D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 51 (1, 2)

EKEV AKADE~ DERCİSİ Yıl: 7 Sayı: 14 (Kış 2003) -------

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU

93

Talip TÜRCAN (*)

ÖZET

Bu çalışmada doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması sorunu İslam hukuku açısından ele alınmaktadır. Edim, bir borç ilişkisinde taraflardan her birinin diğerine karşı yerine getirmekle yukümlü olduğu borçtur. Olumsuz edim ise, yapmamaya da katianma bor­cundan ibarettir. Doğrudan olumsuz edim tabiri ile, olumsuz edimin bir borç ilişkisinde aslf borç yapılmasını kastediyoruz.

Klasik İslam hukuk doktrininde edim kavramını ifade etmek için herhangi bir terim geliş-... tiritmiş değildir. Dolayısıyla olumsuz edim kavramını karşılayacak bir terim de bulunmamak­

tadır. Bununla birlikte bu tespit, İslam hukukunda olumsuz edim kavramının tanınmadığı an­lamına gelmemektedir. Nitekim hem yapmama ve hem de katianma türünde doğrudan olum­suz edim örnekleri klasik literatürde yer almaktadır. Hukuk eko/l'Jri arasında doğrudan olum­suz edim örneklerine en geniş biçimde Malikf doktrininde rast/anmaktadır.

Sonuç olarak, "doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu yapılması, İslam hukuku bakı­mından da belli ilkeler dahilinde mümkündür.

Anahtar Kelime/er: Borç, Sö-:.leşme, İslam Borçlar Hukuku, Edim, Olumsuz Edim, Yap­nıama Edimi, Katianma Edimi.

The Question of Principal Negative Performance asa Subject of Contract in lslamic Law of Obligatüms

ABSTRACT In this study, the question of principal negative performance as a subject of contract is

investigated from the Islamic law perspective. The performance is a liability obligated by each of two parti es in a relation of obligation which is required to be performed for each ot­her. As for the negative performance, it is an 'obligation not to do' or an 'obligation to for­bear'. By the term of principal negative performance, we mean that the negative performan­ce is made the essenfiat obligation in a relation of obligation.

The classica/ doctrine of the Islamic law has not developed any technical term to state the concept ofperformance. Therefore, there is not any termfor the concept ofnegative per­formance. However, this reality does not mean that the concept of negative performance is not recognized in the Is/amic law. As a matter of fact, in the classical literature, there are many examples concerned with the principal negative performance in both kinds of not-do­ing andforbearance. The examples in question are much more in the Malikf doctrine in res­pect to the other law schools.

Consequently, principal negative performance's being subject to the contract is also law-ful according to the Islamic law within the certain princip/es. ·

Key Words: Obligation, Contract; Islami c law of obligatfons, Performance, Negative per­fornıance, Performance (obligation) to do, Perfornıance (obligation) toforbear..

*) Yrd. Doç. Dr., S.D. Ü ilahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı (e-posta:1.ıaıipturcan@hotmail.com)

-l

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 52 (1, 1)

94 / Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMi DERGİSİ

1. Edim Kavramı ve Edimin Çeşitleri

1.1. Edim Kavramının Tanımı, Mahiyeti ve Terminoloji

Bir borç ilişkisinde alacaklının borçludan yeripe getirmesini (ifa etmesini) talep et­me hakkına sahip olduğu davranışa edim denilmektedir!. Buna göre edim, borçlunun alacaklı lehine gerçekleştirmek zorunda olduğu belirli ve sınırlı bir davranışı göstermek­tedir2. Tanımdan da anlaşılacağı üzere edim, borcun konusunu ve içeriğini teşkil etmek­tedir3. Edim.kavrarnının içeriğine borçlunun doğrudan yerine getirmekle yükümlü oldu­ğu davranışın yanı sıra, söz konusu yükümlülüğün ifa edilebilmesi için gerekli olan dav­ranışlar da dahildi.r4. Belirtilen kavramsal içeriğiyle edimin, dar anlamda borç kavrarnı-na (prestationlleistung)S denk düştüğü6 ifade edilebilir. ·

Türk hukuk literatüründe bahse konu kavramı karşılamak üzere edim kelimesinin ya­nı sıra eda, ödem ve ediş tabirleri de kullanılmıştır7 • Günümüzde artık edim terimi yer­leşmiş görünmektedir. İsliiın hukukunda ise edim türlerinden bağımsız soyut edim kav­ramını göstermek için herhangi bir terim geliştirilmiş değildir. Klasik doktrinde akdin konusu anlamında ma'kfidun aleyh terimi bulunmaktadır. Ma'kudun aleyh akdin üzerin­de gerçekleştiği şey anlamında olup, mesela bir satım sözleşmesinde satılan şey (mebi') ma'kudun aleyhi teşkil etmektedir. Edim ise, belirtilen anlamında ma'kudun aleyhden farklı bir kavramdır ve yapılması gereken bir davranı~ı temsil etmektedirS. Bir satım söz­leşmesinde edim satılan şey değil, satılan şeyin ya da semenin teslim edilmesi ve mülki­yetinin geçirilmesidir. Bununla birlikte borç ilişkisi ve onun vücut verdiği edim kavra-

1) Tekinay, SeHihattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, HalOk/Aitop, Atilla, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, 8.

2) Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, I-III, "S" Yayınlan, Ankara 1989, I, 114.

3) Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Aitop, 8; Eren, I, 114.

4) Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku 1 (Genel Hükümler), Sennet Matbaası, İstanbul 1976, 59; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 8.

5) Dar anlamda borç (prestation), bir borç ilişkisinde tarafiann yerine getirmekle yükümlü oldukları borçlardan her birinin ayn ayn ifadesidir. En dar anlamda borç (dette) ise, borçlunun alacaklıya öde­mekle yükümlü olduğu para boçlannı ifade eder. Bununla birlikte edinıle örtüşen dar anlamda borç kavramını kimi yazariann prestation. kimilerinin de dettenin karşılığı olarak gösterdikleri görillmek­tedir. Mesela bkz. Gönensay, A. Samim, Borçlar Hukuku I, istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınlan, İstanbul 1948, 7; Saymen, H. Ferit, Borçlar Hukuku Dersleri 1 (Umumi Hükümler), istan­bul Üniversitesi İktisat Fakültesi Neşriyatı, İstanbul 1950, 20; Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Ge­nel Hükümler, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Ankara 1995, 29; Karabasan, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Doktrin Genel Hükümler 1, Be ta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 1992, 51.

6) Bkz. Karabasan, I, 51; Karaman, Hayreddin, Mukayeseli ls/ilm Hukuku, I-III, Nesil Yayınlan, İstan-bul 1986-1987, ll, 16. ·

7) Bkz. Schwarz, Andreas B., Borçlar Hukuku Dersleri 1, Çeviri: Bülent Davran, .istanbul Üniversite­si Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1948, 3, 4; Gönensay,l, 7 (ve 1 nolu dipnot); Saymen, I, 24; Resioğlu, 29 (I nolu dipnot).

8) Sözleşme konusunun, aralannda doğrudan ve sıkı bir ilişki olmakla birlikte, edirnden farklı olduğun­da kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte kişisel edi m ve olumsuz edim kavramlan ·sözleşme ko­nusu kavramıyla örtüşmektedir. Çünkü bu durumda sözleşmenin üzerinde gerçekleştiği şey, yalnız­ca bir davranıştan ibarettir.

---··-------

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 52 (1, 2)

-

-

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ ___ _ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU 95

mını karşılamak üzere bir terimin bulunmaması, klasik dönem İslam hukukçularının kavramı tanımadıkları ve onunla ilgili gerekli hüküm ve düzenlemelerle ilgilenmedikle­ri anlamına gelmemektedir. Nitekim klasik doktrine göre, mesela sözleşmenin in'ikadı için sözleşme konusunu teşkil eden şeyin (mesela mebl') tesliminin mümkün ve makdur (güç yetirilebilir) olmasının şart koşulması9 ve semen teslim edilmedikçe mebiin hapse­dilebilmesil O gibi prensipler borç ilişkisine ve taraflarca yerine getirilmesi gereken edi­me işaret etmektedir. Klasik doktrinde edimle ilgili düzenlemeler büyük ölçüde akdin hükümleri çerçevesinde ele alınmaktadır! ı. Çağdaş İslam hukukçuları ise, hem borç iliş­kisini ve hem de türlerine nisbet edildiğinde edim kavramını ifade ed~cek biçimde ilti­zam, taahhüd, muceb gibi bir kısım terimler teklif etmişlerdirl2.

Edim ile borcun konusunun kastedilmesi hususunda herhangi bir anlaşmazlık bulun­mamakt:şdır. Ancak edim denildiğinde edim eyleminin/fiilinin mi yoksa edim sonucunun mu anlaşılacağı konusu tartışmalıdır. Bununla birlikte edirnden anlaşılması gereken hu­susun sözleşme tipine göre belirlenmesi mümkün ve isabetli görünmektedir. Nitekim ki­mi sözleşmelerde edim, edim eylemi; kimilerinde ise edim sonucu niteliğindedir. Kişi­sel (işgörme) edimlerde, borçlanılan husus edim eylemidir. Halbuki verme edimlerinde ancak edim sonucunun gerçekleşmesiyle borç ifa edilmiş olur. Mesela hizmet ve veka­let sözleşmelerinde borç edim eyleminden ibarettir. Sözgelimi bir cerrah yaptığı ameli­yatta, bir avukat savunduğu davada yükümlü olduklan özeni göstermek kaydıyla, ame­liyat başarılı olmasa ve dava kazanılamasa dahi, borçlandıkları edimi ifa etmiş olurlar. Buna karşılık bir satım sözleşmesinde edimin yerine getirilmiş kabul edilebilmesi için, satılan şeyin mülkiyetinin alacaklı tarafa devredilmesi ve teslim edilmesi gerekir. Dola­yısıyla burada yalnızca edim eylemi değil, edim sonucu aranmaktadır. Yani edim eylemi tam manasıyla gerçekleştirilmiş olsa dahi, edim sonucu tümüyle sağlanmadıkça edim yerine getirilmiş olmaz. Bu itibarla edim kavramı yükümlü olunan borçlar bakımından ikili bir karaktere sahiptirl3.

Borcun, bir diğer if~deyle, alacak hakkının (şahsi hakkın) konusunu teşkil eden edi­min, alacaklı bakımından bir menfaat niteliğinde bulunması yeterli kabul edilmektedir. Dolayısıyla borçlunun yerine getirmek zorunda olduğu menfaat maddi nitelikte ve eko­nomik değeri bulunan, yani malvarlığı değeri olan bir menfaat olabileceği gibi, manevi

9) el-Kasani, Alauddin Ebu Bekr b. Mes'fid, Bedô.iu 's-Sanfii' ji Tertlbi'ş-Şerô.i', I-VIII, Tahkik: M. HayrTa'me Halebi, Dılru'I-Ma'rife, Beyrut 1420/2000,V, 278-279.

