1

אוניברסיטת תל אביב

הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן

שני אבות ורחם

פגיעה אומימוש הזכות להורות –פונדקאות לזוגות הומואים

?בנשים

גוף, מגדר ומשפט

ד"ר יופי תירוש

מגיש: גיא ארד

11.2.9.11תאריך הגשה:

11,261מספר מילים:

2

עניינים תוכן 3 .................................................................................................................................. דבר פתח. א

5 .......................................................................................... המצוי הדין סקירת: ופונדקאות הורות. ב

5 ....................................................................................... הישראלי המשפט בראי להורות הזכות.1

8 ................................................................................................... בישראל גברים שני של הורות. 9

01 ............................................................................................................................. פונדקאות. 3

01 .............................................................................................................. הפונדקאות תופעת

00 .............................................................................................................. בישראל פונדקאות

00 ....................................................................................... בישראל לפונדקאות הנגישות הרחבת

01 ....................................................................................... בישראל גברים זוגות עבור פונדקאות

08 ..................................................................... הניצול טענת מול להורות הזכות: הקונפליקט בחינת. ג

08 ................................................................................................ פמיניסטית בראייה פונדקאות .1

08 .................................................................................... פונדקאות להתרת פמיניסטית התנגדות

01 ............................................................................................................... כזנות הפונדקאות

22 ........................................................... גברים לזוגות גם הפונדקאות להרחבת פמיניסטית התנגדות

33 .......................................................................................... ההרחבה בעד הגברים זוגות טענות. 9

38 ................................................................................................ הצדדים בין ההתנגשות בחינת. 3

30 ............................................................................................................................... פתרונות. 1

35 ........................................................................................................................ ומסקנות סיכום. ד

33 ...................................................................................................:ביבליוגרפיה -מקורות רשימת. ה

3

פתח דבר א.

בימים אלו מתכנסת וועדה ציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל. בין

היתר אמורה הוועדה לתת את דעתה לנושא נגישותן של תאים משפחתיים שונים וביניהם תאים

.1כגון פונדקאותמיניים, לטכנולוגיות פריון -חדמשפחתיים

את מצוקתו של זוג הטרוסקסואלי נשוי, אשר האישה אינה במקור, טכניקת הפונדקאות נועדה לפתור

. 2תישא במקומה את העובר בשלב ההיריוןשזקוקה ל"חליפה" אשרמסוגלת ללדת בשל בעיה רפואית ו

מצוקה זו של אישה שאינה מסוגלת ללדת מוכרת עוד מימי המקרא כבעיה קשה אשר ניתן לפתורה

כך בספר בראשית מתואר כיצד שלחה שרי את אברהם באמצעות שפחה שתהרה במקום האישה העקרה.

לעבר את שפחתו המצרייה ואילו רחל אשר קינאה באחותה בלהה שהצליחה להרות ליעקב, הציעה לו כי

.3בלהה תלד בנים גם עבורה

עם ההתפתחות הרפואית והשינויים הטכנולוגיים, התאפשרה תופעת הפונדקאות על ידי הפריה מלאכותית

האם הפונדקאית עמה מתקשר הזוג -ית מבעל ואישה והשתלתם ברחמה של אישה אחרתשל זרע וביצ

.4"האם הנושאת"( או"האם הפונדקאית" להלן:בהסכם לשם הסיוע בהליך ההיריון )

חברתיים, הלכתיים, אתיים, -טכניקה זו נדונה רבות במהלך השנים על שלל האספקטים השונים שלה

לטכניקה שנויה במחלוקת המעוררת דיונים באשר להתרתה ולהגבלות מוסריים ומשפטיים והיא נחשבת

אשר 5בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים 1226אשר יש להחיל עליה. בישראל, מותרת הפונדקאות מאז שנת

להסכם אשר נחתם בין כך, בחלקו הראשון מתייחס החוק . 6מתייחס לחלק מאספקטים אלו ומסדיר אותם

פונדקאית ולמיהות הצדדים ובחלקו השני למעמד היילוד ולקשר המשפטי של הזוג המזמין לבין האם ה

ההורים אליו.

שנים אשר במהלכן התרחשו שינויים רבים בחברה ובמשפט ביחס למוסד 11מאז חקיקת החוק עברו

ההורות והמשפחה. בשל שינויים חברתיים ובעקבות השינויים הטכנולוגיים ומדיניות הפריון הנדיבה

בתי המשפט החילו אותה ביתר שאת והעניקו לה , , התרחבה ההכרה המשפטית בזכות להורות7בישראל

מעמד עילאי. שינוי נוסף שחל בשנים האחרונות הוא במודל המשפחה הישראלית. עם חקיקת חוק

הפונדקאות, ראה המחוקק הישראלי לנגד עיניו את אותם זוג הורים, הטרוסקסואליים נשואים שאין

להביא ילד לעולם מסיבות רפואיות. כיום, עולה המספר של תאים משפחתיים חדשים בנוף ביכולתם

הישראלי וניתן למצוא יותר זוגות גברים או נשים רווקות המבקשים לממש את זכותם להורות ולהסתייע

בהליך הפונדקאות.

ובהשלכות הצפויות בעבודה זו אתמקד בבקשתם של זוגות גברים לנגישות לשירותי הפונדקאות בישראל

להרחבת נגישות זו.

1ד הבריאות: ריון וההולדה בישראל, ראו אתר משרהוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפ

http://www.health.gov.il/pages/default.asp?maincat=1&catid=6&pageid=5171. 2: המצוי 1226"עשור לחוק הסכמים לנשיאת עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד(, התשנ"ו דורית שפירא, יוסף שפירא

( )להלן: "דורית שפירא ויוסף שפירא"(.2..9) .9, עמ' 12, 36, גיליון רפואה ומשפטוהרצוי", 3 סיפור אברהם ושרי מופיע בספר בראשית, פרק יא'; סיפור רחל ובלהה מופיע בספר בראשית פרק ל'; שם, שם. 4 שם,שם. 5 )להלן: "חוק הפונדקאות"( 1226הסכם ומעמד היילוד( התשנ"ו חוק הסכמים לנשיאת עוברים )אישור 6 .91, עמ' 9דורית שפירא ויוסף שפירא, ראו ה"ש 7 בהמשך העבודה אבחן את מדיניות זו.

4

לסבית בעשורים האחרונים. מקהילה מחתרתית הנעה מתחת לרדאר -דרך ארוכה עברה הקהילה ההומו

החברתי, הפכה לקהילה נראית ונוכחת בתחומים השונים בחיי החברה. צבא, פוליטיקה ושוק העבודה הם

יון, השיגה את מבוקשתה וחוללה שינוי לסבית לשוו-רק חלק מהתחומים בהם נאבקה הקהילה ההומו

. 8ההורות -לסבית יעד נכסף נוסף בדרך לשוויון-תודעתי עמוק. בשנים האחרונות, סימנה הקהילה ההומו

כאמור, בישראל קיימת מדיניות עידוד ילודה והמדינה נוקטת ביד רחבה כלפי זוגות המבקשים לממש את

בקשים להסתייע בשירותי הפונדקאות המוסדרים בחוק אשר זכות זו. זוגות הגברים הטוענים לשוויון מ

במתכונתו הנוכחית מונע מהם נגישות זו.

טענה זו היא אחת הסיבות שנושא הפונדקאות עלה מחדש לדיון הציבורי ואשר דרש את הקמתה של

הוועדה האמורה אשר תדון בהשלכות הצפויות להרחבת נגישות זו.

כטענת נגד להרחבה זו היא טענה פמיניסטית הרואה בפונדקאות הליך אחת מהטענות אשר צפויה להישמע

ה"מחפיץ" נשים, מנצל את גופן ופוגע באוטונומיה שלהן. טענה זו משווה את הפונדקאות לזנות ורואה בה

יש לפעול לפי גישה זו,גוף האישה בכדי לממש צרכים ורצונות של אחרים. לכן, מנוצל כעוד דרך בה

הפונדקאות בחוק ולמניעת כל הרחבה של הנגישות אליה מאחר והרחבה שכזו תחריף את לאיסור תופעת

הפגיעה בנשים הפונדקאות ותעניק גושפנקא חוקתית לתופעה שנויה במחלוקת.

מחד, זוגות גברים הרואים בפונדקאות –בחיבור זה, ברצוני לבחון את נקודת המפגש של שתי הטענות

כפתרון היחידי להגשמת חלומם לילד ומאידך, הטענה הרואה בפונדקאות מעשה פסול אשר הרחבתו בחוק

ת בין ערכיםמרתק התנגשותלטעמי חושףהפוך אותו להליך שגרתי ומקובל. קונפליקט זה תלזוגות גברים

העשויות לחלוק תפיסות עולם מסוימות אך בד בבד ככל צידיו קיימות קבוצות חלשותבשני ש שוםמ

השנייה טוענת כי שוויון זה יחריף את בעוד האחת טוענת לשוויון ולהורות שמדובר בסוגיה הנדונה,

הכפפתה ופוגע באופן עקיף בשוויונה.

ביניהםאת טענותיהם של שני הצדדים הנ"ל ובחלקו השני אנסה ליישב פרוסבחלקו הראשון של החיבור א

ולהציע פתרונות אפשריים לקונפליקט. את המחלוקות

בפרק ב' אסקור את המצב המשפטי הקיים בישראל. אחל בבחינת מעמדה של הזכות להורות, אעבור

מיני ואסקור את האפשרויות העומדות בפני זוג גברים הרוצה להרחיב את -להכרה בתא המשפחתי החד

את תופעת הפונדקאות. ברצוני להראות כיצד הפכה אבחן משפחתו ולהביא ילד לעולם. לאחר מכן,

הפונדקאות מהליך קצה הנועד לפתור מספר מקרים בשנה להליך שגרתי ונפוץ להבאת ילדים לעולם. אבחן

גם את אפשרות הרחבת הנגישות לזוגות הגברים ועל ההתנגדויות הצפויות להרחבה זו.

שבין הצדדים. ראשית, אערוך השוואה בין פונדקאות בפרק ג' אעבור לבחינת הקונפליקט וההתנגשות

לזנות ואתמקד בהתנגדות הפמיניסטית להרחבת הנגישות לזוגות גברים. שנית, אבחן את טענותיהם של

זוגות הגברים בעד ההרחבה ושלישית, אבחן את ההתנגשות בין הטענות תוך הקבלה למקרה נוסף של

דרישה לשוויון הפוגעת במיעוט אחר.

יום, בפרק ד' אציע מספר פתרונות לאיזון בין הטענות ולמציאת מדיניות ראויה שתבטיח פגיעה לס

מינימאלית בכל אחד מן הצדדים.

8העידו על כך שברצונם להיות הורים: "לקראת כנס מכלל הנשאלים %.6, בקרב הומואים ולסביות לפי מחקר שנערך לאחרונה

קהילה הגאה בארץ רוצים להיות הורים", זמין באתר: מה %.6משפחות הקשת: http://www.thepulse.co.il/index.php/201101236116/60.html ,(93.1.11.)

5

הורות ופונדקאות: סקירת הדין המצוי ב.

הישראלי המשפט בראי להורות הזכות.1

ניתן למצוא התערבות 9סיפור משפט שלמהכבר בבות נכתב ונאמר על הזכות להורות. עוד מימי המקרא ר

. לזכות להורות קיימים שני שלבים משמעותיים 10של החברה במסגרת המשפחתית ובאוטונומיה ההורית

בחיי משפחה: הזכות להעמיד צאצאים והזכות לגדלם. זכויות אלו נחשבות לזכויות יסוד הנגזרות מהזכות

, אין בישראל חקיקה מריקאילהקים משפחה שנחשבת לתא היסוד של חיי החברה. בניגוד למשפט הא

מפורשת המכירה בזכותו של אדם לתכנן את משפחתו וכן, אין הגדרה משפטית חוקית למושג

. כיום, עם חקיקת 12לרוב ההתייחסות למושג "תא משפחתי" נסמכת על מסורת, חיברות ודת .11"משפחה"

הזכות נחשבת יסודית, ניתנת לכל אדם והיא קיבלה מעמד חוקתי עילאי 13חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

כנגזרת מן הזכויות לכבוד ולפרטיות:

"בתחומיה של הזכות לכבוד האדם ניצבת זכותו של האדם למשפחה ולהורות )בג"צ עדאלה נ' שר הפנים(... הזכות למשפחה הינה אחד היסודות המרכזיים של הקיום 30/2507

מההגנה על כבוד האדם, מן הזכות לפרטיות, ומן ההגשמה של עקרון נגזרת האנושי. היא, המצויה בגרעינו המהותי של מושג כבוד האדם. המשפחה האוטונומיה של רצון הפרט

וההורות הם מימושו של היצר הטבעי להמשכיות הדורות ולהגשמתו העצמית של הפרט (.ג.א ההדגשות אינן במקור והוספו על ידי,) 14בחברה..."

חוק היסוד מעלה על נס את זכותו של אדם לבחור את התא המשפחתי שהוא מעוניין להשתייך אליו ולבטא

:ובא לידי ביטוי גם בפסיקה את האוטונומיה שלו

"בעידן בו "כבוד האדם" הינו זכות יסוד חוקתית מוגנת יש ליתן תוקף לשאיפתו של אדם

יש לכבד את רצונו להשתייך לתא המשפחתי שהוא להגשים את הווייתו האישית, ומטעם זה

15רואה עצמו חלק ממנו."

הזכות הינה מקיפה ורחבה ומכירה בצורך האדם להביא ילדים לעולם אף שהדבר נבצר ממנו יתרה מכך,

מסיבות ביולוגיות:

בעוצמתו בין הכמיהה לילד היא צורך עמוק ושורשי הטבוע באדם, וכי צורך קיומי זה שווה "

הזוג אינם יכולים להביא ילדים לעולם בדרך -מדובר בהולדה טבעית, ובין כאשר בני כאשר

הטבעית ורוצים לממש את כמיהתם לילד באמצעות מנגנון האימוץ. לפי גישה זו, ראוי

לאפשר הגדרה רחבה יחסית להיקפה הפנימי של הזכות החוקתית לחיי משפחה ולהורות, תוך

9 תינוק.המלך שלמה להכריע למי מבין שתי נשים שייך רוע המתואר בספר מלכים א', פרק ה' בו נדרשאי 10

, ההומו־לסבית״ ההורות בסוגיית דיון -הישראלית בחברה תמורות -להורות׳ ׳הזכות במוסד ״מהפכה מירי בומבך ורונלי שקד )להלן: "בומבך ושקד"( (תשס״ג-תשס״ב) 191 כו, ומשפט רפואה

., תשנ"ה1.3-119,מעמד האישה בחברה ובמשפט "דיני פוריות וזכות הפרט להיות הורה",כרמל שלו 11

.9..9, 36-19, 12, פנים: כתב עת לתרבות, חברה וחינוךאירית רוזנבלום "משפחה תחת אזהרה", 12

..11חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 13 .116, 136( 1פד"י לה), דוברין נ' שב"ס 99114.6בבג"צ פרוקצ'יההשופטת דינה של -לפסק 19סעיף 14 ..1בפסקה 16( 1, פד"י נא )פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה 2111426ע"א 15

6

תנגש החוקתית שתינתן לזכות האמורה בהקשרים שונים, בה ההגנההתאמת היקף ועוצמת

16עם זכויות ואינטרסים נוגדים"

רבות בשאלת מימוש הזכות וקיבע את הסטאטוס מד רם זה לזכות להורות עסק בית המשפטמאז מתן מע

דחה בג"צ את העתירה שדרשה למנוע מיגאל עמיר, רוצח ראש 17דובריןכך, בפרשת העילאי לה היא זוכה.

הממשלה יצחק רבין ז"ל ומרעייתו, להביא ילדים לעולם וקבע כי זכותו של אסיר להורות ולמשפחה הינה

, סטה בג"צ מכללי האימוץ וקבע כי במקרים מיוחדים המצדיקים זאת, 18זכות אדם חוקתית. במקרה נוסף

שנה. 14ניתן לאמץ ילד מחו"ל אף אם הפרש הגילאים בינו לבין ההורים עולה על

חוק היסוד מכיר באפשרות לפגוע בזכויות היסוד .הינה יחסית בדומה לכל זכות חוקתית להורות ותהזכ

. מבחנים אלו מתנים את 19לחוק 4 עיףשל אדם ובלבד שהפגיעה תעמוד במבחני פסקת ההגבלה שבס

הלגיטימיות החוקתית של הפגיעה בכך שתעשה בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו, וכי תתיישב עם ערכי

ככל שמעמדה של הזכות החוקתית רם יותר, כך יידרש אינטרס המדינה, תהיה לתכלית ראויה ומידתית.

גוע בזכותו להורות של אדם נדרש אינטרס ולכן בכדי לפ נוגד בעל משקל רב כדי לגרוע מן הזכות או לשוללה

.20חזק במיוחד

הזכות להולדה טומנת בחובה שני אספקטים עיקריים: האספקט השלילי, דהיינו, הזכות שלא להוליד

והאספקט החיובי המאפשר לבחור כיצד ובאיזו דרך להוליד ,ילדים באמצעות הפסקת הריון ומניעתו

. 21ילדים )יחסי מין, אימוץ וכו'(

העיסוק בזכות להורות ובפרט באספקט החיובי שלה גבר בשנים האחרונות והתפשט לכיוונים נוספים בשל

ההתפתחות הרפואית והטכנולוגית אשר פתחה אפשרויות הולדה והבאת ילדים לעולם בדרכים שלא היו

יציות והליך קיימות קודם לכן. טכניקות ההולדה החדשות כוללות בין היתר שימוש בתרומת זרע, תרומת ב

פונדקאות. טכניקות אלו נועדו במקור עבור זוגות הטרוסקסואליים נשואים אשר אינם מסוגלים מסיבות

ביולוגיות וגנטיות להביא ילדים תוך שימוש בגופם ובאיבריהם בלבד. התפתחות הטכניקות החדשות

ת נוגעת להיבט ההלכתי . בישראל, אחת הסוגיו22העלתה לדיון הציבורי שאלות מוסריות ומשפטיות רבות

בשל חשיבות הדין הדתי בנושאי משפחה ודין אישי. שאר הסוגיות נוגעות בהתערבות המדינה במתן

האישור לשימוש בטכניקות לאוכלוסיות השונות ובהקצאת המשאבים לחברה עבורן. עם השנים, התפשט

גבר ואישה נשואים וכך השימוש בטכניקות גם לאוכלוסיות שאינן נמנות עם המשפחה המסורתית של

למעשה נוצרו מודלים משפחתיים חדשים. לעיתים, הטכניקות החדשות מביאות להגדלת מספר המעורבים

בתהליך ההולדה וההורות ולכן, נדרשת בחינה מחודשת של היקף הזכות להורות והגדרה מחודשת של

. 23תמוסד ההורות אשר ביסודו הבחנה בין ההורות המשפטית להורות הביולוגי

16 .)2..91.3.9לא פורסם, ( שר העבודה והרווחה 'נ משפחה חדשה 19234.1 צבגב השופטת ביינישלפסק דינה של 3ס' 17 . שב"סדוברין נ' 99114.6בג"צ 18

.)2..91.3.9לא פורסם, (, שר העבודה והרווחה 'נ משפחה חדשה 19234.1 "צבג19 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב. 4' ס 20 .191, עמ' .1בומבך ושקד, ראו ה"ש 21 .191,עמ' שם 22 שם, שם. 23נאמר כי"ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות 11בס' לדוגמא

הקטינים", מצב לא תואם את המציאות המדעית המתקדמת.

7

הינה דוגמה למקרה בו נבחנה מחדש היקפה של הזכות תוך דיון בהתנגשות אינטרסים בין 24נחמניפרשת

זוג שערכו -בני זוג ובאיזון בין הזכות להיות הורה לזכות שלא להיות הורה בכפייה. במקרה זה, דובר בבני

ני הזוג התגרשו טרם השלמת טיפולים רפואיים במהלכם שאבו לאישה ביציות שהופרו בזרעו של האב. ב

, בהרכב בית המשפטההליך, האישה דרשה להשתיל את הביציות בגופה של אם פונדקאית והבעל התנגד.

נדיר של אחד עשרה שופטים, נעתר ברוב דעות לבקשתה של האישה בשל התחשבות בסבלה הרב ובסיכויה

, גוברת על אי הנוחות שבהורות כפויההזכות היסודית להורות טען כי השופט טלהנמוך להרות שוב.

