第二章电子商务主体法律制度

第二章电子商务主体法律制度

初志坤

案例分析原告《大学生》杂志社诉称： 1998年 9月，我社出版了《大学生》杂志特刊，标题为《考研胜经》。特刊发行后，我社发现特刊中的核心内容部分在被告京讯公司开办的首都在线网站中的个人网站上刊载。京讯公司在接到我社的律师函后，未能尽快关闭该侵权个人主页，使侵权行为又延长了 1个月。后经查，在个人网站上载特刊内容者为李翔。两被告未经许可，擅自使用我社享有整体著作权的作品，共同侵犯了我社对《考研胜经》这一汇编作品所享有的使用权和获报酬权，同时两被告还以不署名的方式使用作品，并擅自进行修改，其行为破坏了作品的完整性，侵犯了我社对该作品所享有的署名权、修改权和保护作品完整权。请求法院判令： 1两被告停止在互联网上传播《考研胜经》； 2 在《中国青年报》上公开赔礼道歉，并在 263网上的显著位置连续 30天公布道歉声明； 3连带赔偿经济损失 10万元人民币； 4承担因证据保全而支付的公证费 1010元； 5承担本案全部的诉讼费用。

案例分析京讯公司辩称： 1998年 12月，我公司合法拥有国际互联网业务经营许可权，为使网络技术能够为公众提供更广泛、快捷的信息服务，我公司免费提供个人网站系统服务，即“ 263免费空间”。根据原告的律师函的要求，在发现“ kaoyan.”个人网站考研主页的“复习指导”栏目上载有《考研胜经》中的 24篇文章后，我公司立即核实有关情况，并采取技术措施，遮挡了该网站“复习指导”栏目，关闭了有关程序，使该主页无法继续上载。我公司认为，原告对《大学生》杂志及其《考研胜经》只享有装帧和版式设计的专有使用权，其中汇编的署名文章著作权属于作者个人所有，因我公司未使用原告所有的装帧和版式设计，故未侵害原告的著作权。我公司为公众提供免费个人站点服务，不以营利为目的，而且对申请个人网站者提出明确的要约，申请人必须作出承诺。我公司已履行了有关行政管理部分规定的义务，对禁止传播的信息内容进行过滤，故我公司不应对个人网站所有人侵犯他人著作权的行为承担侵权责任。

案例分析

李翔辩称：原告出版发行的《考研胜经》与出版主管机关的有关批件内容不符，且未能提供所有原作者许可其使用作品的证据，因此，原告对该书不享有著作权，其请求没有合法的权利基础。我可以向原作者支付报酬，但未侵害原告作谓的著作权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，《大学生》杂志社于 1998年 9月编辑出版了《大学生》杂志特刊《考研胜经》。首都在线网站系被告京讯公司开办，该网站向公众提供免费个人空间。 1999年 7月，李翔按照首都在线网站规定的程序和要求，以“ kaoyan”的名义在该网站的 263免费空间个人网站栏目里注册了个人网站，网址为“ kaoyan. Topcool.net”。 1999年 8月，李翔未经《大学生》杂志社的许可，将《考研胜经》中 137篇文章上载至“ kaoyan”个人网站“复习指导”栏目内，李翔在上载上述内容时，未指明所载内容的出处，也未向相关作者支付报酬。

案例分析

1999年 12月 8日，京讯公司收到原告《大学生》杂志社的律师函，被告知该网站 kaoyan.topcool.net” 个人网站上未经许可上载了《考研胜经》的大部分内容。京讯公司随即采取技术措施，对该个人网站“复习指导”栏目进行了遮挡，关闭了有关程序，使该个人网站无法继续上载。 1月 10日，“ kaoyan”个人网站所有者李翔自行删除了该网站中所上载《考研胜经》的内容。李翔认为《大学生》杂志社出版发行《考研胜经》不符合有关规定，该特刊为非法出版物，同时还对《大学生》杂志社提供的委托出版合同的真实性持有异议，但未能提供充分的反驳证据。

