т.6.Законодательство первой половины XIX в. - М., 1987. С. 211.


36

1 Уголовный кодекс Дании / Науч. ред. и предисл. С.С. Беляева. – СПб.,2001.

В то же время действия участниц группы «Pussy Riot», совер-шенные в Храме Христа Спасителя 21 февраля 2012 г. противоре-чат административному законодательству. Статья 5.26 Кодекса обАдминистративных правонарушениях (Нарушение законодательствао свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объе-динениях) в части второй предусматривает ответственность за: «…2.Оскорбление религиозных чувств граждан либо осквернение почи-таемых ими предметов, знаков и эмблем мировоззренческой симво-лики -…».

Имеются иные регуляторы общественных отношений в уголов-ном законодательстве, в том числе в этносоциальных группах. Так,в статье § 266 Ь. уголовного кодекса Дании предусмотрена ответ-ственность за публичное или с намерением широкого распростра-нения заявление или сообщение иной информации, в результатекоторой запугивается группа людей, оскорбляется или унижаетсяна основании расы, цвета кожи, национального или этническогопроисхождения или сексуальной ориентации…»1.

Современное уголовное право, зависимое от отношений, проис-ходящих в самом обществе, и являющееся гибким и эффективнымрегулятором таких отношений, не должно оставаться в стороне иигнорировать права и интересы представителей различных этносо-циальных групп. В рамках уголовного законодательства защите под-лежат и безопасность личности и социальных групп (в т.ч. личная,имущественная, духовно-нравственная безопасность).

Если общество не будет защищать интересы всех социальныхгрупп, то представители традиционных этносоциальных групп(прим. авт.: основу таких групп составляют группы, выделяемыепрежде всего по религиозному признаку), защищая свои интере-сы, станут прибегать к действиям, которые им представляются наи-более эффективными, порождая этнические и межэтнические кон-фликты.

Раздел I

37

ЭФФЕКТИВНОСТЬ РЕАЛИЗАЦИИУГОЛОВНОГО ЗАКОНА

Волков К.А., к.ю.н.,доцент, судья Хабаровского краевого суда

В уголовно-правовой науке не подвергается сомнению поло-жение, в соответствии с которым совершенствование эффектив-ности реализации уголовного закона – одна из актуальных задачтеории и практики уголовного права. В этой связи объясним зако-номерный интерес ученых-правоведов к исследованию проблемэффективности реализации уголовного права закона и перспек-тивам использования социологии уголовного права в этом вопро-се.

В уголовно-правовой науке разработаны многие ключевые мо-менты проблемы эффективность норм уголовного закона. Теоре-тические разработки по вопросам эффективности реализации уго-ловного закона и мерах по ее совершенствованию стали предме-том анализа в работах А.Э. Жалинского, В.С. Комиссарова,Н.Ф. Кузнецовой, В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова, Н.А. Лопашен-ко, А.И. Рарога, Э.Ф. Побегайло, Л.И. Спиридонова и др. В тойили иной степени эта научная проблема находит свое освещениеи в криминологических разработках.

Проведение конкретных исследований эффективности реали-зации норм уголовного закона в значительной мере осложненонеразработанностью целого ряда теоретический вопросов социо-логии уголовного права. Некоторые публикации по проблемам эф-фективности уголовно-правового запрета, появившиеся в теорииуголовного права, носят еще во многом дискуссионный и постано-вочный характер.

Следует отметить, что само понятие эффективности норм уго-ловного закона и критериев, по которым определяются количе-ственные и качественные показатели эффективности, до сих пор невыработаны предельно четко. В связи с этим закономерно выяв-ляется настоятельная необходимость уточнения и разработка ряда


38

методологических вопросов теории эффективности правопримене-ния. Тревогу должны вызывать не столько обилие точек зрения вотношении эффективности норм уголовного закона, сколько выя-вившиеся просчеты в методологии исследования, типичностьнекоторых ошибок, недостаточная связь рассуждений об эффек-тивности уголовного закона с действующим правом и практикойего реализации.

В общей теории права под эффективностью правовых норм при-нято понимать степень их результативности в отношении достиже-ний тех целей, которые они преследуют. Следует согласиться сутверждением Спиридонова Л.И., что вопрос о социальной эффек-тивности уголовно-правовой нормы не может быть сведен толькок проблеме соблюдения индивидом отдельного юридического зап-рета. По мнению автора, истинный эффект юридической нормы –результат взаимодействия ее требований, обращенных к населению,с условиями его социальной характеристики (жизни).

В этой связи представляется весьма интересным мнениеА.В. Наумова и Ю.А. Красикова, которые, рассматривая эффектив-ность уголовно-правовых норм, говорят о необходимости корректи-ровки данного понятия через призму уровней эффективности: охра-нительной и правоприменительной. С учетом вышесказанного про-блема эффективности реализации уголовного закона должна рас-сматриваться в зависимости от ее уровней. При этом если в отноше-нии охранительной эффективности речь идет о проблеме социаль-ной обусловленности уголовного закона, то правоприменительнаяэффективность связана с проблемой реализации уголовной ответ-ственности, предусмотренной нормой-запретом. По мнению авторов,именно правоприменительная эффективность уголовного закона вменьшей степени учитывается со стороны законодателя1 .

Действительно, от того, насколько уголовный закон по конк-ретному уголовно-правому запрету способствует правопримени-

1 Наумов А.В., Красиков Ю.А. О понятии правоприменительной эффек-тивности уголовного закона // Вестник Московского университета. СерияПраво. 1981. № 2. С. 21.

Раздел I

39

тельным органам обеспечивать охрану общественных отношений,зависит достижение целей и задач предупреждения преступности.

Рассматривая охранительную эффективность уголовного зако-на, следует подчеркнуть, что социальная обусловленность уголов-но-правовой нормы, предполагает закрепление в форме закона толькотаких норм, потребность в которых носит объективный характер.Большинство ученых юристов в качестве важнейшей предпосылкиуголовно-правового запрета называют общественную опасность,рассматривая ее в качестве механизма теории криминализации. Од-нако в теории социологии уголовного права ряд авторов наряду собщественной опасностью указывают на другие критерии. П.А. Фе-фелов полагал важным опираться на два критерия установленияуголовной наказуемости деяний: общественную опасность деянийи наличие необходимых условий для реализации принципа нео-твратимости наказания1. По мнению П.С. Дагеля, предпосылкамиуголовной наказуемости общественно опасного деяния являютсятри критерия: степень общественной опасности, степень их рас-пространенности, невозможность успешной борьбы с данными де-яниями менее репрессивными методами2. И.М. Гальперин считалнеобходимым выделить семь факторов криминализации: распрос-траненность конкретных деяний и оценка их типичности, динамикасовершения деяний с учетом причин и условий; оценка материаль-ного и морального ущерба; степень эффективности борьбы с нимипосредством права и иными формами; возможность правового оп-ределения признаков общественно опасного деяния; общественноемнение различных социальных групп; определение возможностисистемы уголовной юстиции в борьбе с конкретными деяниями3.

1 См.: Фефелов П.А. Критерии установления уголовной наказуемости де-яний // Советское государство и право. 1970. № 11. С. 101-104

2 См.: Дагель П.С. Условия установления уголовной наказуемости // Пра-воведение. 1975. № 4. С. 69.

3 См.: Гальперин И.М. Уголовная политика и уголовное законодательство// Основные направления борьбы с преступностью. – М., 1975. С. 58.


40

Вариативность вышеперечисленных факторов, обуславливающихустановление уголовно-правового запрета, можно продолжать, од-нако при этом в целом мнения ученых не отличаются друг от другапринципиально, в основном это связано с тем, на сколько конкрет-ному исследователю удается наиболее полно и лаконично дать обо-снование уголовно-правового запрета. При этом остается догмойуголовно-правовая позиция, согласно которой необходимо выра-батывать и реализовывать обоснованную и адекватную государ-ственную политику в сфере противодействия преступности в об-ществе. К сожалению, современное состояние уголовной политикисвидетельствует, что пока преждевременно говорить о надежнойохранительной эффективности уголовного закона. Несмотря на то,что действующий УК РФ вобрал в себя ряд принципиально новыхинститутов и новелл, соответствующих общеевропейским стандар-там в области противодействия преступности, многие его положе-ния изначально вызывали обоснованную критику правоведов. Помнению Э.Ф. Побегайло, с самого начала правоохранительные орга-ны были обеспечены целым рядом содержащихся в нем пробелов,неудачных (а иногда и ошибочных) решений. Безусловно, подобныенедостатки уголовного закона поставили перед правоприменитель-ной практикой весьма серьезные, порой трудноразрешимые про-блемы1. Большинство авторов, исследовавших причины системногокризиса уголовной политики называют в числе основных слабуююридическую технику современного уголовного закона и его про-ектов. Как полагает А.Н. Игнатов, при разработке действующегоуголовного закона не было осуществлено криминологическое и на-учное обоснование установлений санкций за различные преступле-ния; не была создана специальная глава с разъяснениями оценочныхпонятий и терминов по примеру ряда зарубежных государств; непроведено тщательное системное редактирование проекта, что при-вело к отдельным просчетам при описании конкретных составовпреступлений2. Можно поддержать позицию автора, добавив при

1 См.: Побегайло Э.Ф. Избранные труды. – М., 2008. С. 11.2 См.: Игнатов А.Н. УК РФ за 10 лет применения // Российская юстиция.

2006. № 6. С. 7.

Раздел I

41

этом, что сегодня указанные недостатки не только сохраняют своеместо, но и продолжают расти при принятии новых законопроектовв сфере борьбы с преступностью. Причем количество уголовно-правовых изъянов в последнее время увеличивается лавинообразно.Многочисленные погрешности закона оказывают прямое негатив-ное влияние на деятельности правоприменительных органов по ре-ализации соответствующих уголовно-правовых предписаний.

В этой связи заслуживает внимание проблема качества дей-ствующего уголовного закона. Н.А. Лопашенко под данным свой-ством понимает позитивную теоретическую категорию, котораявключает в себя достаточный уровень законодательной техники,согласование отдельных частей закона, согласованность уголов-ного закона с законодательными актами других отраслей права,полнотой и обоснованностью криминализации и пенализации,своевременностью и безошибочностью осуществленных декрими-нализации и депенализации. Автор дает в целом достаточно вы-сокую оценку качества современного уголовного законодательства,хотя говорит о наличии некоторых его недостатков1.

Говоря о втором уровне эффективности уголовного закона –правоприменительной эффективности следует иметь ввиду, чтоправильное воплощение в жизнь уголовно-правового запрета не-мыслимо без верного понимания и четкого анализа элементов кон-кретного состава преступления. По мнению А.В. Наумова иЮ.А. Красикова, достижение должной правоприменительной эф-фективности зависит от трех факторов: от уровня законодатель-ных формулировок соответствующих правовых норм; от уровняразвития теории уголовно-правовой науки в правотворчестве и пра-воприменении; от уровня профессиональной деятельности самихправоприменительных органов2. Не оспаривая важности названных

1 См.: Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголов-ное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. – СПб., 2004.С. 318.

2 Наумов А.В., Красиков Ю.А. О понятии правоприменительной эффек-тивности уголовного закона // Вестник Московского университета. СерияПраво. 1981. № 2. С. 22.


42

факторов эффективности уголовно-правовых норм, полагаем, чтоуровень законодательных формулировок соответствующих право-вых норм и развития теории уголовно-правовой науки в право-творчестве подчеркивают эффективность не правоприменения, аправотворчества.

Правотворчество есть процесс познания и оценки правовых по-требностей общества и государства, формирования и принятия пра-вовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответству-ющих процедур. Как следствие, процесс воплощения этих предпи-саний в жизнь остается за рамками понятия правотворчества исоставляет содержание правоприменительной деятельности орга-нов предварительного расследования и суда.

Поэтому, на наш взгляд, наряду с охранительной и правопри-менительной эффективностью реализации уголовного закона сле-дует выделять третий уровень таковой – правотворческую эффек-тивность. Именно о правотворческой эффективности рассуждаетН.Ф. Кузнецова, говоря, что эффективность закона зависит от чет-кости, логичности и грамотности его языка – базируется на анали-зе влияния языка на точность применения уголовно-правовых нормс использованием трех критериев. Основные: состояние, динамика,структура ошибок в квалификации преступлений и карательнойпрактике, характер изменения соответствующих норм; косвен-ный – содержание теоретических дискуссий в доктрине уголовно-го права1.

Например, ст. 127.1 УК РФ «Торговля людьми» с момента еепринятия вызывала серьезную критику со стороны ученых и прак-тиков. В доктрине отмечалось, что вопреки правилам законода-тельной техники действующая редакция данной статьи не исклю-чает возможности ее неоднозначного толкования и применения.Запрет на сделки, ущемляющие свободу человека, не отражает все-го многообразия форм торговли людьми, в том числе и нетрадици-онных для страны. Законодатель не учел, что в отношении челове-

1 См.: Кузнецова Н.Ф. Эффективность уголовно-правовых норм и языкзакона // Социалистическая законность. 1973. № 9. С. 31.

Раздел I

43

ка помимо купли-продажи могут быть совершены и иные сделки, аименно – дарение, обмен, использование жертвы в качестве залога,обеспечивающего возвращение долга, предоставление человека вовременное пользование. В силу некоторых проблем структуры ст.127 УК РФ закон не мог привлекать к уголовной ответственноститорговцев людьми в большинстве случаев. Кроме того, установле-нием ответственности по ст. 127.1 УК РФ, законодатель исключилсуществовавшую ст. 152 («Торговля несовершеннолетними»), по-этому ранее подлежащие уголовной ответственности действия посовершению любых сделок в отношении несовершеннолетних ос-тались вне рамок уголовной ответственности.

Федеральным законом от 25 ноября 2008 г. № 218-ФЗ уголов-но-правовая норма, предусматривающая уголовную ответствен-ность за торговлю людьми, подверглась дальнейшей корректиров-ке1. По действующему законодательству торговля людьми опре-деляется как купля-продажа человека, иные сделки в отношениичеловека, а равно совершенные в целях его эксплуатации вербов-ка, перевозка, передача, укрывательство или получение. Со всейочевидностью можно сказать о преемственности законодательствапри конструировании новой редакции нормы о торговле людьми,поскольку уголовно-правовая формулировка ст. 127.1 УК РФ учи-тывает признаки диспозиции, отмененной ст. 152 УК РФ, котораявключала «совершение иных сделок в отношении несовершенно-летнего в форме его передачи и завладения им». Однако, новаяредакция ст. 127.1 УК РФ не смогла устранить всех правотворчес-ких ошибок и неточностей. На наш взгляд, причинами, по которымдо сих пор возникают проблемы квалификации ст. 127.1 УК РФ,сводятся к четырем основным группам: во-первых, наличие проти-воречивых терминов и дефекты уголовного закона; во-вторых, обя-зательный учет цели эксплуатации при некоторых действиях со-става торговли людьми; в-третьих, отсутствие в числе квалифици-рованных видов торговли людьми ряда форм рассматриваемого пре-ступления; в-четвертых, отсутствие специального разъяснения Пле-

1 См.: Российская газета от 28 ноября 2008 г.


44

нума Верховного Суда РФ по вопросам квалификации торговлилюдьми и сопряженных с нею преступлений. Представляется, чтонизкая эффективность реализации уголовной ответственности заторговлю людьми требует их специального анализа в рамках от-дельного научного исследования.

Не претендуя на завершенность предлагаемых выводов и реко-мендаций, тем не менее полагаю, что проблема эффективности ре-ализации уголовного закона, её понятия, критерии, уровни и дру-гие положения нуждаются в дальнейшей теоретической проработ-ке в рамках прикладных исследований социологии уголовного права.

УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН И СТАТИСТИКА ПРЕСТУПНОСТИ:ПАРАЛЛЕЛЬНОЕ СУЩЕСТВОВАНИЕ

Лопашенко Н.А., д.ю.н., профессор, профессор кафедры

уголовного и уголовно-исполнительного права Саратовской государственной

юридической академии

Принимая во внимание ограниченный объем статьи, укажу нате положения, которые я считаю некоей данностью, постулатами,не требующими доказательств (для меня и для этой работы).

1. Уголовное право должно быть легитимировано. Легитима-ция уголовного права обязательна для его эффективности, хотя ине предопределяет последнюю.

2. Легитимация уголовного права невозможна без социологииуголовного права, хотя и далеко не сводится к ней.

3. Социология уголовного права является обязательной дляуголовно-правовой науки (выступает частью научного знания1),

Раздел I

1 Такой же позиции, насколько я поняла, придерживается и С.А. Мар-кунцов. См.: Маркунцов С.А. Место уголовной социологии в структуре наукиуголовного права. // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: мате-риалы Восьмой Международной научно-практической конференции 27-28января 2011 г. – М., 2011. С. 94-95.

45

для уголовного права (может рассматриваться как часть его ос-нов, наряду, например, с конституционными, криминологически-ми и т.д. основами), влияет активно на уголовную политику (иног-да даже порождая отдельные ее проявления), лежит в основе кри-минологической политики, хотя и не исчерпывает ее. Таким обра-зом, социологию уголовного права можно определять как специ-фический межотраслевой институт, объединяющий уголовное пра-во, уголовную политику и криминологию, способствующий их ле-гитимации.

4. Легитимация уголовного права осуществляется, во многом,путем легитимации уголовного закона. Легитимный уголовныйзакон предполагает доверие к нему со стороны общества. С учетомэтой посылки, легитимность уголовного закона находится в об-ратной зависимости от уровня «выборочности» уголовного пра-восудия, его политизации, предвзятости и «степени открытостиглаз Фемиды» и других обстоятельств1.

5. Судить о легитимности уголовного закона возможно, в оп-ределенной мере, оценивая состояние преступности (я не готовавслед за Нильсом Кристи сказать: «меня совершенно не интересу-ет ситуация с преступностью в обществе»2), по данным уголовнойстатистики и независимым экспертным оценкам. При идеальномсценарии должна быть установлена следующая последователь-ность: официальная статистика преступности должна отражатьреальное положение преступности в стране; глобальные измене-ния в состоянии преступности должны приводить к корректиров-кам уголовного закона; изменения уголовного закона, научно икриминологически обоснованные, должны позитивно влиять насостояние преступности.

От этих посылок и моих представлений об идеальном перехо-жу к реальной действительности, которая, к сожалению, от идеаладалека беспредельно. Остановлюсь только на одном, – на соотно-

1 См.: Пудовочкин Ю.Е. Учение об основах уголовного права. – М., 2012.С. 20.

2 См.: Кристи Н. Приемлемое количество преступлений. – СПб., 2011.С. 27.


46

шении официальной статистики преступности в стране, котораяведется органами внутренних дел, и содержания уголовного зако-на, а также на влиянии одного на другое.

Как известно, преступность в России неумолимо падает. Ещенемного времени такого постоянного снижения показателей пре-ступности, и бороться (или противодействовать) будет уже не с чем(нечему). Вот подтверждение этих процессов, – состояние преступ-ности в России по официальной статистике с 1991 по 2011 гг.1:

1991 г. – 2.167.964 1992 г. – 2.760.6521996 г. – 2.625.081 1997 г. – 2.397.3111999 г. – 3.001.748 2002 г. – 2.526.3052006 г. – 3.855.373 2007 г. – 3.582.5412008 г. – 3.209.711 2009 г. – 2.994.8202010 г. – 2.628.799 2011 г. – 2.404.807.

Процессы очень хорошо видны на следующей диаграмме:

1 Здесь и далее используется официальная статистика органов внутрен-них дел, публикуемая на сайте МВД России, в официальных сборниках посостоянию преступности, а также в сборниках Криминологической ассоциа-ции.

2167964

2397311

2581940

27563982893810

3855373

3582541

3209711

27606522799614

2632708

27556692625081

3001748

29523672968255

2526305

3554738

2994820

2628799

2404807

2000000

2250000

2500000

2750000

3000000

3250000

3500000

3750000

4000000

1991

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Диаграмма № 1. Состояние преступности в России за 20 лет,по данным официальной статистики.

Раздел I

47

Таким образом, достигнув своего пика в 2006 г., со следующе-го, 2007 г., преступность начала падать и довольно стремительно.Снижение преступности мы наблюдаем уже пять лет; в этом году,судя по отчетам за первые семь месяцев, эта тенденция продолжа-ется (в январе-июле в стране зарегистрировано 1.168.045 преступ-лений (снижение на 6,3%)). В абсолютном выражении преступ-ность с 2006 г. сократилась на 1.450.566 преступлений (чтобы этицифры были понятны, скажу, в прошлом – 2011 г. – преступленийпротив собственности в России было зарегистрировано 1.466.857,то есть примерно столько, на сколько сократилась вся преступ-ность). Если выразить снижение преступности в процентах, то ее с2006 г. стало регистрироваться меньше на 37,6%, то есть преступ-ность сократилась более, чем на треть.

Мне сложно представить себе какую-нибудь другую страну,с таким тектоническим падением преступности за столь малыйсрок – пять лет.

Вспомним теперь про уголовный закон. И проверим лишь однуверсию – о росте количества преступных деяний в Особенной час-ти УК за этот же период.

Сначала общие данные. На сегодняшний день количество ста-тей в Особенной части УК, посвященных уголовной ответствен-ности за конкретные преступления, составляет 298 против 256 ста-тей, существовавших на момент принятия УК РФ 1996 г., то естьОсобенная часть уголовного закона выросла на 16,4%, в абсолют-ных цифрах – на 42 статьи. При этом, разумеется, криминализа-ция превалировала над декриминализацией: из Особенной частиисключили 9 статей (ст. ст. 129, 130, 152, 173, 182, 188, 200, 265, 298УК), в нее включили вновь 51 новую статью (ст. ст. 127.1, 127.2,128.1, 138.1, 141.1, 142.1, 145.1, 151.1, 170.1, 171.1, 171.2, 173.1,173.2, 174.1, 185.1, 185.2, 185.3, 185.4, 185.5, 185.6, 199.1, 199.2, 205.1,205.2, 215.1, 215.2, 215.3, 217.1, 226.1, 228.1, 228.2, 228.3, 228.4,229.1, 242.1, 242.2, 263.1, 271.1, 282.1, 282.2, 285.1, 285.2, 285.3, 286.1,291.1, 292.1, 298.1, 314.1, 322.1, 327.1, 330.1 УК).

Вернемся к тому, сколько же новых статей (читай – преступле-ний) появилось в УК за период стремительного снижения состоя-ния преступности.


48

В 2007 г. новых статей в УК внесено не было; в 2008 г. в УКвключены ст. 292.1; в 2009 г. – ст. ст. 185.2, 185.3, 185.4 УК (3 ста-тьи); в 2010 г. – ст. ст. 170.1, 185.5, 285.3, 286.1, 263.1, 185.6 УК(6 статей, при этом ст. 173 УК утратила силу); в 2011 г. – ст. ст.314.1, 291.1, 171.2, 151.1, 217.1, 271.1, 173.1, 173.2, 138.1, 226.1, 229.1(11 новых статей, при этом ст. ст. 129, 130, 188 УК исключены);в 2012 г. – ст. ст. 242.2, 228.3, 228.4, 330.1, 128.1, 298.1 УК (6 ста-тей). Таким образом, за период с 2007 года по настоящее время вУК были включены 27 новых статей, утратили силу 4 статьи. Тоесть, на период резкого падения преступности в стране приходит-ся тенденция по значительному увеличению круга преступных дея-ний (из 51 статьи, которыми была дополнена Особенная часть пос-ле принятия УК, в это время принято 27 статей).

Несоответствие тенденций по снижению преступности, с од-ной стороны, и увеличению (значительному) количества преступ-ных деяний в УК очевидно. Коль скоро самих преступлений волеюзаконодателя стало больше, следовало бы ожидать и некоторогоувеличения в состоянии преступности. Иначе тогда становитсябессмысленным реформирование законодательства в сторону рас-ширения криминализации (закон, вроде бы, есть, но он не приме-няется, уголовная политика, заложенная в закон, правится право-применителем, чего в отношении криминализации (в отличие, ска-жем, от индивидуализации ответственности) быть не должно).

Конечно, у подобного несоответствия может быть и еще однообъяснение: уголовный закон очень хорошо работает на опереже-ние преступности, эффективно (и оперативно) выполняя стоящуюперед ним задачу охраны личности, общества и государства от пре-ступных посягательств. Только такое объяснение будет совсем ужсказочным; даже – не идеальным…

Еще об одном – о совокупном количестве отдельных преступ-лений и влиянии этого фактора на уголовный закон.

Мне уже приходилось писать, что применяемость уголовногозакона демонстрирует, в определенной мере, состояние преступ-ности в стране (хотя с этим моим утверждением далеко не все со-гласны). Если какие-либо статьи уголовного кодекса вообще не

Раздел I

49

применяются на практике, из года в год, то возникает вопрос, от-вет на который для меня прогнозируется с высокой долей вероят-ности, – есть ли смысл в существовании такой нормы? Видимо,таких деяний практически нет в реальной жизни или их количе-ство мизерно. В любом случае, установление уголовно-правовогозапрета для таких редких проявлений отклоняющегося поведе-ния – роскошь, которую не должен себе позволять законодатель. Инеразумная трата сил и средств уголовного закона.

Есть лишь несколько исключений из этой посылки – в уголов-ном законе «впрок», без применения фактического на практике,могут существовать следующие преступления: 1) тяжкие и особотяжкие преступления против мира и безопасности человечества.Их априори не бывает много (к счастью), но такие преступления,тем не менее, должны быть предусмотрены в уголовном законе.Эффективность устанавливающих уголовную ответственность заэти деяния норм лишь в самой малой степени подтверждается при-менимостью нормы; 2) некоторые преступления международногохарактера, появление которых в УК обусловлено международнымидоговорами, в которых участвует Россия; 3) вполне допускаю суще-ствование в УК еще третьей группы таких – не встречающихся напрактике – преступлений: обусловленных политически, уголовнаяответственность за которые важна для государства и обеспеченияего независимости, или для всего общества. Прежде всего, это госу-дарственные преступления (так, априори мало встречается на прак-тике, например, диверсий или шпионажа, но и здесь существова-ние нормы «про запас» оправдано тяжестью преступления и невоз-можностью квалифицировать его по другим нормам УК); преступ-ления против правосудия (например, практика показывает факти-ческое отсутствие таких преступлений, как незаконное освобожде-ние от уголовной ответственности или вынесение заведомо непра-восудного судебного решения. Однако, с учетом болезненности дляобщества темы уголовно-правовой охраны правосудия в широкомсмысле, в том числе охраны человека от неправосудия, по понятнымпричинам, помня о 30-х годах прошлого столетия, такие составы вуголовном кодексе России должны существовать, вне зависимости


50

от применения содержащих их норм на практике); я бы отнесласюда еще экологические преступления (например, нет в практикетаких преступлений, как нарушение правил безопасности при об-ращении с микробиологическими либо другими биологическими аген-тами или токсинами или уничтожение критических местообитанийдля организмов, занесенных в Красную книгу Российской Федера-ции, да и других экологических преступлений маловато; однакодаже нет необходимости доказывать правомерность и важность кри-минализации, они очевидны).

Прежде всего следует обратить внимание на распространен-ность на практике экономических преступлений, в основном пре-ступлений, предусмотренных гл. 22 УК: преступлений в сфере эко-номической деятельности. Если оценивать всю сферу криминали-зации в России, то именно здесь она самая спорная, самая широ-кая и по основаниям криминализации – самая неубедительная.

Официальные статистические отчеты показывают нам, что из41 статьи этой главы (самая большая глава в УК) мизерная стати-стика приходится на долю таких преступлений в сфере экономи-ческой деятельности, как:

- воспрепятствование законной предпринимательской или инойдеятельности (ст. 169 УК). По этой статье в России возбуждалосьдел: в 1997 г. – 19; в 1998 г. – 25; в 1999 г. – 13; в 2000 г. – 22; в2001 г. – 17; в 2002 г. – 16; в 2003 г. – 18; в 2004 г. – 14; в 2005 г.– 41; в 2006 г. – 14; в 2007 г. – 11; в 2008 г. – 10; в 2009 г. – 16;в 2010 г. – 13; в 2011 г. – 19;

- регистрация незаконных сделок с землей (ст. 170 УК). Поэтой статье в России возбуждалось дел: в 1997 г. – 10; в 1998 г. –21; в 1999 г. – 7; в 2000 г. – 13; в 2001 г. – 36; в 2002 г. – 9; в2003 г. – 2; в 2004 г. – 7; в 2005 г. – 1; в 2006 г. – 4; в 2007 г. – 6;в 2008 г. – 2; в 2009 г. – 5; в 2010 г. – 4; в 2011 г. – 7;

- недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ст.178 УК). По этой статье в России возбуждалось дел: в 1997 г. – 13;в 1998 г. – 23; в 1999 г. – 36; в 2000 г. – 42; в 2001 г. – 64; в 2002г. – 48; в 2003 г. – 61; в 2004 г. – 10; в 2005 г. – 6; в 2006 г. – 2; в2007 г. – 8; в 2008 г. – 14; в 2009 г. – 8; в 2010 г. – 9; в 2011 г. – 13;

Раздел I

51

- подкуп участников и организаторов профессиональныхспортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов(ст. 184 УК). По этой статье в России за весь период УК РФ быловозбуждено всего 6 уголовных дел;

- злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК). Поэтой статье в России возбуждалось дел: в 1997 г. – 0; в 1998 г. – 6;в 1999 г. – 3; в 2000 г. – 6; в 2001 г. – 3; в 2002 г. – 8; в 2003 г. – 5;в 2004 г. – 3; в 2005 г. – 6; в 2006 г. – 0; в 2007 г. – 2; в 2008 г. – 2;в 2009 г. – 4; в 2010 г. – 2; в 2011 г. – 1;

- злостное уклонение от раскрытия или предоставления ин-формации, определенной законодательством Российской Федера-ции о ценных бумагах (ст. 185.1 УК). По этой статье в России воз-буждалось дел: в 2003 г. – 0; в 2004 г. – 1; в 2005 г. – 1; в 2006 г. – 0;в 2007 г. – 0; в 2008 г. – 0; в 2009 г. – 1; в 2010 г. – 1; в 2011 г. – 3;

- незаконные экспорт из Российской Федерации или передачасырья, материалов, оборудования, технологий, научно-техничес-кой информации, незаконное выполнение работ (оказание услуг),которые могут быть использованы при создании оружия массово-го поражения, вооружения и военной техники (ст. 189 УК). По этойстатье в России возбуждалось дел: в 1997 г. – 1; в 1998 г. – 0;в 1999 г. – 9; в 2000 г. – 0; в 2001 г. – 0; в 2002 г. – 1; в 2003 г. – 1;в 2004 г. – 2; в 2005 г. – 1; в 2006 г. – 5; в 2007 г. – 5; в 2008 г. – 4;в 2009 г. – 1; в 2010 г. – 0; в 2011 г. – 0;

- невозвращение на территорию Российской Федерации пред-метов художественного, исторического и археологического досто-яния народов Российской Федерации и зарубежных стран (ст. 190УК). По этой статье в России возбуждалось дел: в 1997 г. – 4;в 1998 г. – 0; в 1999 г. – 2; в 2000 г. – 1; в 2001 г. – 0; в 2002 г. – 0;в 2003 г. – 0; в 2004 г. – 0; в 2005 г. – 0; в 2006 г. – 0; в 2007 г. – 0;в 2008 г. – 0; в 2009 г. – 0; в 2010 г. – 0; в 2011 г. – 0;

- нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов идрагоценных камней (ст. 192 УК). По этой статье в России возбуж-далось дел: в 1997 г. – 12; в 1998 г. – 30; в 1999 г. – 16; в 2000 г. – 5;в 2001 г. – 8; в 2002 г. – 4; в 2003 г. – 1; в 2004 г. – 1; в 2005 г. – 1; в


52

2006 г. – 4; в 2007 г. – 3; в 2008 г. – 144; в 2009 г. – 0; в 2010 г. – 3; в2012 г. – 0;

- фиктивное банкротство (ст. 197 УК). По этой статье в Россиивозбуждалось дел: в 1997 г. – 1; в 1998 г. – 2; в 1999 г. – 4;в 2000 г. – 5; в 2001 г. – 9; в 2002 г. – 8; в 2003 г. – 7; в 2004 г. – 9;в 2005 г. – 6; в 2006 г. – 9; в 2007 г. – 7; в 2008 г. – 6; в 2009 г. – 4;в 2010 г. – 9; в 2011 г. – 4.

Такие же данные можно найти и по другим разновидностямпреступлений, например, по посягательствам на конституцион-ные права и свободы человека и гражданина, по преступлениямпротив здоровья населения и общественной нравственности, и т.д.

Если же посмотреть статистику в отношении вновь принятыхуголовно-правовых норм (в интересующий нас период), то и оначаще всего исчерпывается минимальным количеством дел по стра-не. Так, принятая в 2008 г. ст. 292.1 УК применялась в 2008 г. –9 раз, в 2009 г. – 52, в 2010 г. – 71, в 2011 г. – 46 раз; принятые в2009 г. статьи применялись: ст. 185.2 УК - в 2009 г. – 0, в 2010 г. –0, в 2011 г. – 5 раз; ст. 185.3 УК - в 2009 г. – 0, в 2010 г. – 0, в2011 г. – 0 раз; ст. 185.4 УК - в 2009 г. – 0, в 2010 г. – 2, в 2011 г. – 0раз; принятые в 2010 г.: ст. 170.1 УК применялась в 2010 г. – 12,в 2011 г. – 116 раз; ст. 185.5 УК – в 2010 г. – 8, в 2011 г. – 38 раз;ст. 185.6 УК – еще не вступила в действие; ст. 263.1 УК применя-лась в 2010 г. – 0, в 2011 г. – 3 раза; ст. 285.3 УК – в 2010 г. – 0,в 2011 г. – 0 раз; ст. 286.1 УК – в 2010 г. – 0, в 2011 г. – 0 раз;принятые в 2011 г. статьи применялись в этом году следующимобразом: ст. 138.1 УК – 5 раз; ст. 151.1 УК – 20 раз; ст. 171.2 УК– 20 раз; ст. 173.1 УК – 1 раз; ст. 173.2 УК – 1 раз; ст. 226.1 УК– 53 раза; ст. 229.1 УК – 132 раза; ст. 271.1 УК – 0 раз; ст. 291.1УК – 130 раз; ст. 314.1 УК – 16 раз. Таким образом, можно сбольшой долей вероятности прогнозировать, что составы, предус-мотренные ст. ст. 185.2, 185.3, 185.4, 263.1, 271.1, 285.3, 286.1 УК,практикой востребованы не будут: или сами преступления искусст-венные настолько, что практические работники будут саботироватьдействие закона, или регламентированные в УК конструкции пре-ступлений вообще не соответствуют тому, что встречается в жизни.

Раздел I

53

Эта статистика сама по себе свидетельствует о том, что крими-нализация предусмотренных в статьях деяний или проведена нека-чественно, что не позволяет применить норму, или в ней простонет необходимости в силу разных причин, в том числе и в силутого, что деяния могут подпадать под другие составы преступле-ний, при наличии дополнительных криминообразующих призна-ков или незначительной трансформации их.

Иногда приходит в голову, в связи с этим, риторический воп-рос: кто-нибудь из представителей законодателей когда-нибудь

заглядывает в данные официальной ста-тистики? – Понятен и ответ на него:разумеется, нет, во всяком случае – дляулучшения качества уголовного законаи улучшения состояния преступностив стране. И разумеется, да, в том слу-чае, когда это может быть использова-но в политической риторике на попу-листской волне.

И еще об одном: о достоверностиофициальной статистики. Труднее все-го спрятать, не включить в статистикутакие преступления, считающиеся низ-ко латентными, как убийства.

Посмотрим на показатели убийств вофициальной статистике, возьмем, приэтом, только наиболее опасные убий-ства – простое и квалифицированное(ст. 105 УК). См. таблицу.

Таким образом, согласно офици-альной статистике, достигнув своегопика в 2001 г. – 32.792 убийства, пре-ступность, связанная с убийствами,стала падать, а с 2006 г. – стремитель-но падать. Данные по убийствам за2011 год (14.091) стоят на уровне

1997 28 467

1998 28 794

1999 30 337

2000 31 052

2001 32 792

2002 31 579

2003 30 959

2004 30 994

2005 30 362

2006 27 039

2007 21 896

2008 19 740

2009 17 414

2010 15 324

2011 14 091


54

убийств во всем СССР за 1961 год (тогда в СССР их было соверше-но 14.802). Все прекрасно, и жить бы – да радоваться…

НО. 30 декабря 2008 г. был принят, на мой взгляд, безобразныйфедеральный закон, согласно которому убийство в рамках терро-ристического акта (ст. 205 УК), захвата заложников (ст. 206 УК),диверсии (ст. 281 УК) исключено из ст. 105 УК, поименовано стыд-ливо не убийством, а умышленным причинением смерти, и спря-тано (растворено) в перечисленных составах преступления. То естьне попадает теперь в статистику убийств. И хотя, к счастью, терро-ристических актов, захватов заложника и диверсий в стране со-вершается не слишком много, убийства, сопряженные с ними, уве-личили бы официальные данные.

Далее. Всем известно, что в уголовном законе России есть та-кая законодательная и искусственная конструкция, как умышлен-ное причинение тяжкого вреда здоровью человека, повлекшее понеосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК). Фактичес-ки – это то же убийство, которое не учитывается в официальнойстатистике как убийство. Таких преступлений даже по официаль-ной статистике в стране совершается гораздо больше, чем зарегис-трированных убийств (по всей статье 111 УК в последние годырегистрируется 38,5 – 39,5 – 40 тысяч преступлений); даже еслипосчитать, что по ч. 4 регистрируется каждый четвертый умыш-ленно причиненный тяжкий вред (на деле больше), то мы, прини-мая во внимание и статистику теракта, захвата заложников и ди-версии, придем к удвоению той цифры убийств, которой опериру-ет официальная статистика.

Учтем и еще одно: нашу замечательную конструкцию в квали-фицированном убийстве: убийство двух и более лиц (п. «а» ч. 2ст. 105 УК). При одновременном причинении смерти несколькимпотерпевшим содеянное квалифицируется один раз1 , вне зависи-мости от того, совершено ли два убийства, или, как в Кущевскойстанице, сразу фактически двенадцать. А если взять убийства в

1 См.: Лунеев В.В. Преступность XX века: мировые, региональные и рос-сийские тенденции. – М., 2005. С. 409.

Раздел I

55

терроре, то там количество жертв иногда составляет даже не десят-ки, а сотни человек. Сложно сказать точно, насколько увеличитсяцифра убийств в стране, если посчитать их по количеству жертв(как считают, например, в США): для этого требуется проведениеуглубленных исследований по всем фактам привлечения к ответ-ственности за убийство. Но точно можно говорить, что статистикаубийств вырастет существеннейшим образом.

Но это парадоксы уголовной статистики, обусловленные каче-ством и состоянием уголовного закона. А есть еще парадоксы пра-воприменения, которые влияют на статистику самым непосред-ственным образом. Обращусь к авторитетному свидетельству спе-циалиста – профессора В.С. Овчинского. Анализируя различныеданные о количестве убийств за 2009 г., он отмечает: согласно ста-тистике МВД, в 2009 году было зарегистрировано 18,2 тысячиубийств1. За этот же год в правоохранительные органы страныпоступило 45,1 тысячи заявлений об убийствах; 77,9 тысячи тру-пов тогда числилось неопознанными, а 48,5 тысячи пропавших безвести граждан так и не нашли2. В том же году, 2009, бывшийминистр внутренних дел Р. Нургалиев официально заявил: «еже-годно в стране пропадают без вести около 120 тысяч человек инеопознанными остаются более 75 тысяч тел»3.

Таким образом, общее количество фактов, за которыми могутстоять убийства, возрастает и значительно. Соответственно, фак-тический уровень убийств в России не совпадает с регистрируемымдействительно в разы.

Сказанное подтверждается очень интересными данными, при-веденными А.И. Долговой в одной из ее работ. – Число экспертизтрупов с признаками насильственной смерти, проведенных ФГУ

1 Данные отличаются немного от тех данных, которые предоставляетМВД РФ.

2 См.: В России убивают больше народу, чем в США. - http://kp.ru/daily/25789.3/2770823/.

3 См.: Выступление Министра внутренних дел Российской Федерации ге-нерала армии Рашида Нургалиева см.: МВД России: вчера, сегодня, завтра// Российская газета от 15 июля 2009 г.


56

РЦСМЭ Росздрава, в пять раз и более превышает число зарегист-рированных фактов не только убийств, но и общего числа погиб-ших от разных преступлений. А подобные экспертизы проводятсяеще и Главным военно-медицинским управлением ВооруженныхСил и Федеральным медико-биологическим агентством1. Понят-но, что экспертизам подвергаются не все трупы, даже обнаружен-ные. Вспомним и про упомянутые министром 120 тысяч ежегоднопропадающих без вести.

Об этом же говорит и В.С. Овчинский, анализируя латентностьубийств, – о несовпадении уголовной (данные ГИАЦ МВД РФ) имедицинско-демографической (о числе умерших в результатеубийств) статистик убийства. «По медицинской статистике уби-тых всегда на порядок больше, чем по уголовной. … По итогам2008 г. разница примерно в пять тысяч трупов…»2.

Видимо, все приведенные цифры о реальном состоянииубийств – не предел, поскольку они давались без учета на состоя-ние преступности всемирного экономического кризиса (верно от-мечает В.С. Овчинский: «Изменения преступности наступаютне одновременно с кризисом, а вслед за ним»3). Думаю, правГ.В. Антонов-Романовский, который пишет: «В целом же следуетожидать реального роста убийств по мере углубления финансово-экономического кризиса. Страна не располагает в данный моментэффективными средствами противостояния этой тенденции, еслине считать таковыми особенности регистрационной политики»4.

1 См.: Долгова А.И. Криминальная ситуация в России: оценка измене-ний. - Новая криминальная ситуация: оценка и реагирование / Под ред.А.И. Долговой. – М., 2009. С. 14. Ранее об этом же очень убедительно писалаЮ.Н. Аргунова. См.: Аргунова Ю.Н. О латентности убийств и иных насиль-ственных преступлений // Закономерности преступности, стратегия борьбы изакон / Под ред. А.И. Долговой. – М., 2001. С. 234-239.

2 См.: Овчинский В.С. Криминология кризиса. – М.: Норма, 2009. С. 152.3 См.: Овчинский В.С. Криминология кризиса. – М.: Норма, 2009. С. 160.4 См.: Антонов-Романовский Г.В. Экономические потрясения и динамика

убийств. – Новая криминальная ситуация: оценка и реагирование / Под ред.А.И. Долговой. – М., 2009. С. 169.

Раздел I

57

И «недостатки» в регистрации, точнее, преступления в этойсфере прорываются иногда на страницы печати, в том числе, и посвидетельству официальных лиц. Так, по данным Генеральнойпрокуратуры РФ, только за первую половину 2012 г. прокурорывыявили 123 убийства, неучтенных полицейскими1.

Исходя из изложенного, я склонна присоединиться к позицииВ.В. Лунеева и вслед за Э.Ф. Побегайло заявить: «…В настоящеевремя убийства, бывшие ранее наименее латентными преступле-ниями, перестали быть таковыми»2.

И сделать еще один вывод, лежащий на поверхности: если нельзяверить официальной статистике по убийствам, – самым тяжкимпреступлениям против личности, то нет оснований безоговорочноверить официальной статистике и по всем другим категориям пре-ступлений. Статистика преступности, представляя собой социальныйфеномен, живет самостоятельной жизнью, в отрыве и параллельножизни уголовного законодательства и часто грубо расходится ссоциальной действительностью. А когда при этом и уголовный за-кон не слишком хорош, ситуация усугубляется беспредельно: нельзяпонять ни что является преступным, ни насколько это преступноев нем распространено. Параллельная жизнь уголовного закона иуголовной статистики вредит обществу и государству.

1 См.: http://www.rbcdaily.ru/2012/08/09/focus/562949984487044. На неучетбольшого количества убийств указывают и другие исследователи. См., напр.:Гарбатович Д.А. Эффективность уголовно-правовой нормы об ответствен-ности за убийство без смягчающих обстоятельств (ст. 105 УК). // Уголовноеправо: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы VI Рос-сийского конгресса уголовного права (26-27 мая 2011 года). – М., 2011.С. 269.

2 См.: Российское уголовное право. В 2 т. Т. 2. Особенная часть / Под ред.Э.Ф. Побегайло. – М., 2008. С. 41. Автор главы – Э.Ф. Побегайло.


58

«НУЛЛИФИКАЦИЯ» УГОЛОВНОГО ЗАКОНАВ СУДЕ С УЧАСТИЕМ ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ:

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

Есаков Г.А., д.ю.н.,профессор,

заведующий кафедрой уголовного праваНационального исследовательского университета

«Высшая школа экономики»

Признавая за гражданами право на участие в отправленииправосудия по уголовным делам, мы тем самым с неизбежностьюсоглашаемся на привнесение в область материального уголовногоправа обывательских представлений о добре и зле, должном и не-должном, справедливом и несправедливом, т.е., иными словами,на «коррекцию» обыденным правосознанием содержания уголов-ного закона. Такая корректировка может проявляться в двух ос-новных формах: смягчении наказания при признании подсудимо-го виновным и отказе осудить виновного1 . Право первого действия

1 Осуждение невиновного по надуманному, слабо подтверждённому дока-зательствами обвинению, когда он заслуживает осуждения по обывательскомумнению присяжных, вследствие, например, предыдущей отрицательной актив-ности, глубокой моральной порицаемости поведения, здесь не рассматривает-ся. Хотя такую ситуацию можно представить, она по сути своей является по-рочной и может быть скорректирована либо председательствующим судьёй всоответствии с ч. 5 ст. 348 УПК РФ, либо вышестоящей судебной инстанциейпри производстве в суде второй и вышестоящей инстанции.