משרטט מחדש את , בית המשפטטו עקרות לאישה. הנה כי כןבמיוחד שמדובר במצב בו תגרם דה פק

גבולות הזכות להורות ומרחיב אותן באמצעות השימוש בטכניקות ההולדה החדשות.

דשות על מנת לממשה:מקרים נוספים בהם הורחבו גבולות הזכות להורות ונעשה שימוש בטכניקות הח

אזרח ישראלי הסובל מספירת זרע נמוכה שפוגעת ביכולתו לפריון. על - 25פלוני נ' שירותי בריאות כללית

גופית. המערער, הזכאי למימון -מנת להביא ילדים לעולם, בני הזוג נדרשים לעשות שימוש בהפריה חוץ

הטיפולים בהיותו "חולה" מבוטח קופת החולים טען כי על הקופה לשאת במימון הטיפולים גם בגופה של

הארצי לעבודה חזר על כך שהזכות להורות בית הדיןבת ישראל ואינה מבוטחת הקופה. אשתו שאינה תוש

ך הטבע. מכיר בחשיבות הגשמת הזכות שלא בדר הוא הינה זכות יסוד טבעית מולדת טבועה באדם וקבע כי

קבע כי משנמצא המבוטח זכאי למימון הטיפולים, מתייתרת דרישת התושבות של בת זוגו ויש בית הדין

בזכותו החוקית אפוא מניעת המימון פוגעת בכך קובע בית הדין כי מן את הטיפולים גם בגופה.למ

.להורות הגרעינית של המערער

.1אישר את בקשתה של אישה רווקה בת בית המשפט - 26"משפחה חדשה" נ' היועץ המשפטי לממשלה

מציין סרטן. בית המשפטהממחלת 99לעשות שימוש בזרע של גבר שאותו לא הכירה ושנפטר בגיל

-בפסיקתו את השינויים שחלו במבנה התא המשפחתי ומרחיב את ההכרה בזכות להורות למשפחות חד

נקודת המוצא לפיה רק קשר נישואין יכול להעיד על הרצון בהבאת ילדים לעולם הוריות בישראל. נקבע כי

פחה בחברה הישראלית שאף מצאו , נוכח השינויים הגדולים שעבר מושג המשאינה בהכרח נכונה היום

משפט.ין כתלי בית הביטוי ב

מדגיש בפסיקותיו שזכותו הטבעית והראשונית של אדם להביא חשוב לציין כי למרות שבית המשפט

כי זכות זו אינה גם צאצאים הינה ה"גרעין הקשה" של הזכות החוקתית לחיי משפחה והורות, הוא מציין

מדינה לפעול באופן אקטיבי כדי לאפשרה ולממשה. גם בכל הנוגע מקימה מולה חובה משפטית של ה

לטכניקות החדשות, לא קיימת "זכות לפונדקאות" ואין בדין הוראה בדבר קיומה של חובה פוזיטיבית של

המדינה לסייע בהליכים אלה.

24 )להלן: "פרשת נחמני"(. (1226) 661(, 1, פ"ד נ)רותי נחמני נ' דניאל נחמני( 1142423)ע"א 91.1421דנ"א 25 .(4..1.11ניתן ביום ) פלוני נ' שירותי בריאות כללית 1114.2עע )ארצי( 26 .(64194.2 ביום ניתן, נבו, )"משפחה חדשה" ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח' 1313.4.4תמ"ש

8

. הורות של שני גברים בישראל2

מינית עבר שינויים רבים -ולזוגיות החדיחס החברה והמשפט בישראל לתופעת ההומוסקסואליות

, 28חוק העונשין הישראלי -ובממשיך דרכו 27בפקודת החוק הפלילי המנדטוריבעבר, בעשורים האחרונים.

משכב זכר נחשב לעבירה פלילית עם סנקציית מאסר בצידה. עם השנים, החלה להתעצב גישה חיובית יותר

תאים משפחתיים הסעיף הפלילי בנוגע לתופעה. כיום, בוטל סופית 1244כלפי הומוסקסואליות ובשנת

ההסבר בני אותו המין הפכו לעובדה נוכחת וקיימת בחברה הישראלית. פרטים המורכבים משני

המסורתי להצלחה של מהפכה משפטית זו מבוסס על תהליך ליברליזציה שעברה החברה

המתבטא בחקיקת חוקי היסוד החדשים במסגרתם נחקק חוק יסוד: כבוד האדם 29הישראלית

בתי המשפט פירשו את חוק היסוד כמחיל את הזכות לשוויון כחלק בלתי נפרד מהזכות לכבוד .וחירותו

מיניים וכך במקרים רבים נפתח מאבק להשוואת זכויות המגיעות לבני זוג הטרוסקסואליים גם לזוגות חד

חד את מעמדם של זוגות ותכך, העניקה הפסיקה זכויות רבות המשוו. 30ות על חוק יסוד זהתוך הישענ

וגות הטרוסקסואליים. מיניים למעמד של ז

על אותן זכויות שהיו ניתנות -זוג הומוסקסואל של דייל בחברת אל-המפורסם, ניתנו לבן 31דנילוביץבעניין

דין זה מהווה את אחת מנקודות השיא של השינוי במקרה שבו לדייל היתה אישה ידועה בציבור. פסק

-הוכרה זכותו של בן 32שטיינרביחס להומוסקסואליים ונחשב לרגע מכונן ביחס המשפטי לקהילה. בעניין

הומוסקסואל לזכויות שאירים כלפי הצבא ובכך למעשה הוכרו זכויות הנצחה. בנוסף, הוענקו זכויות זוג

על בת זוג לסבית שנהגה באלימות כלפי בת 35המונח "בן זוג" כמשתמע בחוק החילו את ,34ופנסיה 33ירושה

-בן. כמו כן, בעניין 37פטור ממס שבח ומס רכישה בעת העברת בעלות בדירה בין בני זוגהעניקו ו 36זוגתה

במרשם הרישום לפקיד ,39שלזיגנר-פונק, בהסתמכו על הלכת המשפט בית הורה 38ארי

מחוץ לישראל טקס נישואין אזרחי המוכר שערך מיני חד זוג, נשוי כזוג לרשום האוכלוסין

בני זוג הומוסקסואליים כידועים בציבור ב לעבודה יןדת ההכיר ביבפסיקה חדשה יותר .באותה מדינה

. 40לצורך קביעת זכאות לקצבת שארים למרות שהיו בבעלותם דירות נפרדות

בזעיר אנפין ובצורה המשפחה וההורות אם כיכיום, החלה הרוח הליברלית לחדור גם אל תחום דיני

בעשורים האחרונים, עם התפתחות מעמד האישה, הקלת אפשרות הגירושין ושינוי הססנית יותר.

הזוגיות וההולדה עברו –חלוקת התפקידים בספירות הפרטית והציבורית, יסודות המשפחה

גית ערערו את יסודותיו של שינויים רבים. שינויים אלו, לצד ההתפתחות הרפואית והטכנולו

27 .1236 פקודת החוק הפלילי, 28 .1222)ג( לחוק העונשין, תשל"ז 312 עיףס 29-.2, 12-.1: 19, המשפט: כתב עת לענייני משפט"עלייתה ונפילתה של המהפכה המשפטית ההומוסקסואלית", אלון הראל 29 ,9..1. 30ידי זוג -ת משפטיות של הפסיקה בנוגע לאימוץ עלהשלכו - ""'תעודת הזהות המפוספסת של משפחת ישראלי' גולדשמידטח' , תשס"ב, )להלן: "גולדשימדט"(934, 912ז המשפט, מיני"-חד

31 (, )להלן: "עניין דנילוביץ"(.1221) 261, 212( 1), פ"ד מחאל על נ' דנילוביץ 291421 צבג" 32 , )להלן: "עניין שטיינר"(.((1222) 911( 1) 22 עליון-תקדין) הבטחון שד נ׳ שטיינר 1324426 בג״צ 33 .(1..1141149 ביום ניתן, נבו), ירושת המנוח ש.ר. נ' היועמ"ש במשרד האפוטרופס הכללי 39114.3ע"א 34 .(91.6.9.11, )טרם פורסם, ניתן ביום פטריק לוי נ' מבטחים 34164.1ע"ב )ת"א( 35 .1221החוק למניעת אלימות במשפחה, תשנ"א 36 (.9.6.1222 ביום ניתן, פרסם טרם), פלונית נ' אלמונית 3919.422תמ"ש 37 .(1..9) 216, סה עליון דינים, שטיינר נ' מנהל מס שבח 11244.3ע"א 38 ."(ארי-בן עניין: "להלן) (6..9) 1291( 1)6..9 על–תקם, מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפניארי נ' -בן 3.114.1 צבג" 39בו ההכרה הניתנת הינה לצורכי –פונק שלזינגר"(הלכת )להלן " 991פ"ד יז ,הפנים-שלזינגר נ' שר פונק 113469 צבג"

"רישום" בלבד ולא הכרה מהותית.40 .(.16.4.9.1טרם פורסם, ניתן ביום ), דניאל אדרי נ' עיריית תל אביב 31344.2ק"ג )ת"א(

9

ההסדר הנורמטיבי האחיד והמסורתי שקיבל רק סוג אחד של משפחה. כיום, ניתן לראות יותר

מודלים שונים של משפחות חד הוריות ואמהות לא נשואות מתוך בחירה, לצד מודלים של זוגיות

ים חיים ללא ללא הורות מתוך בחירה. במקביל, התפתח מוסד הידועים בציבור כך שזוגות רב

נישואין וזוכים לזכויות שוות ערך. מנקודה זו ומנקודת השינוי ביחס לתופעת ההומוסקסואליות

.41מיניים ובהורות בתוך תא משפחתי שכזה נסללה הדרך להכרה בתאים משפחתיים חד

הורות של שני בעבודה זו, בשל ההתמקדות בנושא הפונדקאות, אסקור רק את האפשרויות ל

, שברוב המוחלט של המקרים אינן זקוקות אופציות ההורות של זוג נשיםאבחן את גברים ולא

.לאפשרות זו לצורך הבאת ילדים לעולם

רות עומדות האפשרויות להו וולממש את זכות עבוד זוג גברים הרוצה להרחיב את משפחתו

קיימת האפשרות של יצירת הורות משותפת ללא יחסי זוגיות עם אישה, ראשיתהבאות:

עם גברים הומואים הבוחרים להביא ילד לעולם כהיקשרות במטרה להביא ילד לעולם. ישנם

חברה טובה או עם זוג לסביות. במקרים אלו למעשה, מודל המשפחה מורחב ומעוצב כך שלילד

ג הגברים אין הורות בלעדית.תר משני הורים שמגדלים אותו ולזויש יו

כך לאמץ את ילדו הביולוגי או המאומץ של בן הזוג השני ו יכול ביולוגי אב בן זוג שאינו, שנית

קרוי "אימוץ קרובים" המוסדר בסעיף הילד. הליך שכזהלמעשה השניים רשומים כאבות לאותו

. בשנים האחרונות נרשמו שני תקדימים משפטיים בבג"צ הנוגעים 42( לחוק אימוץ ילדים1)3

ץ הקרובים כיום:לסוגיה זו ושהביאו לשינוי במדיניות אימו

בג"צ קיבל את עתירתן של זוג לסביות והורה למשרד הפנים 43קדיש נ' שר הפנים-ברנרבעניין

לרשום במרשם האוכלוסין כתקף את צו האימוץ שקיבלו בקליפורניה לילדה הביולוגי של אחת

ולא הכיר בצורה מפורשת במסגרת של תא 44שלזינגר-פונקמהן. בג"צ עשה זאת שוב ברוח הלכת

מיני ובזכותן של בנו הזוג לאימוץ הילד.-משפחתי חד

חקק נ' היועץ המשפטי -ירוסהעליון עניין , הגיע לפתח בית המשפטכמה שנים מאוחר יותר

אימוץ הדדי כך שכל אחת קבע כי ניתן להעניק לבנות הזוג צובעניין זה בית המשפט .45לממשלה

ץ קרובים הזוג מבקשה לאימו-נמנעו בנות ילדים הביולוגיים של האחרת. בפסק הדיןתאמץ את ה

47( לחוק9)3 לחוק וביקשו מבית המשפט להעניק את צו האימוץ לפי סעיף 46(1)3 לפי סעיף

הילד נפטרו. בנות המאפשר למאמץ יחיד שאינו נשוי לאמץ ילד שהוא קרוב אליו לאחר שהורי

לחרוג מהדרישה שההורה נפטר ולהעניק צו ( לחוק המאפשר לבית המשפט9)91הזוג נעזרו בסעיף

האימוץ כשההורה עדין בחיים.

, בעקבות פסק הדין הנחה היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, כי יש להכיר בבני זוג 4..9בשנת

מיניים להגיש בקשה ך למעשה אפשר לזוגות חדמאותו המין כ"בני זוג" לעניין אימוץ קרובים וכ

41 .912, 99גולדשמידט, ראו ה"ש 42 )להלן: "חוק האימוץ"( 1241התשמ"א חוק אימוץ ילדים, 43 "(.קדיש-עניין ברנר)להלן: " .(...9, )364( 9, פ"ד נד)קדיש נ' שר הפנים-ברנר 1222422 צבג" 44 .32שלזינגר, ראו ה"ש -פונק 45 )"להלן: עניין ירוס חקק"(. 61( 1, פ"ד נט)חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה-ירוס 1.94.4.1ע"א 46 .19( לחוק האימוץ, ראו ה"ש 1)3 סעיף 47 (, שם.9)3 סעיף

11

עוד נקבע, כי בנסיבות מתאימות, כאשר זוהי טובת הילד . 48( לחוק1)3 לאימוץ זה דרך סעיף

המאומץ, ניתן גם להסכים לבקשות של בני זוג מאותו המין לאמץ ילד שאינו ילדם של אחד מבני

לזוג בני אותו המין, בנסיבות בהן ניתן הזוג, וכי השרות למען הילד רשאי גם למסור לאימוץ ילד

.ובכפוף לשיקולי טובת המאומץ כמקובל היה למסרו לאימוץ לאדם יחיד

עבור זוג גברים הרוצה להביא , קיימת אפשרות הפונדקאות בה אתמקד בעבודה זו.שלישית

טכניקת הפונדקאות הינה הדרך היחידה בה יוכלו בשל המגבלות הביולוגיות, ילדים לעולם ביחד,

.הקשור גנטית לאחד מהם והמגודל בלעדית על ידי שניהםלממש את שאיפתם להביא ילד לעולם,

מיניים.-בפרק הבא אסקור את הסדר הפונדקאות בישראל כיום ואת יחסו כלפי זוגות חד

. פונדקאות3

תופעת הפונדקאות

כבת ביותר מבין טכניקות ההולדה המלאכותיות ובנוסף להליך המסובך טכניקת הפונדקאות נחשבת למור

השאלה . 49מבחינת ביצועית, הנושא מעורר סוגיות חברתיות, אתיות, מוסריות, הלכתיות ומשפטיות רבות

אם להתיר או לאסור הסדרי פונדקאות הינה שאלת מדיניות והיא מעוררת סוגיות רבות אשר נלקחות

ים ונסיבות נאפשר פונדקאות? האם יש באילו תנא –. בין היתר עולות שאלות גבולות המותר 50בחשבון

תיר תשלום לאם הנושאת ואם כן, האם יש תקרת תשלום? בנוסף, נוצרים יחסים בין שני צדדים אותם לה

מה מעמדם המשפטי של הצדדים בזמן ההיריון? כיצד משתנה המעמד לאחר הלידה? כיצד –יש להסדיר

מי היא האם של העובר? מה משמעות הקשר הגנטי של האם הגנטית לעומת יוכרעו סכסוכים בין הצדדים?

הפיזיולוגי של האם הנושאת? הקשר

עד סוף שנות השבעים של המאה העשרים, מושג הפונדקאות לא היה קיים והדרך היחידה בה נשים יכלו

ינויים בטכנולוגיה וברפואה, הביאו כאמור . הש51להתעבר היתה באמצעות קיום מגע מיני כדרך הטבע

גופית החלו להופיע -לפריצות דרך בתחום ההולדה וטכניקות חדשות של הזרעה מלאכותית והפריה חוץ

יותר ויותר בחברה. שינויים אלו סללו את הדרך עבור הרעיון לפיו ניתן יהיה לבצע "שימוש" ברחם של

יהיו הורי הילד שיולד. כך, האם הפונדקאית נושאת ברחמה וגות אחרים שאישה לצורך הריון ולידה של ז

את העובר אשר נוצר מזרע ומביצית של ההורים המזמינים.

נודע בעולם על הסכמי פונדקאות מסורתית בה הילד קשור גנטית לאם הנושאת ומאוחר יותר תחילה,

פונדקאות מלאה בה לאם גופית נפתחה האפשרות של -בעקבות התפתחות הטכנולוגיה של הפריה חוץ

הנושאת אין כל קשר גנטי ליילוד. התופעה הלכה והתפשטה בעולם המערבי וזוגות רבים בעולם המערבי

כרתו הסכמים שכאלה עם פונדקאית כאשר ההסכמים מבטאים בעיקר את צרכיהם ודרישותיהם מהאם

.52על מנת להבטיח את תקינות ההיריון ואת בריאותו של העובר

48 http://www.justice.gov.il/MOJHeb/News/imuz.htm -הוראת היועץ המשפטי לממשלה באתר משרד המשפטים

(2.19.1.). 49 . .9, עמ' 9דורית שפירא, יוסף שפירא, ראו ה"ש 50וץ , הקיב"מבט משפטי וערכי, הריון מסוג אחר :עיון רב תחומי בהפריה חוץ גופית –הסדרים לנשיאת עוברים כרמל שלו "

, )להלן: "שלו, הסדרים"(1226, 121-911המאוחד, 51והצעות לשינוי חקיקה", דו"ח שנכתב כחלק מפרויקט .9.1נופר ליפקין ואתי סממה, "פונדקאות בישראל, תמונת מצב

מרכז פמינסטי חיפה", זמין ב: –"אשה לאשה "נשים וטכנולוגיות רפואיות" בארגוןhttp://www.isha.org.il/upload/file/%D7%90%D7%99%D7%A0%D7%93%D7%A7%D7%A1/surrogacy_web.pdf

וסממה"(.)להלן: "ליפקין 52 .11שם, עמ'

11

ות במערב התמקדו באישור או ביטול ההסכמים הפרטיים אולם באף מדינה לא נעשה ניסיון רוב המדינ

ליצור הסדר חדש בחוק אשר יהפוך את מודל ההורות החדש למפוקח והוגן יותר לכל הצדדים. מתוך

מחשבה כי הליך הפונדקאות מביא להחפצת גוף האדם ומביא לסחר בילדים מדינות רבות אסרו את ההליך

ן התירו אותו אך תחת הגבלות חמורות. וחלק

בארה"ב בה האם הנושאת M53פרשה מפורסמת המבטאת את הדילמות הרבות שבהליך הינה פרשת בייבי

ם הכריע כי הסכ בית המשפטם המזמינים. התחרטה לאחר הלידה וסירבה למסור את התינוק להורי

.הנושאת למסור את התינוק פונדקאות נוגד את תקנת הציבור ולכן לא ניתן לאכוף על האם

פונדקאות בישראל

54העניין נאסר בחקיקת משנה 1242במשך שנים החקיקה בישראל לא התייחסה לנושא הפונדקאות ובשנת

הוקמה 1221הוסכם כי תמונה וועדה לבחינת הנושא. בשנת 55באופן מוחלט. במסגרת דיון בפרשת נחמני

וק הפונדקאות נחקק ח 1226בשנת . 1221 -לצותיה באת מסקנותיה והמ אשר הגישה 56וועדת אלוני

ת המדינות הראשונות בעולם שהתירואחהמסדיר את הנושא בחקיקה ראשית. בכך, הפכה ישראל ל

המקדשת פריון מעודדת הורות פונדקאות בחקיקה. ניתן לשער כי הדבר נובע מהיותה של ישראל מדינה

, 2..9מעת החלת החוק ועד סוף שנת . 57הורות-לאסרבת להשלים עם עקרות ועם בחירה בוהולדה ומ

אושרו על ידי 49% -. מתוכן, כ58בקשות לקבלת אישור לביצוע הליך פונדקאות 611 -התקבלו בוועדה כ

ילדים. 961 -לידות מאם פונדקאית בהם נולדו כ 9.4 -. כתוצאה מהליכים אלו, נערכו בישראל כהוועדה

והוא מתמקד ביצירת המנגנון הרשאי לאשר את תוקפם של כאמור, לחוק הפונדקאות אספקטים רבים

הסכמים לנשיאת עוברים. בחלקו הראשון של החוק הוא עוסק בהסכם הפונדקאות ובחלקו השני במעמד

. החוק מתנה את תוקף ההסכם שבין הצדדים בקבלת אישור וועדה אשר תפקידה והיילוד וההורות לגבי

האם –חוק בחשבון השיקולים הבאים: מיהות הצדדים להסכם לבחון את תקינותו. בנוסף, מובאים ב

הנושאת וההורים המזמינים, הקריטריונים בהם נדרשים לעמוד, מעמדם המשפטי של הצדדים להסכם,

הסדרת תיווך ואיסור על סחר, ענייני תשלום ופיצוי לאם הנושאת, מעמדה המשפטי לאחר הלידה ועוד.