10) el-Kasani, V, 385.

I I) Mesela bkz. el-Kasılni, V, 393 vd.

12) Bkz. es-Senhfiri, Abdurrazzılk, Masô.diru'l-Hakkji'l-Fıklıı'l-İslô.ml Dirô.setun Mukô.rana bi'l-Fık­lıı'l-Garbi, I-VI, Dılru İhyıli't-Turasi'I-Arabi ve Muessesetu't-Tılrihi'l-Arabi, Beyrut ty., I, 12-14; Mahmasılni, Subhi, en-Nazariyyetu'l-Amme li'l-Milcebô.t ve'l-Ukudfi'ş-Şeriati'l-lslô.miyye Balısun Mukô.ran ji'l-Mezô.lıibi'l-Mulıtelife ve '1-Kavô.nini'l-Hadise, 1-1/, Dô.ru '/-Ilm li'l-Melô.yin, Beyruı 1983, I, 25-28.

Aynca klasik İslam hukuk literatüründe borç ilişkisi ve edim kavramı ile ilgi kurulabilecek çeşitli terimler ve içerikleri hususunda bkz. Mahmasılni, I, 28-30; Aybakan, B ila!, İslam Hukukunda Borç­ların İjası, Marmara Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, İstanbul 1988, 22-30.

13) Eren, I, 11~5.

/ .

. ı

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 53 (1, 1)

; 96 / Yrd. Doç. Dr. Talip TüRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

nitelikte de olabilir. Buna göre para ile ölçülemeyen estetik, duygusal ve sırf manevi tat~ mine yönelik menfaatler de edimin konusunu teşkil edebilir. Mesela bir kimsenin evin- _., .. de gürültü yapmamak ya da müzik aleti çalmamak hususunda komşusuyla sözleşme yap-ması, manevi menfaat sağlayan bir edimdirl4. Klasik doktrinde bir prensip olarak açık-ça ifade edilmese bile, İslam hukukunda da maddi ve ekonomik kıymeti olmayan bir edi-min borcun konusunu oluşturabileceği anlaşılmaktadır. Söz konusu tespiti, ekonomik bir değerlendirmeye dibi olmadıkları halde, bilhassa sulh sözleşmesinde borcun konusunu teşkil edebilen bir kısım edimlere (musal.ehun anh) dayanarak ifade ediyoruz. Mesela mali bir bedel karşılığında kasden adam öldürme ve şahsa karşı müessir fıil niteliğinde-ki suçlarda kısas talebinden vazgeçmel5 ya da boçlunun inkar ettiği bir ıilacaktan ötürü onu dava etmeme ve dolayısıyla yargılama esnasında davalıya yernin teklif edilmesini talep etmemel6 davranışları birer edim olarak borcun konusunu oluşturabilmektedir. Ay- ;. nı şekilde kocanın belli bir mali bedel karşılığında boşamaya razı olması (hul')l7 da eko-nomik değer taşımayan bir edim niteliğindedir. Nitekim el-Kasaru'nin "Kural şudur: Ni-kah konusunda tesmiyenin (mehrin miktarının belirlenebilir olmasının) sıhhatine engel olan her bir belirsiziik (cehal.et), kısastan vazgeçme karşılİğında yapılan anlaşmanın (sulh) da sıhhatine engel olur. Mehrin tesmiyesi meselesinde sıhhate engel olmayan be-lirsizlik kısastan vazgeçme karşılığında yapılan anlaşmada da sıhhate engel olmaz. Zira kısastan vazgeçme anlaşmasının (sulh) üzerinde gerçekleştiği şeyden (madd! değer) ve mehirden her biri, mal niteliğinde olmayan şeyler karşılığında birer bedel olarak vacib-dir"l8 ifadesindeki 'mal niteliğinde olmayan şeyler' tabirinden edimin, İslam hukukun-da da mutlak surette maddi ve ekonomik nitelikte olmasının gerekınediği açıkça anlaşıl-maktadır.

Edim alacaklı lehine bir menfaat olmakla birlikte, modem hu~ düşüncesinde bazı hukukçular tarafından alacaklıya yarar sağlamayan ancak onun iradesine ·uygun düşen davranışların da edi!Jl olarak kabul edilebileceği ileri sürülmektedir. Hatta kimi hukuk­çulara göre, edimin alacaklıya yarar sağlaması bir yana, muhtevası itibariyle onun aley­hine sonuçlar doğurması bile mümkündürl9.

14) Tunçomağ, l, 58-59; Tekinay/Akrnan/Burcuoğlu/Altop, 8; Eren, I, 114, ı 18. 15) Salınun b. Said et-Tenuhl, el-Mudevveneıu'l-Kubrii, I-V (İbn Ruşd el-Cedd'in Mukaddemiit'ı ile),

Daru'l-Kütübi'l-IImiyye, Beyrut 1415/1994, III, 382-387 (Eser kapakta İmam Malik' e nisbet edil­miştir); el-Kasaru,VI, 77; el-Merğinaru, Burhiinuddin Ebu'I-Hasen All b. Ebi Bekr b. Abdilcelll, el-Hidiiye Şerhu Bidiiyeti'l-Mubtedl, I-IV, Kahraman Yayınları, İstanbul 1986, III, 194; İbn Kuda­me, Muvaffakuddin Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed, el-Muğni, I-XII+2 (eş-Şerhu'l-Kebir ile), Daru'l-Fikr, Beyrut 1417/1997, V, 27.

16) el-Kasiini, VI, 79; el-Merğinaru, III, 193; İbn Kudfune, el-Muğni, V, 10-13. 17) el-~iini, VI, 83; el-Kariifi, Şihlibuddin Ebu'I-Abbas Ahmed b. İdris el-Mısri el-Ma!iki, Envaru'l­

Buriik fi Enviii'l-Fııruk ( el-Furuk), I-IV (ldriiru 'ş-Şuruk ala Enviii'l-Furukve Tehzibu '1-Furuk ve'/­Kaviiidu's-Seniyye ji'l-Esrfıri'l-Fıkhiyye ile birlikte), Tashih: Halil el-Mansur, Daru'l-Kütübi'l-11-miyye, Beyrut 1418/1998, IV, 7.

18) el-Kasiini, VI, 77. Sulh sözleşmesine ıvaz karşılığı konu olabilen kasden adam öldürme ve yarala­malar (ed-demu'l-amd) ile boşamanın (et-tallik) mal olmadığı hususunda aynca bkz. Sahnun, III, 386-387.

19) Bu hususta bkz. Eren, I, ll6.

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 53 (1, 2)

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU ---- 97

Diğer taraftan bir kimsenin sırf kendi yaranna bir vaadde bulunması hukuki bakım­ıian edirne vücut veren bir davranış olarak görülmemektedir. Mesela bir kimsenin siga­ra içmemeyi vaad etmesi, bir borç ilişkisi bulunmadığı için hukuken edirn niteliğinde bir davranış değildir. Söz konusu vaad yalnızca bir temenni ya da tavsiyeden ibarettir20. İs­Him borçlar hukuku bakımından da belirtilen türde vaadler hukuki anlamda birer edirn teşkil etmemekle birlikte, klasik doktrine göre dini bir borç olarak nezrin konusunu oluş­turabilirler21. Dolayısıyla kişi sadece kendi yaranna vaadde bulunmak suretiyle kazaen (hukuki) değil, fakat diyaneten bir yükümlülüğün altına girebilir.

Benzer şekilde fıkri ve siyasi tasavvurlarla yalnızca iyilik amacı taşıyan davranışlar edirn kabul edilmemektedir. Zira edirnde borçlanma ve yükümlülük niteliği asıldır. Ay­nca edirn, ancak bir mal vermek ya da emek harcamak suretiyle ifa edilir22 .

., Bu itibarla bir davranışın edirn olarak borçlandabilmesi ve kendisine hukuki sonuç-lar bağlanabilmesi için öncelikle hukuken korunan bir menfaat niteliğinde olması gere­kir. Edirn, hukuki muhtevaya sahip bir borç ilişkisinden kaynaklanmalıdır. Diğer top­lumsal düzen kurallanndan, yani din, ahlak, görgü ve hukuki değerlendirmeye kaynak teşkil etmeyen örf-adet kurallanndan doğan yükümlülüklerin edirn olarak nitelenmesi ve kendilerine herhangi bir hukuki talebin bağlanması mümkün değilidir. Mesela namaz kılmak dini bir yükümlülük teşkil ettiği halde, borç konusu bir edirn olarak nitelenemez. Yine, mesela bir kimsenin görgü kurallan gereği yerine getirmesi gereken taziye, hukuk tarafından korunan bir menfaat niteliğinde olmadığı için edim olarak kabul edilemez23. Demek ki, bir davranışın edim olarak tanımlanabilmesi için, mutlaka alacaklıya maddi ya da manevi nitelikte bir menfaat sağlaması ve hukuk yoluyla korunması gerekmekte­dir.

Aynca edirn dürüstlük kuralına24 da uygun olmalıdır. Zira alacak hakkı da bir şahsi hak olduğu için, dürüstlük kuralına aykın düşmesi halinde hukukça korunmaz25. Nite~ kim İslam hukukçulan tarafiara menfaat sağlamayan sözleşmelerin26 ve sözleşmelerde herhangi bir taraf için menfaat öngörmeyen şartlann27 batıl/fasid olduğunu ve hukuken korunmayacağını açıkça ifade ettikleri gibi, hakkın kullanımında meşru bir menfaatin bulunmamasını da hakkın kötüye kullanılması çerçevesinde değerlendirmişlerdir28. Do-

20) Tıinçomağ, I, 60; Eren, I, 116. Eren, bir kimsenin kendi yararına vaadini, bir sözleşmenin bulunma­ması nedeniyle edim olarak nitelenemeyeceğini belirtmektedir. Halbuki edirne vücut veren bOrç iliş­kisi yalnızca sözleşmeden ibaret değildir.

21) Nezr hakkında bkz. İbn Ruşd el-Hafid, Ebu'I-Velid Muhammed b. Ahmed el-Kurtubi, Bidayetu'l-Muctehid ve Nihô.yetu'l-Muktesıd, I-II, Kahraman Yayınlan, İstanbul 1985, I, 341 vd.