Типичным примером такой практики (получившей, исходя из игры словjury nullification – jury vilification, наименование «поношение присяжными»),обусловленной расовыми предрассудками общества, являются вердикты при-сяжных южных штатов США в период после Гражданской войны серединыXIX в. и вплоть до середины XX в., когда «белое» жюри могло вынести обви-нительный вердикт подсудимому негру при наличии весьма сомнительных до-казательств его вины. См.: Horowitz I.A. Jury Nullification: An EmpiricalPerspective // Northern Illinois University Law Review. 2008. Vol. 28. P. 430–432.

Раздел I

59

прямо закреплено в уголовном (ст. 65 УК РФ) и уголовно-процес-суальном (ч. 1 ст. 334, ч. 4 ст. 339, ч. 4 ст. 340, ст. 349 УПК РФ)законодательстве; второе же являет собой предмет дискуссии.

В зарубежной процессуальной науке последнее действие судас участием обывателей и связанная с ним в целом ситуация назы-вается нуллификацией или, точнее, нуллификацией уголовного за-кона. Она представляет собой вынесение оправдательного реше-ния вопреки наличию очевидных доказательств виновности подсу-димого или, как иной вариант определения, при отсутствии неус-транимых сомнений в виновности подсудимого.

Сам этот термин происходит от латинского nullificatio, т.е.пренебрежение, презрение1, означая таким образом устранение дей-ствия уголовного закона в отношении конкретного лица, которогопрофессиональный суд несомненно признал бы виновным в совер-шении инкриминируемого преступления. Нуллификации присущинесколько отличительных признаков:

1. Она возможна только в суде с участием обывателей, кото-рые, во-первых, выносят своё решение отдельно от профессиональ-ного судьи и, во-вторых, не мотивируют решение.

2. Нуллификация возможна только в том случае, когда винов-ность подсудимого очевидна, или, повторимся, при отсутствии не-устранимых сомнений в его виновности.

3. Нуллификация представляет собой приложение к конкрет-ному случаю, говоря в общем, обывательских представлений о зас-луживающем наказания и незаслуживающем (именно «заслужи-вающем», а не заслуженном), которое может диссонировать с уни-версальностью и абстрактностью уголовного закона.

В зарубежной практике проблема нуллификации в основномобсуждается в странах семьи общего права (common law), где мо-дель уголовного процесса с участием присяжных заседателей винтересующем нас аспекте при принятии решения также предпо-

1 См.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. – М., 2005. С. 518.


60

лагает отделение последних от профессионального судьи1. Крометого, учитывая (как общее правило) неотменимость оправдатель-ного вердикта присяжных в странах общего права, проблема нул-лификации приобретает особую значимость.

В Англии (оставляя в стороне раннюю историю суда присяж-ных, сопровождавшуюся в Средневековье подкупами, насилием,угрозами с той или другой стороны с целью добиться выгодноговердикта) первый из ставших впоследствии знаковыми случайнуллификации имел место в 1554 г. в ходе процесса над Никола-сом Трокмортоном (Nicholas Throckmorton). Он был обвинён в из-мене, причём доказательства были явно против него; однако онбыл видным протестантом, и жюри, сопротивляясь католическойреакции в правление Марии I Тюдор (1553–1558), признало егоневиновным. Услышав вердикт, лорд – главный судья Томас Бром-ли (Thomas Bromley) обратился к присяжным со следующими сло-вами: «Припомните хорошенько, рассмотрели ли вы внимательновсе доказательства, здесь объявленные и оглашённые? Дело каса-ется Её Королевского Величества и вас самих, так что проявитенадлежащую осторожность в том, что вы делаете». После подтвер-ждения к вящему неудовольствию суда оправдательного вердиктаподсудимый был формально оправдан, однако оставлен в заточе-нии для предъявления ему новых обвинений. Одновременно с этимобвинитель обратился к суду; указав на то, что присяжные вынес-

1 То различие, что в странах семьи общего права как общее правило при-сяжные дают также юридическую оценку деянию подсудимого, следуя на-путствию председательствующего судьи, тогда как в России присяжные толькоустанавливают факты, после чего уже председательствующий судья квали-фицирует деяние, для целей анализа нуллификации не имеет принципиаль-ного значения, поскольку оправдательный вердикт в обеих системах суда сучастием присяжных заседателей имеет обязательное значение для председа-тельствующего судьи, а механизм нуллификации в общих чертах схож.

Добавим, что при последующем анализе мы остановимся лишь на общейконцепции нуллификации в странах семьи общего права, не вдаваясь де-тально в допустимость конкретных форм нуллификации и правомерностьдействий защиты, направленных на то, чтобы её добиться, поскольку этотребует самостоятельного исследования.

Раздел I

61

ли «странный» оправдательный вердикт, отклонившись от обви-нительного напутствия суда, он предложил оштрафовать каждогоиз них на 500Ј (громадная по тем временам сумма)1. Старшинаприсяжных, обращаясь к суду, начал протестовать: «Я молю вас,милорды, смиловаться над нами и не допустить издевательств наднами за то, что мы следовали велениям нашей совести. Мы бедныеторговцы…»2. Суд заключил всех присяжных в тюрьму; через пол-года (в октябре 1554 г.) в отношении восьми из них (четверо согла-сились с обвинениями, и были освобождены без штрафа) состоял-ся процесс. Они подтвердили, что готовы отвечать за свой вердиктдаже на Страшном суде; суд постановил оштрафовать их на раз-личные суммы, доходившие до 2 000Ј, и продолжить содержать втюрьме. После уплаты штрафа настолько, насколько хватало ихсостояния, последние члены жюри присяжных были освобожденыв конце декабря 1554 г.3 Оценивая этот вердикт как чисто «поли-тический», Теодор Плакнетт пишет, что с этого момента «присяж-ные вступают в новую фазу своей истории, и в течение следующихтрёх столетий они будут использовать своё право вето на исполь-зование уголовного закона против политических бунтарей, завое-вавших симпатии общества»4.

В 1670 г. в деле Уильяма Пенна (William Penn – будущий осно-ватель североамериканской колонии Пенсильвания) и Уильяма Меда(William Mead), обвинённых в незаконном религиозном собрании,присяжные вынесли двусмысленный вердикт, который вопрекифактам дела очевидно оправдывал подсудимых. Взбешённые судьи,указав, что своим вердиктом они фактически не сказали ничего,приказали присяжным совещаться до тех пор, пока они не выне-

1 Сложившаяся к тому времени практика позволяла штрафовать или инымобразом наказывать присяжных, вынесших, по мнению суда, явно неверный,т.е. не подкреплённый доказательствами, вердикт.

2 См.: The Trial of Sir Nicholas Throckmorton (1554) 1 Cobbett’s State Trials869–900.

3 См.: Proceedings against Sir Nicholas Throckmorton’s Jury (1554) 1 Cobbett’sState Trials 901–902.

4 Plucknett T. A Concise History of the Common Law. Boston, 1956. P. 134.


62

сут вердикт, приемлемый для суда. Перебранка между судьями иприсяжными кончилась тем, что судьи приказали запереть их наночь без еды, воды, обогрева и табака, угрожая, что они умрут сголоду, если «с помощью Божьей» не вынесут нужный вердикт; ина следующий день, и после двух дней заточения присяжные вы-носили уже однозначно оправдательные вердикты. Судьи, поняв,что иного вердикта не добиться, сказали присяжным, что они со-жалеют, что те не последовали «доброму и здравому совету», ошт-рафовали присяжных за вынесение вердикта вопреки их собствен-ным выводам из фактов дела на 40 марок (1 марка = 2/3 фунта) идо уплаты штрафа заключили их в тюрьму1. Один из присяжных,Эдуард Бушель (Edward Bushel), отказался платить наложенныйна него штраф и обжаловал взыскание в Суд общих тяжб (Court ofCommon Pleas), требуя издать приказ habeas corpus2. Жалоба былаудовлетворена; суд постановил, что присяжные, непосредственнознакомящиеся с фактами, находятся в лучшей позиции по сравне-нию с судьями; они могут делать свои выводы из доказательств, неверить свидетелям и т.д., и во всех этих случаях судьи не могутпринуждать присяжных и не могут, как следствие, «абсурдно» на-казывать их за вынесение вердикта, противоречащего мнению су-дьи по делу3.

1 См.: The Trial of William Penn and William Mead (1670) 6 Howell’s StateTrials 951.

2 О делах Пенна, Меда и Бушеля и их следствиях для развития суда при-сяжных см. подробнее: Stern S. Between Local Knowledge and National Politics:Debating Rationales for Jury Nullification After Bushell’s Case // Yale Law Journal.2002. Vol. 111. P. 1815–1859.

3 См.: Bushel’s Case (1670) T Jones 136, 84 Eng Rep 1123.В решении по этому делу была одна тонкость: суд, признав, что судья не

может наказывать присяжных, указал как один из доводов, что сторона, не впользу которой вынесено решение, может возбудить процесс против присяж-ных, которые и будут наказаны за своё очевидно неправильное решение.Однако к тому времени процесс против присяжных давно вышел из обихода,так что фактически решение по делу Бушеля оставляло присяжных безответ-ственными в их решении.

Раздел I

63

Дело Бушеля считается отправной точкой в истории доктринынуллификации в странах общего права1. В 1784 г. право присяж-ных выносить вердикт вопреки доказательствам было подтвержде-но лордом Мансфилдом (Mansfield) в процессе о клевете в печати,который, тем не менее, критически отозвался об этом праве при-сяжных: «Обязанность судьи состоит в том, чтобы во всех случаях,попадающих на разрешение суда, инструктировать присяжных, какпоступить правильно, хотя в их власти поступить дурно, что ста-новится сокрытым на их совести пред очами Господа. …Право,таким образом, становится тем, что в каждом конкретном случаелюбые двенадцать мужчин, которым доведётся быть присяжными,сочтут за таковое; оно не подвержено пересмотру или контролю,подпадает под влияние предубеждений общественного мнения дняи всех предрассудков городка… При таком отправлении правосу-дия ни один человек не возьмётся сказать и ни один юрист невозьмётся проконсультировать, является или же нет публикациястатьи наказуемой»2.

В начале XX в. Кортни Кенни писал, что, с одной стороны, обя-занностью присяжных «является применение права в том виде,как оно им изложено судьями», но, с другой, «их обязанность вы-нести вердикт в соответствии с законом, точно так же, как и их

Процесс против присяжных (attaint) исторически был единственным сред-ством возмещения стороне, пострадавшей вследствие неправосудного вердик-та, вынесенного как следствие подкупа присяжных; дело разбиралось 24-мьюприсяжными, на основании обвинительного вердикта которых первое жюри,признанное виновным в лжесвидетельстве при вынесении вердикта, подверга-лось заключению в тюрьму, бесчестью и денежным взысканиям (см.: Stephen J.A History of the Criminal Law of England. Vol. I. L., 1883. P. 306–307).

1 Что парадоксально, потому что суд в своём решении вовсе не предпола-гал, что присяжные могут отклоняться от напутствия председательствующе-го судьи; некий намёк на нуллификацию можно вывести из того фрагментарешения, в котором говорится, что присяжные как разумные люди могут сфор-мировать мнение, отличное от мнения суда. См.: Stern S. Op. cit. P. 1815–1816.

2 R v Shipley (1784) 4 Dougl 73, 170–171, 99 Eng Rep 774, 824.


64

обязанность вынести его в соответствии с доказательствами явля-ется не юридической, а этической обязанностью»1.

Сегодня право нуллификации признаётся в Англии подразу-меваемым правом присяжных, хотя его существование так и не по-лучило явного юридического признания или опровержения в зна-чимых судебных решениях. В 2005 г. в решении Палаты лордов былоподтверждено, что судья может при отсутствии достаточных дока-зательств по делу предписать присяжным оправдать обвиняемого,и это указание становится для них обязательным; напротив, ни прикаких обстоятельствах судья не может потребовать от присяжныхвынести обвинительный вердикт. «…Судебный процесс с участиемсудьи и присяжных проходит в их единстве, хотя, как судьи рутиннообъясняют, их функции отличны. Судья направляет или инструкти-рует присяжных по вопросам права, имеющим отношение к пунктамобвинительного акта, и проясняет, что присяжные должны прини-мать его юридические указания и следовать им. Но он также инст-руктирует присяжных, что решение по всем фактическим вопросам,включая применение права в том виде, в каком оно разъяснено, кфактам в том виде, в каком они сочтут их доказанными, находитсявсецело в их компетенции. И он проясняет также, что какие бывзгляды он не высказал или предполагаемо высказал, они, а не он,решают, виновен ли обвиняемый по каждому пункту обвинения илинет»2. Соответственно, из этого можно сделать вывод, что присяж-ные вполне могут оправдать подсудимого по своему усмотрению,либо сочтя факты «неподходящими» к данному уголовному закону,либо – и это тоже нельзя исключать – отказавшись всё-таки после-довать инструкциям судьи по вопросам права. На последнем момен-те Палата лордов неявно заострила своё внимание, с одобрениемпроцитировав своё более раннее решение, в котором лорд Девлин(Devlin) счёл неконституционной доктриной идею о том, что судьяможет предписать присяжным вынести обвинительный вердикт; что

1 Кенни К. Основы уголовного права / пер. с англ. В. И. Каминской; подред. и с вступ. ст. Б. С. Никифорова. – М., 1949. С. 546.

2 R v Wang [2005] 1 All ER 782 (HL).

Раздел I

65

же касается «искажённых оправданий», возможных в случае, еслифакты очевидно говорят о виновности, а присяжные выносят про-тивоположное решение, то «конституционным гарантом» противтаких оправданий выступает совесть присяжных, но не судья1. Ив ответ оспаривающим доктрину нуллификации Палата лордовотметила, что суд присяжных в большинстве процессов подходитк своей задаче взвешенно и справедливо; будь то иначе, это при-влекло бы внимание законодателя, который, возможно, решил бывопрос иначе.

В Соединённых Штатах отношение к нуллификации крайне сдер-жанное2. В истории этой страны известна получившая широкоераспространение практика нуллификации обвинений против винов-ных в нарушении колониальных законов в XVIII в., законов противпомощи беглым рабам в первой половине XIX в., актов периода«сухого закона» в XX в. и расистская по природе своей практикануллификации в южных штатах в XIX–XX вв. при связке «белоежюри – белый подсудимый – чёрный потерпевший»; вместе с тем, вконце XX в. после целого ряда громких процессов, предположи-тельно кончившихся нуллификацией, суды начали последователь-ное «наступление» на эту практику.

С точки зрения права нуллификации уголовного закона, с од-ной стороны, получает вынужденное признание в судебной практи-ке, но, с другой, подсудимый не может настаивать на включение внапутствие председательствующего судьи присяжным указания направо последних нуллифицировать обвинение – напротив, право-мерным признаётся напутствие, требующее от присяжных подчи-

1 См.: Chandler v Director of Public Prosecutions [1964] AC 763.2 Что может быть отчасти объяснено сохраняющимся в большинстве шта-

тов правилом единогласия вердикта по уголовным делам, при котором голосхотя бы одного присяжного, упорно высказывающегося за оправдание, ведётк роспуску присяжных и объявлению процесса несостоявшимся (mistrial) с воз-можностью начала нового процесса. Соответственно, голоса одного нулли-фицирующего закон присяжного достаточно для начала нового процесса, тогдакак не нуллифицируй он закон, обвинительный вердикт был бы вынесен.


66

няться разъяснениям судьи по вопросам права1. Кроме того, во избе-жание нуллификации в ходе отбора присяжных стороны, как прави-ло, отводят кандидатов, заявляющих о том, что они могут не последо-вать инструкциям председательствующего судьи. В ходе процессазащите также запрещено прямо призывать присяжных к нуллифи-кации закона, выдвигая, например, в оправдание действий подсуди-мого несуществующие основания; нарушающий это правило риску-ет быть обвинённым в неуважении к суду, как то имело место в слу-чае с адвокатом, защищавшим клиента, обвинённого в преступныхдействиях, связанных с его несогласием с практикой абортов2.

По вопросу нуллификации высказывались также суды, и мыприведём несколько решений федеральных судов. Ведущим преце-дентом в федеральной практике считается решение 1969 г., выне-сенное Апелляционным судом для 4-го округа, в котором, с однойстороны, было признано существование практики нуллификациии её правомерность (в смысле только возможности вынесения оп-равдательного вердикта и его обязательности для судьи), но, с дру-гой, обвиняемому было отказано в праве на инструктирование су-дьёй присяжных в том смысле, что последние имеют право нулли-фицировать закон, а защите запрещено говорить об этом присяж-ным: «Мы признаём, как на том настаивают апеллянты, что суще-ствует неоспоримое полномочие присяжных оправдывать, даже еслиих вердикт противоречит закону, представленному судьёй, и проти-воречит доказательствам. Это полномочие таково, что должно су-

1 То есть, учитывая специфику американского процесса с присяжными, пос-ледние, установив факты, должны безусловно приложить к ним уголовный за-кон в том виде, в каком он истолкован судьёй, и не обладают правом, напри-мер, признав, что действия подсудимого доказанно (поскольку недоказанностьне есть нуллификация) образуют тяжкое убийство, ответить на вопрос о том,виновен ли он в этом преступлении, соответственно – «не виновен».

2 Попытку адвоката выдвинуть неприменимые основания защиты и призватьприсяжных к нуллификации один из судей на апелляции прямо назвал «безза-конным действием» (см.: Zal v Steppe 968 F 2d 924 at 58 (9th Cir 1992) (Trott, J,conc)). См. подробнее: Parmenter A.J. Nullifying the Jury: «The Judicial Oligarchy»Declares War on Jury Nullification // Washburn Law Journal. 2007. Vol. 46. P.407–408.

Раздел I

67

ществовать постольку, поскольку мы признаём общий вердикт вуголовных делах, ибо судьи не могут углубиться в умы присяжныхдля обнаружения там той основы, на которой они выносят решение.Если присяжные полагают, что закон, на основании которого под-судимый обвинён, несправедлив или что существуют исключитель-ные обстоятельства, оправдывающие действия обвиняемого, или чтоналичествует какая-то причина, которая взывает к их рассудку илистрасти, присяжные имеют полномочие оправдать, и суд долженподчиниться такому решению. Предположительно, это полномо-чие присяжных не всегда противоречит интересам правосудия…Однако сказанное не означает, что присяжных следует поощрять вих «беззаконии» (lawlessness), и, недвусмысленно говоря присяж-ным, что они могут игнорировать закон, внушая им, что они могутрешать, следуя своим предубеждениям или совести…, мы в итогеотвергнем господство права в пользу господства беззакония. Этогоне должно позволять»1. В 1997 г. Апелляционный суд для 2-го окру-га решил, что присяжный заседатель, показывающий своё намере-ние не подчиняться инструкциям председательствующего судьи привынесении вердикта (в этом деле присяжный полагал, что оборотнаркотиков является вполне законным занятием), может быть ис-ключён из состава присяжных в ходе процесса; суд счёл (и это насегодня является господствующей позицией), что допущение нул-лификации тогда, когда она может быть устранена, противоречитидее законности, поскольку нуллификация является властью (power)суда присяжных, но не его правом (right)2. Во избежание ситуаций

1 United State v Moylan 417 F 2d 1002 at ¶13–15 (4th Cir 1969).2 Следуя предложенной ранее логике рассуждений, присяжные, таким

образом, не обладают правом ответить «не виновен» при доказанности об-винения, однако в состоянии сделать это; тем самым они отказываютсяприменить уголовный закон в том виде, в каком он объяснён судьёй, и нулли-фицируют его. Это звучит несколько странно, но именно из этого различиявыводится право судьи проинструктировать об обязательности его указанийпо вопросам права и запрет информировать присяжных об их праве нулли-фицировать закон в ходе процесса, нарушение которого со стороны участни-ков процесса образует в американской практике наказуемое неуважение ксуду и незаконное воздействие на суд.


68

отстранения присяжных только по той причине, что они не убеж-дены доказательствами обвинения, суд вместе с тем решил, чтодля этого действия суду необходимо вне сомнений убедиться в том,что присяжный имеет намерение не подчиняться инструкциямпредседательствующего судьи при вынесении вердикта1.

Оценить количественно практику нуллификаций в Соединён-ных Штатах затруднительно; высказываются предположения, чтов основном она имеет место в случаях, когда подсудимому угрожа-ет смертная казнь или безальтернативное наказание в виде по-жизненного лишения свободы, в делах, связанных с наркотикамиили оружием; возможна также нуллификация по расовым моти-вам или по мотивам принадлежности обвиняемого к одной из суб-культур2.

Тем не менее, сдержанность практики по вопросу нуллифика-ции восполняется положительным в ряде случаев отношением к нейв литературе (при этом дискуссия весьма оживлённа, и количестворабот по этому вопросу значительно). Присяжные, как утверждает-ся, менее профессионально пристрастны; они не зависят в своихрешениях от соображений будущей карьеры и работы, не стремятсяугодить мнению большинства3; играя словами из решения 1997 г. отом, что нуллификация является властью суда присяжных, но не егоправом, делается вывод, что «нуллификация» судьями нуллифика-ции присяжных является их властью, но не правом4. Присяжные

1 См.: United State v Thomas 116 F 3d 606 (2nd Cir 1997). Фактически эторешение означает не что иное, как скрытый пересмотр принципов, положен-ных в основу упомянутого ранее решения по делу Бушеля: присяжные теперьвновь могут наказываться (в форме отстранения от участия в процессе) за ихмнение, не совпадающее с мнением суда. Более того, в американской практи-ке последних лет появляются решения, уже уголовно наказывающие при-сяжных за распространение ими идей нуллификации среди других присяж-ных. См.: Parmenter A.J. Op. cit. P. 402–403.

2 См. подробнее: Horowitz I. A. Op. cit. P. 446–452; Parmenter A.J. Op. cit.P. 395–396.

3 См.: Ostrowski J. The Rise and Fall of Jury Nullification // Journal of LibertarianStudies. 2001. Vol. 15. P. 110–111.

4 См.: Ibid. P. 114.

Раздел I

69

отражают мораль сообщества, не всегда совпадающую с законом;они – глас народной совести1. Право на нуллификацию неразрыв-но связывается с правом на суд присяжных как в том числе гаран-тии против репрессий правительства и с правом на свободу слова,предусмотренными американской конституцией2.

Сторонники нуллификации иногда выступают даже с очевид-но «провокационными» призывами. Так, широкую известность по-лучила работа П. Батлера, в которой он утверждал, что расовыйфактор может являться юридически и морально приемлемым ос-нованием нуллификации: «…По прагматическим и политическимсоображениям негритянскому сообществу будет лучше тогда, ког-да некоторые из них, кто без применения насилия нарушил закон,останутся в сообществе, а не отправятся в тюрьму. Решение о том,какое поведение афроамериканцев должно быть наказываемо,обоснованнее примут сами афроамериканцы, исходя из издержеки преимуществ для их сообщества, но не участники традиционно-го уголовного процесса, который контролируется белыми законо-дателями и белыми правоприменителями. Юридически доктринануллификации присяжными даёт полномочие принять такое ре-шение афроамериканским присяжным, заседающим в процессе пообвинению афроамериканцев. Если принять во внимание затра-ты на правоприменение в отношении к негритянскому сообществуи пренебрежение белыми законодателями созданием не связан-ных с лишением свободы мер реагирования на антисоциальноеповедение чернокожих, то моральной ответственностью черноко-жих присяжных становится освобождение некоторых виновныхчернокожих нарушителей закона»3. По его мнению, нуллифика-ция, основанная на представлениях среднего афроамериканскогоо справедливости, в случае с незначительными преступлениямипоможет созданию альтернативных лишению свободы мер уголов-

1 См.: Horowitz I.A. Op. cit. P. 427–428.2 См.: Parmenter A.J. Op. cit. P. 410–428.3 Butler P. Racially Based Jury Nullification: Black Power in the Criminal

Justice System // Yale Law Journal. 1995. Vol. 105. P. 679.


70

1 Отражением которого в системе американской юстиции служит широкоиспользуемая в афроамериканской среде игра слов: когда белые говорят вотношении нас, негров, justice (правосудие), они имеют в виду just us (тольконас, т.е. имеют в виду применение наказания преимущественно к неграм; каквариант перевода, только нам, т.е. правосудие только для белых).

2 См.: Clark S.J. The Courage of Our Convictions // Michigan Law Review.1999. Vol. 97. P. 2384, 2437.

но-правового характера и преодолению расизма в системе уголов-ной юстиции1. Противники нуллификации, приводя юридическиеаргументы против этой практики, вынужденно, тем не менее, при-знают, что нуллификация, не будучи правом присяжных, являетсяриском системы уголовной юстиции, с которым следует смирить-ся2.

В завершение отметим, что аргументация по проблеме нулли-фикации может быть несомненно интересна и в российской право-вой системе, где она до сегодняшнего дня не нашла ещё своегочёткого решения.

ПРИНЦИПЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ РОССИЙСКОГОУГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Иногамова-Хегай Л.В., д.ю.н., профессор,профессор кафедры уголовного права

Московской государственной юридической академииим. О.Е. Кутафина

С необходимостью реформирования уголовного законодатель-ства согласны все. Предложены разные пути такого реформирова-ния. В настоящее время предпочтительнее не создание нового Уго-ловного кодекса, а реформирование действующего.

В основе стратегии реформирования УК находится идея, чтовсе положения УК должны соответствовать принципам, закреп-лённым ст. 3-8 УК: законности, равенства граждан перед законом,вины, справедливости и гуманизма. На соответствие этим прин-

Раздел I

71

ципам желательно исследовать все уголовно-правовые нормы какОбщей, так и Особенной частей УК об: уголовном законе, пре-ступлении, наказании, о преступлениях против личности, в сфереэкономики, против общественной безопасности и общественногопорядка, против государственной власти, против военной службыи против мира и безопасности человечества. Декларируется, чтонормы УК построены согласно вышеназванным принципам. Ноэто декларация, не более того.

Предложенная стратегия реформирования УК позволит изме-нить его в соответствии с едиными правилами, даст возможностьустранить многие противоречия, несоответствия, излишнюю кон-куренцию уголовно-правовых норм

Так, согласно принципу законности в институте о преступле-нии, желательно вернуться к первоначальной редакции определе-ния категории преступления. Федеральный закон от 7 декабря2011 г.1 вопреки принципу законности передал решение этого фун-даментального вопроса на усмотрение судьи. Категория преступ-ления не может быть разной на юге или в центре страны, что посуществу сделано названным законом. Негативным последствиемкритикуемой новеллы является и реальная её коррупционная со-ставляющая.

Требует пересмотра система наказаний как для взрослых, таки для несовершеннолетних правонарушителей. Среди недостат-ков системы наказаний, предусмотренной ст. 44 УК, можно на-звать нарушение места наказания в этой системе. Изменение со-держания наказания в виде ограничения свободы (ст. 53 УК)2 при-

1 См.: Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесенииизменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законо-дательные акты Российской Федерации» // Справочно-информационная сис-тема Консультант Плюс. Законодательство.

2 См.: Федеральный закон от 27 декабря 2009 г. № 377-ФЗ «О внесенииизменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в свя-зи с введением в действие положений Уголовного кодекса Российской Феде-рации о наказании в виде ограничения свободы» // Справочно-информаци-онная система Консультант Плюс. Законодательство.


72

вело к тому, что, находясь в системе наказаний после обязатель-ных и исправительных работ, рассматриваемое ограничение по ка-рательным моментам стало мягче названных наказаний. В целяхсоблюдения принципов законности, вины, справедливости реко-мендуется расположить ограничение свободы первым в системенаказаний до штрафа.

Подвергается критике разный подход законодателя к назначе-нию пожизненного лишения свободы и смертной казни при при-менении правил обязательного смягчения наказания (ч. 2 и ч. 4ст. 62 УК; ст. 65 УК; ч. 4 ст. 66 УК). Одни авторы предлагают уста-новить единые правила запрета назначения пожизненного лише-ния свободы и смертной казни в таких ситуациях1. Думается, чторазное решение этого вопроса объясняется специфическими ос-нованиями для обязательного смягчения наказания. Посколькуоснования специального смягчения в каждом виде собственные,то и вопрос назначения пожизненного лишения свободы и смерт-ной казни для каждого случая самостоятельный, отличный от дру-гих.

О необходимости исключения из ч. 2 ст. 88 УК положения овозможности уплаты штрафа вместо несовершеннолетнего осуж-дённого его законными представителями говорилось не раз. Кри-тикуемое положение нарушает как принцип законности, так ипринцип личной виновной уголовной ответственности, предусмот-ренный международно-правовыми документами и КонституциейРФ.

В главе УК о преступлениях против физической свободы лич-ности среди вопросов, требующих изменения, есть вопрос о необ-ходимости криминализации подневольного состояния. Целью тор-говли людьми, предусмотренной ст. 127.1 УК, является и цель экс-плуатации подневольного состояния. В Дополнительной конвен-ции об упразднении рабства, работорговли и институтов и обыча-

1 См.: Жумаев А.С. Специальные правила назначения наказания за единич-ное преступление. – М., 2009. С. 9 и др.

Раздел I

73

ев, сходных с рабством, 1956 г.1 содержится рекомендация государ-ствам криминализировать акты подневольного состояния. В Рос-сийской Федерации преступлением является использование раб-ского труда (ст. 127.2 УК). Подневольное состояние близко раб-ству, но тем не менее отличается от него и на настоящий день непредусмотрено в УК в качестве преступления. Поскольку анало-гия закона запрещена (ч. 2 ст. 3 УК), то формы подневольного со-стояния, как то: крепостное состояние, долговая кабала и матри-мониальные отношения (передача женщины помимо её воли дру-гому мужчине, передача детей другим лицам и др.), нельзя рас-сматривать как рабский труд. Однако указанные акты обладаютвысокой степенью общественной опасности, близки рабскому тру-ду, в связи с чем их необходимо установить в УК как преступные.В частности, можно предусмотреть уголовную ответственность заиспользование подневольного состояния лица в ст. 127.2 УК илив новой ст. 127.3 УК.

Установление соответствия уголовно-правовых положенийпринципу вины потребует пересмотра многих норм с неяснымиформулировками форм и видов вины. Представляется, что в про-цессе реформирования особое внимание следует обратить на опи-сание преступлений с двумя формами вины, на указание вины вэкологических преступлениях. В целях завершения многолетнихтеоретических споров и установления единого правопримененияжелательным видится и детальное описание основного призна-ка субъективной стороны в квалифицирующих признаках, типа«повлекли по неосторожности смерть или иные тяжкие послед-ствия». Можно пойти по пути закрепления квалифицирующихпризнаков, как это сделано в норме о террористическом акте(ст. 205 УК).

Дискуссионный вопрос о вине решен искусно: в одном пунктепредусмотрено наступление по неосторожности смерти человека;

1 См.: Дополнительная конвенция об упразднении рабства, работорговлии институтов и обычаев, сходных с рабством, 1956 г. // Информационно-пра-вовая база системы Консультант Плюс: Международные правовые акты.


74

а в другом без указания вины – иных последствий – повлекшихпричинение значительного имущественного ущерба либо наступле-ние иных тяжких последствий (п. «б» – повлекшие по неосторож-ности смерть человека; п. «в» – повлекшие причинение значитель-ного имущественного ущерба либо наступление иных тяжких по-следствий, ч. 2 ст. 205 УК). Такой способ закрепления субъектив-ной стороны состава в квалифицирующем признаке террористи-ческого акта позволяет квалифицировать по указанному пункту(п. «в» ч. 2 ст. 205 УК) причинение названного вреда как умыш-ленно, так и по неосторожности. Представляется, предпочтитель-ным для похожих квалифицирующих признаков, включая одно-имённые, использовать такой же способ законодательного их зак-репления. Применение аналогичной законодательной техникиможет быть востребовано для корректировки диспозиций статей опреступлениях против жизни и здоровья (ст. 123 УК), физическойсвободы (ст. 126, 127.1, 127.2 УК и др.), половой свободы и половойнеприкосновенности (ст. 131, 132 УК), экономических (хозяйствен-ных) преступлений (ст. 178, 185.2 УК и др.), общественной безо-пасности (ст. 206, 211, 220, 227 УК и др.), здоровья населения иобщественной нравственности (ст. 230, 237 УК и др.) окружающейсреды (ч. 4 ст. 261 УК и др.), компьютерной информации (ст. 272-274 УК), основ конституционного строя и безопасности государ-ства (ст. 281 УК), государственной власти, интересов государствен-ной службы и службы в органах местного самоуправления (ст. 285,286, 286.1 УК), правосудия (ст. 305, 311 УК и др.), порядка управ-ления (ст. 323 УК) и др.

Принципы вины и справедливости нарушаются предусмотрен-ным в ч. 1 ст. 17 УК положением об отсутствии реальной совокуп-ности преступлений, когда совершение двух или более преступле-ний предусмотрено статьями Особенной части УК в качестве об-стоятельства, влекущего более строгое наказание. В настоящеевремя к такой ситуации относятся сопряженность двух преступле-ний и совершение преступления в отношении двух и более потер-певших. Разные по сути преступные акты объединены в одном пра-воположении.

Раздел I

75

Разделяя мнение об отсутствии реальной совокупности в случа-ях сопряженности двух преступных деяний, сложно согласиться сотсутствием такой совокупности при совершении преступных ак-тов в отношении двух и более потерпевших. Совершение преступ-лений с разными умыслами, не связанных между собой ни субъек-тивными, ни объективными обстоятельствами, искусственно при-знано одним единым преступлением. Два простых убийства, выпол-ненных в разных местах, с разрывом во времени, с самостоятельны-ми умыслами, квалифицируются как одно убийство (хотя бы и сквалифицирующим признаком – в отношении двух и более лиц).Несогласие с указанным законодательным решением обусловлено:

во-первых, отсутствием единства умысла, каждый раз преступ-ник заново намеревается совершить преступление;

во-вторых, преступные акты, как правило, не связаны междусобой ни местом, ни временем совершения преступления;

в-третьих, наказуемость одного преступления в принципе мень-ше наказуемости преступлений, образующих совокупность. Посовокупности преступлений лишение свободы возможно назна-чить на срок до 25 лет, а за единичное преступление – максимумна срок в 20 лет;

в–четвертых, непонятны принципы включения в уголовно-пра-вовые нормы квалифицирующего признака «в отношении двух иболее лиц». Почему в убийстве есть, а в разбое, или в изнасилова-нии, или в клевете, или других преступлениях – нет рассматривае-мого признака.

Правда, количество зарегистрированных преступлений притаком признаке уменьшается. Фактически преступления соверша-ются, но юридически по статистике число преступлений меньше,так как несколько преступлений указываются как одно.

Представляется, что введение ограничения на признание на-личия реальной совокупности преступлений было недостаточнопродуманным. И может быть лучшим выходом является снятиеограничения на признание реальной совокупности, введённогофедеральными законами от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ и от21 июля 2004 г. № 73-ФЗ.


76

В преступлениях против личности среди вопросов, требующихизменения, есть положение об отсутствии уголовной ответствен-ности за использование рабского труда в случае согласия раба натакое использование. Принципы законности и справедливостисостоят и в том, что закон охраняет права и свободы человека.Представляется, не желание лица быть свободным, а, наоборот,находиться в положении раба противоречит общечеловеческимценностям. Абсолютной свободы не бывает. Проявление свободычеловека в виде выбора находиться в состоянии рабства не может«приветствоваться» законом. Вследствие этого, представляется,что использование рабского труда должно быть преступным прилюбых условиях, независимо от согласия лица.

Защита интересов несовершеннолетних всегда была одной изглавных государственных задач, сохраняется её значение и в нашидни. Вместе с тем принятые в последнее время законодательныеположения не всегда выдерживают проверку на соответствие прин-ципу справедливости. Явный перекос в сторону недостаточно обо-снованного ужесточения наказания и иных мер уголовно-право-вого характера представляют уголовно-правовые нормы по усиле-нию ответственности за половые преступления против несовер-шеннолетних, принятые Федеральным законом 29 февраля2012 г.1 Пожизненное лишение свободы предусмотрено теперь со-гласно вышеназванному закону для лиц, совершивших изнасило-вание; насильственные действия сексуального характера; половоесношение и иные действия сексуального характера с лицом, недостигшим 16-летнего возраста, при наличии у них судимости заранее совершённое преступление против половой неприкосновен-ности несовершеннолетнего (ч. 5 ст. 131 и 132, ч. 6 ст. 134 УК РФ).

Насколько соответствует это пожизненное лишение свободыхарактеру и степени общественной опасности преступления, об-

1 См.: Федеральный закон от 29 февраля 2012 г. «О внесении изменений вУголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные актыРоссийской Федерации в целях усиления ответственности за преступлениясексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних» //Справочно-информационная система КонсультантПлюс. Законодательство.

Раздел I

77

стоятельствам его совершения и личности виновного, что характе-ризует принцип справедливости. И если основания уравниватьпо степени общественной опасности рассматриваемые сексуаль-ные посягательства с преступлениями, посягающими на жизнь,общественную безопасность? Настораживает и тенденция расши-рения круга преступлений, караемых пожизненным лишением сво-боды.

Предложенный путь реформирования действующего УК в со-ответствии с пятью принципами уголовного права направлен наприведение Уголовного кодекса РФ в соответствие с международ-но-правовыми и конституционными принципами соблюдения иохраны прав и свобод человека.

ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА В ТЕОРИИ,ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ

ПРАКТИКЕ И ИХ СОЦИАЛЬНЫЕ ОСНОВАНИЯ

Бычкова А.М., к.ю.н.,доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин

Сибирской академии права,экономики и управления

В специальном монографическом исследовании, посвященномпринципам уголовного законодательства, его автор Е.Е. Чередни-ченко предлагает следующее определение: «Принципы уголовно-го законодательства – это требования нравственного, идеологичес-кого и политического характера, обусловленные потребностями изакономерностями общественного развития, направленные навыполнение задач уголовного законодательства, обязательные какдля законодательных, так и для правоприменительных органов ивыполняющие функцию непосредственного и опосредованногорегулирования общественных отношений»1 .

1 Чередниченко Е.Е. Принципы уголовного законодательства: понятие, си-стема, проблемы законодательной регламентации. – М., 2007. С. 21.


78

Принципы уголовного права были сформулированы еще в рим-ском праве в виде следующих правовых максим:

- ubi culpa est, ibi poena subesse debet – где есть вина, тамдолжно быть наказание;

- ream corpore non facit nisi mens rea – тело невиновно, еслиневиновна мысль;

- non bis in idem – нельзя наказывать дважды за одно и то жедеяние;

- nemo delictis exuitur – никто не может быть освобожден отответственности за правонарушение;

- poena constituitur in emendationem hominum – наказание дол-жно исправлять людей;

- pro mensura cuisque delicti con stituendum est – наказание залюбое правонарушение должно быть соразмерным1.

В Уголовном кодексе Российской Федерации принципы уго-ловного права перечислены в ст. 3-7. К ним относятся принципзаконности, принцип равенства граждан перед законом, принципвины, принцип справедливости и принцип гуманизма.

В связи с чрезмерным тяготением российского законодателя кактивному изменению норм Уголовного кодекса и тенденциямиправоприменительной практики, возникает необходимость в мо-ниторинге соответствия этих изменений и этой практики прин-ципам уголовного права.

Согласно принципу законности (ст. 3 УК РФ), преступностьдеяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые по-следствия определяются только Уголовным кодексом РоссийскойФедерации.

По мнению автора, этот принцип был наиболее серьезно нару-шен в громком, резонансном деле панк-группы «Pussy Riot». За 40секунд выступления в Храме Христа Спасителя три девушки былиприговорены судом первой инстанции к двум годам лишения сво-

1 См.: Бойко А.И. Римское и современное уголовное право. – СПб., 2003.С. 7-8.

Раздел I

79

боды каждая по ч.2. ст. 213 УК РФ («Хулиганство») при наличии вКодексе РФ об административных правонарушениях ст. 5.26 («На-рушение законодательства о свободе совести, свободе вероиспо-ведания и о религиозных объединениях»), часть вторая которойпредусматривает ответственность от 500 до 1000 руб. за оскорбле-ние религиозных чувств граждан либо осквернение почитаемыхими предметов, знаков или эмблем миротворческой символики.

Таким образом, поступок, безусловно, спорный с этической точкизрения, но по объекту данного деяния являющийся администра-тивным правонарушением, был квалифицирован судом как пре-ступление. Этот факт можно расценивать как нарушение принципазаконности и неудивительно, что наряду с другими претензиями кэтому процессу это вызвало справедливое возмущение многих пред-ставителей юридического сообщества.

С другой стороны, развернувшаяся во время этого процессакампания в защиту верующих, породила законопроект №142303-6,которым, в частности, предлагается дополнить Уголовный кодексст. 243.1 («Оскорбление религиозных убеждений и чувств граждани (или) осквернение объектов и предметов религиозного почитания(паломничества), мест, предназначенных для совершения религиоз-ных обрядов и церемоний») и усилить административную ответ-ственность по уже упомянутой ст. 5.26 КоАП РФ.

Как известно, на юридических факультетах в курсе теории го-сударства и права и других дисциплин студентам традиционнорассказывается о регуляторах общественных отношений, главны-ми из которых являются религия, мораль и право. В настоящеевремя российское общество является свидетелем попытки вытес-нить религиозные и нравственные регуляторы правовым, причем,преимущественно – уголовно-правовым регулятором.

Острым моментом является исключение признака «заведомос-ти» в целом ряде статей Уголовного кодекса и в связи с этимсоответствие этих изменений принципу вины (ст. 5 УК РФ).

Как неоднократно писала Н.А. Лопашенко, комментируя при-мечание 2 к ст. 158 УК РФ, при вменении признака хищения, при-


80

чинившего значительный ущерб гражданину игнорируется прин-цип субъективного вменения1.

Однако в еще большем объеме этот принцип игнорируется всвязи с исключением признака заведомости из составов преступ-лений против несовершеннолетних, особенно – половых преступ-лений. Нельзя не согласится с А.Б. Баумштейн, которая пишет:«Считаем, что исключение признака «заведомости» в диспозици-ях ч. 1, 2, 3 ст. 134 УК РФ полностью исключит возможность избе-жать уголовную ответственность лицам, совершившим половоесношение и иные действия сексуального характера с лицом, не до-стигшим шестнадцати, четырнадцати и двенадцати лет соответ-ственно»2. Между тем, исключение из множества статей УК РФпризнака заведомости из характеристики субъективной стороныв составах многих преступлений, одновременно, является исклю-чением из принципа вины, реализуемого через недопущениеобъективного вменения. Полагаем, что данные нововведения в УКРФ вступают в противоречие со ст. 5 УК РФ и это противоречиетребует своего законодательного разрешения.

Например, А.А. Малиновский указывает, что в разделе 6 УКАвстралии перечисляются случаи, в которых не требуется установ-ление элементов вины. Это случаи строгой и абсолютной ответ-ственности. При совершении преступления строгой (абсолютной)ответственности закон не предусматривает никакого элементавины, свойственного данному деянию. Таким образом, уголовнаяответственность за выполнение объективной стороны противо-правного деяния наступает в любом случае. При этом суд не рас-сматривает в качестве предмета доказывания вину подсудимого3.

1 См., например: Лопашенко Н.А. Посягательства на собственность: Мо-нография. – М., 2012. С. 225.

2 Баумштейн А.Б. Некоторые проблемы привлечения к уголовной ответ-ственности за преступления, связанные с половой неприкосновенностьюнесовершеннолетних // Новый юридический журнал. 2012. № 1. С. 25.

3 См.: Малиновский А.А. Принципы уголовного права (сравнительно-правовой анализ) // Международное право и международная юстиция. 2008.№ 4. С. 10.

Раздел I

81

Кроме того, непонятна логика законодателя, убравшего признак«заведомости» в отношении несовершеннолетия из одних статей УКРФ (ст.ст. 121 122, 127.1, 127.2, 131, 132, 133, 134, 228.1, 230, 240, 241УК РФ) и оставившего его в ст.ст. 117, 126, 127, 202, 206 УК РФ.

Нельзя не обратить внимание и на тенденцию необоснован-ной криминализации отдельных видов деяний. В.В. Лунеев оченьточно подметил, что «отечественные законодатели в законотвор-честве практически не опираются на научные обоснования, но,видимо, твердо убеждены, что если какое-то деяние по лоббистс-ким или иным политическим мотивам будет ими криминализиро-вано, то оно перестанет существовать»1.

В связи с этим, представляется важным предложение Е.Е. Че-редниченко о внесении в формулировку принципа справедливос-ти указания на то, что уголовный закон «должен быть криминоло-гически и научно обоснованным»2.

Игнорирование криминологических исследований можно про-следить на примере некоторых законопроектов о внесении изме-нений в Уголовный кодекс. Так, непонятно, чем обосновано воз-вращение в Уголовный кодекс статьи о клевете Законом от 28 июля2012 г. № 141-ФЗ, исключенной шестью месяцами ранее.

В качестве обоснования необходимости возвращения клеветы вУК РФ в пояснительной записке к законопроекту указывалось, что«закрепленные санкции в ч. 1 ст. 5.60 «Клевета» КоАП РФ в видештрафа для граждан в размере от двух тысяч до трех тысяч руб-лей представляются неэффективными», а также, что «правопоряд-ки практически всех стран мира устанавливают уголовную ответ-ственность за клевету»3.

1 Лунеев В.В. Курс мировой и российской криминологии: учебник для маги-стров. В 2-х т. Т. I. Общая часть. – М., 2012. С. 302.

2 Чередниченко Е.Е. Принципы уголовного законодательства: понятие,система, проблемы законодательной регламентации. – М, 2007. С. 101.

3 Паспорт проекта Федерального закона № 106999-6 «О внесении изме-нений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодатель-ные акты Российской Федерации» (в части усиления ответственности за на-рушения конституционных прав граждан) // Справочно-информационнаясистема КонсультантПлюс. Законопроекты.