הנגישות להסדיר ואתמקד בסוגיית החוק לל ההיבטים אותם מבקש בשל קוצר היריעה, לא ארחיב על כ

לזוגות גברים. הקיימת ואפשרות הרחבתה

הרחבת הנגישות לפונדקאות בישראלחוק הפונדקאות מוחל על כל הסכמי הפונדקאות בישראל ואוסר על ביצוע הליך פונדקאות שלא במסגרת

ם, נקבעת זהותם של הצדדים לו:, המעניק מעמד מחייב להסכ60לחוק 9 . בסעיף59החוק

מנת למסור את -השתלת ביצית מופרית שמטרתה התעברות אם נושאת על .9

הילד שיוולד להורים מיועדים לא תבוצע אלא בהתקיים כל אלה:

ידי -, אשר אושר עלבין אם נושאת להורים מיועדיםנערך הסכם בכתב, (1)

53 Re Baby M, 537 A.2d 1227, 109 N.J. 396 (N.J. 02/03/1988) 54באישה שתהיה אם קבעה כי לא תושתל ביצית מופרית אלא 1242לתקנות בריאות העם )הפריה חוץ גופית( תשמ"ז, 11תקנה

היילוד.55 .91פרשת נחמני, ראו ה"ש 56 נושא של הפריה חוץ גופית"מקצועית לבחינת -"הועדה הציבורית 57 .14, עמ' 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש 58 .92שם, עמ' 59 .1לחוק הפונדקאות, ראו ה"ש 2 עיףס 60 , שם. 9 סעיף

12

ועדת אישורים בהתאם להוראות חוק זה;

שהם בני זוג, שהיאיש ואמגדיר את מיהות הצדדים וקובע כי "הורים מיועדים" הינם 61לחוק 1 סעיף

לחוק קובע כי עליה 62(3)9 באשר לזהות האם הנושאת, סעיף המתקשרים עם אם נושאת לשם הולדת ילד.

קובע כי על 63(1)9 בנוסף, סעיף להיות לא נשואה ואינה קרובת משפחה של אחד מן ההורים המיועדים.

האם הנושאת להיות בת דתה של האם המיועדת.

אם כן, ההורים המזמינים צריכים להיות איש ואישה שהם בני זוג. החוק אינו דורש נישואין בין בני הזוג

ועל כן נראה כי גם ידועים בציבור זכאים להיכנס תחת החוק. כפי שניתן להבין מהגדרה זו, זוגות חד

גברים ונשים רווקים ורווקות המעוניינים בנוסף ל ל הזכאים לשירותי פונדקאותבמעג מיניים אינם נמצאים

להביא ילד לעולם והדבר נבצר מהם עקב בעיה רפואית או בשל העובדה שאינם נמצאים בזוגיות. נראה כי

בעת חקיקת החוק, עמדה אל מול עיניו של המחוקק מצוקתם של זוגות הטרוסקסואליים, ללא ילדים,

.64מתקשים לממש את זכותם להורות אשר

, ציין 65קריאות שנייה והשלישיתועדת העבודה והרווחה של הכנסת במסגרת הכנת החוק לבדיון שנערך ב

את זכויות האם הפונדקאית ואת החשש מפני מצב שבו היא תהפוך ל"רחם הועדה,ח"כ יוסי כץ, יו"ר

לפתור מקרי קצה ולסייע למשפחות מאוד מסוימות: היא לכן, הזכיר כי מטרתו להשכיר"

"החוק הזה נועד להסדיר בעיה כאובה של משפחות שבהן האשה, בת הזוג, איננה יכולה,

מסיבה רפואית, לשאת היריון, או שיש סכנה משמעותית לבריאותה כתוצאה

66מהיריון".

שהוקמה על פיו, קבעה לעצמה מעבר למסגרת הזכאות המצויה בחוק הפונדקאות, ועדת האישורים

הנחיות עבודה לקביעת ההסכמים אותם היא תאשר. הוועדה שינתה את הנחיותיה מספר פעמים בעקבות

לי של בני אערעורים שהוגשו על מקרים שהגיעו לפתחה ונדחו. הרחבות אלו כללו העלאת הגיל המקסימ

. כך למעשה, בוצעה הרחבה 67יולוגייםשכבר יש לו שני ילדים ב הזוג המזמינים והתרת פונדקאות לזוג

ראשונה של מעגל הזכאים להסתייע בהליך.

הגישה כרת בשל ניתוח שעברה. האישה עתירתה של אישה רווקה שרחמה נ 68נדונה בבג"צ 1..9בשנת

בקשה לועדת האישורים אך נדחתה בנימוק כי הועדה רשאית לדון רק בהסכמים שנערכו על ידי בני זוג

. האישה טענה כי חוק 69כנדרש בחוק להפריה הוא של האב המיועד ולא מתרומת זרעושהזרע המשמש

הפונדקאות מהווה הסדר מפלה הפוגע בזכויותיה לאור חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו. המדינה השיבה כי

פונדקאות מהווה טכניקת קצה של תחום ההולדה המלאכותית ועל כן, אין מדובר בגרעין של הזכות

מוטב לילד ואין לאדם זכות לפונדקאות. בנוסף, השתמשה המדינה בטיעון "טובת הילד" וגרסה כילהורות

61 , שם.1 סעיף 62 ., שם(3)9 סעיף 63 (, שם.1)9 עיףס 64 .16, עמ' 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש 65 www.knesset.gov.il/tql//mark01/h0019470.html (, ראו:1226במארס, 2שנ"ו )ישיבה מיום הת 1221, 169ד"כ 66

.שם, שם67 .91, עמ' 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש 68 )להלן: "עניין משפחה חדשה"(. 112( 1, פ"ד נז)משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים 91144.1 צבג" 69 .1לחוק הפונדקאות, ראו ה"ש 9ס'

13

לגדול בתא משפחתי הכולל שני הורים, אב ואם מאשר בתא משפחתי הכולל הורה אחד אוהב ומשקיע ככל

שיהיה.

שופט מ' חשין עתירה בנימוק כי מטרת החוק הינה לסייע להורים חשוכי ילדים. כבוד ההבג"צ דחה את

סקר את הנושא וקבע כי אכן מדובר בהפליה אך סייג את עצמו ואמר כי ההפליה נוגעת רק לאישה רווקה

חרף ההפליה, נקבע כי לא יוענק הסעד לעותרת ונתקבלה בקשת ו המין או לגבר רווק.ולא לזוגות בני אות

ון בנושא הפונדקאות.המדינה שלא להתערב בחוק ולהשאירו על כנו, לפחות עד שייצבר ניסי

אשר נדרשה לבחון את אפשרות הרחבת הזכאות לנשים 70בעקבות פסק הדין, הוקמה ועדת אינסלר

רווקות. דו"ח הועדה והמלצותיה הוגשו כאשר דעת הרוב היתה לדחות בשלב זה כל דיון על שינוי חוק

הפונדקאות, שוב, בשל חוסר הניסיון בנושא.

המצב –"עשור לפונדקאות בישראל לדיון בנושא: דום מעמד האישהועדה לקיה התכנסה 1..9בשנת

והוחלט שלא לפעול למען טענת "חוסר הניסיון" גם בדיונים אלו, הופיעה שוב הקיים ותכניות לעתיד".

שינוי החוק.

התייחס גם לתופעת זוגות הגברים הפונים "שערי צדקבית החולים "מנהל היחידה להפריה חוץ גופית ב

:לדבריו ,מקרבם בבקשה להיעזר בשירותי פונדקאות רבות שמתקבלות פניות וסיפר עדהולו

הפונדקאות היא אחת האפשרויות היחידות שיש לזוגות הומוסקסואלים. אני לא "

יכול להגיד לכם את המספר, אבל נדמה לי שמספרם מאוד גדול. זה הרושם שלי, אין

אני לא יודע אם ...הזוגות שפנו לוועדה 312-לי סטטיסטיקה, אבל זה בוודאי יותר מ

זה ניתן, אבל אני חושב שהאנשים האלו ייהנו מאוד דווקא מהנושא הזה ואני חושב

71שזה צורך של זוגות רבים במדינה"

הבקשות לל האוכלוסייה וכי בדיקת התפלגות חשוב לציין כי עם השנים עולה מספר הפונים לוועדה מכ

.72עלייה משמעותית במספר התיקים שנפתחים כל שנההמתקבלות בוועדה מצביעה על

מיניים, ברצוני לציין שני מקרים נוספים אשר פורסמו טרם אגש לדיון על הרחבת הנגישות לזוגות חד

לאחרונה המצביעים על הרחבה של מעגל הנגישות לשירותי פונדקאות:

והתינוקת שילדה רחמה נקרע, 32במהלך לידה של אישה בת מדובר 73שפורסם לאחרונה במקרה הראשון

האישה לא תוכל להרות שוב. האישה, אם ש אשר הביאה גם לכך נפטרה כתוצאה מרשלנות בית החולים

לתאומים )אינה חשוכת ילדים(, הגישה תביעה לבית משפט השלום בתל אביב כנגד משרד הבריאות על

הצדדים לפשרה ומשרד הבריאות מיליון שקלים. במסגרת הליך גישור, הגיעו 9.1 -סכום של למעלה מ

הסכים לפצותה בסכום של מאות אלפי שקלים לטובת הליך של פונדקאות.

אם כן, אנו רואים כי משרד הבריאות רואה בהליך הפונדקאות פתרון סביר למצוקתה של האישה ומעניק

לה את הסכום למען הסתייעות בהליך למרות העובדה שהיא כבר אם לשני ילדים.

70 .מקצועית לבדיקת נושא הזכאות לכריתת הסכם לנשיאת עוברים-הציבוריתהועדה 71 .19עמ' (1..11.9..3עשרה )-הכנסת השש ,הוועדה לקידום מעמד האישהשל 99 רוטוקול ישיבה מסעיףפ 72 .91, עמ' 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש 73-http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L תממן פונדקאות בשל רשלנות בלידה", זמין באתר:"המדינה טובה דדון,

4082456,00.html (11..6.11).

14

בג"צ התיר להורים לשלושה ילדים להתחיל בהליך פונדקאות בניגוד לעמדת הוועדה 74ניבמקרה הש

ל את העתירה ונתן צו המבטל את החלטת הוועדה בקובעו כי דחיית בקשתם יבשאסרה זאת עד כה. בג"צ ק

של העותרים על הסף פגומה. לדבריו, הוועדה דחתה את בקשת ההורים רק מהטעם שכבר יש להם שלושה

ם, שיקול רלוונטי לכשעצמו אך אסור שינתן לו משקל מכריע כמבחן סף.ילדי

אם נסתכל על רצף האירועים החל מקבלת חוק הפונדקאות ועד לבג"צ זה, הרי שניתן להבחין במסלול של

. ברי כי המצב כיום חורג ממטרתו המקורית של ההסדר, והנמכת המגבלות הרחבת הנגישות לפונדקאות

לטעמי נובע הדברכי ילדים מאחר וניתן אישור כיום גם לזוגות עם שניים ושלושה ילדים. לסייע לזוגות חשו

בשנים האחרונות פטשפריון כאמור ומההרחבה שנתן בית המ מהעובדה שישראל היא מדינה מעודדת

לזכות להורות. הליך הפונדקאות כבר לא נחשב לפתרון קצה עבור מקרים מיוחדים וחריגים ונתפס כיום

בחברה כהליך שגרתי ונפוץ להבאת ילדים לעולם.

פונדקאות עבור זוגות גברים בישראל

גברה ,בכך. כאמור, בשנים האחרונות חלו תמורות רבות ביחס לתא משפחתי המורכב משני גברים

מיניים רבים החלו לחפש דרכים למימוש זכותם להורות. הלגיטימיות של תא משפחתי זה וזוגות חד

בשירותי מיניים אינם נמצאים במעגל הזכאים להסתייע כפי שהראיתי בפרקים הקודמים, זוגות חד

בהן ההליך אינו פונים לאפיקים זהים בחו"ל. ישנן מדינות דוגמת הודו מהם רביםפונדקאות ועל כן,

מוסדר כלל ומתנהל שוק פונדקאות פרטי וחופשי ולכן מאפשרות גם לאזרחים זרים להסתייע בשירות.

לעיתים, ההליך הופך להיות מורכב אף יותר מאחר וזוגות רבים משיגים ביצית מתורמת במדינה אחת

ות תופעה זו, אך ומסתייעים באם נושאת ממדינה אחרת. אעסוק בהמשך בהיבטים העולים מהתרחב

באמצעות ברצוני לציין כי ההליך תופס תאוצה כיום בשל האפשרות לנהל את ההליך דרך האינטרנט ו

.75חברות תיווך העוסקות בנושא

.76לפי חוק האזרחות שנולד לאחר הלידה בחו"ל, זוג הגברים נדרש להסדיר את עניין אזרחותו של התינוק

מאחר והאם הנושאת אינה ישראלית, האב הביולוגי נדרש להוכיח כי הוא אכן אביו הביולוגי של התינוק

, 77. בעניין זהוט ולאחרונה פורסם מקרה המבטא בעייתיות זובאמצעות בדיקת רקמות. הליך זה אינו פש

י משפחה שיאפשר לעניינ ירותי פונדקאות בהודו, צו מבית המשפטביקשו שלושה גברים אשר הסתייעו בש

צאה מהליך הפונדקאות בחו"ל. בית להם לערוך בדיקת רקמות לתינוקות שנולדו ושעתידים להיוולד כתו

דחה את בקשתו של אחד העותרים שכבר נולדו לו תאומים ושל שני גברים נוספים הנמצאים לפני פטשהמ

ינם נמצאים בארץ וכי "לא אינו מוסמך לפסוק לגבי אבהות של ילדים שא בטענה כי בית המשפט לידה

הוכחה זיקתם של הילדים לישראל". טענה זו אבסורדית מאחר והבדיקה נדרשת לצורך הוכחת זיקתם

והימנעותו של שר הפנים לעשות שימוש השופט פיליפ מרכוסבעקבות פסיקה שמרנית זו של לישראל.

שך שלושה חודשים, חסרי מעמד בסמכותו ולאפשר לתינוקות להיכנס לישראל עוכבו התינוקות בהודו במ

לאחר לחץ ציבורי רב והתערבות של ראש הממשלה, . ואזרחות כשהם אינם זכאים לטיפול רפואי כלשהו

.78הפך השופט את החלטתו ואישר את ביצוע הבדיקה

74 .(.69141)להלן: בג"צ (9.11) ואח' נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים פלונית .69141בג"צ 75. )להלן: "גוגל http://yes.walla.co.il/?w=2/8630 :אתרברנד, זמין ב ציפי היוצרת של בייבי" "גוגל הסרט, למשל, ראו

.בייבי"(76 .21, ס"ח 1219-חוק האזרחות, תשי"ב )א( ל1 סעיף 77 .(.12.3.9.1, ניתן ביום פורסםטרם ) אזרחי-ירושליםד.ג. נ' פרקליטות מחוז 9491.4.2ם( -ש )י"תמ 78: אביעד גילקמן "השופט הסכים לבדיקה, האב יחזור עם ילדיו מהודו", זמין באתר

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3891045,00.html( ,14.1.1.).

15

לענייני משפחה בירושלים קבע נרשם תקדים משפטי כאשר בית המשפטו חלה התקדמות נוספת לאחרונה

.79זוגו שנולד בהליך פונדקאות בחו"ל לאמץ את הבן הביולוגי של בןכי גבר יוכל

פנקס ואיתי פנקס נגד הוועדה לאישור הסכמים -יואב ארד, הוגשה עתירתם של בני הזוג .9.1בשנת

בני הזוג פנו לוועדה במטרה לאשר הסכם נשיאת עוברים ונדחו מהטעם . 80לנשיאת עוברים ונגד הכנסת

בני הזוג טענו כי פרשנותו הנכונה של האמור שאינם עונים על הדרישה של "איש ואישה שהם בני זוג".

חוק הפונדקאות מחייבת את החלתו אף על בני זוג מאותו המין ולחלופין טענו כי מכוח הזכויות

וויון יש להחיל את החוק גם על בני זוג מאותו המין. בעתירה התייחסו החוקתיות להורות ולש

, הבחינו את המקרה מעניינם וטענו כי אין עוד 81של משפחה חדשה 1..9בני הזוג לעתירה משנת

מקום לטענת "חוסר הניסיון" מפסק דין זה. כמו כן, ציינו בני הזוג את המגמה הגוברת והולכת

קשרים בהסכמי פונדקאות בחו"ל במסלול רווי קשיים ובעיות של זוגות גברים רבים המת

המייקרים בצורה משמעותית את ההליך ולכן מתאפשרים רק לבעלי יכולת כלכלית.

בני הזוג משכו את עתירתם מאחר והמדינה הקימה ועדה בדיקה ציבורית בראשותו של פרופ'

. בין היתר תבחן 82נדקאותיוסף היושבת בימים אלו ובוחנת מחדש את חוק הפו-שלמה מור

לפרסם את מסקנותיה צפויה מיניים והיא הוועדה את אפשרות תחולת החוק על זוגות חד

.בקרוב

מן הטעמים מיניים להגיש מסקנות התומכות בהרחבת הנגישות לזוגות חדלטעמי תתקשה הוועדה

:הבאים

כידוע מדינת ישראל הינה מדינה יהודית –מיניים להפוך להורים התנגדות דתית לסיוע לזוגות חד( 1)

ודמוקרטית כשלדת ולמסורת היהודית מקום נרחב ובולט בחברה בפרט בכל הנוגע לתחום דיני המשפחה

גורמים דתיים הנובעת מההתנגדות כי תעלה התנגדות מכיווןיהיה להניח והמעמד האישי. על כן, סביר

הבסיסית להומוסקסואליות. אמנם הדת היהודית מקבלת יותר את קיומן של טכניקות הולדה

יאבשל חשיבותה של מצוות "פרו ורבו" וקידוש הפריון, ההולדה והמשפחה ביהדות, אך ה 83מלאכותיות

יא ילדים מסיבות רפואיות.מעניקה יחס מקבל זה רק לזוגות הטרוסקסואליים אשר נבצר מהם להב

משפחתי -מיניים חזקה ומשמעותית ושוללת כל הכרה בקיומו של תא ההתנגדות הדתית ליחסים החד

מנגד, על אף ההתנגדות הדתית ניתן לראות כי המשפט מכיר בתא המשפחתי .84שאינו מורכב מגבר ואישה

, בכל הנוגע לתרומת מיניים. לדוגמה דהחד מיני ובשם עיקרון השוויון פועל למען זכויותיהם של זוגות ח

והדבר 85ביציות, הוכרה האפשרות של אישה לתרום ביצית לבת זוגתה על מנת שהיא תישא את ההיריון

חרף ההתנגדות הדתית.הותר

79 אביעד גליקמן "תקדים משפטי: ילד יאומץ על ידי בן הזוג של אביו", זמין באתר:

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4000371,00.html( ,16.19.1..) 80 .כתב עתירה -ואיתי פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עובריםפנקס -יואב ארד .1.2441 צבג" 81 .64עניין משפחה חדשה, ראו ה"ש 82 יוסף בוועדה", זמין באתר:-מיניים" אסא כשר ומור-אביעד קליגמן "פונדקאות לחד ראו ידיעה על מינוי הוועדה:

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3902291,00.html (4.6.1.). 83 Catherine DeLair, Ethical, moral, economic and legal barriers to assisted reproductive technologies

employed by gay men and lesbian women, 4 DePaul Journal of healthcare law 148 (200-2001) 84 שם, שם. 85 -הוראת היועץ המשפטי לממשלה באתר משרד המשפטים -ראו

http://www.justice.gov.il/MOJHeb/News/TrumatBeytiyot.htm (92.11..2)

16

על אף התמורות במשפט ותהליך הליברליזציה –גברים זוגההורית של כשירותולדעות קדומות ביחס ( 9)

שעברה החברה בישראל ביחס להומוסקסואליות, רבים עדיין מאמינים כי אין לראות בזוג גברים כתא

מינית כאיום על מודל בהורות חד םסוגל וצריך לגדל ילד בעצמו ורואימשפחתי לכל דבר ועניין המ

עיה בהשוואת זכויותיהם הסוציאליות והממוניות של ישנם המאמינים כי אין כל בהמשפחה המסורתית.