案例分析

就本案而言，双方当事人争议的第一个焦点问题是《大学生》杂志社对《考研胜经》是否依法享有著作权。《考研胜经》是一部在整体结构、选材、编排上体现了《大学生》杂志社创意的编辑作品。根据我国著作权法的界定，编辑作品是指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排而成的作品。《考研胜经》是《大学生》杂志社为满足特定读者群的需要，按照特定的编辑思想，通过向特定的作者约稿和采访，将取得的文章按照独特的体例编排而成的。《大学生》杂志社对该编辑作品内容的选择与编排构成了智力性创作，其依法对该编辑作品享有著作权。关于京讯公司及李翔以《大学生》杂志社出版《考研胜经》特刊未履行正当的审批手续，故不应享有著作权的主张，本院认为，首先，按照我国著作权法规定，作品不论是否发表，作者均依法享有著作权，作者对作品享有的著作权自作品完成时自动产生，无需经过审批或登记。如果出版作品行为违反了出版管理的行政规定，依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法的保护，这类作品应指内容上有违反法律禁止传播的成分如宣扬封建迷信、黄色淫秽等危害公共利益内容的作品，《考研胜经》显然不属于上述不受我国著作权法保护的作品。

案例分析关于李翔主张的《大学生》杂志社在《考研胜经》中使用他人作品，未取得原作者的授权，因而不应享有著作权的问题，本院认为，《大学生》杂志社所享有的是《考研胜经》编辑作品的编辑权，《大学生》杂志社在编辑过程中是否侵害了他人的权利，属另外一个法律关系的内容，李翔并非原创作品的权利人，故其所提抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

本案争议的第二个焦点问题是李翔在其个人网站上载《考研胜经》中的内容是否侵犯了该编辑作品的著作权。如前所述，《考研胜经》中体现的创作性主要表现在根据特定的主题要求所进行的选材与独特编排体例上。根据查明的事实，可以确认李翔未经许可将《考研胜经》中第一篇部分内容、第二篇和第三篇的大部分内容上载，这就构成了对该编辑作品独创的局部编排体例的使用，而《考研胜经》中的第二、第三篇所选择的内容正是该编辑作品的主要内容、在将文字作品经数字化处理后通过网络传输已经成为一种新的作品传播使用方式的时候 .

案例分析本院认为，将他人作品上载的行为亦属于对他人作品的复制，对这种使用形式仍应依据著作权法规定的权利保护原则加以限制和规范。李翔未经《大学生》杂志社许可，在个人网站上载《考研胜经》主要内容的行为，构成了对《大学生》杂志社著作权的侵害。

本案争议的第三个焦点问题是被告京讯公司应否对李翔的侵权行为承担法律责任。京讯公司作为首都在线网站的开办者，以向社会提供计算网络服务和信息服务为其主要经营内容。京讯公司在首都在线网站设置免费个人空间，向网络用户提供服务器空间，其功能在于给网络用户提供一种能够及时地传输或接受信息的通道。事实证明，京讯公司本身并未向这个免费的个人空间提供任何信息，该个人网站中的内容完全由该网站所有人李翔制作。根据互联网技术的特点及应由行为人对自己的行为后果承担责任的法律原则，仅提供网络技术和设施的网络服务商，一般不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任。京讯公司作为网络服务商，其设置免费个人空间向公众提供的仅是网络的物质设备条件，属向公众提供网络技术和物质设备条件，除对法律法规明令禁止传播的信息进行必要的过滤外，对所传输的其他信息并无义务进行组织和筛选。

案例分析且计算机系统对所传输的信息内容的复制和传播是被动的和无选择的，而网络传输信息又具有高速快捷、信息量巨大、客观上难以控制的特点，因此，要求仅提供物质设备的网络服务商对所传输的信息内容是否存在权利瑕疵作出判断，是极为困难和不客观的。但是，当网络上所传播的信息存在侵权内容时，由于网络服务商对网络上信息传递最具技术上的控制力，如其不采取某种技术措施，制止侵权结果的扩大，则对权利人是极为不公平的。因此提供物质设备的网络服务商有责任及时对出现在网络上的侵权内容采取技术措施，以制止侵权内容的存在和传播，也即其在权利人提出合理请求时，应当及时采取技术措施消除侵权信息，否则，将因此承担相应的侵权赔偿责任。本案中，京讯公司在接到《大学生》杂志社的律师函后，立即对被告知的侵权事实进行了核实，并采取了相应的技术措施，遮盖了“ kaoyan”个人网站部分目录，查找个人网站所有人删除了所上载的侵权内容，故京讯公司对于李翔在个人网站上载他人作品的侵害著作权利行为，不应承担责任。《大学生》杂志社坚持认为，京讯公司在收到制止侵权行为的通知后，未积极采取措施，致使该侵权行的得以持续，对此过错其应承担相应责任。