82

Примечательно, что необходимость исключения клеветы из УКРФ в декабре 2011 г. депутаты обосновывали тем, что «оскорбле-ние и клевета по степени общественной опасности более соответ-ствуют деяниям, предусмотренным Кодексом РФ об администра-тивных правонарушениях»1.

Отметим также, что в начале 2012 г. в Государственной ДумеРоссийской Федерации был поднят вопрос о необходимости сни-жения минимального возраста уголовной ответственности до две-надцати лет2.

На основании высказываний депутатов можно было сделатьвывод, что основной мотивацией для такого решения является то,что в последнее время участились случаи тяжких и особо тяжкихпреступлений подростками, не достигшими четырнадцати лет.

Если же взять для подтверждения (опровержения) этого тезисахотя бы один показатель – вид общественно опасных деяний, со-вершенных подростками, не достигшими возраста 14-ти лет ипомещенными в специальные учебно-воспитательные учреждениязакрытого типа органов управления образованием, то все встанетна свои места. В 2009 г., например, в спецшколах закрытого типаиз 1250 человек, поступивших в эти учреждения до достижениявозраста 14-ти лет, только шестеро детей были помещены за убий-

1 Паспорт проекта Федерального закона № 559740-5 «О внесении изме-нений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодатель-ные акты Российской Федерации» (в части совершенствования законодатель-ства Российской Федерации) // Справочно-информационная система Кон-сультантПлюс. Законопроекты.

2 Законопроект о снижении возраста уголовной ответственности внесут вГД [Электронный ресурс] // URL: http://ria.ru/society/20120301/583378493.html(Ранее – в конце 2009 г. – подобный законопроект уже вносился в Государ-ственную Думу депутатом В.В. Жириновским и был отклонен 7 апреля 2010года Постановлением Государственной Думы ФС РФ № 3455-5ГД. См.: Пас-порт проекта Федерального закона № 293093-5 «О внесении изменений вУголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный ко-декс Российской Федерации (по вопросу установления уголовной ответствен-ности несовершеннолетних с двенадцатилетнего возраста)» // Справочно-информационная система КонсультантПлюс. Законопроекты.

Раздел I

83

ства, 18 человек – за совершение насильственных действий сексу-ального характера, четверо – за изнасилования и 74 – за причине-ние вреда здоровью (при этом отчетность не указывает на конкрет-ные виды вреда здоровью). Вместе с тем, большинство из посту-пивших детей и подростков 704 человека (или 56%) были помеще-ны за кражи, 132 подростка (11%) – за грабежи1.

Таким образом, даже при обсуждении такого наиважнейшеговопроса как изменение возраста уголовной ответственности кри-минологические исследования не принимаются во внимание, адепутаты делают громкие заявления, не соответствующие действи-тельности.

Однако вопиющие примеры нарушения принципа справедли-вости мы имеем возможность наблюдать на примере резонансныхдел, обсуждаемых в средствах массовой информации. Сопоставимнекоторые из этих дел, схожих по объективной стороне.

10 августа Тверской областной суд вынес приговор сельскомуучителю Илье Фарберу: восемь лет лишения свободы в колониистрогого режима и штраф в размере 3,2 млн. рублей. По версииследствия, Фарбер получил взятку от руководителя подряднойорганизации, ремонтировавшей сельский клуб. По словам адво-ката, «государственный обвинитель сказал, что на пленке он ус-лышал минуту тишины, в течение которой раздавались «хрусты».Он насчитал 30 таких «хрустов». Если каждый из них умножитьна 5 тысяч рублей, то получится, как подсчитал прокурор, взятка в150 тысяч рублей». У Фарбера – трое детей, двое из которых 7 лети 1,5 года2.

14 августа на основании вердикта присяжных заседателей Став-ропольский краевой суд оштрафовал на 250 тысяч рублей мирово-

1 Сведения о деятельности специальных учебно-воспитательных учреж-дений закрытого типа для детей и подростков с девиантным поведением (го-довой отчет за 2009 г., форма №СУ-1, утв. Приказом Министерства образо-вания и науки РФ от 25.08.1998 г. № 2222).

2 Челищева В. 8 лет в колонии строго режима – такой срок 10 августаполучил сельский учитель и художник Илья Фарбер // Новая газета от 8 авгу-ста 2012 г.


84

го судью, уличенного в получении взятки и приговорил выступив-шего посредником адвоката к штрафу в размере 150 тысяч рублей,но освободил его от наказания в связи с актом амнистии1.

10 августа 2012 г. судья Химкинского городского суда Федор-ченко Л.В. за изнасилование и насильственные действия сексу-ального характера в отношении несовершеннолетней назначиламузыкальному продюсеру Игорю Кондратьеву (псевдоним – Кон-стантин Крестов) наказание в виде 2 лет и 4 месяцев лишениясвободы. С зачетом времени, которое Кондратьев-Крестов провелпод стражей и в психиатрической больнице для решения вопросао его невменяемости, судья постановила, что виновный долженотбыть один месяц в колонии общего режима2.

13 августа Новосибирский областной суд приговорил 25-лет-него Антона Бойченко, обвиняемого в «насильственных действи-ях сексуального характера», совершенных в отношении двух мало-летних девочек, к 14 годам колонии строгого режима. Как следуетиз комментариев к этому делу в средствах массовой информации,доказательства причастности Бойченко к этому делу были сфаль-сифицированы3.

В связи с этим отметим, что в экономике для измерения нерав-номерности доходов населения или неравенства в распределениибогатства используется такое понятие, как «коэффициент справед-ливости». Однако пора уже разработать такой коэффициент дляизмерения справедливости уголовного судопроизводства. Известно,что Уголовный кодекс предписывает применять наказание в целяхвосстановления социальной справедливости, однако общие началаназначения наказания – законность, индивидуализация и справед-ливость, похоже, забыты в российских судах. Складывается ощу-

1 Судья на Ставрополье приговорен к штрафу за взятку // http://www.rapsinews.ru/anticorruption_news/20120814/264259319.html

2 Мурсалиева Г. Девочка и чудовище. Серийному насильнику судья посчи-тала возможным дать ниже низшего — «сколько отсидел» // Новая газета от22 августа 2012 г.

3 Бородянский Г. Подозрения напали дважды // Новая газета от 18 авгу-ста 2012 г.

Раздел I

85

щение, что место этих трех «начал» прочно занимают беззаконие,избирательность и несправедливость.

Таким образом, отмеченные стратегические и тактические не-дочеты в законодательной и правоприменительной практике, впервую очередь, оказываются увязаны с забвением и игнорирова-нием принципов уголовного права, что представляется недопус-тимым и нуждается в исправлении.

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ ФОРМИРОВАНИЯУГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ЗАПРЕТОВ

Хамнуев Ю.Г., к.ю.н.,заведующий кафедрой

конституционного,административного и муниципального права

Бурятского государственного университета

Уголовно-правовой запрет следует рассматривать как норма-тивно-правовое предписание, закрепленное в нормах уголовногозакона и конкретизированное в иных нормативно-правовых ак-тах, устанавливающее обязанность лица не совершать (воздержи-ваться от совершения) общественно опасные деяния, признавае-мые уголовным законом преступлениями1 . Учитывая спецификууголовно-правового запрета можно говорить о том, что Конститу-ция РФ оказывает воздействие на формирование уголовных зап-ретов тремя основными способами:

1) посредством закрепления высших социальных ценностей,конституционных запретов и ограничений, позволяющих выявитьпервичную волю социума, основной вектор формирования систе-мы запретов (в том числе уголовно-правовых), а также «иерархию»запретов;

1 Маркунцов С.А. Уголовно-правовой запрет: теоретический аспект / Поднауч. ред. А.Э. Жалинского. – М., 2007. С. 34.


86

2) путем установления критериев и пределов формированияуголовно-правовых запретов;

3) путем закрепления конституционных положений, непосред-ственно подлежащих уголовно-правовой защите.

В первом случае, Конституция выступает как выражение волимногонационального народа Российской Федерации и в этом ка-честве позволяет оценивать любые социальные явления с точкизрения их правового проявления. Это качество Конституции при-обретает особое значение при формировании и реализации уго-ловно-правовых запретов в силу их социальной обусловленности.В соответствии с существующими представлениями в науке уго-ловного права под социальными истоками уголовно-правовых зап-ретов следует понимать «явления, влияющие на возникновениеуголовно-правовых запретов, определяющих их содержание, как вмомент создания (правотворчества), так и в момент их реализа-ции»1. В широком смысле слова социальные истоки уголовно-пра-вовых запретов – это факторы, которые оказывают влияние наформирование и реализацию конкретных уголовно-правовых зап-ретов2.

Следовательно, Конституция, являясь выражением воли мно-гонационального народа России, задает «систему координат», врамках которой могут быть реализованы социальные посылы, на-правленные на формирование уголовно-правовых запретов. Ины-ми словами, любые явления или факторы, влияющие на формиро-вание и реализацию уголовно-правовых запретов, могут быть реа-лизованы только в тех формах, только в том порядке и только в техпределах, которые заданы Конституцией РФ. Указанная «системакоординат» формируется посредством закрепления в основномзаконе государства конституционных ценностей (конституцион-

1 Бибик О.Н. Источники уголовного права Российской Федерации:Дис. ...канд. юрид. наук. – Омск, 2004. С. 54. Цит. по: Маркунцов С.А. Кон-ституционные основы уголовно-правовых запретов // Вестник Бурятскогогосударственного университета. 2012. № 2а. С. 111.

2 Маркунцов С.А. Уголовно-правовой запрет: теоретический аспект. / Поднауч. ред. А.Э. Жалинского. – М., 2007. С. 42.

Раздел I

87

но закрепленных целей и охраняемых интересов), подлежащих пра-вовой защите, а также системы конституционных запретов и огра-ничений.

Конституция закрепляет такие высшие социальные ценностикак: человек, его права и свободы (ст. 2 и 18), народовластие (ст. 3),суверенитет Российской Федерации, целостность и неприкосно-венность её территории (ст. 4), труд, здоровье (ст. 7), собственность(ст. 8), земля и другие природные богатства (ст. 9), идеологическоеи политическое многообразие (ст. 13), и т. д. Охрана указанныхценностей является важнейшей задачей государства и осуществ-ляется, в том числе, и посредством уголовно-правовой защиты.

Например, по мнению профессора В.А. Кашепова «Конститу-цией Российской Федерации гарантируется государственная за-щита прав и свобод человека и гражданина (ст. 45). Осуществле-ние этой важнейшей государственной функции, непосредственносвязанной с обязанностью государства признавать, соблюдать изащищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2 Консти-туции РФ), требует создания системы гарантий, включающей мно-гообразные организационные средства и правовые формы реше-ния этих задач… Гарантированность государственной защитыправ и свобод человека и гражданина непосредственно связана собязанностью государства признавать, соблюдать и защищатьправа и свободы человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ).Чтобы обеспечить выполнение этой важнейшей государственнойфункции, Конституция РФ предусматривает систему гарантий,включающую многообразные правовые и организационные спо-собы и формы осуществления этой задачи. … Значительная роль вреализации этого направления деятельности государственных ор-ганов и прежде всего охраны безопасности личности принадле-жит уголовно-правовому регулированию, осуществлению охрани-тельной функции уголовного права»1.

1 Кашепов В.П. О гарантиях уголовно-правовой защиты безопасности лич-ности // Режим доступа: http://www.zonazakona.ru/law/comments/37/ Дата об-ращения: 12.01.2012.


88

В тексте Конституции РФ насчитывается около 40 конституци-онных запретов1. Достаточно большая часть этих запретов имеетхарактер гарантий реализации отдельных прав личности. Вместе стем, отдельные запреты являются правовым основанием формиро-вания уголовно-правовых запретов. К ним можно отнести: запретна присвоение власти в государстве (ч. 4 ст. 4); запрет дискримина-ции (ч. 2 ст. 19), запрет создания и деятельности общественных объе-динений, цели или действия которых направлены на насильствен-ное изменение основ конституционного строя и нарушение целост-ности Российской Федерации, подрыв безопасности государства,создание вооруженных формирований, разжигание социальной,расовой, национальной и религиозной розни (ч. 5 ст. 13); запретпыток, насилия, другого жестокого или унижающего человеческоедостоинство обращения или наказания (ч. 2 ст. 21); запрет на про-никновение в жилище против воли, проживающих в нем лиц (ст.25); запрет пропаганды социального, расового, национального, ре-лигиозного или языкового превосходства (ч. 2 ст. 29) и т.д. Не слож-но заметить, что иерархия социальных ценностей, закрепленных вКонституции, в системной совокупности с конституционными зап-ретами и ограничениями, оказывает влияние и на значимость дляобщества соответствующих уголовных запретов и находит свое вы-ражение в структуре особенной части Уголовного кодекса РФ.

Во втором случае положения Конституции РФ служат универ-сальным критерием определения баланса основных прав гражда-нина и общего интереса, состоящего в защите личности, обществаи государства от преступных посягательств. Любые уголовно-пра-вовые запреты должны формироваться с учетом этого критерия.Основные требования, образующие в своей совокупности указан-ный критерий, находят свое выражение в правовых позициях Кон-ституционного Суда РФ. Аналогично определяются и пределыформирования уголовно-правовых запретов. Конституция РФ зак-

1 См.: Левчик В.А. Конституционные запреты // Режим доступа: http://www.rrto.ru/files/file297.doc?PHPSESSID=cf843902e6db78e1d59550ff9f7a6c85Дата обращения: 12.01.2012.

Раздел I

89

репляет универсальные принципы любых ограничений (в том чис-ле запретов) прав и свобод личности.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что законо-датель, действуя в рамках предоставленных ему дискреционныхполномочий, связан требованиями ст.55 (ч. 3) Конституции РФ,допускающими возможность ограничения прав и свобод человекаи гражданина федеральным законом только в той мере, в какой этонеобходимо в целях защиты основ конституционного строя, нрав-ственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обес-печения обороны страны и безопасности государства. При этом, какследует из правовых позиций Конституционного Суда РоссийскойФедерации, предусматриваемые им меры принудительного харак-тера должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмер-ными конституционно закрепленным целям и охраняемым интере-сам, а также характеру совершенного деяния; такие меры допусти-мы, если они основываются на законе, служат общественным инте-ресам и не являются чрезмерными; в тех случаях, когда конституци-онные нормы позволяют законодателю установить ограничениязакрепляемых ими прав, он, имея целью воспрепятствовать злоупот-реблению правом, должен использовать не чрезмерные, а тольконеобходимые и обусловленные конституционно признаваемымицелями меры (Постановления Конституционного Суда РФ от 14 мая1999 г. № 8-П и от 14 ноября 2005 г. № 10-П)1.

При установлении уголовной ответственности за противоправ-ные деяния необходимо исходить из того, что любое преступление, аравно санкции за их совершение должны быть четко определены в

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 г. № 15-П«По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 188Уголовного кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 4.5, части 1 статьи16.2 и части 2 статьи 27.11 Кодекса Российской Федерации об административ-ных правонарушениях в связи с жалобами граждан В.В. Баталова, Л.Н. Валу-евой, З.Я. Ганиевой, О.А. Красной и И.В. Эпова» // Собрание законодатель-ства РФ. 2010. № 29. Ст. 3983; Постановление Конституционного Суда РФ от14 мая 1999 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положенийчасти первой статьи 131 и части первой статьи 380 Таможенного кодекса Рос-сийской Федерации в связи с жалобой закрытого акционерного общества


90

законе, причем таким образом, чтобы, исходя из текста соответству-ющей нормы – в случае необходимости с помощью толкования, дан-ного ей судами, – каждый мог предвидеть уголовно-правовые по-следствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность инеопределенность закона порождают возможность неоднозначно-го истолкования и, следовательно, произвольного его применения,что противоречит конституционным принципам равенства и спра-ведливости, из которых вытекает обращенное к законодателю тре-бование определенности, ясности, недвусмысленности правовыхнорм и их согласованности в системе действующего правового регу-лирования; в противном случае может иметь место противоречи-вая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии госу-дарственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан(Постановления Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г.№ 11-П, от 27 мая 2003 г. № 9-П и от 27 мая 2008 г. № 8-П)1.

«Сибирское агентство «Экспресс» и гражданина С.И. Тененева, а также жало-бой фирмы «Y. & g. Reliable Services, Inc.» // Собрание законодательства РФ.1999. № 21. Ст. 2669; Постановление Конституционного Суда РФ от 14 нояб-ря 2005 года № 10-П «По делу о проверке конституционности положенийпункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона «Об основных гарантияхизбирательных прав и права на участие в референдуме граждан РоссийскойФедерации», пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона «О выборахдепутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Феде-рации» в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в РоссийскойФедерации» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 47. Ст. 4968.

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П«По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР«О Государственной налоговой службе РСФСР» и Законов Российской Феде-рации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» и «О феде-ральных органах налоговой полиции» // Собрание законодательства РФ. 1999.№ 30. Ст. 3988; Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 г.№ 9-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уго-ловного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданП.Н. Белецкого, Г.А. Никовой, Р.В. Рукавишникова, В.Л. Соколовского иН.И. Таланова» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 24. Ст. 2431;Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 8-П «Поделу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уго-ловного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А.Асламазян» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 24. Ст. 2892.

Раздел I

91

Принцип формальной определенности закона, предполагаю-щий точность и ясность законодательных предписаний, будучи,как указал Конституционный Суд Российской Федерации,неотъемлемым элементом верховенства права, выступает и в за-конотворческой деятельности, и в правоприменительной практи-ке необходимой гарантией обеспечения эффективной защиты отпроизвольных преследований, осуждения и наказания (Постанов-ление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 8-П).

Требования соразмерности и формальной определенности за-кона являются основными требованиями, предъявляемыми не толь-ко к уголовному закону (уголовному запрету), но и в целом любо-му закону, устанавливающему меру ответственности. Конститу-ционный Суд РФ, проверяя на соответствие указанным требова-ниям уголовно-правовые положения, устраняет неопределенностьв толковании данной нормы путем выявления конституционногосмысла оспариваемой нормы, т.е. смысла, который основан на кон-ституционных положениях.

Наконец, в третьем случае, отдельные положения Конститу-ции РФ регламентируют общественные отношения, непосредствен-но подлежащие уголовно правовой защите в силу обязанностигосударства гарантировать права и свободы гражданина. Напри-мер, положения гл. 19 Уголовного кодекса РФ «Преступления про-тив конституционных прав и свобод человека и гражданина».

Таким образом, влияние конституционных положений на фор-мирование и реализацию уголовно-правовых запретов достаточ-но разнообразно в силу особого характера Конституции РФ какакта высшей юридической силы, выражающего волю всего много-национального народа Российской Федерации. Конституционныеположения с точки зрения их социального содержания могут рас-сматриваться как фундамент формирования системы уголовныхзапретов. Конституция РФ может служить критерием обоснован-ности уголовно-правовых запретов. И, наконец, отдельные консти-туционные положения, регламентируют общественные отношения,которые могут образовывать непосредственный объект уголовно-правовой защиты.


92

СОЦИАЛЬНАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ МОДЕЛИРОВАНИЯУГОЛОВНОГО ЗАКОНА

Маркунцова И.А.,аспирант кафедры уголовного права


Бесспорным представляется тот факт, что право призвано бытьрегулятором общественных отношений. Поскольку право призва-но эффективно регулировать общественные отношения, эта тен-денция определяется теорией как объективное в праве. Объектив-ность заключается в том, что по мере развития общества правоизменяется и совершенствуется. Оно обеспечивает упорядочен-ность в экономической и политических сферах, защиту жизни, здо-ровья, собственности граждан1 . Уголовный закон в принципе су-ществует для охраны социального мира, то есть основных условийсуществования общества2 .

Динамика общественной жизни, социально-экономические,политические преобразования, духовные потребности – все мно-гообразие общественной жизни предполагает введение новых пра-вовых норм, изменение и отмену устаревших. Таким образом, спринятием Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 годапроцесс правотворческой деятельности в области уголовного за-конодательства не прекратился3 . Тем не менее, среди ученых быту-ет мнение, что современный УК РФ, принятый в 1996 году, носитпереходный характер. С чем невозможно не согласится. Ведь со-

1 Арендаренко А.В. Принцип социальной справедливости в уголовномправе Российской Федерации. Теоретико-правовые аспекты: монография. –М., 2009. С. 159.

2 Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инст-рументальный анализ. – М., 2008. С. 189.

3 Арендаренко А.В. Принцип социальной справедливости в уголовномправе Российской Федерации. Теоретико-правовые аспекты: монография. –М., 2009. С. 159.

Раздел I

93

временная российская действительность, уровень общественнойжизни указывают на необходимость принятия кардинальных мерпо совершенствованию законодательства. Однако уголовный за-кон не поспевает за динамикой жизни общества. Французскийученый, юрист Реми Кабрияк указывал на то, что кодексы начина-ют стареть сразу после принятия.

Несомненно, попытки реформирования уголовного законода-тельства предпринимались. Однако семнадцатилетний опыт дей-ствия УК РФ показал, что многочисленные изменения сделалироссийский уголовный закон несистемным. Еще в 2010 г., предуп-реждая, что «ситуация в области уголовного правотворчества ста-новится опасной для общества и государства», прогнозируя, что«в полной мере дефекты законодательства в сфере борьбы с пре-ступностью все общество почувствует лет через 12-15», группа уче-ных выдвинула предложение о необходимости наложить «морато-рий на внесение изменений и дополнений в действующую редак-цию УК РФ», «необходимо пересмотреть весь УК целиком, при-нять его новую редакцию», при этом «концепция старого кодексане меняется»1. Но, несмотря на это, и в 2011 г. в УК РФ быливнесены достаточно масштабные изменения. В изменениях, вноси-мых в уголовный закон, зачастую не учитывались социальные, нрав-ственно-психологические и криминологические характеристики2.Следует иметь в виду, что слишком частые изменения УК РФ под-рывают его авторитет. С.С. Алексеев весьма справедливо отмечал,что оценка социальной эффективности права должна исходитьиз характеристики права с «качественной» стороны3. Что же каса-ется качества российского уголовного закона, то оно оставляет

1 Бойко А.И., Голик Ю.В., Елисеев С.А., Иногамова-Хегай Л.В., Комисса-ров В.С., Коняхин В.П., Коробеев А.И., Лопашенко Н.А., Якушин В.А. Ошибкив уголовном кодексе // Российская газета. 2010. № 126. С. 9.

2 Комиссаров В.С. Российское уголовное право: прошлое настоящее ибудущее // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому разви-тию: материалы VI Российского конгресса уголовного права (26-27 мая2011 года). – М., 2011. С. 5.

3 Алексеев С.С. Общая теория права: учебник. – М., 2008. С. 136.


94

желать лучшего. Это относится и к первоначальной редакции УКРФ и еще в большей мере – к вносимым в него изменениям1.

В последнее время под влиянием западных тенденций развитияуголовного законодательства все чаще в доктрине уголовного пра-ва прослеживаются мысли о введении институтов уголовной от-ветственности юридических лиц2, уголовных проступков3. Будут ливнедрены, обращены в законодательное поле указанные позиции, инасколько они будут эффективны, пожалуй, покажет время… Апока мы можем констатировать общепризнанный факт, что совре-менное уголовное законодательство отличается крайней бессис-темностью, пробельностью, несовершенством.

В связи с этим А.В. Наумов, указывая на значительное числонедостатков действующего УК РФ, подразделяет их на две группы:а) относящиеся к социальной обусловленности уголовного зако-на и выражающиеся либо в существовании определенных пробе-лов в уголовно-правовом регулировании, либо (что чаще всего иимеет место) в излишней криминализации соответствующих дея-ний, объявленных на сегодняшний день преступлениями;б) относящиеся к изъянам техники уголовного закона (таковыхеще больше и преимущественно они обусловлены нарушением

1 Рарог А.И. Российское уголовное законодательство: состояние и перспек-тивы // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Вось-мой Международной научно-практической конференции 27-28 января 2011года. – М., 2011. С. 3.

2 Подробнее см.: Абашина Л.А. Перспективы введения уголовной ответ-ственности юридических лиц в России // Закон и право. 2008. № 4; АрбузовС.С., Кубанцев С.П. О перспективе введения в России института уголовнойответственности юридических лиц // Журнал российского права. 2012. № 10;Малешина А.В. Уголовная ответственность юридических лиц и перспективыее регламентации в уголовном законодательстве России // Законодательство.2009. № 8; Минин Р.В. Институт уголовной ответственности юридических лицв России: проблемы обусловленности и регламентации: Автореф. дис. …канд.юрид. наук. – Тюмень, 2008.

3 См. подробнее: Есаков Г.А. От административных правонарушений куголовным проступкам, или о существовании уголовного права в «широком»смысле. // Библиотека криминалиста. 2013. № 1(6). С. 37-45.

Раздел I

95

системности в конструировании уголовно-правовых запретов и не-редко несогласованностью одних с другими)1.

В связи с этим, все чаще в уголовно-правовой науке высказы-ваются предложения о необходимости нового реформированияУголовного кодекса посредством принятия принципиально ново-го или внесения поправок, изменения существующего Уголовногокодекса. Предложенные позиции сходятся в одном – в необходи-мости неизбежного совершенствования уголовного законодатель-ства – с чем невозможно не согласиться.

Необходимо выработать единую научно обоснованную стра-тегию развития уголовного законодательства, которая в настоя-щее время отсутствует в стране. Ведь уголовный кодекс – это и«ресурс власти», и «элемент правовой культуры», по состояниюкоторого можно, в определенной степени, судить о состоянии об-щества и государства.

Изучение спроса на уголовное право в методическом плане пред-полагает последовательный анализ социальной ситуации, затем –реального состояния уголовного законодательства, далее – обще-ственного мнения и профессиональных позиций2. Выявление взаи-модействия экономического, политического и правового в уголов-ном правотворчестве представляет собой необходимое условие кор-ректной разработки уголовного закона3.

Все существенные изменения и дополнения уголовного законо-дательства должны разрабатываться на основе глубоких теорети-ко-прикладных исследований с учетом концептуальных положе-ний российской уголовно-правовой политики с использованиемкомпаративистских методов и системных подходов, должны под-лежать широкому обсуждению представителей научной обществен-

1 Наумов А.В. Проблемы кодификации российского законодательства: но-вый Уголовный кодекс или новая редакция кодекса? // Уголовное право. 2009.№ 4. С. 44–48.

2 Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инст-рументальный анализ. – М.: Проспект, 2009. С. 198.

3 Жалинский А.Э. Об экономическом подходе к уголовному правотворче-ству // Государство и право. 2007. № 10. С. 59.


96

ности, практических работников правоохранительных органов, все-сторонней оценки на предмет полезности и эффективности потен-циальных правовых предписаний.

Именно поэтому, на наш взгляд, необходимо посредством со-циальной обусловленности научно-обоснованного моделированияразработать концептуальную модель УК РФ. Такая модель в иде-але должна охватывать инструментальное описание адресатов,насыщенное эмпирической информацией; предметный анализзапрещаемого поведения и видов поведения, его запрещающих;хотя бы самый примитивный подсчет затрат на различные видыправореализационного и противоправного поведения; уяснениесоотношения принятых в обществе отношений и поведения, явля-ющегося предметом запрета, а также и решение иных более специ-альных вопросов1.

Хотелось отметить, что научно обоснованное моделированиеуголовного закона не является принципиально чем-то новым. Внашей стране рассматривались и принимались Модельные уго-ловные кодексы2, но системно, научно данная проблема обсужда-лась редко. А вместе с тем, на наш взгляд, указанная проблемапредставляет собой перспективное направление.

Поразительно, но моделирование активно рассматривается вкриминологическом, социальном смыслах. Тогда как в теории уго-ловного права понятия моделирования уголовного закона (уголов-но-правового моделирования) не выделяется. Конечно, логичнееиспользовать термин уголовно-правового моделирования, посколькуон точнее. В данном случае мы будем рассматривать понятие мо-делирования уголовного закона и понятие уголовно-правового мо-делирования как синонимичные. Общее понятие моделирования

1 Жалинский А.Э. Модернизация механизма действия уголовного права:теоретические и методические проблемы // Уголовное право и современность:Сборник статей. Выпуск 3. / Отв. ред. А.Э. Жалинский. – М., 2011. С. 23.

2 См., например: Модельный уголовный кодекс / Принят на седьмомпленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участниковСодружества Независимых Государств (постановление № 7-5 от 17 февраля1996 года).

Раздел I

97

определено как исследование каких-либо явлений, процессов илисистем объектов путем построения и изучения их моделей; ис-пользование моделей для определения или уточнения характерис-тик и рационализации способов построения вновь конструируемыхобъектов1. Моделирование – одна из основных категорий теориипознания: на идее моделирования по существу базируется любойметод научного исследования – как теоретический (при которомиспользуются различного рода знаковые, абстрактные модели), таки экспериментальный (использующий предметные модели). Фило-софское понятие моделирования представлено как метод научногопознания или метод гносеологии, особенность которого сводится квоспроизведению характеристик некоторого объекта на другомобъекте, специально созданном для изучения (модели)2. В специ-альном юридическом значении понятие моделирования использует-ся в основном в криминологии и криминалистике и определяетсякак один из трех основных методов криминологического прогнозапреступности; осуществляется путем разработки системы матема-тических формул, описывающих динамику преступности, исходяиз взаимодействия комплекса факторов, существенно влияющих нанее3.

Итак, анализируя основные признаки понятия моделирования,дадим рабочее определение моделированию уголовного закона.Под моделированием закона следует понимать определение егомодели, внутреннего строения (структуры) посредством наполне-ния его базовыми уголовно-правовыми институтами, и структу-рирование институтов Особенной части уголовного закона путемнаполнения их уголовно-правовыми запретами с позиции крими-нализации и декриминализации. При этом важно отметить, чтоконечная цель определяется состоянием, запросом общества.

Вместе с тем следует иметь в виду, что моделирование уголов-ного закона должно быть не только на уровне формулирования

1 Большой энциклопедический словарь. – М., 2000.2 Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. – М., 1991. С. 267.3 Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под

ред. М.Ю. Тихомирова. – М., 1998. С. 245.


98

базовых институтов, принципов и задач уголовно-правового воз-действия, но и на уровне формулирования конкретных уголовно-правовых запретов. Таким образом, исходя из сущности процессамоделирования, определим его уровни: уровень формирования,определения уголовно-правовой политики (формулирование ба-зовых институтов, принципов, задач, расстановка приоритетов) идогматический (юридико-технический) уровень (формулированиеконкретных уголовно-правовых запретов в рамках диспозиций ста-тей).

Таким образом, на наш взгляд, обозначенная проблема – про-блема социальной обусловленности моделирования уголовного за-кона – представляется достаточно актуальной.

ПРОБЛЕМА ОБЩЕСТВЕННОЙ ОПАСНОСТИ ДЕЯНИЯВ УГОЛОВНОМ ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ

И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

Раднаева Э.Л., к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой уголовного права

и криминологии Бурятского государственногоуниверситета

В теории уголовно-правового запрета как ключевой в уголов-но-правовой социологии1 особое место занимает проблема обще-ственной опасности деяния. Между тем данная проблема вызыва-ет острую полемику не только в российской уголовно-правовойнауке, но и зарубежной2 .

Практически все юристы сходятся в том, что общественная опас-ность, являясь необходимым, материальным признаком преступ-

1 См.: Маркунцов С.А. О понятии и предмете уголовно-правовой социоло-гии // Вестник Брянского государственного университета. Серия экономика,право. 2011. Вып. 2. С. 261.

2 Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. – М., 2004.С. 123.

Раздел I

99

ления, отражает свойство преступления посягать на такие соци-альные ценности, которые жизненно важны для нормального фун-кционирования общества. Принято считать, что общественнаяопасность – сама по себе объективная категория, а потому ориен-тация на нее есть достаточная гарантия объективности всей кри-минализации1.

Как отмечает А.Э. Жалинский, на уровне уголовной политикиобщественная опасность легитимирует действие уголовного зако-на, ограничивая его действительно необходимыми случаями и по-зволяя избежать формализма, не имеющего материально-право-вых предпосылок. Им подчеркивается важнейшая роль юридиче-ской конструкции общественной опасности как фактора летити-мации уголовного правотворчества. Устанавливая уголовно-пра-вовой запрет, законодатель обязан показать на будущее, что уго-ловно-правовая норма будет: а) запрещать действительно обще-ственно опасные деяния; б) тяжесть ответственности будет соот-ветствовать содержанию общественной опасности2.

Н.А. Лопашенко подчеркивает, что принципы криминализа-ции должны определять не общественную опасность вообще, адостаточность объективно существующей общественной опасно-сти для введения уголовного запрета. Эффективная криминали-зация как составляющая эффективного уголовного закона – этотакая, которая отражает реальную общественную опасность дея-ния, а не придуманную кем-либо.

Вместе с тем общественная опасность деяния выступает и вкачестве оценочного признака. Использование оценочных, т.е. нераскрываемых в законе и толкуемых правоприменителями, при-знаков в уголовном законе, как отмечает Н.А. Лопашенко, – вы-нужденная необходимость, поскольку часто невозможно дать опи-сание всех возможных вариантов или характеристик того или ино-го элемента уголовно-правового отношения. Однако избыточное

1 Лопашенко Н.А. Уголовная политика. – М., 2009. С. 109.2 Уголовное право: Учебник. В 3 т. Т. 1. Общая часть / Под общ. ред.

А.Э. Жалинского. – М., 2010. С. 339.


100

содержание оценочных категорий и различное их истолкование при-водит к тому, что рамки (границы) криминализации оказываютсяподвижными и сужаются или, наоборот, расширяются1.

При этом оценка общественной опасности осуществляется раз-личными субъектами и на различных уровнях. Во-первых, как ужебыло сказано выше, общественную опасность деяния оцениваетзаконодатель при отнесении его к разряду преступлений (при кри-минализации), он же оценивает общественную опасность преступ-ления при отнесении его к определенной категории тяжести и оп-ределении санкции (при пенализации); общественная опасностьдеяния оценивается и правоприменителем на этапе возбужденияуголовного дела (если правоприменитель придет к выводу, что со-вершенное лицом деяние малозначительно, т.е. не представляетбольшой общественной опасности в силу требования ч. 2 ст. 14УК РФ, он вправе не признать содеянное преступлением); и, на-конец, оценка общественной опасности преступления осуществ-ляется на этапе назначения уголовного наказания в суде.

Оценке подлежит дифференцированно характер и степень об-щественной опасности преступления. В уголовно-правовой наукенет единства взглядов относительно понимания данных катего-рий, впрочем, как и иных аспектов: соотношения общественнойопасности, преступления и противоправности, политического иидеологического содержания общественной опасности, научнойкорректности рассматриваемого понятия и др.

В современных условиях разрешить ситуацию, на наш взгляд,должно само законодательство. С одной стороны, согласно ст. 15УК РФ, характер и степень общественной опасности преступле-ний учитываются законодателем при категоризации преступле-ний и соответственно при конструировании за них санкций; с дру-гой стороны – характер и степень общественной опасности пре-ступления должны быть учтены правоприменителем при назначе-нии наказания. Иными словами, они учитываются и при обобщен-

1 Лопашенко Н.А. Указ. раб. С. 60, 107-108, 523.

Раздел I

101

ной оценке отдельного вида преступлений, и при индивидуальнойоценке конкретного преступления.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 20 от29 октября 2009 г. «О некоторых вопросах судебной практики на-значения и исполнения уголовного наказания» восстановлено тол-кование характера и степени общественной опасности преступле-ния. В частности, в п. 1 указано, что «характер общественной опас-ности преступления определяется в соответствии с законом с уче-том объекта посягательства, формы вины и категории преступле-ния (ст. 15 УК РФ)». И если первые два показателя (объект и фор-ма вины) особых сомнений не вызывают, то последний (категорияпреступления) вряд ли может быть безоговорочно принят. В соот-ветствии с ч. 1 ст. 15 УК РФ сами категории устанавливаются взависимости, в частности, от характера общественной опасностидеяния.

По мнению Л.Л. Кругликова, получается замкнутый круг, ведь,как известно, для характеристики определяемого в дефиниции недолжен применяться дефинируемый термин1.

К сказанному добавим, что, исходя из позиции Пленума, харак-тер общественной опасности должен учитываться «при индиви-дуализации уголовного наказания». Тем самым продемонстриро-вано, что Пленум признает понятия индивидуализации и назна-чения наказания синонимичными (последнее, на наш взгляд,шире), в результате чего игнорируется уравнивающий аспект спра-ведливости: за одно и то же преступление при прочих равных дан-ных должно следовать одинаковое наказание. Сам же по себе воз-врат к трактовке характера и степени общественной опасностипреступления весьма разумен.

Что же касается критериев степени общественной опасностипреступления, то в качестве таковых называют величину ущерба,характер вины, стойкость низменных мотивов и целей, обстанов-

1 Кругликов Л.Л. Вопросы назначения наказания в постановлении Пле-нума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 20 //Вестник Российской правовой академии. 2011. № 2. С. 56-57.


102

ку совершения преступления и др. (Н.И. Ветров, Н.Ф. Кузне-цова).

В реальной практике четко обозначить критерии оценки ха-рактера и степени общественной опасности преступления доста-точно сложно, поскольку характер и степень общественной опас-ности преступного деяния всегда находятся во взаимосвязи, пред-ставляют собой неразрывно связанные между собой стороны од-ного и того же явления, которое выражает качественную (харак-тер) и количественную (степень) стороны преступления.

Тем не менее, разграничение критериев определения характе-ра и степени общественной опасности имеет существенное значе-ние. При оценке характера общественной опасности посягатель-ства большинство юристов отводит ведущее место объекту пре-ступления. Это закономерно, ибо преступная сущность деяниязаключается в посягательстве на общественные отношения, охра-няемые уголовным правом. Следует помнить лишь, что сам объектне обладает свойством общественной опасности, он социальнополезен. Опасно посягательство на этот объект. Объект преступ-ления является одним из важнейших и системообразующих при-знаков преступления.

Практика применения уголовного закона показывает, чтоструктура преступности существенно отличается от структуры УКРФ. Анализ общей регистрации преступлений на территории Рес-публики Бурятия свидетельствует, что доля тяжких и особо тяж-ких преступлений остается на достаточно высоком уровне: в2010 г. – 39,79% (10549 из 26510 зарегистрированных преступле-ний, в 2011 г. – 39,61% (9562 из 24137).

Что же касается судебной практики, в 2011 г. рассмотрено су-дами общей юрисдикции Республики Бурятия уголовных дел попервой инстанции по преступлениям небольшой тяжести – 352,средней тяжести – 3151, тяжким – 2390 и особо тяжким – 619 (долятяжких и особо тяжких составила 46,2%)1.

1 Данные Управления Судебного Департамента в Республике Бурятия за2011 г.

Раздел I

103

Анализ вынесенных приговоров показывает, что назначение на-казания выше среднего значения санкции является скорее ис-ключением из правил. Несмотря на то, что структура преступнос-ти демонстрирует высокий удельный вес тяжких и особо тяжкихпреступлений, судебная практика не стремится к ужесточению реп-рессий и, кроме того, обнаруживает единый подход в назначениинаказания независимо от категории преступления.

Как было указано, категория преступления в реальной прак-тике практически не оказывает влияния на подход суда к выборумеры наказания, который стремится к назначению наказания изнижней половины санкции статьи Особенной части УК РФ. В этихусловиях именно объект посягательства становится важнейшимкритерием определения характера общественной опасности пре-ступления. Именно поэтому особое не только теоретическое, но исугубо практическое значение имеет иерархия объектов посяга-тельства.

Проведенный нами анализ показал, что согласно законода-тельной оценке, если исходить из удельного веса особо тяжкихпреступлений в соответствующей группе посягательств, наиболь-шую общественную опасность представляют преступления про-тив мира и безопасности человечества, где доля особо тяжких пре-ступлений составляет 45%, затем следует группа посягательств наобщественную безопасность и общественный порядок, где удель-ный вес особо тяжких преступлений составляет 11%, далее – пре-ступления против личности (9%), и, наконец, преступления в сфе-ре экономики и против государственной власти (по 8%). В группеже посягательств на «самый значимый» объект охраны – личность,преобладают преступления небольшой тяжести (40%), в группевсех иных преступлений (за исключением посягательств на мир ибезопасность человечества) – преступления средней тяжести. Вподобных условиях говорить о том, что порядок изложения главОсобенной части УК РФ, отражающий конституционные предпи-сания о приоритетной защите личности, одновременно отражаети степень важности объектов уголовно-правовой охраны, ранжи-рует общественную опасность преступлений, не приходится.


104

Однако правоприменитель нуждается в законодательно уста-новленной иерархии объектов уголовно-правовой охраны. Датьее ему можно только одним способом – определив порядок изло-жения глав в Особенной части УК РФ на основе соответствующимобразом сформулированной статьи 2 УК РФ.

Мы можем согласиться с В.В. Мальцевым в том, что измене-ние структуры Особенной части означает по существу принятиенового УК РФ и что это дело достаточно долгой перспективы1. Апотому законодателю следует, в первую очередь, пересмотреть со-держание ч. 1 ст. 2 УК РФ, регламентирующей содержание охра-нительной функции уголовного закона. В науке по-разному оце-нивается порядок перечисления объектов охраны в тексте ч. 1 ст. 2УК РФ и, следовательно, в структуре Особенной части УК РФ2.

Ряд юристов (И.Э. Звечаровский, А.В. Наумов, Ю.И. Ляпунов)приветствуют выстроенную УК РФ иерархию объектов уголовно-правовой охраны; другие (В.В. Мальцев, С.С. Босхолов), напро-тив, считают необходимым «перевернуть» либо изменить порядокизложения объектов, поставив на первое место мир, безопасностьчеловечества и безопасность государства.

На наш взгляд, порядок изложения объектов охраны долженбыть изменен, исходя из реальностей уголовно-правового регули-рования и действительной социальной значимости этих объек-тов, в частности, удельного веса особо тяжких и тяжких преступ-лений в каждой из групп преступлений.

1 Мальцев В.В. Введение в уголовное право. – Волгоград, 2000. С. 142.2 В научной литературе встречаются обоснованные указания на некор-

ректность изложения задач УК РФ, на нарушение принципа системностиизложения уголовного законодательства. См.: Лопашенко Н.А. Уголовнаяполитика. – М., 2009; Козлов А.П. Задачи уголовного права – залог эффек-тивного противодействия преступности // Противодействие преступности:уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспек-ты. Материалы III Российского Конгресса уголовного права, состоявшегося29-30 мая 2008 г. – М., 2008; Дуюнов В.К. Системность как необходимая пред-посылка эффективности российского уголовного законодательства // Вест-ник Самарской гуманитарной академии. (Серия «Право»). 2007. № 2 и др.

Раздел I

105

Совершенствование порядка изложения объектов уголовно-пра-вовой охраны будет, на наш взгляд, не только оптимизировать си-стему уголовного законодательства, но и способствовать адек-ватной оценке характера общественной опасности преступленийкак самим законодателем, так и правоприменителем.

Итак, общественная опасность преступления в структуре уго-ловно-правовой оценки деяния выполняет несколько функций:а) образует собой конституирующий признак преступления, отра-жающий его материальную природу; б) демонстрирует и легити-мирует обоснованность привлечения к уголовной ответственнос-ти; в) выступает в качестве критерия – меры тяжести наказания.Общественная опасность суммой этих функций образует нижнююграницу опасного деяния, признаваемого преступлением.

Теоретическая проработка проблемы общественной опаснос-ти деяния в рамках развивающегося научного направления – со-циологии уголовного права – позволит в определенной мере пре-одолеть выраженную криминализационную избыточность уголов-ного закона и в целом его неэффективность, признаваемую какнаучным сообществом, так и правоприменителями.

СОЦИАЛЬНАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ ОБЩЕСТВЕННОЙОПАСНОСТИ ПРЕСТУПНОГО ДЕЯНИЯ

Афанасьева О.Р., к.ю.н., доцент,докторант ВНИИ МВД России

Необходимость исследования уголовно-правовой категории«общественная опасность» обусловлена противоречивостью пред-ставлений о понятии, сущности и критериях ее определения в тео-рии уголовного права.

Неоспоримо, что преступление, как виновно совершенное об-щественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом РФпод угрозой наказания, наделяется наивысшими значениями ха-рактера и степени общественной опасности, несравнимыми с теми,


106

которыми обладают иные правонарушения, такие как администра-тивные нарушения или гражданско-правовые деликты.

Наивысшая общественная опасность преступления подтверж-дается и конституционными положениями, отражающими призна-ние факта существования в обществе преступности, в связи с чем«возлагает на государство обязанность принимать эффективныемеры борьбы с ней: термин «преступление» в различных контек-стах упоминают 11 статей Конституции Российской Федерации,при том, что понятия «административное правонарушение»,«гражданско-правовой деликт» и аналогичные им в конституци-онных положениях отсутствуют»1 . Этим также объясняется недо-пустимость привлечения к уголовной ответственности и назначе-ния уголовного наказания в тех случаях, когда достаточно приме-нения к виновному мер наказания, предусмотренных иными ви-дами юридической ответственности: административной, дисцип-линарной, гражданско-правовой и др. Уголовно-правовой запретпонимается как, так называемый, последний довод (ultima ratio) винструментарии законодателя, который не должен применятьсяповсюду, где есть нарушения жизни общества, но должно ограни-чиваться защитой основных ценностей социального порядка2 отобщественно опасных, противоправных деяний.

Так, в постановлении от 20 декабря 1995 г. № 17-П3 Конститу-ционный Суд указал: гарантируя права и свободы человека и граж-данина и обеспечивая их защиту, государство одновременно впра-ве устанавливать в федеральном законе ограничения прав и сво-бод в целях обеспечения обороны страны и безопасности государ-ства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), в том числе предусматривать

1 Елинский А.В. Конституционные основания криминализации обществен-но опасных деяний в свете решений Конституционного Суда России // Рос-сийский следователь. 2010. № 17.

2 См.: Жалинский А.Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2004.С. 16, 36.