מיניים לאלו של זוגות הטרוסקסואליים אך סבורים כי תחום המשפחה וההורות הינו קו אדום זוגות חד

המוכר לפיו עדיף לילד לגדול . התנגדויות אלו לעיתים יופיעו תחת טיעון "טובת הילד"אין לחצות אותו

אולם, ואם ואין להביאו לעולם מראש לתוך מצב בעייתי ומורכב יותר. בתא משפחתי "נורמטיבי" עם אב

האחרונות חל שינוי גם בתפיסה זו. שבירת המודל המסורתי על ידי הכרה במשפחות שונות כאמור בשנים

מיניים רבים זוגות חדמיניים. ההורית של זוגות חדמציה יבלגיטהוריות סללה את הדרך להכרה כמו חד

את זכותם להורות ורבים אף עושים זאת בדרכים עוקפות כגון פונדקאות בחו"ל, אימוץ מבקשים לממש

מינית עלול מיניים עם אדם נוסף. טענות כי ילד הגדל במשפחה חד בחו"ל והורות משותפת של זוגות חד

. מחקרים אלו גילו כי אין כל 86להינזק ואף להפוך לחד מיני בעצמו הופרכו במחקרים מהעת האחרונה

הבדל בין ילד שגדל עם הורים מאותו המין לבין ילד שגדל בתא משפחתי "מסורתי".

ביקשה המדינה מבית " משפחה חדשה"כאמור, בעניין – בתחום הפונדקאות חוסר הניסיון""טענת ( 3)

פיק נתונים בכל הנוגע שלא להתערב בהסדר ולהחילו גם על נשים רווקות מאחר וטרם נצברו מס המשפט

שנה לאחר חקיקת חוק 11-אולם, נראה כי טענה זו אינה רלוונטית כיום, כלפונדקאות בישראל.

, סוגיית הפונדקאות כבר אינה חדשה וגם בעולם 87פנקס-הפונדקאות. כפי שנטען בכתב התביעה בעניין ארד

לא –עלה את שאלת "הביצה והתרנגולת" נצברו נתונים מהם ניתן ללמוד. בנוסף, חשוב לציין כי טענה זו מ

מיניים עד שלא יינתן להם היתר לעשות כן. ניתן לצבור ניסיון על פונדקאות בקרב זוגות חד

כפי שצוין, בעת חקיקתו, נועד החוק לפתור מספר מצומצם של –מטרתו המקורית של חוק הפונדקאות ( 1)

מקרי קצה עבור זוגות הורים חשוכי ילדים. המתנגדים להרחבה יטענו כי בעת חקיקת החוק, לא ראה לנגד

מיניים. עם זאת, כפי שציינתי אפשרות כי תורחב הנגישות גם עבור זוגות חדאו לא התכוון המחוקק לעיניו

, המדינה והמשפט הרחיבו את מעגל הנגישות גם עבור הורים שלא עומדים בתנאים בפרקים הקודמים

הנגישות גם לזוגות חדהמקוריים. עובדה זו, יחד עם עקרון השוויון תחזק את הטענה שצריך להרחיב את

מיניים.

דויות ישנם סוגים רבים ושונים של התנג –שימוש בטכניקות הולדה מלאכותית התנגדויות מוסריות ל( 1)

, המתנגדים לפונדקאות מטעמים אלו ודאי התנגדו להרחבת 88לשימוש בטכניקות הולדה מלאכותיות

אין צורך כי מצפיפות אוכלוסין ו גם ככה טענה כי העולם סובל קיימת הפונדקאות לאוכלוסיות נוספות.

בטכניקות יש סכנה של להגביר את שיעור ההולדה באמצעים שאינם טבעיים. טענה נוספת היא כי לשימוש

מדרון חלקלק בהשפעתו של החברה. השימוש בטכנולוגיות מאפשר להורים לבחור תורם זרע או תורמת

ולמרדף אחר שלמות גנטית. ילדים"-ת "סופרביצית והדבר עשוי להביא ליציר

כמו כן, ישנם גורמים המקבלים את השימוש בטכניקות ההולדה אך מתנגדים לתופעת הפונדקאות

התנגדות זו נובעת ממספר כיוונים: .89ספציפית

86זמין באתר: , יכולוגיההאגודה האמריקנית לפס באתר סקירת מחקרים בנושא הורות גאה

http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/parenting.aspx. 87 ..4פנקס, ראו ה"ש -עניין ארד 88 DeLair 43, ראו ה"ש. 89 שם, שם.

17

לד ולזוג ות להיגרם לאם הפונדקאית, לילד שיראשית, יש החוששים מההשפעות הפסיכולוגיות שעלולו

ההורים המזמינים בשל מורכבותו של התהליך. שנית, ישנה טענה כי הדרך בה מבוצעת הפונדקאות, בצורה

מוצר. שלישית, ה של ילדים ולהתייחסות אליהם כאלליים מביאה להחפצלכשל חוזים והסכמים כ

, לפיה פונדקאות מביאה התנגדות פמיניסטיתההתנגדות המשמעותית ביותר לתופעת הפונדקאות הינה

את גופן של הנשים ובנוסף, יץ. יחס זה לטענתן מחפ"תנור להשכרה"לניצול נשים ומתייחסת לרחמן כאל

להשכיר את נאלצות "לבחור" אשר נוצלות בשל מצבן הכלכלימביא לפגיעה באוטונומיה של נשים המ

.90גופן

הפונדקאות הינה .הפונדקאות מנצלת נשיםטענה כי בחרתי להתמקד בל ההתנגדויות שסקרתי, מבין כ

תופעה טעונה פוליטית אשר מרבית היבטיה נוגעים לסוגיה זו ולהשלכות שיש לתופעה על הנשים

דון מיניים עשויה להרחיב השלכות אלו ולכן מתעורר הצורך ל לזוגות חדהפונדקאיות. הרחבת הנגישות

להורות. ל מול זכותם של זוגות הגבריםיישב טענה זו אול

אפתח את הדיון בהתנגדות זו, ואבחן כיצד ניתן ליישב את ההתנגשות שבין זכותן של הנשים בפרק הבא,

מיניים להורות המבקשים לממשה באמצעות הפונדקאיות על גופן אל מול זכותם של הזוגות החד

תחילה, אבחן את הטענה הפמיניסטית ואסקור את טיעוניה נגד פונדקאות בכלל ונגד ההרחבה פונדקאות.

לזוגות גברים בפרט. לאחר מכן, אבחן את טענותיהם של זוגות הגברים להרחבת מעגל הזכאים ולהחלת

ן שתי הקבוצות ואציע פתרונות למדיניות שתאזן בין ההסדר גם עבורם. לסיום, אבחן את ההתנגשות בי

הצדדים.

90 .שם, שם

18

בחינת הקונפליקט: הזכות להורות מול טענת הניצול ג.

פונדקאות בראייה פמיניסטית .1

פונדקאותהתרת התנגדות פמיניסטית לואולי אף תומכות החיות בשלום גם בפמיניזם ניתן למצוא דעות שונות באשר לפונדקאות, ישנן דעות

פונדקאות וישנן דעות האוסרות פונדקאות ומעוניינות להוציא אותה מחוץ לחוק. ב

אתמקד חיבור זהב , כתיאוריות ותפיסות עולם אחרות טומנת בחובה זרמים שונים.הפמיניסטית גישהה

המכפיפה נשים ליתאשוויון בעובדה כי אנו חיים בחברה פטריארכאי ההרואה את מקור הרדיקאליבזרם

תופעה המנציחה את המבנים פונדקאותרואה ב. כך, גישה זו 91ומנציחה את ההירארכיה בין המינים

ל האישה מכפיפה את כושר ההולדה ש . לפי טענה זו, פונדקאות92הפטריארכאליים של יחסי ההולדה

מרתה .חריםוגופה של האישה מנוצל ומשמש ככלי לסיפוק צרכים של אלהמשכיות הגנטית של הגבר

היא מתארת מאפיינים מחשבתיים כאל חפץ. המונח "החפצה" כהתייחסות לאדם את 93הגדירה, נוסבאום

ובכללם השימוש באובייקט ככלי למימוש מטרות וצרכים של הסובייקט. ההחפצה רעיון ההחפצה של

מביאה לכך שהפרט הופך לסובייקט על ידי אובייקטיפיקציה של האחר. כך, ה"אחר" הופך לחסר

אוטונומיה והגדרה עצמית וכתלוי בסובייקט לשם קיומו.

גוף האישה, בדומה לזנות ולפורנוגרפיה של מבוצעת החפצהלפי טיעון פמיניסטי זה, בהליך הפונדקאות

עמדה זו רואה בערך שלמות הגוף כערך עליון בהם גוף האישה משמש ככלי להנאות ולמאווים של גברים.

94ומדגישה את הנזקים הפיזיים והנפשיים שעלולים להיגרם לאם הנושאת במהלך התהליך.

כרמל שלו מצב עתידי אפשרי, תרחיש חקיקת חוק הפונדקאות, מתארת, מיד לאחר 122695 -במאמרה מ

מנוצלות נשים מארצות העולם עלול להיווצר כתוצאה מהתרת פונדקאות. לפי תסריט זה, דמיוני, ש

ם גנטיים "איכותיים" השלישי לשם "הדגרה" של עוברים שנוצרו מביצית ומזרע של תורמים בעלי נתוני

טענתה, עלול להביא למפעל של עשיית רווחים ילדים לבנים לעולם המערבי. הדבר ל יותר במטרה ליצור

מניצול זה שהופך את הנשים למעין מכשיר או מכונה בדומה לכל מפעל אחר.

העולמית תפסה תעשיית הפונדקאות תסריט זה הפך למציאות. שנה לאחר כתיבת המאמר, 11כיום,

. פרוע אלא עובדה במציאותתאוצה בשנים האחרונות ואותן "חוות" לנשים פונדקאיות אינן עוד תסריט

שהפכה בשנים האחרונות לדרך מישראל מבצעים את ההליך בדרך זו זוגות רבים ממדינות מערביות וגם

.96שגרתית להבאת ילדים לעולם

כלכלי הגורם לניצול האישה -ההיריון לפרויקט חוזי כמו כן, הגישה השוללת פונדקאות מתנגדת להפיכת

ובחירתה בהליך שוללת מן האישה את עצמיותה הכלכליתזו, פונדקאות בשל מצבה הכלכלי. לפי גישה

אין חולק על כך .97אינה חופשייה שכן, היא נאלצת לבחור באפשרות זו על מנת שתוכל לכלכל את עצמה

91 ,ארז-דפנה ברק :עריכה ",פמיניזם משפטי בתאוריה ובפרקטיקה" מקינוןקתרין להרחבה על הפמיניזם הרדיקאלי ראו:

.1..9 ,רסלינג :תרגום מאנגלית: עידית שורר. תל אביב92 , 16 סוציאלי ביטחון, “ההולדה בשירותי המסחר: )פונדקאות( עוברים "נשיאת שלו כרמל .)להלן: "שלו, נשיאת עוברים"( .1226, 42, 4293 Martha Nussbaum, “Sex And Social Justice" (1999) 94ה חיפה, עדי מורנו, שיחה על פונדקאות ומגדר בעידן טכנולוגיות הפריון, פרויקט נשים וטכנולוגיות רפואיות, אישה לאיש

.http://www.ichle.com/87091/PHM , זמין באתר:.1.19.1סיכום מפגש מיום 95 .9.2עמ' ,.1ראו ה"ש הסדרים,,שלו 96 .21גוגל בייבי, ראו ה"ש כפי שמתואר בסרט 97 .13, עמ' 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש

19

שנערך בקרב נשים פונדקאיות, . יתרה מכך, לפי מחקר98שלרוב, פונדקאיות פונות להליך מתוך מניע כלכלי

קיים חשש שבנסיבות מסוימות, אישה תסכים להעמיד את גופה לכן, .99הן נשים עניותנודע כי רובן

מבלי שהיא לוקחת בחשבון את הסיכונים ואת לשירות הזולת מתוך עמדה של חולשה והזדמנויות כלכליות

.ההשלכות הפיזיות והפסיכולוגיות שעלולות להיגרם לה כתוצאה מההליך

שבו מצד אחד לרוב נמצא זוג, סביר להניח כי מגובה בעוצמה כלכלית ואילו בהליך הפונדקאות נוצר מצב

מהצד השני נמצאת אישה המוכנה לספק את שירותי הפונדקאות אשר עמדת המיקוח שלה נחותה מזו של

אקונומיים בין נקודות המוצא של שני הצדדים פותחים פתח -הפערים הסוציובמצב זה, הזוג המזמין.

.100דקאיתפונלניצול האם ה

. 101כמו כן, הפונדקאות מאדירה את הערך של האמהות בתוך יחסי הנישואין כמטרה המקדשת כל אמצעי

בתקופה שלפני הטכניקות הרפואיות החדשות, עקרות נחשבה למצב מצער אשר יש להשלימו. כיום, המסר

. 102להשתמש בהם הרפואי לאותן נשים עקרות השתנה ולפיו ישנם פתרונות רבים למצב העקרות ואף חובה

הדבר מביא לקיבוע מעמדה של האישה כאמא ומנציח את מעמדה המוכפף בחברה. כך, אותה אישה

ת האמהות בחברה והיא מוכנה להשכיר המשמשת כאם פונדקאית, מושפעת מאותם מסרים בדבר מרכזיו

את גופה לשם הצלחת התהליך.

הפונדקאות כזנות

חפצים אל כ ולהתייחסות אליהם הכפפה של נשיםל הפונדקאות גורםיניסטית זו, הליך לפי טענה פמאם כן,

שתכליתם לספק את צרכי הגברים בחברה הפטריארכאלית. מנגד, ניתן לטעון כי מיניים המיועדים לרבייה

קיימים תחומים נוספים בהם נמכרים שירותיים אישיים שמהותם היא עבודה גופנית והם נחשבים

צעים עבודת סבלות קשה, עושים שימוש בכוחם הפיזי ו"משכירים" את גופם, ללגיטימיים. כך, גברים המב

.103מתוגמלים כספית על עבודתם ואינם נחשבים למנוצלים

בתחומים אלו הינה וסכנת ההחפצהיש להבחין את תחומים אלו מענייני מין ורבייה מאחר , 104לפי שלו

למטרות כסף, אך בענייננו, אותו שימוש בעבודות סבלות, אמנם נעשה שימוש בגוף האדם חמורה יותר.

בחברה הפטריארכאלית, יחסי המינים מבוססים על בגוף מבטא הבדלי מעמדות שורשיים ועמוקים יותר.

. בחברה זו, הגברים שולטים ומסווגים אותן 105הירארכיה שבה האישה מוגדרת על פי מיניותה ופוריותה

א האם והרעייה, היא אינה מינית ובאקט הנישואין היא לנשים טובות ולנשים רעות. כך, האישה הטובה הי

אשר שולט כעת גם על כושר הפריון שלה. מנגד, האישה הרעה היא האישה המינית, הפכה לקניינו של הגבר

זו שמגולמת בדמותה של הזונה ומצויה בשוליים של החברה וחשופה לניצול מאחר ואף גבר לא שומר עליה

ידי הוצאת תפקיד ההולדה מן האם ומסירתו לאישה אחרת מחוץ לחיי ופורש עליה את חסותו. על

הנישואין, נפתח פתח לניצולה של האישה למטרות הולדה בדומה לניצולה למטרות סיפוק מיני.

תופעת הזנות בימינו מתבטאת לרוב בהיותן של הנשים העוסקות בזנות כמגיעות ממעמד חברתי נמוך

גברים הצורכים את שירותיהן. על אף הטענה כי נשים בוחרות במקצוע זה וכמנוצלות לסיפוקם המיני של ה

98 שם,שם. 99 .62שם, עמ' 100 .9.2, עמ' .1ראו ה"ש שלו, הסדרים, 101 .שם, שם 102 .9.6' משם, ע 103 )"להלן: בלכמן"(. .1226, 96-94, .3 נגהדינה בלכמן "האם תפתח הפונדקאות את הראש לפמיניזם הישראלי", 104 .124' מ, ע.1, ראו ה"ש שלו,הסדרים 105 שם, שם.

21

מרצונן ומבחירה חופשית, לרוב נשים נדחקות לעיסוק זה מתוך מצוקה כלכלית בהיעדר אפשרויות אחרות.

במקצוע הזנות, הנשים כפופות למרות הסרסור המספק להן צרכים מינימאליים בלבד והן מתקשות לצאת

הטענה המשווה את הפונדקאות לזנות רואה הקבלה ישירה בין ניצול . 106כפיפותן אליוממעגל זה בשל

הניצול המיני של נשים בתעשיית הזנות. בשני המקרים, נדקאות לביןכושר הרבייה של נשים בתעשיית הפו

גברים, מסופקים על חשבונן של נשים וילדות ממעמד נמוך אשר מצבן הכלכלי מגביל –בני המעמד הגבוה

כמו כן, בשני המקרים, הנשים . 107אותן וגופן הוא האמצעי היחיד ממנו הן יכולות לכלכל את עצמן

פורקנו -מוכפפות לאותו רצון המומשג על ידי החברה הפטריארכאלית כ"צורך" שחייב לבוא על סיפוקו

ל הגבר בזנות וכמיהתם של בני הזוג מהמעמד הגבוה יותר לילדים בפונדקאות.המיני ש

לטעמי, חרף ההשוואה בין שתי התופעות, החברה בישראל עוד רחוקה מהתייחסות אל הפונדקאות כזנות

להבדיל מזנות, החברה העניקה לפונדקאות לגיטימציה הנבנית מהאתוסים של וכתופעה המנצלת נשים.

. כאמור, השימוש בטכניקות הרפואיות מעביר מסר 108איזם הקיימים לגבי עבודת האמהותקדושה ואלטרו

חברתי כי אין להשלים עם מצב העקרות והנשים הפונדקאות קיבלו תואר של "קדושות" מאחר ומסייעות

לחיזוק מוסד האמהות.

הזנותבעוד חוק. היא כי פונדקאות הינה הליך המוסדר בישראל כ הראיה לשוני החברתי בין התופעות

הסיבה לכך לדעתי, נעוצה בשוני מוקעת מן החברה וזוכה לסטיגמה שלילית, פונדקאות נתפסת כ"מצווה".

התפיסה הכוללת היא כי . בכל הנוגע למין,מין לעומת הורות –שבין ה"צרכים" אותם התופעות מספקות

כך, החברה רואה בזונה א ערכית.במסגרת המשפחה וכי כל יציאה מתא זה נחשבת לפסולה ול ימויש לקי

מצב אליו הגיעה. מנגד, האם הנושאתוהיא נתפסת כאשמה ב אישה נחותה ש"התדרדרה" לעיסוק זה

לדים לממש את כמיהתם זוכה לכבוד ולהערכה חברתית על כך שסייעה להורים חשוכי י בהליך הפונדקאות

,והחברה מקדשים את הזכות להורות ורואים בכל אמצעי המביא למימושה כלגיטימי לילד. בית המשפט

בענייננו אישה. –גם אם אותו אמצעי הוא אדם אחר

תופעת הזנות והשני עוסק , האחד נוגע ל, ניתן לראות בשני מקריםדוגמא ליחס השונה אל התופעות

:בפונדקאות

עסקו בתי משפט 110בשרשרת פסקי דין - 109ביטוח בע"מפלוני נ' מגדל חברה לבעניין תופעת הזנות,

בפסקי דין אלו, .המינית ם נפגעה להם האונותיהמחוזיים בתאונות שונות שנגרמו לגברים אשר בעקבות

בעניין פלוני, צמצם בית פסקו בתי המשפט פיצויים הכוללים חישוב של ביקורים אצל "נערות ליווי".