案例分析

本院认为，该主张缺乏合理的依据，对《大学生》杂志社要求京讯公司承担著作权侵权责任，进行赔礼道歉并赔偿经济损失的请求，不予支持。

综上，判决如下：一、李翔不得在其个人网站上上载与《考研胜经》选材、编排相同的内容；二、李翔于本判决生效后七日内在“首都在线 263”其个人主页上发表致歉声明（声明内容须经本院核准），该致歉声明应在该个人主页上保留三十天。逾期不执行，本院将在全国公开发行的报刊上公布本判决内容，相关费用由李翔负担；三、李翔赔偿《大学生》杂志社经济损失人民币五千元（于本判决生效后七日内给付）；四、驳回原告《大学生》杂志社的其他诉讼请求。

第二章电子商务主体法律制度

• 第一节电子商务主体概述• 第二节在线自然人用户• 第三节电子商务企业• 第四节电子商务主体的认定• 第五节网络服务提供商的责任

第一节电子商务主体概述

一、主体的概念电子商务法律主体是电子商务法律关系的参加者，也即在

电子商务法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。二、主体的分类（一）以主体的法律属性为标准分为在线自然人用户和电

子商务企业 1. 在线自然人用户利用网络进行电子商务法律关系行为

的自然人。 2. 电子商务企业包括法人和非法人企业，具体包括有限

责任公司、股份有限公司、个人独资企业、合伙企业和个体工商户等


（二）以是否参与电子商务交易为标准分为直接主体和间接主体。

1. 直接主体是指直接进行电子商务交易的双方当事人。 2. 间接主体是指不直接进行交易，但是交易的进行和完成

有赖于其提供服务的参与者，可分为三类：一是网络服务提供商，具体分为网络内容服务提供商

（ ICP ）和网络中介服务提供商（ ISP ）， ISP 又分为网络接入服务提供商（ IAP ）和主机服务提供商。

二是电子认证服务提供商。三是在线金融服务提供商


三、主体的特征 1. 主体表现的虚拟性 2. 主体属性的不确定性 3. 数量和种类多于传统交易 4. 跨地域性

第二节在线自然人用户

一、在线自然人用户 1. 在线自然人用户，强调电子商务法律关系主体的统一性。 2. 网络经济自然人，侧重于网络经济。 3. 在线个人用户，突出了电子商务法律主体的外部环境。二、在线自然人用户的能力制度（一）民事权利能力 1. 在线自然人用户的权利能力是指其参与电子商务法律关

系，享有的权利和承担义务的能力（或称资格）。 2. 传统的民事法律特征仍然符合在线的自然人用户。 3. 传统民事法律关系关于民事权利能力的规定。


（二）民事行为能力（意思表示） 1. 民事行为能力的含义 2. 我国关于民事行为能力的三种分类以及劳动行为能力。 3. 我国民事行为能力与定约与代理的有关规定。 4. 网络民事行为能力存在事先判定的困难，尤其在线购物

情形。 5. 有必要降低民事行为能力的年龄界限（无行为能力由 10

岁降到 7 岁）。（三）民事责任能力 1. 民事责任能力是与当事人的识别能力相联系的。 2. 无民事行为能力和限制行为能力若有识别能力应与其法

定代理人共同承担责任。 3. 我国刑事责任能力的规定。


三、在线自然人权利的保护（一）在线自然人的权利1. 人格权：是主体所固有的、以人格利益为客体的，维护主

体的独立人格所必备的权利，包括人身权和身份权。2. 财产权：在网络环境中存在的虚拟财产权或财产利益。3. 在线自然人往往涉及姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和