22) Eren, I, 114. 23) Bkz. Tunçomağ, I, 60; Eren, ı, I18. 24) Bkz. MK. 2. 25) Eren, ı, 118-119. 26) en-Nevevi, Muhyiddin Ebu Zekeriyya Yahya b. Şeref, Minhô.cu~-Tô.Übfn ve Umdetu'l-Muftlnfi'l­

Fıkh (el-Ensiiri'nin Metnu'l-Menhec'i ile), Mektebetu's-Sekafe, Aden ty., 94; el-Karati, III, 384, 385.

27) el-Kasani, v, 282-283. 28) Bu husu~ta bkz. Köse, Saffet, lslô.m Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, Marmara Üniversite-

si ilahiyat Fakültesi Vakfı Yayınlan, İstanbul 1997, 101-104. -ı

' ~ ~

-l

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 54 (1, 1)

; 98 /Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERGİBİ

layısıyla alacaklıya hiçbir menfaat sağlamayan bir edimin talep edilmesi hukuken müm­kün değildir.

İslam hukukunda borcun konusunu teşkil eden edimin güç yetirilebilir ve imkan da­hilinde olması şarttır. Nitekim klasik İslam hukuk doktrininde sözleşme konusu şeyin (ma'kudun aleyh) tesliminin mümkün ve makdur (güç yetirilebilir) olması gerektiği borç ilişkisine vücut veren hukuld işlemin in'ikad şartları çerçevesinde kurallaştınlmıştır29. Söz konusu şartı Mecelle "Mebtin teslimi mümkün ve makdur olmak lazımdıruJO şeklin­de düzenlemiştir.

Türk borçlar hukukunda da borç ilişkisinin doğduğu anda edimin imkansız olmama­sı gerekmektedir. Borç ilişkisinin gerçekleştiği anda edimin imkansız olması, borç iliş­kisinin geçersizliği sonucunu doğurur (BK. 2011). Edimin ifasına ilişkin imkansızlık borç doğduktan sonra meydana geldiği takdirde, borçlu olan tarafın kusursuz olması kaydıy­la, borcu sona erdirici bir sebep teşkil eder (B K. 117 ll). imkansızlık halinin maddt ya da hukuld olmııSı arasında fark yoktur. Bununla birlikte mutlak ve objektif olması gerek­mektedir31.

İslam hukukunda edimin meşru olması gerekir. İslam hukukunda meşruluk hukuki­lik ve ahlakilik kavramlarını içine alacak genişliktedir. Hukuka ve ahlaka aykınlık teş­kil eden edirolerin herhangi bir borca konu kılınması mümkün değildir. Mesela hırsızlık yapmanın ya da rüşvet vermenin borçlanılması hukuka ve aynı zamanda ahlaka aykm olduğu için geçersizdir32.

Türk borçlar hukukunda da edimin emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, kişi­lik haklarına ve genel ahlaka aykın olması bir geçersizlik sebebidir (BK.l9, 2011). Bu­nunla birlikte edim, tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kurallarına aykın şekilde karar-laştınlabifu33. -

İslam hukukunda edimin ihtilafı ortadan kaldıracak düzeyde bir belirliliğe sahip ol­ması gerekmektedir. Edirnde ihtilaf ve çekişme doğurmayacak belirsizliğin (cehalet) hu­kuki işlemin in'ikad ve sıhhatine zarar vermeyeceği kabul edilmiştir. Giderilemeyecek derecede bir belirsizlik ise, yapılan hukuki işlemi, maksadi aykın düşeceği için hüküm­süz hale getirir34. Edinideki belirsizliği İslam hukukçularından bir kısmı işlemin in' ikad şartlarından saydıkları halde35, bilhassa Hanefiler sonradan ortadan kaldırılabileceği için işlemin yalnızca sıhhati ile ilgilendirmişlerdir36. Nitekim Mecelle edimin belirsiz oldu­ğu sözleşmeleri batıl değil, fasid saymak suretiyle ikinci görüşü tercih etmiştir37.

29) el~Kasani, V, 246-248; en-Nevevi, 94-95. 30) Mecelle-i Ahkfim-ı Adliyye, md. 198. Konu ile ilgili diğer maddeler için bkz. 209, 457, 709, 775,

808. 31) Tunçomağ, ı, 60, 259-261; Eren, ı, ll9. 32) Bkz. Mahmasfuıi, Il, 334. 33) Tunçomağ, I, 60, 248-259; Eren, I, ll9. 34) el-Kasani, V, 261, 263. 35) en-Nevevi, 95. 36) el-Kasanf, V, 261. 37) Mecelle, md. 213, Aynca bkz. Ali Haydar, ~oca Emin Efendizade, Dureru'l-Hukkflm Şerhu Mecel­

leti'l-Ahldim, I-IV, Matbaa-i Tevst-ı Tıbaat, lstanbu 1330, I, 335-337.

-------------~----------- --

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 54 (1, 2)

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU ---- 99

Türk borçlar hukukuna göre de edimin ya başlangıçta belli olması ya da sonradan, yani hiç olmazsa ifa anında zaman, yer ve konu bakımından objektif biçimde belirlene­bilir olması işlemin geçerliliği için zorunludur. Edimin sonradan belirlenebilir olması­nın, önceden belli olmasının yerini tutahileceği görüşü, "Hale göre tayini mümkün olan semen, tesmiye edilmiş hükmündedir" (BK. 182/III) biçimindeki düzenlemenin genişle­tilmiş yorumuna dayanmaktadır. Doktrine göre, semene ilişkin söz konusu hüküm genel­leştirilmeye elverişli olup, yalnızca satım sözleşmelerine değil, öteki borç ilişkilerine de uygulanması gereken bir düzenleme niteliğindedir38.

Taraflar edimin belirlenebilmesi için herhangi bir yöntem üzerinde anlaşmarnışlarsa veya anlaştıkları yöntem edimin belli edilmesine imkan vermezse, hiçbir borcun doğma- · mış olduğu kabul edilir39.

1.2. Konularına Göre Edim Çeşitleri

Aslında edim konusuna, süresine ve niteliğine (bölünmesine, doğurduğu sonucun ni­teliğine, lehdiir ya da muhatabına) göre çeşitli kısırnlara aynlmaktadır. Bununla birlikte biz yalnızca -çalışmarnızı ilgilendirdiği ölçüde- konularına göre edim çeşitleri üzerinde duracağız.

Konulan itibariyle edimler öncelikle olumlu (müsbet) ve olumsuz (menfi) olmak üze­re iki kısma aynlmaktadır.

Olumlu edim, bir şeyi verrnekten (dare) ya da bir şey yapmaktan (facere) ibarettir.

Olumlu edimler çoğunlukla verme biçiminde ortaya çıkar. Borçlunun bir malın mül­kiyetini geçirrnesi, belli bir miktar para ödemesi, kiralananın kiracıya teslim edilmesi verme edimlerine örnek teşkil etmektedir40. Borçlu söz konusu edimlerimal varlığı ile yerine getirir. O nedenle belirtilen türdeki edimlere maddi edimler adı verilir. Maddi edimler borçlunun mali gücü ile sınırlı değildiı:41. Maddi edimleri bizzat borçlunun ye­rine getirmesi gerekmez. Zira bunlar kişisel değil, mali nitelikte edimlerdu-42.

Olumlu edimler kimi zaman da borçlu tarafın bizzat bedeni ya da fıkri emek sarfet­mek suretiyle yerine getirmesi gereken bir davranış niteliğinde olur. Mesela hizmet ve vekalet sözleşmelerinde borcun konusunu teşkil eden edimler böylediı:43. Bu tür edimle­re kişisel (şahsi) edimler denilmektedir. Kişisel edimler, borçlunun bedeni ve fıkri kabi­liyeti ile sınırlıdır. Aynca kişisel edinılecin bizzat borçlu tarafından yerine getirilmesi ge-

-~ rekiı-44.

38) Tunçomağ, I; 60; Eren, I, 119-120. 39) Tunçomağ, I, 60.

40) Tekinay/Akınan/Burcuoğlu/Altop, 9; Eren, I, 122.

41) Bununla birlikte edimin sınırlarının borçlunun mali gücüne göre belirlendiği istisnai durumlar da mevcuttur. Bkz. MK. 364/II; BK. 44,245/2.

42) Tunçomağ, ı, 63, 64.

43) Tunçomağ, ı, 63; Tekinay/Akınan/Burcuoğlu/Aitop, 9; Eren, ı, 122.

44) Tunçomalf, ı, 63, 64.

/ .

. ı

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 55 (1, 1)

, 100 / Yrd. Doç. Dr. Talip 'TÜRCAN-----EKEV AKADEMi DERGİS1

İslam hukukunda olumlu edimlerin borçlanılan davranışa nisbetle üç kısma aynlabi~ !eceği anlaşılmaktadır. Bunlar deyn edimi, ayn edimi ve amel edimidir. Çağdaş İslam hu­kukçulanndan es-Senhfui bunlara tevsik edimi adı altıılda bir dördüncüsünü eklemekte­dir.

Borcun konusu belli bir miktar para veya misli eşyanui ödenmesi ise deyn edimi söz konusud~5. Deyn, klasik İslam hukuk doktrininde zimmette sabit olan şey biçiminde tanımlanmıştır46. Daha dar anlamda ise zimmette sabit olan mal demekti.J:47. Zimmette ise ancak para ya da ölçülebilir ve tartılabilir nitelikteki misli eşya borç olarak yer alabi­lir. Zimmette sabit olan mal itibari (hüknıl) bir maldıı:48. Zira henüz zimmette bir borç iken biriktirilebilir ve saklanabilir (hakiki) bir mal niteliğinde değildir. Deyn, ileride borçlu taraf'ından teslim ve alacaklı tarafından da kabzedilmesi halinde gerçek mal nite­liği kazanacağı dikkate alınarak mal kabul edilmiştir49. Dolayısıyla deyn edimi, 'iim­mette sabit olan itibari malın teslimine ilişkin fiil' biçiminde tanımlanabilirso. Konusu­nu deyn ediminin teşkil ettiği borçlar, prensip olarak belli bir vadeye bağlanabilir ve tak-sitli olarak da ifa edilebilirler5I. · ·

Ayn edimi, muayyeıı mal edimidir. Ayn, kendi nitelikleri ile belirli (muayyen ve mü­şahhas) olan mal demektir52. Borcun konusu belli bir malın (ayn) teslimi olduğunda ayn ediminden söz edilir. Buna göre mesela meöı'in müşteriye, gasbedilen bir malın sahibi­ne, kiralananın kiracıya teslimi birer ayn edimi niteliğindedir53. Demek ki, ayn edimi belli bir malın tesliminin borçlanılması biçiminde tanımlanabilir.

Amel edimi ise, belli bir işin yapılmasının borçlanıldığı durumlarda yerine getirilme­si gereken davranışı ifade eder. Hizmet (icare) sözleşmesi ile borçlanılan davranışların her biri-bir amel edimiteşkil e<;Ier. Belli bir şeyin yapılmasının borçlanıldığı istisna söz-

45) es-Senhiiri, I, 13.