העליון את הנוהג לפסוק פיצויים מסוג זה. השופט ריבלין סירב להעניק פיצויים שכאלה וציין כי המשפט

הוא עושה כן לא ממניעים מוסרניים אלא מטעמים עקרוניים של מלחמה בסחר בנשים. בפסק הדין נקבע

שלילת הפיצוי וכי תכליתה של כי אין מקום לכך שבית המשפט יפסוק פיצוי שתכליתו מימון שירותי ליווי

היא למנוע עידוד ומימון של תופעות הכרוכות בחלק ניכר מן המקרים בניצול, בגרימת נזק וביחסי תלות.

, אישה, אם לתאומים )אינה חשוכת ילדים( 111באשר לפונדקאות, במקרה שצוין בפרקים הקודמים

ט השלום בתל אביב שכתוצאה מרשלנות בית החולים איבדה את יכולתה ללדת, הגישה תביעה לבית משפ

106 .9.4' משם, ע 107 .1221, 99-91: .12-9, עיתון אחרברברה סבירסקי "פונדקאות כזנות" , 108 .9.2, עמ' .1, ראו ה"ש שלו, הסדרים 109 .פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ 111194.1ע"א 110 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ. 1133422: ת"א )ת"א( אחד מפסקי דין אלו 111 .23ראו ה"ש תממן פונדקאות בשל רשלנות בלידה","המדינה

21

מיליון שקלים. במסגרת הליך גישור, הגיעו הצדדים 9.1 -כנגד משרד הבריאות על סכום של למעלה מ

לפשרה ומשרד הבריאות הסכים לפצותה בסכום של מאות אלפי שקלים לטובת הליך של פונדקאות.

גם נדקאות ולזנותשוני שבין יחס החברה לפושתקפות השני המקרים מדגיש את הין אם כן, ההבדל ב

, מתן 112. בעוד שסוגיית תשלום פיצויים לשירותי ליווי נתקלה בהתנגדות ונחשבה לשנויה במחלוקתבמשפט

י לאישה לשם הסתייעות באם פונדקאית נחשב לגיטימי ועבר ללא כל התנגדות ציבורית. שוני זה פיצו

עלמות מניצול הנשים הטמון מדגיש את הגישה האוהדת לה זוכה תופעת הפונדקאות בישראל ואת ההת

בתופעה זו.

ת גישות פמיניסטיות המתירות פונדקאות ואף תומכות בה. הטענה המתירנית בנקודה זו, אציין כי קיימו

מוסד הפונדקאות מעצים את האישה ומחזק את הפיזכותה של האישה על גופה ולמקדשת את

לגופה ולהרוויח כסף על ידי שימוש בכוחה האוטונומיה שלה בכך שמאפשר לה לבצע בחירה חופשית באשר

. גישה זו רואה בפונדקאות כזהה לאפשרותו של גבר לבחור האם לתרום 113הבאת ילדים לעולם –הבלעדי

זרע או לזכותה של אישה לתרום ביצית או לעבור הפלה ולכן תראה בחקיקה המסדירה את התופעה

ההורים המזמינים והאם הנושאת את כלל הפרטים –כליברלית מאחר והיא מביאה לשני הצדדים

.114ומשאירה בידיהם את הבחירה כיצד לפעול

בנוסף, ניתן לטעון כי בחברה שבה כסף הינו סממן להערכה ולמעמד, תשלום לאישה עבור שירותי לידה

-ספיםהנושא של תמחור חיי אדם עולה בהקשרים נועלול דווקא לשפר את מעמד הנשים ולהעניק להן כוח.

מנגד, .קביעת פיצויים על נזקי גוף, חישוב פרמיות ביטוח חיים, הקצאת משאבים למחקרים רפואיים וכו'

נמתח קו בכל הנוגע לנקודה שבה משולם כסף לאישה עבור שירותי ההולדה והדבר נובע מן הקושי לייחס

ב"עבודת האמהות" זרה . ההכרה 115ערך כלכלי להשקעתה ולהכיר בהיריון ובמאמץ אשר השקיעה במהלכו

כהליכים טבעיים אותם עוברות נשים. עבודה נתפסים הליך ההיריון והלידהבה של החברה ולצורת החשי

זו אינה זוכה לגמול כספי ולהוקרה חברתית והדבר משמר את מקומה של האישה כ"עבד", כמעין כלי

ת כפיפותה הכלכלית של האישה קיבול טבעי עד ללידתו של התינוק אשר מבצע עבודת חינם. בכך, נשמר

ביא לחיזוק מעמד שימוש בגופה יכול להוהיא נותרת נחותה יחס לגבר. דווקא מתן הרשות לקבל כסף עבור

האישה ולהכרה ביתרון המובנה של נשים אשר מסוגלות ללדת לעומת גברים.

במציאות הקיימת הגישה הרדיקלית רואה בטענות אלו בדבר יכולת הבחירה של האישה כתודעה כוזבת

בה הנשים לא באמת מועצמות כתוצאה מההליך וכי כפיפותן לגברים נשמרת ומועתקת הלאה.

כי גישה זו של הפמיניזם הרדיקלי השוללת מהפונדקאית את יכולת 116דינה בלכמן , טוענתבמאמרה

הבחירה וטוענת כי היא שרויה במצב של תודעה כוזבת, הינה גישה שוביניסטית ופטרנליסטית הקובעת מה

טוב עבור נשים ורוצה להגן עליהן גם בניגוד לרצונן. היא יוצאת נגד ההשוואה בין פונדקאות לזנות וטוענת

לה שנועדה לשייך את הפונדקאות ל"סולם ערכים שלא ראוי לדבוק בו". לדעתה, השכרת רחם כי זו הקב

אינה שונה מ"השכרת ידיים" לעבודה פיזית או מ"השכרת מוח" לעבודה יצירתית.

112, ספר דליה "המשפט הישראלי הוא אחד: דיני משפחה וסחר בנשים בישראל כשני הקצוות של רצף אחד"צבי טריגר

.363דורנר, תשס"ט, 113 .92, עמ' 1.3בלכמן, ראו ה"ש 114 .42עמ' ,29,נשיאת עוברים, ראו ה"ש שלו 115 .9.3, עמ' .1, ראו ה"ש שלו,הסדרים 116 .92, עמ' 1.3בלכמן, ראו ה"ש

22

התנגדות פמיניסטית להרחבת הפונדקאות גם לזוגות גבריםכאמור, הגישה הפמיניסטית המתנגדת לפונדקאות רואה בתופעה עצמה כפסולה ותומכת בחקיקה

שתאסור את ההליך לחלוטין. לכן, ברי כי כל הרחבה של מעגל הזכאים להסתייעות בהליך תלווה

בהתנגדות מכיוון זה. הרחבת הנגישות תביא להפיכת הפונדקאות לדרך הולדה שגרתית, נפוצה ומקובלת

פתרון מקרי קצה חריגים. –יק את ההסדר עוד יותר ממטרתו המקורית ותרח

פתיחת הנגישות עבור גברים עלולה ליצור ביקוש עצום לפונדקאות ולהביא לעלייה של מאות אחוזים

ככל שההליך יהפוך לנפוץ יותר, כך יגבר מעגל הנשים הפונדקאיות . 117במספר ההליכים המבוצעים

אישי בגוף -והנפשיות שפורטו לעיל. כמו כן, הפן של השימוש החפצי והלא חשפנה לסכנות הפיסיותיתש

גדלתהפונדקאית יתעצם גם הוא והדבר אף יחריף את ההשלכות על הנשים. הרחבת הנגישות תביא לה

אישי נחלש ואילו הפן -וכמו כל פרקטיקה שהופכת לרחבה ונגישה, הפן הרגשי "מפעל הפונדקאות"

המסחרי מתעצם.

, אף על פי שהפונדקאות מוסדרת בחוק, הרחבת הנגישות עשויה להעניק גושפנקא סופית לתופעה כמו כן

שהינה שנויה במחלוקת בחברה.

הדבר עלול לגרום להתפשטות התופעה גם למחוזות נוספים ולהרחבת מעגל הזכאים אף יותר. כך, לדוגמא,

או כאלה ריון ו"להרוס את גזרתן"אמהות ממעמד כלכלי גבוה שלא ירצו להשמין במהלך תקופת ההי

תסתייענה באמהות פונדקאיות. דוגמא נוספת שכבר מתקיימת שההיריון יקטע את מהלך הקריירה שלהן

. 119והקמת חוות לאמהות פונדקאיות 118כיום בשטח היא פרקטיקה של "הזמנת ילדים" דרך האינטרנט

המזמינים ובכך מתעצם האלמנט המסחרי תופעות אלו, מגבירות את הניתוק שבין האם הנושאת להורים

רצוי של התופעה.-והלא

והדבר ישלול את מוסד האמהותב ולפגיעה טענה נוספת היא כי ההרחבה לזוגות גברים תביא לערעור

מהיות של האישה מהוות את י, סגולותיה הא121. לפי טענה פמיניסטית זו120היתרון שבקול הנשי השונה

הרחבת תופעת הפונדקאות מנתקת את הקשר הרגשי של האישה מהעובר כוחה ואת יתרונה אל מול הגבר.

ומשדרת מסר חברתי לפיו אין לקשר זה משמעות משפטית של ממש.

היא כי במקרה של פונדקאות עבור זוג גברים, האם הפונדקאית מנוצלת פציפית נגד ההרחבה ס טענה

לה להבין את רגשותיה של וון כי רק אישה יכלא על ידי גבר אחד אלא על ידי שני גברים. ניתן לטע -פעמיים

אם פונדקאית הנושאת ברחמה עובר במשך תשעה חודשים. במקרה בו ההורים המזמינים הם זוג גברים,

ישנו סיכוי שהקשר לאם הפונדקאית יהיה חלש יותר והם לא יוכלו להבין את התהליך שעוברת האם

הירארכיה בין ים באם פונדקאית, מתעצם הפער בברים נעזרהנושאת. לפי טענה זו, במקרה בו שני ג

הגנטיקה ומימוש ההורות הביולוגית של האב חשובים המינים ומודל האבהות גובר על מודל האמהות. כך,

יותר מכושר הפוריות של האישה ומההליך הפיזי של ההיריון. מאחר ואין אם מיועדת, האישה היחידה

117 .22עמ' ,11וסממה, ראו ה"ש ליפקין 118 .12שם,עמ' 119 .21גוגל בייבי, ראו ה"ש כפי שמתואר בסרט 120 Carol Gilligan, In a Different Voice (1982). 121זרם הפמיניזם התרבותי מדגיש את ההבדלים בין המינים וטוען כי שוני זה אינו מהווה צידוק להפליה, עוד על זרם זה, ראו

..19ה"ש

23

י שני הגברים שרוצים להרבות את זרעם. בכך, האבהות מנצחת בתמונה היא האם הנושאת המנוצלת על יד

.122מהות מתייתרתיוהא

חשוב לציין כי ההתנגדות הפמיניסטית להרחבת הפונדקאות גם לזוגות גברים אינה בעד אפליה על רקע

נטייה מינית ומכירה כי זכותם של זוגות הומואים להורות אינה פחותה מזכותם של זוגות

מול זכויות ות היא איננה מוחלטת ויש לאזנה אלהזכות להורות ככלל הזכויות החוקתי הטרוסקסואליים.

אחרות המתנגשות עמה. במקרה זה, יטענו המתנגדים לפונדקאות כי יש להגביל את זכותם להורות של

זכותן של הנשים הפונדקאיות מיניים בכל הנוגע להליך הפונדקאות מאחר וזכות זו מתנגשת עם זוגות חד

על גופן ועם זכותן לאוטונומיה.

דעה כי יש ה קיימת, הדעות בדבר הרחבת הנגישות לגברים הן חלוקות. מחד, 123לפי ליפקין וסממה

להרחיב את מעגל הזכאים לנשים רווקות אך לא לזוגות גברים מאחר ואין לראות בחוסר היכולת של

עיה רפואית המצדיקה את הפונדקאות. לפי גברים להרות )הן רווקים והן זוגות גברים( כ"פתולוגיה" וכב

יכולתם של גברים להרות הינה מצב טבעי ומובנה ובניגוד לנשים לא היתה להם ציפייה שיוכלו טענה זו, אי

ללדת. מנגד, ישנה טענה כי פונדקאות איננה טיפול רפואי אלא הסדר חברתי אשר מטרתו אינה תיקון

אף מחלוקת זו, -כן יש להחילו בצורה שווה. על רטים בחברה ועלפגמים רפואיים אלא הסדרת יחסיים בין פ

קוש להסתייעות בפונדקאות ולהחרפת ישנה תמימות דעים כי הרחבת הנגישות תביא להגברת הבי

ההשלכות שתוארו לעיל.

. טענות זוגות הגברים בעד ההרחבה2

מת משפחה שהינה זכות כאמור, טענתם העיקרית של זוגות הגברים נסמכת על זכותם להורות ולהק

בפרקים הקודמים הרחבתי על חשיבותה של זכות זו ועל חוקתית בעלת מעמד עילאי במשפט הישראלי.

היחס המיוחד לה היא זוכה ממערכת בתי המשפט. בשנים האחרונות מתרחבת ההכרה בזכות להורות

את מעמדם ואת זכאותם מיניים אשר דורשים להשוות והיא אף מתחילה לחדור גם לתאים משפחתיים חד

להורות לאלו של זוגות הטרוסקסואליים.

. נתח גדול מדינת ישראל הינה אחת מהמדינות המובילות בעולם בתחום המימון הציבורי לטיפולי פוריות

ומשמעותי מן המשאבים הציבוריים המופנה לבריאות מיועד לסיוע לנשים המבקשות להביא ילדים

נחשבת ל"מעצמת פריון" בה אף אם הריון אינו מושג תוך מספר חודשים, . יתרה מכך, ישראל 124לעולם

גופיות. דוגמא -המצב מוגדר כ"בעיה" ובני הזוג מגיעים לאחת מהיחידות לטיפולי פריון או להפריות חוץ

שם טיפולי הפריה נערכים בישראל בשנה על כל מיליון תושבים. ל ..31 -להמחשת מדיניות זו היא שכ

. משרד 125טיפולים בבריטניה ..1 -וכעל כל מיליון תושבים טיפולים ..6 -מבוצעים כפת בצרהשוואה, ה

הבריאות מממן מהקופה הציבורית ללא הגבלה, מחזורים שלמים של טיפולי פוריות עד ללידת שני ילדים

122 .919עמ' , .1או ה"ש , רשלו,הסדרים 123 .22עמ' , 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש 124 Daphna Birenbaum-Carmeli, The politics of ‘The Natural Family’ in Israel: State policy and kinship

ideologies, Social Science & Medicine, Volume 69, Issue 7, October 2009, Pages 1018-1024. 125: 1..91.1, פורסם במוסף הארץ "תביאו שישה, תביאו שבעה, תביאו שמונה ילדים"ברזילי, -ורד לוי

http://www.haaretz.co.il/hasite/pages/ShArtPE.jhtml?itemNo=531823.

24

על שפיעמצב זה נובע ממדיניות עידוד הילודה בישראל אשר מטרתו לסייע לה .11ועד שאישה מגיעה לגיל

. 126שיישמר הרוב היהודי במדינה המאזן הדמוגרפי בישראל כך

להרחיב את ההכרה בזכות להורות מעלה בקרב זוגות ות זו, בשילוב עם מגמתו של בית המשפטמדיני

שוויון. לכן, מעבר לזכאות למימוש זכותם להורות ולחיי משפחה, טענה נוספת גברים את הטענה של חוסר

מיניים, שכאמור הוכרו בשנים האחרונות הילודה בישראל פוסחת על הזוגות החד היא כי מדיניות עידוד

כתא משפחתי לגיטימי. לפי טענה זו, לא ברור מדוע המדינה מממנת ברוחב לב טיפולי פוריות לכל השכבות

באוכלוסייה אך בה בעת מונעת מזוגות גברים את הזכות להסתייע באם פונדקאית ולממש את זכותם

בנוסף לכך, עצם היותו של חוק הפונדקאות פונה רק לאיש ולאישה שהם בני זוג מהווה פגיעה להורות.

בעקרון השוויון.

ערך השוויון הוא הערך הבסיסי ביותר בחברה ומהווה את המכנה המשותף לכלל זכויות היסוד של האדם.

קיים שוויון זכויות ת בהכרזת העצמאות, המסמך הראשוני והמכונן של מדינת ישראל נקבע שהמדינה

יקה העניקה לערך השוויון מעמד רם חברתי גמור לכל אזרחיה ללא כל הבדל של דת, גזע ומין. גם הפס

ואף קבעה כי השוויון הינו זכות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו 127במיוחד במגוון פסקי דין

כקשור בקשר הדוק לכבוד האדם.

המדיניות הממשלתית אינם מאפשרים לזוגות גברים לממש את זכותם החוק במצבו כיום בשילוב עם

מופלים בשל מחסומים , העונים על הדרישה להיות "זוג",החוקתית להורות ולהקמת משפחה. זוגות אלו

שה" או "בני זוג שהם איש ואשתו" המונעים מהם להסתייע בשירותי יבצורת הגדרות בחוק כגון "בעל וא

.128פונדקאות

ענתם של זוגות הגברים תגרוס כי כל עוד החוק בישראל מאפשר ומסדיר פונדקאות, אין למנוע לדעתי, ט

את הנגישות שלהם אליו ויש להחילו באופן שוויוני על כלל הזוגות בישראל.

ושאישר הליך שניתן לאחרונה .69141טענה זו של זוגות הגברים מתיישבת עם דבריו של הש' ריבלין בבג"צ

:129הורים לשלושה ילדיםפונדקאות ל

" ערים אנו למכלול הבעיות והקשיים עליהם עמדו המשיבים, אלא שבענייננו, נקודת המוצא

תהליך הפונדקאות כבר זכה לגושפנקא חוקית, והוא מתקיים בישראל לדיון צריכה להיות כי

הובאו . השיקולים השונים שמפרטים המשיבים, כנגד ההזקקות לתהליך זה, כבר מזה שנים

הוא החוק –ידי המחוקק, והוכנסו אל תוך כור ההיתוך שהניב תוצר מוגמר -בחשבון על

איזון בין הזכויות והאינטרסים השונים בתוכו שלפנינו. חוק נשיאת עוברים כבר כולל

לחוק; מהרכבה 2העולים בסוגיה המורכבת. איזון זה מורכב מתנאי הסף המפורטים בסעיף

לחוק; מחוות הדעת השונות 7ישור הסכמים הקבוע בסעיף המאוזן של הוועדה לא

לחוק; ומהדיון הפרטני הנדרש מן הוועדה, המביא 4והמסמכים הנדרשים לפי סעיף

לחוק. זוהי, אפוא, נקודת המוצא /בחשבון, בין השאר, את הקריטריונים המפורטים בסעיף

126 שם,שם. 127 .(6..1.9..11טרם פורסם, ) התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת 61924.9 צבג"לדוגמא: 128 )לא פורסם(. ,99.9.11עו"ד אירית רוזנבלום "דו"ח משפטי לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל", 129 . 21 ראו ה"ש, .69141בג"צ

25

-הדגשות אינן במקורה) ".ביצוע-החוק עומד על תילו ותהליך הפונדקאות הוא בר –

130(ג.א

בדומה לדברים אלו, יטענו זוגות הגברים כי הטענה שהרחבת הנגישות תביא לעלייה בביקוש לפונדקאות

אינה סיבה מספקת לאפלייתם ולהדרתם מן ההסדר וכי כל עוד ניתנת האפשרות להסתייע בהליך

להיות מוחל באופן שווה. פונדקאות, על ההסדר

מתן פתרון – כי גם לפי מטרתו המקורית של חוק הפונדקאות לדעתי הגברים יכולים לטעוןזוגות בנוסף,

תכליתו הראשונית של החוק היתה הסדרת רפואי לזוגות חשוכי ילדים, הרי שהם מקיימים דרישה זו.

להוליד ילדים באופן טבעי להסתייע בטכנולוגיה ולהוליד ההליך שיאפשר לפרטים שאינם מסוגלים

–חברתי -שכן, ניתן לטעון שבשל מצבם הסוציאלי ,. תכלית זו מתיישבת עם טענת זוגות הגברים131ילדים

במעמדו של התא פטשילדים בצורה טבעית. משהכיר בית המ היותם זוג חד מיני, אין ביכולתם להוליד

מיני כתא משפחתי לכל דבר ועניין, אין סיבה לשלול ממנו את האפשרות להסתייע המשפחתי החד

שאינו מסוגל להביא ילדים בפונדקאית. לכן, ניתן לראות בזוגות הגברים כזוגות בעלי תא משפחתי "עקר"

בדרך טבעי ונדרש לסיוע של אם פונדקאית.