隐私权以及网上虚拟财产的保护问题。（二）姓名权1. 姓名权是自然人决定、使用和依照规定改变自己姓名的权

利。《民法通则》第 99 条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己姓名，严禁他人干涉、盗用、假冒。”


2. 在网络时代，侵害姓名权很多，如使用他人姓名作为域名，网上假冒他人姓名等。如“ liuxiangVISA.net” 被叫卖 188万元人民币；“中国刘翔 .com” 被叫卖 12.88万元人民币；“ www.罗雪娟 com” 被叫卖 20万元人民币；“ www.王励勤 com” 被叫卖 30万元人民币。

3. 在网络中，有必要扩充民法姓名权的外延，在立法未成现实的情况下，也可以结合姓名权的内涵和外延的基本原则予以扩充解释，将其纳入保护范围。


（三）肖像权1. 肖像权是指公民对自己的肖像享有的制作、使用以及排斥

他人侵害的权利。肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式使公民的外贸在物质载体上再现的视觉形象。

2. 《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第１５８条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”《民法通则》第一百二十条规定：“ 肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”


3. 网络上侵犯肖像权主要表现为：（ 1 ）网站上刊登未经本人同意而拍摄他人非公开场合的肖

像。（ 2 ）未经本人同意而在网站上使用或者发布与信息无关的

他人肖像。（ 3 ）未经本人同意而使用他人肖像在互联网上做广告。（ 4 ）未经本人同意的其他行为。


（四）名誉权1. 名誉是指对特定人的人格价值的一种社会评价。公民的名

誉权是公民对自己在社会生活中获得的名誉依法享有的不可侵犯的权利。

2. 《民法通则》第一百零一条规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。


（五）隐私权保护 1.什么是私权隐私权可以说公民私生活上的权利，因此它首先是一个私法上权利，但隐私权又不纯是一个私法上的权利。这是因为隐私权的保护涉及到公法，特别是宪法。即使是在一些尚未承认隐私权作为一种独立民事权利的国家，公民的隐私也在名誉权或者其它相关民事权利的名义之下受到不同程度的保护。尤其是在国际上，隐私权被放入人权中加以讨论，作为一种基本人权，已经得到《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等主要国际人权文件的确认与保护，隐私权已经成为一种为国际社会和各国法律广泛承认与保护的公民的基本权利。


在我国，从法律渊源上，我国的隐私权保护也来源于公法和私法两类规范。《宪法》第 38条规定公民的人格尊严不受侵犯，第 39条规定公民的住宅不受侵犯，第 40条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，这三条规定是我国隐私权的宪法渊源。《民法通则》第 101条规定了公民的人格尊严受法律保护，被认为是公民隐私权保护的间接的规范。因为这一条规范的名誉权，只是后来人们解释这里包括对隐私权的保护。公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》也只是从通信自由和秘密的角度涉及个人资料的保护：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际互联网侵犯用户的用户通信自由和通信秘密。”


2009年 2月，中华人民共和国刑法修正案（七）第七条规定，在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”


在理论界，关于隐私的定义和范围主要存在两种观点，一种认为隐私为私人生活秘密或私生活秘密，即指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、剌探和公开等。另一种观点认为，隐私的内容包括三个方面的：个人信息的保密，个人生活不受干扰，个人私事决定的自由。两者重要差别在于个人私事决定的自由是放入人身自由（包括身体自由和精神自由）权中保护，还是放入隐私权。放入隐私权更接近英美法及国际社会将隐私权视为一种人权的传统和理念。为了论述信息社会或网络环境下隐私权的保护问题。


2.隐私权的内容（ 1）个人数据隐私权控制权，他人利用自己的数据必须经本人同意。获取权，获取他人拥有本人数据的权利。知悉权，被告知本人数据信息被收集处理的权利。修改权，本人有权修改自己不准确的信息的权利。抗辩权，对利用本人数据进行抗辩。请求司法救济的权利。（ 2）私生活安宁的隐私权不被窥视、侵入的权利不被干扰得权力。