3 Постановление КС РФ от 20 декабря 1995 г. № 17-П «По делу о провер-ке конституционности ряда положений пункта «а» статьи 64 Уголовного ко-декса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Смирнова» // Собраниезаконодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 54.

Раздел I

107

уголовную ответственность за деяния, умышленно совершенные вущерб основным ценностям конституционного строя.

Таким образом, практика Конституционного Суда РФ, подтвер-ждая существующие теоретические положения о наивысших по-казателях характера и степени общественной опасности преступ-ления, определяет, что использование мер уголовной ответствен-ности оправдано необходимостью обеспечения указанных в ч. 3ст. 55 Конституции РФ целей защиты основ конституционногостроя Российской Федерации, нравственности, здоровья, прав изаконных интересов граждан, обеспечения обороны страны и бе-зопасности государства, и установление уголовной ответственно-сти за общественно опасные деяния допустимо исключительно втех случаях, когда привлечение к иным видам юридической ответ-ственности явилось бы недостаточным и (или) несоразмерным со-деянному1. Уголовная ответственность должна устанавливатьсяза совершение общественно опасных деяний, посягающих толькона совокупность общественных отношений, охрана которых осу-ществляется в целях обеспечения нормального функционирова-ния общества и государства.

Несмотря на упоминание в нормативно-правовых актов ана-лизируемой категории в законодательстве отсутствует ее опреде-ление, что приводит к ее различному научному толкованию.

Так, общественная опасность чего-либо понимается как причи-нение, поставление в опасность или реальная способность причи-нения вреда общественным отношениям, возникающим в обществекак совокупности людей, объединенных исторически обусловлен-ными социальными формами совместной жизни и деятельности.

Уголовно-правовая общественная опасность – это определен-ное объективное антисоциальное состояние преступления, обус-ловленное всей совокупностью его отрицательных свойств и при-знаков и заключающее в себе реальную возможность причинения

1 См.: Елинский А.В. Конституционные основания криминализации об-щественно опасных деяний в свете решений Конституционного Суда России// Российский следователь. 2010. № 17.


108

вреда (ущерба) общественным отношениям, поставленным под ох-рану закона1.

Общественная опасность преступности — это свойство после-дней причинять существенный вред общественным отношениями одновременно основанная на объективных критериях субъек-тивная оценка обществом характера и меры такого вреда.

Также, в юридической науке до настоящего времени не сложи-лось единства мнений относительно того, в каких именно характе-ристиках преступления проявляется его общественная опасность.С некоторой долей условности возможно выделение двух точекзрения:

1) общественная опасность проявляется во всех юридическизначимых признаках преступления и состава преступления2;

2) общественная опасность проявляется в юридически значи-мых вредных последствиях преступления, т.е. в характеристикахвреда, наносимого общественным отношениям, охраняемым уго-ловным законом3.

1 Ляпунов Ю.И. Общественная опасность деяния как универсальная ка-тегория советского уголовного закона. - М., 1989. С. 39.

2 См.: Андреев И.В. Теоретико-правовые основы квалификации преступле-ний: Дис. ...канд. юрид. наук. – Омск, 2000. С. 10; Прохоров B.C. Преступле-ние и ответственность. – Л., 1984; Ляпунов Ю.И. Общественная опасность де-яния как универсальная категория советского уголовного права. – М., 1989;Шуберт Л. Об общественной опасности преступного деяния. – М., 1960; Кова-лев М.И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации.– Свердловск, 1977. С. 29; Базаров Р.А. Преступление. Состав преступления. –Челябинск, 1997. С. 7-8.

3 Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность. – М., 1969. С. 27, 54; Крас-нопеев С.В. Последствия преступления в уголовном праве России. – Кисло-водск, 2003. С. 28; Марцев А.И. Преступление: сущность и содержание. –Омск, 1986. С. 16; Марцев А.И. Диалектика и вопросы теории уголовногоправа. – Красноярск, 1990. С. 33; Кадников Н.Г. Классификация преступле-ний в зависимости от тяжести. – М., 1993. С. 12; Тарарухин С.А. Преступноеповедение. Социальные и психологические черты. – М., 1974. С. 69; КовалевМ.И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. –Свердловск, 1977. С. 29.; Базаров Р.А. Преступление. Состав преступления. –Челябинск, 1997. С. 7-8; Новоселов Г. Без преступных последствий нет пре-ступления // Российская юстиция. 2001. № 3. С. 56.

Раздел I

109

В защиту своих позиций авторы приводят достаточно убеди-тельные доводы. Проанализировав выдвигаемые в научной лите-ратуре точки зрения можно утверждать, что, несомненно, обще-ственная опасность определяется всей совокупностью признаков,характеризующих общественно-опасное деяние, но все же сущ-ность общественной опасности преступления предопределяетсясоциальной ценностью объектов уголовно-правовой охраны и ха-рактеристиками потенциального или реально причиненного вре-да охраняемым общественным отношениям, благам и интересам.

Так, Ю.И. Ляпунов пишет, что «сущность общественной опас-ности состоит в объективной способности деяний определенноговида производить негативные изменения в социальной действи-тельности, нарушать упорядоченность системы общественных от-ношений, деформировать их и вносить элементы дезорганизациив сложившийся порядок»,1 т.е. он указывает на совокупность нега-тивных последствий как основной критерий общественной опас-ности.

Более широко трактуют содержание общественной опасностиЮ.А. Демидов, Б.С. Никифоров отмечающие, что ни направлен-ность поступков, ни характер отношений, на которые они покуша-ются, еще не исчерпывают всего того, что учитывает социологичес-кий критерий степени общественной опасности. Весьма важнымявляется мера, степень интенсивности деяния, от которой зави-сит размер ущерба, т.е. социального вреда, причиняемого преступ-лением, и, стало быть, тех условий, которые позволяют отличатьпреступление от проступков, а проступки от общественно безвред-ных деяний2. Человеческое поведение соотнесено с системой об-щественных отношений данного общества. Следовательно, само

1 См.: Ляпунов Ю.И. Общественная опасность деяния как универсальнаякатегория советского уголовного права. – М., 1989. С. 31-32, 80-81; ПрохоровB.C. Преступление и ответственность. – Л., 1984. С. 60-61.

2 Никифоров Б. С. Объект преступления. – М., 1960. С. 20; СтаровероваО.В. Теория и методология криминологического исследования социально-правовых последствий налоговой преступности: Дис. …докт. юрид. наук. –М., 2006. С. 229.


110

по себе деяние, причиняющее какой-либо вред, взятое вне системыобщественных отношений, не может быть признано ни обществен-но опасным, ни общественно полезным.

Исследование содержания и критериев оценки общественнойопасности преступности представляют собой тему самостоятель-ного исследования, поэтому укажем только, в чем конкретно со-стоит роль социальных последствий преступления и преступнос-ти и каким образом они влияют на общественную опасность пре-ступления.

Социальное свойство последствий преступления предопреде-ляется тем, что уголовно-правовое значение приобретает толькотакая результативная деятельность виновного лица, которая на-рушает или ставит под угрозу нарушения наиболее значимые об-щественные отношения, охраняемые уголовным законодатель-ством в силу их обеспечения развития общества и государства. Всвою очередь, уголовное законодательство лишь придает юриди-ческую формализацию такому социальному свойству последствийкак общественная опасность.

Сущность общественной опасности заключается в объектив-ной способности деяний определенного вида производить нега-тивные изменения в социальной действительности, нарушать упо-рядоченность системы общественных отношений, деформироватьих и вносить элементы дезорганизации в сложившийся порядок1.Следовательно, общественно опасные последствия преступленияпризнаются основным показателем и объективным критерием об-щественной опасности деяния, определяемой степенью вредонос-ности. Приведенные положения находят подтверждение и впрактической деятельности судебных органов. Проанализировавсудебную практику Верховный суд РФ в постановлении Пленумаот 29.10.2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики

1 См.: Староверова О.В. Указ. соч. С.118-119; Ляпунов Ю.И. Обществен-ная опасность деяния как универсальная категория советского уголовногоправа. – М., 1989. С. 31-32; Прохоров B.C. Преступление и ответственность. –Л., 1984. С. 60-61.

Раздел I

111

назначения и исполнения уголовного наказания»1 определил, чтостепень общественной опасности преступления определяется взависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частно-сти от размера вреда и тяжести наступивших последствий.

Характеризуя юридическое свойство последствий преступле-ния, следует согласиться с Н.С. Таганцевым, исходившим из того,что любое поведение человека сопровождается самыми разнооб-разными изменениями во внешнем мире, но уголовное право име-ет связь лишь с такими изменениями, которые оказываются юри-дически значимыми и существенными2.

Следовательно, уголовно-правовое значение имеют общеопас-ные вредные изменения в охраняемых уголовным законодатель-ством общественных отношениях, выражаемые в реальном причи-нении вреда или создании опасности его наступления на любойзапрещенной законом стадии его развития.

Полагаем, что социальные последствия преступности составля-ют основу характеристики степени общественной опасности пре-ступности, а также признаются одним из показателей необхо-димости криминализации или декриминализации деяния, по-скольку именно от общественно опасных последствий уголовноезаконодательство охраняет общественные отношения. Кримина-лизация деяний, не причиняющих вреда, несправедлива, нецеле-сообразна и бессмысленна. Именно с учетом совокупной вредо-носности деяния в общегосударственном масштабе решается воп-рос о «социальной адекватности криминализации, ее допустимо-сти с точки зрения основных характеристик социальных систем ипроцессов общественного развития, соответствия уголовно-право-вой нормы уровню, характеру общественного сознания и состоя-

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 № 20 (ред.от 23.12.2010) «О некоторых вопросах судебной практики назначения и ис-полнения уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010.№ 1.

2 См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая.Т. 1. – Тула, 2001. С. 511-514.


112

нию общественного мнения»1. Так же должны учитываться сово-купность криминологических, социально-экономических, полити-ческих, нравственных, а также государственных, общественных иличных издержек от криминализации такого деяния, устанавли-ваться возможность нейтрализации вредных последствий болеемягкими, не входящими в уголовно-правовую сферу мерами. Толь-ко в случае превосходства причиняемого деяниями вреда издер-жек криминализации, и в случае неэффективного его предотвра-щения экономическими, организационно-политическими и ины-ми правовыми средствами, будут в наличии основания для кри-минализации2.

Можно утверждать, что общественная опасность и социальныепоследствия преступления и преступности – категории теснейшимобразом взаимосвязанные и взаимообуславливающие.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что обществен-ная опасность преступления как базовая категория уголовногоправа базируется на взаимной связи общественных отношений,охраняемых уголовным законом, и вреда, причиняемого даннымотношениям, предопределяется их качественно-количественнымихарактеристиками. Сущность общественной опасности преступ-ления связана с характеристиками общественных отношений, ох-раняемых уголовным законом, и одновременно — с характеристи-ками вреда, причиненного фактически или могущего быть причи-ненным данным общественным отношениям.

В связи с этим, возможно предположить, что социальные по-следствия преступности – один из основных показателей его об-щественной опасности. Это тот самый объективный критерий кри-минализации деяний, позволяющий в сочетании с признакамиобъекта установить параметры общественной опасности преступ-

1 Злобин А.Г. Понятие и система принципов криминализации // Основа-ния уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация). –М., 1982. С. 210.

2 Мальцев В.В. Проблема уголовно-правовой оценки общественно опас-ных последствий. – Саратов, 1989. С. 55.

Раздел I

113

ления как родового понятия того или иного вида преступлений, атакже конкретного преступного проявления.

ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬИ ЦЕНА ПРЕСТУПНОСТИ1

Долотов Р.О., к.ю.н.,ст. преподаватель кафедры

уголовного и уголовно-исполнительного праваСаратовской государственной

юридической академии

Термин «преступность» является ключевым в криминологии,однако споры о его понимании не утихают ни в отечественной, нив зарубежной криминологии2 . Можно смело заявить, что в боль-шинстве научных концепций преступность предстает как совокуп-ность преступлений, обладающая свойствами открытой системы.Само же понятие преступления выступает оценочной категорией,так как содержание конкретных уголовно-правовых запретов за-висит от сложивших в социуме общественных отношений. Грани-цы преступного постоянно меняются, «не следует упускать из виду,что грань, отделяющая преступление от иных видов правонаруше-ний, изменчива и условна»3 . Таким образом, понятие преступно-сти производно от укоренившихся в социальном сознании пред-ставлений о мироздании, обществе и человеке, т.е. от типа культу-ры.

1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамкахнаучно-исследовательского проекта РГНФ «Цена преступности: методоло-гия её определения» № 12-03-00008а.

2 См., например: Гилинский Я.И. Понятие преступности в современнойкриминологии // Труды Санкт-Петербургского Юридического института Ге-неральной прокуратуры РФ. 2001. № 3. С. 74-79.

3 Герцензон А.А. Уголовное право и социология (Проблемы социологииуголовного права и уголовной политики). – М., 1970. С. 45


114

Современное российское общество как часть западной цивили-зации имеет характерные черты материалистически ориентирован-ной культуры, в рамках которой счастью жизни человека, его удо-вольствию придается высшая ценность.

В основе сложившегося социального строя основной ценнос-тью является материальное благополучие, ассоциирующееся сосчастьем. Многие убеждены в том, что для счастья необходимоопределенное количество материального имущества, или дажевозможность бесконечно приобретать новое.

Сложившийся порядок вещей стал благодатной почвой длянаметившейся еще в прошлом веке тенденции к существенномурасширению сферы использования экономического подхода к изу-чению общественных явлений. Новое направление исследованийполучило наименование «экономического империализма», по-скольку его последователи активно «захватывали» такие тради-ционно неэкономические области анализа, как преступность, ра-совая дискриминация, демографическое «производство» и т.д.,причем первым в этом ряду было именно экономическое исследо-вание преступлений1.

Экономический взгляд на преступность, в основе которого ле-жат методы анализа затраты-выгоды и затраты-эффективность,вынуждает прибегнуть к тотальной монетаризации всех сторонжизни. Использование стоимостных оценок как универсальныхсоизмерителей всех благ (в том числе и человеческой жизни) при-вело к появлению принципиально новых антикриминальных кон-цепций. Например, ряд экономистов-криминологов настаиваютна том, что организованная преступность (монополизация пре-ступных промыслов) предпочтительнее преступности дезоргани-зованной, так как монополизация преступного производства ве-дет к снижению уровня преступности и к одновременной эконо-мии расходов на предупреждение преступности. Так, Джеймс Бью-кенен – лауреат Нобелевской премии по экономике 1986 г. пишет:

1 См.: Познер Р.А. Экономический анализ права: в 2 т. / Под ред. В.Л.Тамбовцева. – СПб., Т. 1. 2004. С. 3.

Раздел I

115

«такая монополия социально желательна, и это должно быть пол-ностью признано правоохранительными ведомствами, которымследует, по крайней мере, не затруднять организацию такого мо-нополизированного производства»1. Другой экономист-кримино-лог – Томас Шеллинг (лауреат Нобелевской премии по экономике2005 г.) указывал, что «некоторые цели организованной преступ-ности совпадают с целями общества – это минимизация междоу-собных банд и всех насильственных побочных последствий пре-ступлений, даже избегание согласно договоренности определен-ных видов преступлений. (...) Если это так, то не следует желать,...чтобы вся преступность была менее организованной. Возможнодаже, нам необходимо, чтобы некоторые виды преступности былибы более организованными, чем сейчас»2.

Взгляд на проблему преступности сквозь призму экономичес-кой рациональности, устремлен не только на её глобальные аспек-ты, но и на частные вопросы. Так, одной из криминологическихпроблем, представляющей особый интерес для экономистов, явля-ется противодействие незаконному обороту наркотиков. В 2009 г.Организация по борьбе с наркотиками «Трансформация» (Вели-кобритания) провела исследование «Сравнение показателя «затра-ты-эффективность» при запрете наркотиков и регулировании нар-корынка»3. В результате проведённого анализа был сделан следую-щий вывод: регулирование рынка наркотиков является значитель-но более рациональной политикой в отношении показателя «затра-ты-эффективность», чем запрет, и переход от запрета наркотиковк их регулируемым рынкам в Англии и Уэльсе позволит обеспечитьчистые сбережения налогоплательщикам, жертвам преступлений,системе уголовного судопроизводства и потребителям наркотиковв размере Ј13.943 млрд. в год.

1 Buchanan J.M. A Defence of Organized Crime? // The Economics of Crime.Cambr., Mass., 1980. P. 396.

2 Schelling Т. С. Economic Analysis and Organized Crime// U.S. The President’sCommission on Law Enforcement and Administration of Justice.Task Force Report:Organized Crime. Annotations and Consultants Paper. – Washington, 1967. P. 122.

3 http://www.tdpf.org.uk/cost-effectiveness-report.htm


116

Подобный подход к анализу проблем преступности не нашелподдержки среди представителей отечественной криминологии,видимо, из-за того, что он, в первую очередь, вступает в явное про-тиворечие с их морально-нравственными установками. Ю.В. Ла-тов совершенно верно отметил, что «российская культура прин-ципиально не признает возможности оценивать в деньгах честь идостоинство, не говоря уже о жизни человека <…> Немудренопоэтому, что культурологический шок от таких рассуждений ис-пытывают не только неспециалисты, но и интеллектуально иску-шенные экономисты»1.

Однако подобные этические установки приводят к методологи-ческой ограниченности науки. Рассматривая криминологическиевопросы лишь в нравственной системе координат и отказываясь отанализа этих проблем сквозь призму экономической рациональнос-ти, мы отрываемся от существующей реальности, строим утопию.Принятие государственных решений, в том числе и в сфере борьбыс преступностью, основывается изначально на политической и эко-номической мотивации, а не на нравственной, к сожалению. В тоже время полное игнорирование этических установок в угоду эко-номической рациональности также невозможно, так как это про-тиворечит сформировавшимся в культурной среде стереотипаммышления, а в конечном счете – может привести к самоуничтоже-нию Человека.

При анализе криминологических проблем необходимо приме-нять принцип дополнительности: рассматривать проблему в двухсистемах координат – нравственной (этической) и материалисти-ческой (экономической). Наличие корреляции между результата-ми анализа проблем преступности в этих системах координат бу-дет свидетельствовать о гармоничном развитии общества, её от-сутствие – о высокой степени аномии социума.

Применительно к самой преступности подобный подход мож-но проиллюстрировать на примере её важнейшей социальной ха-

1 Латов Ю.В. Экономика вне закона. Очерки по теории и истории теневойэкономики. – М., 2001. С. 58-59.

Раздел I

117

рактеристики – общественной опасности (характеристика кудаболее объективная, чем число зарегистрированных преступле-ний).

Как правило, общественная опасность преступности в отече-ственной криминологии рассчитывается на основе общего числаучтенных деяний и а) либо размера наказания, назначенного судом,б) либо размера санкций, установленных законодателем. Чаще все-го используют первый вариант расчета общественной опасности.Нельзя не согласиться с М.П. Клейменовым в том, что измерениеобщественной опасности преступности с помощью рассматривае-мого показателя огрубляет реальность, но приблизительная ин-формация лучше, чем её полное отсутствие1.

Учитывая, что УК РФ предусматривает различные виды нака-заний, при расчетах общественной опасности, по сложившейся вотечественной криминологии традиции, размеры и сроки всех на-казаний «по определенному обменному курсу сводятся» к лише-нию свободы. Срок лишения свободы выступает универсальнойединицей оценки общественной опасности всех преступлений.Однако сам срок лишения свободы не имеет жесткой однозначнойкорреляции с ущербом, нанесенным жертве, обществу. Так, напри-мер, одни и те же последствия – смерть человека, могут влечь абсо-лютные разные наказания (несколько месяцев лишения свободыусловно или пожизненное лишение свободы). Еще больше про-блем возникает при сопоставлении наказаний за умышленные инеосторожные преступления, в результате которых наступают иден-тичные социальные последствия.

Следует согласиться с В.С. Овчинским в том, что «по духу иархитипическому образу наказания как такового именно времялишения свободы до сего времени является главной «валютой», вкотором измеряется преступление <…> Однако историческая тен-денция скорее такова, что первым императивом восстановлениясправедливости считается экономическое, ценностное возмеще-

1 Клейменов М.П. Криминология: учебник. – М., 2008. С. 60.


118

ние ущерба, причиненного преступлением, даже тогда, когда ущербкасается внеэкономических благ»1.

Соответственно, наказание, в первую очередь, как отметилХ. Гирстен, – это символический акт, который по сути своей неможет быть равнозначным преступлению. Это исключительно знактого, что обществу нанесен вред2. Отсюда следует, что наказание сэкономической точки зрения не может выступать инструментомдля измерения социальных последствий преступности.

Применяемый в большинстве случаев метод, когда обществен-ная опасность преступности определяется путем суммированияколичества преступлений и сопоставления размеров наказаний,установленных в санкции статьи, либо назначенных судом, не вполной мере отражает реальную общественную опасность преступ-ности, так как не учитывает реальный масштаб вреда.

Общественная опасность преступности должна характеризо-ваться не только объемом преступности и уголовным наказанием(как это предлагается практически во всех отечественных учебни-ках по криминологии), но и иным показателем, отражающим мак-симально полно все негативные социальные последствия, выра-женные в количественной форме. Подобным показателем можнопризнать цену последствий преступности – денежное выражениепрямого и косвенного экономического ущерба (потерь) от преступ-ных посягательств. Денежное выражение стоимости последствийпреступности необходимо использовать как альтернативный спо-соб измерения общественной опасности преступности.

Учитывая современный уровень развития математических, эко-номических и социологических наук, сложно согласиться с тезисом отом, «что не всякий ущерб, наносимый преступностью, может бытьпосчитан или выражен в каком-либо числовом эквиваленте»3.

1 Кондратюк Л.В., Овчинский В.С. Криминологическое измерение / Подред. К.К. Горяинова. – М., 2008. С. 232.

2 Цит. по: Кристи Н. Удобное количество преступлений / Под общ. ред.Я.И. Гилинского. – СПб., 2006. С. 120.

3 Криминология: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специ-альности «Юриспруденция» / Под ред. Г.А. Аванесова. – М., 2010. С. 211.

Раздел I

119

Следует поддержать Б.А. Минина в том, что «настоятельно тре-буется введение социальной, причем обязательно количественной(а не только вербально выражаемой) экспертизы последствий, ко-торая сумела бы заранее предсказать и затем по факту оценить(рассчитать) эффект и ущерб от всех социальных последствий длявсех объектов воздействия и выразить изменения количественно,в стоимостной форме»1.

Сама идея о количественном измерителе социальных послед-ствий преступности, отражающем экономический строй общества,скрыто заложена даже в унаследованной из советской юриспру-денции российской системе наказаний, где главная роль отведеналишению свободы. Вот, что по этому поводу писал известный кри-минолог Л.И. Спиридонов: «Время - всеобщий измеритель «сто-имости» социальных феноменов, в том числе и юридических. Иотнюдь не случайно, что тяжесть содеянного, как правило, измеря-ется законодателем в конечном счете временем наказания, в тече-ние которого виновный своим трудом производит новую «стоимость»и тем самым устраняет причиненный ущерб, хотя буржуазный за-кон может указывать на иные задачи уголовно-правовых санкций.И хотя социалистическое уголовное право ставит совершенно дру-гие цели, чем право буржуазное, время наказания остается преиму-щественно критерием тяжести содеянного. При таком пониманиироли оценивания может показаться правильным признание необхо-димости или во всяком случае целесообразности того, чтобы фун-кция оценки была возложена на ученых – экономистов и социоло-гов, а формулировка закона – на юристов»2.

Включение в расчеты общественной опасности преступностидополнительных параметров, отражающих цену последствий пре-ступности, будут способствовать получению более объективнойкриминологической информации.

Условно можно считать, что цена последствий преступности –это экономический показатель общественной опасности преступ-

1 Минин Б.А. Возвратное право: правосудие, социальная безопасность исоциальное развитие. – М., 2007. С. 27.

2 Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. – М., 1986. С. 106.


120

ности, а лишение свободы – символический (нравственный) показа-тель.

В связи с тем, что при оценке общественной опасности пре-ступности за основу традиционно берется срок/размер наказания,закрепленный в УК за единичное преступление, то и определениецены последствий преступности также следует рассчитывать при-менительно к единичному преступлению с дальнейшим их сумми-рованием. Подобный способ предполагает вычисление средне-арифметических показателей, например, «средняя» цена послед-ствий одного убийства. Резонность такого подхода основана натом, что преступность – это массовое явление, а соответственно, кней применимы законы больших чисел.

В культурологическом плане важно, чтобы высокая степеньобщественной опасности наиболее общественно опасных деянийбыла таковой и с точки зрения экономического и с точки зрениянравственного подхода. Точка, в которой происходит пересечениеэтих подходов условно можно назвать сопоставимой обществен-ной опасностью.

Ниже на графике представлен один из вариантов подобнойоценки общественной опасности:

Раздел I

121

Исходной точкой для построения графика является определе-ние самой главной ценности (либо группы ценностей), подлежа-щей уголовно-правовой охране. Исходя из современной социо-культурной размерности, отталкиваясь от конвенциональной кон-цепции истины, такой ценностью следует признать жизнь чело-века.

Соответственно самое строгое наказание Нmax(например, пожиз-ненное лишение свободы, либо максимальный срок лишения сво-боды – 20 лет) должно быть установлено за деяние, непосред-ственным последствием которого выступает смерть человека. Да-лее из точки Нmax необходимо в направлении оси Ц под углом 45°провести прямую линию. Точка Цmax будет показывать размер де-нежного выражения последствий преступления, соответствующиймаксимально возможному сроку/размеру уголовного наказания,например, цена последствий убийства в России – около 50$ тыс1.(данная сумма условна и приведена лишь для примера, созданиеметодики определения цены последствий насильственных преступ-лений – сложная и малоизученная проблема в отечественной кри-минологии).

Пересечение линий Нmax и Цmax указывает на значение сопос-тавимой общественной опасности для самого тяжкого преступле-ния.

Получившийся Нmax О Цmax можно признать своеобразнымориентиром для пенализации всех остальных деяний. Другимисловами, при нахождении точки сопоставимой общественной опас-ности для каждого преступления в идеале должен выстраиватьсяравносторонний треугольник, например, Н10летО Ц25$тыс. Безус-ловно, незначительные отклонения от данного правила вполнедопустимы, однако массовое существенное отклонение показате-лей а или b от значения 45° будет свидетельствовать, 1) о неадек-ватности уголовно-правовой политики (уменьшение угла а ука-зывает на чрезмерную репрессивность, уменьшение угла b – на

1 См.: Квашис В.Е. «Цена» преступности как криминологическая пробле-ма // Уголовное право. 2008. № 6. С. 99.


122

чрезмерную гуманизацию); 2) о неадекватной методологии опреде-ления цены преступности; 3) о неадекватности параметров постро-енного Нmax О Цmax , а именно – значения Цmax, что означаетнеадекватность уже социально-экономической политики в целом.

Мы убеждены в том, что именно неадекватность социально-экономической политики в России не позволяет достичь равно-сторонних значений сопоставимой общественной опасности. Про-веденные В.Е. Квашисом и Л.В. Кондратюком приблизительныерасчеты показали, что в существующем российском государствен-ном режиме «цена» человеческой жизни крайне мала1 . Если мыпопробуем определить значения сопоставимой общественнойопасности для преступлений против государственной власти, либодля ряда экономических преступлений, то мы, скорее всего, уви-дим, что цена последствий этих преступлений многократно пре-вышает цену преступлений против личности, однако наказанияза них в разы меньше, чем за преступления против личности.

Ситуация, при которой жизнь человека и его права лишьde jure являются высшей ценностью, а с экономической точки зре-ния – нет, наталкивает нас на два вывода: а) либо мы должныофициально признать, что главной ценностью в государстве высту-пают не права личности, а что-то другое, б) либо государство дол-жно измениться таким образом, чтобы жизнь и личные права чело-века реально ценились, и государство было экономически мотиви-ровано в охране, в первую очередь, именно этих ценностей.

Остается надеяться, что общество заинтересовано в реализациивторого вывода.

Именно показания сопоставимой общественной опасностипреступлений позволят нам судить о степени достижения даннойцели в рамках проводимой уголовной политики, а также реальнойценности тех или иных объектов уголовно-правовой охраны.

1 Квашис В.Е. «Цена» преступности как криминологическая проблема //Уголовное право. 2008. № 6. С. 99.

Раздел I

123

СОЦИАЛЬНО-АНТРОПОЛОГИЧЕСКИЕ ВЫВОДЫИССЛЕДОВАНИЯ ГЕНЕЗИСА ИНСТИТУТА

КРОВНОЙ МЕСТИ

Тумурова А.Т., д.ю.н.,и.о. председателя Конституционного суда

Республики Бурятиядоцент кафедры теории и истории права

и государства Бурятского государственногоуниверситета

Между местью и наказанием есть разница:наказание производится ради наказуемого,

а мщение – ради мстящего, чтобы утолить его гнев.Аристотель

Действия, направленные против личности и ее прав, всегда оце-ниваются как противоправные и вызывают противодействиеправонарушителю. Субъектами, осуществляющими защиту потер-певшего, могут выступать, кроме самого потерпевшего, родствен-ники, соседи, общественные организации, а также – государство.Диапазон такого противодействия весьма широк – от простогосопротивления до самоличной расправы с виновным. Важно осоз-навать, что все формы противления преступному посягательствунаходятся в правовом поле и имеют правовую оценку. Некоторыеиз форм противодействия обеспечены конституционными1 и за-конодательными гарантиями. Так, например, право человека за-щищать себя от преступного посягательства, в том числе путемпричинения вреда нападающему, закреплено в уголовном зако-нодательстве2 . Вместе с тем определенные формы противодействия

1 Часть 2 ст. 45 Конституции РФ предусматривает, что каждый вправезащищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными зако-ном.

2 См.: ст. 37 «Необходимая оборона» УК РФ.


124

правонарушителю, выработанные в ходе исторического развития,находятся под правовым запретом, обеспеченным уголовно-право-вой санкцией. Одной из таких форм противодействия признаетсякровная месть – осуществление права на наказание самим потер-певшим или его родственниками. Отмечается, что в период родово-го быта у всех народов кровная месть за убийство составляла нетолько право, но и обязанность родственников потерпевшего1.

Конкретно-исторические причины широко распространенно-го обычая кровной мести как социального института во все време-на вызывали острый интерес. Исследованию этого феномена от-дали дань специалисты практически всех отраслей гуманитарно-го знания. Для юристов изучение кровной мести представляет нетолько теоретический, но и практический интерес. С одной сторо-ны, кровная месть является одним из самых известных в историиправа в силу своей давности правовых феноменов, с другой, кров-ная месть до сих пор остается непосредственным объектом право-вого преследования.

Проблема кровной мести рассматривается не только в истори-ческом аспекте, но и этнографическом2, и специально криминоло-гическом3. Обзор литературы позволяет прийти к выводу о том,что при выявлении основных характеристик кровной мести каксоциального явления остаются неисследованными вопросы про-исхождения и природы этого устойчивого для ряда культур соци-ального института4.

1 Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. – Петербург,1909.

2 Ковалевский М.М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленномпрошлом: Опыт в области этнографии и истории права. – СПб., 1905; Дворец-кая И.А., Залюбовина Г.Т., Шервуд Е.А. Кровная месть у древних греков игерманцев. – М., 1995.

3 Шнайдер Л.Г. Преступления по мотиву национальной, расовой, религи-озной ненависти или вражды либо кровной мести в уголовном праве РФ:Дис. …канд. юрид. наук. – М., 2006; Левченко О.П. Расследование убийств,совершенных по мотиву кровной мести: Монография. – М., 2004 и др.

4 Зюков А.М. Кровная месть: внеправовой обычай и государственно-пра-вовая политика. – Владимир, 2009.

Раздел I

125

Цель настоящей статьи заключается в постановке проблемы изу-чения генезиса обычая кровной мести, позволяющей с антропологи-ческих позиций раскрыть причины фрагментарного рецидива этогоисторически пройденного этапа в социальном регулировании.

Прежде всего отметим, что обычай кровной мести является широ-ко распространенным социальным феноменом. Он встречается илибыл в прошлом описан у многих народов, проживающих на разныхконтинентах. Нельзя сказать, что кровная месть обусловлена ин-стинктом1, поскольку она не выявлена в поведении высокоорганизо-ванных животных. Из вышесказанного можно сделать вывод, чтообычай кровной мести отражает общую для человечества закономер-ность одного из необходимых этапов социального развития.

Широко распространено мнение, что кровная месть, как пра-вило, существует в социумах, в которых отсутствуют институтыгосударства и государственной судебной власти. С возникновени-ем государства и суда обычай кровной мести связывается с нимиособым образом. В некоторых случаях государство и суд исключа-ют существование кровной мести как социального института. Вдругих – кровная месть сосуществует легитимно наряду с государ-ством и судом. Необходимость подобной оговорки вызывают заре-гистрированные факты ограничения кровной мести государством,но не полного ее запрещения. Заметим, что государство в ряде слу-чаев проявляет заинтересованность в регламентации процедурыкровной мести. Так, например, в Правде Ярослава князь ограни-чивает круг субъектов кровной мести2. Такую же политику зани-мают по отношению к обычаю кровной мести лангобардские кня-зья3 и грузинские цари4 и т.д.

1 Такой точки зрения придерживаются ряд исследователей кровной мести,например, О.Ф. Шишов. См.: Смертная казнь в истории России / Смертнаяказнь: за и против. – М., 1989. С. 10.

2 Греков Б.Д. Киевская Русь. – М., 1930.3 Шервуд Е.А. Законы лангобардов. Обычное право древнегерманского

племени: К раннему этногенезу итальянцев. – М., 1992.4 Меликишвили Г.А. Основные этапы этносоциального развития грузин-

ского народа в древности и средневековье. – М., 1973.


126

В теоретическом аспекте исследователи единодушно признаюткровную месть пережитком родоплеменных отношений1. Рассмот-рим более подробно последний тезис.

Любое общество, включая и так называемые социальные орга-низмы, предполагает существование правил общежития, которыезащищены от нарушения санкциями. Если нет эффективных сан-кций, то нормы перестают быть общеобязательными, и обществоослабевает и распадается либо становится жертвой агрессии сосе-дей. Таким образом, функция защиты социальных норм от нару-шения априори свойственна любой социальной организации. Дляпервобытности с эффективностью воздействия на нарушителейсоциальных норм связана сама возможность социальной жизни.В связи с этим необходимо подчеркнуть, что действенность санк-ции, в свою очередь, тесно связана с механизмом ее реализации.При этом различные виды социальных санкций предусматриваютразный механизм их реализации.

На начальных этапах социального развития отчетливо выде-ляются два основных вида социальных норм, обусловленных мор-фологией первобытного общества. Во-первых, это нормы, которыерегламентируют отношения внутри родовой общины между людь-ми, признающими себя своими, то есть собственно обычаи. Второйтип социальных норм – это правила, регламентирующие отноше-ния между представителями разных родовых общин, между кото-рыми устанавливались договорные отношения. Ю.И. Семенов спра-ведливо определяет правила второго типа как обычное право и под-черкивает их межсоциорный характер2.

Различия между типами социального регулирования определя-ли и различные виды наказания. Если за нарушение обычаев пре-дусматривалась такая санкция, как изгнание, то за нарушение норм

1 Эверс И.Ф. Древнейшее право русских и его историческое развитие / Пер.с нем. И. Платонова. – СПб, 1835. С. 52.

2 Семенов Ю.И. Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки,алтайцы, шорцы) / Сост. и автор комм. В.В.Карлов; под ред. Ю.И.Семе-нова. – М., 1997.

Раздел I

127

обычного права наказание определялось в соответствии с принци-пом талиона, более известным в общественном сознании и литера-туре под названием равного воздаяния; древний правовой обычай,регулировавший взаимоотношения между представителями разных,одновременно с этим строго определенных социальных групп наоснове равенства, обязывал ограничиваться в воздаянии ущербом,точно соответствующим повреждению. Классической считается вет-хозаветная формула талиона: «душу за душу, глаз за глаз, зуб зазуб, руку за руку, ногу за ногу»1. Филон Александрийский защи-щал талион как единственно справедливый способ наказания.

Напомним, что изгнание осуществлялось в родовой общине, ко-торая жила одним нераздельным хозяйством. В случае злостногонарушения членом общины ее обычаев старейшина с согласия чле-нов рода мог изгнать виновного из общины. Поскольку изгой немог быть принят ни в одно из других сообществ, то он, принятосчитать, погибал. На самом деле изгои в эпоху господства родовогостроя прекращали социальное существование. Подобные зверямчеловеческие существа2 наглядно демонстрировали опасность ут-раты человеком социальных качеств. Соответственно, страх членовродовой общины перед таким наказанием обеспечивал общеобяза-тельность внутриродовых обычаев.

Что касается обычно-правовых норм, то они, безусловно, былине менее значимыми для родовой общины, чем обычаи. Родоваяобщина устанавливала на основе общественного договора, содер-жанием которого был договор об обмене невестами, долговремен-ные отношения с другой экономически и организационно само-стоятельной родовой общиной. Основным принципом установле-ния брачных отношений было равенство сторон. Члены дуальнойорганизации стремились к реализации равенства сторон не толь-

1 См.: http://iph.ras.ru/elib/2933.html Новая философская энциклопедия /Гусейнов А.А.

2 Э. Аннерс в книге «История европейского права» называет их «дикимилесными зверями». См.: Аннерс Э. История европейского права. – М., 1994.С. 16.


128

ко в самой процедуре обмена невестами, но и во всех других вза-имных действиях1.

1 Степень значимости фактического равенства общин, входивших в дуаль-ную организацию, нельзя осознать в полной мере без понимания того, что отэтого фактического равенства зависела в условиях первобытной жизни самавозможность жить в условиях упорядоченной социальной жизни. Выйти за рамкипростого выживания можно было только в условиях сохранения единства об-щины в течение длительного исторического срока и преемственности ее соци-ального опыта последующим поколениям. Эта осознаваемая древними людьминеобходимость, могла быть реализована в результате создания весьма специ-фической социальной организации. Максимально указанной задаче соответ-ствовала эндогамная система двух экзогамных родовых общин. Дуальная орга-низация равноправных и независимых родовых общин с максимальной эффек-тивностью справлялась с задачей сохранения долговременных отношений. Та-кое единство не только позволяло в первобытных условиях исключить внутри-родовую конкуренцию и выработать устойчивые навыки совместного труда иэффективные способы распределения общего продукта в рамках общины, но исохранить накопленный социальный опыт и передать его следующим поколе-ниям. Важнейшим итогом такого социального развития является формирова-ние важнейшего коммуникативного феномена – разговорного языка. Язык яв-лялся одним из главных достижений единства родовой общности, основнымфактором дальнейшего социального развития, в этой взаимосвязи социальнойценностью, сохранению которого придавалось огромное значение. Разрыв ду-альных связей грозил потерей уникального языка и вместе с ним бесценногосоциального опыта, накопленного в тяжелейших условиях первобытности уси-лиями бесконечного множества поколений. Если понимать эту закономерность,то понятно, что дуальная организация на всех этапах своего развития в стрем-лении сохранить коммуникативные средства, связывающие дуальную органи-зацию, придавала первостепенное значение достижению и сохранению факти-ческого равенства входящих в дуальную организацию общин. Причины стрем-ления к равенству могли быть разнообразными. Так, например, только при чис-ленном равенстве общин могла идти речь о реализации права каждого мужчиныи женщины создать семью и иметь детей. Возможно, только равновеликиеобщины были способны сформировать у подрастающего поколения, в условияхвнутриродового разделения труда, необходимые навыки для социальной жиз-ни. Ослабление в силу разных причин одной из общин приводило к тому, чтодругая становится заложником тех трудностей, в которые попала по той илииной причине парная община. Как разрыв дуальных отношений, так и продол-жение их вопреки требованиям о равенстве – одинаково гибельный путь дляобеих общин. Разрыв дуальных отношений, означает необходимость заключе-ния нового договора уже с другой общиной. В условиях, когда господствуетродовой строй, община в поисках нового партнера вступает на путь борьбы,

Раздел I

129

Правила, которые регламентировали эти равноправные отно-шения, были защищены специальной санкцией (отличной от сан-кций социальных норм внутри каждой из общин). Равенство уча-стников договорных отношений воплощено в самой ответственно-сти за нарушение правового равенства сторон – принципе равно-го воздаяния или талионе1.

поскольку с целью обеспечения непрерывности смены поколений, она вынуж-дена прибегать к похищениям, чреватым местью за умыкание и материальнымипотерями.

Вместе с тем следует иметь в виду, что такой метод восполнения имел дваважных последствия. Брак за рамками дуальной организации означал приемв свою общину людей, не владеющих языком и имеющим иные обычаи, регу-лировавшие внутриобщинные отношения. Процесс взаимного приспособле-ния, нужно полагать, шел непросто. Только переболев и вернувшись в стро-гие рамки дуальной организации, община получала еще один дополнитель-ный шанс на социальное развитие. Если процесс взаимной адаптации чрез-мерно осложнял внутриродовые отношения, то родовая община распадаласьна ряд элементарных субстратов, принимая разнообразные формы архаичес-кого общества, каждый их которых вынужден вести борьбу за выживание иначать новое трудное восхождение к началам социального бытия, определя-емого нами как родовой строй.

Позволим себе еще одно короткое отступление от непосредственной темыстатьи. Принятие чужаков в родовую общину иногда, в очень редких случа-ях, заканчивалось благополучно. Община, преодолев трудности социальнойадаптации, обнаруживала неожиданные для нее социальные приобретения:во-первых, община получила приток новой крови, что приводило к гетерози-су – обогащению генетической основы; во-вторых, язык обогащался новымисловами для обозначения смысловых нюансов; в-третьих, приемы и навыкитруда обогащались за счет опыта, привнесенного новыми членами общины; ит.д. Несмотря на это замечание, в целом, главным условием социальногоразвития в условиях первобытности являлось поддержание равенства об-щин, составляющих одну дуальную родовую организацию.

1 Большая советская энциклопедия, 2000 г. определяет талион (от лат.talio, родительный падеж talionis – возмездие, равное по силе преступлению)как принцип наказания-возмездия «равным за равное», возникший в родо-вом обществе и воспринятый древними рабовладельческими системами пра-ва. Заключался в нанесении за причинённый вред точно такого же вредавиновному («око за око, зуб за зуб»). Наиболее ярко был выражен в вавилон-ском кодексе Хаммурапи (см. Хаммурапи законы), в древнееврейском праве,элементы Т. отчасти содержались в римских законах 12 таблиц.


130

В литературе справедливо отмечается, что принцип талиона под-держивал фактическое равновесие и равноправие взаимодействую-щих общин. В этой связи заметим, что талион, как правовой инсти-тут, оставивший глубокий след в культуре, мог сформироваться тольков условиях, если система из двух общин, стремившихся к долговре-менным устойчивым равноправным отношениям, существовала ре-ально и непрерывно на протяжении длительного исторического от-резка времени. Последнее замечание подтверждают данные о том,что родовой строй – самая длительная в человеческой истории эпоха,по оценкам абсолютного большинства ученых длилась не менее 10тысяч лет1. Такая система отношений может возникнуть и функцио-нировать непрерывно длительный исторический срок только в силужизненной необходимости обеспечить фактическое социальное ра-венство в условиях эндогамного союза двух родовых общин2.

Механизм реализации правовой санкции в виде равного воздая-ния, предполагал конкретные действия общин по восстановлениюфактического равенства. По всей видимости, он заключался в выда-че виновного по требованию и публично осуществляемой экзекуции.

Санкция правовых норм в виде публичного предания смерти,нанесения телесных повреждений, а также совершение различныхритуальных действий, которые их заменяют3, первоначально реа-

1 Теоретические вопросы генезиса дуальной родовой организации рас-смотрены в работе автора «Морфология родовой общины» (2010). В статьепроводится детальный анализ взаимосвязи дуальной структуры первой со-циальной общности с закономерностями формирования языка – важнейшегоэлемента коммуникативных связей. См.: Тумурова А.Т. Теоретико-правовыевопросы происхождения родовой общины / Обычное право бурят: историко-правовое исследование: Дис. …докт. юрид. наук. – М., 2010. С. 79-116.

2 Тумурова А.Т. Морфология родовой общины // Вестник Бурятского госу-дарственного университета. Серия философия, социология, культурология.2010. № 2. С. 198- 202.

3 Ритуальные действия, заменяющие публичную экзекуцию, характерны дляболее поздних этапов социальной эволюции, когда появляются религиозные ве-рования и жрецы. Так, например, смертную казнь в монгольской культуре частозаменяли ритуальным «преломлением стрелы» над головой виновного, что отра-жает сформированные этно-социальными и культурно-психологическими усло-виями представления о стреле как вместилище души воина.

Раздел I

131

лизовывалась на общем собрании дуальной организации представи-телями потерпевшей стороны1.

Первоначально система равного воздаяния обеспечивала пра-ва, точнее безопасность, женщин, отданных в другую общину. Всвязи с этим, как это уже отмечалось, наиболее прочными былибрачные союзы на основе брака-обмена, одной из форм кросс-ку-зенного брака. Другими словами, кросс-кузенный брак служил га-рантией безопасности женщин в «чужой» общине, что давало не-обходимую устойчивость дуальным отношениям2.