46) İbn Abidin, Muhammed Emin, Reddu 'l-Muhtar ale 'd-Durri'l-Muhtar, I-V, Matbaa-i Amire, İstan­bul 1307, IV, 234.

47) Nitekim Ali Haydar, Mecelle'nin "Deyn, zimmette sabit olan şeydir" (md. 158) biçiminde tanımla­dığı deynin kavramsal içe~ğini, "Yani mal-ı bükmidir gerek nukiiddan, gerek nukiidun gayri bulu­nan mekil ve mevziin gibi misli olsun" diyerek daraltmıştır. Böylece itibari (hükmi) mal niteliğin­de alınayan dini borçlar deyne ilişkin tanırnın kapsamı dışında bırakılmıştır. Bkz. Dureru 'l-Huk­kiim, ı. 244.

48) el-Kasani, VIII, 12.

49) Ali Haydar, I, 244.

50) el-Kasani, VIII, 12. 51) ez-Zerka, Mustafil.Ahmed, el-Fıkhu'l-lslamlfi Sevbihi'l-Cedfd, !-III, Daru'l-Fikr, Matabiu Elifba,

(1. Cilt:_Dokuzuncu Baskı), Matbaatu Tarbeyn (II. Cilt: Onuncu Baskı), Dımaşk 1967-1968 baskı­sından, (III. Cilt: Altıncı Baskı, by. ty.), III, 72.

52) Mecelle'de ayn, "Ayn, muayyen ve müşahhas olan şeydir.

Mesela, bir hane ve bir at ve bir sandalye ve meydanda mevcud bir yığın buğday ve bir mikdar ak­çe hep a'yandandır" (md. 159) şeklinde tanımlanmıştır. Dikkat edilirse ayn kavramını belirleyen özellik belirli ve bizatihi mevcut olma halidir. Buna göre belirlenmiş para ve misli eşya-da ayn kav-ramına dahildir. Bkz. Ali Haydar, I, 246. ·

53) ez-Zerka. III, 72.

----------

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 55 (1, 2)

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU ---- 101

leşmesinde, sözleşme konusunun belli bir mal mı yoksa belli bir iş mi olduğu İslilın hu-~ kukçulan arasında tartışrnalıdır. Sözleşme konusu mal kabul edilirse, önemli olan ala­

caklıya malın teslimi olacağı için borcun konusunu ayn edimi teşkil edecektir. Belli bir işin borçlanıldığı kabul edilirse, işin bizzat borçlu tarafından yapılması gerekecektir54.

Amel edimi bu yönüyle kişisel edimle örtüşmektedir.

es-Senhı1ıi'nin yaptığı taksirne göre tevsik edimi ise, kefillet sözleşmesiyle yerine ge­tirilmesi taahhüt edilen davranıştır. Tevsik edimi deyne, ayna ve şahsa kefillet biçiminde ortaya çıkabilir. Deyne ve ayna kefillet biçimindeki edim, gerçekte deyn ve ayn edimine tabidir. Dolayısıyla tevsik edimi, yalnızca şahsa kefillet bakımından asli edim niteliği ta­şırnaktadır55.

Konu bakiınından edirnin ikinci türünü ise olumsuz (menfi) edimler oluşturmaktadır. Olumsuz edimler de yapmama ve katianma edinıleri olmak üzere kendi içinde ikiye ay­olmaktadır.

Yapınama edimi, bir kimsenin hukuken yapmaya yetkili olduğu bir eylemi veya bir işlemi yapmaktan kaçınma borcu altında olması demektir. Buna göre bir kimsenin huku­ki bakımdan yapİnaya yetkili olmadığı ya da diğer bir ifadeyle yapması zaten yasak olan bir davranışta bulunmarnayı taahhüt etmesi bir borç doğurmaz. Yapınama edimi sözleş­meden doğabileceği gibi, kanundan da doğabilir. Günümüz hukuk uygulamasında söz­leşme yoluyla en çok borçlanılan yapınama edimleri rekabet yasağı (BK. 348), bir hak­ki edinmeme ve devretmeme edimleridir. Sözleşme yoluyla borçlanılan yapınama edim­lerine ay kın davranılması hukuki işlemlerin geçerliliğini etkilernez. Fakat borçlu sözleş­meden doğan borcunu yerine getirmediği için tazrninata mahkum edilir. Kanundan do­ğan yapınama edimleri, doğrudan ya da yapma edimlerine bağlı olarak, yani dolaylı bi­çimde mevcut olabilir. Mesela ticari rnürnessil veya ticari vekillerin, müessese sahibini­nin izni olmaksızın, kendi adiarına ya da üçüncü kişiler adına müessesenin yaptığı tür­den bir işi yapınama borçlan (B K. 455/I) kanundan doğan doğrudan (asli) bir yapınama edimi niteliğindedir. Kanundan doğan dalaylı (yan) yapınama edimlerine ise, kiracının kiralanana zarar vermemesi, rehin alanın rehni kullanmaması örnek verilebilir. Genel bir prensip olarak borçlunun kendi edimini yerine getirmesine engel olacak veya tehlikeye sokacak bir davranıştan sakınrnası, dalaylı yapınama edimlerine vücut vermektedir56.

Katianma edimi ise, bir kimsenin hukuken engelleme yetkisine sahip olmasına rağ­men, bir başkası tanrrından yapılacak bir davranışa ya da rnüdaheleye karşı koymarnayı taahhüt etmesi demektir. Bir kimsenin kanun hükmüne göre (MK. 737) engel olma im­kanı bulunduğu halde komşu tecavüzlerine, mesela komşusunun yüksek sesle müzik ale­ti çalmasına katianınayı sözleşme yoluyla borçlanması bir katianma edimidir. İzin ver­me ediınieri de katianma edinıleri kapsamındadır. Mesela bir kimsenin yükümlü olma-

54) ez-Zerka, III, 72-73; es-Senhilri, I, 14 (ve 2 nolu dipnot).

55) es-Senhilri, I, 14-15.

56) Tunçomağ, I, 64-65; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 9; Eren, I, 123-125. Aynca bkz. ez-Zerka, III, 74. '1;

i-

-1

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 56 (1, 1)

102 1 Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERGİSİ

dığı halde, komşusunun ara sıra bahçesine ya da havuzuna girmesine sözleşmeyle izin vermesi böyledir57.

İslam hukukunda edim kavramında olduğu gibi, olumsuz edim kavramını karşılaya­cak genel bir terim geliştirilmiş değildir. Bununla ·birlikte bu durumun, İslam hukukun­da olumsuz edimin borç ilişkisine asli borç olarak konu yapılamamasına.bağlanması58 yerinde değildir. Çünkü aşağıda geleceği üzere İslam hukukunda belli sınırlar dahilinde de olsa doğrudan olumsuz edimler sözleşmelere konu yapılabilmektedir. Aynca klasik

· İslam hukuk doktrininde, bir terim niteliği taşımasa bile, sözleşme ile bir davranışta bu­lunmaktan kaçınma anlamında imtinfi' kelimesinin kullanıldığı görülmektedir. Mesela İbn Kudame komşusuna ait ağaçlann gölgesinin kendi mülküne düşmesi halinde bir kimsenin sulh sözleşmesi yoluyla ağaçlann kalmasına, onlan kesrnek ve ortadan kaldır­maktan kaçınmak (imtina' etmek) suretiyle katlanabileceğini ifade etmektedif59. Üstelik bir kavramın varlığı onu karşılayacak terimin var olup olmamasına bağlı değildir.

İslam hukukunda sözleşmeyle asli bir borç kılınan olumsuz edimleri, sözleşmede zikredilmese bile kariun gereği borçlunun kaçınma yükümlülüğü altında bulunduğu yan (dolaylı) edimlerden ayırmak için çalışmamızda doğrudan olumsuz edim tabiri60 tercih edilmiştir.

2. Doğrudan Olumsuz Edimin Sözleşmeye Konu Olınası

2.1. Klasik İslam Hukuk Doktrininde Doğrudaiı Olumsuz Edimin Sözleşmeye Konu Olınasına İlişkin Yaklaşımlar

Klasik İslam borçlar hukuku dokrininde doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması teorik düzeyde müstakil bir sorun olarak ele alınmamıştır. Bununla birlikte bu tespit, yukanda da belittiğimiz gibi, doğrudan olumsuz edimin kavram olarak da bilin­ınediği ve hiçbir şekilde ele alınmadığı anlamına gelmerriekte~ir. Bilhassa Maliki ve Hanbeli hukukçular doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması hususunda açık örnekler ortaya koymuşlardır. Diğer hukuk ekollerine ait kaynaklarda da, kimi zaman hukuki bakımdan başka türlü tavsif edilip yorumlansalar bile, özellikle sulh sözleşmesi çerçevesinde vakıa düzeyinde doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması nite~ liğinde örnekler bulmak mümkündür.

Buna göre, İslam hukuk ekolleri arasında olumsuz edimin doğrudan borç konusu kı­lınmasını en geniş çerçevede Matikiler kabul etmektedirler. Maliki hukukçular irtifak haklan da dahil, yapınama ve katianma niteliğindeki edimlerin belli şartlara uyulmak koşuluyla doğrudan borç konusu olabileceği görüşündedirler. ·

57) Tunçomağ, I, 65; Tekinay/Akman/Burcuoğlu!Altop, 9; Eren, I, 125.

58) Ay bakan, 31.

59) İbn Kudame, el-Muğnl, V, 23.

60) Bkz. ez-Zerka, III, 74; Aydın, M. Akif, "Borç", Türkiye Diyaneı Vakfı Islam Ansiklopedisi, İstan­bul 1992, VI, 286.

---·---------~"-

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 56 (1, 2)

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU ---- lOJ

Millili ekolünde yapınama türünde doğrudan olumsuz edimin sözleşme konusu ya­pılabilmesine ilişkin en açık örnek, bir açık artırmada alıcının, bir malı daha ucuza ala­bilmek için artırmaya katılacak diğer kimselerle belli bir bedel karşılığında ya da bedel­siz olarak anlaşmak suretiyle onları açık artırmadan çekilmeye razı etmesi meselesidir. Açık artırmadan çekilmeye belli bir bedel karşılığında razı olan kimse, anlaşma yaptığı kimse (alıcı) açık artırmayı kazanamasa bile, söz konusu bedeli talep etme hakkına sa­hiptir. Şu kadar ki, alım satım sözleşmesinin gerçekleşmesi halinde satıcının sözleşmey­le bağlı olması için alıcının açık artırmaya katılmak isteyen rakiplerinin tümüyle ya da çoğunluğu ile anlaşmarınş olması gerekir. Zira açık artırmaya katılmak isteyen kimsele­rin tümünün ya da çoğunluğunun sözleşme yoluyla vazgeçirilmesi, malın fiyatını düşü­receği için satıcının zarar görmesine yol açacaktır61.