3.侵犯隐私权的类型第一，不当收集和利用了个人资料，侵害了个人的隐私权、个人资料的享用权。

第二，利用现代信息技术不地搜集、窥视、公开他人私事（私生活）即构成对他隐私的侵犯。

第三，个人自主、独立生活的权利或独处的权利，它主要保护个人可以独立自主地、不受干扰地生活的权利。

具体包括：（ 1）软件嵌入（ 2）搜索引擎（ 3）木马、黑客程序（ 4）论坛、购物网站、电子邮箱的注册信息（ 5）博客、播客（ 6）人肉搜索


4.资料收集者和资料提供者权利义务关系（ 1）资料收集者对资料本身的权利义务资料收集者对于所收集的资料只有管理权，实际上这种排他支配权并不享有自主处分这些信息的权利。

A资料合法处理义务。 B 安全保管或保存义务。（ 2）资料收集者在资料利用期间对资料提供者的告知义务（ 3）资料提供者的权利，为保护资料提供当事人的权利，防止资料控制人滥用个人资料，侵害个人利益，欧盟指令赋予资料当事人以下权利：（ 1）查询的权利；（ 2）更正、删除或封存个人资料；（ 3）拒绝的权利


（二）虚拟财产权虚拟财产是指虚拟世界中可能受到法律保护的客体。具体包括游戏帐号、虚拟金币、虚拟装备、虚拟动植物和虚拟角色。

他们以三种形式存在： 1.存储形式，如存储的电磁记录。 2.效用形式，如游戏帐号。 3.感知形式，虚拟动植物。


四、从事卖方的电子商务的法律资格1. 《民法通则》未规定自然人是否可以直接从事（电子）商务活动。

2.从事商务活动分为经营性活动和偶发性经营行为，在我国凡是经营性活动均应获得营业执照，否则为非法经营，在我国也未确定经营性和偶发性经营的区别。

3.电子商务应当采取鼓励的原则和减少干预的原则来处理自然人网上交易的行为。

4.法国商法典、德国商法典、日本商法典规定商主体应具备三项条件（ 1）需从事商法所规定的商业行为（ 2）以自己的名义从事商业活动（ 3）须持续地从事同一商业活动。从事小商品买卖的人称之为小商人，无须注册。

5.西方的做法值得我们借鉴。

案例

“网络暴力第一案” 女白领姜岩因丈夫外遇而跳楼自杀，引来网友对其丈夫王菲的“人肉搜索”，这起被称为“网络暴力第一案”的纷争已经终审判决。法院认为，“北飞的候鸟”网站创办人张乐奕宣扬隐私对王菲构成侵权。

“谴责应在法律范围内” 法院判决认为，王菲在与姜岩婚姻续存期间与他人有不正当关系，违反我国法律规定和社会道德标准，使姜岩遭受巨大精神痛苦而自杀，王菲应受到批评和谴责。但这种批评谴责应在法律允许的范围内，不应披露宣扬其隐私，否则构成侵权。

案例

法院认为，张乐奕作为姜岩的同学，设立抨击王菲不忠行为为目的的“北飞的候鸟”网站，将王菲的姓名、单位、住址等私人信息披露，引发网友人肉搜索，谩骂骚扰王菲，张乐奕作为网站管理者应承担民事责任。法院判令张乐奕删除侵权文章、赔礼道歉、赔偿 5684元的判决适当。

张乐奕的律师曾表示，法院认定张乐奕侵犯王菲隐私权和名誉权是错误的。王菲名誉降低，是因他婚外情的行为造成，与张乐奕无关。同时，“婚外情违背法律道德，不应享有隐私权”。

　　庭审中，王菲的代理律师张雁峰称，隐私权是一项法定权利，跟是否违背道德无关。

第三节电子商务企业一、网站的概念与分类（一）网站是互联网的一个站点，通常是指WEB服务器。（二）网站分类 1.按照设立人的性质进行分类政府机构设立的网站即是政府网站，企业、金融机构等设立的即为商业网站，科研机构设立即为科研网站、教育机构设立即为教育网站，如此等等。

2.按照功能进行分类（ 1） ICP（ 2） ISP（ 3） ICP和 ISP三类 3.按照是否盈利进行分类 2000年 9月 25国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》（下称《办法》）没有区分网站的种类，而是针对主体进行管制，并将网站服务行为区分为经营性和非经营两类，进行行为管制。

第三节电子商务企业

4.法规上的分类除了从事 B2C或 B2B等在线交易或提供在线交易平台

服务明显具有经营性特征的信息服务外，从事广告服务、有偿信息服务和其他有偿服务的行为也应属于经营性信息服务，而除此之外的均属于非经营性信息服务。

二、网站设立的法律制度我国对网络信息服务行为的管制大致分以下四种情形：经营性行为许可制度、非经营性行为备案制度、特殊行业服务特许制度、特殊信息服务专项备案制度。

1 ．非经营性网络信息服务备案制度从事非经营性的网络服务的网站只需要到主管部门进行备案，即可以开站运营。


2．特种行业信息服务审批制度从事新闻、出版、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务的，如果法律法规规定必须经有关部门审批的，必须在申请办理网站设立备案或许可前办理必要的审核批准手续，也就是这种审批是一种前置程序。此外，不管是经营性信息服务，还是公益性或非经营性信息服务如果涉及这些行业，都必须办理审批手续。

3．从事特殊信息服务专项备案制度《办法》第 9条规定，从事互联网信息服务，拟开办电子公告服务的，应当在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，按照国家有关规定提出专项申请或者专项备案。

第三节电子商务企业 4．经营性互联网站设立的条件经营性互联网信息服务在《中华人民共和国电信条例》中被划为增值电信与信息服务业务。根据《办法》第 6条和《电信条例》第 13条，举办经营性网站应当具备以下条件：

（ 1）经营者为依法设立的公司；（ 2）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；（ 3）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（ 4）有业务发展计划及相关技术方案；（ 5）有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度；

（ 6）服务项目属于《互联网信息服务管理办法》第 5条规定范围的已取得有关主管部门的同意的文件；

（ 7）法律法规规定的其他条件。


三、网站设立人的义务和责任（一）互联网信息服务提供者的义务和责任 1.按照经营许可范围提供服务的义务网络信息服务提供者（即网站），首先应当按照经营许可范围提供服务，否则要承担相应的法律责任。

2.提示身份的义务互联网信息服务提供者应当在其网站主页的显着位置标明其经营许可证编号或者备案编号。

3.保证信息内容合法的义务 4.记录所提供信息得义务记录备份应当保存 60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。 5.停止传输非法信息并报告的义务


（二）特殊互联网信息服务（电子公告）提供者的义务和责任

1. 提示身份的义务 2. 按照批准的经营范围提供服务的义务 3.不得发布非法信息并删除非法的义务 4.信息监控的义务（ 1） BBS栏目指定专职版主并实施版主负责制。（ 2）版主全面负责栏目的过滤、筛选和监控的义务。（ 3）版主承担版面内容的法律责任。（ 4）版面内容须经过审查后方可上网公开。 5.记录信息的义务 6.保密的义务

第四节电子商务主体的认定

一、认定的基本原则1．民事主体真实原则民事主体真实原则，即是说民事法律关系的主体必须是真实存在的，而不应当是“虚拟”的或不存在的。对于法律而言，不存在虚拟主体，所以网上在线企业（主体）必须真实存在。

2．民事主体资格法定原则民事主体资格法定是民法的一个基本原则，即哪些主体可以参加民事

法律关系，享有民事权利、承担民事义务由法律规定。民事主体资格法定突出地表现在商事主体法定上。


3．公示真实主体原则商事主体的名称或商号最主要的功能是区别交易主体，不同的名称即视为不同的主体，以谁的名义缔结合同，谁即是合同的当事人。

主体公示原则要求在线企业必须在网上显示其真实主体，这一点特别适用于在网站上开设虚拟专卖店的情形。


二、电子商务企业的认定 1. 经营性网站的认定 2.网上商店的认定

第五节网络服务提供商的侵权责任

一、网络侵权行为及规则原则1.网络侵权行为著作权、隐私权、名誉权、消费者权益、商业秘密、传播非法或有害信息。

2.谁发布谁承担的原则，但由于各种原因，网络中介服务提供商往往成为被告。

3.案例原告于 2000年上半年在被告网上订购了“ KOSE特效者喱”一瓶，后发现系假货。为进行网上购物纠纷诉讼的需要，原告于 2000年 8月 29日前往公证处，申请对其在网上购物的整个过程进行保全证据。