Можно предположить, что общественный договор, представ-лявший собой нормативную основу для системы талиона и перво-начально регулировавший его процедурные вопросы, включал обя-зательства взаимной неприкосновенности и ответственности запричинение вреда. Разрыв общественного договора и основанныхна нем дуальных отношений обозначал переход во взаимных дей-ствиях к неправовым (например, силовым) принципам. Смыслпоследнего замечания нельзя понять в отрыве от одного малоизу-ченного феномена социальной психологии древнего человека. Вего представлении людьми являлись только представители эндо-гамной дуальной организации. За пределами этих двух родовыхобщин первобытный человек людей не видел. Можно предполо-жить, что на себе подобных он охотился. Даже если это исключить,то, во всяком случае, не считал себя ответственным за его убий-ство. Эту особенность межсоциорных отношений отмечает иА.А. Гусейнов. Так он пишет, что …можно предположить, что пер-воначальные (предшествовавшие талиону) отношения между раз-личными сообществами характеризовались бесконечной враждеб-ностью. Так, например, у австралийских аборигенов, находившихся

1 Дашиева Н.Д. Традиционные праздники бурят. – Улан-Удэ, 2012.2 Именно этими обстоятельствами объясняется заметная роль женщин в

институте кровной мести: в ряде культур только женщина может остановитькровную месть, в этом же ряду свидетельство русской поговорки, что несча-стен человек, не имеющий сестры, а также выводы о том, что женщины чащевсего подстрекали к кровной мести. Все это свидетельствует о связи кровноймести с матримониальными отношениями.


132

на догосударственной стадии, различались два вида вооруженныхстолкновений: одни из них велись с соблюдением правил и пред-ставляли узаконенную обычаем форму сведения счетов, кровноймести; другие же не были ограничены определенными нормами1.Следствием этой особенности восприятия окружающего мира яв-ляется первобытная жестокость, проявлявшаяся во всякой вражде.Наглядным подтверждением этой стороны социальной психологииявляются факты поразительного равнодушия древнего человека ксмерти и страданиям чужака, которые, например, тысячами поги-бали на арене римских стадионов2. Таким образом, талион, илиравное воздаяние, представляет собой санкцию за нарушение нормобусловленного общественным договором обычного права.

Однако если возникали споры по существу требования о рав-ном воздаянии, то дуальная организация сталкивалась с тем, чтоне было органа, который мог для разрешения спора выступить вкачестве посредника. В конечном счете, отказ общины выдатьвиновного и тем самым реализовать требование о равном воздая-нии заканчивался разрывом дуальных отношений и объявлениемвражды.

Отказ общины выдать виновного для публичного осуществле-ния правового воздаяния – талиона рассматривался как наруше-ние общественного договора и добровольный отказ от правовыхсвязей между субъектами родовой организации, включая брачныеобмены и связанные с ним договоренности о взаимной помощи,взаимной неприкосновенности и ответственности. Такой разрыви определялся как объявление вражды, которая на практике выли-валась в неправовые формы расправы как с обидчиками, так ипросто с представителями его рода3 Институциональной формойтакой вражды выступает институт кровной мести.

1 Народы Австралии и Океании. – М., 1956. С. 190–191.2 Тираспольский Г.И. Беседы с палачом. Казни, пытки и суровые наказания

в Древнем Риме. – М., 2003.3 Эту характерную черту кровной мести отмечали многие исследователи

кровной мести, но не смогли дать ему объяснение.

Раздел I

133

В генезисе института кровной мести обращают на себя внима-ние два аспекта: первоначальным поводом к социальному конф-ликту являлось причинение вреда представителем одной общинычлену дуального сообщества. Однако правовым основанием для кров-ной мести, кроме факта причинения вреда, выступает отказ от ого-воренных общественным договором правовых способов разреше-ния конфликта. Вследствие этого, кровную месть необходимо рас-сматривать как ответственность за отказ от талиона, тем самым отправовых способов разрешения социальных конфликтов. Содер-жание кровной мести охватывает действия, заключающиеся в не-правовой расправе как с виновным, так и представителями егообщины, отказавшимися от обычно-правового правосудия. По-следнее с очевидностью указывает, что субъектом кровной местиявляется не столько виновный в совершении правонарушения, аобщина как общий субъект отказа. Кровную месть как форму рас-правы характеризуют отсутствие соразмерности, индивидуальнос-ти, публичности и других необходимых признаков правового нака-зания.

Что касается вражды, то ее содержанием выступает отказ отвзаимной ответственности за действия, нарушающие принципынеприкосновенности личности, имущества, равенства и справед-ливости во взаимных отношениях.

Очевидно при господстве родовых отношений в системе ду-альной организации кровная месть не имела альтернативы, по-скольку требование равенства дуальных общин не позволяло уч-редить суд арбитра. В замкнутой системе двух равноправных об-щин любой избранный давал перевес своей общине. Поэтому вэпоху родовых отношений единственным способом реализацииобычно-правовой санкции, в случае отказа общины выдать винов-ного, могла выступать только кровная месть. В специальной лите-ратуре отмечается, что кровная месть была универсальной систе-мой социального воздаяния, поскольку предполагала отмщениелюбого материального, физического или морального вреда, при-чиненного члену рода, в том числе вреда, причиненного невинов-ными действиями. Г.Е. Колоколов писал в этой связи, что вред,


134

нанесенный случайно, вызывал месть точно так же, как действиеумышленное1.

Таким образом, генезис института кровной мести позволяетприйти к следующим выводам:

1. повсеместное распространение института кровной местиуказывает на общие закономерности социального развития, в свя-зи с чем, необходимо признать универсальность дуальных родо-вых отношений, права как необходимых элементов процесса за-рождения человека, общества и социальных отношений;

2. кровная месть является специфической формой ответствен-ности за отказ от разрешения социального конфликта на право-вых началах.

1 Колоколов Г.Е. Уголовное право: курс лекций. – М., 1894–1895. С. 22.

Раздел I

135

Раздел II.СОЦИОЛОГО�ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

ОСОБЕННОЙ ЧАСТИ УГОЛОВНОГО КОДЕКСА

ВОПРОСЫ СПРАВЕДЛИВОСТИ НАКАЗАНИЯЗА НЕКОТОРЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

(по результатам обобщения назначенных наказанийпо ст.ст. 105, 111, 126, 131, 158, 159, 162, 199, 213,

228, 290, 291 УК РФ)1

Лопашенко Н.А., д.ю.н., профессор,профессор кафедры уголовного

и уголовно-исполнительного права Саратовской государственной юридической академии

Голикова А.В., к.ю.н.,доцент кафедры уголовного

и уголовно-исполнительного праваСаратовской государственной юридической академии

Долотов Р.О., к.ю.н.,ст. преподаватель кафедры уголовного


Лапунин М.М., к.ю.н., доцент,доцент кафедры уголовного


Хутов К.Х., к.ю.н., доцент,доцент кафедры уголовного


Чередниченко Е.Е., к.ю.н., доцент,доцент кафедры уголовного


136

В рамках научно-исследовательского проекта РГНФ «Согласо-ванность санкций уголовно-правовых норм и принцип справедли-вости» перед нами была поставлена задача проанализировать су-дебные приговоры по наиболее распространенным видам преступ-лений с целью выявления взаимосвязи процесса назначения наказа-ния и типа (вида) санкций применяемой статьи. Это, на наш взгляд,позволит проанализировать влияние предусмотренных Уголовнымкодексом РФ санкций на реализацию принципа справедливости приназначении уголовного наказания.

В результате проведенного исследования было обобщено 490приговоров, преимущественно вынесенных в 2010-2012 гг. практи-чески во всех регионах РФ по следующим статьям Уголовного ко-декса:

Ст. 105 УК – 50 приговоров, ст. 111 УК – 31 приговор (авторанализа Н.А. Лопашенко); ст. 291 УК – 50 приговоров, ст. 213 УК –30 приговоров (автор анализа А.В. Голикова); ст. 158 УК – 50 при-говоров, ст. 199 УК – 30 приговоров (автор анализа Р.О. Долотов);ст. 162 УК – 50 приговоров, ст. 126 УК – 30 приговоров (автор анали-за М.М. Лапунин); ст. 228 УК – 50 приговоров, ст. 131 УК – 30 при-говоров (автор анализа К.М. Хутов); ст. 290 УК – 50 приговоров,ст. 159 УК – 30 приговоров (автор анализа Е.Е. Чередниченко).

Данные статьи были выбраны не случайно. Во-первых, эти пре-ступления являются достаточно распространенными и при прове-дении социологического опроса среди населения2 мы ставили воп-рос о наиболее справедливом наказании за такого рода преступ-ления. Во-вторых, по мнению опрошенных нами экспертов3 , самы-

1 Статья подготовлена при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского проекта РГНФ «Согласованность санкций уголовно-пра-вовых норм и принцип справедливости», проект № 11-03-00584а.

2 Для репрезентативности были выбраны два типичных субъекта РФ: Са-ратовская и Тамбовская области. Было опрошено 600 человек в двух регио-нах.

3 Всего опрошено 200 человек: 135 человек в Саратове и 65 человек вТамбове. Среди опрошенных: профессоры, доктора наук, кандидаты наук, ас-пиранты, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и т.д.

Раздел II

137

ми несправедливыми являются санкции глав 20-22 УК РФ, а средиглав, санкции которых справедливы, но несправедлива судебнаяпрактика по данным преступлениям, лидируют главы 18, 19, 30 УКРФ.

Обобщенные данные по исследованию приведены в таблице.

Значения Процент Всего преступлений 490 100,00% со смягчающими 435 88,78% с отягчающими 82 16,73% более одного смягчающего 323 65,92% более одного отягчающего 4 0,82% Лишение свободы на определенный срок применено раз 371 75,71%

Среднее значение срока лишения свободы 4,18 Применено условное осуждение 164 33,47% Штраф (основное наказание) 87 17,76% Среднее значение штрафа (осн.), руб. 683906,59 Штраф (дополнительное наказание) применен 14 2,86%

Среднее значение штрафа (доп.), руб. 347750,00 Лишение права занимать должности (доп.) 39 7,96% ср. значение ЛП занимать должности (доп.) 2,10 Лишение права заниматься деятельностью (доп.) 6 1,22%

Среднее значение ЛП заниматься деятельностью (доп.) 1,25

Ст.64 УК («ниже низшего») применена 47 9,59% Среднее значение оценки справедливости (из 4 возможных, процент от 4) 3,01 75,34%

Коэффициент корреляции между сроком лишения свободы и оценкой справедливости

0,025376634

Все назначенные наказания оценивались по четырехбалльнойшкале на соответствие справедливости. Разумеется, это весьмасубъективная оценка, однако использовались и некоторые объек-

Социолого-правовые аспекты Особенной части Уголовного кодекса

138

тивные показатели – например, явное нарушение закона при назна-чении наказания оценивалось в 1 балл, применение условного осуж-дения без надлежащей мотивировки – в 2 балла; спорное, но врамках сложившейся судебной практики – 3 балла; полностью спра-ведливое наказание – 4 балла и т.д.

Подчеркнем, что оценка не привязывалась исключительно к стро-гости или мягкости наказания: так, коэффициент корреляции меж-ду сроком лишения свободы и оценкой справедливости составил0,0254, т.е. корреляция очень слабая (по сути, отсутствует, как имежду условным осуждением, и оценкой справедливости, приме-нением ст. 64 УК РФ и оценкой справедливости). Таким образом,оценка справедливости назначенного наказания проводилась наосновании многих критериев.

Среднее значение оценки справедливости составило 3,01 бал-ла. Отдельно по статьям: ст. 105 УК РФ – 2,63; ст. 111 УК РФ –2,94; ст. 126 УК РФ – 3,23; ст. 131 УК РФ – 2,75; ст. 158 УК РФ –3,30; ст. 159 УК РФ – 3,37; ст. 162 УК РФ – 3,36; ст. 199 УК РФ –3,07; ст. 213 УК РФ – 3,0; ст. 228 УК РФ – 2,64; ст. 290 УК РФ –3,56; ст. 291 УК РФ – 2,56.

Таким образом, по субъективной оценке справедливости назна-ченных наказаний, самые низкие баллы получились по ст. 291 УК«Получение взятки», ст. 105 УК «Убийство» и ст. 228 УК «Неза-конные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, перера-ботка наркотических средств, психотропных веществ или их ана-логов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка ра-стений, содержащих наркотические средства или психотропныевещества, либо их частей, содержащих наркотические средства илипсихотропные вещества», что лишь частично совпадает с мнени-ем опрошенных экспертов.

Более трех четвертей приговоров выносится судами с примене-нием лишения свободы (75,7%). Правда, 33,5% от всех пригово-ров содержат условное осуждение. Среднее значение срока назна-чаемого лишения свободы составило 4,18 (примерно 4 года 2 меся-ца и 6 дней).

Раздел II

139

Штраф в качестве основного наказания применялся в 87 случа-ях (17,76%) и его среднее значение составило – 683906,59 руб.В качестве дополнительного наказания штраф был назначен14 раз (2,86%), среднее значение – 347750 руб.

Крайне редко суды назначали иные наказания: обязательныеработы – 16 раз (3,27%), среднее значение срока – 226,25 ч.; испра-вительные работы – 5 раз (1,02 %), среднее значение срока –1,07 года; лишение права заниматься определенной деятельно-стью – 6 раз (1,22%), среднее значение срока – 1,25 года; лишениеправа занимать определенные должности в качестве дополнитель-ного наказания – 39 раз (7,96%), среднее значение срока – 2,1года; ограничение свобод – 27 раз (5,5 %); пожизненное лишениесвободы – 1 раз (0,2 %).

В 9,6% случаев суд выходил за пределы, установленные санк-цией статьи Особенной части УК РФ и применял положенияст. 64 УК РФ. Что говорит о том, что существующие санкции по-зволяют реализовывать принцип индивидуализации наказания.

При вынесении приговоров в 89% дел суд усматривал наличиесмягчающих наказание обстоятельств, причем в 66% – несколь-ких. Лишь в 17% дел выявлялись судом отягчающие обстоятель-ства, причем почти всегда единичные (лишь в 0,82% случаев – подва).

Некоторые основные выводы, полученные в результате иссле-дования:

1. По ст. 105 УК лишь по одному приговору было назначенопожизненное лишение свободы, по всем остальным – лишениесвободы срочное, при этом по 21-му приговору (39,62%) былоприменено дополнительное наказание в виде ограничения свободы.Разброс конкретных сроков лишения свободы, назначенный суда-ми по отсмотренным приговорам, очень велик (но и преступленияразные, конечно, – и простые, и квалифицированные убийства) –от четырех до 20 лет. Среднее значение лишения свободы по нимсоставило 11,8 года. По приговорам по ч. 1 ст. 105 УК среднеезначение лишения свободы – 8,03 года, в то время как среднеезначение лишения свободы по санкции ч. 1 ст. 105 УК – 10,5 года


140

лишения свободы. Это означает, что правоприменитель за простоеубийство часто применяет первую половину возможного к назначе-нию срока лишения свободы: от шести до 10 лет, то есть в рамкахнаказания за тяжкое преступление. Среднее значение срока лише-ния свободы, назначенного по отсмотренным приговорам по ч. 2ст. 105 УК, составляет 13,7 года, что очень близко к среднему зна-чению срока лишения свободы по санкции ч. 2 ст. 105 УК (14 лет).

2. Лишение свободы за умышленное причинение тяжкого вредаздоровью назначалось в 100% случаев. Однако, почти в каждомвтором приговоре (45,2%) применялось условное осуждение (изних 100% – по ч. 1). Среднее значение срока назначенного лишениясвободы составило; по ч.1 – 2,76 года, по ч.3 – 5,83 года, по ч. 4 –7 лет, по всем частям – 3,88 года. Ст. 64 УК ни в одном израссмотренных приговоров не применялась.

3. По ст. 126 УК лишение свободы назначалось в 100% случаев.Однако, в 26,67% случаев применялось условное осуждение (изних 25% – по ч. 1 и 75% – по ч. 2 ст.126 УК, что объясняетсягораздо большей распространенностью ч.2 ст.126 УК в судебнойпрактике). Срок лишения свободы при условном осуждении ко-леблется от 1 года до 6 лет 2 месяцев, среднее значение – 4,46. Сред-нее же значение срока назначенного лишения свободы за похище-ние человека составило – 5,3 года. Применяя ст. 64 УК, суды 9 раз(30%) назначали наказание в виде лишения свободы ниже низ-шего предела. Дважды (по ч. 1 и ч. 2, по разу) применялись одно-временно ст. 64 и 73 УК. Ограничение свободы в качестве допол-нительного наказания применялось лишь единожды, по ч. 2ст. 126 сроком на один год.

4. Лишение свободы за изнасилование назначалось в 100% слу-чаев. Однако в 22,58% случаев применялось условное осуждение(из них 71,43% – по ч. 1 и 14,29% – по ч. 2 ст. 131 УК). Сроклишения свободы при условном осуждении колеблется от 2 лет 8месяцев до 5 лет, среднее значение – 3,3. Среднее же значениесрока назначенного лишения свободы за изнасилование составила3,94 года. Среднее же значение срока назначенного лишения сво-боды за покушение на изнасилование составило 3,73 года.

Раздел II

141

5. Практика назначения наказания по ч. 1 и ч. 2 ст. 158 УКвыглядит достаточно справедливой. По ч. 3 ст. 158 УК смущаетдовольно высокий процент условно осуждения. Главным образом,на наш взгляд, это обусловлено конструкцией санкции ч. 3 ст. 158УК. Зачастую суды не назначают штраф по ч. 3 ст. 158 УК, потомучто осознают, что у осужденного нет возможности его выплатить(чаще всего в случаях осуждения по п. «а» ч. 3 ст. 158) , реальноеже лишение свободы является слишком суровым наказанием, по-этому суд назначает лишение свободы условно.

6. Лишение свободы за мошенничество назначалось в 60% слу-чаев. Однако, в большинстве случаев (14 из 18 (или 78%) приме-нялось условное осуждение. Среднее значение срока назначенно-го лишения свободы по ст. 159 УК составило – 2,33 года. Штраф вкачестве основного наказания назначался в 6 случаях (20%). Сред-ний размер штрафа составил – 45833,33 руб. Штраф в качестведополнительного наказания назначался в 2 случаях (6,7%). Сред-ний его размер составил – 55000 руб. Ограничение свободы в каче-ство основного наказания применялось 2 раза. Среднее значениесрока составило – 1,67 года. Исправительные работы применялись4 раза (13,3%) и среднее значение срока составило – 1,21 года.Ст. 64 УК суды не использовали.

7. Лишение свободы за разбой назначалось в 100% случаев. Од-нако, в 19% случаев применялось условное осуждение (из них 80%– по ч. 1 и 20% – по ч. 2 ст. 162 УК, по ч.3 и ч.4 ст.162 УК неприменялось). Среднее же значение срока назначенного лишениясвободы за разбой составила – 4,64 года. Ограничение свободы вкачестве дополнительного наказания применялось лишь единож-ды, по ч. 2 ст. 162 сроком на полгода.

8. Практика назначения наказания по ст. 199 УК показала, чтосанкции обеих частей ст. 199 УК содержат изъян, связанный сальтернативой выбора между штрафом и лишением свободы. Осо-бенно ярко данная проблема проявляется при анализе практикиназначения наказания по ч. 2 ст. 199 УК. Данный анализ показы-вает, что в большинстве случаев не назначает штраф, так как этотвид наказания будет очень сложно исполнить, либо он окажет не-


142

гативное влияние на членов семьи осужденного, а реальное желишение свободы, по мнению суда, слишком суровое наказание.Поэтому суд вынужден назначать лишение свободы условно. Также суды довольно часто назначают условное лишение свободы,при признании подсудимым своей вины и активном способство-вании расследованию преступления.

9. За преступление, предусмотренное ст. 213 УК, суды назна-чают: штраф в качестве основного наказания – в 16,6% случаев;лишение свободы – в 83% случаев. При этом, в 60% приговоров,содержащих лишение свободы, определяли его как условно назна-ченный (из них в 11 случаях – по ч. 1 и 7 – по ч. 2). Среднеезначение лишения свободы по ст. 213 УК РФ составило 1 год. Вдополнение к условному лишению свободы присоединялись штра-фы (2 раза). Обязательные работы назначались 5 раз, только запреступление, предусмотренное ч. 1 ст. 213 УК РФ и средний раз-мер составил 200 часов.

10. Лишение свободы в целом по ст. 228 УК назначалось в 74%случаев. При этом по ч. 1 ст. 228 УК – 61,76%, по ч. 2 ст. 228 УК– 100%. Однако в 60% случаев применялось условное осуждение(из них 60% – по ч. 1 и 40% – по ч. 2 ст. 228 УК). Среднеезначение срока назначенного лишения свободы по ст. 228 УК со-ставила – 2,05 года. Среднее значение срока лишения свободы приусловном осуждении составило 2,11. Срок лишения свободы приусловном осуждении колеблется от 0,5 года до 4 лет. Штраф вкачестве основного наказания назначался всего в 7 случаях (14%).При этом все случаи – по ч. 1 ст. 228 УК. Среднее значение штра-фа – 10860 руб. (среднее значение штрафа по санкции ч. 1 ст. 228УК – 20000 руб.). Обязательные работы назначались в 4 приговорах(8%). Среднее значение срока обязательных работ – 215 часов. Ог-раничение свободы в качестве основного наказания применялосьлишь дважды, по ч. 1 ст. 228 УК и оба раза сроком на 1 год.

11. Штраф в качестве основного наказания за получение взяткиназначался в 37 случаях (74%). Средний размер штрафа составил –1529952,70 руб. Штраф в качестве дополнительного наказания на-значался в 6 случаях (12%). Средний его размер составил – 221666,67

Раздел II

143

руб. Лишение свободы за получение взятки назначалось в 30% слу-чаев. Однако, в каждом втором приговоре применялось условноеосуждение. Среднее значение срока назначенного лишения свобо-ды по ст. 290 УК составило – 3,77 года. Лишение права заниматьдолжности в качестве дополнительного наказания применялось 37раз (74%). При этом средний срок этого наказания составил – 2,16года. Лишение права заниматься деятельностью в качестве допол-нительного наказания применялось только в 2 случаях. Среднееего значение – 0,75 года. В 3 случаях применялось наказание ввиде лишение специального звания: подполковник милиции – 2раза, майор юстиции – 1 раз. В одном из приговоров суд на осно-вании п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ принял решение о том, чтополученные в качестве взятки денежные средства в сумме 500(пятьсот) рублей, подлежат конфискации.

12. Штраф в качестве основного наказания по ст. 291 УК судыназначали в 25 случаях из 50, что составляет половину от общегочисла исследованных приговоров и соответствует современнойуголовной политике в вопросе противодействия коррупции. Сред-няя сумма штрафа составила по ч. 1 ст. 291 УК – 575000 руб., поч. 2 – 97318 руб., по ч. 3 – 16000 руб. Такое положение вещей обус-ловлено и незавершенностью преступлений, которая составила58%. Лишение свободы использовалось в 60% случаев. При этом,в 46% приговоров, содержащих данный вид наказания, определя-ли его как условно назначенный (из них 15% – по ч. 1 и 31% – поч. 2, а по ч. 3 не применялось). Среднее значение лишения свободыпо статье 291 УК РФ составило 2 года 4 месяца. В дополнение кусловному лишению свободы присоединялись штрафы (8 раз) илишение права занимать определенные должности или занимать-ся определенными видами деятельности (5 раз). Обязательныеработы назначались дважды.


144

СОЦИАЛЬНАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬ ВНЕСЕНИЯВ УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС ОТДЕЛЬНЫХ СТАТЕЙ

ОБ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ РАБОТНИКОВСИСТЕМЫ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ В СИЛУ ПОВЫШЕННОЙ

ОБЩЕСТВЕННОЙ ОПАСНОСТИ ДЕЯНИЙ,СОВЕРШАЕМЫХ В МЕДИЦИНСКОЙ СФЕРЕ

Епифанова Е.В., к.ю.н., доцент,доцент кафедры теории и истории

государства и праваКубанский государственный аграрный университет

Медицинская деятельность в России осуществляется на осно-ве Конституции РФ, в ст. 41 которой закрепляется, что каждыйимеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Это по-ложение Конституции разработано в соответствии с требования-ми целого ряда международных Конвенций в области охраны здо-ровья граждан. К их числу относятся Всеобщая декларация правчеловека, Конвенция о защите основных прав и свобод человека,Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с ис-пользованием достижений биологии и медицины и др. Преступле-ния, совершаемые в данной сфере, по степени общественной опас-ности и тяжести причиняемых последствий, превосходят другиеобщественно опасные деяния, так как они не только дискредити-руют всю сферу здравоохранения, способствуя снижению автори-тета ее сотрудников и формированию негативного общественногомнения относительно медицинского обслуживания населения, нои посягают на важнейшие ценности – жизнь и здоровье человека,защита которых является одной из главных обязанностей любогогосударства.

Очевидно, что государство, реформируя систему здравоохране-ния и принимая различные нормативные акты, предпринимает по-пытки улучшить качество предлагаемых населению медицинскихуслуг. Тому подтверждением являются принимаемые в России нор-мативные акты, например: Основы законодательства Российской

Раздел II

145

Федерации об охране здоровья граждан (1993), «О лекарственныхсредствах», «О предупреждении распространения туберкулеза вРоссийской Федерации», «Об обязательном медицинском страхова-нии в Российской Федерации» и т.д. Законодательство о здравоох-ранении включает в себя более двух десятков федеральных зако-нов и множество подзаконных нормативных актов федеральногоуровня, а также законы и подзаконные акты субъектов РФ. В стра-не действует национальный проект «Здоровье», принята Концеп-ция развития здравоохранения и медицинской науки в РФ. Доста-точно вспомнить Постановление Пленума Верховного Суда РФ от28 июня 2012 г. «О рассмотрении судами гражданских дел поспорам о защите прав потребителей», в котором предусматривает-ся применение к отношениям по предоставлению гражданам меди-цинских услуг, оказываемых медицинскими организациями в рам-ках добровольного и обязательного медицинского страхования, за-конодательства о защите прав потребителей. Тем самым Прави-тельство РФ обеспечивает проведение в жизнь единой государ-ственной политики в области здравоохранения. Охрана здоровьячеловека и гражданина – одна из основных обязанностей государ-ства, однако действующая нормативно-правовая база здравоохра-нения едва ли способствует ее выполнению, обилие нормативныхактов без должной систематизирующей основы неизменно порож-дает разнобой, и как следствие – неэффективность правового регу-лирования отношений в этой сфере. Законы, регулирующие отно-шения в сфере здравоохранения, практически не ссылаются и неопираются друг на друга.

При всем разнообразии нормотворчества, несмотря на высо-кие показатели преступности в здравоохранении (по уровню, на-пример, коррупции) никаких изменений в уголовном законода-тельстве в отношении ответственности медицинских работниковне происходит. Вместе с тем в Концепции уголовно-правовой по-литики Российской Федерации в качестве одной из целей в ст. 5закрепляется: минимализация уровня социальной напряженнос-ти в обществе на основе оптимального и справедливого урегули-


146

рования конфликта, вызванного преступлением1 . Высокий же уро-вень преступности в сфере здравоохранения, причем как бытовой,так и верхушечной, только усиливает социальную напряженностьв обществе и дистабилизирует положение в стране, подрывает ав-торитет власти.

Преступления в сфере здравоохранения опасны высоким уров-нем коррупции, связанным с перераспределением средств, за счеткоторых осуществляется финансирование системы здравоохране-ния. Как отмечает А.П. Соловьев, государство оказалось зависи-мым от частных производителей и поставщиков медицинскогооборудования и медикаментов, осуществляющих поставку даннойпродукции только после получения необходимых денежныхсредств, с перечислением которых, постоянно возникали сбои из-за недостаточного государственного финансирования здравоохра-нения.

Низкий уровень заработной платы медицинского персоналаприводит к низовой (бытовой) коррупции. Именно коррупция де-лает недоступной медицинскую помощь для рядового пациента,что в свою очередь сказывается на здоровье пациента.

К сожалению, пациенты плохо оповещены о наборе медицин-ских благ, которые можно получить за счет страховой медицины.Выяснить набор платных и бесплатных услуг для рядового паци-ента рядовой клиники представляется сложным. А это, безуслов-но, приводит к коррупции. И, в конечном итоге, к снижению уров-ня, качества, продолжительности жизни населения. Современноегосударство является социальным, политика которого направле-на на поддержку всех слоев населения. Поэтому о наборе соци-альных благ должны знать и пользоваться все, независимо от ма-териального положения. Иначе говоря, принцип доступности дол-жен быть реализован.

1 Концепция уголовно-правовой политики РФ // Официальный сайт Обще-ственной палаты Российской Федерации (зарегистрировано Федеральной служ-бой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурногонаследия – свидетельство Эп № ФС77 – 30375 от 16 ноября 2007 г., перереги-стрировано 06.07.2011 г., Эп № ФС77 – 45656). См.: http:www.oprf.ru

Раздел II

147

Непродуманной и преждевременной является приватизациямедицинских учреждений; введение страховой медицины. Поддел-ка лекарственных средств стала нормой жизни. Правоохранитель-ные органы не отслеживают уровень цен на одни и те же лекар-ства, поэтому их изготовление и сбыт являются прибыльным де-лом. Все участники неконтролируемого фармацевтического рын-ка стремятся к получению сверхприбыли и государство не вмеши-вается в данный процесс.

Реформа здравоохранения поглощает огромные бюджетные сред-ства, однако проследить на что они потрачены государство не то-ропится. Куплено огромное количество дорогостоящего обору-дования. Казалось бы, можно только позавидовать какой-нибудьрайонной поликлинике. Однако непродуманность трат приводитк тому, что оборудование стоит в зачехленном виде, так как нетвозможности приобретать расходные материалы, не обучены спе-циалисты, нет средств для приглашения на работу специалистов ит.д. Отсутствие контроля бюджетных средств создают почву, преж-де всего, для верхушечной коррупции, которой пытается противо-действовать государство, принимая различные нормативные актыи присоединяясь к международным Конвенциям.

Общественная опасность преступлений в сфере здравоохране-ния налицо. Государство осуществляет финансирование из госу-дарственного бюджета, расползаются по карманам чиновниковразличных уровней деньги налогоплательщиков, которые моглибы пойти на повышение жизненного уровня малообеспеченныхграждан, зарплат тех же медицинских работников и т.д. А это при-водит к социальному протесту против современной политики ре-формирования системы здравоохранения.

Население не может получить бесплатную медицинской помощьв полном объеме. Как из-за отсутствия специалистов на местах, таки из-за отсутствия медикаментов, должного оборудования. В итоге,качество жизни, как и ее продолжительность снижается.

Таким образом, в целях стабилизации в обществе, снижениясоциальной напряженности, изменения отношения к системездравоохранения назрела потребность в создании специализиро-


148

ванного Кодекса об охране здоровья граждан, который бы объеди-нил столь разобщенное законодательство в сфере здравоохранения,ликвидировал бы коллизию норм. Процесс формирования основотрасли, накопления основных законодательных положений, судеб-ной практики, связанной с их применением должен быть завершенпроведением кодификации и унификации законодательства.

К сожалению, статистические данные, свидетельствуют о том,что в сфере здравоохранения участились случаи проявления неком-петентности врачами, халатного отношения к пациентам, неоказа-ния помощи больным, в том числе неоказание бесплатных услуг,которые должны быть таковыми за счет обязательного медицинс-кого страхования, вымогательства, взяточничества и т.д. Все этидеяния, приносят вред человеку, обществу, государству, органамвласти и местного самоуправления. Вряд ли можно сказать, что всеони не закреплены в УК РФ как преступления, однако, действую-щие нормы УК РФ оказываются неэффективными в сфере здравоох-ранения. Исходя из повышенной общественной опасности для лич-ности и государства, возможно было бы выделить в отдельную главупреступления в сфере здравоохранения (подобно воинским преступ-лениям). Такая конструкция позволила бы учесть специфику пре-ступлений в этой области и носила бы превентивный характер, по-казывала бы решимость государства противодействовать преступно-сти в сфере здравоохранения, указала бы на специфику преступле-ний в сфере здравоохранения. Положительные примеры содержатсяв статьях уголовных кодексов зарубежных стран. Например, УКФранции, УК Украины и т.д.

Концепция уголовно-правовой политики РФ предполагает ре-шение ряда задач, в числе которых: обеспечение адекватности уго-ловного законодательства актуальным криминальным угрозам иведущим тенденциям в развитии преступности1. В настоящее время

1 Концепция уголовно-правовой политики РФ // Официальный сайт Обще-ственной палаты Российской Федерации (зарегистрировано Федеральной служ-бой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурногонаследия – свидетельство Эп № ФС77-30375 от 16 ноября 2007 г., перерегист-рировано 06.07.2011 г., Эп № ФС77 – 45656). См.: http:www.oprf.ru

Раздел II

149

актуальнейшей задачей является противодействие преступлени-ям в сфере здравоохранения, в том числе и посредством уголовно-го закона. Сократить количество преступных проявлений можно,однако для этого необходимо сделать прозрачными и открытымисведения о затратах государства в сфере здравоохранения; взятьпод контроль расходование бюджетных средств, ввести за нормупроведение регулярных прокурорских проверок всех без исключе-ния медицинских учреждений (государство и граждане должнызнать, на что тратятся средства налогоплательщиков); привлекатьк уголовной ответственности за преступления всех чиновников не-зависимо от их уровня; внедрить в сознание чиновников, что нагосударственной службе находятся те, кто желает служить своемународу и государству, а заработать капитал можно лишь в част-ном бизнесе; усовершенствовать законодательство в сфере здра-воохранения, устранив коллизионные нормы; активно разъяснятьс использованием средств массовой информации права пациен-тов и врачей; повышать профессиональный уровень врачей; уве-личить заработную плату медицинскому персоналу; обеспечитьприток в профессию кадров с новыми жизненными установкамии новой системой ценностей, в которой человек (его жизнь и здо-ровье) – это высшая ценность.

ЗАРАЖЕНИЕ ЗАБОЛЕВАНИЯМИ, ПЕРЕДАЮЩИМИСЯПОЛОВЫМ ПУТЕМ:

СОЦИАЛЬНАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬУГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ЗАПРЕТА

Барахтина А.Н., ассистент кафедрыуголовного права и криминологии

Юридическая школаДальневосточного федерального университета

В эпоху развития и распространения унифицированных куль-тур и ценностей, приводящих к «стиранию» границ между страна-ми, наблюдаются процессы «транснационализации» многих со-


150

циальных явлений, в том числе и широкое распространение забо-леваний, передающихся половым путем.

В последние десятилетия многие представители юридическойнауки свое пристальное внимание обращали на проблему соци-ально-правовых норм, а также причин, мотивирующих законода-теля установить (криминализировать) или отменить уголовнуюнаказуемость (декриминализировать) тех или иных деяний.

Необходимо отметить, что признание в законодательном по-рядке того или иного поведения в качестве противоправного осу-ществляется с учетом связей уголовного права с различными сфе-рами социальной действительности и на основании принциповкриминализации1 .

Следует согласиться с авторами, полагающими, что кримина-лизация представляет собой «процесс выявления общественноопасных форм индивидуального поведения, признания допусти-мости, возможности и целесообразности уголовно-правовой борь-бы с ними и фиксации их в законе в качестве преступных и уголов-но наказуемых»2 .

Как показывает анализ различных точек зрения относительновопроса классификаций оснований (принципов, критериев, пред-посылок) криминализации деяния, в настоящее время их суще-ствует достаточно большое количество. Все они детально разрабо-таны и описаны в различных монографических исследованиях,посвященных этому вопросу 3 .

1 Бабурин В.В., Сурихин П.Л. Незаконное задержание: уголовно-право-вой и уголовно-процессуальный аспекты: Монография. – Красноярск, 2004.

2 Полный курс уголовного права: В 5 т. / Под ред. А.И. Коробеева Т. I:Преступление и наказание. – СПб., 2008. С. 100. Автор главы – А.И. Коробеев.

3 См., например: Гальперин И.М. Уголовная политика и уголовное законо-дательство // Основные направления борьбы с преступностью: Сб. науч. тр. –М., 1975. С. 58; Дагель П.С. Условия установления уголовной наказуемости //Правоведение. 1975. № 4. С. 69; Злобин Г.А. Основания и повод криминализа-ции // Основания уголовно-правового запрета. – М., 1982. С. 208; Злобин Г.А.Основания уголовно-правового запрета. – М., 1982. С. 203; Марцев А.И. Пре-ступление как социальное явление // Актуальные проблемы борьбы с преступ-ностью и правоприменительной практики. – Красноярск, 1998. С. 6; Спиридо-нов Л.И. Социология уголовного права. – М., 1986. С. 95 и др.

Раздел II

151

Обратимся к объяснению причин распространения заболева-ний, передающихся половым путем, знание которых поможет по-нять, какими основаниями руководствовался законодатель припринятии решения о криминализации преступного заражениявенерическим заболеванием.

Во-первых, по мнению специалистов, основным фактором рас-пространения венерических заболеваний являются внебрачныебеспорядочные половые связи, которые обусловлены как соци-альными1, так и нравственными причинами2.

Во-вторых, увеличение количества венерических заболеванийсвязано с более ранним началом сексуальной активности по срав-нению с прошлыми десятилетиями, так называемой «сексуальнойреволюцией», обусловлено процессами акселерации3. Кроме того,начало ранней половой жизни ассоциируется у подростков с завер-шением периода пубертата и началом «взрослой» жизни, котораяимеет положительное подкрепление в молодежной субкультуре.

В-третьих, одной из причин распространения заболеваний,передающихся половым путем, является ничем не объяснимая уве-ренность многих людей в том, что они не заболеют венерическойболезнью.

В-четвертых, важную роль в распространении венерических за-болеваний играют биологические факторы: мутации микроорганиз-мов. В настоящее время медикам известны более двадцати венери-ческих заболеваний, многие из которых были открыты сравнитель-но недавно4. Отметим, что за счет широких международных связей

1 Неуверенности в завтрашнем дне; безработица, толкающая некоторыхженщин на путь проституции; экономическая необеспеченность мужчин,приводящая к поздним бракам.

2 Распространение эротической литературы и фильмов, отсутствие страте-гии полового воспитания в образовательных учреждениях.

3 Значительным разрывом между временем физического взросления и сро-ками достижения социальной зрелости, определяющей нравственные уста-новки личности.

4 Общие представления о венерических болезнях. ВЕНЕРОЛОГИЯ.РУ.[Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://venerologia.ru/venerologia/bolezni.htm. [Дата обращения: 13 сентября 2012].


152

вновь возникшие устойчивые штаммы достигают любого уголказемного шара за очень короткий промежуток времени и составля-ют угрозу другим нациям.

В-пятых, нежелание обращаться к врачу. Пациенты предпочи-тают заниматься самолечением, избегая визита к врачу-венероло-гу. В российском обществе в большинстве случаев бытует мнение отом, что больные венерическим заболеванием ведут аморальныйобраз жизни. Это не всегда соответствуют действительности. Так,например, вирус папилломы человека (ВПЧ), относясь к венери-ческим заболеваниям, очень широко распространен. По данныммедицинской статистики, около 90% людей в мире являются но-сителями того или иного типа вируса папилломы человека1.

В-шестых, еще одним фактором распространения заболеваний,передающихся половым путем, выступает широкое использованиепротивозачаточных таблеток. Не опасаясь нежелательной беремен-ности, женщины, принимающие такие лекарства, перестают ис-пользовать презервативы и спермициды, которые предотвращаютнекоторые инфекции, передающиеся половым путем. Риск зара-жения увеличивается еще и потому, что противозачаточные таб-летки уменьшают кислотность среды во влагалище, способствуятем самым размножению возбудителей гонореи и других венери-ческих заболеваний2.

Таковы основные причины распространения рассматриваемо-го социального явления. Однако знание данных причин не спо-собствует уменьшению количества заболевших венерическимизаболеваниями.

1 Типы ВПЧ – типы вируса папилломы человека. Клиника NАОМИ.[Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.naomi.ru/services/rodinki/papilloma/type/. [Дата обращения: 13 сентября 2012].

2 Социальные опасности, связанные с распространением венерических забо-леваний. Основы безопасности жизнедеятельности и первой медицин-ской помощи / Под общ. ред. Р.И. Айзмана и др. [Электронный ресурс]. –Режим доступа: http://yourlib.net/content/view/2738/43/. [Дата обращения:13 сентября 2012].

Раздел II

153

Впервые в российском уголовном законодательстве норма опреступном заражении венерическим заболеванием появиласьуже в первом Уголовном кодексе РСФСР, введенном в действиепостановлением ВЦИК с 1 июля 1922 г. Статьей 155 УК РСФСР1922 г. устанавливалась уголовная ответственность «за заведомоезаражение другого лица тяжелой венерической болезнью». Подоб-ное деяние наказывалось лишением свободы сроком до 3-х лет1.Данный уголовно-правовой запрет стал необходимым в результа-те нежелания некоторых лиц, больных венерической болезнью,добровольно выполнять предписанные им медицинские процеду-ры, направленные на их выздоровление. С тех пор, исследуемаядефиниция «перекочевывает» из одного уголовного кодекса в дру-гой с некоторыми изменениями, отражающими реалии той илииной действительности. Вместе с тем, схожие уголовно-правовыенормы характерны и для ряда зарубежных уголовных законов:КНДР, Республики Монголии, Социалистической РеспубликиВьетнам, Сербии, Украины, Республики Польши, Республики Ка-захстан, Республики Таджикистан, Республики Узбекистан, Гру-зии и др.

Ознакомление с имеющимися в уголовно-правовой доктринеразновидностями оснований криминализации общественно-опас-ных деяний, позволяет применительно к предмету исследованияакцентировать внимание на следующих:

– общественная опасность деяния;– степень распространенности деяния;– преобладание положительных последствий криминализации

над отрицательными;– соответствие запрета нормам Конституции РФ, международ-

ного права;– согласованность запрета с нравственными нормами;– возможность практического применения запрета;

1 Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. (утратил силу) // СУ РСФСР, 1922.С. 164.


154

– неэффективность противодействия деянию иными правовы-ми средствами1.

Рассмотрим данные основания применительно к вопросу кри-минализации преступного заражения венерической болезнью.

Основополагающим основанием криминализации является сте-пень общественной опасности деяния. Согласно статистическимданным, лишь за прошлый год от болезней, связанных с ВИЧ иСПИД, в России умерло 66587 человек, среди них 443 ребенка. В2005 г. указанные показатели составили 7253 взрослых человека и168 детей соответственно2. Эти данные свидетельствуют о повы-шенной общественной опасности венерических заболеваний, а так-же о ничтожности профилактических мероприятий, что подтверж-дает неэффективность противодействия деянию иными правовымисредствами.

Указанная тенденция сохраняется на протяжении полутора де-сятилетий, о чем свидетельствуют данные в нижеприведенной ди-аграмме. Количество лиц, живущих с ВИЧ, ежегодно увеличивает-ся. Именно поэтому законодатель вынужден сохранить уголовно-правовую норму, регламентирующую уголовную ответственность запреступное заражение венерическим заболеванием.

Анализируя степень распространенности деяния, следует об-ратиться к данным официальной статистики. Лишь за последниедесять лет в России ежегодно выявляется не более сотни фактовпреступного заражения ВИЧ-инфекцией: в 2001 г. – 73; в 2002 г. –87; в 2003 г. – 101; в 2004 г. – 82; в 2005 г. – 94; в 2006 г. – 80; в2007 г. – 99; в 2008 г. – 87; в 2009 г. – 86; в 2010 г. – 98; а фактовпреступного заражения венерической болезнью выявляется в Рос-сии еще меньше: в 2001 г. – 42; в 2002 г. – 18; в 2003 г. – 17; в

1 См., например: Курс российского уголовного права. Общая часть / Подред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. – М., 2003. С. 22. См. также: Чемерин-ский К.В. Принципы криминализации общественно опасных деяний // Рос-сийский криминологический взгляд. 2009. № 1. С. 404-406 и др.

2 Федеральный научно-методический Центр по профилактике и борьбе соСПИДом. Статистика за 2005 и 2010 гг. – [Электронный ресурс]. – Режимдоступа: http://hivrussia.ru/stat/2010.shtml. – [Дата обращения: 26 октября 2011].

Раздел II

155

Всего 887 Детей 265,00Всего 1090 Детей 266,00

Всего 2603 Детей 272,00Всего 6918 Детей 285,00Всего 10889 Детей 300,00Всего 30647 Детей 411,00Всего 89808 Детей 618,00Всего 177579 Детей 941,00Всего 227502 Детей 1 077,00Всего 263898 Детей 1 172,00Всего 296045 Детей 1 558,00Всего 300252 Детей 1 564,00Всего 373718 Детей 2 545,00Всего 403100 Детей 2 636,00Всего 471676 Детей 4 051,00Всего 530185 Детей 4 647,00Всего 589581 Детей 5 231,00Всего 650100 Детей 5 882,00Всего 664976 Детей 5 935,00

1994

1996

1998

2000

2002

2004

2006

2008

2010

2012

Диаграмма 1

Количество ВИЧ-инфицированных в России в периодс 1994 по 2012 гг.1

1 Диаграмма составлена по данным Федерального научно-методическогоЦентра по профилактике и борьбе со СПИДом. [Электронный ресурс]. – Ре-жим доступа: http://hivrussia.ru/stat/2010.shtml. – [Дата обращения: 14 сентября2012].

2 Сведения о зарегистрированном числе фактов преступного заражения ве-нерической болезнью и ВИЧ-инфекцией получены: Тенденции преступности,ее организованности, закон и опыт борьбы с терроризмом / Под общ. А.И.Долговой. – М., 2006. С. 108-109; Преступность, криминология, криминоло-гическая защита. / Под ред. А.И. Долговой. – М., 2007. С. 336-337; Экстемизм:социальные, правовые и криминологические проблемы / Под ред. А.И. Долго-вой. – М., 2010. С. 486-487; Оптимизация научного обеспечения и криминоло-гической культуры борьбы с преступностью. – М., 2011. С. 352-353.

2004 г. – 24; в 2005 г. – 10; в 2006 г. – 33; в 2007 г. – 32; в 2008 г. – 14;в 2009 г. – 23; в 2010 г. – 62. Однако, большинство преступлений,предусмотренных ст. 121 УК РФ остается латентными. Данная тен-денция связана с нежеланием пострадавших обращаться в право-охранительные органы, так как большинство из них считают «по-стыдным» такое обращение.


156

Следующим основанием криминализации является преобла-дание положительных последствий криминализации над отрица-тельными. Сохранение уголовно-правового запрета на преступноезаражение венерической болезнью призвано выполнять свои пре-вентивные функции. Медицинские работники обязаны отобратьу лица, живущего с ВИЧ, письменное предупреждение о наступ-лении уголовной ответственность в случае сокрытия от потенци-ального сексуального партнера сведений о наличии указанного за-болевания. Как известно, добровольное согласие второй стороныосвобождает ВИЧ-инфицированного от уголовной ответственнос-ти. Соблюдение этого запрета в некоторых случаях способно со-хранить жизнь и здоровье потенциальных больных, что в полноймере соответствует нравственным нормам, а также нормам, изло-женным в Конституции РФ и иных нормативно-правовых актахроссийского и международного права.

Таким образом, уголовно-правовой запрет преступного зара-жения венерическим заболеванием социально обусловлен; осно-ваниями его установления выступают повышенная общественнаяопасность данного деяния, а также преобладание положительныхпоследствий криминализации над отрицательными.

Острота и сложность проблемы предупреждения преступногозаражения заболеваниями, передающимися половым путем, тре-буют выработки, принятия и последовательного осуществлениякомплексной системы мероприятий по защите прав и законныхинтересов граждан, общества и государства.

Раздел II

157

НЕОКАЗАНИЕ ПОМОЩИ БОЛЬНОМУ:СОЦИАЛЬНЫЕ И УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

Нагорная И.И., аспирант кафедры уголовного права


Часть 1 ст. 124 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ) предус-матривает ответственность за неоказание помощи больному безуважительных причин лицом, обязанным ее оказывать в соответ-ствии с законом или со специальным правилом, если это повлеклопо неосторожности причинение средней тяжести вреда здоровью.В случае, если это деяние повлекло причинение тяжкого вредаздоровью или смерти, оно наказывается по ч. 2 ст. 124 УК РФ.

Несмотря на то, что в ст. 124 УК РФ не указывается на то, чтопомощь является медицинской, и не упоминаются медицинские ра-ботники, прежде всего она обращена к работникам системы здра-воохранения1 . Именно о применении этой статьи в связи с меди-цинской деятельностью и пойдет речь в дальнейшем, хотя по дан-ной статье могут привлекаться и иные лица, обязанные заботить-ся о больных2 .

Установление уголовной ответственности за неоказание помо-щи больному является чрезвычайно значимым, так как выражаетопределенные социальные ожидания относительно профессии ме-дицинского работника, исполнения им своего долга, непереноси-мость обществом пренебрежительного отношения врача к своимпрофессиональным обязанностям. В то же время оценка существу-ющего уголовно-правового запрета не является однозначной.

Так, до вступления в силу Федерального закона от 21 ноября2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Россий-

1 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв.ред. А.Э. Жалинский. – М., 2010. С. 366.

2 См.: Там же. С. 366.


158

ской Федерации»1, который установил, что «медицинская помощьв экстренной форме оказывается медицинской организацией имедицинским работником гражданину безотлагательно и бесплат-но. Отказ в ее оказании не допускается» (ч. 2 ст. 11), в литературесодержались различные мнения относительно субъекта преступ-ления по ст. 124 УК РФ. В частности, предлагалось включить в ихкруг всех врачей, в том числе пенсионеров, временно неработаю-щих, врачей, не работающих по специальности, врачей, работаю-щих в медицинских журналах, и т.п.2

В настоящий момент субъектом неоказания помощи больно-му может быть не просто врач (или иное лицо с медицинским об-разованием), но именно медицинский работник, то есть физичес-кое лицо, которое: а) имеет медицинское или иное образование, б)работает в медицинской организации, в) в трудовые (должност-ные) обязанности которого входит осуществление медицинскойдеятельности, а также физическое лицо, имеющее статус индиви-дуального предпринимателя, которое непосредственно осуществ-ляет медицинскую деятельность (п. 13 ст. 2 Федерального закона«Об основах охраны здоровья граждан в РФ»).

Таким образом, к ответственности не могут быть привлеченылица, которые медицинской деятельностью не занимаются, выш-ли на пенсию, временно не работают. Нахождение в отпуске и ис-течение рабочего дня не освобождает медицинского работника отоказания помощи больному.

В ст. 124 УК РФ ничего не говорится о состоянии здоровья боль-ного. Однако согласно ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об осно-вах охраны здоровья граждан в РФ» не допускается отказ в меди-цинской помощи в экстренной форме. Под последней понимаетсяпомощь, оказываемая при внезапных острых заболеваниях, состо-яниях, обострении хронических заболеваний, представляющих уг-

1 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охра-ны здоровья граждан в Российской Федерации» // Собрание законодатель-ства РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.

2 См.: Татаркин В.В. Преступления медицинских работников против жизнии здоровья: Дис. ... канд. юрид. наук. – Ростов н/Д., 2007. С. 93.

Раздел II

159

розу жизни пациента (п. 1 ч. 4 ст. 32 Федерального закона «Обосновах охраны здоровья граждан в РФ»). Представляется, чтоданное указание Закона относится ко всем медицинским работ-никам, оказывающим помощь не только в рабочее время и не толь-ко в рамках своих трудовых (должностных) обязанностей.

Часть 1 ст. 11 Федерального закона «Об основах охраны здоро-вья граждан в РФ» устанавливает, что «отказ в оказании меди-цинской помощи в соответствии с программой государственныхгарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощии взимание платы за ее оказание медицинской организацией, уча-ствующей в реализации этой программы, и медицинскими работ-никами такой медицинской организации не допускаются». В про-тивном случае также возможно привлечение медицинского работ-ника к уголовной ответственности по ст. 124 УК РФ.

В рамках исследования «Уголовно-правовая охрана здоровьяграждан при оказании медицинских услуг» в 2012 г. в г. Москва иМосковской области нами было проведено анкетирование 59 ме-дицинских работников. В том числе был задан следующий вопрос:считаете ли Вы, что любое лицо с медицинским образованием дол-жно нести уголовную ответственность за неоказание помощи боль-ному без уважительных причин (ст. 124 УК РФ) при наличии воз-можности ее оказания и необходимой квалификации, независи-мо от того, находится ли лицо на пенсии или не работает по специ-альности, временно не работает, находится в отпуске? Мнениямедицинских работников разделились следующим образом:

1) ответственность должно нести любое лицо с медицинскимобразованием без каких-либо ограничений и исключений – 11 рес-пондентов (19%);

2) ответственность должны нести только лица, работающие поспециальности, независимо от нахождения в отпуске или оконча-ния рабочего дня, – 18 респондентов (31%);

3) ответственность должны нести только лица, работающие поспециальности, и только в рабочее время – 20 респондентов (33%);

4) другое (укажите, пожалуйста, Вашу позицию) – 4 респон-дента (7%);


160

5) затрудняюсь ответить – 6 респондентов (10%).Позиции, предложенные респондентами по п. 4, были следую-

щими:а) «первую неотложную помощь должны оказывать все меди-

цинские работники, остальные – по специальности»;б) «нарушение клятвы Гиппократа не является преступлени-

ем»;в) «лицо должно иметь сертификат на определенный вид по-

мощи, его отсутствие чревато уголовной ответственностью»;г) «в нашей стране опасно оказывать помощь, так как если че-

ловек умрет от полученных травм или по другой причине, а врачрешит попытаться помочь, то врача могут потом привлечь даже засломанные ребра при непрямом массаже сердца; потом еще ока-жется, что врач-хирург с огромным стажем не имел права реани-мировать человека без сертификата реаниматолога, по неопытно-сти сломал ребра и воткнул их в легкие, отчего и погиб больной».

Последние две позиции отражают опасения медицинских ра-ботников быть привлеченными к уголовной ответственности в слу-чае, если они не являются специалистами по оказанию конкрет-ного вида медицинской помощи, или если, не справившись с не-стандартной ситуацией не на рабочем месте, медицинский работ-ник причинит какой-либо вред здоровью. Подобные опасения вустной форме были высказаны и иными медицинскими работни-ками.

Полученные данные свидетельствуют о том, что половина рес-пондентов готова оказывать помощь в широком круге случаев.Примерно 40% медицинских работников желали бы сузить преде-лы уголовной ответственности за неоказание помощи больному.Причинами такого желания является, в частности, чувство право-вой незащищенности медицинского работника.

Так, на вопрос о том, полностью ли защищен с правовой точкизрения медицинский работник, действующий по всем правилам,предъявляемым к профессии, 3 респондента ответили положитель-но (5%), 45 – отрицательно (76%), 11 затруднились ответить (19%).Таким образом, более 3/4 опрошенных медицинских работников чув-

Раздел II

161

ствуют себя незащищенными в повседневной деятельности. Эточувство проявилось и в настороженном отношении к процессу ан-кетирования по правовым вопросам ряда медицинских работни-ков, спорах относительно юридических терминов, зачастую выяв-ляющих непонимание или неправильное понимание сущности уго-ловно-правовых запретов.

Другой причиной стремления сузить обязанности по оказаниюмедицинской помощи является естественное нежелание выходитьза рамки своей специализации, на что в устной форме указывалимногие медицинские работники. Это объяснялось тем, что меди-цинский работник не может оказать квалифицированную помощь,скажем, при родах, если он является окулистом.

Проведенное в рамках исследования «Уголовно-правовая ох-рана здоровья граждан при оказании медицинских услуг» интер-вью с доктором медицинских наук, профессором, врачом-инфек-ционистом Е.Р. Корвяковой подтвердило указанные причины. Так,она обоснованно указала на серьезные ограничения в работе вра-чей с детьми, которые позволяют лечить их только тем врачам, ко-торые прошли обучение на педиатрическом факультете и имеютбазовую последипломную подготовку по педиатрии. Аналогичнаяситуация, по ее словам, сложилась с оказанием помощи по чужойспециальности. «Мы можем работать только по своему профилю,остальное наказуемо, – подчеркнула Е.Р. Корвякова. – А если нуж-ного специалиста в поликлинике или в стационаре нет, то пациен-та надо отправить туда, где есть. Раньше это не одобрялось, а те-перь только так и надо поступать, дабы не нарушить закон. В де-ревне, кажется, еще не боятся быть врачом любого профиля, а го-рода запуганы».

Указанный выше вопрос о пределах ответственности медицин-ских работников по ст. 124 УК РФ был также задан при анкетиро-вании 30 экспертов – следователей и прокуроров. Результаты выг-лядят следующим образом:

1) ответственность должно нести любое лицо с медицинскимобразованием без каких-либо ограничений и исключений – 4 рес-пондента (13%);


162

2) ответственность должны нести только лица, работающие поспециальности, независимо от нахождения в отпуске или оконча-ния рабочего дня – 19 респондентов (64%);

3) ответственность должны нести только лица, работающие поспециальности, и только в рабочее время – 4 респондента (13%);

4) другое (укажите, пожалуйста, Вашу позицию) – 2 респон-дентов (7%);

5) затрудняюсь ответить – 1 респондента (3%).В п. 4 были указаны следующие позиции респондентов:а) «в зависимости от квалификации врача и объективных об-

стоятельств, требуется конкретизация различных ситуаций в за-коне, а также дифференциация санкций»;

б) «ответственность должны нести только лица, работающиепо специальности, только в рабочее время и согласно функцио-нальным обязанностям».

Таким образом, почти 2/3 практических работников заняливзвешенную позицию о необходимости оказания помощи практи-кующими медицинскими работниками, независимо от окончаниярабочего дня или отпуска, что отражает сегодняшнюю позициюзаконодателя.

Чрезвычайно интересным является мнение о необходимостиреформирования уголовного закона применительно к различнымслучаям неоказания помощи. Этой позиции придерживаемсяи мы.

Дело в том, что ст. 124 УК РФ не разграничивает случаи неока-зания помощи врачом в рабочее время и в рамках своих трудовых(должностных) обязанностей с ситуациями, когда медицинскийработник находится на отдыхе, не имеет необходимого оборудова-ния, подвергается непривычному для него стрессу – неожиданныероды в поезде или самолете, несчастные случаи на пляже или вдеревне, где он проводит свой отпуск.

При наличии стрессовой ситуации, безусловно, может подни-маться вопрос о применении ч. 2 ст. 28 УК РФ: «деяние признает-ся также совершенным невиновно, если лицо, его совершившее,хотя и предвидело возможность наступления общественно опас-

Раздел II

163

ных последствий своих действий (бездействия), но не могло пре-дотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психо-физиологических качеств требованиям экстремальных условийили нервно-психическим перегрузкам». Однако представляется,что установить такое несоответствие затруднительно, если речьидет о враче, постоянно работающем с пациентами. Вероятно, вкаждом случае следует учитывать соответствие характера посто-янной работы врача по специальности и ситуации, с которой емупришлось неожиданно столкнуться.

По нашему мнению, наиболее правильным станет внесение вУголовный кодекс РФ изменений, касающихся разграничения нео-казания помощи больному медицинским работником в рамкахосуществления своих трудовых (должностных) обязанностей и нео-казание помощи, выходящее за такие рамки.

Представляется, что позитивное законодательство должно бытьдополнено правилом о том, что в случаях, непосредственно угро-жающих жизни больного, при отсутствии возможности своевре-менного оказания помощи специалистом надлежащего профиля,медицинская помощь в экстренной форме должна быть оказанамедицинским работником, независимо от его специализации. Впоследней ситуации медицинский работник не должен нести уго-ловную ответственность за неосторожное причинение вреда здо-ровью пациента.

СОЦИАЛЬНАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬУГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ЗАПРЕТА,

ПРЕДУСМОТРЕННОГО В СТ. 136 УК РФ

Цыбелов А.А., ст. следовательСО по Советскому району

г. Улан-Удэ СУ СК РФ по Республике Бурятия

В доктрине уголовного права не подвергается сомнению поло-жение, в соответствии с которым преступление рассматриваетсяне только как правовое явление, но и как социально обусловлен-


164

ное, имеющие свои специфические характеристики, собственныезакономерности и механизмы влияния на социальные условия1 .

Не анализируя мнения по вопросу о криминализации, следуетпризнать, что многие ученые указывают на необходимость учиты-вать в процессе криминализации любого преступления, чтобыдеяние было общественно-опасным2 , достаточно распространен-ным3 .

Попытаемся оценить социальную обусловленность уголовно-правового запрета, установленного в ст. 136 УК РФ, с позицииназванных общепризнанных критериев криминализации деяний.

1. Общим обязательным и первичным основанием (фактором,условием, принципом) криминализации деяний является их об-щественная опасность, определяемая характером и степенью по-ражения общественных отношений.

Исходя из принятого в теории уголовного права пониманияобщественной опасности преступления4 , мы полагаем, что обще-ственная опасность дискриминации заключается в самом деянии,способе его совершения и других признаках объективной сторо-ны. Именно внешние признаки ложатся в основу состава пре-

1 См.: Тоболкин П.С. Социальная обусловленность уголовно-правовыхнорм. – Свердловск, 1983. С. 56.

2 Фефелов П.А. Критерий установления уголовной наказуемости деяний //Советское государство и право. 1970. № 11. С. 102; Тоболкин П.С. Социальнаяобусловленность уголовно-правовых норм. – Свердловск, 1983.С. 49; Злобин Г.А. Основания и принципы уголовно-правового запрета //Советское государство и право. 1982. № 4. С. 70-76.

3 Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. – Томск,1981. С. 67-68.

4 Рассматривая общественную опасность в качестве механизма теории кри-минализации, некоторые авторы указывают на факторы, связанные (и не свя-занные) с ней: социальные, экономические, иные. См.: Курляндский В.Н. Уго-ловная политика: дифференциация и индивидуализация уголовной ответствен-ности // Основные направления борьбы с преступностью. – М., 1975. С. 81-82;Дагель П.С. Условия установления уголовной наказуемости // Правоведение.1975. № 4. С. 69; Шеслер А.В. Уголовно-правовая политика и ее реализация. –Красноярск, 2002. С. 20-21.

Раздел II

165

ступления, закрепляются в законе, устанавливающим уголовнуюответственность за дискриминацию.

Мы определяем общественную опасность как свойство каждо-го преступления в отдельности и всех преступлений вместе взятыхпроизводить существенные социально отрицательные изменениядля личности, общества, государства. При этом характеристикуобщественной опасности можно получить как через содержаниеюридических признаков, входящих в состав преступления (онавыступает основным материальным признаком преступления), таки через ряд факторов, лежащих за пределами модели преступле-ния.

Вообще общественная опасность с одной стороны, по своемухарактеру объективна и неизменна и ее наличие или отсутствиене зависит ни от воли законодателя, ни от воли органа, применяю-щего закон; в то же время это исторически изменчивая категория,и эти изменения обусловлены политическими, социально-эконо-мическими процессами, происходящими в обществе.

Общественную опасность как одно из оснований криминали-зации сочетают в первую очередь с объектом посягательства. Какверно заметил А.А. Герцензон: общественная опасность преступ-ления «определяется, прежде всего, общественно-политическимзначением самого объекта, на который посягает преступление»1.Как известно, объектом преступления, предусмотренного ст. 136УК РФ является равноправие, выступающее общепризнанным,фундаментальным и неотъемлемым правом человека данным отрождения. Само по себе направленность действия против объек-та равноправия следует признать недопустимым и достаточнымоснованием для признания его преступным.

Наличие общественной опасности в посягательствах на рав-ноправие обусловлено тем, что каждому человеку с рождения га-рантируется равенство возможностей независимо от признаковпола, расы, национальности, языка, происхождения, имуще-

1 Герцензон А.А. Понятие преступления в советском уголовном праве. –М., 1955. С. 55.


166

ственного и должностного положения, места жительства, отноше-ния к религии, убеждений, принадлежности к общественным объе-динениям или каким-либо социальным группам. Равноправие яв-ляется высшей ценностью для общества, ее признание и защитаявляется обязанностью государства.

2. Другим необходимым основанием (фактором, условием,принципом) криминализации деяния является достаточная сте-пень его распространенности1, поскольку «право регулирует реак-цию общества и государства на такие поступки индивидов, кото-рые представляют проявления некоторых общих тенденций и за-кономерностей2. В то же время, криминализируемое деяние не дол-жно быть излишне распространенным, так как уголовный законне будет действовать, ибо в общественном сознании (в том числеправосознании практических работников) эти деяния будут рас-сматриваться как норма обычного поведения»3.

Между тем, уголовная статистика свидетельствует о том, чтоуголовно-правовая норма об ответственности за дискриминациюприменяется на практике относительно редко. Однако представ-ляется, что статистические данные об относительно редкой приме-няемости ст. 136 УК РФ не могут служить основанием для катего-ричного вывода о незначительной степени фактической распрос-траненности исследуемого явления. Действительно, нужно при-знать, что число фактически совершаемых деяний, подлежащихквалификации по ст. 136 УК РФ, во много раз превышает числозарегистрированных преступлений, выражающихся в нарушении

1 К числу оснований криминализации также относят и статистические по-казатели. См.: Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного пра-ва. – Томск, 1988. С. 67-68.

2 Кудрявцев В.Н., Дагель П.С., Злобин Г.А. Основания уголовно-правово-го запрета: криминализация и декриминализация / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев,А.М. Яковлев. – М., 1982. С. 149, 218.

3 Келина С.Г. Основания уголовно-правового запрета // Материалы IVсоветского-западногерманского симпозиума по проблемам криминологии,уголовного права и процесса / Отв. ред. А.Я. Светлов, Г.И. Чангули. – Киев,1990. С. 9.

Раздел II

167

равноправия. Об этом свидетельствуют многочисленные матери-алы правозащитных организаций1. Высокая степень латентностидискриминации объясняется также тем, что потерпевшие от этогопреступления предпочитают не обращаться в правоохранитель-ные органы.

Реальное состояние дел можно проследить в различных социо-логических опросах граждан страны. Так, например, Всероссий-ский центр изучения общественного мнения (ВЦИОМ) приводитданные о том, как россияне оценивают терпимость и миротворчес-кий потенциал нашего народа; в каких ситуациях чаще сталкива-ются с дискриминацией по национальному признаку, как россия-не относятся к идее «Россия для русских»; кого считают русскими;чьи права, по мнению респондентов, ущемляются чаще – русскихили граждан других национальностей.

Анализ социологических исследований показывает, что диск-риминация становится уже устойчивой тенденцией: 4% опрошен-ных постоянно сталкиваются с нарушением прав по национально-му признаку, а 14% респондентов время от времени. Чаще всего этопроисходит в общественных местах – магазинах, отелях, обществен-ном транспорте и т. п. (4% опрошенных отмечают, что это происхо-дило с ними или их ближайшим окружением часто, и 14% – чтоиногда), при приёме на работу (2% и 11%) и на учёбу (1% и 7%)2.

Таким образом, относительная редкая применяемость уголов-но-правовой нормы об ответственности за дискриминацию не мо-жет служить показателем распространенности соответствующегопреступления, которое характеризуется высоким уровнем латент-ности.

3. Следующее основание криминализации дискриминации –это выполнение международных обязательств России.

1 Информационный-аналитический центр «Сова» ведет ежедневный мо-ниторинг преступлений экстремистской направленности. См.: http://xeno.sova-center.ru/. Ст. 136 УК РФ относится к данным преступлениям (Федеральныйзакон от 25.07.2002 № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятель-ности»).

2 Инициативный всероссийский опрос ВЦИОМ проведён 2012 г.


168

Мы полагаем, что в российский уголовный закон включена ста-тья о запрете дискриминации, присутствие которой обусловленомеждународно-правовыми обязательствами России в силу рати-фикации ею различных международно-правовых документов1.

Во всех международных документах в сфере защиты прав че-ловека можно встретить нормы, запрещающие дискриминацию.Первым основополагающим документом является Устав ООН1945 г. В п. 3 ст. 1 и ст. 55 Устава ООН содержатся положения обуважении и соблюдении прав человека и основных свобод для всех,без различия расы, пола, языка и религии.

Следующим фундаментальным документом, признававшиместественный характер прав человека, является Всеобщая декла-рация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН10 декабря 1948 г. Она провозгласила, что «все люди рождаютсясвободными и равными в своем достоинстве и в своих правах».Данный документ принимался как политическая резолюция, ко-торая впоследствии приобрела обязательную силу в связи с тем,что страны-участницы обязуются совместными усилиями стре-миться к всеобщему признанию и соблюдению прав человека. Дек-ларация посвящена гражданским, политическим, экономическим,социальным и культурным правам и содержит 30 статей. Всеоб-щей декларации прав человека отводят ведущую роль в междуна-родном праве в связи с тем, что она, во-первых, оказала огромноевлияние на становление и развитие конституций в большинстведемократических стран, во-вторых, используется как всеобщийстандарт поведения и приобрела обязательный статус в соответ-ствии с международными соглашениями и договорами2.

1 Некоторые ученые также выделяют дополнительный критерий кримина-лизации: соблюдение международно-правовых обязательств. См.: Основа-ния уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация / Отв.ред. В.Н. Кудрявцев, А.М. Яковлев. – М., 1982. С. 206, 231, 254.

2 Комкова Г.Н. Конституционный принцип равенства прав и свобод че-ловека и гражданина в России: понятие, содержание, механизм защиты: Дис.…докт. юрид. наук. – Саратов, 2002. С. 211.

Раздел II

169

Затем в 1966 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла два до-кумента: Международный пакт о гражданских и политическихправах и Международный пакт об экономических, социальных икультурных правах, в положении которых развиваются идеи о зап-рещении дискриминации. Данные акты в совокупности с Всеоб-щей декларацией прав человека представляют собой Международ-ный билль о правах человека. Так, например, в ч. 2 ст. 2 Междуна-родного пакта об экономических, социальных и культурных пра-вах говорится о гарантировании государствами провозглашенныхв данном Пакте прав без какой бы то ни было дискриминации,как-то: в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, поли-тических или иных убеждений, национального или социальногопроисхождения, имущественного положения, рождения или ино-го обстоятельства1. Международный пакт о гражданских и поли-тических права в п. 1 ст. 2 закрепил аналогичное суждение.

В специальных международных документах термин «дискри-минация» впервые появился в Конвенции относительно дискрими-нации в области труда и занятий, принятой в 1958 году. Осужде-нию данного нарушения прав человека посвящены также междуна-родные конвенции: О борьбе с дискриминацией в области образо-вания (1960 г.), О ликвидации всех форм расовой дискриминации(1965 г.), О пресечении преступления апартеида и наказании занего (1973г.), Декларации ЮНЕСКО о расе и расовых предрассуд-ках (1978 г.), Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости идискриминации на основе религии и убеждений (1981 г.)». Между-народное сообщество особое внимание уделяет проблеме реализа-ции принципа равенства прав мужчины и женщины: Конвенция оравном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценно-сти (1951 г.), Конвенции о политических правах женщины(1952 г.), Декларация о ликвидации дискриминации в отношенииженщин (1967 г.), Конвенции о ликвидации всех форм дискрими-нации в отношении женщин (1979 г.).

1 Международные акты о правах человека: Сборник документов. – М.,2000. С. 45.


170

Государства-участники этих конвенций берут на себя обяза-тельства не поощрять, не защищать и не поддерживать различ-ные виды дискриминации. В соответствии с данными междуна-родными документами государства обязаны принять решительныеи действенные меры, запрещающие дискриминацию и подстрека-тельство к ней во всяких формах, проводимых любыми лицами,группами и организациями. Так, ст. 2 и 4 Международной конвен-ции о ликвидации всех форм расовой дискриминации обязаликаждое государство объявить караемым по закону преступлениемвсякое распространение идей, основанных на расовом превосход-стве или ненависти, всякое подстрекательство к расовой дискри-минации, а также все акты насилия или подстрекательство к та-ким актам, направленным против любой расы или группы лиц дру-гого цвета кожи или этнического происхождения, а также предос-тавление любой помощи для проведения расистской деятельнос-ти, включая ее финансирование; не разрешать национальным илиместным органам государственной власти или государственнымучреждениям поощрять расовую дискриминацию или подстрекатьк ней.

Россия является 39 членом Совета Европы с 1996 г., поэтомуна нее автоматически распространяются нормы, идеи и принципыпоследней. Под эгидой Совета Европы принято более 180 конвен-ций и соглашений, направленных на совершенствование защитыправ человека. В их число входят и те, которые содержат запретдискриминации: Европейская конвенция о защите прав человекаи основных свобод 1950 года; Европейская социальная хартия 1961года, Европейская хартия о местном самоуправлении 1985 г.; Ев-ропейская хартия о региональных языках и языках меньшинств1992 г.; Рамочная конвенция о защите национальных меньшинств1995 г.1

Криминализация дискриминации также обусловлена испол-нением предписаний норм Конституции Российской Федерации.

1 Международные акты о правах человека: Сборник документов. – М.,2000. С. 536-640.

Раздел II

171

1 Курляндский В.И. Уголовная политика, дифференциация и индивидуа-лизация уголовной ответственности // Основные направления борьбы с пре-ступностью. – М., 1975. С. 82.

Так, например, ст. 19 Конституции РФ запрещает любые фор-мы ограничения прав граждан по признакам социальной, расо-вой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Далее согласно п. 2 ст. 29 Конституции РФ не допускаютсяпропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую,национальную или религиозную ненависть и вражду, а также зап-рещается пропаганда социального, расового, национального, ре-лигиозного или языкового превосходства.

Конституционно-правовой принцип равенства прав, свобод изаконных интересов человека и гражданина нашел отражение и вотраслевом законодательстве.

4. Еще одним основанием (фактором, условием, принципом)криминализации деяния выступает процессуальная осуществи-мость уголовного преследования1.

Процессуальная осуществимость уголовного преследованияза дискриминацию является условием для успешной реализациипредупредительной функцией уголовного права (ч.1 ст. 2 УК РФ),которая состоит из двух взаимосвязанных задач: недопущениеповторного совершения преступления лицом, привлекавшимся куголовной ответственности (частная превенция), и удержание отсовершения преступления неопределенно большого количествалиц посредством угрозы наказания (общая превенция).

Таким образом, уголовно-правовая норма об ответственностиза дискриминацию создает условия для решения задач общего ичастного предупреждения указанных деяний.

Статья 136 УК РФ имеет особое уголовно-правовое значение вструктуре УК РФ, так как она: во-первых, уголовно-правовой га-рантией обеспечивает соблюдение норм ст. 17, 19, 34 КонституцииРФ, защищая равенство прав и свобод человека и гражданина, во-вторых, предусматривает повышенную ответственность лиц, по-сягающих на равноправие граждан, используя при этом свое слу-жебное положение.


172

ЭФФЕКТИВНОСТЬ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ НОРМОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ

ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ АВТОРОВ

Козлов А.В., к.ю.н., доцент,доцент кафедры уголовного права

и уголовного процессаНижегородского филиала

Национального исследовательскогоуниверситета «Высшая школа экономики»

Среди вопросов, входящих в предмет социологии уголовногоправа, не последнее место занимает проблема эффективностинорм уголовного права.

В юридической литературе существует два основных подхода копределению эффективности нормы права. Одни авторы опреде-ляют эффективность нормы права через соотношение между фак-тическими результатами их действия и теми результатами (целя-ми), для достижения которых эти нормы были приняты1 . Другиеавторы указывают, что эффективность нормы права – свойство,которое выражает меру ее пригодности своевременно при опреде-ленных социальных затратах вызывать достижение конкретногонаучно обоснованного положительного результата»2 .

На самом деле данные подходы не противоречат, а дополняютдруг друга. Через соотношение фактического и желаемого резуль-тата и определяется мера пригодности нормы права.

Одна из проблем определения эффективности нормы уголовно-го права заключается в том, что результат (цель) для достижениякоторого она принимается, в значительной мере абстрактен. В со-

1 Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. Эф-фективность правовых норм. - М., 1980. С. 22; Мингазов Л.Х. Эффективностьнорм международного права: теоретические проблемы: Дис. …докт. юрид. наук.– Казань, 2000. С. 28.

2 Баранов В.М. Истинность норм советского права. – Саратов, 1989.С. 286.

Раздел II

173

ответствии с ч. 1 ст. 2 УК РФ задачами, для решения которых онпринят (целью принятия УК; результатом, который УК долженобеспечить), являются охрана прав и свобод человека и граждани-на, собственности, общественного порядка и общественной безо-пасности, окружающей среды, конституционного строя Россий-ской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мираи безопасности человечества, а также предупреждение преступле-ний. Можно измерить мощность мотора, сопротивление материа-ла и т.д. Но как точно измерить и сравнить (соотнести) планируе-мый и достигнутый уровень охраны интересов личности, обществаи государства? Как точно измерить величину предупрежденияпреступлений? Тем более, что криминологи не ставят задачу иско-ренить преступность, а только свести ее к социально приемлемо-му уровню. Что такое социально приемлемый уровень преступно-сти? Это сколько?

Другая проблема определения эффективности уголовно-право-вой нормы заключается в том, что охрана большинства интересовличности, общества и государства обеспечивается нормами не толькоУК, но и нормативно-правовых актов иных отраслей права. На-пример, охрана авторских прав обеспечивается нормами гражданс-кого, административного и уголовного законодательства. Как выч-ленить роль уголовного законодательства в охране интересов ав-торов?

Еще одна проблема определения эффективности уголовно-пра-вовой нормы заключается в том, что уровень борьбы с преступно-стью зависит не только от качества уголовного закона, но и состо-яния уголовно-процессуального законодательства, достиженийкриминалистической и криминологической мысли, уровня подго-товленности сотрудников правоохранительных органов и суда ит.д. Таким образом, эффективность борьбы с преступностью –явление многофакторное, в котором качество уголовного законаявляется условием далеко не единственным и даже не определяю-щим.

Можно озвучить и иные проблемы. Но уже из сказанного вышепонятно, что сама корректность постановки вопроса об определе-


174

нии эффективности уголовного законодательства в целом и егоотдельных норм является предметом самостоятельного исследова-ния. Вместе с тем, позволим себе высказать некоторые соображе-ния относительно эффективности уголовно-правовых норм, пре-дусмотренных ч. 2, 3 ст.146 УК РФ, устанавливающих уголовнуюответственность за нарушение имущественных авторских и смеж-ных прав в части авторских прав. Точнее – относительно их неэф-фективности.

В первую очередь отметим, что согласно ч. 1 ст. 1259 ГК РФобъектами авторских прав являются произведения науки, литера-туры и искусства независимо от достоинств и назначения произ-ведения, а также от способа его выражения: 1) литературные про-изведения; 2) драматические и музыкально-драматические про-изведения, сценарные произведения; 3) хореографические произ-ведения и пантомимы; 4) музыкальные произведения с текстомили без текста; 5) аудиовизуальные произведения; 6) произведе-ния живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рас-сказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусст-ва; 7) произведения декоративно-прикладного и сценографичес-кого искусства; 8) произведения архитектуры, градостроительстваи садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, черте-жей, изображений и макетов; 9) фотографические произведенияи произведения, полученные способами, аналогичными фотогра-фии; 10) географические, геологические и другие карты, планы,эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии,топографии и к другим наукам; 11) программы для ЭВМ; 12) дру-гие произведения.

Если проанализировать судебную практику по делам о пре-ступлениях, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, то к уголовнойответственности в подавляющем большинстве случаев привлека-ют только за нарушение прав на аудиовизуальные произведения (восновном художественные и мультипликационные фильмы), му-зыкальные произведения и программы для ЭВМ. Остальные объек-ты авторских прав остаются за пределами уголовно-правовой ох-раны.

Раздел II

175

Вместе с тем, анализ судебной практики судов общей юрисдик-ции по гражданским делам и судебной практики арбитражных су-дов показывает, что перечень видов произведений, за нарушениеимущественных авторских прав на которые привлекают к граж-данско-правовой ответственности, намного шире.

Едва ли здесь можно говорить об эффективности ст. 146 УКРФ в охране авторских прав по признаку разнообразия охраняе-мых объектов авторских прав.

Далее отметим, что в ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ уголовная ответ-ственность предусмотрена в т.ч. за незаконное использованиеобъектов авторского права. Согласно ч. 2 ст. 1270 ГК РФ видамииспользования объектов авторского права являются в т.ч.: 1) вос-произведение произведения; 2) распространение произведенияпутем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземп-ляров; 3) публичный показ произведения; 4) импорт оригиналаили экземпляров произведения в целях распространения; 5) про-кат оригинала или экземпляра произведения; 6) публичное ис-полнение произведения; 7) сообщение произведения в эфир;8) сообщение произведения по кабелю; 9) перевод или другая пе-реработка произведения; 10) практическая реализация архитек-турного, дизайнерского, градостроительного или садово-парково-го проекта; 11) доведение произведения до всеобщего сведения та-ким образом, что любое лицо может получить доступ к произведе-нию из любого места и в любое время по собственному выбору(доведение до всеобщего сведения).

Если проанализировать судебную практику, то в подавляющембольшинстве случаев к уголовной ответственности привлекают занезаконное распространение произведений. Есть единичные приго-воры, в которых лицо признается виновным в незаконном воспроиз-ведении или прокате произведений. Как можно говорить об эффек-тивности уголовно-правовых норм, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 146УК РФ, если по ним можно привлекать к уголовной ответственностиза 11 видов незаконного использования произведения, а на практи-ке привлекают к уголовной ответственности только за 3 вида неза-конного использования (а если учесть, что приговоры за незаконное


176

воспроизведение и прокат произведений можно пересчитать на пальцаходной руки, – то за 1 вид незаконного использования).

Нельзя не отметить то обстоятельство, что в последнее времянезаконное воспроизведение и распространение произведений всебольше осуществляется в сети Internet. Уголовные же дела по нару-шению авторских прав в сети Internet практически отсутствуют.

О низкой эффективности уголовно-правовых норм об ответ-ственности за посягательства на имущественные права авторовговорит и высокая латентность рассматриваемых преступлений. В2009 г. по ст. 146 УК РФ зарегистрировано 9023 преступления.Насколько эта цифра реально отражает реальное состояние пре-ступности в рассматриваемой сфере? Дадим слово тем, кто зани-мался исследованием проблем борьбы с преступлениями в сфереавторских прав на диссертационном уровне. Так, Ю.В. Толченоваотмечает, что преступления в сфере авторских прав привлекатель-ны для преступников в силу низкой степени риска привлечения куголовной ответственности1. А низкая степень риска означает то,что большинство нарушителей авторских прав избегают уголов-ной ответственности. Проведенное А.Х. Гацолаевой анкетирова-ние оперативных работников и следователей дало следующие ре-зультаты: «5,4% опрошенных считают, что уголовная статистикаотражает действительное состояние преступности в сфере автор-ских прав, 19,5% считают, что статистика отражает это состояниенеполно, 35,7% – отражает в малой степени, 39,4% – полностью несоответствует реальному положению дел»2.

И.К. Кузьмина указывает, что латентность преступлений в сфе-ре авторских прав высока3. А.В. Борисов заявляет, что «несмотря

1 См.: Толченова Ю.В. Уголовная ответственность за нарушение автор-ских и смежных прав: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. – М., 2010. С. 4.

2 Гацолаева А.Х. Криминологическая характеристика и предупреждениепреступлений в сфере интеллектуальной собственности: Дис. ...канд. юрид.наук. – Кисловодск, 2004. С. 79.

3 См.: Кузьмина И.К. Уголовно-правовая охрана авторских, смежных, изоб-ретательских и патентных прав: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. – Самара,2010. С. 6.

Раздел II

177

на то, что количество случаев выявленных преступлений, квалифи-цируемых по ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, измеряется тысячами, уровеньих латентности настолько велик, что определить его коэффициентне представляется возможным, латентность таких преступленийблизка к 100%»1. По мнению Б.Л. Терещенко, уровень раскрывае-мости рассматриваемых нами преступлений крайне низок и оцени-вается в среднем в 0,01% от реального числа совершенных пре-ступлений2.

На самом деле для того, чтобы убедиться в высокой латентно-сти преступлений, посягающих на имущественные права авторов,нет необходимости проводить серьезные криминологические ис-следования. Достаточно простого наблюдения. Даже при визуаль-ном осмотре торговой точки не так и сложно определить, продает-ся ли в ней контрафактная продукция или нет. Так, например, дискс записью на нем более 1 фильма (за исключением сериалов, дило-гий, трилогий, сиквелов, приквелов и т.п.) априори является кон-трафактным, как и диск, продаваемый в торговой точке до датырелиза3. А, между тем, такие диски есть в большинстве торговыхточек. В непосредственной близости от дома автора, например, вовсех 3-х торговых точках, реализующих диски с художественнымифильмами, в наличии визуально как минимум сотня дисков, име-ющих внешние признаки контрафактности. В основном это дис-ки, на каждом из которых записано в среднем по 10 фильмов одно-временно. Например, диски с подборкой фильмов-новинок, или сподборкой фильмов по фамилии актера, или с подборкой филь-мов по жанру (комедии, боевики и т.п.). Согласно судебной прак-тике стоимость контрафактного экземпляра фильма определяет-

1 Борисов А.В. Уголовно-правовые и специально-криминологические мерыборьбы с нарушениями авторского и патентного права: Автореф. дис. ...канд.юрид. наук. – М., 2008. С. 23.

2 См.: Терещенко Б.Л. Предупреждение преступлений, посягающих на ин-теллектуальную собственность: Дис. ...канд. юрид. наук. – М., 2005.С. 103.

3 Дата, до которой правообладатель запрещает выпуск художественногофильма в видеоформате.


178

ся, начиная с суммы 250 рублей. Помножьте 100 дисков на 10фильмов и на 250 рублей и получите 250 тысяч рублей стоимостиконтрафактных экземпляров произведений. Это в 2,5 раза больше,чем нужно для привлечения к уголовной ответственности по ч. 2ст. 146 УК РФ.

Между тем каждая из указанных торговых точек безнаказаннопродает контрафактные диски как минимум 6 лет, а в 2-х из нихдаже не поменялись продавцы.

В завершении статьи хотелось бы указать на эффективностьрассматриваемых уголовно-правовых норм в вопросах общей испециальной превенции преступных посягательств на имуществен-ные права авторов. В исследованиях, посвященных криминологи-ческой характеристике преступлений в сфере авторских и смеж-ных прав9 , анализируются самые разные вопросы предупреждениярассматриваемых преступлений: профилактика преступлений про-тив авторских и смежных прав; организационные, техниче-ские, экономические и иные меры предупреждения преступленийпротив авторских и смежных прав; координация деятельности попредупреждению преступлений против авторских и смежных прав.Вместе с тем в указанных исследованиях вопрос о превентивнойсиле самих уголовно-правовых норм, предусмотренных ч. 1, 2ст. 146 УК РФ, не был освещен.

Нами был проведен мини-опрос продавцов торговых точек, вкоторых реализовывались экземпляры художественных фильмов наDVD-дисках с внешними признаками контрафакции. Было опро-шено 50 продавцов. Им были заданы два вопроса: 1) если вас при-влекут к уголовной ответственности за реализацию контрафактныхдисков с художественными фильмами, будете ли вы в дальнейшемпродавать контрафактную продукцию? 2) если Вас привлекут к

1 См., например: Терещенко Б.Л. Предупреждение преступлений, посяга-ющих на интеллектуальную собственность: Дис. ...канд. юрид. наук. – М.,2005; Гацолаева А.Х. Криминологическая характеристика и предупреждениепреступлений в сфере интеллектуальной собственности: Дис. ...канд. юрид.наук. – Кисловодск, 2004.

Раздел II

179

уголовной ответственности за реализацию контрафактных дисков схудожественными фильмами, испытает ли Ваш работодатель зат-руднения с поиском Вам замены? На первый вопрос 5% продавцовответили «да», 95% – «нет». На второй вопрос все 100% опрошен-ных ответили «нет». При этом в качестве устного комментария приответе на второй вопрос большинство продавцов утверждали, чтожелающих занять их место более чем достаточно.

Таким образом, можно с определенной долей уверенности гово-рить о том, что уголовно-правовые нормы, предусмотренные ч. 1, 2ст. 146 УК РФ не обладают общей превенцией, хотя и обладают су-щественной специальной превенцией силой. В таких условиях го-ворить об эффективности уголовно-правовых норм, предусматри-вающих уголовную ответственность за нарушение имущественныхправ авторов, можно только с определенной долей условности.

О НОРМАТИВНОЙ КОНСТРУКЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ,ПРЕДУСМОТРЕННОГО Ч. 2 СТ. 180

«НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНОГО ЗНАКА»УК РФ

Ерофеев В.В., к.ю.н.,доцент кафедры уголовного права

и криминологииБурятского государственного университета

В настоящее время острой проблемой, стоящей перед обще-ством и государством, является поддержание добросовестной кон-куренции в сфере рыночных отношений. Об этом много говоритсяна заседаниях органов исполнительной и законодательной влас-ти как Российской Федерации, так и ее субъектов. С этой цельюзаконодательные органы вполне оправданно устанавливают необ-ходимые меры юридической поддержки и охраны конкуренции, втом числе и с использованием уголовно-правовых норм. Однаконередко такие нормы не идут на пользу ни обществу, ни государ-ству.


180

Одной из таких норм является ст. 180 УК РФ, которая нарядус незаконным использованием чужого товарного знака, знака об-служивания, наименования места происхождения товара или сход-ных с ними обозначений для однородных товаров, в части второйпредусматривает ответственность и за незаконное использованиепредупредительной маркировки в отношении не зарегистрирован-ного в Российской Федерации товарного знака или наименова-ния места происхождения товара.

С сожалением приходится констатировать, что в настоящеевремя, как и ранее, основная часть исследований, посвященныхизучению положений, закрепленных в ст. 180 УК РФ, относятся кее первой части. При этом очень мало уделяется внимания, илисовсем не уделяется, исследованию состава преступления, предус-мотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ. А уголовная статистика отмечаетустойчиво низкий процент осужденных за совершение такого видапреступлений. Так, с момента вступления в законную силу дей-ствующего уголовного закона по ч. 2 ст. 180 УК РФ осуждено толь-ко 1 человек в 1999 г. и 2 человека в 2003 г.1

Попытаемся разобраться, с чем связано такое положение дел.Как было отмечено выше, в соответствии с ч. 2 ст. 180 УК РФ

уголовной ответственности подлежат лица, виновные в незакон-ном использовании предупредительной маркировки в отношениине зарегистрированного в Российской Федерации товарного зна-ка или наименования места происхождения товара, если это дея-ние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб.

Из данной диспозиции видно, что предметом рассматривае-мого деяния является предупредительная маркировка, основнымпредназначением которой является указание на то, что товарныйзнак или наименование места происхождения товара, в отноше-нии которых применена такая предупредительная маркировка,являются зарегистрированными в России в соответствии с уста-новленным законом порядком. Таким образом, правонарушители

1 Уголовный закон в практике мирового судьи: Научно-практическоепособие. / Под ред. А.В. Галаховой. – М., 2005.

Раздел II

181

вводят окружающих и в первую очередь потребителя в заблужде-ние относительно самого факта регистрации используемого имобозначения, создавая мнение о наличии факта регистрации.

Наличие предупредительной маркировки рядом с товарнымзнаком или наименованием места происхождения товара такжевводит в заблуждение и производителей товаров и услуг, желаю-щих использовать то или иное обозначение в качестве товарногознака, что можно расценить как проявление недобросовестнойконкуренции.

Однако, оценивая степень общественной опасности рассмат-риваемого преступления, возникает сомнение по поводу целесо-образности применения мер уголовной ответственности за совер-шение подобного рода правонарушения.

Предупредительная маркировка выполняет своего рода вспо-могательную функцию. Правообладатель может проставлять ря-дом с товарным знаком предупредительную маркировку в виделатинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности,либо словесного обозначения «товарный знак» или «зарегистри-рованный товарный знак», указывающую на то, что применяемоеобозначение является товарным знаком, зарегистрированным вРоссийской Федерации. Кроме того, обладатель свидетельстваможет проставлять рядом с наименованием места происхождениятовара предупредительную маркировку в виде словесного обозна-чения «зарегистрированное наименование места происхождениятовара» или «зарегистрированное НМПТ», указывающую на то,что применяемое обозначение является наименованием места про-исхождения товара, зарегистрированным в Российской Федера-ции.

Проставление иных обозначений (например, ТМ) не может рас-сматриваться в качестве использования предупредительноймаркировки и не указывает на регистрацию знака в России. Един-ственная цель проставления предупредительной маркировки –предупреждение о недопустимости использования данного знакадругими лицами, не являющимися правообладателями. Маркиров-ка указывает лишь на то, что данный знак зарегистрирован в Рос-


182

сии, она может быть проставлена как на импортных, так и наотечественных товарах. При этом если маркировка проставлена ря-дом с чужим, незаконно используемым зарегистрированным зна-ком или местом происхождения товаров – содеянное квалифици-руется по ч. 1 ст. 180 УК РФ, признаки предмета преступления,предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ, отсутствуют1.

Таким образом, незаконное использование предупредительноймаркировки в отношении не зарегистрированного в РоссийскойФедерации товарного знака или наименования места происхож-дения товара, как правило, не может причинить кому-либо боль-шого вреда и, следовательно, не представляет большой обществен-ной опасности. Ведь наличие или отсутствие предупредительноймаркировки расположенной рядом с товарным знаком или наиме-нованием места происхождения товара не может привести потре-бителя в заблуждение относительно качества товара или услугилибо их происхождения. В противном случае действия виновногодолжны быть квалифицированны по другим нормам действующе-го законодательства, например по ст. 238 УК РФ (производство,хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнениеработ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопас-ности). Следовательно, обман такого рода вряд ли имеет достаточ-ную опасность, чтобы считать его преступным.

Не приходится говорить и о том, что незаконное использова-ние предупредительной маркировки в отношении незарегистри-рованных в Российской Федерации товарного знака или наимено-вания места происхождения товара может причинить значитель-ный ущерб владельцам зарегистрированных товарных знаков илинаименований места происхождения товара. Их исключительныеправа ни в коем случае не нарушаются, так как незаконное ис-пользование предупредительной маркировки не посягает на заре-гистрированные обозначения, при этом сама по себе предупреди-тельная маркировка не является предметом исключительных прав.

1 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации // Подред. д.ю.н., проф. А.И. Рарог – М., 2009.

Раздел II

183

Любое лицо, являющееся владельцем зарегистрированного товар-ного знака или наименования места происхождения товара, мо-жет использовать в отношении этих обозначений предупредитель-ную маркировку, при этом запрещать использовать предупреди-тельную маркировку другим лицам он не имеет права1.

Автор данной статьи не разделяет и мнения М.Ю. Прокша иС.А. Склярука о том, что при совершении данного противоправ-ного деяния страдают экономические интересы государства, т.к.лица, которые незаконно используют предупредительную марки-ровку в отношении незарегистрированного в Российской Федера-ции товарного знака или наименования места происхождения то-вара не уплачивают государственную пошлину за ее проведение2.

Неуплата пошлины за регистрацию не причиняет какого-либоущерба. Отсутствуют основания для ее уплаты – незарегистриро-ванные товарные знаки или наименования места происхождениятовара не охраняются и государство не несет никаких расходов всвязи с проставлением предпринимателем предупредительноймаркировки в отношении незарегистрированного товарного зна-ка или наименования места происхождения товара. Проставле-ние предупредительной маркировки в отношении товарного зна-ка или наименования места происхождения товара, зарегистри-рованных за рубежом (даже если они не зарегистрированы в Рос-сии) является социально полезным, так как предупреждает росси-ян о проблемах, с которыми они могут столкнуться на внешнемрынке.

Вместе с тем, следует согласиться с мнением некоторых юрис-тов о том, что диспозиция ч. 2 ст. 180 УК РФ построена законода-телем таким образом, что фактически делает невозможным ее при-менение3.

1 См., например: Склярук С.А. Уголовная ответственность за незаконноеиспользование товарного знака: Дис. …канд. юрид. наук. – М., 1999. С. 180.

2 См.: Склярук С.А. Указ. соч. С. 181; Прокш М.Ю. Уголовно-правоваяохрана товарного знака в случае недобросовестной конкуренции: Дис. …канд.юрид. наук. – М., 2003. С. 175.

3 См. например, Прокш М.Ю. Указ. соч. С. 175.


184

Для привлечения виновного лица к уголовной ответственностинеобходимо доказать, что им было совершено рассматриваемое об-щественно опасное деяние неоднократно или этим деянием былпричинен крупный ущерб. О сложностях определения крупногоущерба в данном преступлении выше было сказано, однако «нео-днократность» как альтернативный признак в данном составе так-же имеет свои противоречия.

Так, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ1

ст. 16 УК РФ (в которой определялось понятие «неоднократностипреступлений») была упразднена, а признак «неоднократности»был исключен из уголовного закона. Логично было ожидать, чтоон будет признан утратившим силу и в диспозиции ст. 180 УК РФ,тем не менее, этого не произошло, а все изменения, касающиесяст. 180 УК РФ, внесенные Федеральным законом № 162-ФЗ, отно-сятся только к санкциям.

Поэтому полагаем, что использование сотрудниками правоох-ранительных органов, при квалификации деяния, признака нео-днократности в составе конструкции объективной стороны рас-сматриваемого преступления будет находиться в противоречии сположениями Общей части уголовного закона России2.

Изложенные выше обстоятельства дают основания полагать,что применение мер уголовной ответственности за незаконноеиспользование предупредительной маркировки в отношении не-зарегистрированного в Российской Федерации товарного знакаили наименования места происхождения товара вряд ли оправда-но, так как степень общественной опасности данного деяния не-

1 См.: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ «О внесенииизменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Со-брание законодательства Российской Федерации от 15 декабря 2003 г. № 50.Ст. 4848.

2 Полагаем, было бы наиболее разумно полностью отказаться от такого кри-минообразующего признака в диспозиции ст. 180 УК РФ как неоднократностьсовершения деяния и закрепить в качестве единственного условияуголовной ответственности за данное преступление – причинение крупного ущер-ба.

Раздел II

185

высока. Вместе с тем в ч. 2 ст. 14 УК РФ указывается, что неявляется преступлением действие (бездействие), хотя формально исодержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уго-ловным законом, но в силу малозначительности не представляю-щее общественной опасности.

На наш взгляд, указанные в ч. 2 ст. 180 УК РФ действия следу-ет исключить из диспозиции данной статьи в виду их небольшойобщественной опасности. При этом представляется более разум-ным закрепить рассматриваемые деяния в диспозиции ст. 14.10.«Незаконное использование товарного знака» КоАП РФ1, уста-новив тем самым меры административной ответственности за дан-ные нарушения.

Помимо того, что такое решение в большей степени будет отве-чать общественной опасности анализируемого правонарушения,оно также позволит упростить процедуру применения нормы обответственности за незаконное использование предупредительноймаркировки в отношении не зарегистрированного в РоссийскойФедерации товарного знака или наименования места происхож-дения товара, что позволит более эффективно бороться с данны-ми нарушениями.

Более того, считаем целесообразным наряду с закреплениемадминистративной ответственности за незаконное использованиепредупредительной маркировки в отношении незарегистрирован-ного товарного знака и наименования места происхождения това-ра, установить административную ответственность и за незакон-ное использование предупредительной маркировки в отношениизнака обслуживания.

Полагаем, что такое решение будет более верным, так как пра-вовой режим товарного знака и знака обслуживания практическиодинаков.

Товарный знак – это обозначение, служащее для индивидуали-зации товаров юридических лиц или индивидуальных предприни-

1 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях(по состоянию на 1 сентября 2012 года). – Новосибирск, 2012. С. 176.


186

мателей (п. 1 ст. 1477 ГК РФ). В свою очередь под знаком обслу-живания понимается обозначения, служащие для индивидуализа-ции выполняемых юридическими лицами либо индивидуальнымипредпринимателями работ или оказываемых ими услуг (п. 2ст. 1477 ГК РФ). К нему предъявляются те же требования, что и ктоварным знакам. Закон не содержит норм, которые относятся толь-ко к знакам обслуживания или товарным знакам отдельно. Посвоему правовому режиму знак обслуживания практически неотличается от товарного знака, при этом, как заметил А.П. Серге-ев, данное различие зачастую стирается, поскольку один и тот жезнак может быть зарегистрирован и по классу товаров, и по классууслуг1.

В ст. 1477 ГК РФ, определяющей понятие товарного знака изнака обслуживания, имеется следующая ссылка, правила насто-ящего Кодекса о товарных знаках соответственно применяются кзнакам обслуживания. То есть всё, что говорится относительнотоварного знака, распространяется и на знак обслуживания.

Видимо, данное обстоятельство не было учтено законодателемпри формулировании диспозиции ч. 2 ст. 180 УК РФ, так как дей-ствующий на то время Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях местпроисхождения товаров»2 давал аналогичные по своему смыслупонятия. В свою очередь, это повлекло за собой появление пробе-ла в уголовно-правовом регулировании отношений, связанных сиспользованием предупредительной маркировки в отношениинезарегистрированных в Российской Федерации знаков обслужи-вания3. Мы же полагаем, что меры правовой защиты данных обо-значений должны быть схожими.

1 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Фе-дерации. Учебник. – М., 1996. С. 557.

2 Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знакахобслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (утратил силу)// Российская газета от 17 октября 1992 г.

3 См.: Прокш М.Ю. Указ. соч. С. 177.

Раздел II

187

СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬУГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ЗАПРЕТА УКЛОНЕНИЯ

ОТ УПЛАТЫ НАЛОГОВ И СБОРОВ

Середа И.М., д.ю.н., профессор,заведующая кафедрой уголовного права

и криминологииИркутского Юридического Института (филиала)Российской правовой академии Минюста России

Государство выражает интересы общества в различных сферахего жизнедеятельности посредством выполнения государственныхфункций. Сегодня в демократических, экономически развитыхстранах на первое место среди государственных приоритетов вы-ходят социальная политика, развитие духовных начал обществен-ной жизни, поддержание мира и правопорядка, борьба с обостре-нием глобальных проблем (экология, демографическая ситуация).Усложнение и разнообразие государственных функций, усилениесоциального вектора в государственной политике требуют нали-чия у государства достаточных материальных ресурсов.

Мобилизация финансовых средств с целью материального обес-печения государственной деятельности происходит посредствомпроведения фискальной политики, которая является своеобраз-ным регулятором государственных расходов и доходов.

Основным элементом фискальной политики является налого-обложение. «В налогах воплощено экономически выраженное су-ществование государства», – справедливо подчеркивал К. Маркс1 .

В ряду государственных доходов налогам принадлежит важ-нейшее место. Статистика утверждает, что через налоговую систе-му в государственный бюджет Франции поступает 95% всех дохо-дов, в США – свыше 90%, около 80% – в ФРГ, 75% – в Японии2 . В

1 Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 4. С. 308.2 Козырин А. Н. Налоговое право зарубежных стран: Вопросы теории и

практики. – М., 1993. С. 7.


188

России в государственный бюджет посредством налоговой системыдолжно поступать около 75% всех доходов.

Кроме налогов в бюджет поступают платежи за пользованиеприродными ресурсами (2,7%), доходы от приватизации объектовгосударственной собственности, другие виды доходов частнопра-вового характере (1%), различные доходы от внешнеэкономиче-ской деятельности (17,2%), прочие поступления (4,1%).

Налоги подразделяются на прямые и косвенные. Критериемтакого деления является возможность переложения налогов напотребителей. Плательщиком прямых налогов становится тот, ктополучает доход, владеет имуществом и т. д., в то время, как пла-тельщиком косвенных налогов выступает потребитель товара, вцену которого включен налог.

Обобщенным показателем, характеризующим роль налогов вжизни общества и государства, является налоговое бремя. Оноопределяется как отношение общей суммы налоговых сборов к со-вокупному национальному продукту. Иными словами, он пока-зывает какая часть произведенного обществом продукта перерас-пределяется посредством бюджетных механизмов.

Налоговое бремя в странах–членах Организации экономическо-го сотрудничества и развития (ОЭСР) варьирует от 52% в Швеции,до 30% – в США и Турции. В основной группе стран оно состав-ляет 40–45%. Наблюдаются тенденции к увеличению налоговогобремени. Так, с 1980 по 1991 г. налоговое бремя возросло, напри-мер, в Испании с 24 до 35%, а в Италии – с 30 до 41%1 .

Называют различные показатели налогового бремени и в на-шей стране. Так, Госкомстат России опубликовал показатели, изкоторых следует, что при увеличении суммы поступающих нало-гов их доля в валовом национальном продукте падает. Кроме того,она ниже уровня европейских стран. Однако при определении на-логового бремени не учитывается «инфляционный налог», то есть

1 Грачев Е.Ю., Пепеляев С.Г. Финансовое право России: Учебник. – М.,2011. С. 77.

Раздел II

189

падение покупательной способности денег в результате эмиссииденежных знаков. Таким образом, налоговое бремя в России зна-чительно выше официально признанного.

Являясь средством для финансирования деятельности государ-ства, налогообложение выступает также самостоятельным направ-лением в государственной политике, посредством которого госу-дарство осуществляет вмешательство не только в сферу экономи-ки, но и в духовную, социальную стороны жизни общества.

Налоги выступают не только в качестве инструмента воздей-ствия на определенные общественные процессы, но и в качествеинструмента реализации задач конституционного права.

Существует прямая связь между политикой государства и на-логообложением1. Косвенные налоги «скрывают» от каждого на-логоплательщика сумму, которую он платит государству, подав-ляя всякое стремление к самоуправлению. Прямые налоги, наобо-рот, побуждают каждого контролировать правительство, расходу-ющее уплаченные налогоплательщиком суммы.

Известны примеры государств, обходящихся без налогов с на-селения. Это Албания, Бруней, Бахрейн, Катар, Кувейт. Хотя посвоему экономическому и политическому положению эти страныразличны, их общая черта заключается в том, что участие населе-ния этих стран в управлении государством минимально.

На основании изложенного можно сформулировать две основ-ные функции налогообложения (они достаточно подробно рас-смотрены в предыдущей главе):

1. Фискальная функция, суть которой заключается в форми-ровании материальных ресурсов государства для обеспечения егодеятельности.

2. Регулирующая функция, которая выражается в государствен-ном регулировании многосложного процесса общественного раз-вития.

1 Козлов С.В. Уголовно-правовая охрана налоговой системы РоссийскойФедерации: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2000. С. 3.


190

Для существования любой системы, в том числе и налоговой,необходимо наличие принципов, т. е. основных исходных начал,на основе которых строится и функционирует система.

Как ранее отмечалось, известный экономист Адам Смит ос-новными принципами налогообложения считал всеобщность,справедливость, определенность и удобность. «Подданные госу-дарства должны давать средства к достижению цели общества илигосударства каждый по возможности и соразмерно своему доходупо заранее установленным правилам (способ платежа, способ взи-мания), удобным для плательщика»1.

Указанные принципы актуальны и по сей день, они достаточ-но подробно рассмотрены в предыдущей главе.

Совокупность конкретных мероприятий, осуществляемых го-сударством в сфере налогообложения, определяется как налого-вая политика. В современных условиях она имеет следующие цели:

- формирование бюджетной сферы;- приостановление спада производства;- стимулирование предпринимательства;- решение социальных проблем;- балансирование интересов государства и отдельного нало-

гоплательщика.Определив цели налоговой политики, необходимо обозначить

методы и принципы ее осуществления.Использование того или иного метода непосредственно зависит

от конкретных задач налогообложения. Так, если в данный моментправительство заинтересовано в стимулировании демографическихпроцессов, оно может прибегнуть по крайней мере к одному издвух методов налогового воздействия:

- расширить налоговые льготы семьям, имеющим детей;- ужесточить налогообложение холостяков и бездетных.При этом в качестве инструмента могут быть использованы:

введение налоговых льгот, изменение налоговой ставки или пре-доставление отсрочки платежа.

1 Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. – М.,1935. Т. 2. С. 341–343.

Раздел II

191

Более детальное рассмотрение вопросов, касающихся задач иметодов налоговой политики, является прерогативой экономичес-кой науки, нас же интересует взаимосвязь налоговой политики иналоговой системы с правом.

Главным образом взаимосвязь налоговой политики и прававыражается в том, что указанные принципы налоговой системы изадачи налоговой политики могут быть реализованы только припомощи правового регулирования отношений, возникающих всфере налогообложения, т. е. через законодательство, в которомчетко определены лица, являющиеся налогоплательщиками, жес-тко определена их обязанность платить налоги, регламентированпорядок установления и отмены налоговых платежей, предостав-ления льгот и разграничены права и обязанности налоговых орга-нов.

Принудительное изъятие и обязательный характер налоговогоплатежа обусловливают необходимое законодательное обрамле-ние налогового изъятия.

В первую очередь обязанность каждого платить налоги уста-новлена в ст. 57 Конституции РФ.

Налог взимается в целях покрытия общественно полезных по-требностей, которые в большей мере обособлены от индивидуаль-ных потребностей конкретного налогоплательщика. Уплата нало-га не порождает встречной обязанности государства совершить что-либо в пользу конкретного налогоплательщика.

Так как налог представляет собой одностороннее движениесредств, то и его принципы прямо противоположны принципамгражданского оборота. Приводным механизмом налогообложенияможет быть принуждение. В большинстве случаев для уплаты на-логов нет необходимости применять меры принуждения, так какналогоплательщик уплачивает налог самостоятельно. Однако вслучае отступления от установленных правил налогообложенияпростая угроза применения санкций находит практическое выра-жение.

Односторонний характер налоговых обязательств, фискальныйсуверенитет государства позволяет нам говорить о возможности


192

существования налогового произвола со стороны государства. Един-ственная возможность оградить налогоплательщика от государствен-ного налогового произвола – это установление правового регули-рования в виде законодательного закрепления порядка функцио-нирования налоговых органов, запрета на превышение полномочийналоговыми органами и определение ответственности за нарушениеподобного запрета.

Принудительный характер налога не мешает рассматривать егокак способ защиты частной собственности от незаконных притя-заний казны и ее агентов, с одной стороны, как средство поддер-жания баланса прав и законных интересов граждан и их объеди-нений, с другой стороны, общества и государства, как выразителяинтересов общества.

С учетом вышеизложенного можно дать юридическое опреде-ление налога.

Налог — это законная форма отчуждения собственности фи-зических и юридических лиц в пользу субъектов публичной влас-ти на началах обязательности, индивидуальной безвозмездности,безвозвратности, обеспеченная государственным принуждением,не носящая характер наказания или контрибуции.

Определение подчеркивает прерогативу законодательной вла-сти устанавливать налоги. Взимание на указанных началах любо-го платежа, как бы он ни назывался (взнос, сбор, такса и т. п.),является неправомерным, если он не установлен законом. В ст. 57Конституции РФ указано, что каждый обязан платить законноустановленные налоги и сборы.

Не все обязательные платежи, взимаемые на основе безвозв-ратности и безвозмездности, есть налоги. Например, взимаемыепо приговору или решению суда штрафы в пользу третьих лиц илигосударства, хотя и отвечают этим характеристикам, но налогамине являются, поскольку носят характер наказания или контрибу-ции.

Налоги поступают в пользу субъектов публичной власти – ор-ганов государственной власти или местного самоуправления. Этимони отличаются от платежей, называемых парафискалитетами,

Раздел II

193

взимаемых на тех же условиях, но установленных в экономическихили социальных интересах в пользу юридических лиц публичногоили частного права, не являющихся центральными или местнымиорганами государственной власти.

Правовое регулирование общественных отношений, возника-ющих в сфере налогообложения, осуществляется с помощью не-скольких отраслей права.

Главное место в указанном регулировании, конечно же, зани-мает налоговое право.

Налоговое право – это совокупность юридических норм, уста-навливающих налоговую систему государства, порядок взиманияналогов, а также ответственность за нарушение предписания на-логовых органов.

Налоговое право существует в форме налогового закона, кото-рый определяет порядок, форму, размер налогообложения, уста-навливает налоговые льготы, наделяет налоговые органы специ-альными полномочиями для обеспечения правильности и своев-ременности производства налоговых платежей.

Правовые нормы, регулирующие налоговые правоотношения,содержатся в различных источниках налогового права. Централь-ное место занимают нормативные акты, представленные большимколичеством различных законов и подзаконных актов, в которыхустанавливаются налоговые нормы, а также инструкции, разъяс-нения специальных финансовых и налоговых органов.

Законодательные акты, содержащие налоговые нормы, могутбыть сгруппированы в два основных блока:

- финансовые законы, содержащие налоговые нормы;- законы неналогового характера, содержащие отдельные нор-

мы, относящиеся к налоговому праву.В начале 90-х гг., наряду с другими преобразованиями соци-

ально-экономического характера, в России был осуществлен пер-вый этап реформ налоговой системы и налогового законодатель-ства. В 1991 г. был принят Закон РФ «Об основах налоговой систе-мы Российской Федерации». В течение 1992–1993 гг. серьезныеизменения вносились в механизм налогообложения и структуру


194

налогов. При этом неоднократно нарушался принцип определен-ности: вносимые изменения утверждались законодательными ак-тами задним числом 1. Например, имел место факт, когда измене-ние в Федеральный закон «Об акцизах», устанавливающее взи-мание акцизов с товаров, импортируемых из стран СНГ, было при-нято 7 марта 1996 г., опубликовано 13 марта 1996 г., однако подле-жащие уплате акцизы в соответствии с изменениями предписыва-лось исчислять с 1 февраля 1996 г. На издержки становления на-логовой системы можно также отнести и несоблюдение принципаудобности и определенности. Только в 1992 г. в налоговое законо-дательство семь раз вносились изменения и дополнения. Так, вЗакон РФ от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль с предприя-тий» различные изменения вносились 12 раз, а в Закон РФ от6 декабря 1991 г. «О налоге на добавленную стоимость» – 13 раз.Многократно вносились они и в 1997–1998 гг. в целях совершен-ствования налоговой и бюджетной систем.

С января 1999 г. вступил в силу Налоговый кодекс (НК РФ),который разрабатывался в течение двух предшествующих лет боль-шим количеством специалистов, ученых, практиков. В ходе подго-товки НК РФ были подвергнуты анализу 20 законов, более 200указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ и бо-лее тысячи нормативных актов субъектов Федерации2, то есть вседокументы, составляющие ранее пакет налогового законодатель-ства. Кодификация, проведенная в ходе подготовки НК, позволи-ла сократить число действующих законодательных актов, упоря-дочить внутреннюю структуру налогового законодательства, ус-тановить систему налогов и общие принципы налогообложения,упорядочить взаимоотношения налогоплательщиков и государ-ства.

1 В соответствии со ст. 57 Конституции РФ законы, устанавливающиеновые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратнойсилы не имеют.

2 Мудрых В.В. Ответственность за нарушения налогового законодатель-ства: Учеб. пособие для вузов. – М., 2001. С. 8.

Раздел II

195

Однако с принятием НК РФ работа по кодификации налоговогозаконодательства не может быть признана законченной. В частно-сти, о незавершенности кодификации говорит и тот факт, что нор-мы ответственности за нарушения налогового законодательствапродолжают содержаться в нескольких законодательных актах:Налоговом кодексе, Кодексе об административных правонаруше-ниях, Таможенном и Уголовном кодексах, ряде других законов.

Подобная подвижность налогового законодательства ведет косложнению его понимания широким кругом лиц, в той или инойстепени сталкивающимся с налоговым законодательством как впрофессиональной деятельности, так и в быту, и способствует уве-личению числа правонарушений в сфере налогообложения.

Вопросы совершенствования налогового законодательства ле-жат за пределами уголовного права и, соответственно, данногоисследования. Нам же представляется необходимым обозначитьроль и место уголовного права в процессе регулирования обще-ственных отношений, возникающих в сфере налогообложения.

Бытует мнение, что роль уголовного права в регулированиисферы налогообложения незначительна1. Безусловно, в роли регу-лятора налоговых правоотношений лидирующее место занимаютдругие отрасли права – налоговое, таможенное, финансовое и граж-данское. По замыслу законодателя, уголовно-правовые нормы дол-жны охранять сферу налогообложения, интересы государственно-го бюджета и таким образом, способствовать осуществлению соци-альной справедливости. «Уголовное право – одна из отраслей пра-ва, которой присущи все признаки, свойственные праву в целом, атакже специфические признаки, вытекающие из его отраслевой при-надлежности. От других отраслей оно отличается предметом, тоесть кругом регулируемых общественных отношений»2.

1 Ларичев В.Д., Гильмутдинова Н.С. Таможенные преступления. – М.,2001. С. 45.

2 Наумов А.В. Механизм уголовно-правового регулирования // Кримино-логические и уголовно-правовые идеи борьбы с преступностью. – М., 1996.С. 5.


196

Уголовно-правовой аспект регулирования налоговой системыРоссии – важнейший инструмент пополнения доходной части фе-дерального бюджета и смягчения социальной напряженности с вы-текающими от этого последствиями, в том числе и криминогенногохарактера.

Значение существования уголовно-правового регулированияотношений, возникающих в сфере налогообложения, вытекает изважности для государства данных отношений. Общеизвестно, чтоуголовное право представляет собой реакцию государства на наи-более опасные для интересов личности, общества и государствапосягательства.

Оно, в частности, призвано обеспечивать нормальное функ-ционирование чрезвычайно важной для государства системы на-логообложения посредством установления запрета на совершениеопределенных деяний, причиняющих значительный вред налого-вой системе государства, и установления уголовной ответственно-сти за нарушение этого запрета.

Уголовное право, с одной стороны, создает собственный методправового регулирования в виде установленного уголовно-право-вого запрета на совершение действий, наносящих ущерб налого-вой системе государства, а с другой стороны, усиливает иные пра-вовые запреты (административно-правовой, налогово-правовой),установленные законодателем за подобные действия, в целом под-черкивая общественную значимость правоотношений в сфере на-логообложения.

Раздел II

197

СОЦИАЛЬНАЯ ОБУСЛОВЛЕННОСТЬУГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ЗАПРЕТА УКЛОНЕНИЯ

ОТ УПЛАТЫ НАЛОГОВ С ОРГАНИЗАЦИИ

Борисичев А.А.,аспирант кафедры уголовного права


Исследования в области социологии уголовного права являют-ся перспективным направлением науки уголовного права. Как спра-ведливо отмечают некоторые ученые1 , право всегда должно посто-янно осуществляться в жизни и весьма важным представляетсяисследование вопросов, связанных с реализацией положений уго-ловного законодательства в реальной жизни, вопросов «жизни уго-ловного права» с различных сторон.

И ведь действительно, чем полнее закон отражает потребнос-ти практики, чем более социально обусловлен, тем он совершен-нее, сильнее и эффективнее воздействует на определенные груп-пы общественных отношений. Уголовно-правовой запрет не мо-жет существовать обособленно от социальной действительности,иначе говоря, он должен быть социально обусловлен, и запрет,содержащийся в ст. 199 «Уклонение от уплаты налогов и (или)сборов с организации» Уголовного кодекса РФ2 (далее – УК РФ), вэтом отношении не является исключением.

Поскольку диспозиция ст. 199 УК РФ является бланкетной исвязывает соответствующий уголовно-правовой запрет с наруше-нием законодательства РФ о налогах и сборах, в целях всесторон-ней оценки социальной обусловленности данной нормы следуетобратиться к источникам налогового права.

1 См., например: Маркунцов С.А. О необходимости изучения уголовно-правовой социологии // Юридическое образование и наука. 2011. № 3.С. 25-27.

2 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ(ред. от 28.07.2012) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.


198

В соответствии со ст. 1 Налогового кодекса РФ1 (далее – НКРФ), законодательство РФ о налогах и сборах состоит из НК РФи принятых в соответствии с ним федеральных законов. Исходяиз определения налога, закрепленного в ст. 8 НК РФ, одним изпризнаков налога, помимо его обязательности, индивидуальнойбезвозмездности, денежной формы налогового платежа, являет-ся цель налога, а именно – обеспечение деятельности государстваи (или) муниципальных образований. Представляется, что дан-ный признак налога является ключевым (но не единственным)критерием определения социальной обусловленности запрета,предусмотренного в ст. 199 УК РФ, поскольку налоги являютсяодним из перераспределительных механизмов финансовой сис-темы.

Отметим, что налог является многогранным понятием, что по-зволяет определять его с разных позиций: правовой, социальной,экономической, исторической и других, а также обуславливает раз-личное множество определений понятия налога в научных публи-кациях, монографиях и учебниках. В этом ключе следует отметитьинтересную точку зрения некоторых ученых, считающих, что пере-распределительные механизмы (в том числе, и налоговые) в целяхобеспечения публичных нужд появились намного раньше государ-ства и во многом подготовили возникновение последнего, заранеесоздав – в прямом и переносном смысле – «питательную среду»для существования государственной бюрократии2.

Таким образом, социальная сущность налогов в современнойэкономической доктрине не всегда связывается исключительно сгосударством, несмотря на то, что налоги составляют большуючасть доходов бюджетов современных государств. В соответствии

1 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля1998 г. № 146-ФЗ (в ред. от 29.06.2012 г.) // Российская газета от 6 августа1998 г., № 148-149.

2 См., например: Демин А.В. Государство или налоги: что раньше? (Обисторико-генетической связи государственности и налогообложения) // Госу-дарственная власть и местное самоуправление. 2009. № 8. С. 46-48.

Раздел II

199

со ст. 6 Бюджетного Кодекса РФ1 (далее – БК РФ) под бюджетомпонимается форма образования и расходования денежных средств,предназначенных для финансового обеспечения задач и функцийгосударства и местного самоуправления. Исходя из ст. 41 БК РФ, кдоходам бюджетной системы РФ относятся и налоговые доходы.Для полной «правовой картины» требуется упомянуть расходыбюджета, закрепленные в разделе 3 «Расходы бюджетов» БК РФ,среди которых ассигнования на: оказание государственных (му-ниципальных) услуг (выполнение работ), социальное обеспечениенаселения, предоставление бюджетных инвестиций юридическимлицам, не являющимся государственными (муниципальными) уч-реждениями, исполнение судебных актов по искам к РФ, субъек-там РФ, муниципальным образованиям о возмещении вреда, при-чиненного гражданину или юридическому лицу и т.д.

Нормы права, закрепляющие, например, общедоступность обра-зования2 или систему гарантированных государством экономичес-ких, правовых мер и мер социальной поддержки, обеспечивающихинвалидам условия для преодоления, замещения (компенсации) ог-раничений жизнедеятельности и направленных на создание им рав-ных с другими гражданами возможностей участия в жизни обще-ства3, остались бы без материального (экономического) наполнения,в случае «пустого» бюджета.

Вместе с тем, следует учитывать, что экономическая деятель-ность современного государства осуществляется в широких масш-табах и фактически трудно составить исчерпывающий переченьего экономических функций. Однако лауреат Нобелевской пре-мии по экономике 1986 г. Дж. Бьюкенен – представитель неоин-

1 Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ(ред. от 28.07.2012 г.) // Собрание законодательства РФ. 1998. № 31.Ст. 3823.

2 См: ст. 2 Закона РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании» //Собрание законодательства РФ. 2007. № 30. Ст. 3745.

3 См: ст. 2 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ«О социальной защите инвалидов в РФ» // Собрание законодательства РФ.1995. № 48. Ст. 4563.


200

стуциональной теории – в своем труде «Граница свободы»1 выде-ляет в качестве основных следующие экономические функции го-сударства – «государство защищающие» и «государство произво-дящее». Если первая функция представляет государство как спе-цификатора прав собственности в обществе, что упорядочиваетвоспроизводственный процесс и снижает неопределенность, товторая – как производителя общественных благ, участника про-цессов производства, обмена, распределения потребителем, иначеговоря «налоги в обмен на блага»2.

По существу, основная цель налога – покрытие существующихобщественных потребностей, обособленных от индивидуальныхпотребностей конкретного налогоплательщика. Однако, учитывая,что налогоплательщик является частью общества, в интересах ко-торого государство реализует функции правоохранительного исоциального характера, косвенная польза от уплаты налога длячастного лица всегда присутствует. Разумеется, что качество и раз-мер этой пользы не зависит от размера уплаченного лицом нало-га, так как государство реализует общественно-полезные функциив интересах всего социума, всех налогоплательщиков.

Таким образом, поскольку существует общественный спрос навыполняемые государством функции, иначе говоря, нормальноесостояние общественных отношений в которых балансирует пуб-личный и частный интерес, то в случае уклонения от уплаты нало-гов такой баланс нарушается, поскольку, с одной стороны, госу-дарство не сможет исполнить в полной мере свои функции (укло-нение от уплаты налогов по своей природе приносит вред государ-ству), с другой – нарушается финансовая дисциплина и, как след-ствие, нарушается принцип равенства и всеобщности налогооб-ложения, т.е. косвенно вред причиняется всему обществу в целом.

1 Бьюкенен Дж. М. Сочинения. Конституция экономической политики.Расчёт согласия. Границы свободы // Нобелевские лауреаты по экономике.Т. 1. – М., 1997. С. 232-235.

2 Киселев Е.А. Государство, экономика, общество: аспекты взаимодей-ствия. – М., 2000. С. 21-22.

Раздел II

201

Такое расширительное понимание негативных последствий ук-лонения от уплаты налогов отчасти декриминализирует данноепреступление в глазах общества, поскольку отсутствует четкостьотражения их в контексте конкретного вида общественного отно-шения. Вместе с тем, в Определении Конституционного суда РФ№ 390-О-О1 указывается, что ни норма Конституции РФ, ни меж-дународно-правовые акты, ни УК РФ не предполагают наличиепотерпевшего в качестве обязательного признака преступленияили условия привлечения к уголовной ответственности. Инымисловам, Конституционный суд РФ признал, что не существует кон-ституционно значимых правовых актов, возлагающих на феде-рального законодателя обязанность осуществлять криминализа-цию только тех общественно опасных деяний, вред от которыхпричиняется конкретному потерпевшему.

С похожей проблемой причинности столкнулись США в первойполовине ХХ в. В частности, во время Великой американской деп-рессии аналитики президента США Ф. Рузвельта пришли к выводу,что люди не хотят платить налоги. И тогда было организованоежедневное радиовещание по всей стране, где президент обращал-ся к каждому штату и объяснял, на что потрачены деньги налого-плательщиков: какие дороги уже проложены, какие плотины пред-стоит построить, сколько открыто школ и больниц. Эта информа-ционная политика плюс денежный печатный станок сделали своедело: народ воодушевился, деньги начали работать2. Это примертого, что социальная обусловленность правовой нормы не можетбыть оторвана от специальных способов, приемов и мер ее доведе-ния до общества, т.е. от процесса так называемого «обуславлива-ния». В этой связи представляется, что сам процесс по формиро-ванию обусловленности правовой нормы (запрета) является дина-

1 Определение Конституционного суда РФ от 16 апреля 2009 г. № 390-О-О«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Петрова РоманаНиколаевича на нарушение его конституционных прав пунктом «б» ч. 2ст. 242.1 УК РФ» // Архив Конституционного Суда.

2 http://rweek.ru/article/a-951.html


202

мичной материей, в итоге приводящий к результату, а именно ксоциальной обусловленности такого запрета, степень которой вомногом зависит от качества самого процесса. Но поскольку обще-ственные отношения, да и само общество, в XXI веке развиваетсяболее динамично, то регулярность пересмотра социальной обус-ловленности правовых норм резко возрастает.

Как отмечает А.Э. Жалинский, спрос на уголовное право возни-кает и меняется в обществе как реакция на необходимость реше-ния наиболее беспокоящих его вопросов. Сама проблема спроса направо поставлена экономистами, что является их несомненной зас-лугой. Эта проблема в ином виде изучалась в советской уголовно-правовой литературе в связи с процессами криминализации и дек-риминализации. Но теперь она должна исследоваться и действи-тельно исследуется на новой основе и с учетом изменившихся со-циально-экономических условий1 ,2. А.И. Коробеев охарактери-зовал криминализацию как процесс выявления общественно опас-ных форм индивидуального поведения, признания допустимости,возможности и целесообразности уголовно-правовой борьбы с нимии фиксации их в законе в качестве преступных и уголовно наказу-емых3.

Социальная обусловленность уголовно-правового запрета ук-лонения от уплаты налогов с организации отчасти подтверждает-ся его исторической стабильностью, постоянством существования.В истории всегда в той или иной форме существовал запрет укло-нения от уплаты налогов. Вместе с тем, форма и степень запрета

1 Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инст-рументальный анализ. – М., 2008. С. 65.

2 За 15 лет действия УК РФ, по подсчетам ученых, в него было внесеныизменения и дополнения 109 Федеральными законами. Только Особеннаячасть УК РФ дополнилась 44 новыми статьями (исключено из нее 9 статей).Подробнее об этом, например, см.: Маркунцов С.А. О некоторых тенденцияхизменения уголовно-правовых запретов // Уголовному кодексу РФ 15 лет:достижения, проблемы, тенденции: сборник научных статей / Под ред.В.И. Тюнина. – СПб., 2012. С. 18.

3 Коробеев А.И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы крими-нализации и пенализации. – Владивосток, 1987. С. 33-35.

Раздел II

203

определялась, в том числе, социально-экономическими условиями.На «эмбриональном» этапе становления налоговой системы России,а точнее Киевской Руси, имели место жестокие, с точки зрениясовременного человека, наказания за налоговые преступления, чтозачастую имело соответствующую обратную реакцию общества тоговремени на значительную налоговую нагрузку, и в этом смыслепримером является двойное налогообложение, установленное ки-евским князем Игорем, в отношении древлян. В XV-XVII вв. занеуплату налогов и пошлин ответчики подвергались телесным на-казаниям1. Петровская эпоха ознаменована тем, что уголовная от-ветственность за неуплату налогов по сути являлась финансовой изаключалась в двойном размере платежа. При становлении налого-вой системы дореволюционной России, происходящем на протяже-нии последних лет XIX столетия, быстрый рост государственныхпотребностей и переход страны от прежнего натурального крепос-тного хозяйства к денежному (например, отменена подушная по-дать) сделали неизбежным широкое развитие налогов и податейкак средств пополнения государственной казны, что требовало со-ответствующей уголовно-правовой охраны. Уложение о наказани-ях уголовных и исправительных 1845 г. содержало раздел VII «Опреступлениях и проступках против имущества и доходов казны»,который соответствовал существующей в то время в России нало-говой системе. Основной доход казне приносили косвенные налоги,что и делало необходимым создание досконально проработанногомеханизма уголовной ответственности за уклонение от их уплаты.

Более позднее Уголовное уложение 1903 г. содержало ст. 328,которая устанавливала ответственность в виде заключения в тюрь-му на срок не свыше шести месяцев и, сверх того, денежным взыс-канием не свыше одной тысячи рублей за «помещение в отчетах ибалансах предприятий, обязанных публичною отчетностью или при-

1 Соборное уложение 1649 г. содержит упоминания о так называемомправеже, которому подвергались неплатежеспособные должники и налого-плательщики: «А которые дворяне и дети боярские и всяких чинов люди ви(ы)сцовых в кабальных и бескабальных искех по судным делам будут обви-нены, и им или людем их стоять на правеже во сте рублех месяц».


204

равненных к сим последним, или в дополнительных сообщениях,или разъяснениях по сим отчетам заведомо ложных сведений, кло-нящихся к уменьшению промыслового налога, или освобождениюот него, совершенное членами правлений, ответственными агентамииностранных обществ, бухгалтерами и вообще лицами, подписав-шими или скрепившими неверные отчеты, баланс или дополни-тельные к ним сведения или разъяснения»1.

В УК РСФСР 1960 г. так же, как и в предшествующем уголов-ном законодательстве Советского периода, отсутствует норма, ус-танавливающая уголовную ответственность за уклонение от упла-ты налогов коммерческими организациями или предприятиями, чтообъясняется особыми функциями советской плановой экономичес-кой системы. В УК РФ вновь появляется норма об уголовной от-ветственности за уклонение от уплаты налогов с организации. Со-держательно диспозиция ст. 199 УК РФ схожа с диспозициейст. 328 Уголовного уложения 1903 г.

Таким образом, спрос на уголовное право в разные временаразличен и зависит он, в том числе, от социально-экономическихусловий, которые требуют постоянного мониторинга востребован-ности определенных уголовно-правовых запретов. На современ-ном этапе развития государства и общества уголовно-правовойзапрет уклонения от уплаты налогов с организации является со-циально востребованным.

Необходимость существование уголовно-правового запрета ук-лонения от уплаты налогов с организации в УК РФ косвенноподтверждается актуальными статистическими данными, а имен-но – общими сведениями о состоянии преступности за январь-июнь 2012 г.2 Так, за январь-июнь 2012 г. было выявлено 3686преступлений налоговой направленности. В общей массе выявлен-ных преступлений экономической направленности удельный вес

1 Ташкинов А.С. Уголовная ответственность за уклонение от уплаты на-логов в дореволюционной России // Законность. 2005. № 8. С. 8.

3 Общие сведения о состоянии преступности за январь-июнь 2012 г. раз-мещены на официальном сайте МВД РФ: www.mvd.ru/userfiles/sb_12_06.pdf

Раздел II

205

небольшой (из 118407 преступлений лишь 3686 налоговой направ-ленности). Вместе с тем, следует обратить внимание на статисти-ческие данные, характеризующие материальный ущерб от налого-вых преступлений, который в данный период составил более 19,5млрд. рублей, или 35% от всех преступлений экономической на-правленности. Такие характеристики налоговой преступности так-же свидетельствует о необходимости существования уголовно-пра-вового запрета уклонения от уплаты налогов с организации.

Социальная обусловленность данного уголовно-правового зап-рета отчасти подкрепляется так же тем, что организации являютсянаиболее крупными налогоплательщиками и принимают актив-ное участие в хозяйственном обороте. Следовательно, наиболеекрупные недополучения налогов стоит ожидать от организаций.К тому же организации признаются налогоплательщиками косвен-ных налогов (НДС и акциз), механизм расчета которых довольносложен, что способствует соблазну неуплаты налогов.

Таким образом, социальная обусловленность уголовно-право-вого запрета уклонения подтверждается функциями, назначени-ем и сущностью налогов, существенным ущербом для государстваи общества, который может нанести неуплата налогов с организа-ции, а так же спецификой экономической системы государства иисторическим развитием уголовного права.


206

К ВОПРОСУ ОБ ЭКСТРЕМИСТСКИХ ПРЕСТУПНЫХОБЪЕДИНЕНИЯХ В УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

РОССИИ

Мондохонов А.Н., к.ю.н.,начальник управления по надзору

за уголовно-процессуальной иоперативно-розыскной деятельностью

прокуратуры Забайкальского края

В последнее десятилетие в России особое значение приобрелвопрос экстремизма, в связи с чем были предприняты попыткисоздания законодательства, направленного на противодействиеего активным проявлениям. В частности, 25 июля 2002 года былпринят Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О про-тиводействии экстремистской деятельности», внесены измененияв ряд нормативно-правовых актов, регламентирующих деятель-ность и ответственность как отдельных граждан, так и обществен-ных и религиозных объединений.

Так, Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ вУголовный кодекс РФ были введены ст. 282.1 (организация экст-ремистского сообщества) и ст. 282.2 (организация деятельностиэкстремистской организации). Данные уголовно-правовые нормыбыли призваны упорядочить ответственность организаторов, ру-ководителей и участников организованных форм экстремистскихпроявлений. Однако структурная и системная непроработанностьэтих уголовно-правовых норм в рамках института соучастия впреступлении обусловила возникновение ряда проблем в право-применительной практике.

Основная проблема заключается в несоответствии положенийуказанных статей Особенной части УК положениям Общей частиУК. Так, определения «экстремистского сообщества» и «экстре-мистской организации» не соответствуют признакам организован-ных форм соучастия, регламентированным в ст. 35 УК РФ. Напри-мер, в понятии «экстремистского сообщества» ранее отсутствова-

Раздел II

207

ло указание на сплоченность – определяющий признак формысоучастия «преступное сообщество (преступная организация)» (внастоящее время отсутствует признак структурированности, вве-денный ФЗ от 3 ноября 2009 г. № 245-ФЗ в ст. 35 и 210 УК РФ), а впонятии «экстремистской организации» заложено легальное со-здание общественного или религиозного объединения либо инойорганизации.

Неоднозначность в части квалификации по признакам пре-ступного сообщества (преступной организации) можно отметитьв рамках анализа опубликованной судебной практики по делам опреступных объединениях, созданных на основе экстремистскихмировоззрений1 .

В специальной литературе также нет единого мнения относи-тельно формы соучастия, заложенной в основу понятий экстре-мистского сообщества и экстремистской организации. Например,одни авторы рассматривают «экстремистское сообщество» как видорганизованной группы2 , другие – как усовершенствованный видпреступного сообщества, понятие которого закреплено в ч. 4 ст. 35УК РФ3 , третьи – особым видом специального преступного сооб-щества (ст. 210 УК РФ)4 .

Некоторые специалисты считают, что общественная опасностьэкстремистских преступных объединений соотносится с обще-

1 См., например: Определение Верховного Суда Российской Федерации от05.02.2003 № 30-о02-17 // СПС КонсультантПлюс; Определение ВерховногоСуда Российской Федерации от 12.03.2003 № 19/1-кп002-100 // СПС Кон-сультантПлюс.

2 См., например: Тюнин В. Организация экстремистского сообщества //Уголовное право. 2006. № 3. С. 52.

3 См., например: Грошев А. Ответственность за организацию преступно-го сообщества (преступной организации): вопросы криминализации и право-применения // Уголовное право. 2004. № 3. С. 27.

4 См., например: Кашепов В. Квалификация преступлений экстремист-ской направленности // Уголовное право. 2007. № 3. С. 33; Комментарий кУголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.И. Радченко,А.С. Михлина (автор комментария к статье – В.А. Казакова). – СПб., 2008.С. 589.


208

ственной опасностью организованных преступных объединений(организованной группы и преступного сообщества (преступнойорганизации)), поэтому в уголовном законе необходимо разгра-ничить экстремистские формы соучастия, регламентировав и «эк-стремистское сообщество», и «экстремистскую организованнуюгруппу» в качестве разновидностей организованных форм соучас-тия1.

По мнению Н.Ф. Кузнецовой, ст. 282.1 и ст. 282.2 УК РФ подле-жат исключению из уголовного закона по причине не проработан-ности понятий «экстремизма» и «экстремистской деятельности»2.

При рассмотрении вопроса об обоснованности криминализа-ции экстремистских преступных объединений следует учитыватьряд значимых, на наш взгляд, моментов.

Во-первых, законодатель принципиально разграничивает эк-стремистское сообщество, которое изначально создается для под-готовки или совершения преступлений экстремистской направ-ленности, и экстремистскую организацию, деятельность которойстановится преступной после вступившего в законную силу реше-ния суда о ликвидации или запрете деятельности. При этом неисключается их взаимосвязь и возможность квалификации посовокупности ст. 282.1 и ст. 282.2 УК РФ. Одновременно уголов-ный закон предусматривает совершение преступлений экстреми-стской направленности, наряду с экстремистским сообществом иэкстремистской организацией, в составе организованной группы(например, п. «в» ч. 2 ст. 282 УК РФ).

Возникает вопрос, зачем криминализировать экстремистскоесообщество, если установлена ответственность за совершение пре-ступлений организованной группой? Полагаем, что законодатель

1 См., напр.: Узденов Р.М. Экстремизм: криминологические и уголовно-правовые проблемы противодействия: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. –М., 2006. С. 8.

2 См.: Кузнецова Н. Нужна ли модернизация уголовного права // Уголов-ное право. 2007. № 2. С. 134-135; См. также: Павлинов А.В. Криминальныйантигосударственный экстремизм: уголовно-правовые и криминологическиеаспекты: Автореф. дис. …докт. юрид. наук. – М., 2008. С. 26.

Раздел II

209

учитывал тот факт, что создание организованной группы рассмат-ривается как приготовление к тем преступлениям, для соверше-ния которых она создана. Однако уголовная ответственность на-ступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкомупреступлению (ч. 2 ст. 30 УК РФ). Согласно примечанию к ст. 282.1УК РФ в действующем уголовном законе предусмотрено 20 соста-вов преступлений экстремистской направленности, из которыхтолько 2 – особо тяжкие и 5 – тяжкие преступления, остальныеотносятся к категории небольшой и средней тяжести. Поэтомусоздание организованной группы, например, для совершения побо-ев по мотивам политической, идеологической, расовой, националь-ной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам не-нависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы(п. «б» ч. 2 ст. 116 УК РФ) или вандализма по вышеуказанныммотивам (ч. 2 ст. 214 УК РФ), срок наказания за которые не превы-шает двух и трех лет лишения свободы соответственно, остаетсявне сферы уголовно-правового регулирования. Другими словами,уголовный закон фактически не предусматривал ответственностиза создание и руководство организованной группой, которая име-ет целью совершение преступлений экстремистской направлен-ности, в связи с чем законодателем было принято решение о введе-нии уголовной ответственности за организацию экстремистскогосообщества со структурой уголовно-правовой нормы аналогичнойструктуре ст. 210 УК РФ. Однако отсутствие признака сплоченно-сти, а впоследствии структурированности, в числе признаков эк-стремистского сообщества до настоящего времени позволяют пра-воприменителю продолжать рассматривать данное преступноеобъединение в качестве разновидности организованной группы.

А.Г. Хлебушкин, анализируя конструкцию уголовно-правовойнормы об «экстремистском сообществе», приходит к выводу о наду-манности проблемы разграничения экстремистских преступныхобъединений, в связи с чем предлагает исключить ст. 282.1 из УКРФ и ввести ответственность за создание организованной преступ-ной группы в случаях, если она создается для совершения тех пре-ступлений, в отношении которых статьей Особенной части УК РФ


210

в качестве квалифицирующего или особо квалифицирующего обстоя-тельства предусмотрено их совершение организованной группой1.

Признавая определенную логичность такого предложения, и вцелом поддерживая необходимость криминализации создания,руководства и участия в организованной группе, думается, необ-ходимо учесть следующий момент.

Так, с точки зрения правоприменителя, вызывает возраженияпозиция автора о различной общественной опасности организо-ванных групп, которая предопределяет необходимость ограниче-ния применения уголовной ответственности за создание органи-зованной группы. Повышенная общественная опасность преступ-лений, совершенных в составе организованной группы либо пре-ступного сообщества (преступной организации), определяется нехарактером самого деяния, а организованным способом его совер-шения. Именно поэтому законодатель выделяет организованнуюгруппу в качестве квалифицирующего и отягчающего обстоятель-ства, а преступное сообщество (преступную организацию) – в ка-честве самостоятельного состава преступления. Таким образом,выступая за криминализацию создания организованной группы,было бы некорректным делить организованные группы в зависи-мости от их общественной опасности, тем более, если это делениепроизводится не по степени организованности, а по степени об-щественной опасности преступлений. Представляется, что самфакт создания организованной группы независимо от преступле-ний, с целью совершения которых она создается, должен получатьсвою уголовно-правовую оценку.

Соответственно легальное определение экстремистского сооб-щества вобрало в себя признаки как преступного сообщества (пре-ступной организации), так и организованной группы. Таким об-разом, в целях унификации положений и единообразного толко-вания уголовного закона, на наш взгляд, возможны несколькопутей решения сложившейся проблемы.

1 См.: Хлебушкин А.Г. Экстремизм: уголовно-правовой и уголовно-поли-тический анализ. – Саратов, 2007. С. 87-88.

Раздел II

211

Первый путь – признать экстремистское сообщество разновид-ностью преступного сообщества (преступной организации), в свя-зи с чем ввести в понятие экстремистского сообщества признакиструктурированности и единого руководства; ввести в уголовныйзакон понятие экстремистской организованной группы; привестив соответствие с объективной стороной преступления, видами иразмерами наказания за создание, руководство и участие в пре-ступном сообществе (преступной организации) (ст. 210 УК РФ)объективную сторону, виды и размеры наказания за создание,руководство и участие в экстремистском сообществе (ст. 282.1 УКРФ).

Второй вариант – рассматривать экстремистское сообщество вкачестве разновидности организованной группы, которая можетвыступать структурным подразделением преступного сообщества(преступной организации). В таком случае были бы логичнымизамена понятия «экстремистского сообщества» понятием «экст-ремистской организованной группы» и криминализация созданияорганизованной группы, руководства ею и (или) участия в ней.

И наконец, третий путь может представлять собой отказ отпонятия экстремистского сообщества как самостоятельного видапреступного объединения и квалификацию преступлений экстре-мистской направленности в рамках «стандартных» организован-ной группы или преступного сообщества (преступной организа-ции) с криминализацией создания организованной группы, руко-водства ею и (или) участия в ней.

И если изначально мы склонялись к целесообразности реали-зации первого варианта, то при дальнейшем размышлении прихо-дим к выводу об оптимальности движения по третьему пути с це-лью максимальной унификации и формализации уголовного за-кона.

Второй момент касается объекта преступления, предусмотрен-ного ст. 282.2 УК РФ, каковым, на наш взгляд, все-таки являютсяобщественные отношения в сфере правосудия. Это подтверждает-ся самим механизмом привлечения к уголовной ответственностиорганизаторов и участников экстремистской организации. Так, для


212

уголовного преследования последних правоприменителю требуетсясначала добиться признания общественного или религиозного объе-динения «экстремистским» в судебном порядке. И только послеустановления факта осуществления экстремистской деятельностии вынесения судебного решения, вступившего в законную силу,возможно привлечение организаторов и участников к уголовнойответственности за дальнейшую аналогичную деятельность экстре-мистской организации. Поэтому указанная «привязка» уголовнойответственности к судебному решению, а точнее, к его неисполне-нию, позволяет отнести это деяние к преступлениям против пра-восудия, а не к преступлениям против основ конституционногостроя и безопасности. В частности, А.Г. Хлебушкиным предлагает-ся исключить ст. 282.2 из уголовного закона и ввести уголовно-правовую норму, регламентирующую ответственность за неиспол-нение судебного решения о ликвидации или запрете деятельностиобщественного или религиозного объединения1. Полагаем, что та-кое предложение логично и заслуживает поддержки.

На основании изложенного, считаем, что исключение из уго-ловного закона ст. 282.1 и ст. 282.2 прекратит дискуссии относи-тельно признаков и видовой принадлежности экстремистских пре-ступных объединений в уголовном законодательстве России.

1 Хлебушкин А. Экстремизм: уголовно-правовой и уголовно-политиче-ский анализ. – Саратов, 2007. С. 16. См. также: Кашепов В. Квалификацияпреступлений экстремистской направленности // Уголовное право. 2007.№ 3. С. 34.

Раздел II

213

О СОЦИАЛЬНОЙ ОБУСЛОВЛЕННОСТИВВЕДЕНИЯ НОВЫХ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ЗАПРЕТОВ

В СФЕРЕ ОХРАНЫ ЛИЧНОЙ СВОБОДЫВ УК ГЕРМАНИИ

Уманский А.В.,научный сотрудник

Института уголовного права и процессаКельнского университета

Маркунцов С.А., к.ю.н., доцент,доцент кафедры уголовного права

Национального исследовательскогоуниверситета

«Высшая школа экономики»

Общая характеристика системы преступных деяний против лич-ной свободы по УК Германии. Преступные деяния против личнойсвободы, входящие в систему преступных деяний против личности,объединены в раздел XVIII Особенной части УК Германии (§§ 232-241а), который носит одноименное название. К преступным деянияпротив личной свободы относятся: похищение человека (§ 234),угон человека (§ 234а), похищение несовершеннолетних (§ 235),незаконное лишение свободы (§ 239), принуждение(§ 240), угроза совершением преступления (§ 241) и др. Следуетотметить, что свобода личности в Германии охраняется не тольконормами раздела XVIII, но и нормами, расположенными в иныхразделах Особенной части, в которых личная свобода охраняетсянаряду с иными правоохраняемыми благами1 . Содержание разде-ла восходит к принятию Кодекса, но, разумеется, часто изменя-лось. Существенные новеллы были внесены в ходе последней уго-

1 Серебренникова А.В. Раздел IV «Уголовное право ФРГ» // Уголовноеправо зарубежных стран. Общая и Особенная части: учебник / под ред.И.Д. Козочкина. – М., 2010. С. 874.


214

ловно-правовой реформы1 ,2 . Х.-Х. Ешек пишет, что лучшей защитеродительского и иного права заботы (Sorgenrecht) для малолетнихи собственно защите малолетних служит введенная шестой уго-ловно-правовой реформой новая редакция § 235 о похищении ма-лолетних; против растущего феномена «продажи» детей за воз-награждение направлены новые предписания о торговле детьми(§ 236); изменения были внесены в § 240 и пр.3 Деятельность зако-нодателя указывает на проблемы, возникающие в данной сфере,их разнообразие и изменчивость4. Многие преступления в данномразделе, как указывается в литературе, порождены новейшим раз-витием и приобрели особую актуальность5. Не исключением в этомсмысле являются и новые уголовно-правовых запреты, введенныев раздел XVIII раздел УК Германии сравнительно недавно.

Уголовно-правовой запрет преследования. Значительные изме-нения в XVIII раздел «Преступные деяния против личной свобо-ды» УК Германии были внесены Сороковым законом от 22 марта2007 г. «О внесении изменений в уголовное законодательство»6.Речь идёт о последних инициативах законодателя по защите отнарушения спокойствия, которые ещё с 2001 г. упоминались в рам-ках гражданского и публичного права в совокупности с введением

1 Речь идет о последней основополагающей реформе Особенной частиУголовного уложения была осуществлена в 1998 г. Шестым законом о рефор-ме уголовного права. См.: Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федера-тивной Республики Германия: текст и научно-практич. комментарий. – М.,2010. С. 7.

2 Жалинский А.Э. § 4. «Преступления против личной свободы» раздела IПреступления против личности (Straftaten gegen die Person) // Жалинский А.Э.Современное немецкое уголовное право. – М., 2004. С. 397.

3 Jesheck H.-H. Einfhhrung. StGB. 38. Aufl. - Mhnchen, 2002. S. 27.4 Жалинский А.Э. § 4. «Преступления против личной свободы» раздела I

Преступления против личности (Straftaten gegen die Person) // Жалинский А.Э.Современное немецкое уголовное право. – М., 2004. С. 397.

5 См.: Arzt G., Weber U. Strafrecht. Besonderer Teil. – Bielefeld, 2000. S. 221,222.

6 Bundesgesetzblatt I. S. 354.

Раздел II

215

понятийного аппарата для отрасли уголовного права1. Такие поло-жения содержал, в частности, Закон от 1 января 2002 г. «О граж-данско-правовой защите от насилия», которым вводился бланкет-ный состав неповиновения законным предписаниям (§ 4). В каче-стве наказания за данный уголовный проступок было предусмот-рено лишение свободы на срок до одного года или денежныйштраф. В научном сообществе считалось, что уголовно-правоваяохрана неприкосновенности частной жизни лица от преступныхпосягательств была реализована на достаточном уровне посред-ством существовавших уголовно-правовых запретов2. Ввиду этоговыделение в УК Германии отдельного § 238 «Преследование» нео-днократно подвергалось критике3. Большинство ранних законо-проектов Бундестага и Бундесрата4 были критически оценены ча-стью ученых, полагающих, что законодатель действует необдуман-но5. Одновременно другая часть ученых, указывая на отсутствиеуголовно-правовой охраны потенциальных жертв преследования,выступала за введение соответствующей нормы6. Суть данной про-блемы состояла в точном определении правовых ценностей, под-лежащих защите соответствующим уголовно-правовым запре-

1 См., например: Закон от 1 января 2002 г. «О гражданско-правовой за-щите от насилия».

2 До изменений, внесенных Сороковым законом уголовно-правовая охра-на неприкосновенности частной жизни лица осуществлялась посредством§123 «Нарушение неприкосновенности жилища», раздел XIV «Оскорбление»(§§ 185-200), § 223 «Нанесение телесных повреждений», § 303 «Повреждениевещей», § 240 «Принуждение» и § 241 «Угроза».

3 О преимуществах семейного права в случае преследования в семейнойсфере см.: Krhger M. Stalking als familien- und strafrechtliches Problem. // Familie.Partenrschaft. Recht. 2011. № 3. S. 219-224.

4 Об истории становления и развития § 238 УК Германии см.: Seiler M.§ 238 StGB – Analyse und Auslegung des Nachstellungstatbestandes. – Saarbrhcken,2010. S. 64. Gericke J. Mhnchener Kommentar zum StGB, Band 4. / Joecks W.,Miebach K. – Mhnchen, 2012. § 238 Rn 4.

5 См.: Gericke J. Mhnchener Kommentar zum StGB, Band 4. / Joecks W.,Miebach K. - Mhnchen, 2012. § 238 Rn 8.

6 См.: Mitsch W. Der neue Stalking-Tatbestand im Strafgesetzbuch. // NeueJuristische Wochenschrift. 2007. № 18. S. 1237-1242.


216

том1. Законодатель решил, что должна быть защищена неприкос-новенность частной жизни2. Составы преступлений, входящие вданную группу, обеспечивают гарантии реализации личностныхправ и свобод, основанных на конституционных правах каждогочеловека (ст. 1 и 2 Конституции Германии)3.

В действующей редакции § 238 «Преследование» УК Герма-нии содержит простой (абз. 1) и два квалифицированных состава(абз. 2 и 3), а также положения о порядке возбуждения уголовногодела (абз. 4). В соответствии с абз. 1 § 238 УК Германии уголовнонаказуемым является незаконное, настойчивое преследование че-ловека посредством:

1. установления с ним пространственной близости;2. попыток установления с ним контакта через СМИ, иные сред-

ства коммуникации или третьих лиц;3. злоупотребления персональными данными лица в целях при-

обретения для него товаров или услуг или привлечения третьихлиц к установлению с ним контакта;

4. угроз лишения жизни, нарушения телесной неприкосновен-ности, причинения вреда здоровью или лишения свободы самоголица или близкого ему лица;

5. совершение сопоставимых деяний, в высокой степени нару-шающих право на жизнь и личную неприкосновенность4.

Предельное наказание за совершение данного уголовного про-ступка – до трёх лет лишения свободы или денежный штраф. Всоответствии с абз. 2 § 238 УК Германии наказание в виде лише-ния свободы от трёх месяцев до пяти лет назначается в случае,

1 Такие аргументы первым высказал Г. Штейнберг. См.: Steinberg G.Nachstellen – ein Nachruf? // Juristenzeitung. 2006. № 1. S. 30-33.

2 Bundestagsdrucksache 16/575 (Документы Бундестага – официальное пар-ламентское издание). S. 6.

3 См.: Fischer T. Kommentar zum Strafgesetzbuch und Nebengesetze. – Mhnchen,2012. § 238 Rn 2.

4 Перевод текста абз. 1 § 238 УК Германии также см.: Головненков П.В.Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Герма-ния: научно-практический комментарий и перевод текста закона. – М., 2012.С. 201-202.

Раздел II

217

когда при этом потерпевший, его родственник или близкое дляпотерпевшего лицо подвергается смертельной опасности либо опас-ности причинения тяжкого вреда здоровью. Если действия пре-ступника вызвали последующую смерть потерпевшего, его род-ственника или близкого для потерпевшего лица, то эти действиярассматриваются как преступление и пределы наказания соответ-ственно повышаются в соответствии с абз. 3 § 238 УК Германии,составляя от одного до десяти лет лишения свободы. Согласно абз.4 § 238 УК Германии, по общему правилу, уголовный проступок,предусмотренный абз. 1 § 238 УК Германии, является делом част-ного обвинения. Это означает, что такое дело возбуждается по за-явлению потерпевшего, за исключением случаев, когда уголовноепреследование в публичном порядке вызвано особым обществен-ным интересом, обусловливающим вмешательство государствен-ных органов. В дополнение были законодательно закреплены ос-нования для ареста при опасности рецидива квалифицированно-го вида преследования (абз. 2 и 3 § 238 УК Германии), понятиекоторого дается № 1 абз. 1 § 112а УПК Германии.

Юридико-технические особенности § 238 «Преследование» УКГермании подвергались активной критике. Критические отзывыбыли по вопросу толкования некоторых понятий, используемыхпри описании уголовного проступка в абз. 1 § 238 УК Германии. Вчастности, понятия «противозаконное (недозволенное)», «пресле-довать»1 и «настойчивость» признавались размытыми2.

Наиболее резонансными в этом смысле оказалось положение №5 абз. 1 § 238 УК Германии, вводящее в описание уголовногопроступка понятие «действия иным сопоставимым образом»3 По-мимо доктринальной критики Федеральный суд юстиции4 также

1 Данное понятие воспринято из § 292 «Браконьерство» УК Германии.2 См.: Eden J. § 238 StGB: Vier neue Abs@tze gegen den Stalker. // Zeitschrift

fhr Internationale Rechtsdogmatik. 2008. № 3. S. 126.3 Bundestagsdrucksache 16/3641. S. 14.4 Об элементах судебной системы Германии, например, см.: Главу 2. «Эле-

менты судебной системы» раздела III «Судебная власть» // Жалинский А., Ре-рихт А. Введение в немецкое право. – М., 2001. С. 217-238.


218

усомнился в конституционности и определённости указанных по-ложений (абз. 2 ст. 103 Конституции Германии1)2. Суд при этомссылается на непредсказуемость возможного поведения лиц (по-тенциальных преследователей)3.

В целом научное сообщество скептически отозвалось о выде-лении в УК Германии самостоятельного § 238 «Преследование»,полагая, что эта мера не служит эффективной защите прав потен-циальных жертв и не имеет превентивного значения4. Несмотряна это, представляется, что значение описанных положений дляпрактики достаточно значимо, так как по статистике ежегодно ре-гистрируется порядка 25-30 тысяч заявлений о преследованиях5.

Уголовно-правовой запрет принудительного бракосочетания. За-коном от 23 июня 2011 г. «О борьбе с принудительным бракосочета-нием и улучшением защиты потерпевших от принудительного бра-ка»6 были внесены изменения, во-первых, в жилищное законодатель-ство и положения о предоставлении убежища, а, во-вторых, был вве-дён уголовно-правовой запрет принудительного бракосочетания, зак-

1 В соответствии с абз. 2 ст. 103 Конституции Германии «Деяние можетбыть наказано, только если его наказуемость была установлена законом досовершения этого деяния». См.: Конституция Германии // Конституции госу-дарств Европейского Союза / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. – М., 1999.С. 216.

2 См. обзор судебных решений: Gericke J. Mhnchener Kommentar zum StGB,Band 4. / Joecks W., Miebach K. - Mhnchen, 2012. § 238 Rn 34.

3 BGHSt 54, 189, 193 (Собрание решений Федерального Верховного судапо уголовным делам. Т. 54. С. 189, 193).

4 См.: Gazeas N. «Stalking» als Straftatbestand – effektiver Schutz oderstrafrechtlicher Aktionismus? // Kritische Justiz. 2006. № 3. S. 264; Gericke J.Mhnchener Kommentar zum StGB, Band 4. / Joecks W., Miebach K. – Mhnchen,2012. § 238 Rn 63.

5 См.: Gericke J. Mhnchener Kommentar zum StGB, Band 4. / Joecks W.,Miebach K. – Mhnchen, 2012. § 238 Rn 11. При этом необходимо отметить, чтотолько от 500 до 1000 дел в год завершаются вынесение приговора суда, чтообусловлено проблематичностью доказательств. Об этом см.: Peters S. DerTatbestand des § 238 StGB (Nachstellung) in der staatsanwaltlichen Praxis. // NeueZeitschrift fhr Strafrecht. 2009. № 5. S. 241.

6 Bundesgesetzblatt I. S. 1266.

Раздел II

219

репленный в § 237 УК Германии1. Принудительный брак существует вГермании, прежде всего, в среде молодых неженатых мигрантов, гдепровозглашаются традиционные подходы к пониманию институтасемьи. Потерпевшими от подобных противоправных деяний в основ-ном являются молодые неженатые девушки и женщины. В качествепреступников, как правило, выступают члены семей самих потер-певших: женихи либо родители супругов (потенциальных супругов).Средства принуждения также отличаются разнообразием. Для за-щиты пострадавших общественное внимание к данной проблеме иборьба с принудительным браком должны быть усилена. Предпри-нимавшиеся до 2011 г. попытки совершенствования положение обособо тяжких случаях принуждения (№ 1 предл. 2 абз. 4 § 240 «При-нуждение» УК Германии2) и применения его к рассматриваемымслучаям оказались недостаточными. Потребовался чёткий сигналгосударства, свидетельствующий о необходимости особой охраныотношений семьи и законного брака. Использование уголовно-пра-вовых механизмов государством было призвано, прежде всего, обо-значить незаконность брака под принуждением3.

Абзац 1 § 237 УК Германии принудительным бракосочетаниемпровозглашает противоправным вступление в брак по приказу с

1 Ранее § 237 «Похищение человека против его воли» УК Германии былисключен Тридцать третьим законом о внесении изменений в уголовное за-конодательство (Bundesgesetzblatt I. S. 1607). См.: Уголовное уложение (Уго-ловный кодекс) Федеративной Республики Германия: текст и научно-прак-тич. комментарий. – М., 2010. С. 177. Перевод названия действующего § 237УК Германии в ряде случаев дается как «Насильственное бракосочетание».См.: Головненков П.В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) ФедеративнойРеспублики Германия: научно-практический комментарий и перевод текста за-кона. – М., 2012. С. 201.

2 В действующей редакции № 1 предл. 2 абз. 4 § 240 «Принуждение» УКГермании – «принуждает другое лицо к действию сексуального характера».Альтернатива «к заключению брака» исключена из особо тяжких случаевпринуждения ввиду введения самостоятельного § 237 «Принудительное бра-косочетание» УК Германии. См.: Головненков П.В. Уголовное уложение (Уго-ловный кодекс) Федеративной Республики Германия: научно-практическийкомментарий и перевод текста закона. – М., 2012. С. 204.

3 Bundestagdrucksache 17/4401. S. 9.


220

использованием насилия или под угрозой его применения, при ко-торой регистрация брака не может расцениваться добровольной.Данный уголовный проступок наказывается лишением свободы насрок от шести месяцев до пяти лет. Абзац 2 § 237 УК Германиитакже важен для квалификации обозначенного противоправногодеяния. В данном абзаце установлено, что аналогичным образомнаказывается лицо, которое для совершения принудительного бра-косочетания «с помощью насилия, угроз применения ощутимоговреда или обмана выводит жертву за пространственные пределыдействия УК Германии или не выпускается оттуда». Таким обра-зом, законодатель уже отделяет преступления смежное насиль-ственному угону человека (§ 234а «Угон человека» УК Германии1),которое предшествует во времени принудительному заключениюбрака. Использование данной конструкции зачастую позволяет пред-видеть неправомерное вступление в брак и обеспечивает гарантиизащиты от «похищения невесты» и «заключения фиктивного бра-ка»2. Интересным представляется лишь тот факт, что сам по себеугон человека рассматривается как преступление (в соответствии сабз. 1 § 234а УК Германии наказывается лишением свободы насрок не менее одного года), тогда как квалифицированный видпринудительного бракосочетания (абз. 2 § 237 УК Германии), пред-ставляющий собой, по существу, составное преступление (обычноепринудительное бракосочентание соединенное с угоном человека),рассматривается немецким законодателем как уголовный просту-

1 В соответствии с абз. 1 § 234а УК Германии «тот, кто путем обмана, угрозили насилия угоняет другого человека за пределы пространства действия на-стоящего Закона, или побуждает его туда податься, или препятствует его воз-вращению оттуда и таким образом подвергает его опасности политическогопреследования, сопряженного, вследствие противоречащего принципам право-вого государства применения к нему мер насилия и произвола, с причинениемвреда его физической целостности или жизни, потерей свободы или ощутимымухудшением его профессионального или экономического положения, – нака-зывается…». См.: Головненков П.В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс)Федеративной Республики Германия: научно-практический комментарий и пе-ревод текста закона. – М., 2012. С. 198-199.

2 Bundestagdrucksache 17/4401. S. 13.

Раздел II

221

пок. Покушение на принудительное бракосочетание признается всоответствии с абз. 3 § 237 УК Германии наказуемым. В абз. 4 §237 законодателем допускается установление более мягкого нака-зания за «менее тяжкие случаи» принудительного бракосочетания(лишение свободы на срок до трех лет или денежный штраф), приэтом определение возможности применения данной нормы остав-ляется на усмотрение судьи.

Правовой ценностью, охраняемой § 237 УК Германии, являетсясвобода вступления в брак, защищаемая абз. 1 ст. 6 КонституцииГермании1 и ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основныхсвобод2. Неочевидным, однако, является статус так называемых бра-ков по договору, когда решение о вступлении в брак будущими суп-ругами всё-таки принималось свободно, а их выбор относительнозаключения брака ничьей волей не ограничивался3. Не подпадаеттакже под действие § 237 УК Германии заключение однополых со-юзов, так как оно противоречит культурным основаниям тех куль-тур, в которых принято принудительные бракосочетания4.

Большинство ученых положительно отнеслись к введению уго-ловной ответственности за принудительное бракосочетание5. Кри-

1 В соответствии с абз. 1 ст. 6 Конституции Германии «Брак и семья нахо-дятся под особой защитой государства». См.: Конституция Германии // Кон-ституции государств Европейского Союза / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. –М., 1999. С. 182.

2 Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим,4 ноября 1950 г.). // Собрание законодательства Российской Федерации от8 января 2001 г., № 2, ст. 163.

3 Bundestagdrucksache 17/4401. S. 8.4 См.: Sering C. Das neue «Zwangsheirat-Bekдmpfungsgesetz» // Neue Juristische

Wochenschrift. 2011. № 30. S. 2162.5 См.: Bhlte J./Becker R. Der Begriff der Ehe in § 237 StGB. // Zeitschrift fhr Internationale

Strafrechtsdogmatik. 2012. № 3. S. 67; Eichenhofer J. «Das Gesetz zur Bek@mpfung derZwangsheirat» // Neue Zeitschrift fhr Verwaltungsrecht. 2011. № 13.S. 794; Eisele J./ Mayer C.F. Strafbarkeit der Zwangsheirat nach § STGB § 237 StGB imLichte des Internationalen Straf- und Privatrechts. // Neue Zeitschrift fhr Strafrecht. 2011.№ 10. S. 552; Fadlalla M. Zwangsheirat – die ?nderungen des Personenstandsgesetzes unddas neue Gesetz zur Bek@mpfung der Zwangsheirat. // Familie. Partnerschaft. Recht. 2011.№ 10. S. 450; Letzgus K. Der neue Straftatbestand der Zwangsheirat. // Familie. Partnerschaft.Recht. 2011. № 10. S. 453. Sering C. Das neue «Zwangsheirat-Bek@mpfungsgesetz». //Neue Juristische Wochenschrift. 2011. № 30. S. 2165.


222

тикуется, однако, что предпосылкой к принятию указанной нормыпослужили скорее символические, нравственные и культурные дог-мы1. Недостатком § 237 УК Германии считается изъятие браков,соответствующих правилам нравственности, к примеру, браки в руслемусульманского права, которые при этом государственным обра-зом не регистрируются2. Также отмечается, что абз. 2§ 237 УК Германии не входит в перечень преступлений, предус-мотренных § 6 «Деяния, совершаемые за пределами Германии, на-правленные против интересов, защищаемых международным пра-вом» УК Германии, на которые распространяется действие немец-кого уголовного права, независимо от права, действующего поместу совершения этих преступлений. По этой причине отсутствиерегулирования уголовного преследования иностранцев (в зарубеж-ных странах) за совершение соответствующего противоправногодеяния считается одним из существенных пробелов немецкого уго-ловного права3. Наказуемость покушения на данный уголовныйпроступок описана в уголовном законе размыто. В целом, по оцен-ке большинства немецких ученых, § 237 «Принудительное брако-сочетание» УК Германии не способствует обеспечению необходи-мой защиты прав потерпевших4.

1 См.: Valerius B. Gedanken zum Straftatbestand der Zwangsheirat (§ 237StGB). // Juristische Rundschau. 2011. № 10. S. 434; Yerlikaya H./Cakir-CeylanE. Zwangs- und Scheinehen im Fokus staatlicher Kontrolle. // Zeitschrift fhrInternationale Strafrechtsdogmatik. 2011. № 4. S. 213. Fischer T. Kommentar zumStrafgesetzbuch und Nebengesetze. – Mhnchen, 2012. § 237 Rn 2a. Т. Фишерназывает эту норму «несущественной законодательной лирикой».

2 См.: Bhlte J./Becker R. Der Begriff der Ehe in § 237 StGB. // Zeitschrift fhrInternationale Strafrechtsdogmatik. 2012. № 3. S. 65.

3 См.: Eisele J./Mayer C.F. Strafbarkeit der Zwangsheirat nach § 237 StGB imLichte des Internationalen Straf- und Privatrechts. // Neue Zeitschrift fhr Strafrecht.2011. № 10. S. 551; Sering C. Das neue «Zwangsheirat-Bek@mpfungsgesetz». //Neue Juristische Wochenschrift. 2011. № 30. S. 2163.

4 См.: Letzgus K. Der neue Straftatbestand der Zwangsheirat. // Familie.Partnerschaft. Recht. 2011. № 10. S. 456; Sering C. Das neue «Zwangsheirat-Bek@mpfungsgesetz». // Neue Juristische Wochenschrift. 2011. № 30. S. 2165.

Раздел II

223

Итак, введение таких новых уголовно-правовых запретов пре-следования и принудительного бракосочетания в «Преступныедеяния против личной свободы» УК Германии было обусловленоновыми тенденциями в развитии немецкого общества, с одной сто-роны развитием информационных технологий и коммуникаций, сдругой – изменением структуры населения страны. Введение ука-занных уголовно-правовых запретов вызвало неоднозначную ре-акцию научного сообщества, прежде всего, в силу юридико-техни-ческого несовершенства.

КРИМИНОЛОГИЧЕСКАЯ И СОЦИАЛЬНАЯОБОСНОВАННОСТЬ УСТАНОВЛЕНИЯ

УГОЛОВНОГО ЗАПРЕТА В СФЕРЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЙНЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ

Хилюта В.В., к.ю.н., доцент,заведующий кафедрой уголовного права

и криминологииГродненского государственного университета

им. Я. Купалы

В современных экономических условиях защита прав и закон-ных интересов становится одной из основных задач государства.Наибольшую опасность представляют недобросовестные посяга-тельства на эти права, которые не только затрагивают частныеинтересы, но и подрывают доверие в экономическом обороте, ли-шая экономику важного финансового источника – кредитов иинвестиций, без чего не может нормально развиваться народноехозяйство1 . Банкротство, с точки зрения экономических отноше-ний рыночного общества, представляет собой цивилизованную формупоражения в конкурентной борьбе, своеобразный способ оздоров-ления экономики путем исключения неплатежеспособного субъек-

1 Клепицкий И.А. Банкротство как преступление в современном уголов-ном праве // Государство и право. 1997. № 11. С. 52.


224

та из гражданского оборота с учетом интересов не только креди-торов, но и должника, исключая при этом криминальные способыполучения долга1.

Банкротство является неизбежным следствием конкуренции.Поэтому в экономике рыночного общества банкротство – обычноесоциальное явление и может быть следствием как просчетов в хо-зяйственной деятельности (в частности, в предпринимательской),так и объективных причин – неблагоприятной экономической си-туации, случайного стечения обстоятельств, нерациональной эко-номической политики государства и т.п.2 Поэтому сам по себе фактбанкротства свидетельствует только о неудаче в хозяйственнойдеятельности и не должен быть поводом для возникновения уго-ловно-правовых отношений. Однако в случаях, когда с этим фак-том связаны определенные общественно опасные деяния, возмож-на и уголовная ответственность.

Для многих зарубежных государств институт несостоятельнос-ти (банкротства) весьма распространенное экономико-правовоеявление, которое лишь в очередной раз подтверждает наличие кон-куренции, борьбы за наиболее эффективное ведение дел в эконо-мической сфере. Вместе с тем, и зарубежная экономика не свобод-на от недобросовестных хозяйствующих субъектов, которые весь-ма часто используют действующие законы, нормальную процеду-ру банкротства для обмана, для сокрытия имущества от кредито-ров и т.д. Проблема борьбы с криминальным банкротством осо-бенно остро стоит во многих современных государствах, т.к. онасвязана с причинением значительного вреда субъектам хозяйство-вания и требует адекватных мер реагирования со стороны государ-ства. В этом аспекте наша страна не является исключением из об-щего правила и существующая законодательная база направлена

1 Колб Б. Объективная сторона криминальных банкротств // Законность.2001. № 1. С. 13.

2 См.: Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украиныот 5 апреля 2001 г. / Под ред. Н.И. Мельника, Н.И. Хавронюка. – Киев, 2002.С. 629.

Раздел II

225

на обеспечение защиты экономических интересов субъектов хозяй-ствования (как должников, так и кредиторов), общества, государ-ства.

Как известно, экономическое значение легального институтаэкономической несостоятельности (банкротства) заключается вперераспределении собственности от неэффективных собственни-ков к эффективным. Криминальное банкротство также направле-но на передел собственности. Однако если легальная смена соб-ственника происходит с учетом критерия общественной эффек-тивности, то криминальное банкротство наносит вред интересамобщества в лице кредиторов субъекта хозяйствования. Поэтомуодной из немаловажных экономических предпосылок установле-ния уголовной ответственности за банкротство на современномэтапе развития белорусского общества является необходимостьпредотвращения использования института несостоятельности вкачестве инструмента неправомерного передела собственности,сфер влияния на рынках, устранения неугодных конкурентов. Воз-можные злоупотребления в процессе совершения банкротства под-рывают веру в силу закона, способность государства в целом уста-новить порядок в экономической сфере, гарантировать социальныеи трудовые права граждан1.

Итак, социально-экономическими основаниями установленияуголовной ответственности за действия, связанные с осуществле-нием криминального банкротства, следует считать, с одной сторо-ны, объективность реализации предпринимательской и иной эко-номической деятельности, проводимых конкретными лицами насвой страх и риск, а с другой стороны – возможная конфликтность,противоречивость интересов участников этой деятельности. Це-лями же уголовной ответственности следует признавать обеспече-

1 См.: Львова Н.А. Преднамеренное банкротство: экономическое содер-жание и финансовый механизм // Вестник Санкт-Петербургского государ-ственного университета. Сер. 5. 2006. № 3. С. 92-93; Зацепин А.М. Неправо-мерные действия при банкротстве в уголовном праве: социальная обуслов-ленность криминализации, проблемы законодательной регламентации и ква-лификации: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – М., 2010. С. 16-18.


226

ние сбалансированности интересов развития экономики и отдель-ных ее участников (кредиторов и должников), обеспечение нор-мального порядка осуществления экономической несостоятельно-сти (банкротства)1. В этом отношении уголовно-правовые запре-ты в сфере экономической несостоятельности повышают эффек-тивность применения уголовно-правовых норм правоохранитель-ными органами и обосновывают реализацию уголовной ответствен-ности лишь в случае правильного определения критериев соци-альной обусловленности, вызванных государственно-правовымиреалиями.

Необходимость криминализации «банкротских» деяний обус-ловлена объективной возможностью проявления в общественныхотношениях, возникающих в связи с экономической несостоятель-ностью, деяний, способных нарушить нормальное течение хозяй-ственных процессов, усугубить объективные негативные экономи-ческие процессы, дестабилизировать финансовое положение, какотдельных субъектов хозяйствования, так и пошатнуть общее эко-номическое равновесие. Степень общественной опасности такихдеяний предопределяет потребность воздействия на указанныеотношения уголовно-правовыми средствами2.

Помимо изложенного, банкротство специфично и тем, что в от-личие от большинства правовых явлений, оно не поддается диффе-ренциации, однако одним из критериев выделения банкротства какпреступления выступает преднамеренность (наличие злого умысла)действий виновного. С другой стороны, предопределяющими дляпризнания банкротства преступным являются гражданско-право-вые конструкции, которые становятся теми первичными элемента-ми, на основе которых и формируется уголовно-правовое воздей-ствие. Это в свою очередь предполагает исследование указаннойпроблематики с двух позиций: а) с точки зрения правового регули-

1 См.: Жалинский А.Э. Уголовная ответственность за преступления, свя-занные с банкротством кредитных организаций // Закон. 2005. № 9. С. 59.

2 См.: Михалев И.Ю. Банкротство и уголовный закон: Автореф. дис. …канд.юрид. наук. – Владивосток, 2000. С. 10.

Раздел II

227

рования отношений, связанных с банкротством законодательствомоб экономической несостоятельности, целью которого являетсяобеспечение баланса имущественных интересов участников этихотношений; б) с точки зрения уголовно-правового регулирования,направленного на защиту интересов кредиторов, включая интересыгосударства, выступающего кредитором по публичным обязатель-ствам должника, путем криминализации в уголовном законе такихформ поведения, которые требуют применения к частникам этихотношений публично-правовых мер уголовно-правового воздей-ствия1.

Вместе с тем, совершать различные виды злоупотреблений всфере банкротства могут как должники, так и кредиторы. Причемесли злоупотребления со стороны должников заключаются в том,что они стараются уклониться от оплаты своих денежных обяза-тельств, для чего совершают ложное или преднамеренное банк-ротство, скрывают свое имущество, уменьшают конкурсную массуи т.д., то злоупотребления со стороны кредиторов состоят в том,что они стремятся не получить имеющийся долг, а незаконно пе-рехватить управление бизнесом должника или противоправнообанкротить его с целью скупки его активов по минимальным це-нам,2 т.е. кредиторы стремятся к переделу собственности.

Итак, факт изначального становления в постсоциалистическомпериоде правового института несостоятельности с последующимустановлением уголовной ответственности за банкротские право-

1 См.: Пустяков А.В. Банкротство: уголовно-правовой аспект: Автореф.дис. … канд. юрид. наук. – М., 2007. С. 15.

2 По данным Б.Колба 30% всех осуществляемых банкротств в России яв-ляются заказными. См.: Колб Б. Злоупотребления при банкротстве // Закон-ность. 2002. № 5. С. 17. В этой связи специалистами предлагается кримина-лизировать недобросовестное поведение мнимых и действительных кредито-ров, стремящихся завысить требования к должнику с целью получения иму-щественной выгоды в форме приобретения активов предприятия или иныхматериальных выгод по ценам, не соответствующим реальным рыночным(См.: Журавлева Е.Н. Криминальное банкротство: уголовно-правовая харак-теристика и вопросы квалификации: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Омск,2006. С. 16-17).


228

нарушения исходя из уже существующих правил законодательстваоб экономической несостоятельности (банкротства) предполагаетнекую обусловленность природы уголовно-правовых норм. Оче-видно, что имевшееся правовое регулирование отношений эконо-мической несостоятельности явилось той средой в которой проис-ходило формирование института уголовной ответственности за де-яния, связанные с банкротством. И совершенно естественно, чтоэта среда наложила отпечаток на уголовно-правовой институт бан-кротства1.

В настоящее время, действующее уголовное законодательствоустанавливает ответственность за злостное банкротство (ст. 238,239, 240, 241 УК РБ). В традиционном понимании это выражаетсяв искусственном увеличении пассива или уменьшении активадолжника. Неосторожное банкротство (совершение должникомбесхозяйственных и рискованных действий в преддверии возмож-ной несостоятельности) не является сегодня преступлением. Та-ким образом, основной водораздел проводится по тому основа-нию, что если должник не может оплатить долги, то это областьгражданско-правовых отношений, а если должник преднамерен-но создал неоплатные долги, то это уже сфера действия уголовно-го закона.

Сегодня институт банкротства – комплексное социально-пра-вовое явление, неотъемлемо связанное с экономической деятель-ностью субъектов рыночной экономики. Причем данное эконо-мико-правовое явление во многом обусловлено его правовым ре-гулированием и признанием некоторых действий в сфере эконо-мической деятельности преступными. Особенностью данного фе-номена является то, что криминальные банкротства совершаютсяв ходе легальной деятельности, и, по сути, различие между граж-данско-правовым банкротством и криминальным состоит только

1 См.: Седов О.В. Разграничение служебного подлога и должностногохищения, способом или средством которого соотношение уголовно-правовыхи гражданско-правовых начал в регулировании отношений, связанных с не-состоятельностью и банкротством // Безопасность бизнеса. 2009. № 4.

Раздел II

229

в субъективной стороне, несмотря на то, что количество банк-ротств из года в год растет.

Институт уголовно-наказуемого банкротства представляет посвоему содержанию и действию определенный механизм, системуспецифических уголовно-правовых средств, (поддерживаемыйнормами гражданского права), где устанавливаются пределы раз-решенного поведения субъектов экономических отношений и про-граммируется характер принимаемых решений и возможных по-следствий. При этом социальная обусловленность уголовно-пра-вовых норм, устанавливающих ответственность за преступления,связанные с банкротством, определяется такими факторами, как:

а) историческим (указывающим на тенденции развития уго-ловного законодательства об ответственности за преступления всфере банкротства);

б) социально-экономическим (определяющим необходимостьустановления уголовно-правовых запретов и убежденности в эф-фективности борьбы с преступным банкротством уголовно-право-выми средствами);

в) нормативным (отражающим обусловленность уголовно-пра-вовой охраны механизма банкротства и правил неплатежеспособ-ности);

г) криминологическим (указывающим на общественную опас-ность преступлений в сфере экономической несостоятельности(банкротства), высокой степенью латентности и уровнем профес-сионализма лиц, совершающих общественно опасные деяния);

д) нравственным (характеризующим роль общественного со-знания в создании нравственной оценки преступного банкротствакак негативного деяния и выполнение государством обязательствпо охране прав человека, в том числе прав вкладчиков, кредито-ров)1.

1 См.: Чебоньян Т.Г. Уголовно-правовая характеристика неправомерныхдействий при банкротстве: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Ростов н/Д.,2005. С. 10; Светачев П.А. Уголовно-правовая ответственность за банкрот-ство: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. – М., 1997. С. 15.


230

Представляется, что криминализация банкротства и его обще-ственная опасность должны основываться, с одной стороны, нафакте нарушения особых правил (процедур) экономической несо-стоятельности (банкротства); в этом случае ответственность на-ступает не в связи с рискованной, но правомерной деятельностьюсубъекта, не с объективными причинами, способствующими на-ступлению несостоятельности, а с направленностью умысла насоздание ситуации (положения) неплатежеспособности1. С дру-гой стороны, уголовно наказуемыми должны признаваться все слу-чаи неправомерного банкротства, т.е. получение выгоды за счетнеудовлетворенных требований кредитора вне зависимости от раз-мера причиненного ущерба при условии наличия умышленнойвины.

В целом, тенденция развития института банкротства и форму-лирования уголовно-правовых запретов в данной сфере свидетель-ствует о том, что расширение кредитных и товарных отношений исвязанные с этим изменения социальной оценки экономическихпроцессов влекут соответствующие изменения пределов правовогорегулирования рассматриваемых отношений в сфере экономичес-кой несостоятельности, а также методов юридического воздействия.Это, в свою очередь, изменяет соотношение гражданско-правовыхи уголовных начал в регулировании отношений, связанных с банк-ротством и обуславливает формы установления границ дозволен-ного и преступного поведения его участников.

1 См.: Боев О.В. Уголовная ответственность за преднамеренное и фиктив-ное банкротство кредитных организаций: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.– М., 2011. С. 15.

Раздел II

231


Подписано в печать 17.08.2013 г.Формат 60х90/16. Печать офсетная. Бумага тип. Усл. печ. л. 14,5.

Тираж 500 экз. Заказ № ___.

Отпечатано в ОАО «Орехово-Зуевская типография»г. Орехово-Зуево, Моск. обл., ул. Дзержинского, д. 1.

E-mail: [email protected].

Социология уголовного права

Сборник статей

Том I

Documents

Социология уголовного права · 2014-05-06 · А.Э. Жалинский с докладом «Российская уголовно-правовая мысль