גבר ואישה נשואים, הרי –גם אם בעת חקיקת החוק, ראה המחוקק לנגד עיניו את המשפחה הטבעית

שלא יהיה חריג ושונה. ילד הנולד בהליך פונדקאות נחשב שהדבר נבע מתוך רצון להגן על הילד שיולד

משפחה להיותו ילד –עם שוני נוסף יורצון לא להכביד על אפשר לראות בכךלשונה בקרב שאר הילדים ו

מינית. רלוונטי עוד היום בכל הנוגע לילדים הגדלים במשפחה חד ואיננ הזחשש מינית. לטעמי, חד

כי ילדים הנולדים במשפחות חד מיניות אינם שונים מילדים הנולדים מוכיחים כיום 132מחקרים רבים

הצביעו על כך 133מיניים ל זוגות חדלמשפחות הטרוסקסואליות. יתרה מכך, מחקרים בעניין הורותם ש

היבטים צורה מעמיקה יותר במינית מורכבת יותר מביאה את ההורים לדון ב שהעובדה כי יצירת הורות חד

כתוצאה מהליך ההורות, והתהליך כולו נעשה בצורה שקולה ומסודרת יותר. וץעלולים לצההשונים

טענה נוספת של זוגות הגברים תהיה שהאיסור על הרחבת הזכאות גם להם לא תמנע את תופעת

הפונדקאות אלא רק תביא להרחבת התופעה בחו"ל. שכן, בשל האיסור להסתייע באם פונדקאית בארץ,

שכזה, ישנן מספר הלשכות שליליות: לתרחיש ת ההליך בחו"ל.זוגות רבים יפנו לבצע א

כפי שכבר צוין, במדינות עולם שלישי כמו הודו, קיימת כיום תעשיית פונדקאות שאיננה מפוקחת , ראשית

. טענת הגברים תהיה כי הפמיניזם מחויב ומצויה בשוק חופשי המאפשר פגיעה קשה באמהות הפונדקאיות

לדאוג לכל הנשים בעולם ולא רק לנשים הישראליות ועל כן על הפמיניזם הרדיקאלי להיות מודאג יותר

ממצבן של הנשים בעולם השלישי, אשר מנוצלות הרבה יותר ונגררות להליך מתוך מצוקה כלכלית חזקה

ים הינה קשה יותר שכן, במרבית ממדינות העולם השלישי, יותר. כמו כן, סביר כי הפגיעה בגופן של הנש

שירותי הבריאות אינם איכותיים דיים והנשים אינן זוכות לטיפול ראוי. על כן, לפי טענה זו, בהנחה

, עדיף כי במדינות אחרותוהפונדקאות הינה הליך שיתקיים בכל מחיר, וגם איסורו בחוק לא ימנע מביצועו

ישראל, תחת פיקוח של המדינה ושל הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים. לפי הנושא יוסדר ויטופל ב

130 לדבריו של הש' ריבלין, שם. 91סעיף 131 .1122, עמ' 11.19.1221י"ח בכסלו תשנ"ו, ישיבה מיום, 1126)תשנ"ו( 111 כ"דראו 132 .46ראו ה"ש 133 התפתחות אודות אמפירית מחקר דוקטורט עבודת ,(Gender Development) מגדרית התפתחות ,שכנר תומר רד"

הטרוסקסואליות יחידניות ואמהות לסביות לאמהות במשפחות שגדלים ילדים של וחברתית רגשית, מגדרית אביב(.-תל אוניברסיטתהחוג לפסיכולוגיה, . )מבחירה

26

טענה זו, ניצול הנשים יפחת שכן, האם הפונדקאית נמצאת בארץ, קרובה יותר להורים המזמינים ולא

נתונה למרותם של גורמים מסחריים שמנסים להרוויח כסף על חשבונה.

יותר משמעותית וגורר עלויות גבוהות מההליך המבוצע , הליך הפונדקאות בחו"ל הינו יקר שנית

. מעבר למורכבות ההליך הבינלאומי, ההורים המזמינים מפסידים ימי עבודה ונדרשים לשלם 134בישראל

מיניים כסף רב על טיסות לחו"ל וטיפולים רפואיים במדינת האם הנושאת. הדבר יגרום לכך שרק זוגות חד

אקונומי -מיניים הנמצאים במעמד סוציו ם להורות וידיר את הזוגות החדבעלי ממון יוכלו לממש את זכות

נמוך יותר ממעגל ההורות.

ורכבות ההליך יכולה לגרום לבעיות לוגיסטיות שונות ולסיבוכים מתחומים שונים. הליך מ ,שלישית

שאינה וודאות משפטית בשל קיום ההליך במדינה זרה ובמציאות חוקית -הפונדקאות בחו"ל מלווה באי

מוכרת. בנוסף, ההורים וילדם חשופים לסכנות שונות בחו"ל. בהיעדר יכולת ללוות את ההיריון לכל אורכו,

ייתכנו מצבים שונים שיידרש סיועם של לא תינתן להורים האפשרות לפקח על תקינות ההליך כמו כן,

ם והם לא יוכלו לעשות כן. ההורים המזמיני

הסדרה חמורה איהנובעת מבתופעות מסוימות, כמו פונדקאות, הפגיעה לפי כל האמור לעיל, נראה כי

–מאפשרות הפגיעה שתגרם בשל ההסדרה בחוק. זוגות הגברים יטענו כי לכל הצדדים הקשורים בהליך

וכי העידן הגלובלי מחייב מתן עדיף כי הנושא יוסדר בישראל -ההורים המזמינים, האם הנושאת והתינוק

, בכדי למנוע תקריות דיפלומטיות וסף, גם למדינה עדיף שהזוגות יבצעו את ההליך בשטחה. בנפתרון מבית

כמו כן, עלויות הטיפול הרפואי וההליך עשויים להכניס וסיבוכים בינלאומיים שידרשו את עזרת המדינה.

כסף לקופת המדינה ולא להתפזר במדינות אחרות.

להרוויח ו של שוק שחור גם בארץ שמטרתואת הקמתבנוסף, הסדרת הפונדקאות לזוגות גברים תמנע

ת תופעממצוקתם של זוגות הגברים הכמהים לילד ומוכנים לשלם עבור כך עשרות אלפי שקלים. בדומה ל

מיסוד ממוסדת, האיסור על אלכוהול בעבר והאיסור על סמים כיום, ניתן לטעון כי דווקא אי-הזנות הלא

. אי אפשר להתעלם 135ור לפשיעה ולניצול קשה יותר של המעורביםשל תופעות חברתיות שונות מהווה מק

כי מהעובדה שזוגות הגברים הפונים כיום לשביל הפונדקאות הולך וגדל. בהיעדר הסדרה מתאימה, איסור

גורף על גברים להסתייע בפונדקאית בישראל, עלול להביא לתעשייה מחתרתית ומסחרית שאינה מפוקחת

כיום פועלות בישראל חברות תיווך, חוקיות אמנם, הגוזרות ם לנשים הפונדקאיות. וגורמת לנזקים כבדים ג

. כאמור, המדינה מפסידה כסף זה והעלויות וזוגות הגברים קופון שמן מפערי החקיקה בין ישראל להודו

נושאים בנטל כספי רב.

פונדקאות, דווקא טענה נוספת של זוגות הגברים היא כי הורות של זוגות גברים המתאפשרת באמצעות

קיומן של עצם ולשינוי בתפיסה כי אישה חייבת להיות אמא. לדעתי, יכולה לסייע לשיפור מעמד האישה

"לשבור" את מבנה המודל המסורתי של המשפחה משפחות המורכבות מהורים ששניהם גברים, יכול

העובדה שזוגות גברים עצם חת בחברה כי ילד חייב אישה שתהיה אמו. לטעמי, לשנות את הדעה הרווו

מגדלים ילד ללא כל סיוע של אישה במהלך ההורות, יביא בטווח הרחוק לשינוי בתפיסה כי האישה חייבת

טענה זו עולה בקנה אחד עם התפיסה הפמיניסטית כאמור, המבקשת לערער על התפיסה להיות אם.

הקיימת של "אישה היא קודם כל אימא".

134 :ה באתרימחקר בדק: כמה עולה פונדקאות בישראל ובחו"ל" זמין לצפי" ד"ר איתי גל

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3532171,00.html (2.19.1.) 135 .92, עמ' 1.3בלכמן, ראו ה"ש

27

את כוחה ואת ה, מדגישוכי בלעדיה לא היה ניתן לקיימו בתהליך ההיריון שותפה אישהבנוסף, העובדה כי

יתרונה של האישה בכך שרק בעזרתה ניתן להביא ילידם לעולם. העובדה ששני גברים זקוקים לעזרתה של

אישה לשם הולדה אינו מפחית בחשיבותה של האישה לטעמי אלא מייצר אפקט מחזק ומעצים לאישה.

אמהות הפונדקאיות בפרט בשל העובדה שבישראל סיוע להורות נחשב למצווה וה הדבר נכון לדעתי,

חיים". ל"מעניקות

שני גברים הינם כוח חזק המנצל פעמיים את האם הפונדקאית אינה שהטענה אפשר לומר כי כמו כן,

מדויקת. אותם שני גברים אשר יתקשרו עם האם הפונדקאית הינם שני גברים הומוסקסואליים, אשר

כן יוכלו לקיים את תהליך לטעמי, בשל השתייכותם לקבוצת מיעוט, רגישים יותר לזכויות אדם ועל

יתכן ואף העובדה כי . 136בדרך שאינה מזלזלת באם הפונדקאית, מודעת לרגשותיה ולצרכיההפונדקאות

מאחר ההורים המזמינים הם גברים תאפשר שיתוף מוגבר יותר של האם הפונדקאית גם לאחר ההיריון

מא".יואין אישה אחרת התופסת את משבצת ה"א

היחס לתופעה ום, טענת זוגות הגברים להרחבת הנגישות עבורם תוכל להתבסס על משפט משווה ועל כלסי

במדינות אחרות בעולם:

אסורה הפונדקאות באופן גורף. אולם, , איטליה ועוד(במרבית מדינות אירופה )צרפת, גרמניהכאמור,

המתירות הסדרי פונדקאות, המגמה בשנים האחרונות היא לשנות את החוקים כך אירופה במדינות

מיניים להסתייע בהליך. לדוגמא: בבריטניה, לאחר שבעבר דרש החוק כי ההורים שיתירו גם לזוגות חד

ילד לכל שני הורים מיועדים המביאים וכעת הוא מאפשר 4..9 -המזמינים יהיו "זוג נשוי", תוקן החוק ב

הפכה 6..9-. דוגמא נוספת היא איסלנד, שב137באמצעות הליך פונדקאות להירשם כהוריו בתעודת הלידה

.138מיניים את פונדקאות חוקית גם לבני זוג חד

לא קיים חוק פדראלי המסדיר את טכניקות ההולדה המלאכותיות והנושא מוסדר באופן מדינתי. בארה"ב

. 139תשלום לאם פונדקאית ואף מטילות סנקציה של תביעה אזרחיתיורק האוסרות -ישנן מדינות כמו ניו

מיניים לעומת זאת, ישנן מדינות אחרות בהן מותרת פונדקאות ולאחרונה נקבע כי אין מניעה מזוגות חד

להתקשר בהסכם מיניים חד חוק המאפשר גם לזוגות 1..9 -באילינוי נחקק ב ,כךלהסתייע גם בהליך זה.

קבע כי הוא אינו נוגד את ם חוק זה של אילינוי לאחר שבית המשפטובמינסוטה יוש 140עם אישה פונדקאית

כי ניתן לאכוף נראה ,9..9משנת פרשנות משפטית של פסק דין, לפי בקונטיקט. 141תקנת הציבור במדינה

הותרו נישואין בין בני 4..9הסכמי פונדקאות בהם התקשרו זוגות בני אותו המין, בייחוד לאחר שבשנת

באשר ליכולתם של זוגות בני אותו וורמונט קיימת מגמה חיובית בפסיקהוב 142זוג בני אותו המין במדינה

ת לזוגות בני אותו המין, לאחר באוהיו נראה כי תותר פונדקאו. 143המין להתקשר בהסכמי פונדקאות

136מתבטא בסיפורם של זוג גברים שהתקשרו עם אם פונדקאית בחו"ל: גלית לוי "בפונדקאות אין ניצול, יש נתינה אדירה",

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3901988,00.html (11.6.1.)זמין באתר: 137 Human Fertilisation and Embryology Authority :http://www.hfea.gov.uk/485.html-ראו אתר ה 138-http://www.ilga -ראו אתר אתר ה

europe.org/home/guide/country_by_country/iceland/important_improvements_in_gay_and_lesbian_rights_in_ic

eland 139 N.Y. DOM. REL. LAW § 123 140 Gestational Surrogacy Act, 750 ILL. COMP. STAT. 47 ;Paternity and Custody of Baby Boy A v. J.M.A

2007 WL 4304448 (Minn. App. 2007). BY MINN. ST. SEC. 480A.08) , פנקס, ראו ה"ש -צוטט מכתב עתירה של ארד21. 141 MORRISSEY, JOSEPH F., TAKING LOCHNER OUT OF THE CLOSET OR LIBERTY OF CONTRACT

AS A BASIS FOR GAY RIGHTS (Stetson University College of Law, Research Paper No. 2009-27).שם , 142 Vogel v. McBride (FA 02 0471850S) ,.שם 143 (Baker v. State, 170 Vt. 194 (Sup. Ct. Vt. 1999 ,.שם

28

שפסיקה בעניין קבעה כי זהותם המינית של המבקשים אינה בגדר השיקולים הרלבנטיים שיש לשקול

.144באישור הסכם פונדקאות

איסור –אם כן, מסקירה זו עולה כי בעולם המערבי ישנם שני סוגי מדיניות הננקטת ביחס לפונדקאות

את הליך הפונדקאות, מרחיבות את מעגל הזכאים להסתייע בו כך גורף או התרה. המדינות המתירות

מיניים בישראל תהיה כי כל עוד מיניים. לכן, טענתם של הזוגות החד שההסדר יחול גם לגבי זוגות חד

ההסדר חוקי בישראל, אין למנוע את נגישותם אליו.

חינת ההתנגשות בין הצדדים. ב3

. מצד אחד, זוגות גברים, קבוצת מיעוט, הקונפליקט בענייננו אינו פשוט, כפי שפירטתי בפרקים הקודמים

להורות. מן הצד השני עולה טענה חזקה לפיה מתן שוויון זה לזוגות הטוענת לשוויון ולמימוש זכותה

הגברים יביא להחרפת הפגיעה בנשים הפונדקאיות, בגופן ובאוטונומיה שלהן. לטענתן, כאמור, פגיעה

מעמד האישה ופוגעת בנשים ככללותן. על כן, לפי גישה זו, מאבק זה של זוגות לישה את בנשים אלו מח

הומואים לשוויון איננו ראוי מאחר והוא מביא לפגיעה בנשים ולהנצחת ההכפפה בין המינים.

מאבק של קבוצת מיעוט לשוויוןשכזו, כאשר לתה דילמה ע מאבק משפטי נוסף בוהתנגשות זו מזכירה

עלול לפגוע בקבוצת מיעוט אחרת:

שעסק בשילובן של נשים כטייסות בחיל האוויר 146דן בעניין אליס מילר המפורסם 145חסן ג'בארין במאמרו

ביקורת פמיניסטית על פרשה זו ועל גישת "עיוורון צייןבמסגרת מאבקן לשוויון זכויות בצבא. ג'בארין מ

ינית כדי להצדיק חסימתן כניסתן של נשים לספירה המינים" הליברלית לפיה אין בהשתייכות המ

(, לפיה יש להעניק יחס שווה לשווים samenessהציבורית. גישת עיוורון המינים הינה גישה של דמיון )

ויחס שונה לשונים. כך, לא קיים שוני רלוונטי בין גברים לנשים המצדיק מתן יחס שונה להן בצבא ויש

רין מבקר גישה זו וטוען כי דוקטרינה זו מתעלמת מהעובדה שהסטנדרטים לשלבן בתפקידים השונים. ג'בא

שנקבעו להשוואה במקרה זה הינם גבריים והנשים מתבקשות להתאים את עצמן אליהם. האישה

כך, מתבקשת להוכיח כי היא דומה לגבר ומסוגלת לנהוג כמוהו במקום לבקש שהוא יתאים לצרכיה.

בבחינת הדמיון לגברים והאישה נכפית לקבל את יחסי הכוח, השליטה השוויון בין המינים הוא למעשה

.147וההיררכיה הקיימים

לפי ג'בארין, שילוב כל אוכלוסיה במערך לחימה כמוהו כדרישה מוצהרת להצטרפות למערך לחימה של

. הדרישה לשילוב נשים בשם "השוויון" 148צבא כיבוש המטיל את מרותו ואימתו על אוכלוסיה אזרחית

וקבלת כרטיס הכניסה לחברה הישראלית, קרי, הצבא, מביאה להצטרפותן של נשים לגוף שהן לא היו

שותפות בעיצובו ולהכפפתן לקודים הגבריים הקיימים בו. לחילופין, הנשים, מתוך מחויבותן לקבוצות

144 (Decker v. Decker, 2001 Ohio App. LEXIS 4389 (Ohio Ct. App., 3d.Dist. 2001 ,.שם 145, ט', פליליםחסן ג'בארין "לקראת גישות ביקורתיות של המיעוט הפלסטיני: אזרחות, לאומיות ופמיניזם במשפט הישראלי",

13-23 ,9... . 146 .1221( 1, פ"ד מט)אליס מילר נ' שר הביטחון 1111421בג"צ 147 Catherine A. Mackinon, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law 10, 44 (1987) 148

.12, עמ' 111ג'בארין, ראו ה"ש

29

אג'נדה נשית ולקרוא תיגר על הגוף הקיים מדוכאות אחרות אשר נשים הן חלק מהן, יכלו לקבוע

:150המצוטטים במאמרו של ג'בארין 149במתכונתו הנוכחית. לפי דבריה של נבילה אספיניולי

"הדרישה לשילוב נשים בצבא כיבוש ומדכא, בשם קידום השוויון בין המינים, היא זרה

ם הצד האחר לכל מאבק פמיניסטי. מיקומנו כפמיניסטיות, יהודיות כערביות, הוא ע

אשר סובל מהדיכוי, ולא ההיפך"

ה לשוויון נקודתי לנשים לפי דברים אלו, הבחירה בגישת הדמיון העיוור שננקט בפרשת מילר, אמנם מביא

את ההירארכיה בין שתי תגברית במרכז ומחזק-את הקבוצה הדומיננטית היהודית המעמידבצבא, אך

ין, מדיניות המאבק של הנשים צריכה להתבסס על עקרון הקבוצות הלאומיות בישראל. לדעתו של ג'באר

האוטונומיה וההגדרה העצמית של נשים. עצמאות זו שלהן, תאפשר לא להיכנע לנורמות ולהיררכיה ולסדר

הקיימים.

ם לשוויון זכויות, בענייננו הזכות להורות, "דורס" יהגבר זוגות , ניתן לטעון כי מאבקם שלכך, בהקבלה

ם הפונדקאיות בכך שמגביר את הביקוש לתופעה ומקבע את הפונדקאות כהליך שגרתי למעשה את הנשי

כך גם מוסד המשפחה ונפוץ להולדה. בדומה למוסד הצבא המהווה כרטיס כניסה לחברה הישראלית,

כאמור, גישה הרואה בעקרות מצב טראגי שאין . 151לאחד מעמודי התווך בחברה בישראל וההורות נחשב

ת הורות בכל מחיר, גם על ידי פנייה להליך פונדקאות, עלולה, לפי הטענה הפמיניסטית להשלימו ומעודד

הורות -כך גם גישה הרואה באל הרדיקלית, להביא לפגיעה בנשים ולהגברת ההירארכיה וההכפפה בחברה.