Diğer taraftan Malili doktrininde katianma türünde olumsuz edimler de sözleşmele­re doğrudan konu yapılabilmektedir. Katianma edimleri bilhassa taşınınazdan bağımsız olarak irtifak haklarının tesis edilmesinde görülmektedir. Zira Millili doktrini irtifakla­nu sözleşme yoluyla taşınınazdan bağımsız olarak, yani tek başına kurulmasına da im­kan vermektedir62. Böyle bir irtifak tesisiyle63 izin veren tarafın katianma borcu altına girdiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Hanbeli doktrininde de Malikller'de olduğu gibi hem yapınama ve hem de katianma türünde olumsuz ediınierin sözleşme konusu olabileceğine ilişkin örnekler mevcuttur. Yapınama edimine açık bir örnek olarak, bir kimsenin kendi duvarı üzerine kiriş koyma ya da bina yapma hakkına sahip olan komşusu ile söz konusu hakkını kullanmaması hu­susunda anlaşabilmesi gösterilebilir. Bir kimse komşusunun duvarı üzerine İdriş koyma veya bina yapma hakkını, sulh sözleşmesi yoluyla süresiz olarak belli bir bedel karşılı­ğında elde etmişse, duvar yıkılmış olsa dahi söz konusu hakkı devam eder. Duvar sahi­bi komşusu ile duvar üzerinde mevcut olan kirişi veya binayı belli bir bedel karşılığında kaldırması için sözleşme yapabileceği gibi, yıkılan duvarın tekrar yapılması halinde komşusunun oraya kiriş koyma veya üzerine bina yapma hakkından vazgeçmesini sağ­lamak amacıyla da onunla belli bir bedel karşılığı anlaşma yapabilir. Nitekim bedel kar­şılığı edinilmiş olan mesll hakkının kullanılmaması için de aynı yola başvunılabilif64. Görüleceği üzere burada, duvar üzerine kiriş koyma ya da bina yapma hakkına sahip olan kimse, belli bir bedel karşılığında söz konusu hakkını kullanmama borcu altına gir­mektedir. Dolayısıyla hukuken yapmaya yetkili olduğu bir davraİııştan kaçınınayı taah­hüt ettiği için sözleşmenin konusunu bir yapınama edimi teşkil etmektedir.

61) el-Huraşi, Ebu Abdiilah Muhammed b. Abdiilah b. Ali, Şerhu Muhtasari Sldl Halil, I-VIII (Ali el­Adevi'nin h3şiyesi ile), Daru Sadır, Beyrut ty. (Bulak 1318 baskısından), V, 83.

62) Bkz. ed-Derdir, E~u'l-Berakat Sidi Ahmed, eş-Şerhu'l-Kebir, I-IV (ed-Desilk1'nin h3şiyesi ve Mu­hammed Uleyş'in takriratı ile), Daru'l-Fikr, by. ty., III, 370-371.

63) es-SenhCiri, taşınınazdan bağımsız olarak kurulan yararlanma hakkını irtifak sayrnamaktadır. Ona göre, mesela hakk-ı şirb ve hakk-ı tarikin tek başına satımı caizdir; fakat o takdirde bunlar bir irti­fak değil, başka bir haktır. Bkz. Masfidiru'l-Hakk,I, 65 (3 nolu dipnot).

64) İbn Kudarne, el-Muğni, V, 40-41; İbn Kudarne, Şernsuddin Ebu'l-Ferec Abdurrahman b. Ebi Urner Muhammed b. Ahmed el-Makdisi, eş-Şerhu 'l-Kebir ala Metni'l-Mukni', I~Xll+2 (el-Muğni ile bir­likte), Daru'iflkr, Beyrut 1417/1997, V, 40-41.

/.

-1

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 57 (1, 1)

!04 1 Yrd. DoÇ. Dr. Talip TiJRCAN-----EKEV AKADEMİ DERGİSİ

Katlaruna türünde olumsuz edimler Hanbeli doktrininde oldukça geniş bir uygulama. alanı bulunmaktadır. Mesela bir kimse, komşusuna ait ağaç dallannın mülkünü işgal et­mesi halinde, onlann kesilmesini isteme hakkına sahiptir. Fakat bunun yerine meyvele­rinden istifade etme karşılığı ağaç dallannın kalmasına razı olabili.J:65. Şafiiler'in sulh bedelinin belirsiz olması nedeniyle karşı çıktıklan bu anlaşma66, Hanbeli doktrininde ih~ tiyaç gerekçesine dayandırılmıştır. Bir kimsenin kendisi de yararlanmak karşılığında tar­lasından suyun geçirilmesine razı olması ise bir başka ömekti.J:67. Dikkat edilirse bu ör­neklerde malik, reddetme yetkisine rağmen mülküne yapılan müdahelelere sözleşme yo­luyla katlanmakta, yani müdaheleyi engelleme hakkını kul.lanmama borcu altına girmek­tedir.

Hanefi doktrininde yapınama edimleri, sözgelimi bir kimsenin işyerinin yakınında ayİıı türden iş yapacak bir başka işyeri açmak isteyen kimseyle, belli bir bedel karşılığın­da teşebbüsünden vazgeçmesi hususunda anlaşması gibi olumsuz edimler, prensip ola­rak borç konusu yapılamamaktadıı:68. Bununla birlikte Hanefi hukukçularca, kocanın ni­kah sözleşmesi esnasında mehrin miktannda indirim karşılığı belli yetkilerini kullanma­ma taahhüdü altına girebileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Mesela kocanın mehrin belli bir miktarda olması karşılığında kansını bulunduğu beldeden başka bir yere götür­memeyi ya da üzerine evlenmemeyi; götürür ya da evlenirse anlaşmaya bağlı olarak da­ha fazla miktardamehir ödemeyi taahhüt etınesi böyledir. Şu kadar ki, taahüdün yerine getirilmemesi halinde Ebfi Yusuf ve eş-Şey bam sözleşmede öngÖrülen mehir miktannın; Ebu Hanife ise, sözleşmede kararlaştınlan düşük mehir miktanndan daha düşük ve yük­sek mehir miktanndan da daha yüksek olmamak kaydıyla mehr-i mislin ödeneceği ka­naatindedirleı:69. Aşağıda geleceği üzere, İslam hukuk doktrininde bilhassa Maliki ve Hanbeli hukukçularca sulh sözleşmesi bağlamında geçerli sayılan yapınama edimleri, hakkın kullanımından tümüyle vazgeçilmesini öngörmektedir. Halbuki Hanefi hukukçu­lann mehre ilişkin olarak ortaya koyduklan bu örnek, günümüz hukuk anlayışındaki yapınama edimi kavramıyla tamamen örtüşmektedir.

Maliki ve Hanbell hukuk ekallerinde olduğu gibi, Hanefi hukukçular da kimi katlan­ma türünde olumsuz edim borçlarunaianna hukuki sonuç bağlamaktadırlar. Mesela çık­maz bir sokakta gölgelik edinmek isteyen bir kimsenin, orada hak sahibi olan kimseler­le belli bir bedel karşılığında sözleşme yapabileceği kabul edilmektedir. Çünkü çıkmaz sokak, orada hak sahibi olan kimselerin mülkü konumundadır70. Sözleşme yapmak su-

65) İbn Kudame, el-Muğni, V, 23; İbn Kudfune, eş-Şerhu'l-Kebir, V, 24-26.

66) eş-Şirazi, Ebu İsh1ik İbrahim b. Ali b. Yusuf el-Firuzlibadi, et-Tenbih fi Furuı'l-Fıkhi'i-Şafiıyye, Da-ru'l-Fikr, Beyrut 1417/1996, 91.

67) İbn Kudame, el-Muğni, V, 23.

68) ez-Zerka,III, 74.

69) el-Merğinlini, I, 208. Bu hususta aynca bkz. Yaran, Rahmi, Islam Hukukunda Borcun Gecikmesi Borçlunun Temerrüdü ve Alacaklının Temerrildü, Marmara Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Vakfı Ya-yınlan, İstanbul 1997, 37. ·

70) el-Kaslini, VI, 79.

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 57 (1, 2)

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU ---- 105

retiyle onlar, engelleme yetkisine sahip olduklan bir müdaheleye katlaruna yükümlülü­ğü altına girmektedirler.

Şil.fii doktrininde ise, yapınama türünde herhangi bir doğrudan olumsuz edim örneği tespit edernemi ş bulunuyoruz 71. Bununla birlikte sınırlı da olsa katianma türünde doğru­dan olumsuz edirnlerin sözleşme konusu olabileceğini kabul ettikleri görülınektedir. Me­sela çıkmaz bir sokakta kapı açmak isteyen bir kimsenin orada hak sahibi olan kimseler­le bedel karşılığı sözleşme yapmasına cevaz verilınektedir72. Buna karşılık, Şil.fii doktri­ni sulh sözleşmesinde de, diğer hukuk ekallerinin aksine, satım sözleşmesine ilişkin tüm sıhhat şartlannı aradığı için, bedellerdeki belirsizliği bir butlan/fesad sebebi saymakta­dır73. O nedenle yukanda da ifade ettiğimiz gibi, mesela bir kimsenin, meyvelerinden is­tifade etmek karşılığında mülkünü işgal eden komşusuna ait ağaç dalianna katianma borcu altına girmesini caiz görmemektedirler74.