于是在公证员在场的情况下，原告操作计算机在被告的网上订购了“美美化妆品专卖店（化名）”的护肤品中心的“ KOSE特效银杏减肥者喱”一瓶，价值人民币 88元，并在订货表上确认了送货地点和送货时间。

公证员在该时间至原告家中等候。届时，该化妆品专卖店的一名送货员将原告订购的“ KOSE特效银杏减肥者喱”一瓶送到，原告付清货款人民币 88元，在送货单上签字后，当场取得盖有该化妆品有限公司的发票专用章的发票和送货单各一张。之后，经中日合资春丝丽有限公司上海分公司及高丝国际贸易（上海）有限公司工作人员证实，该产品并非日本 KOSE公司制造。为此，原告诉至法院，要求根据《消费者权益保护法》的规定，判令被告承担退一赔一的民事责任，共计人民币 176元；并赔偿公证费 400元。


另查，被告系外商独资企业。 2000年 6月 28日被告与筹建中的美好化妆品有限公司（化名）签订了合作协议书，协议书就该化妆品公司在被告的网上设立网上专卖店销售其经营的系列产品事宜，确定了合作原则、合作目标、协议签订的必要条件、合作方式、双方责任与义务、信息确认及结算方式、纠纷处理等条款。根据协议，美好化妆品公司应支付被告一次性店铺入驻费 1000元，一次性网页制作费 5000元，一次性商品登录费 1000元和每月网页维护费 500元；被告在商家专卖区域设立美好公司的网上专卖店标志；顾客将在美好公司的网上专卖店内选购物品，被告及时将顾客订单 E－mail传递给美好公司；美好公司负责开具发票及产品送达事宜，并负责产品的质量保证和售后服务。

第五节网络服务提供商的侵权责任二、网络中介服务提供者的侵权责任 1．中介服务提供者的监控义务网络中介服务提供者的监控义务：其一事先审查义务；其二事后控制义务。

网络中介服务提供者监控途径：一是经事先审查或其他途径；二是接到权利人确有证据的通知；三是权利人向法院起诉。

接入服务提供商的监控义务：①监控的能力有限；②在经济、技术限度内封锁特定用户和特定的站点。

主机服务提供商的监控义务： ①发布（上传）之前不负有事先监控义务；主动审查义务：在合理的限度内审查，合理时间，表面合理性应请求中止义务 ②发布（上传）之后监控义务


2．中介服务提供商的协助调查义务具体含义提供的证据主要义务主要程序（美国）《千禧年数字版权法》3．中介服务提供商的侵权责任

违反义务的直接侵权：①接入服务提供商的责任；②主机服务提供商的责任；③网络服务提供商的责任。

共同侵权责任①合谋侵权；②故意不作为

第五节网络服务提供商的侵权责任三、外国相关规定

(一 )欧盟1.网络接入服务提供者免责的条件（ 1）服务提供者没有主动传输信息（ 2）服务提供者没有挑选传输信息的接受者（ 3）服务提供者没有删选或修改传输信息若服务提供者在在其他服务接受者的要求下自动地、中间性的、短暂地存贮传输信息的唯一目的是使信息传输有效，则若如下则免责：服务提供者未修改信息，遵守准入条件，遵守业务规则，利用普遍的技术规则，依法的谨慎措施。2.主机服务提供者免责的条件（ 1）服务提供者确实不知情。（ 2）获知后立即删除


3.服务提供者在所有情况下均有应承担停止侵权的责任，1和 2的情况下，指令仅免除赔偿责任。

（二）美国对于 ISP的责任由严格责任转换为限制责任，美国 1995年的“白皮书”认为， ISP的系统或者网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输属于版权法上的复制， ISP应对其严格负责，而不论其是否有能力控制。