של זוגות הומואים מצב אותו יש לפתור בכל מחיר ומקדשת כל אמצעי למען השגתה, מעודדת פונדקאות

עלולה להחריף את הפגיעה בנשים.ו

בהקבלה לדבריו של ג'בארין, יתכן וזוגות ההומואים צריכים לסרב להיכנס למוסד זה בשל היותם קבוצת

יות, מיעוט הנלחמת בדיכוי ובפגיעה בזכויות אדם. קריאת תיגר על מבנה זה ויצירת הורות בדרכים חלופ

.נשים נגד ההכפפהלמאבק ההן ו לשוויון מאבק ההומואיםפוגעניות יותר, יטיבו הן ל

ן כי יתכן וזוגות ההומואים אינם צריכים יתרה מכך, ניתן אף לקחת טענה זו צעד אחד קדימה ולטעו

להיכנע לדרישות ה"סטרייטיות" על מנת להשיג שוויון ולהשלים עם מצבם הביולוגי שאינו מאפשר הולדה

יכול לשנות את הגישה הרווחת של "הורות בכל ילדיםביסוס מודל של תא משפחתי ללא .בדרך טבעית

הבוחרים לקיים חיי משפחה ללא ילדים. להעניק לגיטימציה גם לזוגות הטרוסקסואלייםמחיר" ו

בין היתר, בוחן , עוסק בשאלת גיוסם לצבא של הומוסקסואליים ולסביות בישראל. 152אייל גרוס במאמרו

לסבי לשוויון הינו ראוי ומתאים לתיאוריה -א למאבק הומוגרוס האם בחירת נושא השירות הצבאי כנוש

הקווירית. התיאוריה הקווירית התפתחה באקדמיה האמריקאית בשנות התשעים של המאה העשרים תוך

לסבים ומושפעת רבות הן מתיאוריה פמיניסטית והן מכתיבתו -ודים ההומושהיא מהווה המשך של הלימ

מקורות אלה, רואה התיאוריה הקווירית את המיניות, ובפרט את . בעקבות153על מיניות של מישל פוקו

הקטגוריות "הטרוסקסואליות" ו"הומוסקסואליות" כהבניה חברתית, ולא כמשקפת חלוקה טבעית

149פעילה פמיניסטית מנצרת שהחלה בפעילותה בסוף שנות השבעים, היתה שותפה להקמת קואליציות רבות בין נשים

מנהלת מרכז "אלטפולה" בנצרת וכיהנה בעבר כיושבת ראש של הנהלת הארגון "שותפות", ארגון פלסטיניות ויהודיות בישראל, יהודי בחיפה.-ערבי

150 . 61, עמוד 136ג'בארין, ראו ה"ש 151 כפי שפירטתי בפרקים הקודמים על מדיניות הפריון ועידוד הילודה בישראל. 152, 21-143ט', פליליםם ולסביות בצה"ל במשקפיים השוואתים", איל גרוס "מיניות,גבריות, צבא ואזרחות: שירות הומואי

9.... 153 (.1226לדעת )הוצאת הקיבוץ המאוחד, ןהרצו – 1מישל פוקו, תולדות המיניות

31

על ו מהותנית של בני האדם. במובן זה התיאוריה הקווירית מערערת על הטבעיות של הגדרת המיניות

.154המבנים החברתיים הקיימים

,ליאפטריארכ-בטחוני-לפרק את השיח ההגמוני קריאהלום הצמדות לתיאוריה הקווירית וגרוס, במקלפי

לערער על המבנים המבוססים על שיח זה ולהציע לו חלופות, נאבקים ההומואים להשתלב בתוך מבנים

מוכרים . גרוס מדגיש כי למרות שהצבא בישראל נתפס אצל רבים כחיוני לקיום המדינה ואזרחיה, 155אלו

גם תפקידיו כגוף של כיבוש ודיכוי והוא טוען כי אפשר היה לצפות מההומואים, שהינם קבוצת מיעוט

ים שהצבא ממלא נוגדים את ילאערכים הפטריארכה. 156להיות רגישים כלפי תפקידים אלו שהצבא ממלא

כים להיאבק על נה ולכן יתכן וההומואים אינם צריהערכים הקווירים של שוויון ושל הזכות להיות שו

כניסה למערכת זו ועליהם להישאר נאמנים לערכים הקווירים.

גם במוסד הפונדקאות, זוגות לפי דוגמאות אלו, הטענות הקווירית והפמיניסטית הרדיקאלית, יגרסו כי

הומואים לא צריכים להיאבק על זכותם לשוויון בכל נקודה בחברה. לפי תיאוריות אלו, מאחר

עליהם 157נדקאות פוגעת בנשים ובשל מחויבותם של ההומואים לזכויות מיעוטיםוהפרקטיקה של פו

ולמצוא דרכים חלופיות בהן יוכלו לממש את זכותם להורות. , להתנגד לופונדקאותלערער על מוסד ה

ם יעמדו מאחורי הויה, הדרישה שאפילו אם טענה זו מוצדקת וראתהיה כי טענת נגד של זוגות הגברים

נאלצים להתמודד עם הם הומואים סבלו לאורך ההיסטוריה מדיכוי והפליה,סבירה. איננה מאבקה

לצפות פור מעמדם בחברה. לטענתם, איןקשיים בתחומים רבים בחייהם ולהיאבק למען שוויון זכויות ושי

דרישה זו מטילה כי קבוצה קטנה זו תוביל מאבק נוסף על גבה ותקרא לשינוי המבנים הקיימים בחברה.

.והיא אינה מידתית "נטל כפול" על קבוצה חלשה מלכתחילה

יש לדאוג לשוויון ולהרחיב את הנגישות כך שיהיו זכאים להסתייע יטענו כי תחילה זוגות הגברים ,לחלופין

להתמקד בשאלת מוסריות עלמו "רעשי הרקע", יוכל הדיוןם לשוויון ויימאבקבפונדקאות. לאחר שיושלם

כמוהו כפגיעה עוד ההסדר מותר וחוקי, ויתור על מאבקם פונדקאות ואפשרות איסורה בחוק. כלה

בזכויותיהם ועלול אף להביא להשארת המצב על כנו כשהפונדקאות נותרת חוקית אך לא עבורם.

מנגד, הטענה הפמיניסטית תגרוס כי אם תורחב הנגישות להומואים, הדבר יעניק גושפנקא חוקית לתופעה

והפונדקאות תכנס למדרון חלקלק שלא ניתן לעצור. קל יותר לדרוש את ביטול ההסדר כל עוד פחות

אנשים זכאים לו.

כל עוולות זוגות הגברים יטענו כי העובדה שהם קבוצת מיעוט אינה אומרת שהם צריכים לפעול לתיקון

מצא שובל של הפליה נוספת הנגרמת שוויון וסביר כי בכל טענה של תיקון הפליה י-. העולם רווי באיהחברה

כתוצאה מתיקון ההפליה המקורית. דרישה להתחשבות בכל הפליה שמתעוררת מקבוצה שגם ככה מופלית

עלולה לגרום לממצב שבו לא תתאפשרנה עתירות.

בנוסף, יכולים לטעון כי באותה מידה שהנשים דורשות את מחויבותם לזכויות הפונדקאיות, כך הם יכולים

ש מהנשים תמיכה במאבקם כקבוצת מיעוט הדורשת לממש את זכותה להורות.לדרו

154 .) 1..9)פברואר 1 משפט נוסף ,"שטיינר והתיאוריה הקווירית ,נילוביץ"ד סאייל גרו 155 .122, עמ' 119גרוס, ראו ה"ש 156 .124שם, עמ' 157: ת מהארון הסקטוריאלי", זמין באתרעל רגישות לזכויות מיעוטים של הומואים: צבי טריגר, "לצא

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4080297,00.html (1..6.11).

31

נשים וזוגות –המחלוקת בין הצדדים מספקת זווית ראיה מעניינת כיצד שתי קבוצות חלשות לטעמי,

כפיפה נשים מחד ושוללת משוביניסטית ה ליתאמערכת פטריארכ –על ידי גוף אחד חזק הומואים נפגעים

שוויון זכויות מהומואים מאידך. כתוצאה מפגיעה זו, נוצר מצב בו שתי הקבוצות החלשות נאלצות

מוחלט לאחד להיאבק זו בזו על מנת לזכות במבוקשן. דעתי היא כי במקום להשקיע מאמץ בלהגיע לצדק

א פתרון אשר ירצה את שניהם וילחם לשלב כוחות ולפעול יחדיו כדי למצו הצדדים, יהיה על שני הצדדים

בכוח הפטריארכאלי החזק.

בשל מורכבות הסוגיה והפגיעה שתתכן בכל אחד מן הצדדים, על בית המשפט יהיה למצוא פתרונות לכן,

מיניים או צדק צדק לזוגות חד –במקום להכריע בין שני סוגי צדק יצירתיים בכדי לאזן בין שתי הקבוצות.

בפרק הבא אבחן מספר מאמץ בלמצוא הסדרים אשר יכילו את שני סוגי הצדק. לנשים, יש להשקיע

פתרונות אפשריים לסוגיה זו אשר ירצו את שני הצדדים וימזערו את הפגיעה בהם.

. פתרונות1

מספר פתרונות אפשריים לדעתי מאחר והכרעה לטובת אחד הצדדים בקונפליקט תפגע בצד השני, ישנם

:את הפגיעה הן בזוגות הגברים והן בנשים הפונדקאיות ניתןוימנעו ככל האשר יביאו לאיזון

מאחר והדאגה העיקרית של הטענה הפמיניסטית היא כי פתיחת הנגישות בפני גברים תיצור –מכסות

ביקוש עצום לנשים פונדקאיות אשר תחריף את הפגיעה בהן יתכן ויש לצמצם את הנגישות לפונדקאות

י . כך, ההליך אינו יהיה סגור בפנ158באופן שוויוני, למשל על ידי הגבלת מספר ההליכים המבוצעים בשנה

זוגות גברים אך תאושר "מכסה שנתית" של נשים פונדקאיות לכלל האוכלוסייה. בנוסף, דרך זו תאפשר

להימנע ממצב שבו הפונדקאות הופעת להליך שגרתי להבאת ילדים לעולם והזרם הפמיניסטי יוכל לסבול

ין, כי גם פתרון את קיומו של ההליך מאחר והוא יחשב לפתרון קצה, בדומה למטרתו המקורית. חשוב לצי

זה אינו חף מבעיות: לא ברור כיצד יוחלט מי יהיו הזכאים במסגרת המכסה להסתייע בשירותי

הפונדקאות, מה יהיו הקריטריונים אשר ישיגו "עדיפות" במכסה וכיצד יהיה ניתן להצדיק את ההגבלה

א יזכו להגשים את חלומם המספרית השרירותית. כתוצאה ממדיניות זו, עדיין יהיו זוגות או יחידים של

.159ולממש את כמיהתם להורות

בהנחה ותורחב הנגישות לפונדקאות, יתכן ויהיה צורך להגביר את הפיקוח –שיפור הליך הפונדקאות

והליווי של המדינה על ההסכם ועל היחסים בין ההורים המזמינים לאם הפונדקאית מחשש להפיכת

מתן האישור בעדה לאישור הסכמי נשיאת עוברים כיום מסתכם . תפקידה של הוו160ההליך למסחרי ופוגעני

לביצוע ההסכם. במצב הנוכחי, לא מנוהל מעקב אחר ביצועו בפועל ואין איסוף נתונים שמטרתו הצבעה על

. יתכן וההרחבה של ההסדר אשר תהפוך אותו לנפוץ ושגרתי יותר, תחייב התערבות 161הקשיים בחוק

ה להתערבותה של המדינה בתחום דיני העבודה בשל הבדלי מעמדות מוגברת יותר של המדינה. בדומ

ופערים בעמדות מיקוח, גם בתחום הפונדקאות כאמור, האינטראקציה בין בני אדם שאינה חוזית רגילה

. כך, יתכן ויש לאפשר התערבות 162ופותחת פתח לניצול תאלץ לקבוע מנגנוני פיקוח מורחבים יותר

ר יבטיחו שהצד החלש, האם הפונדקאית, לא תפגע מן ההליך. לדוגמא, ניתן מדינתית בכל שלבי ההליך אש

158 .22עמ' , 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש 159 שם,שם. 160 .24שם, עמ' 161 שם,שם. 162 שם,שם.

32

לגבש חוזה סטנדרטי שישמש את הצדדים ושכל חריגה ממנו תדרוש אישור מיוחד. דוגמא נוספת היא

הקמת גוף שיהיה אחראי לפניות הפונדקאיות, ייתן מענה לבקשותיהן ויגדיר בצורה מפורטת את

שוויון בנגישות להסדר, אך יוגבר הפיקוח מחשש לניצול ופגיעה בנשים. בנוסף, כפי . כך, יושג ה163זכויותיהן

שנטען בפרקים הקודמים, ההסדרה המדינתית תביא להפחתת הפשיעה בתחום ולמניעת הקמתו של שוק

שחור ופניה למדינות עולם שלישי.

המשפחה מאפייני ההולדה בעידן הגנטי השפיעה לא רק על –שיח היחסים לעומת שיח הזכויות

. השפעה זו, 164כתוצאה מהמגוון המתאפשר אלא גם על עיצוב הקשרים בין הצדדים להולדה המתרחבים

מסחריים בקשר שבין -מעצימה את חשיבותו של האלמנט הגנטי בהולדה ומבליטה גם אלמנטים קנייניים

הזכויות במשפט לרבות רפואיות ומהעמקת שיח -הצדדים. הדבר נובע כתוצאה מהתפתחויות מדעיות

. שיח זה מדגיש את הפרט במערכת היחסים שנוצרה בין הצדדים ואת חתירתו 165בתחום המשפחה

להגשמת זכויותיו. בכל הנוגע להגדרת ההורות לילד שנולד כתוצאה מהליך פונדקאות ישנם עקרונות שונים

בטא את הגשמת רצון המתווים את הדרך לקביעת ההורים של הילד שנולד: מודל חופש החוזים המ

הצדדים, מודל טובת הילד, מודל המדגיש את חשיבות ההורות הגנטית או מודל המדגיש את אלמנט

. מודלים אלו מתמקדים בזכויות הפרט ולכן משקפים שיח של זכויות ליברלי המתיימר 166ההיריון ועוד

. 167ממדי-להכריע במאבקים על בסיס עקרון חד

לעורר מחלוקות רבות בין הצדדים ולהעלות שאלות של הגדרת הורות, יתכן מאחר והליך הפונדקאות עלול

. ביסודו של שיח זה עומדת 168ויש לשנות את נקודת המבט ולעבור לשיח של יחסים במקום שיח של זכויות

אתיקת הדאגה לזולת שמקורה בקול שונה, קול נשי והוא מציע ראייה המתמקדת במאפייניו הייחודיים

. תהליך קבלת ההחלטות לפי שיח זה אינו מכריע זכותו של 169ג היחסים בינו לבין זולתושל הפרט ובמאר

מי גוברת במאבק מסוים, אלא מתחשב בצרכיהם של כל הפרטים הנוגעים בדבר ומנסה ליישב ביניהם

הירארכי של שיח -במקום הכרעה בעימות דיכוטומי. 170לרווחת הכל ותוך צמצום הפגיעה למינימום

הירארכי שאינו מגיע בהכרח לתוצאה -ח היחסים יאופיין בקשב, פתיחות לזולת ובדיון אהזכויות, שי

בינארית. מטרת השיח אינה להביא לניצחון של צד אחד על משנהו אלא לעצב פתרון שיתחשב בעמדות שני

.171הצדדים

דקאית לדעתי, ניתן לעשות שימוש בשיח היחסים במערכת היחסים שבין ההורים המזמינים לאם הפונ

ובפרט כאשר ההורים המזמינים הם זוג גברים. הסדרי הפונדקאות כיום אינם לוקחים בחשבון את

ובר ע. ההיפרדות המהירה של הפונדקאית מה172מעורבותה האישית של הפונדקאית ואת צרכיה האנושיים

מחקרים עלולה לגרום לה נזקים פסיכולוגיים ולהגביר את הפגיעה בה ואת האפקט המנצל של ההליך.

וכי אינן 173שנערכו בקרב פונדקאיות מצביעים על כך שהן אינן מעוניינות באחריות הורית כלפי הילד

מעוניינות במודל של קשר מתמשך והדוק עם הילד. עם זאת, יש מקום לדעתי להכיר יותר במעורבותה של

163 שם,שם. 164דין ודברים: כתב עת הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן", -רות זפרן "המשפחה בעידן הגנטי

, )להלן:"זפרן"(.991, עמ' 1..9, .993-94(, 1)9 משפטי בין תחומי165 .991שם,עמ' 166 .931שם, עמ' 167 .933עמ' שם, 168 ..19שיח היחסים בוסס לראשונה ע"י קרול גיליגן, ראו ה"ש 169 .934, עמ' 161זפרן, ראו ה"ש 170 .932שם, עמ' 171 שם,שם. 172 ..4עמ' , 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש 173 .41שם, עמ'

33

עתידי בהמשך במידה האם הפונדקאית בהליך ולהעניק לה גישה לקבלת מידע על הילד או אפשרות לקשר

בנוסף, יתכן וניתן להכיר בזכויותיה כלפי הילד לתקופה מוקצבת של שנה ויהיה עניין מצדה ומצד הילד.

שימוש .טראומה נפשית כתוצאה מהניתוק לאחר הלידה וכל לאפשר לה פרידה קלה יותר מהתינוק שתמנע

הכרה רחבה יותר במעמדה של יאפשר התחשבות ברצונות הצדדים ותאפשר במודל היחסים בהליך זה

אין מדובר בהתייחסות אליה כאל הורה לכל דבר חשוב לציין כי . 174האם הפונדקאית גם לאחר הלידה

אשר יש לו מקום בהחלטות לגבי עתידו של הילד אלא בהרחבה של המודל הקיים כיום השולל את זכותה

את הקשר בינה לבין הילד ותוכל להשתלב בחייו של הילד. לפי שיח היחסים, תוכל האם הפונדקאית לשמר

בחייו ולשמור על זיקה חברתית לחייו. אני סבור, כי שילוב שכזה יפחית את הפגיעה באם הפונדקאית,

לטעמי, יגביר את ההוקרה לחלקה בהליך ויאפשר לה בחירה בנוגע למידת המעורבות בחייו של הילד.

ונפוץ יותר, מחייבת שימוש בשיח שכזה המחזק את הרחבת הנגישות והפיכת הליך הפונדקאות לשגרתי

יכולת הבחירה של האם הפונדקאית באשר למעורבותה לאחר הלידה, מפחית את אלמנט הניצול ומחזק

רגשי בין הצדדים.-את הפן האישי

לדעתי, דווקא במודל המשפחתי של שני גברים בשל היותו תא משפחתי שאינו מסורתי, תתאפשר שבירה

של המודלים הקיימים והתנהלות לפי שיח היחסים שתכניס את האם הפונדקאית לחייו של הילד ולחייהם.

לקבלתם מודל שכזה מערער על המבנים הקיימים בחברה בהתאם לתיאוריה הקווירית ויוכל לפתוח פתח

תתגבר הסובלנות בחברה של תאים משפחתיים שונים שאינם מסורתיים ומורכבים מאבא, אמא וילד. כך,

לשונה ותתאפשר שבירת מודלים מסורתיים גם במבנים משפחתיים אחרים.

-כפי שפירטתי בפרקים הקודמים, בעקבות פסק הדין בעניין ירוס -לזוגות גברים הרחבת הסדרי אימוץ

באשר לאימוץ על ידי בני זוג מאותו המין הן באימוץ קרובים והן באשר לאישור 176נתה ההנחיה, שו175חקק

. פתרון אפשרי לקונפליקט בעניין הפונדקאות אימוץ ילד שאינו ילדו של אחד ההורים מהשירות למען הילד

ים ואף מתן עדיפות לזוגות גבר 177הוא הקלת החסמים הבירוקרטים הקיימים כיום בפנייה לאימוץ

המגישים בקשה לאימוץ. לדעתי, הקלה באפשרות האימוץ עשויה להפחית את הביקוש הרב לפונדקאות של

זוגות גברים ובכך גם להקטין את הפגיעה בנשים הפונדקאיות.

החוק בישראל אינו מטיל הגבלות על תיווך מסחרי לפונדקאות, בניגוד –איסור על תיווך בפונדקאות

. מעורבותו של גורם מסחרי המתווך בין הצדדים מונעת 178אוסרות על כך במפורשלמדינות אחרות בעולם ה

אישי של ההליך. האינטרס של סוכנויות -לרוב משיקולים כלכליים והדבר מגביר את הפן המסחרי והלא

והדבר עלול לעיתים לגרום לפגיעה בנשים הפונדקאיות שהן הצד החלש התיווך הוא למקסם את רווחיהן

איסור על תיווך בפונדקאות יסייע להשבת האלמנט הרגשי של ההליך ויביא ליצירת קשר יותר .179שבהליך

אישי בין הצדדים שאינם מופרדים על ידי סוכנות שמטרתה רווח בלבד. יתכן ויש להעביר את הטיפול

וכך למנוע 181בדומה להסדר הקבוע בחוק האימוץ 180בפונדקאות למדינה או לחלופין לעמותות ללא רווח

את הפגיעה בנשים הפונדקאיות כשהביקוש אליהן יעלה עם הרחבת הנגישות.

174 .922, עמ' 161זפרן, ראו ה"ש 175 .11ירוס חקק, ראו ה"ש פרשת 176 .14ראו הנחיית היועמ"ש, ה"ש 177-http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L: מיניים", זמין באתר-ע"י זווגת חד יעל ברנובסקי "ורוד עולה: זינוק באימוץ

3956723,00.html (9..2.1.) 178 .41עמ' , 11ליפקין וסממה, ראו ה"ש 179 שם.שם, 180 שם,שם. 181 .19, ראו ה"ש האימוץג' לחוק 94 סעיף

34

. פונדקאות אלטרואיסטית הינה פונדקאות ללא תשלום –4 קרובת משפחה עידוד פונדקאות אלטרואיסטית

כאמור, אחד המניעים העיקריים של נשים פונדקאיות הפונות להליך הינו כלכלי והן עושות זאת בשל

תמורה ל"השכרת רחמן". יתכן ועידוד פונדקאות אלטרואיסטית או קביעת תקרת התשלום שיקבלו ב

תשלום לאותן נשים, תפחית את מספר הנשים הפונות להליך בשל מצוקה כלכלית גרידא ותשאיר במעגל

הנשים הפונדקאיות את אותן נשים החפצות בהליך ממניעים אלטרואיסטים יותר. פתרון זה אינו שולל את

לאותן נשים בעבור מתן שירותי הפונדקאות אלא מנסה למנוע מנשים המצויות במצוקה אלמנט השכר

"להסתנוור" מהסכומים המוצעים להם בעבור הישרות ולהימנע מלשקול את הסיכונים הגלומים בהליך.

מנגד, אפשר לטעון כי יש לבטל כל הגבלה על המחיר שישולם לאם הפונדקאית וכך, יינתן לה יותר כוח

ת המיקוח שלה אל מול הזוג המזמין תשתפר.ועמד

בנוסף, החוק כיום אוסר על האם הנושאת להיות קרובת משפחה של אחד מההורים המיועדים מטעמים

. עם זאת, להבדיל מזוגות הטרוסקסואליים, בהסכם פונדקאות של זוג גברים, 182דתיים ומחשש לממזרות

לשם יצירת העובר כל שהגבר השני איננו קשור 183יםנעשה בסופו של דבר שימוש רק בזרעו של אחד הגבר

גנטית לתינוק שיולד. מצב זה, מאפשר ליצור חריג לחוק לפיו יהיה ניתן להתקשר עם אם פונדקאית שהיא

אחותו של בן הזוג שהעובר לא –קרובת משפחה של ההורה המיועד שאינו קשור גנטית לעובר. לדוגמא

מיניים תפחית את הפגיעה באם אית. התרה של אפשרות זו לזוגות חדיוצר מזרעו תוכל לשמש כאם פונדק

הפונדקאית שכן, היא קרובת משפחה של ההורים המזמינים, הדבר יעשה מרצון חופשי יותר והסיכוי

שתנוצל על ידם קטן.

כל הפתרונות המוצעים בפרק זה מטרתם למצוא את נקודת האיזון שבין זוגות הגברים לנשים

עם זאת, חשוב להזכיר כי פתרונות אלו יוכלו להפחית את הפגיעה בנשים הפונדקאיות גם הפונדקאיות.

במתכונתו הנוכחית של החוק שאינה מאפשרת נגישות לזוגות גברים. לדעתי, השוואת זכאותם של זוגות

הגברים לזה של הזוגות ההטרוסקסואליים הינה הזדמנות טובה לשפר את חוק הפונדקאות בארץ כך

ע ככל האפשר את הפגיעה בנשים הפונדקאיות מחד ויסייע לאותם הורים חשוכי ילדים לממש את שימנ

כמיהתם לילד מאידך.

182 .14()ב( לחוק הפונדקאות, ראו ה"ש 3)9 סעיף 183 ישנה גם אפשרות של הפריית זרעם של שני הגברים עם שתי ביציות, לא אתמקד באפשרות זו.

35

סיכום ומסקנות ד.

כל הצדדים המעורבים בדבר. והזדהות עם ת אמפתיהונושא הפונדקאות מעורר רגשות מעורבים ותחוש

זוגות ההומואים והנשים -טענותיהם של שני הצדדיםוהעמקתי בהתוודעתי כתיבתו של חיבור זהלאורך

הפונדקאיות והבנתי כי לא ניתן להכריע בקונפליקט בצורה המתעלמת מאחד הצדדים ומעניקה את הצדק

מצאתי את עצמי מבין לליבם של זוגות חשוכי ילדים, במיוחד זוגות הומואים לצד השני. מחד,רק

ולעיתים פונדקאות מהווה עבורם את הפתרון היחיד העז בילד הנאבקים לשוויון זכויות ולמימוש רצונם

שיסייע להם לממש את רצונם. מאידך, הזדהיתי עם הטענה הפמיניסטית לפיה אותן נשים פונדקאיות הן

כפי לעיתים קרבן בהליך זה ולא אחת מנוצלות ונפגעות בשל אותו רצון של זוגות אחרים בהורות.

אדם יש זכות להורות ולמשפחה, זכות עילאית וחשובה למימוש עצמיותו שהראיתי בתחילת העבודה, לכל

של אדם ולהגשמתו בעולם. אך האם יש להעניק זכות זו בכל מחיר? האם יש להעניקה גם כשהיא מתנגשת

אינה חפה מקונפליקטים. האם טענה זו, אותה פרטתיעם זכויותיו של אדם אחר? גם הטענה הפמיניסטית

ות הבחירה של אותן נשים פונדקאיות הינה ראויה? האם הליך הפונדקאות באמת פוגע השוללת את אפשר

באישה או שמא הוא מחזק אותה ומבטא את יתרונה הביולוגי לעומת הגבר?

תשובות חד משמעיות לשאלות אלה ודאי לא קיימות ולו משום שהן קשורות בטבורן לתפיסת עולם

ההזדהות עם שני הצדדים והמעבר המהיר בין תחושות האמפתיה לשניהם, ולערכים של כל אחד ואחד.

"צד טוב" לעומת "צד רע", אין יה זו אין מקום למושגים כמובמסגרת הדיון בסוגאותי למסקנה כי הביאו

י, יש לצאת מהמסגרת טעמ. לצודק"–"צודק" ו"לא ובטח לא באופן חד משמעי ו"מנוצל" ""מנצל

טענה כי אותן נשים מנוצלות לבין הטענה כי הניצול אינו קיים. דיכוטומיה זו הה בין הדיכוטומית המבחינ

ממשנהו. נבדלת במציאות וכל מקרה אינה קיימ

רגולציה של הליך -הסדיר את ההליך. איהמשיך ולמסקנתי העיקרית מעבודה זו היא כי המדינה צריכה ל

מחד, הוצאת הליך הפונדקאות מחוץ לחוק אינה רצויה ויש לה השלכות שליליות רבות. הפונדקאות

לחלוטין יביא להקמתו של שוק שחור ולתעשייה שלמה שרק תחריף את המצב ואת הפגיעה בכל הצדדים.

מאידך, פתיחת ההליך לשוק החופשי והסרת כל המגבלות תביא גם היא להחרפת הפגיעה, למסחור

התופעה ולהגברת ההשלכות השליליות.

ה חייבת להמשיך במסלול ההכרה בתאים המשפחתיים החדשים ולהעניק שוויון זכויות המדינ ,בנקודה זו

גם לאותם זוגות הומואים המבקשים כי הסדר הפונדקאות יוחל גם עליהם. אין ספק כי להרחבת הנגישות

לזוגות הגברים ישנן השלכות הנובעות מהגברת הביקוש לתופעה אך זהו אינו נימוק מספק לטעמי, לפגיעה

שוויון שבין התאים המשפחתיים השונים. הרחבת הנגישות לזוגות הגברים הכרחית לטעמי, אך היא ב

דורשת לצידה גם את הגברת הפיקוח וההתערבות המדינתית אשר תמנע את הפגיעה באותן נשים

פונדקאיות.

ההומואים הינן הן הנשים הפונדקאיות והן זוגות הגברים –לסיום, ברצוני להזכיר שוב, כי שתי הקבוצות

שוויון -. ה"אשמים" באותו איב מגיעות מתוך קבוצת מיעוטלרוו סובלות מקשיים ואתגריםקבוצות אשר

אותן קבוצות אלא החברה הפטריארכאלית המכפיפה את ןלזוגות ההומואים ובניצול גופן של הנשים אינ

מתעצם בין שתי הקבוצות קטיהקונפלהנשים ומחזקת את הסטנדרט הגברי על חשבון הסטנדרט הנשי.

לטעמי, זוגות הגברים הם גם קרבן לית.אכאשר רואים בזוגות הגברים כחלק מאותה הגמוניה פטריארכ

ך, טוב יהיה עם שני הצדדים יתאחדו וינסו למצוא את הדרך לאיזון בין זכויותיהם וכשל אותה חברה ולכן

געים בשניהם.אליים בחברה הפויוכלו גם לערער על אותם מבנים פטריארכ

36

ביבליוגרפיה: -רשימת מקורות ה.

מקורות ישראלים

:ראשית חקיקה

..11חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב (1

.1221תשנ"א ס"ח החוק למניעת אלימות במשפחה, (9

.1.94, ס"ח 1241-חוק אימוץ ילדים, תשמ"א (3

.21, ס"ח 1219-חוק האזרחות, תשי"ב (1

.1122, ס"ח 1226-)אישור הסכם ומעמד היילוד(, תשנ"וחוק הסכמים לנשיאת עוברים (1

.1222תשל"ז ס"ח חוק העונשין, (6

.1236פקודת החוק הפלילי, (2

:תקנות

.1242תקנות בריאות העם )הפריה חוץ גופית( תשמ"ז, (1

הנחיות היועץ המשפטי לממשלה:

http://www.justice.gov.il/MOJHeb/News/imuz.htm -אימוץ על ידי בני הזוג מאותו מין (1

http://www.justice.gov.il/MOJHeb/News/TrumatBeytiyot.htm -תרומת ביציות (9

פרוטוקולים: (.1226 ,י"ח בכסלו ישיבה מיום)1126)תשנ"ו( 111 כ"ד (1

(.1226במארס, 2)ישיבה מיום 1221)תשנ"ו( 169ד"כ (9

(.1..11.9..3עשרה )-הכנסת השש ,הוועדה לקידום מעמד האישהשל 99 מסעיף פרוטוקול ישיבה (3

פסיקה:

.(1221) 261, 212( 1), פ"ד מחאל על נ' דנילוביץ 291421 צבג" (1

.(1221) (1, פ"ד מט)אליס מילר נ' שר הביטחון 1111421בג"צ (9

.(6..9) 1291( 1)6..9 על–תק ,ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים-בן 3.114.1 צבג" (3

.(...9, )364( 9, פ"ד נד)קדיש נ' שר הפנים-ברנר 1222422 צבג" (1

.)6..1.9..11טרם פורסם, (, התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת 61924.9 צבג" (1

.116, 136( 1פד"י לה), רח"כ נטע דוברין נ' שרות בתי הסוה 99114.6בג"צ (6

.112( 1, פ"ד נז)הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עובריםמשפחה חדשה נ' 91144.1 צבג" (2

.)2..91.3.9פורסם, טרם(, שר העבודה והרווחה 'נ משפחה חדשה 19234.1 "צבג (4

(.9.11)ואח' נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים פלונית .69141בג"צ (2

.(1226) 661(, 1, פ"ד נ)נחמנירותי נחמני נ' דניאל ( 1142423)ע"א 91.1421דנ"א (.1

.(1222) 911( 1) 22 עליון-תקדין ,הבטחון שד נ׳ שטיינר 1324426בג״צ (11

(.1222) 16( 1, פד"י נא )לממשלה המשפטי היועץ' נ פלוני 2111426ע"א (19

.61( 1, פ"ד נט)חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה-ירוס 1.94.4.1ע"א (13

ביום ניתן, נבו),היועמ"ש במשרד האפוטרופס הכלליירושת המנוח ש.ר. נ' 39114.3ע"א (111141149..1).

.פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ 111194.1ע"א (11

.(1..9) 216, סה עליון דינים, שטיינר נ' מנהל מס שבח 11244.3ע"א (16

(.91.6.9.11)טרם פורסם, ניתן ביום , פטריק לוי נ' מבטחים 34164.1ע"ב )ת"א( (12

.(4..1.11טרם פורסם,ניתן ביום ) פלוני נ' שירותי בריאות כללית 1114.2עע )ארצי( (14

(..16.4.9.1טרם פורסם, ניתן ביום ), דניאל אדרי נ' עיריית תל אביב 31344.2ק"ג )ת"א( (12

פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ. 1133422ת"א )ת"א( (.9

.אזרחי-ירושליםד.ג. נ' פרקליטות מחוז 9491.4.2ם( -ש )י"תמ (91

37

ביום ניתן, נבו), "משפחה חדשה" ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח' 1313.4.4תמ"ש (9964194.2).

(.9.6.1222 ביום ניתן, פרסם טרם) ,פלונית נ' אלמונית 3919.422תמ"ש (93

כתבי עתירה:

.כתב עתירה -פנקס ואיתי פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים-יואב ארד 1.24412בג"ץ (1

ספרים:

מבט משפטי וערכי, הריון מסוג אחר :עיון רב תחומי –הסדרים לנשיאת עוברים כרמל שלו " (1 .1226, 121-911", הקיבוץ המאוחד, בהפריה חוץ גופית

ארז עורכת, עידית שורר -)דפנה ברק פמיניזם משפטי בתיאוריה ובפרקטיקהקתרין מקינון (9 (.1..9מתרגמת,

מאמרים:

.) 1..9)פברואר 1 משפט נוסף ,"שטיינר והתיאוריה הקווירית ,נילוביץ"ד סגרו אייל (1

איל גרוס "מיניות,גבריות, צבא ואזרחות: שירות הומואים ולסביות בצה"ל במשקפיים (9 ....9, 21-143ט', פליליםהשוואתים",

בישראל", אירית רוזנבלום "דו"ח משפטי לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה (3 , )לא פורסם(.99.9.11

.9..9, 36-19, 12, פנים: כתב עת לתרבות, חברה וחינוךאירית רוזנבלום "משפחה תחת אזהרה", (1

המשפט: כתב עת אלון הראל "עלייתה ונפילתה של המהפכה המשפטית ההומוסקסואלית", (1 .1..9, 29-.2, 12-.1: 19, לענייני משפט

.1221, 99-91: .12-9, עיתון אחרברברה סבירסקי "פונדקאות כזנות" , (6

דורית שפירא, יוסף שפירא "עשור לחוק הסכמים לנשיאת עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד(, (2 (.2..9) 12, 36, גיליון רפואה ומשפט: המצוי והרצוי", 1226התשנ"ו

.1226, 96-94, .3 נגהם הישראלי", דינה בלכמן "האם תפתח הפונדקאות את הראש לפמיניז (4

ת משפטיות של השלכו - ""'תעודת הזהות המפוספסת של משפחת ישראלי' גולדשמידטח' (2 , תשס"ב.934, 912ז המשפטמיני", -ידי זוג חד-הפסיקה בנוגע לאימוץ על

חסן ג'בארין "לקראת גישות ביקורתיות של המיעוט הפלסטיני: אזרחות, לאומיות ופמיניזם (.1 ....9, 13-23, ט', פליליםבמשפט הישראלי",

, 1.3-119,בחברה ובמשפט מעמד האישהכרמל שלו "דיני פוריות וזכות הפרט להיות הורה", (11 תשנ"ה.

, 42, 42, 16 סוציאלי ביטחון, “ההולדה בשירותי המסחר: )פונדקאות( עוברים "נשיאת שלו כרמל (191226.

דיון -הישראלית בחברה תמורות -להורות׳ ׳הזכות במוסד ״מהפכה מירי בומבך ורונלי שקד (13 .(תשס״ג-תשס״ב) 191כו, ומשפט רפואה, ההומו־לסבית״ ההורות בסוגיית

"המשפט הישראלי הוא אחד: דיני משפחה וסחר בנשים בישראל כשני הקצוות של צבי טריגר (11 .363, ספר דליה דורנר, תשס"ט, רצף אחד"

הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן", -רות זפרן "המשפחה בעידן הגנטי (11 .991, עמ' 1..9, .993-94(, 1)9 דין ודברים: כתב עת משפטי בין תחומי

מקורות אינטרנטיים:

: אביעד גילקמן "השופט הסכים לבדיקה, האב יחזור עם ילדיו מהודו", זמין באתר (1

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3891045,00.html ,(14.1.1..)

יוסף בוועדה", זמין באתר: -מיניים" אסא כשר ומור-אביעד קליגמן "פונדקאות לחד (9

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3902291,00.html (4.6.1.).

מץ על ידי בן הזוג של אביו", זמין באתר:אביעד גליקמן "תקדים משפטי: ילד יאו (3

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4000371,00.html( ,16.19.1..)

38

גלית לוי "בפונדקאות אין ניצול, יש נתינה אדירה", זמין באתר: (1

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3901988,00.html (11.6.1..)

ד"ר איתי גל "מחקר בדק: כמה עולה פונדקאות בישראל ובחו"ל" זמין באתר: (1

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3532171,00.html (2.19.1.).

.http://yes.walla.co.il/?w=2/8630 ברנד, זמין באתר: ציפי היוצרת של בייבי" "גוגל הסרט (6

מיניים", זמין באתר: -"ורוד עולה: זינוק באימוץ ע"י זווגת חד (2

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3956723,00.html (9..2.1..)

: 1..91.1ברזילי, "תביאו שישה, תביאו שבעה, תביאו שמונה ילדים", פורסם במוסף הארץ -ורד לוי (4

http://www.haaretz.co.il/hasite/pages/ShArtPE.jhtml?itemNo=531823.

: באתר "המדינה תממן פונדקאות בשל רשלנות בלידה", זמין טובה דדון, (2

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4082456,00.html (11..6.11).

והצעות לשינוי חקיקה", דו"ח .9.1נופר ליפקין ואתי סממה, "פונדקאות בישראל, תמונת מצב (.1מרכז פמינסטי –שנכתב כחלק מפרויקט "נשים וטכנולוגיות רפואיות" בארגון "אשה לאשה

: חיפה",זמין

http://www.isha.org.il/upload/file/%D7%90%D7%99%D7%A0%D7%93%D7%A7%

D7%A1/surrogacy_web.pdf

זמין באתר: , האגודה האמריקנית לפסיכולוגיה באתר מחקרים בנושא הורות גאהסקירת (11

http://www.apa.org/pi/lgbt/resources/parenting.aspx.

עדי מורנו, שיחה על פונדקאות ומגדר בעידן טכנולוגיות הפריון, פרויקט נשים וטכנולוגיות (19, זמין באתר: .1.19.1רפואיות, אישה לאישה חיפה, סיכום מפגש מיום

http://www.ichle.com/87091/PHM.

13) Human Fertilisation and Embryology Authority :http://www.hfea.gov.uk/485.html

צבי טריגר, "לצאת מהארון הסקטוריאלי", זמין באתר: (11

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4080297,00.html (1..6.11.)

מקורות זרים:

חקיקה אמריקאית:

1) N.Y. DOM. REL. LAW

פסיקה אמריקאית:

1) Baker v. State, 170 Vt. 194 (Sup. Ct. Vt. 1999).

2) Decker v. Decker, 2001 Ohio App. LEXIS 4389 (Ohio Ct. App., 3d.Dist. 2001).

3) Re Baby M, 537 A.2d 1227, 109 N.J. 396 (N.J. 02/03/1988)

4) Vogel v. McBride (FA 02 0471850S)

מאמרים באנגלית:

1) Catherine A. Mackinon, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law 10, 44 (1987).

2) Catherine DeLair, Ethical, moral, economic and legal barriers to assisted reproductive technologies

employed by gay men and lesbian women, 4 DePaul Journal of healthcare law 148 (200-2001).

3) Carol Gilligan, In a Different Voice (1982).

4) Daphna Birenbaum-Carmeli, The politics of ‘The Natural Family’ in Israel: State policy and kinship

ideologies, Social Science & Medicine, Volume 69, Issue 7, October 2009, Pages 1018-1024.

5) Martha Nussbaum, “Sex And Social Justice" (1999).