Şil.fii ve Zahiri hukukçular, diğer üç hukuk ekolünden farklı olarak, klasik İslam hu­kuk doktrininde hukuki tavsifi başka türlü yapılsa bile gerçekte olumsuz edimin sözleş­meye konu alınası ile doğrudan ilgili bulunan inkar üzerine sulh sözleşmesi yapılmasını da reddetmektedirler75. İnkar üzerine yapılan sulh sözleşmesi, alacağı olduğunu iddia eden kimse ile borçlu oiduğunu kabul etmeyen kimsenin ihtilafı sona erdirmek maksa­dıyla belli bir bedel karşılığında anlaşmalanndan ibarettir. Sözleşme ile borçlu taraf, borçlu olduğunu reddetmesine rağmen, ihtilafı sona erdirmek için alacaklı olduğunu ile­ri süren tarafa belli bir bedel ödemeye razı olmaktadır. Şil.fii ve Ziihm hukukçular huku­ken sabit olınamış bir borç karşılığında bedel ödenmesini öngörmesinden ötürü inkar üzerine sulh sözleşmesi yapılınasına cevaz vermemektedirler76. Hanefi, Milliki ve Han-

71) İbn Hazın, İmam eş-Şatii'nin inkar üzerine yapılan sulh sözleşmelerini reddetmekle birlikte, yemin talebinden vazgeçme (iskatu'l-yeınin) üzerine yapılan sulh sözleşmesine cevaz verdiğini belirtmek­tedir. Bkz. İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali b. Ahmed b. Said, el-Muhallii bi'l-Asiir, I-XII, Daru'l­Fikr, Beyrut ty., VI, 464. Yemin talebinden bedel karşılığı vazgeçme üzerine yapılan sözleşmenin konusunu bir yapınama ediminin teşkil ettiği bir gerçektir. Bunurıla birlikte İmam Şatii'ye nisbet edilen bu görüş tararımız­ca kaynaklarda tespit edilememiştir. Şu kadar ki, el-Buveyti'nin Muhtasar'ında bir kimsenin yemin etmeme karşılığında belli bir bedel ödemesine cevaz verdiği ifade edilmektedir. Bkz. İbn Rasliin el­Bı.ilklni, Sillih b. Umer, el-l'tin!ı ve'l-lhtimfim bi Feviiidi Şeyhayi'l-lsliim, 1-X (Haviişi'r-Ravda: en­Nevevi'nin Ravdatu't-Tiilibln ve Umdetu'l-Muftln'i üzerine hiişiye), Daru'l-Fikr, Beyrut 1415/ı995, III, 487.

72) eş-Şirlizi, 92. 73) eş-Şatii, Muhammed b. İdris, Mevsuatu'l-İmfimi'ş-Şiijil el-Kitiibu'l-Umm, I-XV, Tevsik ve Tah­

ric: A. Bedruddin Hassı1n, Daru Kuteybe, by. 14ı6/ı996,VII, 26ı; el-Maverdi, Ebu'I-Hasen Ali b. Muhammed b. Habib, el-Havi'l-Keblr, ı +I-XVIII+ ı, Tahkik ve Ta'lik: A. M. Muavvıd ve A. A. Ab­dulmevcı1d, Daru'l-Kütübi'I-Ilmiyye, Beyrut ı4ı9/1999, VI, 367-368; eş-Şirlizi, 91.

74) eş-Şirlizi, 91. Krş. İbn Kudame, el-Muğnl, V, 23-24. 75) eş-Şatii, VII, 262; el-Maverdi, VI, 369; İbn Hazın, VI, 464. 76) Bkz. İbn Hazm, VI, 464-470; İbn Hacer ei-Heytemi, Ebu'I-Abbas Şihabuddin Ahmed, Tuhfetu'l­

Muhtiic bi Şerhi'l-Minhiic, I-XIII (eş-Şirviini ve İbn Kasım ei-Abbadi'nin hiişiyeleri ile), Tashih ve Zabt: M. A. ei-Hillidi', Daru'I-Kütübi'I-Ilmiyye, Beyrut 14ı6/ı996, VI, 528; er-Renıli', Şemsuddi'n Muhammed b. Ebi'I-Abbas Ahmed b. Hamze b. Şihabiddi'n, Nihiiyetu'l-Muhtiic ila Şerhi'l-Minhiic, I-VIII <ı:~-Şebrarnellisi ve el-Mağribi er-Reşi'di"nin hiişiyeleri ile), Daru İhyai't-Turasi'I-Arabi ve Muessesptu't-Tanhi'I-Arabi, Beyrut ı4ı3/ı992, IV, 387.

/.

_,

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 58 (1, 1)

..

106 1 Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

beli hukukçular ise, inkar üzerine yapılan sulh sözleşmesinde karşılıklı iki bedelin bu-· lunduğunu; sözleşmede kararlaştınlan bedeli alacaklı olduğunu iddia eden tarafın kendi inancına göre hakkına karşılık olarak aldığını, borçlu tarafın da husumeti bitirmek ve mahkemede kendisine yemin teklif edilmesinden kurtulmak karşılığında ödediğini ileri sürmektedirler77. İnkar üzerine yapılan sulh, gerçekte doğrudan olumsuz edimin sözleş­meye konu kılınmasından başka bir şey değildir. Davacının sabit olmuş herhangi bir ala­cak hakkının bulunmadığı düşünüldüğünde, inkar üzerine sulh sözleşmesinin aslında da­va açınama ve.mahkemede davalı tarafa yemin teklif edilmesini talep etıneme biçimin­de yapınama türünde bir olumsuz edim üzerine kurulduğu anlaşılır78. Zira İslam yargı­lama hukukunda davacının iddiasını kanıtiayamaması halinde davalıdan borçlu olmadı­ğına ilişkin yemin etınesi istenir79. İnkar üzerine gerçekleşen sulh sözleşmesi ile artık alacaklı olduğunu iddia eden tarafın dava açma hakkı düşmektedir.

Çağdaş İslam hukukçularından bir kısmının doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olmasına ilişkin İslam hukukunun görüşünü açıklarken, aslında klasik doktrinde sulh sözleşmesi bağl_amında yaygın olarak ele alınan katianma edimini ihmal ettikleri görülmektedif!lO. Hatta kimi yazarlarca İslam hukukunun doğrudan olumsuz edimin borç ilişkisine konu kılınmasını kabul etınediği bile ileri sürülebilmektediflll. Halbuki verilen örneklerden de anlaşılacağı üzere İslam hukuku günümüz hukuk düzenlerinde öngörü­len kavramsal içeriğe göre sınırlı da olsa, hem yapınama ve hem de katianma türünde doğrudan olumsuz ediınierin sözleşme konusu olmasına imkan vermektedir.

2.2. Klasik İslam Hukuk Doktrininde Doğrudaiı Olumsuz Edimin Sözlerneye Konu Olmasım Sınırlayan İlkeler

Klasik İslam hukuk doktrininde olumsuz edimin sözleşmeye asli bir borç olarak ko­nu yapılabilmesi ancak belli ilkeler dahilinde mümkündür. Söz konusu ilkeleri şu şekil­de tespit ·edebiliriz:

a. Oluıiısuz edim kamu düzenine aykın olmamalıdır:

Kamu düzeni, içeriği her hukuk düzenine göre değişebilmekle birlikte, tek taraflı ya da iki taraflı hukuki işlem yapma serbestisini hukuk düzeni lehine82 sınırlayan kurallar

77) el-Kasani, VI, 64, 79-80; el-Merğiniini, III, 192; el-Ayni, Ebu Muhammed Bedruddin MahmUd b. Ahmed, el-Binaye fi Şerhi'l-Hidiiye, I-X, Tashih: el-Mevlevi Muhammed Umer, Daru'l-Fikr, by. 1400/1980-1401/1981, VII, 605; İbn Ruşd, II, 246; el-Huraşi, VI, 4; İbn Kudlime, el-Muğni, V, 10 vd.

78) Bkz. el-Hamevi, Mevlana es-Seyyid Ahmed b. Muhammed el-Haneti, Gamzu Uyuni'l-Basiiir Şer­hu Kitiibi'l-Eşbiih ve 'n-Neziiir, I-IV, Daru'l-Kütübi'l-IImiyye, Beynit 1405/1985, Il, 287.

79) es-Semnani, Ebu'I-Kasım Ali b. Muhammed b. Ahmed er-Rabbi, Ravdatu'l-Kudfit ve Tartku'n-Ne­ciit, I-IV, Thk. Salahuddin en-Nam, Daru'l-Furkan ve Müessesetu'r-Ris§.le, Amman!Beyrut 140411984, I, 278 vd. Bu hususta aynca bkz. Mecelle, md. 1742-1752. Krş. HUMK. 344-354.

80) Mesela bkz. Yaran, 35-38.

81) Mesela bkz. Aybakan, 31.

82) Nitekim İsllim hukuk literatüründe /ıakku şer' terimi belirtilen anlamda kullanılmaktadır. Mesela bkz. İbn Kudlime, el-Muğnt, V, 34.

---------------··

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 58 (1, 2)

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU ---- 107

bütünü olarak tammlanabilir. Diğer bir ifadeyle, borçlar hukukunda, bir özel hukuk ala­nı olarak, hukuki işlem yapma serbestisi asıl olmakla birlikte, insanlar arası ilişkilerde belli bir düzeni temin etmek ve söz konusu düzenin devamını sağlamak maksadıyla, hu­kukun emrediciliği esasına dayalı, tarafların anlaşarak değiştiremeyecekleri bir kısım sı­nırlamalar getirilmiştir. Tarafların, razı olsalar bile, sözleşme ile aksini kararlaştırama­dıkları bu sınırlarnalara kamu düzeni denilmektedir. Kamu düzenini teşkil eden kurallar, uygulanmalarında toplumun ve devletin çıkarının üstün olduğu kurallardıı-83. isiilm hu­kukunda kamu düzeni kavramımn içeriğini Allah haklarını (hukfikullah) ilgilendiren hu­susların belirlediğini söyleyebiliriz. Zira Allah hakları terimi ile, menfaatleri tek tek bi­reyleri değil, kamuyu ilgilendiren yetkiler kastedilmektedir. Allah hakları, kul haklarının aksine sulh, af ve ibra işlemlerine konu edilemezler84. Mesela hadd cezalarının uygulan­maması veya mahkemede şahidlik yapılmaması olumsuz birer edim olarak bir sulh söz­leşmesinin konusu kılınamaz. Çünkü bunlar Allah hakkına dahildir, yani kamusal nite­likli hukuki düzenlemelerdiı-85.

b. Olumsuz ediın kişilik (şahsiyet) haklarına aykırı olmamalıdır:

isiilm hukukunda kişilik hakları da kamu düzeninin bir parçası olarak değerlendiril­mektedir. Kişilik haklan manevi varlıklara ilişkin ve doğrudan maddi değeri olmayan, insana insan olması sebebiyle tamnan, miras yoluyla intikal etmeyen, devir ve temlik ka­bul etmeyen, haczedilemeyen mutlak (herkese karşı ileri sürülebilen) haklardıı-86. Mese­la hiç kimse anlaşma yoluyla hukuk düzeninin tanırınş olduğu vucfib ya da eda ehliye-

. .., tinden vazgeçemez; tümüyle veya kısmen sınırianmasına razı olsa bile hukuken geçerli olmaz87. Ehliyet gibi kişiliğin en önemli bir yanını teşkil eden hürriyetten de hiç bir su­rette vazgeçilemez88. Kişilik hakları, hukuk düzeni tarafından yalnızca dış saldınlara karşı değil, aynı zamanda kişinin kendisine karşı da korunuı-89. Kişilik hakları üzerinde, hak sahibinin nzasıyla olsa dahi, hukuk düzeriince öngörülenin dışında bir tasarruf (fe­rağ, devir ve te mlik, intikal, ta' dil vs.) mümkün değildir. Bu itibarla İsiilm hukukunda ki­şilik haklarından tamamen ya da kısmen feragat etmeyi, hakların kullanılmamasını içe­ren oli.ımsuz edimler sözleşme konusu yapılamazlar.