（三）德国 1.ICP承担完全责任 2.接入 ISP承担能力范围内的法律责任 3.主机 ISP承担过错责任


（四）瑞典和法国 1.BBS承担合理范围内审查内容的义务 2.法国认为接入服务商无法在技术上监控，而主机服务商应当监控内容合法的义务

案例臧天朔诉网蛙数字音乐公司、网易公司“丑星评选”侵权案原告：臧天朔　　被告：北京网蛙数字音乐技术有限公司　　被告：网易计算机系统有限公司【案情回放】 2000年 10月 17日，北京网蛙数字音乐技术有限公司（以下简称网蛙公司）“三九网蛙音乐网”推出了“国内歌坛十大丑星评选活动”，评选活动同时在网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）的“网易音乐频道”互动链接。在事先并未征求歌手意见的情况下，网站向广大网民提供了有臧天朔、韦唯及赵薇等在内的 30余名国内歌手的照片及文字资料，又在臧天朔的相片下加配了调侃性文字，在活动期间由网民投票选举产生了“十大丑星”。 2000年 11月 13日，“三九网蛙音乐网”公布了评选结果，臧天朔以 16911票名列第三。

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臧天朔认为被告网蛙公司未经其本人同意，擅自使用其相片并加以不恰当的文字介绍已侵犯了其肖像权。网站组织的这种评选活动，就是给网民提供了一个针对其人身随意发表评论的平台，致使他遭到了广大网民的随意攻击，已经构成了对其肖像权、人格权和名誉权的侵害。由于被告不负责任的举动，致使自己的个人名誉在该网站组织的所谓“十大丑星”评选期间，遭到登录该网站网民的随意攻击，严重侵犯了自己的合法权益，给自己造成重大经济损失和精神损失。 2000年 12月 22日，臧天朔以侵犯名誉权、人格权和肖像权为由，一纸诉状将网蛙公司以及与其友情链接的网易公司告上法庭，要求被告公开赔礼道歉，赔偿经济损失 65万元、律师费 10万元、精神损失 20万元。

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两家网站认为这次活动只是一次客观的“评丑”活动，并非要给臧天朔外貌的美丑下一个定义，只是网民们选出了他们心目中有特点和个性的歌坛人物。而且臧天朔是公众人物，理应有被公众评价的心准备。网站方面还称，网站选用的照片和所配的评论是有关媒体已经进行过公开报道的臧天朔的资料，并非来源于其他非法渠道，更非网站杜撰。网站举办这一活动，没有获利或其他目的。

【法庭审理】北京市朝阳区人民法院经审理后认为，网站不是独立或超越于法律之外的特殊领域，同样要受到法律的制约。网上的言论自由和舆论监督，也不应侵犯公民的人格权利和人格尊严。“评丑”活动客观上增加了网民的点击率，对网站来说就是一种以营利为目的的经营性行为。臧天朔的职业使他比一般人对社会的评论更具备承受能力，所以理论界存在关于公众人物的法律保护应当弱于普通公民的说法。

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但是，这一理论存在的前提是评论或舆论监督应当合法、正当，没有侵害他人的合法权益。网蛙公司和网易公司在未告知臧天朔并经其本人同意的情况下，擅自将臧天朔列为“国内歌坛十大丑星评选活动”的候选人，在“评丑”的前提下，又擅自加配了涉及人身的调侃性的文字，并最终给臧天朔冠以国内歌坛十大丑星第三名的称谓，侵害了减天朔的人格尊严；同时对臧天朔照片的使用，一定程度上是以营利为目的经营性行为，构成对臧天朔肖像权的侵害。但是由于臧天朔没有提供充分证据证明这一活动造成其社会评价的降低，所以法院不予认定和支持臧天朔的名誉权受到了侵犯的诉讼请求。

2001年 9月 24日，北京朝阳区法院一审判决，两家公司立即停对臧天朔人格权和肖像权的侵权行为，并在各自的网站上发布赔礼道歉声明；两家公司分别以网蛙公司承担四分之三，网易公司承担四分之一的比例，共同一次性赔偿臧天朔经济损失人民币一千五百元，共同赔偿臧天朔人格权受到侵害的精神抚慰金人民币一万元，共同赔偿臧天朔肖像权受到侵害的精神抚慰金人民币一万元；案件受理费八百七十元由网蛙公司负担六百五十二元，网易公司负担二百一十八元。

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第二章电子商务主体法律制度