83) Tunçomağ, I, 249-250. 84) es-Senhuri, III, 7 ı. · 85) el-Kasani, VI, 76-77; İbn Kudame, el-Muğnl, V, 33; el-Behuti, Mansur b. Yunus b. İdris, Keşşiifu 'l­

Kına'an Metni'l-İknd', I-VI, Alemu'l-Kütüb, Beyrut 1403/1983, III, 400-401. 86) Öztan, Bilge, Şahsın Hukuku Hakiki Şahıs/ar, Turhan Kitabevi, Ankara 1989, 1 10-111. İslam huku­

kunda kişilik hakianna ilişkin bir çalışma için bkz. Gökmenoğlu, Hüseyin Tekin, Islam'da Şahsi­yet Hakları, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınlan, Ankara 1997.

87) es-Senhı1ri, III, 72.

88) İbn Kudame, el-Muğnl, V, 32. 89) Öztan, qo vd.

j

/.

_,

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 59 (1, 1)

108 / Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

c. Olumsuz edim, mücerred baklardan vazgeçme niteliğinde olmamalıdır:

Mücerred hak, mahallinde yerleşik olmayan ve ondan vazgeçildiği zaman mahallin hükmünde herhangi bir değişiklik meydana gelmeyen haktır. Bir kimsenin mücerred hakka sahip olması, hakkın kendisi sebebiyle var olduğu mahalle de maJ.ik olduğu anla­mına gelmemektedir. Belli bir mahalde yerleşik haklara ise mütekarrir hak denilmekte­dir. Mücerred ve mütekarrir haklar arasındaki temel fark, vazgeçildiği takdirde mahallin hukuki vasfında değişikliğin meydana gelip gelmemesidir. Bu farkı, tipik mütekarrir bir hak olan kısas.hakkı ile yine tipik bir mücerred hak olan şuf'a hakkını karşılaştırarak açıklayabiliriz. Kısas talep etme hakkına sahip olan kimse hakkını kullandığı zaman ka­tilin idam edilmesi gerekir. Hakkından vazgeçmesi durumunda ise katil cezalandırılma­yacaktır. Zira burada kısas hakkına sahip olan kimse, mahalle maJ.ik durumdadır. Buna karşılık şuf'a hakkının kullanılması ve ondan vazgeçilmesi arasında hukuki sonuç bakı­mından bir değişiklik meydana gelmemektedir. Çünkü şuf'a, teıiı.like imkan veren bir hak değildir. Aksine temellük için tanınmış mücerred bir yetkiden ibarettir. Diğer bir ifa­deyle şuf'a hakkının.sahibi, şuf'anın ilgili olduğu taşınmaz üzerinde herhangi bir mül­kiyet hakkına sahip değildir90.

Klasik İslam hukuk doktrinindeki çoğunluk görüşünün aksine MaJ.iki hukukçular mücerred haklardan bedel karşılığı vazgeçmenin sözleşme konusu yapılabileceği kana­atini taşımaktadırlar. Onlara göre şuf'a hakkı sahibi, taşınınazı satın alan kimse ile belli bir bedel karşılığında şuf'a hakkını kullanmaktan kaçınmak üzere sözleşme yapabiJir91. Benzer durum kasm hakkında da söz konusudur. Kasm hakkı, çok eşli bir evlilikte her bir eşin kocası ile eşit süreli olarak birlikte bulunma hakkı demektir. MaJ.iki doktrininde herhangi bir eşin kasm hakkından kocası ya da kocasının diğer bir eşiyle yapacağı söz­leşme yoluyla bedel karşılığı vazgeçebileceği kabul edilmektedir92. Her iki örnekte de mücerred hakkın sahibi, hakkını kullanmaktan kaçınınayı borçlanmaktadır. Bu, yapma­ma türünde doğrudan olumsuz edimin sözleşme konusu yapılmasından başka birşey de­ğildir93.

Bununla birlikte İslam hukukçularının çoğunluğu, ilke olarak, yapılacak sulh sözleş­melerinde bedeli alacak tarafın sözleşme konusu (mahal) üzerinde sabit (mütekarrir) bir hakkının bulunmasını şart koşmaktadırlar. Bu itibarla Hanefi, Şafii ve Hanbeli hukukçu­lara göre mesela şuf'a hakkına sahip olan bir kimse, belli bir bedel karşılığında hakkın-

90) Bu hususta bkz. el-Kasilııi, VI, 78; el-Babertt, Ekmeluddin Muhammed b. Mahmud, el-lnfiye, I-X ·~ (Fethu'l-Kadtr ve Sa'dt Çelebi'nin haşiyesi ile}, Daru'l-Fikr, Beyrut ty., IX, 414; el-Ayni, VIII, 572; Kadizade, Şemsuddtn Ahmed b. Bedriddtn Mahmud, Net/iicu'l-Ejkiir fi Keşfi'r-Rumuz ve'l-Esr/ir (Tekmiletu Fethi'l-Kadtr), I-X (1-VII: Fethu'l-Kadtr; el-Baberti'nin el-ln/iye'si ve Sa'di Çelebi'nin hiişiyesi ile), Daru'l-Fikr, Beyrut ty., IX, 414.

91) el-Huraşt, VI, 167.

92) ei-Huraşi, IV, 4-5.

93 Nitekim el-Huraşi, kasm hakkının satılması biçiminde bir ifadenin hukuki nitelernede gösterilen bir gevşeklik (musiimaha) olduğunu; zira mebt'den söz edebilmek için onun temiz ve faydalanılabilir olması gerektiğini, halbuki burada yalnızca bir iskatın (hakkın düşürülmesi) bulunduğunu söyle­mektedir. Bkz. Şerhu Muhtasari Stdi Halil, IV, 5.

--~----------

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 59 (1, 2)

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLuMsUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU ---- 109

dan vazgeçmeyi borçlanamaz. Zira şuf' a mücerred bir hak olarak temlike imkan veren bir hak değildir. Yalnızca bir temellük yetkisinden ibarettir94. Benzer şekilde söz konu­su hukukçular kasm hakkından sözleşme ile bedel karşılığı vazgeçilmesini, onun bir ayn ya da menfaat olmadığı, yani geniş anlamda mal olmadığı gerekçesiyle geçerli sayma­maktadırlar95. Şahsa kefil olan bir kimse ile alacaklının, kefaJ.ete ilişkin talepten vazgeç­me karşılığında bir sözleşme yapmaları da mümkün değildir. Çünkü kefaJ.et sözleşme-

. sinde alacaklı taraf yalnızca kefil olunan şahsın teslimini talep etme yetkisine sahiptir%. Yine talak hususunda kocası tarafından muhayyer bırakılan kadının, bedel karşılığı bo­şanma yetkisini kullanmaktan vazgeçip kocasını seçmek üzere sözleşme yapması da, sözleşme konusunun sırf bir hakkın terki niteliğinde olması nedeniyle hukuka aykın ka­bul edilmektedir97.

İslam hukukçularının çoğunluğunun mücerred haklardan vazgeçilmesi karşılığında herhangi bir bedel alınamayacağını savunmalarında ilk sebep olarak, onların bir ayn ya da menfaat kabul edilmemesi bulunmaktadır. Aslında İslam hukukunda da edimin mut­laka ekonomik ve maddi bir menfaat olması zorunluluğunu& olmadığını daha önce tes­pit etmiş bulunuy~ruz. İkinci sebep ise, aşağıda geleceği üzere, olumsuz edimi konu alan sulh sözleşmelerinin hukuk düzeninde mevcut sözleşme tiplerine dahil edilme güçlüğü­dür.

Bununla birlikte mücerred haklardan bedel karşılığı vazgeçme sözleşmeleri yapıla­mayacağını öngören ilkenin, MaJ.ikiler dışındaki hukuk ekallerinde de çeşitli gerekçeler­le istisnaları ortaya konulmuştur. Mesela Hanbeli doktrininôe bir kimse komşusunun du­varına kiriş koyma hakkını -ki bu mülkiyeti sınırlayıcı bir irtifak niteliğindedir- bir baş­kasına satamaz98. Buna mukabil, yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, o kimse duvar sahibi ile kiriş koyma hakkından bir bedel karşılığı vazgeçmek üzere sözleşme yapabilir. Yine örf ya da zaruret gerekçesine dayalı olarak görevlerden maddi bedel karşılığı feragat edi­lebileceğinin kabul edilmesi99 de söz konusu ilkenin bir istisnası niteliğindedir. Nitekim es-Subki'nin de bedel karşılığı kasm hakkından vazgeçme ile görevden feragat etme ara.: sında benzerlik kurduğu; bunlar karşılığında bedelin sırf sahip olunan bir hakdan vaz­geçme (li iskati'l-hakk) nedeniyle alındığını belirttiğilOO anlaşılmaktadır.

94) el-Klisiini, VI, 78; el-Babeı:tl, IX, 414; el-Ayıll, VIII, 572; Kadiziide, IX, 414; İbn Abidin, IV, 18; eş-Şirbiıll, Şemsuddin Muhammed b. Muhammed el-Hatib, Muğni'l-Muhtac ila Ma'rifeti Maanl Elfiizı'l-Minhiic, I-VI, Tahkik: A. M. Muavvıd ve A. A. AbdulmevcOd, Diiru'l-Kütübi'l-IImiyye, Beyrut 1415/1994, III. 396; el-BehOti, III. 401.

95) eş-Şirbiıll, IV, 425; er-Remli, VI, 389; İbn Kudiime, el-Muğni, VIII; 155. Bu hususta aynca bkz. es-Serahsi, Ebu Bekr Muhammed b. Ebi Sehl, el-Mebsut, I-XXX+1, Diiru'l-Ma'ıife, Beyrut 1409/1989, V, 221-222; İbnu'I-Humiim, Kemiiluddin Muhammed b. Abdilviihid, Fethu'l-Kadlr, I­X {Kiidiziide'nin Netiiicu'l-Ejkiir fi Keşfi'r-Rumuz ve'l-Esriir (VIII-X) adlı tekmilesi, el-Baber­ti'nin el-/niiye'si ve Sa'di Çelebi'nin hiişiyesi ile}. Diiru'I-Fikr, Beyrut ty., III, 436.

96) el-Klisiini, VI, 78; İbn Abidin, IV. 18. 97) İbnu'l-Humiim,.IV, 81. 98) İbn Kudiime, el-Muğnl, V, 39. 99) İbn Abidin, IV, 19. 100) Bkz. eş~Şirbiıll, IV, 425.

1-

_,

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 60 (1, 1)

110 1 Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

Bütün bunlardan İslam hukuk doktrinindeki mücerred haklara ilişkin çoğunluk görü~ şünün, olumsuz edimlerin doğrudan sözleşme konusu yapılmasını büyük ölçüde sınırla- ~--

dığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Ancak hem bahse konu yaklaşımın zaman içerisinde-ka-zandığı genişlikten ve hem de Maliki doktrinindeki mücerred haklardan maddi bedel karşılığı vazgeçme edimine hukuki sonuç bağlayan yaklaşımdan hareketle, İslam huku-kunda da edim için yalnızca hak ve menfaatin varlığını yeterli gören bir anlayışa ulaşı-labileceğini ifade edebiliriz.

d. Olumsuz edimin konu olduğu sözleşmeler biçimsel olarak hukuk düzeninin tanıdığı sözleşme tiplerine dahil edilebilir olmalıdır:

Klasik İslam hukuk doktrininde doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması­nı en fazla sınırlayan ilke, olumsuz edim içeren sözleşmelerin biçimsel olarak satım, ki­ra gibi ıvazlı sözleşmelerden birisine dahil edilebilir olmasının aranmasıdır. İslam hu­kukçuları, konusu olumsuz edim olan sözleşmeleri müstakil olarak ve bir ilke halinde değerlendirmek yeri~e, biçimsel olarak hukuk düzeninde mevcut sözleşme tiplerine da­hil edilebildikleri ölçüde geçerli saymışlardır. Nitekim klasik doktrinde olumsuz edimi konu alan sözleşmeler de dahil olınak üzere, genel olarak tüm sulh sözleşmelerinin bi­çimsel bir geçerlilik için (hlletu'l-cevaz, ihtiyalen li tashihi tasarrufı'l-akıl) en yakın söz­leşme tipine hamledilmesi gerektiği ]101 açıkça kurallaştınlmıştır. Esasen İmam eş-Şa­fii' nin sukiit ve inkar üzeril)e sulh sözleşmelerine karşı çıkması da, bunlarda satım söz­leşmesi için öngörülen iki bedelin mübadelesi ilkesinin geçerli olmaması nedeniyledir. Gerçekten de sukiit ve inkar üzerine gerçekleşen sulh sözleşmelerinde ödenen bedelin davacı açısından iddia ettiği şahsi hak konusu alacağın, davalı hakkında da yemin tale­binden ve husumetten kurtulmanın bir karşılığı sayılması, sözünü ettiğimiz biçimsel ge­çerlilik (tashlh) prensibi dikkate alındığında açık bir zorlama içermektedir. Nitekim hu­kukçular ilkenin tüm sulh sözleşmeleri hakkında geçerliliğinin açık olmadığının farkın­da görünmektedirlerl02.

Klasik doktrinde sulh sözleşmelerinin mümkün olduğunca iki maddi bedelin müba­delesi ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi, bilhassa maddi menfaat içermeyen doğru­dan olumsuz ediınierin sözleşme konusu yapılmasını sınırlarnıştır.

e. Olumsuz ediniden doğan borçlar çoğunlukla hak düşürücü niteliktedir:

İslam hukukunda sulh sözleşmesinin temllk veya iskat (hak düşürücü) edici nitelik­te olduğu kabul edilmektedirl03. Buna göre yapınama türünde olumsuz edimleri konu edinen sulh sözleşmelerinin iskat, katianma türünde olumsuz ediınieri konu edinen sulh sözleşmelerinin ise temllk öngördüğü anlaşılmaktadır. Bir hakkın iskatının da karşı taraf için temllke denk bir yetki sağladığı ifade edilmektedirl04. Bu itibarla sözleşme yoluyla

101) el-Ayni, VII, 612; Kiidfzade, VIII, 413.

102) Mesela bkz. Kadizade, VIII, 415,418.

103) Kadizade, VIII, 414.

104) Kiidizade, VIII, 414.

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 60 (1, 2)

İSLAM BORÇLAR HUKUKUNDA DOGRUDAN OLUMSUZ EDİMİN SÖZLEŞMEYE KONU OLMASI SORUNU ---- lll

hakkından vazgeçen kimse artık aynı hakka dayanarak hukuki tasarrufta bulunamamak­tadır. Borçlanılan olumsuz edim hakkın tümüyle düŞmesi sonucunu doğurmaktadır. Olumsuz edim borcu altına giren tarafın sözleşme konusu üzerinde tasarruf imkanının kalmaması -ki zira temlik veya iskat edilmiş olmaktadır- İslam hukuk doktrininde doğ­rudan -olumsuz ediınierin sözleşme konusu yapılmasına ilişkin cevliz alanını sınırlamış­tır. Ancak belirtmek gerekir ki, burada kastedilen tasarruf yetkisinin sınırlanması değil­dir. Sözleşme konusu üzerinde tasarrufta bulunma imkanının kalmamasıdır. Zira tasarruf yetkisinin sözleşmeyle sınırlanması kişilik haklarına aykındır.

Günümüz hukuk düşüncesinde ise yapınama edimleri, bir hakkın temllk ya da iska­tını değil, ona dayalı olarak borçlandıncı işlem yapmamayı öngörmektedir. Ancak yap­ınama edimi borçlusunun edimine aykın davranarak bir hukuki işlem yapması halinde -ki bu imkan vardır-, söz konusu işlem geçerlidir. Mesela bir malı başkasına devretine­rneyi vaad eden borçlu, onu üçüncü bir kişiye devretınesi halinde, devir işlemi hukuken geçerlidir. Fakat borca aykınlık nedeniyle tazminat ödemeye mahkum edilirl05. ·

Bununla birlikte İslam hukukunda da günümüz hukukundaki kavramsal içeriğine denk düşen yap~ama edimi örnekleri mevcuttur. Tespit edebildiklerimizden birisi, yu­karıda da belirttiğimiz gibi, Hanefi doktrinindeki kocanın mehrin belli bir miktarda ol­ması karşılığı karısını bulunduğu beldeden başka bir yere götürmemeyi ya da başka bi­risi ile daha evlenmemeyi borçlanmasına ilişkin örnektir106_ Burada kocanın borçlandı­ğı edirne aykın davranması, sözgelimi bir başka kadınla daha evlenmesi halinde, yaptı­ğı nikah sözleşmesi geçerlidir. Ancak borca aykınlık sebebiyle mehre ilişkin anlaşmada öngörülen sonuca katlanmak durumunda kalacaktır. Bir diğer örnek ise, kocanın boşama hakkını bedel karşılığında karısına bırakınasıdır. Hanbeli doktrinine göre, kocanın bedel karşılığı yetkisini kullanmaktan vazgeçmesi, bedelsiz olarak vazgeçmesinden farklı de­ğildir. Dolayısıyla karısına verdiği yetkiyi, borçlandığı yapınama edimine aykın bile ol­sa, her an geri alma hakkına sahiptirl07.

Görüleceği üzere bu örneklerde, yapınama ediminin ihlali niteliğindeki işlemler hu­kuken geçerli kabul edilmektedir.

SONUÇ

Doğrudan olumsuz edimin sözleşmeye konu olması meselesini ele aldığımız araştır­mamızda ulaşılan sonuçları şu şekilde ifade edebiliriz:

İslam hukukunda edimin maddi ve ekonomik bir menfaat niteliğinde olması zorun­luluğunun bulunmadığı, satılması caiz olmayan menfaatleri konu alan sözleşmeler dik­kate alındığında (inkar üzerine gerçekleşen sulh sözleşmelerinde dava açılmaması ve ye­min teklif edilmemesi veya kısas talebinden vazgeçilmesi karşılığında bedel ödenmesi gibi) hukuken konınan bir menfaat olmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

105) Eren, I, 124. 106) ei-Merğlnanl, I, 208. 107) İbn Kud~e, el-Muğni, VIII, 303.

j

i-

_,

D01777c7s14y2003.pdf 24.02.2010 13:09:52 Page 61 (1, 1)

112 1 Yrd. Doç. Dr. Talip TÜRCAN-----EKEV AKADEMİ DERCİSİ

Kimi çağdaş hukukçulann ileri sürdükleri görüşün aksine, klasik İslam hukuk dokt-: rininde karşılamak üzere ortak bir terim geliştirilmemiş olsa bile, doğrudan olumsuz edim kavramı tanmmakta; belli ilkeler dahilindehem yapınama ve hem de katianma tü­ründe olumsuz ediınierin doğrudan sözleşme konusu yapılabildiği görlilmektedir. Hukuk · ekolleri arasında doğrudan olumsuz edim örneklerine en geniş biçimde MMiki doktrinin­de rastlanmaktadır.

İslam hukukunda kamu düzenine ve kişilik hakianna aykınlık teşkil eden olumsuz ediıniere hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça tespit edilmiştir. Aynca zaman içerisin­de çeşitli gerekçelere bağlı olarak istisnalan ortaya çıkınakla birlikte, mücerred haklar­dan vazgeçmeyi öngören yapınama edimlerinin sözleşme konusu yapılmasını, MMikiler dışındaki hukukçulann prensip olarak geçerli saymadıklan görülmüştür. İslam hukukun­

. da doğrudan olumsuz ediınieri konu edinen sözleşmelerin belli ıvazlı sözleşme tiplerine dahil edilebilir nitelikte olması da bir hukuki geçerlilik koşulu olarak gözetilmiştir. Bu ilkeye bağlı olarak olumsuz edim sözleşmeleri ile sırf bir hakkın kullanılmanıası borcu­nun değil, artık ona dayalı olarak tasarruf imkanı kalmayacak biçimde temlik ya da is­kat sonucunun doğacağı kabul edilmiştir. Bütün bunlar İslam hukukunda doğrudan olumsuz edimin sözleşme konusu yapılmasını sınırlayıcı niteliktedir. Ancak bu tespit, İs­lam hukuk doktrininde yalnızca hakkın kullanılmaması borcu doğuran ve borca aykın davranılması halinde söz konusu hakka dayalı olarak tasarrufta bulunma imkanını orta­dan kaldırmayan olumsuz edim örneklerinin bulunmadığı anlamına gelmemektedir.

Sonuç olarak günümüzde toplumsal ilişkilerde, bilhassa ekonomik ve ticari faaliyet­ler bakiınından önemli bir ihtiyaç olarak ortaya çıkan olumsuz ediınierin sözleşme yo­luyla borçlandabilmesi meselesinde yeterli genişliği sağlayacak ilkelere İslam hukuku­nun da sahip olduğunu söyleyebiliriz. Bu hususta Maliki doktrininin edim kavramına

· ilişkin geniş bakış açısından yararlanılabileceği anlaşılmaktadır.

------·----~-------

~: