ส ำนักงำนศำลรัฐธรรมนูญelibrary.constitutionalcourt.or.th/document/documents/serials/Journal_45.pdf · ส ำนักงำนศำลรัฐธรรมนูญ

ส�ำนกงำนศำลรฐธรรมนญศนยราชการเฉลมพระเกยรต 80 พรรษา 5 ธนวาคม 2550 อาคารราชบรดเรกฤทธ

120 หม 3 ถนนแจงวฒนะ แขวงทงสองหอง เขตหลกส กรงเทพมหานคร 10210

โทรศพท 0-2141-7777 โทรสาร 0-2143-9500

www.constitutionalcourt.or.th E-mail: [email protected]

วำรสำรศำลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยำยน - ธนวำคม พ

.ศ. 2556

วารสารศาลรฐธรรมนญConstitutional Court Journal

สำานกงานศาลรฐธรรมนญ

Office of The Constitutional Court

วารสารศาลรฐธรรมนญConstitutional Court Journal

ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม 2556

ISSN 1513 - 1246

ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ

Office of the Constitutional Court

พมพครงท 1

จ�านวนพมพ 1,000 เลม

ธนวาคม 2556

ราคา 120 บาท

พมพท : บรษท พ. เพรส จ�ากด

129 ซอยแยกซอยศรพจน แขวงสวนหลวง เขตสวนหลวง กรงเทพฯ 10250

โทร. 0-2742-4754-5

วารสารศาลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม พ.ศ. 2556 iii

บทบรรณาธการ

วารสารศาลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน – ธนวาคม 2556 อยในหวง

เฉลมพระเกยรตพระบาทสมเดจพระเจาอยหว จงขอน�าบทอาเศยรวาทเนองในวโรกาสพระราชพธ

เฉลมพระชนมพรรษา 5 ธนวาคม 2556 ลงพมพในวารสารฉบบน และขอแนะน�านายจรญ อนทจาร

ประธานศาลรฐธรรมนญ และนายทวเกยรต มนะกนษฐ ตลาการศาลรฐธรรมนญ โดยไดรบพระบรม

ราชโองการโปรดเกลาฯ แตงตงเมอวนท 21 ตลาคม พทธศกราช 2556

เนอหาสาระของวารสารฉบบน ไดน�าเสนอบทความทไดรบความอนเคราะหจากผทรงคณวฒ

นกวชาการ ทไดใหเกยรตน�าเสนอบทความทใหความร แนวคดเชงวชาการดานกฎหมายมหาชน

และบทบาทภารกจของศาลรฐธรรมนญทเปนประโยชน และมคณคาเชงวชาการในการศกษาคนควา

ประกอบดวยบทความเรอง The Principle of Equality and Prohibition of Discrimination :

The Constitutional Court of the Kingdom of Thailand โดย นายปญญา อดชาชน ทปรกษา

ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ บทความเรอง หลกนตธรรม : การคมครองหลกนตธรรมโดยศาลรฐธรรมนญ

โดย นายสมฤทธ ไชยวงค รองเลขาธการส�านกงานศาลรฐธรรมนญ บทความเรอง มาตรการทาง

กฎหมายในการแกไขปญหาการรบรองสทธชมชนและสทธของบคคล ในการมสวนรวมใน

การอนรกษบำารงรกษาและไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต โดย นายฐตเชฎฐ นชนาฏ

ทปรกษาตลาการศาลรฐธรรมนญ บทความเรอง การเสนอปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ

ตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) โดย นายอดเทพ

อยยะพฒน ผอ�านวยการกลมงานมาตรฐานงานคด 1 ส�านกคด 5 ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ

บทความเรอง Justice : a comparative study between Plato and Jonh Rawls’theory

โดย นางสาวสมาภรณ ศรมวง เจาหนาทศาลรฐธรรมนญ 6ว กลมงานวจยและพฒนารฐธรรมนญ

ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ บทความเรอง หลกนตธรรมกบหลกความเปนอสระของผพพากษาใน

การพจารณาคด โดย นายชาญวทย รกษกลชน ประธานแผนกคดเลอกตงในศาลอทธรณ บทความ

เรอง หลกนตธรรมกบการบงคบใชกฎหมาย โดย นายพศล พรณ ผพพากษาหวหนาคณะในศาลฎกา

นอกจากน กองบรรณาธการยงไดคดสรรค�าวนจฉยทนาสนใจของศาลรฐธรรมนญเผยแพรดวย ไดแก

คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 13/2556 ลงวนท 2 ตลาคม 2556 เรอง พระราชบญญตการประปา

สวนภมภาค พ.ศ. 2522 มาตรา 30 ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญมาตรา 41 หรอไม คำาวนจฉย

iv วารสารศาลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม พ.ศ. 2556

ศาลรฐธรรมนญ ท 15 – 18/2556 ลงวนท 20 พฤศจกายน 2556 เรอง ค�ารองขอใหศาลรฐธรรมนญ

พจารณาวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา 68

กองบรรณาธการขอขอบคณทกๆ ทานทไดกรณาตดตามและใหความอปการคณวารสาร

ศาลรฐธรรมนญดวยดเสมอมา กองบรรณาธการหวงเปนอยางยงวาวารสารฉบบนจะเปนประโยชน

กบทานผอานในการศกษาคนควา และตอยอดความรในทางวชาการบางไมมากกนอย ทงน หากม

ขอเสนอแนะประการใดอนจะเปนประโยชนตอการจดท�าวารสารฯ แลว กองบรรณาธการขอนอมรบ

ดวยความยนดยง

บรรณาธการ

วารสารศาลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม พ.ศ. 2556 v

สารบญหนา

• บทอาเศยรวาท 5 ธนวาคม 2556 ............................................................................................ 1

• ประกาศแตงตงประธานศาลรฐธรรมนญ และตลาการศาลรฐธรรมนญ ................................... 3

• ประวตประธานศาลรฐธรรมนญ และตลาการศาลรฐธรรมนญ ................................................ 5

• The Principle of Equality and Prohibition of Discrimination : The Constitutional Court of the Kingdom of Thailand .............................................. 9 ปญญาอดชาชน

• หลกนตธรรม : การคมครองหลกนตธรรมโดยศาลรฐธรรมนญ .............................................. 31 สมฤทธไชยวงค

• มาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการรบรองสทธชมชนและสทธของบคคล ในการมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษาและไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต .......... 56 ฐตเชฎฐนชนาฏ

• การเสนอปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครอง ของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2556 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) .......................................................... 79 อดเทพอยยะพฒน

• “ ‘Justice : a comparative study between Plato and Jonh Rawls’ theory” ....... 113 สมาภรณศรมวง

• หลกนตธรรมกบหลกความเปนอสระของผพพากษาในการพจารณาคด ................................ 127 ชาญวทยรกษกลชน

• หลกนตธรรมกบการบงคบใชกฎหมาย .................................................................................... 139 พศลพรณ

• ค�าวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 13 /2556 ลงวนท 2 ตลาคม 2556 เรอง พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. 2522 มาตรา 30 ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา 41 หรอไม ......................................................................... 148

• ค�าวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 15-18 /2556 ลงวนท 20 พฤศจกายน 2556 เรอง ค�ารองขอใหศาลรฐธรรมนญพจารณาวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา 68 ........................ 156

วารสารศาลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม พ.ศ. 2556 1

บทอาเศยรวาท

ฉลองฉนำาครบ ชะนะนบชเนนทร

ประดาประชากร ปฏพทธพระภบาล

ผดงพสกชาต ทะนราษฎรเจรญนาน

จรงจรญมาน สขะทวนกรไทย

พระบาทสถตมน ยตธรรม ธ อำาไพ

พระเกยรตเถกงไกล ฐตเกรกธราดล

มหทธไตรรตน ลสวสดดำากล

ประสทธพสฐผล และพพฒนพบลพร

ดวยเกลาดวยกระหมอม ขอเดชะ

2 วารสารศาลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม พ.ศ. 2556




ประวต นายจรญ อนทจาร ประธานศาลรฐธรรมนญ

เกดวนท 29 พฤษภาคม 2487 อาย 69 ป

การศกษา - นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร

- เนตบณฑตไทย สำานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา

- ศลปศาสตรมหาบณฑต (รฐศาสตร) มหาวทยาลยรามคำาแหง

ตำาแหนงปจจบน

- ประธานศาลรฐธรรมนญ โดยมพระบรมราชโองการโปรดเกลาฯ แตงตงเปนประธาน

ศาลรฐธรรมนญ ตงแตวนท 21 ตลาคม 2556

ตำาแหนงหนาทสำาคญในอดต

- ตลาการศาลรฐธรรมนญ 28 พฤษภาคม 2551

- ตลาการศาลปกครองสงสด 3 มนาคม 2549

- ผพพากษาศาลฎกา 1 ตลาคม 2546

- รองประธานศาลอทธรณ ภาค 1 1 ตลาคม 2545

เครองราชอสรยาภรณ

- มหาปรมาภรณชางเผอก (ม.ป.ช.)



ประวต นายทวเกยรต มนะกนษฐ

ตลาการศาลรฐธรรมนญ

เกดวนท 15 มถนายน พ.ศ. 2496

การศกษา - นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมอนดบสอง) จากมหาวทยาลยธรรมศาสตร

- เนตบณฑตไทย (สำานกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา)

- นตศาสตรมหาบณฑต (สาขากฎหมายอาญา) จากมหาวทยาลยธรรมศาสตร

- LL.M. (Master of Law, University of Pennsylvania, U.S.A.)

- ประกาศนยบตรการศกษาชนสงทางกฎหมายอาญา (Diplôme d’Etude

Approfondies de sciences criminelles)

- ปรญญาเอก (เกยรตนยม) (Doctorat en droit pénal mention très honorable,

l’Université de Nancy II, France)

ตำาแหนงปจจบน

- ตลาการศาลรฐธรรมนญ โดยมพระบรมราชโองการโปรดเกลาฯ แตงตงเปนตลาการ

ศาลรฐธรรมนญตงแตวนท 21 ตลาคม 2556

ประสบการณ - ผบรรยายพเศษโรงเรยนนายรอยตำารวจ (พ.ศ. 2536-2556)

- รองอธการบดฝายบรหารทวไปมหาวทยาลยธรรมศาสตร ศนยรงสต (21 มถนายน

พ.ศ. 2538 – พ.ศ. 2541)


- กรรมการพจารณาปรบปรงประมวลกฎหมายอาญา สำานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา

(24 พฤษภาคม พ.ศ. 2548 - 26 กนยายน พ.ศ. 2556)

- กรรมการการปองกนและปราบปรามการฟอกเงน, คณะกรรมการปองกนและ

ปราบปรามการฟอกเงน (2 พฤศจกายน พ.ศ. 2553)

- อาจารยประจำาคณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร

(23 กนยายน พ.ศ. 2518 – 2 ตลาคม พ.ศ. 2556)

- ดำารงตำาแหนงศาสตราจารย (24 กมภาพนธ พ.ศ. 2554)

เครองราชอสรยาภรณชนสงสดทไดรบ

- มหาปรมาภรณชางเผอก (ม.ป.ช.)

9

The Principle of Equality and Prohibition of Discrimination :The Constitutional Court of the Kingdom of Thailand

วารสารศาลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม พ.ศ. 2556

The Principle of Equality and Prohibition of Discrimination :

The Constitutional Court of the Kingdom of Thailand*

Dr. Punya Udchachon**

This article consists of four sections. First, the ideas of Equality and Prohibition of Discrimination. Second, the Constitution in Asean Countries concerning with Equality and Prohibition of Discrimination.Third, the case of the Constitutional Court and the Supreme Administrative Court of the Kingdom of Thailand dealing with this topic. And finally, conclusion.

1. The Ideas of Equality and Prohibition of Discrimination

1.1 The Equality

The principle of equality and prohibition of discrimination are the funda-mental assumption of a democratic society. It is well recognized that the equality and prohibition discrimination are significantly in modern nation–state. The idea of formal equality can be traced back to the philosopher Aristotle, the father of political science, and this idea that equality meant “thing that are alike should be treated alike”.1

It is the most widespread for understanding of equality today. The equality has an important role in the “Rule of Law” of many countries. For instance, the declaration of human rights and citizen of the Republic of France 1789 section one and the guarantee of equal protection of laws that contained in the United State of America Constitution2 as well.

* A paper presented to the 1st summer school of the Association of Asian Constitutional Courts and Equivalent Institutions, Ankara, Turkey, 7-11 October 2013.

** Ph.D., LL.D., Adviser of the Office of the Constitutional Court1 Aristotle, 3 Ehica Nicomachea, translated by W. Ross, Oxford University Press, 1980, p. 112-117.2 The 14th Amendment of the United State of America Constitution, section one.

10

Punya Udchachon


1.1.1 The Law

In terms of law, the right to equality before the law and the protection of all persons against discrimination are the fundamental norms of international human rights law. The right to equality is the right of all human being to be equal in dignity, to be treated with respect and consideration and to participate on an equal basis with others in any area of economic, social, political, culture or civil life. All human being are equal before the law and have the right to equal protection and benefit of the law.3 It is necessary to treat people differently according to their different circumstances, to assert their equal worth and to enhance their capabilities to participate in society as equals. For instance, the Basic Law for the federal Republic of Germany provides the equality before the law that4

(1) All persons shall be equal before the law.

(2) Men and women shall have equal rights. The state shall promote the actual implementation of equal rights for women and men and take steps to eliminate disadvantages that now exist.

(3) No person shall be favored or disfavored because of sex, parentage, race, language, homeland and origin, faith, or religious or political opinions. No person shall be disfavored because of disability.

1.1.2 The Human Rights

It has been suggested that equality as a stand-alone principle has little impact on combating substantive disadvantage.5 Equality’s amorphous nature means it is capable of taking on a range of different interpretations. It may be viewed as an empty vessel which provides a pattern for building human relations. Consequently, there is a need for it to take greater moral character, to invest in other moral principles and form an ethical basis from which acceptable human relationships can be derived. The concerns regarding the above equality models have led to the emergence of a human rights based approach, wherein equality becomes the vessel for the delivery of more enriching value-laden principles.

The contemporary approach of bringing the equality and non-discrim-ination agenda within a human rights framework has the effect of highlighting other

3 Declaration of Principles on Equality 2008, part one, section one.4 The Basic Law for the Federal Republic of Germany 1949, article three.5 Peter Westen, “The Empty Idea of Equality”, Harvard Law Review, Vol. 95, 3 (1982) : 537.

11



conceptions of equality that purely economic integrationist models largely seem to neglect. This approach is based on dignity, but dignity in this paradigm is meant to reflect the universality, indivisibility, and inter-relatedness of all human rights, as understood in present-day interpretations. It proffers a theoretical distinction between treating people equally in the distribution of resources and treating them as equals, which suggests a right to equal concern, dignity and respect.6

Treatment as equals shifts the focus of analysis, to whether the reasons for deviation between persons are consistent with equal concern and respect. Interpreted in this way, equality offers a range of different conceptions.

Equality of dignity, respect or worth as a foundation for equal rights may ensure that equality has universal application. Such conceptions of equality provide a moral basis which is comprehensive in respect to the spheres of society it can penetrate. Also, it importantly replaces rationality with dignity as a “trigger of the equality right”.7 The human rights based approach to equality adopts a similar sub-stantive approach to equality as the equality of outcome model, however, it can be distinguished from these two conceptions by the way in which it incorporates a human rights framework within its conceptual core rather than some varying notion of socialism.

1.1.3 Two types of the Equality

(1) Equality of Opportunity.

The concept of equality of opportunity represents a departure from the traditional notion of formal equality. It is partially based on a redistributive justice model which suggests that measures have to be taken to rectify past discrimination, because to fail to do so would leave people and groups at different starting points. However, equality of opportunity is also partially based on an individuallibertarian model as it seeks to limit the application of full redistributive justice. Certain academics suggest that a weakness of focusing on equality of results is that it affords too much respect to utilitarianism at the expense of other systems of thought.8 In practice equality of opportunity is a permissive interpretation of the concept of equality and non-discrimination, allowing individuals from traditionally disadvantaged groups to receive special education or training, or encouraging them to apply for certain jobs.

6 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, (London : Duckoworth, 1977), p.227.7 Sandra Fredman, Discrimination Law (Oxford : Oxford University Press, 2002), p.18.8 Ibid., p.14.

12

Punya Udchachon


Equality of opportunity recognizes the shallow nature of formal equality and injects a substantive element into its framework.

(2) Equality of Outcomes.

Equality of outcomes is a substantive conception of equality, it attempts to provide substance to the concept of equality. the equality of outcomes seeks to invest a certain moral principle, namely social redistribution, into the application of equality. This concept of equality manifests itself through a spectrum of policies and legal mechanisms in various jurisdictions. The positive discrimination is just a few which have been put forward to represent this concept. Positive discrimination can be succinctly discerned from positive action :

“Positive action means offering targeted assistance to people, so that they can take full and equal advantage of particular opportunities. Positive discrimination means explicitly treating people more favorably on the grounds of race, sex, religion or belief, etc. by, for example, appointing someone to a job just because they are male or just because they are female, irrespective of merit.9

The equality of outcome makes an important contribution to combating initiatives and processes involving the worst eases of disadvantage and discrimination to different groups. For instance, in the U.S.A. context equality of outcomes policies have been adopted through quota system within university admissions procedures.

1.2 The Prohibition of Discrimination

Discrimination is a historical phenomenon and under special historical circumstance. Discrimination must be prohibited where it is on grounds of race, colour, ethnicity, descent, sex, pregnancy, maternity, civil, family or carer status, language, religion or belief, political or other opinion, birth, national or social origin, nationality, economic status, association with a national minority, sexual orientation, gender identity, age, disability, health status, genetic or other predisposition toward illness or a combination of any of these grounds, or on the basis of characteristics associated with any of these grounds.

9 Department for Communities and Local Government, Discrimination Law Review, A Framework for Fairness : Proposals for a Single Equality Bill for Great Britain, a consultation paper, 2007, p. 61.

13



Therefore, the discrimination bases on any other ground must be prohibited where such discrimination

(1) Causes or perpetuates systemic disadvantage,

(2) Undermines human dignity,

(3) Adversely affects the equal enjoyment of a person’s rights and freedoms in a serious manner that is comparable to discrimination on the prohibited grounds stated.

1.2.1Definitionofdiscriminationinseveralcontext

(1) The descriptive definition : Discrimination is any different or unequal treatment.

(2) The judgment definition : Discrimination is any different or unequal treatment that seeks to produce a disadvantage.

(3) The against definition : Discrimination is any different or unequal treatment that seeks to produce a disadvantage.

(4) The prejudice definition : Discrimination is any different or unequal treatment, only when it is motivated by prejudice.

(5) The illegality definition : Discrimination is any different or unequal treatment, only when it is unlawful.

(6) The dictionary definition : Discrimination is any different or unequal treatment on a categorical basis that disregards individual merit.

Nevertheless, the European Convention on Human Rights 1950 provided the prohibition of discrimination that “The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other openion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status”.10

1.2.2 The occurrence of discrimination

The discrimination may occurs in 2 situations: Direct and Indirect discrimination.

(1) The direct discrimination occurs when for a reason related to one or more prohibited grounds a person or group of persons is treated less favorably than another person or another group of persons is, has been, or would be treated in a

10 The European Convention on Human Rights 1950, article 14.

14

Punya Udchachon


comparable situation; or when for a reason related to one or more prohibited grounds a person or group of persons is subjected to a detriment. Direct discrimination may be permitted only very exceptionally, when it can be justified against strictly defined criteria.

(2) The indirect discrimination occurs when a provision, criterion or practice would put persons having a status or a characteristic associated with one or more prohibited grounds at a particular disadvantage compared with other persons, unless that provision, criterion or practice is objectively justified by a legitimate aim, and the means of achieving that aim are appropriate and necessary.

In my opinion, the concept of both direct and indirect discrimination shall be interpreted in the court. In Thailand, we have the dual court system that consists of ordinary court and special court. In term of special court, the Constitutional Court decides the constitutionality review of bills of law and law and the Administrative court decides the constitutionality of administrative actions.

1.2.3 The Law

Since the 2010, law will build upon and it is necessary to review how the court have approached and interpreted concerning with equality and prohibition of discrimination. The law, for instance, in the Race Relations Act 1976, the Sex discrimina-tion Act 1975 and the Disability discrimination Act 1995.

(1) Race Discrimination

Section 71(1) of the Race Relations Act 1976 provides that, subject to certain specified limitations.

“(1) Everybodyorotherpersonspecified...shall,incarryingoutits functions, have due regard to the need

(a) to eliminate unlawful racial discrimination; and

(b) to promote equality of opportunity and good relations between persons of different racial groups.”

Section 71(2) of the Act gives the Minister the power to make orders imposing specific duties. Various duties have been created using this power. For example, the relevant order for the purposes of local authorities is the Race Relations Act 1976 (statutory Duties) Order 2001, which requires local authorities to publish a race equality scheme and to review the functions and policies assessed as being relevant to the scheme at least every three years.

15



(2) Sex discrimination

Section 76A(1) of the Sex Discrimination Act 1975 provides for the general duty, again subject to certain defined limitations, in these terms

“(1) A public authority shall in carrying out its functions have due regard to the need

(a) to eliminate unlawful discrimination and harassment, and

(b) to promote equality of opportunity between men and women.Insubsection(2)wehaveanearlymodelforpartofthedefinitionofapublicauthority which is used in the 2010 Act:

(2) In subsection (1)

(a) “ public authority” includes any person who has functions of a public nature ...,

(b) “functions” means functions of a public nature ...

(3) Disability discrimination

Section 49A of the Disability Discrimination Act 1995 provides, again subject to specified limitations, that

“(1) Every public authority shall in carrying out its functions have due regard to

(a) the need to eliminate discrimination that is unlawful under this Act;

(b) the need to eliminate harassment of disabled persons that is related to their disabilities;

(c) the need to promote equality of opportunity between disabled persons and other persons;

(d) the need to take steps to take account of disabled persons disabilities, even where that involves treating disabled persons more favorably than other persons;

(e) the need to promote positive attitudes towards disabled persons; and

(f) the need to encourage participation by disabled persons in public life.”

16

Punya Udchachon


I think, in general, that the equality in the principle as a rule shall be applied in the same manner to all the persons to whom it relates. This concept of equality is one of the underlying principles of the Rule of Law. And the discrimination in the bad law or the action in practice. In some case, the situation of direct or indirect discrimination can be remedied by prohibiting the act that is causing the discrimination. An example of direct discrimination that falls into the category would be when a colleage denies giving an applicant and opportunity to take an entrance exam because the applicant has visual impairment. So, the colleage has to take the further action of providing and entrance exam to give the applicant an equal opportunity. An example of indirect discrimination that falls into the category would be when a company has a criterion for promotion that requires employees to have a passing score on an English listening comprehension test even though oral communication skills in English are not necessary in the workplace. Waiving the criterion for an employee with having impairment alone cannot ensure equal opportunity for promotion in this case. Therefore, the standard of the court decision is the most significant to remedy person whom be violated by unfair discrimination.

2. The Constitution in Asean Countries

In 2015, according to Asean charter, 10 countries are leading to Asean Community. Therefore, the equality before the law under the Constitution is important standard to treat all persons in each country.

2.1 Thailand

The Constitution of the Kingdom of Thailand 2007 provides that :

Section 30 All persons are equal before the law and shall enjoy equal protection under the law.

Men and women shall enjoy equal rights.

Unjust discrimination against a person on the grounds of differences in origin, race, language, sex, age, disability, physical or health condition, personal status, economic or social standing, religious belief, education or political view not inconsistent with the provision of the Constitution, shall not be permitted.

2.2 Indonesia

The Constitution of the Republic of Indonesia 1945 provides that:

17



Section 27 (1) All citizen shall be equal before the law and the government and shall be required to respect the law and the government, with no exceptions.

(2) Every citizen shall have the right to work and to earn a humane livelihood.

(3) Each citizen shall have the right and duty to participate in the effort of defending the state.

2.3 Singapore

The Constitution of the Republic of Singapore 1965 provides that :

Article 12 (1) All persons are equal before the law and entitled to the equal protection of the law.

(2) Except as expressly authorized by this Constitution, there shall be no discrimination against citizens of Singapore on the ground only of religion, race, descent or place of birth in any law or in the appointment to any office or employment under a public authority or in the administration of any law relating to the acquisition, hold-ing or disposition of property or the establishing or carrying on of any trade, business, profession, vacation or employment.

2.4 Philippines

The Constitution of the Republic of the Philippines 1987 Bill of Rights provides that :

Section 1 No person shall be deprived of life, liberty, or property without due process of law, nor shall any person be denied the equal protection of the laws.

Section 2 The rights of the people to be secured in their persons, houses, papers, and effects against unreasonable searches and seizures of whatever nature and for any purpose shall be inviolable, and no search warrant or warrant of arrest shall issue except upon probable cause to be determined personally by the judge after examination under oath or affirmation of the complainant and the witnesses he may produces, and particularly describing the place to be searched and the persons or things to be seized.

2.5 Vietnam

The Constitution of the Socialist Republic of Vietnam 1992 as amended 25 December 2001 provides that :

Section 3 The State ensures and constantly fosters the people’s rights as masters in all spheres, realizes the targets of building a prosperous life for its people,

18

Punya Udchachon


a strong country and an equitable, democratic and civilized society, ensuring the well-being, freedom and happiness of all citizens as well as conditions for their all round development, and severely punishes all infringements on the interests of the nation and of the people.

Section 11 Citizens exercise their rights as masters at the grass-roots level by taking part in state and social affairs. They have the obligation to protect public property and legitimate rights and interests of citizens, to preserve national security and social order and safety and the organization of public life.

Section 12 The State administers society by rule of law and constantly strengthens the socialist legislation. All state agencies, all economic and social organizations, the people’s armed forces units and all citizens shall strictly abide by the Constitution and the law and take part in crime prevention and in the fight against crime and violations of the Constitution and the law. All infringements on the interests of the State and on the lawful rights and interest of collectives and citizens shall be sanctioned according to law.

2.6 Myanmar

The Constitution of the Republic of the Union of Myanmar 2008 chapter VIII provides that :

Section 345 All persons who have either one of the following qualifications are citizens of the Republic of the Union of Myanmar :

(a) person born of parents both of whom are nationals of the Republic of the Union of Myanmar ;

(b) person who is already a citizen according to law on the day this Constitu-tion comes into operation.

Section 346 Citizenship, naturalization, and revocation of citizenship shall be as prescribed by law.

Section 347 The Union shall guarantee any person to enjoy equal rights before the law and shall equally provide legal protection.

2.7 Malaysia

The Constitution of the Federation of Malaysia 1963 Part II Fundamental liberties provides that :

Section 5 (1) No person shall be deprived of his life or personal liberty save

19



in accordance with law.

Section 8 (1) All persons are equal before the law and entitled to the equal protection of the law.

2.8 Cambodia

The Constitution of the Kingdom of Cambodia 1993 Chapter III provides that :

Section 31 The Kingdom of Cambodia shall recognize and respect human rights as stipulated in the United Nations Charter, the Universal Declaration of Human rights, the covenants and conventions related to human rights, women’s and children’s rights.

Every Khmer citizen shall be equal before the law, enjoying the same rights, freedom and fulfilling the same obligations regardless of race, color, sex, language, religious belief, political tendency, birth origin, social status, wealth or other status.

The exercise of personal rights and freedom by any individual shall not adversely affect the rights and freedom of others. The exercise of such rights and freedom shall be in accordance with the law.

Section 32 Every Khmer citizen shall have the right to life, personal freedom, and security.

There shall be no capital punishment.

Section 33 Khmer citizens shall not be deprived of their nationality, exiled or arrested and deported to any foreign country unless there is a mutual agreement on extradition.

Khmer citizens residing abroad enjoy the protection of the State.

The Khmer nationality shall be determined by a law.

2.9 Laos

The Constitution of the Lao People’s Democratic Republic 2003 provides that :

Section 10 The state manages the society by the provisions of the Constitution and laws. All party and state organisations, mass organisations, social organisations and all citizens must function within the bounds of the Constitution and laws.

20

Punya Udchachon


Section 21 Lao citizens are the persons who hold Lao nationality as prescribed by law.

Section 22 Lao citizens irrespective of their sex, social status, education, faith and ethnic groups are all equal before the law.

Section 24 Citizens of both sexes enjoy equal rights in the political, economic, cultural and social fields and family affairs.

Section 25 Lao citizens have the right to receive education.

Section 26 Lao citizens have right to work and engage in occupations which are not against the law. Working people have the right to rest, to receive medical treatment in time of ailment to receive assistance in case of incapacity and disability, in old age, and other cases as prescribed by law.

2.10 Brunei Darussalam

The Constitution of Brunei Darussalam 1959 Part II provides that :

Section 3

(1) The official religion of Brunei Darussalam shall be the Islamic Religion :

Provided that all other religions may be practiced in peace and harmony by the persons professing them.

(2) The Head of the official religion of Brunei Darussalam shall be His Majesty the Sultan and Yang Di-Pertuan.

(3) The Religious Council shall be the authority responsible for advising His Majesty the Sultan and Yang Di-Pertuan on all matters relating to the Islamic Religion.

(4) For the purpose of this Article, His Majesty the Sultan and Yang Di-Pertuan may, after consultation with the Religious Council, but not necessarily in accordance with the advice of that Council, make laws in respect of matters relating to the Islamic Religion.

To compare the constitution in Asean Countries, I believe that these Constitutions provide the principle of equality and prohibition of discrimination but there are different degree standard. Therefore, each country shall to amend the Constitution for leading to a civil society and state governed by the Rule of Law Standard.

21



3. The Case of the Constitutional Court and the Supreme Administrative Court

Thailand is the dual courts system that consist of ordinary court and special court. In term of special court comprises of the Constitutional Court and the Adminis-trative Court. For the constitutional review, the Constitutional Court exercises on the constitutionality of law but the Administrative Court exercises on the constitutionality of administration.

For understanding, I show the example cases concerning to the equality and the prohibition of discrimination of the Constitutional Court and the Supreme Administrative Court as follows. :

3.1 The Constitutional Court Case

3.1.1 The Ombudsman requested for the Constitutional Court ruling under section 198 of the Constitution of the Kingdom of Thailand, 1997, in the case where section 12 of the Names of Persons Act, 1962, raised the question of constitutionality.11

1) Background and summarized facts

The Ombudsman (applicant) submitted an application together with an opinion, dated 26th July 2001, requesting the Constitutional Court for a ruling

11 Summary of the Constitutional Court Ruling, No.21/2003, dated 5th June 2003.

10

medical treatment in time of ailment to receive assistance in case of incapacity and disability, in old age, and other cases as prescribed by law. 2.10 Brunei Darussalam The Constitution of Brunei Darussalam 1959 Part II provides that : Section 3 (1) The official religion of Brunei Darussalam shall be the Islamic Religion : Provided that all other religions may be practiced in peace and harmony by the persons professing them. (2) The Head of the official religion of Brunei Darussalam shall be His Majesty the Sultan and Yang Di-Pertuan. (3) The Religious Council shall be the authority responsible for advising His Majesty the Sultan and Yang Di-Pertuan on all matters relating to the Islamic Religion. (4) For the purpose of this Article, His Majesty the Sultan and Yang Di-Pertuan may, after consultation with the Religious Council, but not necessarily in accordance with the advice of that Council, make laws in respect of matters relating to the Islamic Religion. To compair the constitution in Asean Countries, I belive that these Constitution provide the principle of equality and prohibition of discrimination but there is different degree standard. Therefore, each country shall to amend the Constitution for leading to a civil society and state governed by the Rule of Law Standard. 3. The Case of the Constitutional Court and the Supreme Administrative Court Thailand is the dial courts system that consist of ordinary court and special court. In term of special court comprises of the Constitutional Court and the Administrative Court. For the constitutional review, the Constitutional Court exercises on the constitutionality of law but the Administrative Court exercises on the constitutionality of administration.

The Constitutional Review

The Constitutional Court The Administrative Court

The Constitutionality of Law - The organic law - The act - The emergency decree

The Constitutionality of Law and Administration - The royal decree - The regulation - The administrative order - The action else

22

Punya Udchachon


under section 198 of the Constitution of the Kingdom of Thailand 1997, on whether or not section 12 of the Names of Persons Act, 1962, raised the question of being unconstitutional under section 30 of the Constitution of the Kingdom of Thailand, 1997.

The Constitutional Court accepted the application for further proceedings and requested the Minister of Interior, in his capacity as the Minister in charge and control of the Act, submitted a statement. The statement submitted by the Minister of Interior could be summarized as follows. There were pros and cons in the case of allowing married women to choose between their maiden names or the surnames of their spouses. The pros were : (1) families with only daughters could maintain their surnames; (2) an opportunity was given to women who did not wish to use their husbands’ surnames because the husband was a foreigner or because their surnames were well-known to the general public to be able to use their own surnames; and (3) it was an indication that women enjoyed equal rights to men as provided under the Constitution. On the other hand, the cons were : (1) it was unknown as to whether an offspring would adopt the surname of his/her father or mother and there was a possibility of siblings in the same family adopting different surnames; (2) identification of an individual would be made more difficult because a person could switch between two surnames; and (3) such a proposal was beneficial only to selected groups of persons and not founded on fundamental principles as well as the commonly virtuous tradition of the society. The Ministry of Interior considered that the Names of Persons Act, 1962, was a practice which took into account the culture and way of living of the Thai people and that it was a legal measure which enhanced the strength of the family unit. The equal rights between men and women were viewed more as rights pertaining to society and politics.

2) The issues considered by the Constitutional court

(1) The preliminary issue considered by the Constitutional Court was whether or not the Constitutional Court had the power to accept the Ombudsman’s application as well as his opinion for consideration under section 198 of the Constitution of the Kingdom of Thailand, 1997.

The Constitutional Court held the following opinion. According to the application, provisions of law, namely section 12 of the Names of Persons Act, 1962, raised the question of constitutionality. The matter was therefore within the powers of the Constitutional Court to accept the Ombudsman’s application as well as his opinion on such matter for consideration under section 198 of the Constitution of the Kingdom of Thailand, 1997.

23



(2) The issue considered by the Constitutional Court according to the application was whether or not section 12 of the Names of Persons Act, 1962, raised a question of constitutionality under section 30 of the Constitution of the Kingdom of Thailand, 1997.

The point to be considered was whether the wording in sec-tion 12 of the Names of Persons Act, 1962, bore a meaning which made it manda-tory for married women to use their husbands’ surnames only, or it granted married women with the right to use their husbands’ surnames. The Constitutional Court held that the crucial words of section 12 were “shall use”, which expressly bore the characteristics of a mandatory provision. By analogy with the wording in section 6 of the Surnames Act, 1913, it could be seen that there was a difference in the two uses of words. In other words, section 6 employed the words “...and is able to use one’s previous name and previous surname”, which clearly indicated the intention that women retained the right to use their maiden names after marriage. The Names of Persons Act, 1941, and the Names of Persons Act, 1962, altered such principle. The parallel provisions had been altered to mandatory provisions. Thus, it followed that the Names of Persons Act, 1962, intended to abrogate married women’s rights to use their maiden names. The previous principle of allowing married women to use their maiden names was altered to a compulsion that married women should use only their husbands’ surnames.

One it had been determined that the provisions of section 12 had the characteristics of a mandatory provision for married women to use their husbands’ surnames only, which was an encroachment of the rights to use of surnames of married women resulting in an inequality in rights as between men and women, it followed that the provision created inequality under the law due to differences in sex and personal status. The case was also an unjust discrimination because married women were one-sidedly compelled to use their husbands’ surnames on the grounds of marriage, and not on the grounds of differences in physical attributes or obligations between men and women arising from the difference in sex such that discrimination was necessary.

As for the argument of harmony and peace within the family as well as consistency with the custom and way of living of the Thai people, the Constitutional Court held that such arguments could not be upheld. It was viewed that harmony and peace within the family arose from and understanding, acceptance and mutual respect between husband and wife. The first law on surnames in Thailand was enacted in the year 1913 when previously Thailand had not witnessed a surname system. Such matters

24

Punya Udchachon


therefore tended not to relate to the longstanding custom and way of living. Moreover, the grant of a right to married women to use maiden names only served to promote the equal enjoyment of rights under the law by men and women.

3) Ruling of the Constitutional Court

The Constitutional Court held that section 12 of the Names of Persons Act, 1962, was unconstitutional by reason of being contrary to or inconsistent with section 30 of the Constitution of the Kingdom of Thailand, 1997. The provision was therefore unenforceable according section 6 of the Constitution of the Kingdom of Thailand, 1997.

3.1.2 The Ombudsman requested for the Constitutional Court to consti-tutionally review section 245 (1) of the Revenue Code Section 40 (2), (3), (4), (5), (6), (7) and (8) as well as Section 50 ter in conjunction with Section 57 quinque incurred issue of constitutionality Section 43 in conjunction with Section 29 and Section 30 of the Constitution of Kingdom of Thailand, 2007.12

1) Summary of background and facts

The plaintiff’s complaint was requested by the Ombudsman and deemed that the Revenue Code Section 40 (2), (3), (4), (5), (6), (7) and (8) as well as Section 50 ter in conjunction with Section 57 quinque are incurred issue of constitutionality under the Section 43 of the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007 which led to tax burden income injustice and be affected or limited a wife’s liberty in occupation and under the Section 29 of the Constitution of the King-dom of Thailand 2007 which led to the restriction of such rights and liberties are recognized by the Constitution shall not be imposed on a person except by vir-tue of provisions of the law specifically enacted for the purpose determined by this Constitution and only to the extent of necessity and provided that it shall not affect the essential substance of such rights and liberties as well as under the Section 30 (4) of the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007 provided that unjust discrimination against a person on the personal status shall not be permitted and measures determined by the State in order to eliminate obstacles to or promote person’s ability to exercise their rights and liberties as other persons shall not be deemed as unjust discrimination. The fact can be summarized as follows:

12 Summary of the Constitutional Court Ruling, No.17/2012, dated 4th July 2012.

25



Section 50 ter of the Revenue Code provided that for the purpose of income tax collection from husband and wife, if their marital status exists throughout the preceding tax year, the assessable income of the wife shall be treated as income of the husband, and the husband shall be liable to file a tax return and pay tax.

Section 57 quinque of the Revenue Code also provided that If a wife has assessable income under Section 40 (1) during the preceding tax year, whether with or without any other assessable income, she may file a tax return and pay tax separately from the husband only for the assessable income under Section 40 (1), which shall not be treated as income of the husband in accordance with Section 57 ter.

2) Preliminary issue

The preliminary issue was whether or not the Constitutional Court had the competence to admit this application for trail and adjudication under section 255 (1) of the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007.

The Summary of the Constitutional Court Ruling No. 48/2002 dated 12 September 2002 reviewed that Section 50 ter in conjunction with Section 57 quinque of the Revenue Code were neither contrary to nor inconsistent with the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007 under Section 29, 30 and 80. Whereas the plaintiff recalled this application for re-consideration together with additional fact and significant issue from the previous application so that the Constitutional Court can come into force re-considering such an application. In the case of the application are different with fact and issue from the aforesaid summary of the Constitutional Court, be considered, this application shall be virtue by section 245 (1) of the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007 so that the Constitutional Court shall order this application for consideration.

3) Issues considered by the Constitutional Court

Thefirstissue was considered that the Revenue Code Section 40 (2), (3), (4), (5), (6), (7) and (8) as well as Section 50 ter in conjunction with Section 57 quinque were neither contrary to nor inconsistent with the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007 under Section 43 in conjunction with Section 29 and Section 30 due to no any text in the Code affecting restriction of liberty for enterprise or occupation and unjust discrimination.

The second issue was considered injustice for a wife due to she shall not acknowledge for filing income tax and a spouse shall have tax increment even they separately file income tax when they are not yet married due to Section 50 ter of

26

Punya Udchachon


the Revenue Code provided that for the purpose of income tax collection from husband and wife, if their marital status exists throughout the preceding tax year, the assessable income of the wife shall be treated as income of the husband, and the husband shall be liable to file a tax return and pay tax. However, in case of tax arrears, if the wife has received an advance notice of not less than 7 days, she shall also be jointly liable to pay the arrears. The issue in conjunction with Section 57 quinque of the Revenue Code, provided If a wife has assessable income under Section 40 (1) during the preceding tax year, whether with or without any other assessable income, she may file a tax return and pay tax separately from the husband only for the assessable income under Section 40 (1), which shall not be treated as income of the husband in accordance with Section 57 ter , be considered inequality between men and women and unjust discrimination to person due to difference in status after getting married under Section 30 of the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007.

4) Ruling of the Constitutional Court

By the virtue of the aforesaid reasons, the Constitutional Court held that Section 57 ter and Section 57 quinque of the Revenue Code were contrary and inconsistent under Section 30 of the Constitution of the Kingdom of Thailand 2007.These reasons shall not be necessary to review with any other Section of the Constitu-tion of the Kingdom of Thailand 2007 due to unchangeable case result.

3.2 The Supreme Administrative Court Case

The petition of appeal in case of dispute on unlawful issuance of order by the government official.13 (Between Pol.Maj. Gen. Suwira Songmetta Plaintiff and 1. Royal Thai Police 2. Commissioner Office of the Police Commission 3. Police Commissioner 4. Personnel Department, Royal Thai Police Defendant).

A petition of appeal by the Plaintiff (“Pol.Maj.Gen. Suwira Songmetta”) and the third Defendant (“Police Commissioner”) in the black case no. 391/2007 and in the red case No. 311/2009 were filed to the Administrative Court of First Instance (“Khon Kaen Administrative Court”).

In this case, the Plaintiff (“Pol.Maj.Gen. Suwira Songmetta”) had made a prosecution and amended supplementary prosecution that the Plaintiff (“Pol.Maj.Gen. Suwira Songmetta”) while served the rank of Police Major General (Pol.Maj.Gen.) and posted Deputy Provincial Police Region 4, would have caused the trouble or damage

13 The Supreme Administrative Court Judgment, No.479/2013, dated 11st June 2013.

27



against the third Defendant (“Police Commissioner”). The third Defendant (“Police Commissioner”) issued the Order of the Royal Thai Police subject: regulation on selection process and transfer of senior police officers ranking Inspectors, Inspector-Generals and Deputy Commissioner-Generals 2006 and by such a said Order, Article 11 paragraph 1 specified selection process or appointment in the next senior ranks of Inspectors, Inspector-Generals and Deputy Commissioner-Generals as well as gave authorization to authoritarian considering qualified senior police officers by holding ranks and term of office.

Unless the third Defendant (“Police Commissioner”) issues such a said Order enforcing the previous regulation in accordance with the meeting’s resolution No. 11/1993 dated 11 August 1993, the Plaintiff (“Pol.Maj.Gen. Suwira Songmetta”) will be eligible for selection in the post of Commissioner. The issuance of such a said Order represents discrimination and retroactive Order which would result punishment against specified individuals.

The Plaintiff (“Pol.Maj.Gen. Suwira Songmetta”) petitioned to the Court withdrawing the Order of the Royal Thai Police subject: regulation on selection process and transfer of senior police officers ranking Inspectors, Inspector-Generals and Deputy Commissioner-Generals 2006 and by such a said Order, Article 11 paragraph 2 or amended such aforesaid next senior ranks to be only specific enforcement after the issued date of such a said Order to whom shall deem to move in the higher ranks and self-adjusting high to low rank while holding another post simultaneously.

The Administrative Court of First Instance (“Khon Kaen Administrative Court”) ruled that the Order of the Royal Thai Police subject: regulation on selection process and transfer of senior police officers ranking Inspectors, Inspector-Generals and Deputy Commissioner-Generals 2006, Article 11 paragraph 2 was specifically entitled to revoke and cancel the text under Article 11 paragraph 1…accumulated term of office ranking from Sub-Inspector to Deputy Commissioner shall not be less than 28 years term of office to whom shall hold the post Deputy Commissioner-General and shall be promoted to Commissioner-General . It will be effectively on the issued date of such a said Order since 24 June 2007. Another petition is being taken.

The Supreme Administrative Court is judging the case and hearing the factual conclusions from the judge make law and declared official statement verbally to the judge who makes the conclusions.

In accordance with law, rule, regulation and etc, the Supreme Administrative Court had examined and considered all case-related documents.

28

Punya Udchachon


By the judgment of the Administrative Court of First Instance (“Khon Kaen Administrative Court”), the Order of the Royal Thai Police subject: regulation on selection process and transfer of senior police officers ranking Inspectors, Inspector-Generals and Deputy Commissioner-Generals 2006, Article 11 paragraph 2 was specifically entitled to revoke and cancel the text under Article 11 paragraph 1… accumulated term of office ranking from Sub-Inspector to Deputy Commissioner shall not be less than 28 years term of office to whom shall hold the post Deputy Commissioner-General and shall be promoted to Commissioner-General, the Supreme Administrative Court be mutually agreed. Although the Administrative Court of First Instance revoked such a said Order, the retroactive Order which was effective on 24 June 2007 shall be incorrect. It was found that the retroactive revocation ranging from such aforementioned date was affected with the previous appointment of the senior police officers who hold post of Commissioner-General and Royal Thai Police’s performance as well as cause of the damage and obstacle to Administrative Organization of the State. By the Act on establishment of Administrative Courts and Administrative Court procedure 1999, Section 72 paragraph two (2) promulgated that…in issuing the decree under paragraph one (1), the Administrative Court may direct that it should have a retrospective or non-retrospective effect or prospective effect to any particular time or may prescribe any condition therefor, as justice in a particular case shall require. This represents obligation of justice. For such a revoked Order , by purpose of obligation of justice and balance of interest of the government service in between the Plaintiff (“Pol.Maj.Gen. Suwira Songmetta”), was deemed to revoke such a said Order with effective from the announcement date of the judgment in the Government Gazette.

The judgment is said that the Administrative Court of First Instance (“Khon Kaen Administrative Court”)’s judgment is to be revised its judgment and such a said Order is to be revoked with effective from the announcement date of such aforemen-tioned judgment result in the Government Gazette. Another is to be in line with the Administrative Court of First Instance (“Khon Kaen Administrative Court”)’s judgment.

4. Conclusion

All Thai Constitutions provide the equality and the prohibition of discrimination that is the Rule of Law principle. Now, we have 18 the Constitutions that have the constitutional review organ but there is different model as follows :

The Number of Thai Constitution 1932-2013

29



No. The Constitution of the Kingdom of Thailand Constitutional Review Organ

1 Temporary Charter 1932 The House of Representatives

2 The Constitution 1932 The House of Representatives

3 The Constitution 1939 The Constitutional Councils












15 The Constitution 1995 (Amendment) The Constitutional Councils

16 The Constitution 1997 The Constitutional Court and The Administrative Court

17 The Constitution 2006 (Interim) The Constitutional Council and The Administrative Court

18 The Constitution 2007 (Present) The Constitutional Court andThe Administrative Court

Finally, I believe that the dual courts in the civil law system which comprise of the Constitutional Court and the Administrative Court interpret the constitutionality of law and the constitutionality of administration dealing with the equality and the prohibition of discrimination is the most important court system in modern democratic society. The general rights to equality before law not only aspires to justice, but also makes justice a general of legality. I agree to Lord Hoffmamn’s judgments and speeches contained many memorable observations on a constitutional issue that “...treating like cases alike and unlike cases differently is a general axiom of rational behaviour.”

30

Punya Udchachon


Bibliography

1. Aritotle. 3 Ehica Nicomachea, translated by W. Ross, Oxford University Press, 1980.

2. The 14th Amendment of the United State of America Constitution, 1787.

3. The Basic Law for the Federal Republic of Germany, 1949.

4. Declaration of Principle on Equality, 2008.

5. Department fro Communities and Local Government, Discrimination Law Review, A Framework for Fairness : Proposal for a Single Equality Bill for Great Britain, 2007.

6. Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously, London : Duckworth, 1977.

7. The European Convention on Human Rights, 1950.

8. Fredman, Sandra. Discrimination Law. Oxford : Oxford University Press, 2002.

9. Summary of the Constitutional Court Ruling, No.21/2003, 5th June 2003.

10. Summary of the Constitutional Court Ruling, No.17/2012, 4th July 2012.

11. The Supreme Administrative Court Judgment, No.479/2013, 11st June 2013.

12. Westen, Peter. The Empty Idea of Equality, Harvard Law Review 95, 3 (1982) : 537.

Constitution 1. The Constitution of Brunei Darussalam 1959.

2. The Constitution of the Kingdom of Cambodia 1993.

3. The Constitution of the Republic of Indonesia 1945.

4. The Constitution of the Lao People’s Democratic Republic 2003.

5. The Constitution of the Federation of Malaysia 1963.

6. The Constitution of the Republic of the Union of Myanmar 2008.

7. The Constitution of the Republic of the Philippines 1987.

8. The Constitution of the Republic of Singapore 1965.

9. The Constitution of the Kingdom of Thailand, 2007.

10. The Constitution of the Socialist Republic of Vietnam 1992.


หลกนตธรรม : การคมครองหลกนตธรรมโดยศาลรฐธรรมนญ

หลกนตธรรม : การคมครองหลกนตธรรมโดยศาลรฐธรรมนญสมฤทธ ไชยวงค*

1. บทนำา

ปญหาการไมไดรบการปฏบตทเปนธรรม หรอปญหาการบงคบใชกฎหมายทขดตอหลกนตธรรม

มกจะไดถกเรยกรองอยเสมอโดยภาคประชาชน จากการปฏบตหนาทของรฐหรอหนวยงานของรฐ

เนองจากเมอมความเปนรฐยอมมผปกครองและผอยใตปกครองหากผปกครองใชอำานาจในการปกครอง

ใหเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายในทางทเหมาะสมกจะไมลวงละเมดเขาไปกาวกายกระทบกระเทอน

ตอบรรดาสทธและเสรภาพของประชาชน ดงนน การศกษาถงการบงคบใชกฎหมายทเปนไปโดยความ

เสมอภาค เปนธรรม มงคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนอยางแทจรงจงหลกเลยงไมไดทจะตอง

กลาวถงหลกนตธรรม และเมอจะทำาการศกษาถงหลกนตธรรมแลวจำาเปนอยางยงทจะตองศกษาในเชง

ประวตศาสตร พฒนาการของปรชญาการเมองและปรชญากฎหมาย โดยเรมจากกระแสความเคลอนไหว

เกยวกบแนวความคดของการจำากดการใชอำานาจรฐและแนวความคดเรองรฐทพงปรารถนา ซงจะขอกลาว

ถงแตละแนวความคด ดงน

1.1 แนวความคดการจำากดการใชอำานาจรฐ

เดมทมความเชอกนวาอำานาจของรฐหรอผปกครองเปนอำานาจกวางขวางไรขอบเขตจำากด

นกปราชญและนกคดทงหลายไดพยายามหาเหตผลตาง ๆ มาอธบายสนบสนนความเขาใจนใหด

นาเชอถอวาเหตใดจงเปนเชนนน พวกทเชอในทฤษฎเทวสทธราชย (divine right theory) อธบายวา

ผปกครองไดอำานาจนมาจากสวรรค อำานาจของผปกครองจงปราศจากขอบเขตจำากดหรอหากจะถก

ระงบยบยงอยางใดกเปนเรองการยบยงชงพระทยของผปกครองเองหาเปนเพราะกฎเกณฑอนใดทมนษย

สรางขนไม ยโรปสมยโบราณกอางวากษตรยไดพระราชอำานาจมาจากพระผเปนเจา (by the grace of

God) จนกลาวถงความเปนโอรสสวรรค ญปนกลาวถงการสบเชอสายจากพระสรยเทพ แมแตประเทศ

ในสวรรณภม กถอคตนยมของขอมวาผปกครองทรงไดอำานาจมาจากพระผเปนเจา ดงเหนไดจาก

พระปรมาภไธย การใชราชาศพท การเรยกคำาสงวา พระบรมราชโองการพธการเสดจขนครองราชย

สมบต ซงมการเบกศวาลยไกรลาสเชญพระผเปนเจาเสดจลงมา และการกระทำาผดประทษรายตอ

* รองเลขาธการสำานกงานศาลรฐธรรมนญ / ผเขารบการอบรมหลกสตร “หลกนตธรรมเพอประชาธปไตย” (นธป.) รนท 1 ของสำานกงานศาลรฐธรรมนญ.


สมฤทธ ไชยวงค

พระมหากษตรยถอเปนการ “ลวงละเมดพระราชอาชญาของพระผเปนเจา”

อำานาจของผปกครองเรมยงใหญ กวางขวาง ไรขอบเขต เพราะผปกครองเปนผนำา

เปนผเสยสละ และเปนเหมอนตนบญญตกฎเกณฑทงหลาย จงไมมความผด ไมมโทษ มคำากลาวตงแต

สมยโรมนวา “เพราะขาตองการอยางน (ถาจำาเปนตองมกฎหมาย) กจงไปออกกฎหมายมาตามน”

(Sic volo, sic jubeo, ut leges) พระเจาหลยสท 14 แหงฝรงเศสกเคยตรสวา “รฐนแหละ คอ ขา”

(L’ Etat c’est moi) ฌง โบแดง (Jean Budin) นกเขยนฝรงเศสผหนงเคยอธบายวากษตรย

เปนรฏฐาธปตย ทรงเปนเจาของประเทศจงไมถกจำากดดวยขอจำากดใดของมนษยตามหลก legibus

solute หมายถง ความอยเหนออำานาจทงปวง ซงนานเขากอางวา อยนอกเหนอแมกระทงกฎศลธรรม

ความยตธรรม และกฎเกณฑทางศาสนาดวย กลายเปนคนเหนอคนไป ในทสด

ในประเทศไทยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวรชกาลท 5 กเคยมพระบรม

ราชาธบายถงพระราชอำานาจตามทเขาใจกนในสมยนน ดงน

“อนง พระบรมราชานภาพของพระเจาแผนดนกรงสยามน ไมไดมปรากฏในกฎหมาย

อนหนงอนใด ดวยเหตถอวาเปนทลนทพน ไมมขอใดสงอนใดหรอผใดจะเปนผบงคบขดขวางได”1

อยางไรกตามพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวไดทรงอธบายดวยวา ในทางเปนจรง กมไดม

อำานาจมากเชนนน และหากตอไปจะมการจำากดพระราชอำานาจดงกลาวกไมทรงขดของ ซงสะทอนให

เหนความคดเรองผปกครองสงสดหนงเดยว (ตรงกบความหมายเดมของคำาวา monarchy ซงมาจาก

คำาวา monos แปลวาหนงเดยว และ archein แปลวา การปกครอง) แมแตหลกอำานาจอธปไตยกถก

ตความไปในทางเดยวกบหลกกรรมสทธในกฎหมายเอกชนวา เพราะกษตรยเปนเจาของรฐ จงมอำานาจ

เดดขาดในรฐ แผนดน และเหนอพสกนกร2

เมอความคดทางกฎหมายมหาชนแพรหลายมากขนกยงมผยกเอาหลกการบางสวนของ

กฎหมายมหาชนมาอธบายวา ประโยชนสาธารณะตองมากอนประโยชนของเอกชน เรองของบานเมอง

หรอสวนรวมอยเหนอเรองสวนตว (res publica) เมอรฐหรอผใชอำานาจปกครองรฐเปนตวแทนของ

ประโยชนสาธารณะ รฐจงมอำานาจเหนอราษฎร3

ลอรด แอคตน (Lord Acton) นกประวตศาสตรขององกฤษจงกลาวไวตงแตปลายศตวรรษ

ท 19 วา การมอำานาจมแนวโนมวาจะลแกอำานาจงาย ยงมอำานาจมากยงลแกอำานาจมาก ทนากลว

คอบางครงผปกครองซงอาจประพฤตดประพฤตชอบมอบอำานาจอนลนพนนตอไป ใหผปกครองใน

1 ประยทธ สทธพนธ, (2514), ตามรอยบาทพระพทธเจาหลวง, (พระนคร : โรงพมพมตรสยาม), หนา 128.2 Iain Mclean, (1996), Oxford Concise Dictionary of Politics (Oxford : Oxford University Press), p.464.3 ทวาตดตอนเอาแตทไดประโยชนมาเพราะตามหลกกฎหมายมหาชน แมประโยชนสาธารณะจะอยเหนอประโยชนสวนบคคล

แตกมขอจำากดหรอขอบเขตของการอางประโยชนสาธารณะ



ลำาดบรอง จนกระทงถงบรรดาเจาหนาทนอยใหญ การลแกอำานาจจงอาจไปเกดในระดบลางได ดงเหนได

จากสงคมยโรปในสมยศกดนาสวามภกด (feudalism) ในประเทศอนกมการแตงตงเจานายและขนนาง

ออกไปกนเมองตางพระเนตรพระกรรณ การมอบพระแสงอาญาสทธใหไปใชอำานาจแทน4 จนเกดการใช

อำานาจเกนขอบเขตทมอบ

ความคดทจะแสวงหาอำานาจใหมมาจำากดอำานาจของผปกครองมอยเสมอในประวตศาสตร

เพยงแตปรากฏขนภายใตชอและสำานกความคดทตางกนออกไป แตตางมจดมงหมายเดยวกน คอ

การสรางกฎเกณฑจำากดอำานาจอนลนพนไรขอบเขตหรอไมเปนธรรมของรฐ หรอผปกครองในทำานอง

“เหนอฟายงมฟา”5 ขอจำากดแรก นาจะเปนเรองกฎหมายธรรมชาต (natural law) ในสมยกรก

ซงคานกบกฎหมายของมนษย (human law หรอ positive law) โดยอางวากฎหมายธรรมชาต

เปนกฎหมายทแทจรง (true law) แมบางเรองกฎหมายทมนษย (ผปกครอง) กำาหนดขนจะสงใหทำา

เชน ใหประหารทารกทกคนทตาสฟา หรอหามทำา เชน หามเผาศพผทตองขอหากบฏ แตกมผยอม

ฝาฝน โดยอางวากฎหมายนนเปนแคกฎหมายของมนษย ดงนน จงฝาฝนไดโดยฝายตลาการหรอศาล

อาจเปนอกชองทางหนงทจะชวยควบคมการใชอำานาจรฐทปราศจากการยงคดหรอตามอำาเภอใจ

แตกจำากดอยทการบงคบเอาแกเจาหนาทระดบลางเทานน เพราะในระบอบอนทไมใชประชาธปไตย

ศาลไมอาจใชอำานาจควบคมผปกครองสงสดหรอผรบมอบอำานาจจากผปกครองสงสดได ทงทในทาง

ปฏบตการใชอำานาจอนกอใหเกดความเดอดรอนเสยหายมกมาจากผปกครองสงสดจากการตรากฎหมาย

การเรยกเกบภาษ การเกณฑแรงงาน การลงโทษโดยไมเปนธรรม เพราะถาการใชอำานาจนนเกดจาก

เจาหนาทชนผนอย ผปกครองยอมลงโทษไดอยแลว

4 ในสมยโบราณไทยกมธรรมเนยมมอบอำานาจใหขนนางผใหญใชพระราชอำานาจสทธขาดได เชน ประกาศพระบรมราชโองการ เมอ พ.ศ. 2411 ในสมยรชกาลท 5 มวา “จงมพระบรมราชโองการมานพระบณฑร สรสงหนาท ใหสถาปนาเจาพระยา ศรสรยวงศ สมนตพงศพสทธ มหาบรษรตโนดม ทสมหกลาโหม ใหมอำานาจไดสทธขาดราชการทงปวง และใหสำาเรจ สรรพอาญาสทธถงประหารชวตคนทควรจะถงอกฤษโทษไดมมหนตเดชานภาพยงใหญไมมผใดเสมอ”

5 Lord Clyde and Denis J. Edwards, (2000), Judicial Review (Edinberg : W. Green), p.67. สทธหรออำานาจตาม กฎหมายธรรมชาต ในสมยกลางอำานาจใหมเปนรปธรรมมากขน เมอครสตจกรมความสำาคญจนถงขนาดเปนศนยกลาง การปกครองในยโรป เชน พระสนตะปาปา หรอผแทนมอำานาจสวมมงกฎในพธราชาภเษกของกษตรย และคำาสงของ พระสนตะปาปาอาจยกเลกเพกถอนเปลยนแปลงกฎหมายในรฐใดกได หากกษตรยหรอผใดขดขนแขงขอ พระสนตะปาปา สามารถสงลงโทษในทางศาสนาไดโดยการเรยกคนอำานาจ (mandatum) หรอควำาบาตร (excommunication) ดงทกระทำาตอพระเจาเฮนรท 8 แหงองกฤษในศตวรรษท 15 เพราะทรงหยารางและเสกสมรสใหมบอยครง ขดตอคำาสงทางศาสนา การคานอำานาจเชนนมผลดอยมากเพราะศาสนจกรเปนทนบถอศรทธาของมหาชนรวมทงผปกครอง จงเปนทางบรรเทาทกขของผเดอดรอนไดและทำาใหประชาชนพนจากพนธะทจะภกดตอผปกครองนนอกตอไปตามคตนยมทางศาสนา หลกน เรยกกนวาทฤษฎดาบสองเลม (two-sword theory) คอ ดาบในทางโลกเลมหนงทางธรรมเลมหนง แตกใชวาจะไดผล เสมอไปเพราะการแขงขอไมยอมอยใตอำานาจดาบของศาสนจกรกมอยเสมอจนเกดความขดแยงกนอยเนอง ๆ



ความคดเรองหลกนตธรรมจงเปนพฒนาการใหมอกทางหนงของกระแสการจำากดอำานาจรฐ

ในเวลาตอมา โดยรบอทธพลมาจากเรองกฎหมายธรรมชาตในสมยกรกและโรมน เรองอำานาจของศาสนจกร

ในสมยกลาง เรองเหตผลและความชอบธรรมในยคการฟนฟศลปวทยา6 และเรองการคมครองสทธ

เสรภาพของประชาชน ซงประชาชนคบแคนใจจากการกดขขมเหงของผปกครองมาแตอดต ดงท

มการลกฮอขนจดทำามหาบตรจำากดอำานาจพระเจาจอหนกษตรยองกฤษเมอ ค.ศ. 1215 พระเจา

เฮนรท 3 เมอ ค.ศ. 1297 และการตรากฎหมายในองกฤษอกหลายฉบบ เชน Petition of Rights

เมอ ค.ศ. 1627 The Bill of Rights เมอ ค.ศ. 1688 จดแตกหกสำาคญเกดขนในองกฤษเมอ ค.ศ. 1688

ถง 1689 เมอเกดความขดแยงอยางรนแรงระหวางกษตรยกบสภาสามญ และสภาสามญกบสภาขนนาง

ในเรองอำานาจของรฐและบทบาทของฝายตาง ๆ จนถงกบแตละฝายตงกองทพของตนเองมาตอสกน

เกดเปนสงครามกลางเมองครงใหญ และยตลงดวยขอตกลงวา นบแตนไปกษตรยจะทำาอะไรตามใจชอบ

โดยปราศจากขอบเขตไมไดอกแลว การใชอำานาจรฐจะตองอยภายใตการกำากบดแลตามสมควร

ในครงนนสภาถงกบประกาศหลกสำาคญอนตรงขามกบทเคยถอกนมาแตเดมวา “L’ Etat ce n’est pas

seule-ment Vous” “ขอเดชะ รฐมไดเปนแตของพระองคเพยงผเดยวเทานนหรอกพระเจาขา” หลงจากนน

นกคด นกเขยนตางๆ กเรมขยายความหลกการใหมเหลาน โดยผนวกเขาเปนเรองเดยวกบประชาธปไตย

แมแตคำาพพากษาในหลายคดกไดกลาวถงอำานาจอนมขอบเขตของรฐ เชน ในคด Entick v. Carrington7

ลอรด แคมเดน แหงองกฤษไดวนจฉยใน ค.ศ. 1765 วารฐมไดมความชอบธรรมจะทำาอะไรไดทกเรอง

ตามใจปรารถนา หากแตตองอยภายใตกฎเกณฑแหงความเปนธรรมดวย

1.2 แนวความคดเรองรฐทพงปรารถนา

ในเวลาใกลเคยงกนยงมพฒนาการทสำาคญอกกระแสหนงเคยงคกนมา คอ การพยายาม

แสวงหารปแบบและวธการปกครองทด เปนธรรม และพงปรารถนาทสดขนมาเสรมหรอทดแทนระบบ

การมอำานาจไรขอบเขต ความคดนมมาตงแตสมยโบราณ ดงทปรากฏในจน อนเดย กรก อยปต และโรมน

การทโสเครตส (Socratis) นกปราชญชาวกรกไมยอมหลบหนคำาตดสนของศาลเอเธนสแตกลบยอมตาย

ตามคำาพพากษา เพอทำาตามกฎหมายดงทกลาวกบเพลโตในวรรณกรรมเรอง Crito วาคนเราตองทำาตาม

กฎหมายเพราะมนสรางชวตเรา กฎหมาย ทำาใหพอแมไดแตงงานกนเราจงเปนบคคลทชอบดวยกฎหมาย

การทเพลโต (Plato) กลาวถงราชาปราชญ (philosopher king) วาตองเปนผนำาทดแตถาหาไมไดกตอง

ใชกฎหมายมาแทน การทอรสโตเตล (Aristotle) กลาวถงการปกครองโดยกฎหมายซงเปนธรรมกวา

6 อลลน (T.R.S.Allan) นกกฎหมายคนสำาคญขององกฤษอธบายวาหลกนตธรรมเปนหลกแหงเหตผล ความเหนพองและลทธ รฐธรรมนญนยม ด T.R.S.Allan, (1999). The Rule of Law As the Rule of Reason,Consent and Constitutionalism, 115 L.Q.R. 221.

7 19 St. Tr. 1029 (1765).



การปกครอง โดยมนษยแสดงใหเหนถงการหาหนทางสรางรปแบบการปกครองในฝนทงสน รวมความแลว

กคอตางใหความสำาคญแกคณธรรม คณงามความด และกฎเกณฑทชดเจนเปนธรรมโดยเหนวานาเชอถอ

และนาวางใจใหเปนใหญไดมากกวาอำาเภอใจของมนษย

เมอ ค.ศ. 1215 ประเทศองกฤษมการตรามหาบตร (Magna Carta) ขนนอกจากจะ

กลาวถงการจำากดอำานาจรฐแลว ยงมการรบเอาความคดเรองการปกครองทพงปรารถนามาบญญตไว

ดวย ในเวลาตอมานกปราชญชาวสวส คอ รสโซ (Jean Jaques Rousseau) ซงมชวตในศตวรรษท 18

กไดเสนอความคดวา “เราถกเถยงกนมาทกยคทกสมยถงรปแบบทดทสดของรฐบาล โดยไมไดพจารณา

วาแตละแบบนน จะดทสดในบางกรณ และเลวทสดในบางกรณ ... ดงนน เมอเราถามวาแลวรฐบาล

แบบใดคอรฐบาลทดทสด มนกคอคำาถามททงตอบไมไดและยากจะระบใหแนชด... ถามตอบดงนแลว

กไมตองไปหาความหมายมาถกกนมากกวานอก ทกอยางนอกนนลวนไมสำาคญ รฐบาลทไมตองขอ

ความชวยเหลอจากภายนอกไมตองอาศยพลเมองจากการแปลงสญชาต ไมมอาณานคม พลเมอง

เพมขยาย ยอมเปนรฐบาลทดทสด อยางไมพงสงสย รฐบาลทประชากรลดจำานวนและอบเฉาลงยอมเปน

รฐบาลเลว”8

เหนไดวา รสโซตองการสงสญญาณวาการปกครองทพงปรารถนาคอการปกครองท

มนษยพงพอใจ ไมคดหลบหนเคลอนยายทงถนฐานบานเรอนไปอยทอนนนเอง การทมนษยจะพงพอใจ

และยนยอมอยรวมกนกเพราะเชอวาสงคมนมชวตทด มความสงบสข ขอนเปนเหมอนสญญาซงรสโซ

เรยกวา “มเจตจำานงรวมกน” ดงทกลาววา “ตราบใดทคนหลายคนมารวมกนแลวถอตนวาเปนเสมอน

บคคลเดยวกน พวกเขากยอมมเจตจำานงรวมกนเพยงหนงเดยวซงจะดแลการดำารงอยและประโยชน

สขรวมกน เมอเปนเชนน ทกฟนเฟองของรฐกแขงแกรงและเรยบงาย หลกการแจมแจงชดเจน ไมม

ผลประโยชนทซบซอน ขดแยง ประโยชนสขสวนรวมปรากฏใหเหนชดเจนอยทวไปและแคมสตสมบรณ

กมองเหนได... รฐทปกครองในลกษณะนตองการกฎหมายนอยมาก”9 ลกษณะเชนนอาจปรบไดกบ

สงคมในพระพทธศาสนาทเรยกวา “ปฏรปเทส” หรอประเทศอนมความเหมาะสมนาอยอาศย10

การไดอยในประเทศเชนนยอมเปนมงคลอยางหนงตามหลกมงคล 38 ประการ11

8 วภาดา กตตโกวท, (2550), สญญาประชาคม หลกแหงสทธทางการเมองของ ฌอง ฌาคส รสโซ, (กรงเทพมหานคร : สำานกพมพทบหนงสอ), หนา 111 และ 143.

9 เรองเดยวกน, หนา 179-180.10 มงคลสตรกลาวถงมงคลขอท 4 วา “ปฏรปเทสวาโส จะ...เอตมมงคลมตตมง”11 ประกอบดวย มงคล คอเหตแหงความสข ความกาวหนาในการดำาเนนชวตซงพระพทธเจาไดทรงแสดงไวใหพทธศาสนกชนได

พงปฏบต นำามาจากบทมงคลสตรทพระพทธเจาตรสตอบปญหาเทวดาทถามวา คณธรรมอนใดททำาใหชวตประสบความเจรญหรอม “มงคลชวต” ซงม 38 ประการไดแก 1. การไมคบคนพาล 2. การคบบณฑต 3. การบชาบคคลทควรบชา 4. การอยในถนอนสมควร 5. เคยทำาบญมากอน 6. การตงตนชอบ 7. ความเปนพหสต 8. การรอบรในศลปะ 9. มวนยทด



2. แนวคดหลกนตธรรมทางตะวนตก

แนวความคดเรอง “หลกนตธรรม” (The Rule of Law) ตามแนวคดของเพลโต (Plato)

นกปราชญชาวกรก เหนวา อยากใหผปกครองรฐเปนกษตรยนกปรชญา (philosopher-king) เพราะ

เปนผมความรแทจรง แตวากษตรยนกปรชญาทดนนหาไดยาก จงเสนอกฎหมายเปนสงสงสดสำาหรบ

การปกครองรฐในลำาดบถดมา เนองจากเหนวา “กฎหมาย” จะวางหลกกลาง ๆ ไว และใชบงคบกบ

ทกคนอยางเทาเทยมกนเพอมใหเกดความลำาเอยง ตอมาอรสโตเตล (Aristotle) ปราชญชาวกรก

ลกศษยของเพลโตกไดมแนวคดทสอดคลองกนวา การใหรฐปกครองดวยมนษยนนเปนสงไมด เพราะ

มนษยยอมมอารมณสนองตอบ (passion) ตามแตจะเกดขน แตการปกครองโดยกฎหมายนนจะเปน

ไปโดยไมมอารมณอนมชอบ (free from passion) การปกครองโดยกฎหมายจงเปนสงทพงปรารถนา

มากกวาการปกครองโดยมนษยไมวาจะเปนผใดกตาม ในยคกลางการกำาหนดสทธเสรภาพเปนอำานาจ

ของผปกครองรฐ ประชาชนไมมสวนเกยวของ กษตรยจงเปนทมาของกฎหมาย (The King was the

source of law) กษตรยเปนผปกครองและอาจออกกฎหมายเชนใดกได ดงทพระเจาหลยสท 14

(ค.ศ. 1638-1715) เคยกลาววา “รฐนแหละคอขา” (L’ Etat c’est moi) ผปกครองรฐจงเปนองคอธปตย

(sovereign) ทอยนอกสงคมในการพฒนามาเปนระบอบประชาธปไตยอำานาจรฐไดกลายมาเปนของ

ประชาชนตามลำาดบ และในทสดไดกลายเปน “ประชารฐ” หรอรฐเปนของประชาชน เหนไดจาก

แมกนา คารตา (Magna Carta) หรอกฎบตรอนยงใหญ ค.ศ. 1215 เปนเอกสารทกษตรยองกฤษ

ยอมจำากดอำานาจของตนลงตามขอบเขตในกฎบตรนน การปกครองภายใตกฎหมายไดเรมขน

การยนยนความสงสดของกฎหมายในการปกครองของรฐมภาพชดขนเปนลำาดบ และเมอหลง Glorious

Revolution ค.ศ. 1688 กษตรยองกฤษกยนยอมอยภายใตกฎหมายของรฐสภาและกฎหมายทใชบงคบ

โดยศาล โดยการออกกฎหมาย Bill of Rights 1689 เขาสยคสมยของ “การปกครองโดยกฎหมาย”

(rule of law) ขององกฤษตามความเปนจรง ซง “การปกครอง โดยกฎหมาย” ไดนำาไปใชเรยกรอง

ในสงคมทตกอยภายใตอำานาจเผดจการเพอใหการปกครองเปนไปตามกฎหมาย มใชเปนไปตาม

ความพงพอใจโดยอสระของผปกครอง ตอมา เจมส ฮารรงตน (James Harrington) เสนอแนวคดใน

หนงสอ The Commonwealth of Oceana (ค.ศ. 1656) วารฐจะตองปกครองโดยกฎหมายททกคน

10. กลาววาจาอนเปนสภาษต 11. การบำารงบดามารดา 12. การสงเคราะหบตร 13. การสงเคราะหภรรยา 14. ทำางาน ไมใหคงคาง 15. การใหทาน 16. การประพฤตธรรม 17.การสงเคราะหญาต 18.ทำางานทไมมโทษ 19. ละเวนจากบาป 20. สำารวมจากการดมนำาเมา 21. ไมประมาทในธรรมทงหลาย 22. มความเคารพ 23. มความถอมตน 24. มความสนโดษ 25. มความกตญญ 26. การฟงธรรมตามกาล 27. มความอดทน 28. เปนผ ว างาย 29. การไดเหนสมณะ 30. การสนทนาธรรมตามกาล 31. การบำาเพญตบะ 32. การประพฤตพรหมจรรย 33. การเหนอรยสจ 34. การทำาใหแจง ซงพระนพพาน 35. มจตไมหวนไหวในโลกธรรม 36. มจตไมเศราโศก 37. มจตปราศจากกเลส และ 38. มจตเกษม ดเพมเตมใน http://www.dhammathai.org/treatment/poem/poem00.php เขาถงขอมล เมอ 20 พฤษภาคม 2556.



ในสงคมรวมกนทำาขน และไมมใครทถกปกครองโดยผอนเวนแตโดยกฎหมายเพอประโยชนอนรวมกน

เพอใหเปน “การปกครองโดยกฎหมายและมใชการปกครองโดยมนษย” ตอมาจอหน ลอค (John Locke)

ไดพฒนาเปนแนวคดทางทฤษฎของรฐอสระทปกครองโดยกฎหมายซงกฎหมายจะเกดจากความยนยอม

รวมกนของสมาชก ในสงคมเพอใชเปนมาตรฐานในการจำาแนกสงทถกและผดในการตดสนขอพพาท

และใชเปนหลกในการตาง ๆ เพอใหเกดประโยชนแกประชาชน12

ในสหรฐอเมรกาไดรบอทธพลจากองกฤษโดย โธมส เพน (Thomas Paine) กลาวในหนงสอ

Common Sense (ค.ศ. 1776) วา ในอเมรกานนม “กฎหมายเปนกษตรย” การประกาศอสรภาพ

ของสหรฐอเมรกาในป ค.ศ. 1776 ทำาใหมการจดทำารฐธรรมนญลายลกษณอกษรขนและเกดรปแบบ

ในทางลายลกษณอกษรทชดเจนทสดเปนครงแรกของรฐบาลภายใตกฎหมาย (government under

the law) แนวความคดเรอง การปกครองโดยกฎหมายแพรหลายไปอยางกวางขวางในสหรฐอเมรกา

ปรากฏในรฐธรรมนญของมลรฐแมสซาจเซทส ค.ศ. 1780 มาตรา 30 ซงรางโดยจอหน อดมส (John

Adams) ความวาตองมการแบงแยกอำานาจ (separation of powers) “เพอใหผลทสดจะมการ

ปกครองโดยกฎหมายและมใชการปกครองของมนษย” (a government of laws and not of men)

คำากลาวทวา “เปนการปกครองโดยกฎหมายและมใชการปกครองของมนษย” นมกลาวไวหลายแหง

ในประวตศาสตรอเมรกน เชน คำากลาวของจอหน มารแชล (John Marshall) ประธานศาลสงสด

สหรฐอเมรกาในคด Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (ค.ศ. 1803) เปนตน

ในเยอรมน โยฮนน ฟคเต (Johann Fichte) (ค.ศ. 1762-1814) ไดเสนอความคดวากฎหมาย

จะตองสอดคลองกบความยตธรรม และรฐตองปกครองตามบทกฎหมาย โดยมองคกรอสระทจะ

ตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายในการประทำาของรฐ อนถอไดวาเปนการเสนอแนวความคดเรอง

“นตรฐ” (Rechtsstaat) แตคำาวา “นตรฐ” อนเปนทนยมในเยอรมนมการใชครงแรก โดยคารล

ธโอดอร เวลคเกอร (Carl Theodor Welcker) ในหนงสอของเขาเมอป ค.ศ. 1813 และตอมาม

การใชโดยบารอน ฟอน อารตน (Baron von Aretin) ใน ค.ศ. 1824 และโดยโรเบอรต ฟอน โมล

(Robert von Mohl) ใน ค.ศ. 1829 ความหมายในระยะแรกมแนวโนมไปในทางเปนรฐทปกครอง

โดยกฎแหงเหตผล โดยรฐมขนเพอประโยชนของเอกชนทกคน อำานาจของรฐจะมขอบเขตจำากดลงเมอ

เกยวของกบสทธเสรภาพของเอกชน และจะตองมองคกรทเปนกลางกำากบดแลการทรฐตองปฏบต

ตามกฎหมาย จนในป ค.ศ. 1856 ฟรดรช จเลยส สตาฮล (Friedrich Julius Stahl) เหนวา “นตรฐ”

มความหมายมากกวาการปกครองโดยกฎหมาย แตตองเปนระบบการปกครองโดยกฎหมายทเนน

12 หนงสอทระลกในการปาฐกถาพเศษ 90 ป ศาสตราจารยสญญา ธรรมศกด/กระทรวงยตธรรม, (2540), (กรงเทพฯ : กระทรวงยตธรรม), หนา 23 - 29.



การคมครองสทธเสรภาพของเอกชนดวย ออตโต แบทร (Otto Bähr) (ในค.ศ. 1864) และออตโต ฟอน

เกยรเคอ (Otto von Gierke) (ในค.ศ. 1868) เหนวารฐมสภาพเสมอนเปนสหกรณขนาดใหญททำา

เพอประโยชนของสมาชกมใชสถาบนของชนชนปกครองของผปกครอง รฐทจะใชอำานาจกบผอย

ในอำานาจปกครององคกรตาง ๆ ของรฐจะตองปฏบตตามกฎหมายเชนเดยวกบองคกรในสหกรณ

ทตองทำาตามกฎระเบยบของสหกรณ และเหนวาในนตรฐจะตองใหศาลเปนผตรวจสอบความชอบดวย

กฎหมายของการกระทำาทางปกครองเพอพทกษสทธเสรภาพของเอกชน โดยศาลนตองเปนศาลยตธรรม

ทวไปตามปกต แตรดอลฟ ฟอน เกไนสท (Rudolf von Gneist) (ใน ค.ศ. 1869) กลบเหนวารฐเปน

องคการปกครองตนเอง (self-government) และเปนการปกครองทตองเปนไป ตามกฎหมายโดยม

ขอบอำานาจจำากดตามทกฎหมายกำาหนด และเหนวาควรมระบบศาลปกครองทเปนอสระคนละระบบกบ

ศาลยตธรรมโดยเหนวาศาลยตธรรมจะควบคมดลพนจของฝายปกครองไดไมดเพยงพอ สรปวา

โดยหลกนตรฐ การทฝายปกครองจะใชอำานาจแทรกแซงเสรภาพของเอกชนจะกระทำาโดยฝาฝน

กฎหมายไมได กลาวคอจะตองมฐานทางกฎหมายใหใชอำานาจทจะกระทำาเชนนนได

อลเบอรต เวนน ไดซ (Albert Venn Dicey) ชาวองกฤษเขยนหนงสอ The Law of the

Constitution ป ค.ศ. 1885 วาการปกครองโดยกฎหมายหรอกฎหมายเปนสงสงสดในรฐ (rule or

supremacy of law) เปนหลกรฐธรรมนญขององกฤษทไมเปนลายลกษณอกษร ไดซกลาววา rule

of law นน จะตองมหลก 3 ประการ คอ 1) บคคลจะตองไมถกลงโทษหรอทำาใหเสยหาย เวนแตจะม

การฝาฝนกฎหมายธรรมดาซงยอมรบบงคบใชโดยศาลธรรมดาหรออกนยหนงจะตองไมใหการปกครอง

มการใชดลพนจอยางกวางขวาง 2) บคคลทกคนจะตองอยในบงคบกฎหมายธรรมดาโดยเทาเทยมกน

และอยในเขตอำานาจของศาลธรรมดาและ 3) สทธเสรภาพจะตองเปนผลมาจากกฎหมายธรรมดา

ทศาลธรรมดายอมรบมาบงคบใช มใชมาจากรฐธรรมนญลายลกษณอกษร13

จากแนวคดหลกนตธรรมในระยะเรมตนของนกคดดงกลาวขางตน พอสรปแนวคดของ

หลกนตธรรม (The Rule of Law) หรอหลกการปกครองโดยกฎหมายของนกปรชญาในชวงตนนได

13 Lord Clyde and Denis J. Edwards, (2000), Judicial Review (Edinberg : W. Green), p.67. สทธหรออำานาจตามกฎหมายธรรมชาต ในสมยกลางอำานาจใหมเปนรปธรรมมากขน เมอครสตจกรมความสำาคญจนถงขนาดเปนศนยกลางการปกครองในยโรป เชน พระสนตะปาปา หรอผแทนมอำานาจสวมมงกฎในพธราชาภเษกของกษตรย และคำาสงของพระสนตะปาปาอาจยกเลกเพกถอนเปลยนแปลงกฎหมายในรฐใดกได หากกษตรยหรอผใดขดขนแขงขอ พระสนตะปาปาสามารถสงลงโทษในทางศาสนาไดโดยการเรยกคนอำานาจ (mandatum) หรอควำาบาตร (excommunication) ดงทกระทำาตอพระเจาเฮนรท 8 แหงองกฤษในศตวรรษท 15 เพราะทรงหยารางและเสกสมรสใหมบอยครง ขดตอคำาสงทางศาสนา การคานอำานาจเชนนมผลดอยมากเพราะศาสนจกรเปนทนบถอศรทธาของมหาชนรวมทงผปกครอง จงเปนทางบรรเทาทกขของผเดอดรอนไดและทำาใหประชาชนพนจากพนธะทจะภกดตอผปกครองนนอกตอไปตามคตนยมทางศาสนา หลกนเรยกกนวาทฤษฎดาบสองเลม (two-sword theory) คอ ดาบในทางโลกเลมหนงทางธรรมเลมหนง แตกใชวาจะไดผลเสมอไปเพราะการแขงขอไมยอมอยใตอำานาจดาบของศาสนจกรกมอยเสมอจนเกดความขดแยงกนอยเนอง ๆ



วา เปนหลกการทตองการจำากดการใชอำานาจของผปกครองรฐ ซงไมแนนอน มการเปลยนแปลงไป

ตามสภาวะของเวลา สถานท และบคคล จงจำาเปนตองมเครองมอทมกฎเกณฑแนนอนตายตวสำาหรบ

บงคบใชกบทกคนอยางเสมอภาค เทาเทยมกน ซงกฎเกณฑนนกคอ กฎหมาย

3. หลกนตธรรมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550

แนวคดทำานองเดยวกบหลกนตธรรมมเคาอยแลวในประเทศไทย ในนามของหลกธรรมแตท

ตรงกบความเขาใจในฝายตะวนตกเพงจะปรากฏเมอประมาณกงศตวรรษมาน โดยการเผยแพรของ

นกกฎหมายไทยทสำาเรจการศกษาจากประเทศองกฤษ อาท ศาสตราจารยวกรม เมาลานนท ไดแปล

บญญตเอเธนส ค.ศ. 1958 เผยแพรในวารสารดลพาห เมอ พ.ศ. 2498 เปนเหตใหมการตนตวในเรองน

และตางคดประดษฐคำาเพอใชเรยกหลกนในภาคภาษาไทย นอกจากนนไทยยงไดสงผแทนไปรวมประชม

นานาชาตทางกฎหมายหลายครง เชน World Peace Through Law, Law Asia หรอแมแตการประชม

ทสหประชาชาตจดขนมกมหวขอวาดวยการสรางหลกนตธรรมในโลก เปนเหตใหเราตองหนมาสนใจ

และใหความสำาคญแกหลกการนบนพนฐานของคำาศพท ความหมายและขอบเขตเดยวกบทเขาใจกนใน

สากลมากขน14 เมอมการยกรางรฐธรรมนญ ฉบบ พ.ศ. 2517 ไดมการบรรจคำาวา “หลกนตธรรม” ไว

ในคำาปรารภเปนครงแรกในประโยคทวา “จกธำารงไวซงหลกนตธรรมเพอใหราษฎรไดรบความยตธรรม

อยางทวถง”

3.1 แนวคดเดมเกยวกบหลกนตธรรมตามรฐธรรมนญ

สำาหรบการยกรางรฐธรรมนญฉบบชวคราว พ.ศ. 2549 ครงแรกมผเสนอใหบญญต

ความในมาตรา 18 วา “ผพพากษาและตลาการมอสระในการพจารณาพพากษาอรรถคดใน

พระปรมาภไธย พระมหากษตรยใหเปนไปตามกฎหมายและหลกนตธรรม”

อยางไรกตามมผเหนวา บทบญญตเชนนคอนขางแปลกใหมสำาหรบประเทศไทยและ

ไมนาจะเหมาะสมหากนำามาบญญตไวในรฐธรรมนญฉบบชวคราวซงใชแกปญหาในชวงเวลาอนจำากด

จงแกไขขอความสวนทายเปนวา “ใหเปนไปโดยเทยงธรรมตามกฎหมายและรฐธรรมนญน” และนำา

คำาวาหลกนตธรรมไปบญญตไวในคำาปรารภวา “โดยคำานงถงหลกนตธรรมตามประเพณการปกครอง

ของประเทศไทยในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข” นบไดวามแนวความคด

ทจะนำาหลกนตธรรมมาบญญตไวในรฐธรรมนญตงแตขณะนน

ตอมาเมอมการยกรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 เจตนารมณ

ในการรางไดยดถอแนวทางและแกไขจดออนของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

14 ธานนทร กรยวเชยร, (2552), หลกนตธรรม, การอบรมหลกสตรภาคจรยธรรมแกเนตบณฑตสมยท 61, หนา 1 และหนา 6.



2540 เพอใหประชาชนไดรบประโยชนจากรฐธรรมนญนมากขนใน 4 ประการคอ 1) คมครอง สงเสรม

ขยายสทธและเสรภาพของประชาชนอยางเตมท 2) ลดการผกขาดอำานาจรฐ และเพมอำานาจประชาชน

3) การเมองมความโปรงใส มคณธรรม และจรยธรรม และ 4) ทำาใหองคกรตรวจสอบมความเปนอสระ

เขมแขง และทำางานอยางมประสทธภาพ15 สาระสำาคญประการหนง คอ มการกำาหนดทมาของอำานาจ

อธปไตย และหลกการแบงแยกอำานาจ ทงน การใชอำานาจนนตองสอดคลองกบหลกนตธรรม และ

เพอใหเปนไปตามหลกนตธรรม (The Rule of Law) จงกำาหนดใหการปฏบตหนาทของรฐสภา

คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและหนวยงานของรฐ ตองอยบนพนฐานของบทบญญต

แหงรฐธรรมนญและบทบญญตแหงกฎหมายทมความเปนธรรม สามารถอธบายและใหเหตผลได

และจะใชอำานาจรฐโดยปราศจากบทบญญตแหงกฎหมายรองรบนนไมได16 จงมการบญญตคำาวา

“หลกนตธรรม” ขนไวเปนครงแรกในรฐธรรมนญฉบบน

3.2 แนวคดหลกนตธรรมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550

เจตนารมณของการบญญตถงหลกนตธรรมตามรฐธรรมนญ ฉบบ 2550

มาตรา 3 อำานาจอธปไตยเปนของปวงชนชาวไทย พระมหากษตรยผทรงเปนประมขทรงใช

อำานาจนนทางรฐสภา คณะรฐมนตร และศาล ตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญน

การปฏบตหนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และ

หนวยงานของรฐ ตองเปนไปตามหลกนตธรรม

เจตนารมณของรฐธรรมนญตองการกำาหนดทมาของอำานาจอธปไตยและหลกการแบงแยก

อำานาจ ทงน การใชอำานาจนนตองสอดคลองกบหลกนตธรรม เพอใหเปนไปตามหลกนตธรรม (The Rule

of Law) การปฏบตหนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและหนวยงาน

ของรฐ ตองอยบนพนฐานของบทบญญตแหงรฐธรรมนญนและบทบญญตแหงกฎหมายทมความเปนธรรม

สามารถอธบายและใหเหตผลได และจะใชอำานาจรฐโดยปราศจากบทบญญตแหงกฎหมายรองรบการใช

อำานาจนนไมได การยกรางรฐธรรมนญมาตรานมหมายเหตของเจตนารมณไว ปรากฏตามรายงานการ

ประชมสภารางรฐธรรมนญ ครงท 22/2550 วนจนทรท 11 มถนายน พทธศกราช 255017 ดงน

1) วรรคหนง คงเดมตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540

2) หลกการดงกลาวนมบญญตไวในพระราชบญญตธรรมนญการปกครองแผนดนสยาม

15 รวมบทสรปผบรหารการรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550, (2552), สำานกงานเลขาธการสภา ผแทนราษฎร, หนา 4.

16 เรองเดยวกน, หนา 21 -22.17 คณะกรรมาธการวสามญบนทกเจตนารมณ จดหมายเหต และตรวจรายงานการประชมสภารางรฐธรรมนญ.



ชวคราว พทธศกราช 2475 เปนครงแรก โดยเปลยนแปลงคำาวา “มาจาก” เปนคำาวา “เปนของ”

ปวงชนชาวไทย

3) หลกนตธรรม (The Rule of Law) มาจากหลกกฎหมายของกลมประเทศคอมมอนลอว

(Common Law) เปนหลกทจำากดการใชอำานาจของผปกครองไมใหเกนขอบเขตโดยปกครองภายใต

กฎหมาย

หลกนตรฐ (Rechtstaat/Legal State) มาจากหลกกฎหมายของกลมประเทศซวลลอว

(Civil Law) มความหมายกวางครอบคลมมากกวาหลกนตธรรม ซงหมายความรวมถงหลก ดงตอไปน

(1) หลกการแบงแยกอำานาจ ซงเปนหลกการสำาคญในการกำาหนดขอบเขตการใชอำานาจ

ของรฐ

(2) หลกการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนโดยบทบญญตของกฎหมาย

(3) หลกความชอบดวยกฎหมายขององคกรตลาการและองคกรฝายปกครองใน

การดำาเนนการอยางหนงอยางใด หรอมการกระทำาอยางหนงอยางใด

(4) หลกความชอบดวยกฎหมาย ในเนอหาของกฎหมายนนจะตองมความชอบในเนอหา

ทมหลกประกนความเปนธรรมแกประชาชน

(5) หลกความเปนอสระของผพพากษา

(6) หลกการไมมกฎหมาย ไมมความผด ซงเปนหลกในทางกฎหมายอาญา (Nullum

crimen nulla poena sine lege)

(7) หลกความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญ

คณะกรรมาธการยกรางรฐธรรมนญไดสรปหลกนตธรรมกบหลกนตรฐวามความ

คลายคลงกน 2 ประการ คอ ประการแรก ถาไมมกฎหมาย เจาหนาทของรฐหรอเจาหนาทฝายปกครอง

ไมมอำานาจกระทำาการใด ๆ ทงสน เพราะถาดำาเนนการไปแลวอาจกระทบสทธเสรภาพของประชาชนและ

ประการทสอง หลกทวาเมอกฎหมายกำาหนดขอบเขตไวเชนใด ฝายปกครองกใชกฎหมายไปตามขอบเขต

นน จะใชอำานาจเกนกวาทกฎหมายบญญตไวไมได

เหนไดวา การรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 คณะกรรมาธการ

ยกรางรฐธรรมนญไดนำาเอาคำาวา หลกนตธรรม มาบญญตลงไวในบทมาตราของรฐธรรมนญเปนครงแรก

ในมาตรา 3 วรรคสอง วา

“การปฏบตหนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและ

หนวยงานของรฐ ตองเปนไปตามรฐธรรมนญ”



3.3 หลกนตธรรม ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ทบญญตไว

ในหมวดอน

นอกจากนรฐธรรมนญ ฉบบ 2550 ยงบญญตถงหลกนตธรรมไวในหมวด 5 แนวนโยบาย

พนฐานแหงรฐ มาตรา 78 (6) ความวา

“รฐตองดำาเนนการตามแนวนโยบายดานการบรหารราชการแผนดนดงตอไปน

ฯลฯ

(6) ดำาเนนการใหหนวยงานทางกฎหมายทมหนาทใหความเหนเกยวกบการดำาเนนงาน

ของรฐตามกฎหมายและตรวจสอบการตรากฎหมายของรฐดำาเนนการอยางเปนอสระ เพอใหการบรหาร

ราชการแผนดนเปนไปตามหลกนตธรรม”

มาตรา 78 (6) อยในสวนท 3 วาดวยแนวนโยบายดานการบรหารราชการแผนดน

จงมงหมายถงหนวยงานของรฐทขนอยกบฝายทมหนาทบรหารราชการแผนดนคอคณะรฐมนตร

“หนวยงานทางกฎหมาย” ดงกลาว จงหมายถง หนวยงาน เชน สำานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา

คณะกรรมการปฏรปกฎหมาย และสำานกงานอยการสงสด สวนทกลาวถงหลกนตธรรมนนไมไดหมายถง

การปฏบตหนาทขององคกรเหลานเพราะอยในความหมายของมาตรา 3 วรรคสอง ทจะตองปฏบตอย

แลวแตหมายความวาการบรหารราชการแผนดนของคณะรฐมนตร ตองเปนไปตามหลกนตธรรมโดยม

หนวยงานดงกลาวเปนผสนบสนนการดำาเนนการ

ในการประชมสภารางรฐธรรมนญไดมการอภปรายกนมากวาสมควรจะรบรองหลกนไว

หรอไม มความหมายวาอยางไร ควรบญญตไวในทใด และควรจะเรยกอยางไรในตนรางครงแรกมผเสนอ

ใหใชคำาวา “หลกนตรฐ” โดยอางความเปนรฐ การเปนระบอบหรอระบบ และการทไทยเปนประเทศทใช

กฎหมายลายลกษณอกษร แตในทสดกเหนวา “หลกนตธรรม” เปนคำาทคนเคยมากกวาจงมมตใหใชคำาน

สวนความหมายนนไดมการบนทกเจตนารมณของบทบญญตดงกลาวไวดวยวาการทบญญตหลกนตธรรม

ไวในมาตรา 3 ซงวาดวยอำานาจอธปไตยเพราะตองการยดโยงหลกนตธรรมไวกบอำานาจอธปไตยทวาเปน

ของประชาชนชาวไทย และยดโยงกบหลกการแบงแยกอำานาจ และการแบงแยกหนาทเพอวา

“การปฏบตหนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและ

หนวยงานของรฐ ตองอยบนพนฐานของบทบญญตแหงรฐธรรมนญและบทบญญตแหงกฎหมายทม

ความเปนธรรม สามารถอธบายและใหเหตผลได และจะใชอำานาจโดยปราศจากบทบญญตแหงกฎหมาย

รองรบนนไมได”18 ครงเมอรางมาตรานเขาสการพจารณาของสภารางรฐธรรมนญ คณะกรรมาธการ

18 เจตนารมณรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550, หนา 2. ในตำาราคำาอธบายกฎหมายรฐธรรมนญของเบลเยยม ฉบบ ค.ศ.1831 ไดกลาวเชนเดยวกนวาการอธบายเรองหลกนตธรรมควรยดโยงกบหลกอำานาจอธปไตยและการแบงแยก



ยกรางรฐธรรมนญไดอภปรายวา “เรองหลกนตธรรมกบหลกนตรฐ... มความหมายทใกลเคยงกน...

แมวาจะพดไดวาตางกน กตางกนเลกนอย เพราะหลกทง 2 หลกใชคตตรงกนวา ในหลกท 1 ถาไมม

กฎหมายแลว เจาหนาทของรฐ คอ ฝายปกครองไมมอำานาจกระทำาการใด ๆ ทงสน ซงตางจากเอกชน

เอกชนนนถาจะดำาเนนการอยางใดอยางหนง ถาไมมกฎหมายหามไวกสามารถดำาเนนการไดเสมอ...

หลกท 2 กคอ แมมกฎหมายบญญตใหฝายปกครองหรอเจาหนาทของรฐดำาเนนการได กจะกำาหนดเงอนไข

ขอบเขตไววามขอบเขตมากนอยแคไหน อยางไรบาง... ฝายปกครองกใชกฎหมายไปตามขอบเขตนน”19

นอกจากการบญญตรบรองหลกนตธรรมอยางชดแจงในมาตรา 3 วรรคสอง และ

มาตรา 78 (6) แลว ยงมการรบรองหลกนตธรรมโดยปรยายอกดวยในมาตรา 74 มาตรา 78 (4) และ

มาตรา 84 (2) โดยถอวาหลกนตธรรมเปนสวนหนงของหลกธรรมาภบาล หลกการบรหารกจการ

บานเมองทด และหลกธรรมาภบาลของการบรหารกจการบานเมองทด นอกจากนนยงนำาเอาเนอหา

สาระของหลกนตธรรมไปบญญตไวในทตาง ๆ อกเปนอนมาก ซงเปนเครองมอชวยในการวนจฉย

หลกนตธรรม และยนยนสาระของหลกนตธรรม ตามความหมายทเปนสากล เชน ความเปนกฎหมายสงสด

ของรฐธรรมนญ (มาตรา 6) ประเพณการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปน

ประมข (มาตรา 7) สทธเสรภาพตาง ๆ (หมวด 3) ความเปนอสระของศาล (หมวด 10) การบรหาร

ราชการแผนดนใหเปนไปตามกฎหมาย (มาตรา 178) และการตรวจสอบการใชอำานาจรฐ เปนตน

4. การคมครองหลกนตธรรมโดยศาลรฐธรรมนญ

เมอไดมการนำาหลกนตธรรมมาบญญตไวในรฐธรรมนญแลว กไดมผหยบยกเอาบทบญญตของ

กฎหมายขนโตแยงวาขดตอหลกนตธรรม ตามรฐธรรมนญ มาตรา 3 วรรคสองซงศาลรฐธรรมนญเปน

องคกรทมอำานาจหนาทในการวนจฉยปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย กไดมการยกเอา

หลกนตธรรมขนมาพจารณาวนจฉย ดงจะพอยกตวอยางคำาวนจฉยทไดมการกลาวถงหลกนตธรรม ไวดงน

1) กรณชอ-สกล20 ตามพระราชบญญตชอบคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 ทบญญตวา “หญง

มสาม ใหใชชอสกลของสาม” ผรองอางวาขดตอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540

มาตรา 30 เนองจากเปนบทบญญตทเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอสตรและไมสอดคลองกบ

รฐธรรมนญทรบรองสทธของหญงใหเทาเทยมกบชาย

ศาลรฐธรรมนญพจารณาแลวเหนวา การใชชอสกลเปนมาตรการของรฐในการจำาแนกตวบคคล

เพอแสดงถงแหลงกำาเนดวามาจากวงศตระกลใด อนเปนการแสดงเผาพนธ เทอกเถาเหลากอของ

อำานาจ ด Andre´ Alen, Treatise on Belgian Constitutional Law, p.719 รายงานการประชมสภารางรฐธรรมนญ, ครงท 22/2550, วนจนทรท 11 มถนายน 2550, หนา 62 - 63.20 คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 12/2546 วนท 5 มถนายน 2546.



บคคล โดยการใชชอสกลถอวา เปนเรองสทธของบคคลทมอยอยางเทาเทยมกนทกคน ทงน รฐยงคง

มหนาทใหความคมครองบคคลตามกฎหมายเพอมใหการใชชอสกลของบคคลใดกอใหเกดความเสยหาย

หรอเสอมเสยแกบคคลอนได และถอเปนหนาทของบคคลทกคนทจะตองไมใหการใชสทธในการใชชอสกล

ไปกระทบกระเทอนตอสทธของบคคลอนเชนกน

ในถอยคำาของบทบญญตมาตรา 12 ทบญญตวา “หญงมสาม ใหใชชอสกลของสาม” นน

มความหมายในลกษณะเปนบทบงคบใหหญงมสามตองใชชอสกลของสามเทานน หรอเปนการใหสทธแก

หญงมสามสามารถใชชอสกลของสามได ศาลรฐธรรมนญพจารณาแลว เหนวา ถอยคำาทเปนสาระสำาคญ

ของมาตรา 12 คอ คำาวา “ใหใช” ซงมลกษณะเปนบทบงคบโดยชดแจงในลกษณะเปนบทบงคบ

เมอบทบญญตมาตรา 12 มลกษณะเปนบทบงคบใหหญงมสามตองใชชอสกลของสามเทานน อนเปน

การลดรอนสทธในการใชชอสกลของหญงมสาม ทำาใหชายและหญงมสทธไมเทาเทยมกนเกดความ

ไมเสมอภาคกนทางกฎหมายดวยเหตแหงความแตกตางในเรองเพศและสถานะของบคคล จงวนจฉยวา

พระราชบญญตชอบคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 12 มปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ เพราะขด

หรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา 30 เปนอนใชบงคบมไดตามรฐธรรมนญ มาตรา 6

คำาวนจฉยดงกลาว เปนการรบรองหลกความเสมอภาคตามหลกสากลทกำาหนดหลกการปกครองท

ใหบคคลไดรบการปฏบตในการบงคบใชกฎหมายอยางเทาเทยมกน และใหมความสอดคลองกบมาตรฐาน

และแนวทางปฏบตของสทธมนษยชนระหวางประเทศ และใหมมาตรการทสอดคลองกบหลกความเปน

กฎหมายสงสดของรฐธรรมนญ ความเสมอภาคกนตามกฎหมาย ความยตธรรมในการบงคบใชกฎหมาย

อยางไมมการเลอกปฏบต ซงถอเปนองคประกอบหนงของหลกนตธรรม

2) กรณแปงขาวหมก21 ผรองไดรบอนญาตใหทำาและขายขาวหมกตงแตป 2542 จนถงปจจบน

ซงการขอและตอใบอนญาตกำาหนดใหผรองตองทำาสญญาไวตอเจาพนกงานของกรมสรรพสามต วาจะ

ตองจำาหนายและคาขายแปงขาวหมกในสถานททตงสำานกงานของผรองทขอเทานน รวมทงจะตองซอ

แปงขาวหมกจากราน หรอททางการกำาหนดไวเทานน และจะตองลงบญชรบจายแปงขาวหมกทกครง

ทมการซอมาขายไป ทำาใหผรองไมสามารถทำาธรกจคาแปงขาวหมกไดโดยเสรทวประเทศ เพราะตด

ระเบยบของกรมสรรพสามตวาดวยการทำาและขายแปงขาวหมก พ.ศ. 2524 ผรองเหนวา รฐธรรมนญ

บญญตเรองการคมครองสทธเสรภาพประชาชนในการประกอบอาชพ และอนรกษฟนฟภมปญญา

ทองถนซงการประกอบธรกจผลตและขายแปงขาวหมากถอเปนการขายภมปญญาทองถน สมควร

ไดรบการคมครองตามรฐธรรมนญดวยจงยนฟองคดตอศาลปกครองแตศาลปกครองกลางมคำาพพากษา

ใหยกฟองผรองจงยนอทธรณตอศาลปกครองสงสด ซงศาลปกครองสงสดเหนวา เปนคำารองทเกยวของ

21 คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 25/2547 วนท 15 มกราคม 2547.



กบรฐธรรมนญจงสงเรองมายงศาลรฐธรรมนญใหวนจฉย

คดดงกลาวศาลรฐธรรมนญเหนวา รฐธรรมนญ มาตรา 50 บญญตใหบคคลมเสรภาพใน

การประกอบกจการ ประกอบอาชพ และแขงขนโดยเสรอยางเปนธรรม การจำากดเสรภาพในการกระทำา

เหลานจะกระทำาไมได ซงคำาวา “เชอสรา” นน เมอดนยามของความหมายในมาตรา 4 ของ

พระราชบญญตสรา ระบใหหมายความวาแปงเชอสรา แปงหมก หรอเชอใดๆ ซงเมอหมกกบวตถ

ของเหลวอนแลว สามารถทำาใหเกดแอลกอฮอลทใชทำาสราไดกตามแตตลาการศาลรฐธรรมนญ เหนวา

แปงขาวหมกมลกษณะทไมใชเชอสราในตวเองสามารถนำาไปใชประโยชนไดหลายอยาง เชน อาหาร ยา

ดงนน การทมาตรา 24 บญญตวา การทำาหรอขายเชอสรามความหมายรวมถงแปงขาวหมกดวยจงเปน

การขดตอเสรภาพในการประกอบอาชพ และการประกอบกจการโดยเสรและเปนธรรมตามรฐธรรมนญ

มาตรา 50 รวมทงยงเปนการขดรฐธรรมนญทบญญตใหบคคลซงรวมตวกนเปนชมชนทองถนดงเดม

ยอมมสทธอนรกษภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรมอนดของทองถนและของชาตตามมาตรา 46 อกดวย

คำาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญดงกลาว ไดรบรองเสรภาพในการประกอบอาชพเปนการรบรอง

หลกนตธรรมในสวนของการใชอำานาจตามกฎหมายตองไมเกนสดสวนความจำาเปน กฎหมายจะตองให

โอกาสผอยในบงคบทจะปฏบตไดซงเปนไปตามหลกสากล ประชาชนยอมมสทธในการประกอบอาชพ

ซงเปนสทธขนพนฐานทจะตองไดรบการคมครองจากรฐ มสทธทจะรวมตวกนในการตดสนใจดำาเนน

กจกรรมในการรวมตวกนเปนชมชนทองถนดงเดม หรออนรกษวฒนธรรมประเพณทดงามของทองถน

เอาไว ตลอดจนในการบงคบใชกฎหมายของรฐนน ตองคำานงถงหลกความเปนธรรมเปนสำาคญดวย

3) กรณพระราชบญญตธรรมนญศาลทหาร22 ผรองคดนยนหนงสอรองเรยนตอผตรวจการแผนดน

ของรฐสภาวา เจตนารมณของรฐธรรมนญ มาตรา 236 ตองการใหผพพากษาหรอตลาการผทนง

พจารณาคดเปนผทำาคำาวนจฉยเทานน เนองจากไดเหนหรอรบทราบขอเทจจรงและพยานหลกฐานตาง ๆ

ดวยตนเองโดยตรง การทพระราชบญญตธรรมนญศาลทหาร พ.ศ. 2498 มาตรา 19 วรรคสาม ทบญญต

ใหศาลจงหวดทหารมแตอำานาจพจารณา ไมมอำานาจพพากษา ศาลจงหวดทหารนนตองสงสำานวนไป

ใหศาลมณฑลทหารหรอศาลทหารกรงเทพเปนผพพากษาคด จงเปนบทบญญตทใหอำานาจผพพากษา

หรอตลาการทมไดเปนผนงพจารณาคดเปนผทำาคำาพพากษาได เปนการขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ

มาตรา 236 ผตรวจการแผนดนของรฐสภาพจารณาเหนวาประเดนดงกลาวนาจะมปญหาเกยวกบความ

ชอบดวยรฐธรรมนญ จงเสนอเรองตอศาลรฐธรรมนญเพอพจารณาวนจฉย

ศาลรฐธรรมนญพจารณาแลวเหนวา รฐธรรมนญ มาตรา 236 ไดบญญตเปนหลกการประกน

สทธของคความในการดำาเนนกระบวนพจารณาของศาล โดยการนงพจารณาตองมผพพากษาหรอ

22 คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 24/2546 วนท 26 มถนายน 2546.



ตลาการครบองคคณะ และผทำาคำาพพากษาหรอคำาวนจฉยคดตองเปนผทนงพจารณาคดนนผทมไดนง

พจารณาคดเปนองคคณะไมอาจทำาคำาพพากษาหรอคำาวนจฉยได เวนแตมเหตสดวสยหรอมเหตจำาเปนอน

อนมอาจกาวลวงได ทงน ตามทกฎหมายบญญต ในขอยกเวนน หมายความวา ผทมไดนงพจารณาคดใด

จะทำาคำาพพากษาหรอคำาวนจฉยคดนนมได นอกจากจะมเหตสดวสยหรอมเหตจำาเปนอนอนมอาจ

กาวลวงไดตามทกฎหมายไดบญญตไวแลวยงจะตองเปนผพพากษาหรอตลาการในศาลทมอำานาจพจารณา

คดนนดวย

ศาลจงหวดทหาร ศาลมณฑลทหาร ศาลทหารกรงเทพ และศาลทหารประจำาหนวยทหาร

ตางกเปนศาลชนตนดวยกน แตเมอศาลจงหวดทหารไดดำาเนนกระบวนการพจารณาคดอาญาใดตาม

อำานาจทระบไวโดยกฎหมายแลว หากจะพพากษาคดลงโทษเกนกวาทกฎหมายกำาหนดไวกลบไมม

อำานาจพพากษาตองทำาความเหนสงสำานวนไปใหศาลชนตนประเภทเดยวกน ไดแก ศาลมณฑลทหารหรอ

ศาลทหารกรงเทพแลวแตกรณ เปนศาลททำาคำาพพากษาตามมาตรา 19 วรรคสาม ซงศาลมณฑล

ทหารหรอศาลทหารกรงเทพดงกลาวกมไดดำาเนนการออกนงพจารณาคดมาแตเรมแรกแตประการใด

ประกอบกบมไดมบทบญญตแหงกฎหมายใดบญญตถงเหตสดวสยหรอมเหตจำาเปนอนอนมอาจ

กาวลวงได ยกเวนไวแตประการใด ดงนน มาตรา 19 วรรคสาม น จงขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ

มาตรา 236 บทเฉพาะกาลของรฐธรรมนญ มาตรา 335 (5) ไดบญญตวา มใหนำาบทบญญตมาตรา 236

มาใชบงคบกบการพจารณาคดของศาลยตธรรมในระยะเวลาไมเกนหาปนบแตวนประกาศใชรฐธรรมนญ

โดยไมระบใหใชกบศาลอนดวย ดงนน ศาลทหารจงไมอาจอางบทเฉพาะกาลของรฐธรรมนญดงกลาวได

การพจารณาของศาลทหารจงตองใชบงคบตามรฐธรรมนญ มาตรา 236 นบแตวนประกาศใชรฐธรรมนญ

เปนตนไป

คำาวนจฉยดงกลาวอาจเทยบเคยงกบหลกนตธรรมในสวนทตองยอมรบหลกความสงสดของ

กฎหมาย ทกคนจะตองอยภายใตกฎหมาย บคคลผใชกฎหมายจะบงคบใชกฎหมายนอกเหนอจากทได

มการบญญตไวมได

4) กรณประกาศของคณะปฏวตหามขายขาวตมในเวลากลางคน23 ผรองถกเจาหนาทตำารวจแจง

ขอกลาวหาวาขายอาหารและเครองดมในเวลาหามขายโดยไมไดรบอนญาต อนเปนการกระทำาความผด

ตามประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 45 ลงวนท 17 มกราคม 2515 ขอ 3 ซงแกไขเพมเตมโดยประกาศ

ของคณะปฏวต ฉบบท 252 ลงวนท 16 พฤศจกายน 2515 ขอ 1 นน ประกาศของคณะปฏวตฉบบ

ดงกลาวใชมานานกวา 30 ป โดยมเจตนารมณเพอปองกนมใหมจฉาชพใชเปนแหลงนดพบและมวสม

เพอประกอบอาชญากรรมโดยมงจำากดเวลาเฉพาะบางสถานท แตรานอาหารของผรองไดขอใบอนญาต

23 คำาวนจฉยท 12/2555 วนท 28 มนาคม 2555.



ประกอบกจการตามพระราชบญญตทะเบยนพาณชย พ.ศ. 2499 มใชสถานทอนมลกษณะเชนนน

ทงไมไดเปนแหลงมวสมของอาชญากรและไมไดกระทำาการทขดตอศลธรรมอนดของประชาชน หรอทำาให

ประเทศชาตเสยหาย ประกอบกบปจจบนมรานขายอาหารและเครองดมทเปดบรการตลอด 24 ชวโมง

เปนจำานวนมาก เพราะประชาชนมการเดนทางทงเวลากลางวนและเวลากลางคนซงเปลยนแปลงไปจาก

อดต ประกาศของคณะปฏวตฉบบดงกลาวจงไมอาจนำามาใชบงคบในยคสมยปจจบนได นอกจากนน

การหามมใหผใดรบประทานอาหารหรอเครองดมในสถานทขายอาหารหรอเครองดมตามประกาศของ

คณะปฏวตฉบบดงกลาว กเหนไดชดวาเปนการขดตอการใชชวตประจำาวนของประชาชน จงเหนวา

ประกาศของคณะปฏวต ฉบบดงกลาวขดหรอแยงตอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540

มาตรา 26 มาตรา 27 มาตรา 28 มาตรา 29 มาตรา 30 มาตรา 36 และมาตรา 50

ศาลวนจฉยวา การจำากดเสรภาพในการขายอาหารหรอเครองดมในชวงเวลา 01.00 นาฬกา

ถง 05.00 นาฬกา ของแตละวนนน นอกจากจะเปนการจำากดโอกาสในการประกอบอาชพคาขาย

โดยสจรตของประชาชนจำานวนมากโดยไมจำาเปนแลว ยงเปนการสรางภาระใหแกประชาชนผประกอบ

อาชพสจรตอน ๆ ทมความจำาเปนจะตองบรโภคอาหารและเครองดม ในชวงเวลาดงกลาวของแตละวน

โดยไมมเหตผลและความจำาเปนสนบสนนอกดวย ถงแมจะมการผอนปรนใหขอรบใบอนญาตจาก

ผบญชาการตำารวจแหงชาต หรอผวาราชการจงหวดได กยงคงสรางเงอนไขและภาระแกการใชเสรภาพ

ดงกลาวโดยไมจำาเปนอยนนเอง เพราะการทจะบงคบใหประชาชนทประกอบอาชพคาขายอาหารหรอ

เครองดมทวทกพนทของประเทศจะตองไปขอใบอนญาตจากเจาหนาทระดบสงของรฐนน เปนสงทยาก

ตอการปฏบต ทงยงเปนทางใหประชาชนผประกอบสมมาชพเหลานนตองตกอยใตอำานาจครอบงำาของ

เจาหนาทโดยปราศจากเหตผลอนสมควรอกดวย การจำากดเสรภาพดงกลาวเหนไดชดวา มไดกอใหเกด

ประโยชนตอความมนคงของรฐหรอเศรษฐกจของประเทศ การคมครองประชาชนในดานสาธารณปโภค

การรกษาความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอประโยชนอน ๆ ตามทระบไวใน

รฐธรรมนญ มาตรา 43 วรรคสอง แตอยางใด ประกอบกบความจำาเปนในการรกษาความสงบเรยบรอย

ของบานเมองไดเปลยนแปลงไปจากเดมและไมเหมาะสมกบวถชวตของประชาชนในปจจบน จงเปน

การจำากดเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไวเกนกวาความจำาเปนและกระทบกระเทอน

ตอสาระสำาคญแหงเสรภาพนน อนเปนการตองหามตามรฐธรรมนญ มาตรา 29 วรรคหนง

คำาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญดงกลาว ไดรบรองเสรภาพในการประกอบอาชพเปนการรบรอง

หลกนตธรรมในสวนของการใชอำานาจตามกฎหมายตองไมเกนสดสวนความจำาเปน กฎหมายจะตองให

โอกาสผอยในบงคบทจะปฏบตไดซงเปนไปตามหลกสากล อกทงสทธในการประกอบอาชพเปนสทธใน

ขนพนฐานทจะตองไดรบการคมครองจากรฐ ตลอดจนการบงคบใชกฎหมายตองคำานงถงหลกความเปน

ธรรมเปนสำาคญดวย



5) กรณพระราชบญญตขายตรงและตลาดแบบตรง24 ศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยวา พระราชบญญต

ขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มาตรา 54 เปนขอสนนษฐานตามกฎหมายทมผลการสนนษฐาน

ความผดของจำาเลย โดยโจทกไมจำาตองพสจนใหเหนถงการกระทำาหรอเจตนาอยางใดอยางหนง

ของจำาเลยกอน เปนการนำาการกระทำาความผดของบคคลอนมาเปนเงอนไขของการสนนษฐานใหจำาเลย

มความผดและตองรบโทษทางอาญา เนองจากการสนนษฐานวา ถาผกระทำาความผดเปนนตบคคล

กใหกรรมการผจดการ ผจดการ หรอบคคลทรบผดชอบในการดำาเนนงานของนตบคคลนนตองรวม

รบผดกบนตบคคลผกระทำาความผดดวย เวนแตจะพสจนไดวาตนไมไดมสวนรเหนเปนใจในการกระทำา

ความผดของนตบคคลดงกลาว โดยโจทกไมตองพสจนถงการกระทำาหรอเจตนาของกรรมการผจดการ

ผจดการ หรอบคคลใดทรบผดชอบในการดำาเนนงานของนตบคคลนนวามสวนรวมเกยวของกบ

การกระทำาความผดของนตบคคลอยางไร คงพสจนแตเพยงวานตบคคลกระทำาความผดตาม

พระราชบญญตนและจำาเลยเปนกรรมการผจดการ ผจดการ หรอบคคลทรบผดชอบในการดำาเนนงาน

ของนตบคคลเทานน กรณจงเปนการสนนษฐานไวตงแตแรกแลววา กรรมการผจดการ ผจดการ

หรอบคคลทรบผดชอบในการดำาเนนงานของนตบคคลนนไดกระทำาความผดดวย อนมผลเปนการผลก

ภาระการพสจนความบรสทธไปยงกรรมการผจดการ ผจดการ และบคคลทรบผดชอบในการดำาเนนงาน

ของนตบคคลนนทงหมดทกคน บทบญญตมาตราดงกลาวจงเปนการสนนษฐานความผดของผตองหา

และจำาเลย ในคดอาญาโดยอาศยสถานะของบคคลเปนเงอนไข มใชการสนนษฐานขอเทจจรงทเปน

องคประกอบความผดเพยงบางขอหลงจากทโจทกไดพสจนใหเหนถงการกระทำาอยางหนงอยางใด

ทเกยวของกบความผดทจำาเลยถกกลาวหา และยงขดกบหลกนตธรรมขอทวาโจทกในคดอาญาตองมภาระ

การพสจนถงการกระทำาความผดของจำาเลย ใหครบองคประกอบความผด

นอกจากนบทบญญตมาตราดงกลาวยงเปนการนำาบคคลเขาสกระบวนการดำาเนนคดอาญา

ใหตองตกเปนผตองหาและจำาเลย ซงทำาใหบคคลดงกลาวอาจถกจำากดสทธและเสรภาพ เชน การถก

จบกม หรอถกคมขง โดยไมมพยานหลกฐานตามสมควรในเบองตนวาบคคลนนไดกระทำาการ หรอ

มเจตนาประการใดอนเกยวกบความผดตามทถกกลาวหา บทบญญตมาตราดงกลาวในสวนทสนนษฐาน

ความผดอาญาของผตองหาและจำาเลยโดยไมปรากฏวาผตองหา หรอจำาเลยไดกระทำาการ หรอมเจตนา

ประการใดเกยวกบความผดนน จงขดตอหลกนตธรรมและขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา 39 วรรคสอง

คำาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญดงกลาว ไดรบรองหลกการบงคบใชกฎหมายดวยความเปนธรรม

กลาวคอ ในคดอาญา ตองสนนษฐานไวกอนวาผตองหาหรอจำาเลยไมมความผด เปนบทบญญตทมง

คมครองสทธของผตองหาหรอจำาเลยในคดอาญาโดยใหสนนษฐานไวกอนวาผตองหาหรอจำาเลยไมม

24 คำาวนจฉยท 12/2555 วนท 28 มนาคม 2555.



ความผดจนกวาจะมคำาพพากษาถงทสดวา เปนผกระทำาความผดอนถอเปนหลกการพนฐานของระบบ

งานยตธรรมทางอาญาสากล และเปนหลกการทสำาคญประการหนงของหลกนตธรรม

6) กรณการขอสบพยานในศาลตางประเทศ25 โดยอาศยอำานาจตามพระราชบญญต

ความรวมมอระหวางประเทศในเรองทางอาญา พ.ศ. 2535 มาตรา 41

ศาลรฐธรรมนญมคำาวนจฉยวา พระราชบญญตความรวมมอระหวางประเทศ ในเรองทางอาญา

พ.ศ. 2535 มาตรา 41 ซงบญญตใหบรรดาพยานหลกฐานและเอกสารทไดมาตามพระราชบญญตน

ใหถอวาเปนพยานหลกฐานและเอกสารทรบฟงไดตามกฎหมาย นน เปนบทบญญตทมไดกำาหนด

รายละเอยด ขนตอน และกระบวนการเพอใหไดมาซงพยานหลกฐาน แตเปนบทบญญตทบงคบใหจำาเลย

ตองถกผกมดตามพยานหลกฐานและเอกสารทไดมาจากการสบพยานของโจทกในศาลตางประเทศ

ทจำาเลยไมมโอกาสตรวจหรอรบทราบพยานหลกฐาน หรอตอสคดไดอยางเพยงพอแมวาการรบฟง

พยานหลกฐานของศาล ตองเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 227 และ

มาตรา 227/1 ทบญญตใหศาลใชดลพนจวนจฉยชงนำาหนกพยานหลกฐานทจำาเลยไมมโอกาสถามคาน

ดวยความระมดระวง และไมควรเชอพยานหลกฐานดงกลาวโดยลำาพงเพอลงโทษจำาเลยกตาม แต

หลกเกณฑดงกลาวกมไดเปนขอหามเดดขาด โดยยงเปดโอกาสใหศาลนำาพยานหลกฐานเชนนไปใช

ประกอบกบพยานหลกฐานอนได จงไมเปนธรรมแกจำาเลยซงรฐธรรมนญ มาตรา 40 (2) (3) (4) และ (7)

ไดรบรองและคมครองสทธในกระบวนการยตธรรมไว ไมวาจะเปนสทธทจะไดรบการพจารณาโดย

เปดเผย การไดรบทราบขอเทจจรงและตรวจเอกสาร อยางเพยงพอ การเสนอขอเทจจรง ขอโตแยง

และพยานหลกฐานของตน การมสทธทจะใหคดของตนไดรบการพจารณาคดทถกตอง รวดเรว และ

เปนธรรม การไดรบการปฏบตทเหมาะสมในการดำาเนนการตามกระบวนการยตธรรม การมโอกาสในการ

ตอสคดอยางเพยงพอ และการไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความ อกทงยงไมสอดคลองกบ

กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant on Civil

and Political Rights – ICCPR) ขอ 14.3 อนเกยวกบสทธทจะไดรบการพจารณาตอหนา สทธทจะตอส

คดดวยตนเองหรอโดยผานผชวยเหลอทางกฎหมาย สทธทจะซกถามพยานซงเปนปรปกษและสทธขอให

เรยกพยานฝายตนมาซกถามภายใตเงอนไขเดยวกบพยานซงเปนปรปกษตอตน พระราชบญญต

ความรวมมอระหวางประเทศในเรองทางอาญา พ.ศ. 2535 มาตรา 41 จงเปนบทบญญตแหงกฎหมายท

จำากดสทธและเสรภาพของบคคล และกระทบกระเทอนสาระสำาคญแหงสทธในกระบวนการยตธรรม

ตามรฐธรรมนญ มาตรา 29 และมาตรา 40 (2) (3) (4) และ (7) ทงไมสอดคลองกบหลกนตธรรมตาม

รฐธรรมนญ มาตรา 3 วรรคสอง พระราชบญญตความรวมมอระหวางประเทศในเรองทางอาญา

25 คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 4/2556 วนท 13 มนาคม 2556.



พ.ศ. 2535 มาตรา 41 จงขดหรอแยง ตอรฐธรรมนญ มาตรา 3 วรรคสอง มาตรา 29 และมาตรา 40

(2) (3) (4) และ (7)

คำาวนจฉยดงกลาว ไดรบรองและคมครองสทธของบคคลในกระบวนการยตธรรม ไมวาจะเปน

การคมครองสทธทจะไดรบการพจารณาโดยเปดเผย การไดรบทราบขอเทจจรงและตรวจเอกสารอยาง

เพยงพอ การมสทธทจะใหคดของตนไดรบการพจารณาคดทถกตอง รวดเรว และเปนธรรม การไดรบ

การปฏบตทเหมาะสมในการดำาเนนการตามกระบวนการยตธรรม และการไดรบความชวยเหลอในทางคด

ซงเปนไปตามหลกนตธรรมทวา รฐตองยอมตน อยภายใตกฎหมาย และจะแทรกแซงสทธและเสรภาพ

ของประชาชนโดยไมมกฎหมายใหอำานาจไมได

7) กรณนตบคคลกระทำาความผดกรรมการหรอผจดการทกคนของนตบคคลนนเปนผรวม

รบผดกบนตบคคล26 ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 74 เปนการสนนษฐานความผดของ

ผตองหาและจำาเลยในคดอาญา โดยอาศยสถานะของบคคลเปนเงอนไข หรอไม

ศาลรฐธรรมนญมคำาวนจฉยวา มาตรา 74 บญญตวา “ในกรณทนตบคคลกระทำาความผด

ตามพระราชบญญตน ใหถอวากรรมการหรอผจดการทกคนของนตบคคลนนเปนผรวมกระทำาผด

กบนตบคคลนน เวนแตจะพสจนไดวาการกระทำาของนตบคคลนนไดกระทำาโดยตนมไดรเหน หรอ

ยนยอมดวย” บทบญญตดงกลาวมวตถประสงคใหดำาเนนคดแกกรรมการหรอผจดการทกคนของนตบคคล

โดยใหถอวาเปนผรวมกระทำาผดกบนตบคคลดวย จงเปนขอสนนษฐานตามกฎหมายทมผลเปน

การสนนษฐานความผดของจำาเลย โดยโจทกไมจำาตองพสจนใหเหนถงการกระทำาหรอเจตนาอยางใด

อยางหนงของจำาเลยกอน เปนการนำาการกระทำาความผดของบคคลอนมาเปนเงอนไขของการสนนษฐาน

ใหจำาเลยมความผดและตองรบโทษทางอาญา เนองจากการสนนษฐานวา ถาผกระทำาความผดเปน

นตบคคล กใหกรรมการหรอผจดการทกคนของนตบคคลนนตองรวมรบผดกบนตบคคลผกระทำาความ

ผดดวย เวนแตจะพสจนไดวาตนไมไดมสวนรเหนเปนใจในการกระทำาความผดของนตบคคลดงกลาว

โดยโจทกไมตองพสจนถงการกระทำาหรอเจตนาของกรรมการหรอผจดการทกคนของนตบคคลนนวา

มสวนรวมเกยวของกบการกระทำาความผดของนตบคคลอยางไร คงพสจนแตเพยงวานตบคคลกระทำา

ความผดตามพระราชบญญตนและจำาเลยเปนกรรมการหรอผจดการของนตบคคลนนเทานน กรณจง

เปนการสนนษฐานไวแตแรกแลววา กรรมการหรอผจดการทกคนของนตบคคลนนไดกระทำาความผด

รวมกบนตบคคลดวย อนมผลเปนการผลกภาระการพสจนความบรสทธไปยงกรรมการหรอผจดการทก

คนของนตบคคลนน บทบญญตมาตราดงกลาว จงเปนการสนนษฐานความผดของผตองหาหรอจำาเลย

ในคดอาญาโดยอาศยสถานะของบคคลเปนเงอนไข มใชการสนนษฐานขอเทจจรงทเปนองคประกอบ

26 คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 5/2556 วนท 16 พฤษภาคม 2556.



ความผดเพยงบางขอหลงจากทโจทกไดพสจนใหเหนถงการกระทำาอยางใดอยางหนงทเกยวของกบ

ความผดทจำาเลยถกกลาวหาและยงขดกบหลกนตธรรมขอทวาโจทกในคดอาญาตองมภาระการพสจน

ถงการกระทำาความผดของจำาเลยใหครบองคประกอบของความผด นอกจากนบทบญญตมาตราดงกลาว

ยงเปนการนำาบคคลเขาสกระบวนการดำาเนนคดอาญาใหตองตกเปนผตองหาหรอจำาเลย ซงทำาใหบคคล

ดงกลาวอาจถกจำากดสทธและเสรภาพ เชน การถกจบกม หรอถกคมขง โดยไมมพยานหลกฐานตาม

สมควรในเบองตนวาบคคลนนไดกระทำาการหรอมเจตนาประการใด อนเกยวกบความผดตามทถกกลาว

หา บทบญญตมาตราดงกลาวในสวนทสนนษฐานความผดอาญาของผตองหาหรอจำาเลยโดยไมปรากฏวา

ผตองหาหรอจำาเลยไดกระทำาการหรอมเจตนาประการใดอนเกยวกบความผดนน จงขดตอหลกนตธรรม

และขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา 39 วรรคสอง

คำาวนจฉยดงกลาว ไดรบรองและคมครองสทธของผตองหาหรอจำาเลยในคดอาญาเปน

การรบรองหลกการสนนษฐานความผดของจำาเลยทโจทกไมจำาตองพสจนใหเหนถงการกระทำาหรอเจตนา

อยางใดอยางหนงของจำาเลยกอน อนเปนการนำาการกระทำาความผดของบคคลอนมาเปนเงอนไขของ

การสนนษฐานใหจำาเลยมความผดและตองรบโทษทางอาญา และมผลเปนการผลกภาระการพสจน

ความบรสทธไปยงกรรมการหรอผจดการทกคนของนตบคคลนน จงเปนการสนนษฐานความผดของ

ผตองหาหรอจำาเลยในคดอาญาโดยอาศยสถานะของบคคลเปนเงอนไข ซงขดตอหลกนตธรรม

นอกจากนยงมคดทแมวาศาลจะไดวนจฉยวา ไมขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ แตกไดใหขอสงเกต

เพอใหองคกรหรอหนวยงานทเกยวของนำาไปปรบใชใหเปนไปตามหลกนตธรรม ยกตวอยางเชน

8) กรณเดนสายพาดเสาไฟฟา27 ซงผฟองคดไดรบความเดอดรอนเสยหายจากการกำาหนด

เขตเดนสายสงไฟฟา ตามประกาศการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย (กฟผ.) ทำาใหการจดการและ

การใชประโยชนในทดนของผฟองคดตองเปลยนแปลงไป มความเสยงตอความปลอดภย ในชวตและ

ทรพยสน จากการทเสาและสายสงไฟฟาเปนสงปลกสรางในทโลงเสมอนสายลอฟาอาจเปนอนตรายตอ

การจบปลาและเลยงสตวในบรเวณดงกลาว ไมสามารถใชประโยชนในทดนไดอยางเตมท เปนการละเมด

สทธชมชนในการจดการและการใชประโยชน ในทดนไมมการเปดโอกาสใหผฟองคดและชาวบานเจาของ

ทดนทอาจไดรบผลกระทบเขารวมประชมชแจงกอนการประกาศกำาหนดเขตเดนสายสงไฟฟาคาทดแทน

ทดนทไดรบจากผถกฟองคด ตำาเกนสมควร จงเหนวา พระราชบญญตการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย

พ.ศ. 2511 มาตรา 28 มาตรา 29 และมาตรา 30 เปนบทบญญตจำากดสทธของบคคล ไมไดเปดโอกาส

ใหชมชนไดมสทธรบรขอมล วธการแสดงความคดเหนและมสวนรวมในการดำาเนนการ จำากดสทธชมชน

ในการมสวนรวมกบรฐในการจดการและใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมไมไดบญญต

27 คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 42-43/2554 วนท 14 ธนวาคม 2554.



ใหมการสำารวจสภาพสงแวดลอมใหประชาชนไดรบทราบถงผลกระทบตอสขภาพและอนามยในอนาคต

ทจะเกดอนตรายอยางรายแรงแกประชาชนในเขตรศมสายสงไฟฟาแรงสงไมเปดใหประชาชนมสวนรวม

ในการกำาหนดหรอแสดงความคดเหนเกยวกบแนวทางการเวนคนเพอพาดสายสงไฟฟาแรงสง และ

มสวนรวมในการพจารณาคาทดแทนจงรองวาบทบญญตดงกลาวขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา 56

มาตรา 57 มาตรา 58 มาตรา 60 มาตรา 64 มาตรา 85 และมาตรา 87

คดนแมศาลรฐธรรมนญจะมคำาวนจฉยวา พระราชบญญตการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย

พ.ศ. 2511 มาตรา 28 มาตรา 29 และมาตรา 30 ไมขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ แตศาลกไดใหขอสงเกต

กบองคกรหรอหนวยงานทเกยวของวา การปฏบตตามบทบญญตดงกลาวในปจจบน กฟผ. สามารถ ทจะ

ประยกตใชเทคโนโลยสมยใหมในการเดนสายสงไฟฟาหรอสายจำาหนายไฟฟา ปกหรอตงเสา สถานไฟฟา

ยอยหรออปกรณอนลงในหรอบนพนดน ตามแนวของถนนหรอบนพนททางสาธารณะทมอยได ซงถอวา

เปนการชวยลดความเสยหายและผลกระทบทจะเกดขน และเปนหนทางในการเยยวยาใหกบประชาชน

เพอใหไดรบความเดอดรอนนอยทสดได นอกจากน กฟผ. อาจประยกตใชเทคโนโลยสมยใหมในการเพม

ความสงของเสาไฟฟาแรงสง เพอทำาใหเจาของพนทดนทอยในเขตสายสงไฟฟาดงกลาวสามารถใชพนทดน

ดานลางไดบางตามสมควร และจะเปนการชวยลดภาวะความเสยงภยทอาจเกดตอสขภาพ อนามยและ

ชวตของประชาชนผอาศยอยในบรเวณใกลเคยงนนได กรณจงเปนการบรหารจดการหรอใชมาตรการ

ใดๆ อนเปนไปตามบทบญญตการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย พ.ศ. 2511 ซงแมวาจะมบทบญญต

แหงกฎหมายใหกระทำาไดแตเพอใหเปนการสอดคลองกบการดำาเนนชวตของประชาชน สอดคลองกบ

หลกความไดสดสวนระหวางมาตรการทรฐบงคบใชกบวตถประสงคของกฎหมายและการไมสรางภาระ

ใหเกดขนกบประชาชนจนเกนสมควร ทงยงเปนการบงคบใชกฎหมายใหเกดความเปนธรรมกบประชาชน

ซงเปนสาระสำาคญของหลกนตธรรม

9) กรณกรรมการผจดการ หรอบคคลใด28 ซงรบผดชอบในการดำาเนนงานของนตบคคลนน

จะตองรวมรบผดกบนตบคคล ตามพระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 หรอไม มาตรา 158

ของพระราชบญญตดงกลาวบญญตวา “ในกรณทผกระทำาความผดเปนนตบคคล ถาการกระทำาความผด

ของนตบคคลนนเกดจากการสงการ หรอการกระทำาของบคคลใดหรอไมสงการ หรอไมกระทำาการอนเปน

หนาททตองกระทำาของกรรมการผจดการ หรอบคคลใด ซงรบผดชอบในการดำาเนนงานของนตบคคลนน

ผนนตองรบโทษตามทบญญตไวสำาหรบความผดนน ๆ ดวย” บทบญญตดงกลาวเปนกรณทกลาวถงวา

หากนตบคคลกระทำาความผดแลว กรรมการผจดการหรอผทรบผดชอบในการดำาเนนการของนตบคคล

นนตองรบโทษสำาหรบความผดนน ๆ ดวย โดยโจทกไมตองนำาสบวาบคคลดงกลาวไดรวมกระทำาความผด

28 คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 2/2556 วนท 27 กมภาพนธ 2556.



ดวยหรอไม จงเปนประเดนปญหาวาจะเปนการขดหรอแยงกบหลกนตธรรมทวาโจทกในคดอาญาตองม

ภาระการพสจนถงการกระทำาความผดของจำาเลยใหครบองคประกอบความผด หรอไม

ศาลรฐธรรมนญมคำาวนจฉยวา เนองจากนตบคคลเปนบคคลสมมตตามกฎหมาย ซงไมสามารถ

กระทำาการใด ๆ ไดดวยตนเอง หรอไมสามารถทจะกอใหเกดนตสมพนธกบบคคลภายนอกได

หากปราศจากบคคลผมอำานาจกระทำาการแทนนตบคคล หรอผซงไดรบมอบหมายใหมอำานาจกระทำาการ

แทนนตบคคลนน พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 158 เปนบทบญญตแหงกฎหมาย

ทถอเอาพฤตกรรมหรอการกระทำาของผทมหนาทและความรบผดชอบซงกอใหเกดการกระทำาความผด

ของนตบคคลวาตองรบผดในผลของการกระทำาของตนเอง จงมใชเปนบทสนนษฐานความผดของ

กรรมการผจดการหรอบคคลซงมหนาทในการดำาเนนงานของนตบคคลเปนผกระทำาความผดไวกอน

ตงแตแรกเรมคด หากแตโจทกยงคงตองมหนาทพสจนถงการกระทำา หรองดเวนกระทำาตามหนาทของ

บคคลดงกลาวกอนวาเปนผสงการ หรอไมสงการ หรอกระทำาการ หรอไมกระทำาการอนเปนหนาท

ทตองกระทำาและมความผด ซงสอดคลองกบหลกเกณฑทวไปของความรบผดทางอาญาทผกระทำา

ความผดจะตองรบผลแหงการกระทำาการ หรองดเวนกระทำาการนนเมอมกฎหมายบญญตไววาเปน

ความผด และการกระทำาหรองดเวนกระทำาการนนตองครบองคประกอบความผด นอกจากน

เมอนตบคคลถกกลาวหาวากระทำาความผดโจทกจะตองพสจนใหศาลเหนโดยปราศจากเหตอนควรสงสยวา

การกระทำาความผดนนเกดขนจากการสงการหรอการไมสงการหรอการกระทำาการ หรอการไมกระทำา

การของกรรมการผจดการ หรอบคคลใดซงรบผดชอบในการดำาเนนงานของนตบคคลนน และภาระพสจน

การกระทำาความผดของบคคลดงกลาวยงคงตองพจารณาถงมาตรฐานการพสจนตามประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความอาญา มาตรา 227 ศาลจะพพากษาลงโทษจำาเลยไดกตอเมอแนใจวามการกระทำา

ความผดจรงตามทกฎหมายบญญต และในกรณทมความสงสยตามสมควรวาจำาเลยไดกระทำาความผด

หรอไม ศาลจะตองยกประโยชนแหงความสงสยใหแกจำาเลย และในระหวางการพจารณาของศาล

กรรมการผจดการ หรอบคคลซงมหนาทในการดำาเนนงานของนตบคคลนน ยงถอวาเปนผบรสทธอย

จนกวาศาลมคำาพพากษาอนถงทสดวาจำาเลยไดกระทำาการอนเปนความผดตามทกฎหมายบญญตไว

ดงนน พระราชบญญตคมครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มาตรา 158 จงไมขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ

มาตรา 39 วรรคสอง

คำาวนจฉยน ศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยโดยพจารณาจากการทนตบคคลซงเปนบคคลสมมตขน

ตามกฎหมาย จงไมสามารถกระทำาการใด ๆ ไดดวยตนเอง การกระทำาของนตบคคลเกดจากพฤตกรรม

หรอการกระทำาของบคคลผทมหนาทและความรบผดชอบในการจดการแทนนตบคคลนน ดงนน

บคคลดงกลาวจงตองรบผดในผลของการกระทำาของตนเอง จงมใชเปนบทสนนษฐานความผดของ

กรรมการผจดการหรอบคคลซงมหนาทในการดำาเนนงานของนตบคคลเปนผกระทำาความผดไวกอน



ตงแตแรกเรมคด ซงเปนไปตามหลกนตธรรมทคำานงถงหลกความสมเหตสมผล หลกความไดสดสวน

และการชงนำาหนกในการคมครองมหาชนระหวางประโยชนสาธารณะกบประโยชนของบคคลผทกระทำา

ความผด โดยศาลเลอกทจะยดถอเอาประโยชนสาธารณะเปนสำาคญกวา

5. บทสรป

จากผลของการศกษาทำาใหทราบวา หลกนตธรรมมสาระสำาคญในเรองตาง ๆ ดงน

1) เปนหลกทคำานงถงความเปนสงสดของกฎหมาย การใชกฎหมายเปนเครองมอในการ

ปกครองประเทศแทนทจะใชดลพนจของผปกครอง การยดหลกความชอบดวยกฎหมายของการปกครอง

(administrative legality) การใชอำานาจใด ๆ ของรฐจะตองมกฎหมายทเปนฐานใหใชอำานาจนนได

และตองใชอำานาจนนใหสอดคลองกบเจตนารมณของกฎหมาย หากทำาไปโดยทไมมกฎหมายใหอำานาจ

ถอวาการกระทำานนไมถกตองตามกฎหมาย และอาจถกตรวจสอบเพอขอใหมการแกไขเปลยนแปลงได

การบงคบใชกฎหมายตองเปนไปอยางเสมอภาคเทาเทยมกน ไมมการเลอกปฏบต รวมทงตองรบผดเพอ

เยยวยาความเสยหายทรฐกอใหเกดขนตอเอกชน

2) มการแบงแยกการใชอำานาจภายในรฐ (separation of powers) อนเปนเรองของการจด

กลไกการใชอำานาจรฐ (machinery of government) หลกการแบงแยกอำานาจเปนหลกการเบองตน

เพอมใหอำานาจรวมอยในองคกรหรอบคคลเดยวกน อนจะเปนการเปดชองทางใหเกดการใชอำานาจโดย

มชอบไดงาย การปฏบตตามกฎหมายของทกองคกรของรฐ (supremacy of law) มการตรวจสอบ

ถวงดลซงกนและกนอยางอสระ (checks and balances) และจะตองไมมองคกรใดมอำานาจ

เหนอกฎหมาย

3) มการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนในดานตาง ๆ แกประชาชนอยางเปนธรรม

ทกคนสนนษฐานวาบรสทธจนกวาจะพสจนเปนอยางอน ทกคนตองเสมอภาคกนภายใตกฎหมาย

ไมมการเลอกปฏบต ไมมกฎหมายกำาหนดความผดกไมมความผด การบงคบใชกฎหมายตองเปนไป

ตามหลกความไดสดสวนในดานการจดสรรการใชอำานาจหนาทขององคกรของรฐใหเกดความเปนธรรม

มหลกประกนในสทธการเขาถงกระบวนการยตธรรมไดโดยงาย ไมซบซอนในเงอนไข ขนตอน

กระบวนการ พจารณาวนจฉยของศาลหรอองคกรตามรฐธรรมนญ การสงการของฝายปกครองตองม

หลกประกนดานความโปรงใส พจารณาวนจฉยหรอสงการเปนไปดวยความรวดเรวและเปนธรรม

ในบรบทของสงคมไทยทมพทธศาสนาเปนศาสนาประจำาชาต เมอเราแปลคำาวา “Rule

of law” วา “หลกนตธรรม” แลว ความหมายทเหมาะสมครอบคลมในทก ๆ เรอง ผเขยนเหนวา

ควรใหความหมายของหลกนตธรรมวา “การใชกฎหมายใหเกดความเปนธรรม” ซงเปนคำาสน ๆ และ



มความหมายครอบคลมทงในเชงทเปนรปธรรมและนามธรรม ทงน เพราะผปกครองตองตงอยใน

หลกธรรมโดยเฉพาะทศพธราชธรรม การยกรางกฎหมาย การใชการตความกฎหมายขององคกร

หรอหนวยงานทเกยวของ จะตองคำานงหลกนตธรรมซงถอเปนเรองของหลกการพนฐานทสำาคญยง

ของประเทศไปแลว

จากคำาวนจฉยคดของศาลรฐธรรมนญดงทได ยกตวอยางมาแลวขางตน จะเหนไดว า

ศาลรฐธรรมนญ มบทบาทอนสำาคญยงในการพทกษและคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน

มให ประชาชนถกละเมดโดยเจ าหนาทของรฐ หนวยงานของรฐหรอโดยกฎหมาย เพอให

การใชอำานาจรฐเปนไปตามหลกนตธรรม และศาลรฐธรรมนญจะยงคงยนยนในหลกการน เพอใหสมดง

ปณธานของศาลรฐธรรมนญทตงมนไววา “ยดหลกนตธรรม คำาจนประชาธปไตย หวงใยสทธและเสรภาพ

ของประชาชน”

56

ฐตเชฏฐ นชนาฏ


มาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการรบรองสทธชมชนและสทธของบคคลในการมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษา

และไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตฐตเชฏฐ นชนาฏ*

บทคดยอ

สทธชมชนและสทธของบคคลในการมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษา และไดประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาตใหสมดลและยงยนไดรบการรบรองตามบทบญญตรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

มากวา 15 ป แตองคกรของรฐยงใหการยอมรบและบงคบใชสทธดงกลาวไมเพยงพอ ท�าใหเกดปญหา

ความขดแยงในการแยงชงการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต สงผลใหเกดความรนแรงมากขนเปน

ล�าดบ

วจยฉบบน จงไดศกษาปญหาและอปสรรคในการยอมรบและบงคบใชสทธชมชนในการอนรกษ

บ�ารงรกษา และไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต โดยพบวาปญหาส�าคญคอการไมมกฎหมายบญญตไว

โดยเฉพาะออกมาก�าหนดรายละเอยดเกยวกบบทนยามความหมายของชมชน ชมชนทองถน และชมชน

ทองถนดงเดม เงอนไขและลกษณะของผทรงสทธตามบทบญญตรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 หลกเกณฑและเงอนไขในการเขาสสทธ รวมทงการแกไข

ปญหาความขดกนแหงสทธระหวางบคคลทรวมตวกนเปนชมชน สมาชกของชมชนกบชมชน ชมชนกบ

ชมชน และชมชนกบรฐ หรอภาคธรกจอตสาหกรรม

ดงนน เพอใหเกดการแกไขปญหาความขดแยงในสงคมอยางจรงจง จงมความจ�าเปนตองตรา

พระราชบญญตสทธชมชนในการมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษา และไดประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยน เพอก�าหนดหลกเกณฑในการแกไขปญหาของความไมชดเจน

และความขดแยงในเรองสทธดงกลาวใหหมดสนไป

* ทปรกษาตลาการศาลรฐธรรมนญ

57

มาตรการทางกฎหมายในการแกไขปญหาการรบรองสทธชมชนและสทธของบคคลในการมสวนรวมในการอนรกษบ�ารงรกษาและไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต


ABSTRACTThis dissertation has the purpose to study about the fact, problem condition,

defect and vagueness in acceptance and enforcement of right of persons gathering to be a community in participation for conservation, protection and exploitation of natural resources, in order to create mutual understanding; so that every sector recognizes about problems of acceptance and enforcement of right exercising of persons gathering together to be a community in participation for conservation, protection and exploitation of natural resources in order to brainstorm from several relevant sections to recommend suitable concept and measure for solving problems which are obstacles against access to right and develop principles for acceptance and enforcement of right of persons gathering together to be a community in participation for conservation, protection and exploitation of natural resources which is clear and in consistence with domestic law and international law.

The researcher has studied by using qualitative research, documentary research, inquiry and factual research interview on relevant persons and experts regarding problems, obstacles in acceptance and enforcement of right exercising of persons gathering together to be a community in participation for conservation, protection and exploitation of natural resources in the nature of private rights and community right. The researcher brought the information to analyze and brainstorm ideas from relevant sections to find legal measures to solve problems of certifying community right and right of persons to participate in conservation, protection and exploitation of natural resources.

The result of this dissertation found that the problems and obstacles in acceptance and enforcement of right of persons gathering together to be a community in participation for conservation, protection and exploitation of natural resources, those are, lack of law stipulated specifically to determine the detail on conditions and nature of right holders according to the criteria and conditions to access the right, as well as solving problems of conflict of right among persons, gathering together to be a community, community members and community, community and community and community and state, or industrial business sector, so there are problems of snatching natural resources, causing conflict in society; day by day conflicts will be even intense.

Therefore, it is necessary to have specific laws issued and determined the clear detail and criteria, which are laws supporting or implementing the provisions in the constitution of the Kingdom of Thailand, of 2007, Section 66 and Section 67, to determine the criteria for solving and putting an end to problems of vagueness and conflict of such right.

58



ความส�าคญ สทธชมชน ชมชน ชมชนทองถน ชมชนทองถนดงเดม นตธรรม ทรพยากรธรรมชาต

1. สภาพปญหาการรบรองสทธชมชนและสทธของบคคลในการมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษาและไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

ในอดตทผานมาการจดการทรพยากรธรรมชาต เปนเรองของรฐแตเพยงล�าพง กฎหมายท

เกยวของกบการจดการทรพยากรธรรมชาต ใหอ�านาจรฐในการดแล รกษา และจดการทรพยากรธรรมชาต

โดยล�าพง เชน พ.ร.บ.ปาไม พ.ศ. 2484 พ.ร.บ.ใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 พ.ร.บ.อทยาน

แหงชาต พ.ศ. 2504 พ.ร.บ.ปาสงวนแหงชาต พ.ศ. 2507 พ.ร.บ.จดทดนเพอการครองชพ พ.ศ. 2511

พ.ร.บ.ทราชพสด พ.ศ. 2518 พ.ร.บ.การปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 พ.ร.บ.สงวนและ

คมครองสตวปา พ.ศ. 2535 พ.ร.บ.จดรปทดนเพอพฒนาพนท พ.ศ. 2547 เปนตน กฎหมายบางฉบบได

ก�าหนดใหรฐ มกรรมสทธในทรพยากรทดน เพอใหอ�านาจหนวยงานรฐในการจดการ ดแล และอนญาต

ใหใชประโยชนไดตามวตถประสงคของกฎหมาย ตอมารฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

2540 ประกาศใช การปกครองในระบอบรฐธรรมนญของไทย เปลยนแปลงเปนรปแบบของรฐสวสดการ

รฐยอมจ�ากดอ�านาจของตนอยภายใตบงคบของกฎหมาย ตามหลกนตรฐ (Legal State) และกฎหมาย

ใหหลกประกนสทธและเสรภาพแกประชาชน หนวยงานของรฐ หรอเจาหนาทรฐ จะเขามากล�ากรายสทธ

เสรภาพของประชาชนโดยไมมกฎหมายใหอ�านาจ ยอมกอใหเกดความรบผดถอวาหนวยงานรฐ

หรอเจาหนาทรฐ จะกระท�าการละเมดสทธเสรภาพของราษฎรไดเฉพาะทกฎหมายใหอ�านาจไว เทานน

กฎหมาย จงเปนรากฐานของการกระท�า หรอการใชอ�านาจโดยการกระท�าหรอการใชอ�านาจนน

ตองชอบดวยกฎหมาย หากรฐหรอองคกรของรฐฝาฝนกฎหมายทตราขน จะตองมกลไกและ

กระบวนการเรยกรอง ใหรฐหรอองคกรของรฐรบผดและชดใชคาเสยหายได โดยกฎหมายมอบภาระน

ใหแกศาลปกครอง ท�าใหประเทศไทยเรมมระบบศาลคเปนการควบคมความชอบดวยกฎหมายของ

การกระท�าของรฐตามระบบนตรฐ1 ท�าใหกลไกในการรบรองสทธและเสรภาพของประชาชน

มความชดเจนมากยงขน นอกจากน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ถอเปน

กฎหมายฉบบแรก ท ให การรบรองสทธของบคคลทรวมตวกนเป นชมชนทองถนดงเดมและ

สทธของบคคล ในการมสวนรวมกบรฐและชมชนในการจดการ การบ�ารงรกษา และการใชประโยชน

จากทรพยากรธรรมชาต และส ง แวดล อมอย า งสมด ลและย ง ย น ในมาตรา 462 และ

1 มานตย จมปา. (2546) คมอศกษาวชากฎหมายปกครอง. บรษทส�านกพมพวญญชน, น.71-722 มาตรา 46 บคคลซงรวมกนเปนชมชนทองถนดงเดมยอมมสทธอนรกษหรอฟนฟจารตประเพณ ภมปญญาทองถน ศลปะ

หรอวฒนธรรมอนดของทองถนและของชาต และมสวนรวมในการจดการ การบ�ารงรกษา และการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมอยางสมดลและยงยน ทงน ตามทกฎหมายบญญต

59



มาตรา 563 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 664 ไดขยายการรบรองไปยง

ชมชน ชมชนทองถน หรอชมชนทองถนดงเดม หากแตในทางปฏบตสทธของบคคลทรวมตวกนเปนชมชน

ชมชนทองถน หรอชมชนทองถนดงเดม และสทธของบคคลในการมสวนรวมกบรฐและชมชนในการ

อนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ไมไดรบการรบรองคมครองเทาทควร เชน

ค�าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญท 62/2545 ค�าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญท 6/2546 ค�าวนจฉย

ของศาลรฐธรรมนญท 36/2548 ท 52-53/2547 ท 5818/2549 ค�าพพากษาศาลปกครองสงสด

คดหมายแดงท ฟ. 13/2547 คดหมายเลขแดงท อ.51/2547 (การท�าประมงปากน�าหลงสวน จงหวดชมพร)

ค�าพพากษาศาลจงหวดเชยงใหม คดอาญาหมายเลขคดแดง 3860/2544 คดนายมงคล รกยงประเสรฐ

(ชาวเขาเผากะเหรยง) ค�าพพากษาศาลจงหวดเชยงใหม, คดแพง, คดหมายเลขแดงท 895/2544

คดนายเทง เลาวาง (ชาวเขาเผามง) และค�าพพากษาศาลอทธรณภาค 6 คดหมายเลขแดงท 4026/2554

ค�าพพากษาเหลาน ไมไดใหการรบรองคมครองสทธชมชน ทงท รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ตงแต

ป พทธศกราช 2540 จนถงฉบบปจจบน ไดใหการรบรองคมครองสทธชมชนไวในรฐธรรมนญอยางชดเจน

เนองจากมปญหาและอปสรรคดงตอไปน

1.1 ปญหาการใชและการตความกฎหมาย

สถานการณทางสงคมพบวา ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540

มาตรา 46 และมาตรา 56 ทใหการรบรองค มครองสทธการมสวนรวมของบคคลและชมชน

ตอนทายบญญตวา “...ทงนเปนไปตามทกฎหมายบญญต” ท�าใหชวงป พทธศกราช 2540-2550

บทบญญตดงกลาว ท�าใหศาลมไดมการปรบใชบทบญญตใน มาตรา 46 และมาตรา 56 ดงกลาว

เนองจากไมมกฎหมายก�าหนดรายละเอยดบญญตไวโดยเฉพาะ ดงค�าวนจฉยทกลาวมาแลวขางตน

3 มาตรา 56 สทธของบคคลทจะมสวนรวมกบรฐและชมชนในการบ�ารงรกษา และการไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตและความหลากหลายทางชวภาพ และในการคมครอง สงเสรม และรกษาคณภาพสงแวดลอม เพอใหด�ารงชพอยไดอยางปกตและตอเนอง ในสงแวดลอมทจะไมกอใหเกดอนตรายตอสขภาพอนามย สวสดภาพ หรอคณภาพชวตของตน ยอมไดรบความคมครอง ทงน ตามทกฎหมายบญญต

การด�าเนนโครงการหรอกจกรรมทอาจกอใหเกดผลกระทบอยางรนแรงตอคณภาพสงแวดลอม จะกระท�ามได เวนแตจะไดศกษาและประเมนผลกระทบตอคณภาพสงแวดลอม รวมทงไดใหองคการอสระซงประกอบดวยผแทนองคการเอกชนดาน สงแวดลอมและผแทนสถาบนอดมศกษาทจดการการศกษาดานสงแวดลอม ใหความเหนประกอบกอนมการด�าเนนการ ดงกลาวทงน ตามทกฎหมายบญญต

สทธของบคคลทจะฟองหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจราชการสวนทองถน หรอองคกรอนของรฐ เพอใหปฏบตหนาทตามทบญญตไวในกฎหมายตามวรรคหนงและวรรคสอง ยอมไดรบความคมครอง

4 มาตรา 66 บคคลซงรวมกนเปนชมชน ชมชนทองถน หรอชมชนทองถนดงเดม ยอมมสทธอนรกษหรอฟนฟจารตประเพณ ภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรมอนดของทองถนและของชาตและสทธของบคคลทจะมสวนรวมกบรฐและชมชนในการอนรกษ บ�ารงรกษาและการไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต รวมทงความหลากหลายทางชวภาพอยางสมดลและยงยน

60



แตนกวชาการ เหนวา หากไมมบทกฎหมายใดรบรองสทธ หรอคมครองไวโดยตรง บคคลยอมไมอาจอาง

สทธขนพนฐาน ตามทรฐธรรมนญรบรองไวอยางมขอสงวน เปนการตความทตองหาม เนองจากเปนการ

ตความใหบทบญญตในรฐธรรมนญทมงหมายจะคมครองสทธขนพนฐานของบคคล ทรวมตวกนเปนชมชน

ทองถนดงเดมโดยแจงชดเปนอนไรผล ทงท ความมงหมายทแทจรงของหลกการคมครองสทธขนพนฐาน

ตามรฐธรรมนญ5 การตความเพอใหรฐธรรมนญมผลบงคบ ยอมเปนการตความทเปนการรบรองสทธ

โดยน�าเอาหลกการเทยบเคยงบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง และหลกกฎหมายทวไปมาปรบใช ศาลจะ

ไมพพากษาโดยอางวา ไมมกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะไมได เพราะการอดชองวางของกฎหมาย

(Filling the Gaps in Law) นกกฎหมายตองหากฎหมายมาปรบใช “การขอไมตดสน” จงไมมอยใน

หลกกฎหมายไทย หรอหลกกฎหมายสากลใดๆ6 โดยหลกในการตความกฎหมาย ตองตความไปในทาง

ใหเกดผล ไมใชตความไปในทางใหไรผล7 แมตอมารฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 จะตดค�าวา “...ทงนเปนไปตามทกฎหมายบญญต” ออกไป

และขยายการรบรองคมครองไปยงชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ดเหมอนวา

สทธดงกลาวยงไมไดรบรองคมครองเทาทควร ทงนเพราะไมมกฎหมายออกมาก�าหนดรายละเอยด

ในลกษณะของ ผทรงสทธ เงอนไขและกระบวนการเขาสสทธ ลกษณะและการใชสทธ รวมทง

การแกปญหาความขดแยงกนแหงสทธ แตอยางใด

อกทง กฎหมายทเกยวของกบทรพยากรธรรมชาตสวนใหญ ตราออกมาใชบงคบกอน

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ใชบงคบ กฎหมายเหลาน จะใหอ�านาจหนวยงาน

ของรฐ เจาหนาทของรฐ และคณะกรรมการ ในการดแลรกษาและจดการกบทรพยากรธรรมชาตอยาง

เดดขาดโดยล�าพง ไมไดใหสทธการมสวนรวมของบคคลและชมชนในการจดการทรพยากรธรรมชาต ท�าให

ในหลายกรณ ทหนวยงานรฐและเจาหนาทของรฐ คงบงคบใชกฎหมาย โดยไมค�านงถง การมสวนรวม

ของบคคลและสทธชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชน

จากทรพยากรธรรมชาต ทไดรบการรบรองไวในบทบญญตรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

2550 มาตรา 66 และมาตรา 67

นอกจากน ปญหาการตความ ค�าวา “ปวงชนชาวไทย” โดยนกกฎหมายกลมรฐนยม เหนวา

หมวดสทธและเสรภาพ ของชนชาวไทย ค�าวา “บคคล” หมายถง เฉพาะผทมสญชาตไทย เทานน บคคล

5 กตตศกด ปรกต. (2550) สทธชมชน. กรงเทพฯ: ส�านกพมพวญญชน, น. 145-146.6 พเชษฐ เมาลานนท นลบล ชยอทธพรวงศ และพรทพย อภสทธวาสนา. (2551) กฎหมายสายสงคมฉบบพเศษ : คมอตลาการ

ดานคดสทธชมชน.สถาบนตลาการภวตนกบสขภาพสงคม รวมกบ “สปรย.” สถาบนสงเสรมการปฏรประบบยตธรรม และความเปนธรรมในสงคม, น.42-43.

7 หยด แสงอทย. (2523), “ชองวางแหงกฎหมาย,” อนสรณงานพระราชทานเพลง, น. 25, 137.

61



ตางชาต ยอมไมสามารถอางบทบญญต วาดวยสทธและเสรภาพ ในหมวด 3 ทวาดวยสทธและเสรภาพ

ของชนชาวไทย ยนรฐไดโดยตรง แตจะตองพจารณาเปนรายสทธและเสรภาพไปวาสทธนนมลกษณะ

เปนสทธมนษยชนหรอไม8 แตแนวความคดของกลมนกกฎหมายสทธมนษยชน เหนวา การตความค�าวา

ชนชาวไทย ควรเปนไปภายใตกรอบของ พ.ร.บ.การทะเบยนราษฎร พ.ศ. 2534 ก�าหนดวา “เฉพาะบคคล

ทมชอในทะเบยนราษฎรไทยเทานนทจะมสถานะเปนราษฎรไทย” ดงนน มการเสนอใหตความ ค�าวา

“ชนชาวไทย” ใน “หมวด 3 สทธและเสรภาพของชนชาวไทย” แหงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2540 วา หมายถง “ราษฎรไทย” กลาวคอหมายถง คนสญชาตไทย และใหรวมไปถง

คนตางดาวทมสทธอาศยในไทยตามกฎหมายวาดวยคนเขาเมอง กเปนการตความแบบประนประนอม

ระหวางนกนตศาสตรสายชาตนยมและนกนตศาสตรสายมนษยนยม9 แนวคดในนกกฎหมายกลมรฐนยม

ไมไดปฏเสธโดยสนเชงวา สทธของบคคลตางชาต ทมอยตามบทบญญตในหมวด ทวาดวยสทธเสรภาพ

ของรฐธรรมนญ โดยยอมรบ ค�าวา “บคคล” ตามหมวด 3 สทธและเสรภาพของชนชาวไทย หมายถง

บคคลตางดาวได ถาเปนการรบรองและคมครองสทธ ทมลกษณะเปนสทธมนษยชน

1.2 ปญหาความเปนผทรงสทธตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550

มาตรา 66 และมาตรา 67

ผทรงสทธในการอนรกษ บ�ารงรกษา และไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ตาม

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 ม 2 ลกษณะ คอ

ประการแรก ผทรงสทธ ทเปนบคคลในฐานะทเปนปจเจกชน (Individual Rights) ทเขา

มามสวนรวมกบชมชนและรฐ

ประการทสอง ผทรงสทธ ทเปนบคคลทรวมตวกนเปนหมคณะ (Collective Rights)

เปนชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ส�าหรบ การใชสทธปจเจกชน (Individual Rights)

คงไมมปญหาในลกษณะของผทรงสทธ เพราะกฎหมายเอกชน ไดใหการรบรองสทธของปจเจกชนไว

อยางชดเจน แตผทรงสทธ ทเปนการรวมตวกนเปนหมคณะ (Collective Rights) เปนชมชน ชมชน

ทองถน และชมชนทองถนดงเดม ไดรบการรบรองวา เปนผทรงสทธตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกร

ไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 เปนกฎหมายมหาชน แตไมมกฎหมายก�าหนดใน

รายละเอยดมาจนถงปจจบน ยอมกอใหเกดปญหาในการบงคบใชกฎหมาย วาลกษณะของผทรงสทธ

ชมชนมความแตกตางกน ระหวาง ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ความสามารถของ

8 วรเจตน ภาครตน. Online Available : 15 January 2013 : http://www.enlightenedjurists.com/page/106/Application-of-Public-Law-IV.htm

9 พนธทพย กาญจนะจตรา สายสนทร.ความจ�าเปนของการตความ “สทธมนษยชน” ในรางรฐธรรมนญชวคราว 2549. Online Available : 15 January 2013 Online Available : http://prachatai.com/journal/2006/10/9938

62



ผทรงสทธเหลาน ด�าเนนการหรอกระท�านตสมพนธไดมากนอยแคไหน และผใดบางทสามารถด�าเนน

กจการ หรอท�านตสมพนธ แทนชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม จะใชกฎหมายใด ในการ

ก�าหนดความสามารถและความรบผดของชมชน

1.3 ปญหาความไมชดเจนในเนอหาแหงสทธ

ในการศกษาวจย สถานการณทางสงคม พบวา ในแตละชมชน มการอนรกษ บ�ารงรกษา

และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ทแตกตางกนไป ตามฐานของทรพยากรธรรมชาตทมอยในชมชน

และลกษณะเขตพนททชมชนตงอย รวมถง กฎหมายทใชบงคบในพนทนนๆ ยอมกอใหเกดความไมชดเจน

ในเรองเนอหาแหงสทธ เชน พนทปาชมชนทงยาว ต.ศรบวบาน อ.เมอง จงหวดล�าพน อยในเขตปาสงวน

แหงชาต ยอมมการจดการทรพยากรธรรมชาต ใหสอดคลองกบ พ.ร.บ.ปาสงวนแหงชาต พ.ศ. 250710

ยอมจดการทรพยากรธรรมชาต ทแตกตางจากชมชนต�าบลสะเอยบ อ.สอง จ.แพร ในอทยานแหงชาต

แมยม ทตองมการอนรกษ บ�ารงรกษา ปาสกทองผนสดทายทใหญทสดในประเทศไทย ใหคงอยกบ

ชมชนตอไป โดยการจดการทรพยากรธรรมชาตตองสอดคลองกบ พ.ร.บ.อทยานแหงชาต พ.ศ. 2504

ทใชบงคบกบพนท11 หรอพนทชมชนเกาะพระทอง อ�าเภอคระบร จงหวดพงงา เปนเขตอทยาน

เหมอนอยางเชนเกาะสรนทรและเกาะสมลน ทางทะเลอยภายใต พ.ร.บ.อทยานแหงชาต พ.ศ. 2504

และ พ.ร.บ.ประมง พ.ศ. 2490 มการอนรกษ เตาทะเล ปะการง และประกาศเขตอนรกษพนธสตวน�า12

เหนไดวา ในแตละพนทจะมการจดการทรพยากรธรรมชาตและกฎเกณฑ หรอขอตกลงของชมชน

แตกตางกนไป ตามลกษณะของ ทรพยากรธรรมชาต และกฎหมายทมผลตอการใชบงคบในพนทนนๆ

จงท�าใหเนอหาแหงสทธ การเขาสสทธและเงอนไขในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยน ยอมมความแตกตางกนไปดวยเชนกน

1.4 ปญหาการขดกนแหงสทธ

สทธชมชนในการจดการทรพยากรธรรมชาตเปนสทธเชงซอน เปนความสมพนธระหวาง

รฐ ชมชน และบคคลทเขามารวมตวกน หรอสมาชกของชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม

ทมตอทรพยากรธรรมชาตรวมกนท�าใหเหนวา รฐ เปรยบเหมอนชมชนขนาดใหญ ทมชมชนยอยๆ

10 ลกคณา พบรมเยน. (2554) รายงานผลการศกษา การยอมรบและบงคบใชสทธชมชนในพนทภาคเหนอ. ภายใตโครงการสงเคราะหองคความรเพอจดท�าขอเสนอแนวทางและมาตรการรบรองสทธชมชนทเปนการปกปองคมครองสขภาวะของประชาชน เสนอตอส�านกงานกองทนสงเสรมสขภาพ (สกว.)

11 ลกคณา พบรมเยน. รายงานการวจยมาตรการในการแกไขปญหาดานสทธในทดนของชาวเขา ในอ�าเภอสอง จงหวดแพร.สนบสนน โดย ส�านกงานคณะกรรมการวจยแหงชาต, ตลาคม 2553, น.101-137.

12 ปณกา จฑา. รายงานผลการศกษาการยอมรบและบงคบใชสทธชมชนในพนทภาคใต. ภายใตโครงการสงเคราะหองคความรเพอจดท�าขอเสนอแนวทางและมาตรการรบรองสทธชมชนทเปนการปกปองคมครองสขภาวะของประชาชน. 2554, น.22-28.

63



อยภายใตรฐ รฐ จงเปนผถอกรรมสทธ หรอมอ�านาจจดการทรพยากรธรรมชาตแทนประชาชนชาวไทย

สวนชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม มสทธในการบรหารและจดการทรพยากรธรรมชาต

ใหสมดลและยงยน โดยบคคลในชมชนทมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษา ทรพยากรธรรมชาต

อยางสมดลและยงยนมสทธในการใชประโยชนทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยน การทบซอนกน

แหงสทธในทรพยากรธรรมชาตรวมกนในพนท จงกอใหเกดปญหาการขดกนแหงสทธขนมา

(1) ปญหาความขดแยงระหวางรฐกบชมชนในการจดการทรพยากรธรรมชาต ไดแก

กรณชมชนตองการจดการและใชประโยชนในทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยนในพนท แตใน

บางพนทรฐหรอหนวยงานของรฐตองการคมครองหรออนรกษพนทนไว เพอความมนคงแหงรฐ หรอเพอ

ประโยชนสาธารณชนในการคมครองความปลอดภยของประชาชน หรอบางกรณชมชนตองการอนรกษ

บ�ารงรกษาทรพยากรธรรมชาตใหมความสมดลและยงยน เพอเปนแหลงอาหารของคนในชมชน แตรฐ

ตองการสรางเขอนในพนท เพอประโยชนของชมชนอนๆ ในการปองกนน�าทวม เชน กรณโครงการสราง

เขอนแกงเสอเตน เพอแกไขปญหาอทกภยและการบรหารจดการน�าในพนทจงหวดอตรดตถ

สโขทย และจงหวดใกลเคยง แตชมชน ต�าบลสะเอยบ อ�าเภอสอง จงหวดแพร ไมตองการใหมการสราง

เขอนแมยม เพราะเปนการท�าลายปาสกทองทใหญทสดทชมชนไดรวมกนอนรกษรวมกนมาเปนเวลานาน

ปญหาความขดแยงเหลาน รฐจะสามารถปฏเสธการใชสทธชมชน ในการจดการทรพยากรธรรมชาต

ไดหรอไม มากนอยเพยงใด หากเกดปญหาความขดแยงขนมาในชมชน รฐ จะน�าหลกเกณฑใด มาใชใน

การแกไขปญหาดงกลาวใหหมดไป

(2) ป ญหาความขดแย งระหว างชมชนหนงกบอกชมชนหนงในการจดการ

ทรพยากรธรรมชาต มหลายกรณ กลาวคอ ปญหาความขดแยงเรองแนวเขตพนทของชมชนในการจดการ

และใชประโยชนในทรพยากรธรรมชาตของชมชน ปญหาความขดแยงของชมชนขางเคยงสงผลตอ

การจดการทรพยากรธรรมชาตทมความสมดลและยงยน เชน

ตวอยางท 1 ชมชนบรเวณขางเคยงใกล (ชมชนเอ) ไดด�าเนนการฟองรองชมชน

ทอยตดกบชายฝงทะเลดานตะวนตก (ชมชนบ) ตอศาลปกครอง ทไมยนยอมใหมการสรางถนนเลยบ

ชายฝงทะเล ตามโครงการกอสรางถนนเลยบชายฝงทะเลตะวนตกจงหวดเพชรบร จงหวดประจวบครขนธ

จงหวดชมพร จงหวดระนอง ท�าใหชมชนบปดกนความเจรญและการพฒนาสาธารณปโภคขนพนฐาน

เขามาสชมชนเอ แตชมชนบ ไมตองการใหมการกอสรางถนนผานชมชนของตน เนองจากจะท�าให

วถชวตดงเดมของชาวประมงเปลยนไป ตองการอนรกษ ฟนฟจารตประเพณ และวถชวตดงเดมไว

ตวอยางท 2 กรณความขดแยงระหวางชมชนบรเวณจงหวดนนทบร กบชมชนใน

กรงเทพมหานคร ชาวนนทบรเรยกรองผ วาการกรงเทพมหานคร เรงเปดประตระบายน�าคลอง

มหาสวสด ทกประต 1 เมตร แตคนในชมชนกรงเทพมหานคร กดดนไมใหมการเปดประตระบายน�า

64



คลองมหาสวสด13 จนกระทงคนในชมชน อ.บางบวทอง จ.นนทบร ยนฟองศนยปฏบตการชวยเหลอ

ผประสบอทกภย (ศปภ.) และกรงเทพมหานคร (กทม.) เพอขอใหศาลปกครองกลาง มค�าสงคมครอง

ชวคราว และใหระงบค�าสงของ ศปภ. ทสงใหกถนนสาย 340 (บางบวทอง-สพรรณบร) และทางหลวง

พเศษ หมายเลข 9 (ถ.กาญจนาภเษก) ชวง อ.ไทรนอย และ อ.บางบวทอง จ.นนทบร และใหกทม. ระงบ

การปดประตระบายน�าในคลองมหาสวสด ศาลปกครองกลาง จงมการไตสวน และออกค�าสงให ศปภ.

และกทม.ไปรวมกนพจารณาก�าหนดหลกเกณฑ ในการเปด-ปด ประตระบายน�าคลองมหาสวสด เพมขน

เปนสดสวนทเหมาะสมกบความสามารถในการบรหารจดการน�าในพนทรบผดชอบ14

ตวอยางท 3 ชมชนทอยบรเวณเขอนล�าน�าปาว อ�าเภอแกงครอ จงหวดชยภม พบวา

มปญหาความขดแยง ระหวางกรณ กลมผ เลยงปลาในกระชง ชมชนบานทากอก ต�าบลเกายาด

อ�าเภอแกงครอ กบ กลมผใชน�าบานนาแก ต�าบลนาหนองทม อ�าเภอแกงครอ เรองการแยงชงน�า และ

กรณชาวบานหนองเบน แยงชงน�าเพอการเกษตร กบผมอทธพลตองการพนทส�าหรบเลยงควาย และ

กรณกล มชาวบานผ ใชน�าเพอการเกษตรบานนาแก ต�าบลนาหนองทม แยงชงน�ากบการประปา

อ�าเภอแกงครอ เพอผลตประปาจ�าหนายใหกบคนเมอง

ตวอยางท 4 การแกปญหาอทกภยครงใหญ ในป พ.ศ. 2554 เปนปญหาความขดแยง

มาจนถงปจจบน โดยในหลายพนทรฐใหด�าเนนการมการปดประตแถวคลองรงสตและกนกระสอบทราย

รวมถง Big Bag ในพนทเขตรงสต ดอนเมอง เพอมใหน�าเขาทวมในพนทของชมชนในกรงเทพมหานคร

โดยไมไดมการวางแผนในการระบายน�าอยางเปนระบบ ไมไดมการประเมนสถานการณน�า ทจะเคลอน

ตวลงมาสพนทต�า ท�าใหเปนการปดกนประตและการไหลของน�า กอใหเกดน�าทวมขงสงมากกวาปกต และ

กอใหเกดมวลน�ากอนใหญ ทมศกยภาพในการท�าลาย สงกดกน ไมวาจะเปน ประตน�า กระสอบทราย

หรอ Big Bag ในหลายจด15 สงผลใหประชาชนในพนทจงหวดปทมธาน จงหวดอยธยา และจงหวดนนทบร

ไดรบความเสยหายอยางหนก

13 คนนนทสดทนบกทวงผวาฯ เรงน�าทวม. Online Available : 9 April 2012, http://www.tnews.co.th/html/read_headnews.php?hilight_id=1907

14 สงศปภ.-กทม.รวมเปด-ปดประตคลองมหาสวสด. เดลนวส วนพฤหสบดท 1 ธนวาคม 2554 Online Available : 9 April 2012, http://www.dailynews.co.th/thailand/1220

15 สทธศกด ศรลมพ,ดร. จดออนตอการพบตของกระสอบทรายและคนกนน�า. ศนยวจยและพฒนาวศวกรรมปฐพและฐานราก มหาวทยาลยเกษตรศาสตร, 24 ตลาคม 2554.

65



ดงนน เพอไมใหเกดปญหาความขดแยงกน ระหวางชมชนกบชมชนในการจดการ

ทรพยากรธรรมชาตใหมความสมดลและยงยน ตองก�าหนดหลกเกณฑในการแกไขปญหาความขดแยงให

เกดความชดเจน เพอใหหนวยงานรฐ หรอเจาหนาทของรฐ ใชเปนหลกเกณฑในการท�างาน และแกไข

ปญหาความขดแยง ทจะทวความรนแรงมากขนเปนล�าดบ

(3) ป ญหาความขดแย ง ระหว างบคคลทอาศยอย ในชมชนในการจดการ

ทรพยากรธรรมชาต

เมอการจดการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตอยาง

สมดลและยงยนของชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม เกดจากสมาชกของชมชน ทเขามา

มสวนรวม ดอกผลทไดรบจากการอนรกษ บ�ารงรกษาทรพยากรธรรมชาตใหมความสมดลและยงยน

ยอมตกเปนกรรมสทธของชมชน โดยบคคลทเปนสมาชกของชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถน

ดงเดม อาจจะมความเหน ในการจดการทรพยากรธรรมชาต และการจดการทรพยสนของชมชนทขดแยง

กนหรอแตกตางกน เชน การจดการล�าเหมองสาธารณรฐของชมชนบานหวยอคาง หม 1 ต.แมวน

อ.แมวาง จงหวดเชยงใหม เดมเปนการขดล�าเหมองดนตามธรรมชาต มน�าไหลตลอดเวลาทงป ตอมา

มงบประมาณของหนวยราชการใหกอสรางล�าเหมอง สมาชกชมชนเสยงขางมาก เหนดวยกนการรบ

งบประมาณกอสราง สมาชกชมชนเสยงขางนอย ไมเหนดวย เนองจาก จะท�าใหปลาและสตวน�าตางๆ

ไมสามารถอยได เมอกอสรางตามเสยงขางมาก กลบกลายเปนการกดขวางกนทางน�า ท�าใหน�าทเคยมอย

ตลอดทงปในล�ารางสาธารณะ กลบไมมน�าอยอกเลย

ภาพเปรยบเทยบการจดการล�าเหมองสาธารณะ

ล�ารางสาธารณะเดมตามภมปญญาทองถน ล�ารางสาธารณะทไดรบงบประมาณกอสราง

66



ปญหาทตองพจารณา คอ จะน�าหลกเกณฑใดมาแกไขปญหาความขดแยงในเรอง

ทเกดขน เพอใหการค มครองสทธของบคคลในการมสวนรวมกบรฐและชมชนในการอนรกษ

ทรพยากรธรรมชาตใหสมดลและยงยน หากปลอยใหเสยงขางมากด�าเนนการตามความพอใจ จะกอให

เกดปญหาการใชสทธชมชนโดยไมถกตองตามกฎหมาย ในการเขาถงสทธเพอใชประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาต นอกจากน ปญหาการแบงปนกรรมสทธในทรพยสนของชมชนใหบคคลในชมชน

และความรบผดของบคคลในชมชนทมตอบคคลภายนอก รวมทง ปญหาความขดแยงของบคคลในชมชน

ทมความคดเหนแตกตางกน หากเกดปญหา จะใชหลกเกณฑใดมาแกไขปญหาความขดแยงทเกดขน

เพอใหชมชนไดจดการทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยนตามวตถประสงคทกฎหมายได

บญญตขน

(4) ปญหาความขดแยงระหวางชมชนกบบคคลภายนอกชมชนในการจดการ


บคคลภายนอกชมชนอาจเกดความขดแยงกบชมชน อาจเปนทงผทไดรบผลกระทบ

หรอไดรบความเสยหายจากการกระท�าของชมชน นอกจากน บคคลภายนอกอาจเปนผกระท�าการ

ละเมดกฎเกณฑ หรอขอตกลงของชมชน รวมทงเปนผกอใหเกดความเสยหายแกชมชน เชน

ตวอยางท 1 ชมชนหมบานกระดานถบ ต�าบลบางขนไทร ต�าบลหนงในอ�าเภอ

บานแหลม จงหวดเพชรบร ไดใช “กระดานถบ” เครองมอหากนของชาวบาน ทสะทอนถงความเคารพ

และเปนมตรกบธรรมชาต เกบเกยวผลผลตดวยสองมอสองเทาอยางพอเพยง และรบกวนธรรมชาต

ใหนอยทสด เปนการจดการทรพยากรอยางยงยนตามแบบชาวบาน ตอมาไดมเรอคราดหอยของ

บคคลภายนอก รกล�า เขามาจบหอยแครง ปรมาณ 30 กโลกรม/30 นาท ชาวบานในชมชน จงออกกฎ

ชมชน หามใชเครองมอใดๆ ในการเกบหอยแครง โดยจะตองเกบดวยมอเปลาเหมอนทปยาตายายเคย

ปฏบตสบตอกนมาเทานน ปองกนการสญพนธ มขอตกลงรวมกนวา พนทชายฝงทะเลระยะทางจากชายฝง

3,000 เมตร หรอ 3 กโลเมตร ใหถอเปนเขตอนรกษตามกฎหมายประมง

ตวอยางท 2 ชมชนหมบานคลตลาง เปนหมบานของชาวเขาเผากะเหรยงโปว

หรอโพลว ตงอยในเขตตดตอทงใหญนเรศวร เขตต�าบลนาสวน อ�าเภอศรสวสด และต�าบลชะแล

อ�าเภอทองผาภม จงหวดกาญจนบร ไดรบความเสยหายจากการรวไหลของหางแรจากบอกกเกบตะกอน

กากแรของโรงแตงแรคลต บรษท ตะกวคอนเซนเตรทส (ประเทศไทย) จ�ากด ทรบแรดบมาจากเหมอง

หาบบรเวณแหลงแรบองาม ไดสงผลกระทบตอประชาชนในหมบานคลตลาง คนในชมชนไดฟองคดตอ

ศาลยตธรรมและศาลปกครองเพอเรยกรองคาเสยหาย ตามค�าพพากษาศาลอทธรณภาค 7 แผนกคด

สงแวดลอม คดหมายเลขแดงท 3426/2550

67



ปญหาทตองพจารณา คอ หากคนในชมชนตองการใชสทธรวมกลม (Collective

Rights) ผใดบางมสทธฟองรองหรอตอสคดกบบคคลภายนอก หากบคคลภายนอกตองการเขามาใช

ทรพยากรธรรมชาตในชมชน ตองด�าเนนการอยางไร เพราะทรพยากรธรรมชาต เปนของรฐ ทถอไวแทน

ประชาชนทงประเทศ หากบคคลภายนอกไมเคารพกฎเกณฑของชมชน จะด�าเนนการอยางไรในเรองน

จงเปนปญหาทตองการความชดเจนในการแกไขปญหา เพอไมใหสงคมมปญหาในการแยงชงการใช

ประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต และความขดแยงทเกดขนในสงคมไทย

1.5 ปญหาการรบรองกฎเกณฑหรอขอตกลงของชมชนของหนวยงานรฐ

ขอตกลงรวมกนของชมชน ขอบงคบ กฎของชมชน ในแตละพนทมความแตกตางกน

การรบรกฎเกณฑ ในแตละพนทไมสามารถท�าไดงาย โดยหลกการแลวขอตกลงรวมกนของชมชน

ขอบงคบ กฎของชมชน ทออกมาใชบงคบภายในชมชนนนๆ ไมสามารถน�าออกไปบงคบแกชมชนอนให

ปฏบตตามได อกทง กฎเกณฑหรอขอตกลงของชมชน ไมใชกฎหมายทใชบงคบกบคนทวไป ท�าให

หนวยงานรฐ เจาหนาทของรฐ และบคคลภายนอก อาจไมยอมรบกฎเกณฑหรอขอตกลงของชมชน

จะท�าใหสทธในการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต อาจถกปฏเสธจากเจาหนาทของรฐและ

หนวยงานของรฐ เมอมการแตงตงโยกยายสบเปลยนต�าแหนงไปจากชมชน เชน

ตวอยางท 1 ชมชนบานหวยปเลย หม 10 ต.หวยปลง อ.เมอง จ.แมฮองสอน และพนท

ชมชนบานยาหม อ�าเภอเกาะยาว จงหวดพงงา ไดออกขอบงคบชมชนในการมสทธตดไมในปา ไปใช

ประโยชนเพอการใชสอยได มเงอนไขในการเขาถงสทธในการใชประโยชนทตางกน กรณน หากเจาหนาท

ของรฐและหนวยงานของรฐไมยนยอมใหตดไม ชมชนจะด�าเนนการอยางใด เพอใหสทธในการใชประโยชน

จากทรพยากรธรรมชาตไดรบการรบรองคมครอง จะน�าหลกเกณฑใดมาแกไขปญหาความขดแยง

ระหวางชมชนกบเจาหนาทของรฐและหนวยงานของรฐใหเกดขอยตลง

ตวอยางท 2 บคคลภายนอกชมชน อางสทธความเปนพนทสาธารณสมบตของแผนดน

เพอใชประโยชนในทรพยากรธรรมชาต โดยไมเคารพตอกฎเกณฑของชมชน กรณเชนน ชมชนมสทธบงคบ

บคคลภายนอก ใหเคารพตอกฎเกณฑของชมชน ไดหรอไม อยางใด เนองจาก ปญหาดานกฎเกณฑ หรอ

ขอตกลงของชมชน ไมใชกฎหมาย ทสามารถใชบงคบไดทวไป และกฎเกณฑหรอขอตกลงของชมชนม

ความแตกตางกนไป ในแตละพนทของชมชนจะมมาตรการอยางใดใหหนวยงานรฐ เจาหนาทของรฐ และ

บคคลภายนอก ยอมรบเคารพกฎเกณฑหรอขอตกลงของชมชน ในการจดการทรพยากรธรรมชาตอยาง

สมดลและยงยนตอไป

1.6 ปญหาการก�าหนดนโยบายและระงบขอพพาท ในจดการทรพยากรธรรมชาตอยาง

สมดลและยงยน

68



การไมมกฎหมายตราขนมาเปนการเฉพาะ เพอก�าหนดรายละเอยดรองรบการใชสทธตาม

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 ท�าใหไมมหนวยงาน

ของรฐ เขามาแกไขปญหาความขดแยงในการก�าหนดนโยบาย หรอแผนงานชมชนในการจดการ

ทรพยากรธรรมชาต ทมผลกระทบตอชมชน ท�าใหแตละชมชนอางสทธในการจดการทรพยากรธรรมชาต

ในพนทของตน โดยไมค�านงถงผลกระทบทอาจเกดขนกบพนทของชมชนอน กอใหเกดปญหา

ความขดแยงเกดขนระหวางชมชน ท�าใหเกดการเดนขบวนประทวงหนวยงานภาครฐ ใหยอมรบ

สทธชมชน ในการจดการทรพยากรธรรมชาตในพนทของตนมากยงขน เชน

ตวอยางท 1 ปญหาระหวางชมชน ในการจดการทรพยากรน�า ในชวงทเกดมหาอทกภย

ครงยงใหญ ในป พ.ศ. 2554 ทมปญหาความขดแยงในหลายชมชน การปองกนน�าทวม ใหแกชมชน

กรงเทพมหานคร เพอไมใหน�าผานกรงเทพมหานคร โดยการกน Big Bag กอใหเกดผลกระทบ

น�าทวมสงในพนทดอนเมอง รงสต ปทมธาน ชมชนบรเวณคลองรงสตขอใหเปดประตน�ามากขนเพอให

น�าระบายออกไป จนในทสดมหลายพนททชาวบานออกมารอ Big Bag ออกไป เชน ชมชนล�าลกกา16

ชมชนดอนเมอง17 เปนตน ความไมชดเจนในหลกเกณฑ การแกไขปญหาความขดแยงของชมชน ในการ

จดการทรพยากรธรรมชาต สงผลใหในหลายชมชนทอยหางไกลโดนน�าทวมเปนเวลานาน จนไดรบ

ความเสยหายอยางหนก แตไดรบคาเสยหายเยยวยาเทากบชมชนททวมเพยงเลกนอย สะทอนใหเหนถง

การจดการของภาครฐในการแกไขปญหาทไมมประสทธภาพ และกอใหเกดความไมเปนธรรมแกชมชน

ทโดนน�าทวมในพนทหางไกลและยากแกการเขาถง

เมอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ใหการรบรองสทธของบคคลในการรวมตวกนเปน

ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาต แตไมมกฎหมายก�าหนดรายละเอยดไว ท�าใหประชาชนพยายาม เขาถงสทธดงกลาว

โดยใชวธการทไมชอบดวยกฎหมาย เชน กรณสภาประชาชน 4 ภาค เครอขายประชาชนอสาน (สอส.)

น�าชาวบานบกรกทดนของบรรษทบรหารสนทรพยไทย หรอ บสท. ในพนทบานแมนนท ต.โนนสง อ.เมอง

จ.อดรธาน จ�านวน 200 ไร บานหนองใหญ เขตเทศบาลนคร จงหวดอดรธาน จ�านวน 52 ไร

บานค�ากลง ต.บานจน จ�านวน 80 ไร และบานนาทราย ต.หนองบว อ.เมอง จ.อดรธาน จ�านวน 64 ไร

รวม 218 ไร18 บรเวณบานโคกจกจน-ดงสโท ต.บง อ.เมองอ�านาจเจรญ จ�านวน 129 ไร โดยจดสรรทดน

16 Online Available : 9 April 2012, http://news.sanook.com/ 1074252/ชาวล�าลกการอบกแบกแยกคปอ.10-เมตรแลว1/

17 Online Available : 9 April 2012, Online Available : 10 July 2013, http://www.manager.co.th/Home/ViewNews.aspx?NewsID=9540000144867

18 เคลย สอส.รกทดน บสท.อดรฯไมคบ: Online Available : 7 July 2013, http://76.nationchannel.com/playvideo.php?id=108921)

69



ใหอยอาศยและท�ากนคนละ 100 ตารางวา19 การบกรกทดนของเอกชน ทมเอกสารสทธในจงหวดล�าพน

และทดนน�ามาค�าประกนหนเสย โดยคนในชมชนเขาไปจดทดนท�ากน ในทสด ถกศาลพพากษาจ�าคก

ขอหาบกรก20 การบกรกทดนของรฐและทดนของเอกชนไดขยายตวไปในหลายจงหวด เชน กรณบกรก

สวนปาลม จงหวดสราษฎรธาน21 จงหวดกระบ22 เปนตน ท�าใหในแตละพนท ตองเผชญกบปญหา

การบกรกทดนของรฐและทดนของเอกชน นบวนจะมจ�านวนมากขนเปนล�าดบ

จากสถานการณปญหาความไมชดเจน ถงกระบวนการและเงอนไขในการเขาสสทธในการ

มสวนรวมของบคคลและสทธชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ลกษณะแหงสทธ การใช

สทธ การแกไขปญหาการขดกนแหงสทธ ท�าใหประชาชนพยายามเขาสสทธดงกลาวโดยใชกระบวนการ

ทไมชอบดวยกฎหมาย เพอเรยกรองสทธชมชนในการใชประโยชนในทดน สงผลใหมการอางสทธ

หรอใชสทธชมชนในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตทสมดลและยงยน

ไปในทางทไมชอบดวยกฎหมาย และบคคลทเขามารวมตวเปนชมชน ทไมเขาใจในกฎหมาย มการเลอก

การตอสเรยกรอง เพอใหเขาสสทธในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

ทสมดลและยงยน โดยวธประทวง กดดนรฐบาลและหนวยงานรฐ มากกวาจะใชกระบวนการทางการ

ยตธรรม กอใหเกดปญหาความขดแยงในสงคมเพมมากยงขน จงจ�าเปนตองก�าหนดหลกเกณฑและ

มาตรการในการแกไขปญหาทชดเจน เพอไมใหเกดปญหาความรนแรงในสงคม ตอไป

2. แนวทางและมาตรการ ในการแกไขปญหาการรบรองสทธชมชนและสทธของบคคล ในการมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษา และไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

การศกษาวจยในปญหาและอปสรรค การรบรองสทธชมชนและสทธของบคคลในการมสวนรวม

ในการอนรกษ บ�ารงรกษา และไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยนในหลายปญหา

การศกษาวจยน จงไดเสนอแนะแนวทางและมาตรการในการแกไขปญหา ดงตอไปน

2.1 มาตรการแกไขปญหาการใชและตความกฎหมาย

การใชและตความกฎหมาย ตองอาศยหลกนตธรรม (Rule of Law) ตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 3 วรรคสอง มาตรา 29 บญญตวา การจ�ากดสทธ

19 จนท.บกจบ 16 แกนน�าบกรกท บสท. : Online Available : 7 July 2013, http://www.esanclick.com/newses.php?No=22057)

20 Online Available : 11 June 2013, http://prachatai.com/journal/2012/05/4077421 ปมสวนปาลมสราษฎรฯ 1,486 ไร นายทน-ชาวบาน ใครบกรกใคร?. Online Available : 7 July 2013, http://prachatai.

com/journal/2013/07/4746322 จนท.ปาไมควบคมสวนปาลมกระบรอบานพก ปองกนบกรกซ�า. Online Available : 7 July 2013, http://www.thairath.

co.th/content/region/314172

70



และเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไว จะกระท�ามได เวนแตโดยอาศยอ�านาจตามบทบญญต

แหงกฎหมาย เฉพาะเพอการทรฐธรรมนญนก�าหนดไวและเทาทจ�าเปน และจะกระทบกระเทอน

สาระส�าคญแหงสทธและเสรภาพนน มได

ดงนน การใชและการตความทไมถกรบรองสทธไวตามบทบญญตรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 ยอมกอใหเกดสทธในการฟองรองตอ

ศาล ตามทบญญตไวในมาตรา 28 วรรคสาม และมาตรา 67 วรรคทาย เพอใหสทธชมชนและสทธของ

บคคลในการมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษาและไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตไดรบการ

รบรองคมครองตามรฐธรรมนญ หากบทบญญตในกฎหมายระดบพระราชบญญต ขดหรอแยงกบ

บทบญญตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 บทบญญต

นนเปนอนใชบงคบไมได และกฎหมายทมล�าดบศกดต�า ไมอาจขดหรอแยงกบกฎหมายทมล�าดบศกด

สงกวาได

นตวธในการใชและตความกฎหมาย จงเปนสงส�าคญและจ�าเปนทเจาหนาทของรฐ

หนวยงานทางปกครอง และองคกรตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย จะตองใชใหถกตองตาม

หลกนตธรรม ราษฎรในชมชน ควรทจะไดทราบถงสทธดงกลาว และกลไกของกฎหมายในการใชและ

ตความกฎหมาย เพอใหประชาชนสามารถเขาถงสทธดงกลาวไดโดยงายภายใตหลกเกณฑทถกตอง

และชอบธรรม หากหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐไมใหการรบรองสทธตามบทบญญตของ

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 อาจกอใหเกด

ความรบผดในทางละเมดทางปกครองตอไป ดงนน นตวธ ในการใชและตความกฎหมายจงมความส�าคญ

เปนอยางยงทบคคลในสงคม ตองท�าความเขาใจใหเกดความกระจาง เพอใหทกภาคสวนปฏบตหนาท

ใหเปนไปตามหลกนตธรรม การใชและการตความอนจะสงผลใหขดหรอแยงกบรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 6 ยอมไมสามารถท�าได

2.2 มาตรการในการสรางความชดเจนของการผทรงสทธชมชน

การเปนผทรงสทธของชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ทไดรบการรบรองให

เปนผ ทรงสทธทางกฎหมาย เกดขนครงแรกในประเทศไทย ตามบทบญญตของรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ตอมา รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550

มาตรา 66 และมาตรา 67 ไดขยายการรบรองไปยงชมชน และชมชนทองถน เพอใหชมชนสามารถ

เขาถงสทธในการจดการทรพยากรธรรมชาตไดสะดวกมากยงขน จ�าเปนตองจ�ากดนยามความหมายของ

ค�าวา ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม เพอใหเกดความชดเจน และสอดคลองกบเจตนารมณ

ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ดงตอไปน คอ

71



“ชมชน” หมายถง กลมชนทอยรวมกนของบคคลเปนหมคณะ หรอคณะบคคล ซงด�าเนน

วถชวตอยรวมกนในทองทใดทองทหนง หรอมความผกพนทางสงคมระหวางกน ไมวาจะเปนการมวถชวต

จารตประเพณ หรอแบบแผนในการอยรวมกนตามธรรมชาต และมกระบวนการตดสนใจรวมกน ทเปน

กจจะลกษณะและชดเจนถงขนาดเปนทรบรแกสาธารณชนได

“ชมชนทองถน” หมายถง กลมชนทอยรวมกนของบคคลเปนหมคณะ หรอคณะบคคล

ซงด�าเนนวถชวตอยรวมกนในทองทใดทองทหนง มความผกพนกนในทางพนท หรอทรพยากรธรรมชาต

ในการด�ารงชวต

“ชมชนทองถนดงเดม” หมายถง กลมชนทอยรวมตวกนเปนชมชนทองถน เพอเปนรากฐาน

ส�าคญในการด�ารงชพโดยมวธการจดการและบ�ารงรกษาทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยนตงแต

อดต และปจจบนยงคงรกษาวฒนธรรม ขนบธรรมเนยมประเพณ วถชวต จารตประเพณ และความเปน

อยแบบดงเดมไว จงมสทธจดการและใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตในทองถนนน ในการด�ารงชพ

ของตน ตลอดจนมสทธอนรกษหรอฟนฟจารตประเพณ ภมปญญาทองถน ศลปวฒนธรรมอนดของ

ประชาชน23

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 หมวด 3 สทธและเสรภาพ

ของปวงชนชาวไทย ควรใหนยามความหมายของ “ราษฎรไทย หมายถง ประชาชนชาวไทยทมชอ

อยในทะเบยนราษฎรไทย (ทร.14) ไดแก คนสญชาตไทย และบคคลตางดาวทมใบส�าคญประจ�าตว

คนตางดาวซงถอวามถนถาวรในประเทศไทย” ดงนน บคคลและกลมบคคล ทเขามารวมตวเปนชมชน

ชมชนทองถน หรอชมชนทองถนดงเดม ยอมเปนผทรงสทธในการเขามสวนรวมกบรฐ ในการอนรกษ

บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยน บคคลทสามารถกลาวอาง

สทธดงกลาวไดตองเปนราษฎรไทย หรอชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ทมความกลมกลน

กบสงคมไทยแลว

(1) เงอนไขในการเขาเปนผทรงสทธ

การศกษาวจย ถงการเปนผทรงสทธ ในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาต ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และ

มาตรา 67 มหลกเกณฑ ดงตอไปน

ประการท 1 บคคลทเขามสวนรวมกบรฐและชมชน เปนการใชสทธอยางปจเจกใน

การใชสทธการมส วนรวมกบรฐและชมชน ในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยน

23 ส�านกงานเลขาสภาผแทนราษฎร.(2555). สทธชมชนตามรฐธรรมนญ. กลมผลตเอกสาร ส�านกงานประชาสมพนธ ส�านกงานเลขาสภาผแทนราษฎร. น.59.

72



ประการท 2 บคคลเขารวมตวกนเปนชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม

เปนการใชสทธแบบรวมกลม (Collective Rights) ในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาตอยางสมดลและยงยน

การใชสทธอยางปจเจกชน ไมมปญหาในการบงคบใชกฎหมาย เพราะประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15 ใหการรบรองสภาพบคคล สามารถเขามาเปนผทรงสทธได

แตการเปนผทรงสทธของชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ถกรบรองไวในรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย เทานน

ดงนน ในการจดการทรพยากรธรรมชาต ทสมดลและยงยน ตองอยภายใตเงอนไขทม

องคประกอบ ดงตอไปน คอ

(1) การใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ตองด�าเนนการอนรกษ บ�ารงรกษา

และฟนฟ ทรพยากรธรรมชาตและความหลากหลายทางชวภาพอยางสมดลและยงยนโดยมขอตกลง

หรอกฎเกณฑรวมกนของบคคลในชมชนทชดเจน ใหเหนกระบวนการมสวนรวมในการจดการ

ทรพยากรธรรมชาตอยางชดเจน และการจดการทรพยากรธรรมชาต ตองเปนไปเพอการอนรกษ

บ�ารงรกษาใหคนร นหลงไดใช ประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตต อไป ไมใช เปนการท�าลาย


(2) การใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ตองค�านงถงความสมดลและยงยน

ของทรพยากรธรรมชาตนน โดยตองสอดคลองกบกฎหมายทบงคบใชในพนท เชน ความสมดลในเขต

อทยานแหงชาต ทตกอย ภายใต พ.ร.บ.อทยานแหงชาต ตองมการอนรกษใหสมดลและยงยน

ตามพ.ร.บ.อทยานแหงชาต จะมากกวาการอนรกษในพนทเขตปาสงวนแหงชาต เขตปฏรปทดน เปนตน

หากกฎหมายมขอจ�ากด ไมใหด�าเนนการใชประโยชน เชน พ.ร.บ.อทยานแหงชาต พ.ศ. 2504 หามตดไม

ในปา หากชมชนตองการใชประโยชนโดยกฎเกณฑชมชน หรอขอตกลงรวมกนใหตดไมได ปละ 2 ตน

ตองเจรจากบหนวยงานรฐ หรอใชกลไกการมสวนรวมกบหนวยงานรฐหรอเจาหนาทรฐขอด�าเนนการ

ดงกลาว หากคณะกรรมการพจารณาเกยวกบเรองน จะชวยแกไขปญหาในเรองนได เพราะ พ.ร.บ.อทยาน

แหงชาต พ.ศ. 2504 เปนกฎหมาย ทมล�าดบศกดต�ากวารฐธรรมนญ การบงคบใชกฎหมาย ตองเคารพ

สทธทใหรบรองตามบทบญญตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ตามหลกนตวธในการใชและตความ

กฎหมาย ทกลาวมาขางตน

(3) สงเสรมจารตประเพณและวฒนธรรม ทหลากหลายของชมชน ในการอนรกษ

การฟนฟ การพฒนาการควบคมดแล และการใชทรพยากรธรรมชาต ในหลายจารตประเพณและ

วฒนธรรมดงเดม ชมชนทองถนดงเดมผกพนอยกบการจดการและใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

เชนมตคณะรฐมนตร เมอวนองคารท 3 สงหาคม 2553 เรอง แนวนโยบายในการฟนฟวถชวตชาวกะเหรยง

73



เหนชอบหลกการแนวนโยบายและหลกปฏบตในการฟนฟวถชวตชาวกะเหรยง โดยใหสงเสรมและ

ยอมรบระบบไรหมนเวยนเปนวถวฒนธรรมของกะเหรยง ทเออตอการใชทรพยากรอยางยงยนและ

วถชวตพอเพยง

(4) การเสรมสรางความรวมมอระหวางรฐ ชมชน และบคคล ในการจดการ

ทรพยากรธรรมชาตใหมความสมดลและยงยน สอดคลองกบแนวคดทวา ทรพยากรธรรมชาตเปน

สาธารณสมบตของแผนดน ใชเพอสาธารณประโยชน สงวนไวเพอประโยชนรวมกนของประชาชน

สทธในทรพยากรรฐเปนผดแลแทนประชาชน ไมใชเรองของกรรมสทธเดดขาด โดยชมชนจะมสทธใน

การจดการ ดแล รกษาใหทรพยากรธรรมชาต ใหมความสมดลและยงยน และบคคลในชมชน เปนผได

ประโยชนจากการจดการทรพยากรธรรมชาต เพอใหคนรนหลง สามารถด�ารงชวตและใชประโยชนใน

ทรพยากรธรรมชาต ไดอยางสมดลและยงยน เชนกน

(2) การด�าเนนการของผแทนชมชน

ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม เกดขนโดยสภาพตามธรรมชาต ไมได

รบการรบรองวา มตวตนเฉกเชนบคคลธรรมดา หรอนตบคคลตามกฎหมายเอกชนแตอยางใด แตไดรบ

การรบรองการเปนผทรงสทธ หรอประธานแหงสทธ ตามบทบญญตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

ดงนน ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม จงไมสามารถด�าเนนการ หรอกระท�านตสมพนธ

ไดดวยตวเอง

ดงนน ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม สามารถด�าเนนการ หรอท�า

นตสมพนธ ผานผแทนชมชนทเปนบคคล หรอกลมบคคลทเปนตวแทนของชมชน เพอด�าเนนกจการตาม

ทไดรบมอบหมาย หรอวธการอยางหนงอยางใด ทกฎหมายและจารตประเพณใหการรบรองไว แตตอง

อาศยฐานแหงสทธทมอยตามกฎหมาย จารตประเพณ กฎเกณฑของชมชน หรอขอเทจจรงวาตวแทน

ของชมชน มความผกพนเชอมโยงกบทรพยากรธรรมชาต ความหลากหลายทางชวภาพ สงแวดลอมหรอ

มสวนไดเสยเปนการเฉพาะ ตวแทนของชมชน ตองด�าเนนการภายใตเจตนารมณของรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทยทไดใหการรบรองไวเทานน แตตองมวตถประสงคในการอนรกษ บ�ารงรกษา และ

ฟนฟ ทรพยากรธรรมชาต และความหลากหลายทางชวภาพ ใหมความสมดลและยงยน หรอสงเสรมจารต

ประเพณและวฒนธรรม ความหลากหลายของชมชน ในการอนรกษ การฟนฟ การพฒนา การควบคม

ดแล และการใชทรพยากรธรรมชาต การเสรมสรางความรวมมอระหวางรฐ ชมชน และบคคล

ในการจดการทรพยากรธรรมชาตใหมความสมดลและยงยน ถาตวแทนของชมชน ชมชนทองถน และ

ชมชนทองถนดงเดม ท�าการนอกวตถประสงค หรอเจตนารมณของบทบญญตในรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67 ตองรบผดเปนการสวนตวเทานน

74



การด�าเนนกจการ หรอการท�านตสมพนธของชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถน

ดงเดม ตองเปนไปตามเสยงขางมากของชมชน เวนแต จะมขอตกลงหรอจารตประเพณภายในชมชน

เปนอยางอน ถาการกระท�าตามหนาทของตวแทนของชมชน หรอผ มอ�านาจท�าการแทนชมชน

เปนเหตใหเกดความเสยหายแกบคคล ชมชนนนตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน เพอความเสยหาย

ทเกดขน แตไมสญเสยสทธทจะไลเบยเอาแกผกอความเสยหาย ถาความเสยหายเกดจากการกระท�าท

ไมอยในขอบวตถประสงค หรอเจตนารมณทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยใหการรบรองไว ถอวา

ไมใชการกระท�าของชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม

2.3 มาตรการในการสรางความชดเจนแหงสทธในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชน

จากทรพยากรธรรมชาต ตามมาตรา 66 และมาตรา 67

สทธของบคคล ในการมสวนรวมและสทธชมชนในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชน

จากทรพยากรธรรมชาต เปนสทธเชงซอนทมตอทรพยากรธรรมชาตรวมกนในพนทใดพนทหนง

รฐ เปนผถอกรรมสทธในทรพยากรธรรมชาต ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม มสทธเขา

มสวนรวมในการจดการทรพยากรธรรมชาตใหสมดลและยงยน

การจดการทรพยากรธรรมชาตใหสมดลและยงยน ตองมขอตกลงหรอกฎเกณฑรวมกน

มาจากการมสวนรวมของบคคลในชมชนทชดเจน บคคลทเปนสมาชกในชมชนมสทธในการใชประโยชน

จากทรพยากรธรรมชาต ทไดรวมกนอนรกษ บ�ารงรกษาใหสมดลและยงยน ไมใชเพอประโยชนทาง

เศรษฐกจ จนกลายเปนการท�าลายทรพยากรธรรมชาต แตตองเปนการใชเพอการด�ารงชพ รกษาความ

สมดลและยงยน

เงอนไขในการเขาสสทธ การมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาตใหสมดลและยงยน มดงตอไปน

(1) บคคลทเขามารวมตวกน เปนชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม

(2) บคคลเขามามสวนรวม ในการอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากร

ธรรมชาต

(3) ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ตองมขอตกลงรวมกนทชดเจน

กฎเกณฑ หรอขอบงคบของชมชน ในการรวมกนอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจาก


(4) การอนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ทกอใหเกดความ

สมดลและยงยน ตองสอดคลองกบกฎหมายทใชบงคบในพนทนนๆ

75



สทธ ในการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ตามทไดบญญตไวใน มาตรา 66 และ

มาตรา 67 เปนสทธทไดรบการรบรองตามกฎหมายมหาชน หากวถชวตและความเปนอย ไมมความ

ผกพน หรอเชอมโยงกบทรพยากรธรรมชาต ยอมไมมสทธใชประโยชนในทรพยากรธรรมชาต ตอไป

บคคลทเขารวมตวกนเปนชมชน ชมชนทองถน ชมชนทองถนดงเดม ทไดรบสทธในการ

อนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต อาจสนไปซงสทธ ในการไดประโยชนจาก

ทรพยากรธรรมชาต และความหลากหลายทางชวภาพ ในกรณดงน

(1) คนในชมชน ชมชนทองถน ชมชนทองถนดงเดม อพยพโยกยาย ออกนอกพนท ไมได

มการจดการอนรกษ บ�ารงรกษา หรอใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตในพนทตอไป

(2) คนในชมชน ชมชนทองถน ชมชนทองถนดงเดม ไดเปลยนแปลงวถชวต การด�ารงอย

แบบคนเมอง ไมพงพาทรพยากรธรรมชาตอกตอไป หรอมวถชวตความเปนอยทไมผกพนหรอเชอมโยง

กบทรพยากรธรรมชาตในพนทนนอกตอไป

(3) คนในชมชน ชมชนทองถน ชมชนทองถนดงเดม จดการทรพยากรธรรมชาตไปในทาง

ทท�าลายทรพยากรธรรมชาต และความหลากหลายทางชวภาพ ไมกอใหเกดความสมดลและยงยน

อกตอไป ท�าใหหนวยงานรฐและเจาหนาทรฐ สามารถปฏเสธสทธ ในการใชประโยชนของชมชนได

เพอค มครอง อนรกษ บ�ารงรกษา และฟ นฟทรพยากรธรรมชาต ใหมความสมดลและยงยน

เพอประโยชนของสาธารณชน และคนรนหลงใหไดใชประโยชนตอไป

2.4 หลกเกณฑทใชในการแกไขปญหาการขดกนแหงสทธในการจดการทรพยากรธรรมชาต

ความสมพนธ ระหวาง รฐ เปนผถอกรรมสทธในทรพยากรธรรมชาตแทนบคคลทงประเทศ

โดยชมชน เปนผมอ�านาจจดการทรพยากรธรรมชาต หรอเปนผถอกรรมสทธในทรพยากรธรรมชาต

ในพนทรวมกบรฐ ความเปนรฐและชมชน ตองมองคประกอบ คอ ตวบคคลทเขามารวมตวกนเปนชมชน

หรอประชาชน ทอยในดนแดนของรฐเปนผใชประโยชนในทรพยากรธรรมชาต เหนไดวา ความสมพนธ

ระหวางรฐ ชมชน และบคคลทเขามารวมตวกน ไมสามารถแยกออกจากกนไดอยางชดเจน

(1) แนวทางในการแกไขปญหาการขดกนแหงสทธระหวางรฐกบชมชน

แนวทางในการแกไขปญหาการขดกนระหวางชมชน ชมชนทองถน และชมชน

ทองถนดงเดม ในการจดการทรพยากรธรรมชาต ตองเปนไปตามวตถประสงค หรอเจตนารมณของ

บทบญญตของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และ มาตรา 67

รฐ ตองใหการรบรอง ค มครองสทธของบคคลและสทธของบคคลทเข ารวมตวกนเปนชมชน

ชมชนทองถน ชมชนทองถนดงเดม หรอสทธการรวมกลม ในการอนรกษ บ�ารงรกษา และไดประโยชน

จากทรพยากรธรรมชาต แตถารฐ มเหตจ�าเปน หรอเหตสดวสยจนไมอาจหลกเลยงได ทไมสามารถใช

76



วธการอนใดได เพอรกษาความปลอดภยแกประชาชน หรอความมนคงแหงราชอาณาจกร ความปลอดภย

ของคนในชมชน หรอประโยชนของสาธารณะของคนสวนใหญ รฐจะปฏเสธสทธในการอนรกษ บ�ารง

รกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตของชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม

ยอมสามารถท�าได

(2) แนวทางในการแกไขปญหาความขดแยงระหวางชมชนกบชมชน

จารตประเพณและวฒนธรรมเปนสทธการรวมกลมทถอปฏบตมาชวระยะเวลาหนง

จงท�าใหชมชนทองถนและชมชนทองถนดงเดมเปนผทรงสทธ และหากยงคงถอปฏบตตดตอกนมา

สทธตามจารตประเพณและวฒนธรรมดงเดม ยอมไดรบการอนรกษและฟนฟ เพอใหเกดความสมดล

และยงยนในทรพยากรธรรมชาต เทาทไมขดกนตอเจตนารมณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

หากจารตประเพณและวฒนธรรมดงเดมขดและแยงกบกฎหมายลายลกษณอกษรทออกมาบงคบใช

ในภายหลง ถาบทบญญตของกฎหมาย ไมมบทบญญตยกเลกสทธตามจารตประเพณ สทธดงกลาว

ยงคงมอย ถามความขดแยงกนระหวางชมชน ตงแต 2 ชมชน ใหคมครองชมชน ทอนรกษ บ�ารงรกษา

และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตทสมดลและยงยนทดกวา เปนไปตามเจตนารมณของรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย โดยเครงครด

(3) แนวทางในการแกไขปญหาความขดแยงระหวางบคคลในชมชน

ถาไมไดก�าหนดไวเปนอยางอน ใหถอวาสมาชกทกคนมสทธในทรพยสนของชมชน

รวมกนในสดสวนทเทาๆ กน การจดการทรพยสนของชมชน ใหถอเสยงขางมากของบคคลในชมชน

เปนส�าคญ เวนแต จะตกลงกนเปนอยางอน หากการจดการทรพยสนทเปลยนแปลงวตถประสงคของ

ชมชนตองใหสมาชกของชมชนใหความเหนชอบรวมกนทกคน จงจะสามารถบงคบใชได ดงนน บคคลใน

ชมชนมสทธจดการทรพยสนของชมชนรวมกน แบงเปน 3 ประการ คอ

ประการทหนง การจดการทรพยสนของชมชนตามธรรมดา เจาของรวมสามารถตกลง

กนโดยใชคะแนนเสยงขางมากของเจาของรวมทงหมด ถาไมมขอตกลงเปนอยางอนจากคนในชมชนท

เปนเสยงขางมาก เจาของรวมคนหนงๆ สามารถจดการทรพยสนของชมชนตามธรรมดาได

ประการทสอง การจดการทรพยสนของชมชนอนเปนสาระส�าคญ ตองตกลงกนโดย

คะแนนเสยงขางมากของเจาของรวม และคะแนนเสยงขางมากตองมสดสวนไมต�ากวาครงหนงแหงมลคา

ทรพยสนของชมชน

ประการทสาม การจดการทรพยสนของชมชน ทเปลยนแปลงวตถประสงคของชมชน

ตองไดรบความเหนชอบจากคนในชมชนทกคน

77



2.5 มาตรการในการแกไขปญหาความขดแยงระหวางชมชนกบบคคลภายนอก

การจดการทรพยสนของชมชน เพอตอสกบบคคลภายนอก หากบคคลทเปนสมาชกของ

ชมชนคนหนงคนใด อาจใชสทธทมอยในทรพยสนของชมชนตอสกบบคคลภายนอก ถอเปนการใชสทธ

ชมชน หรอใชสทธแทนบคคลอนทเขามารวมตวกนเปนชมชนดวย หากมการเรยกรองเอาทรพยสน

ของชมชนคน ใหใชหลกกฎหมาย ในเรองเกยวกบ ลกหนเจาหนมาบงคบใช โดยบคคลทเขามารวมตวกน

เปนชมชนในแตละคนมสทธใชสอยและจ�าหนายทรพยสนของตน และดอกผลแหงทรพยสน โดยมสทธ

ในการตดตามเอาคนทรพยสนของตนจากบคคลผไมมสทธยดถอไว มสทธขดขวางไมใหผอนสอดเขา

เกยวของกบทรพยสนของตนโดยมชอบดวยกฎหมาย ถาบคคลภายนอกรบกวนการครอบครองทรพยสน

ของชมชน มผสอดเขาเกยวของในทรพยสนของชมชน โดยไมชอบดวยกฎหมาย ชมชน ยอมสทธฟองศาล

ขอใหปลดเปลองการรบกวนทรพยสนของชมชนได

ถาชมชน เกดการวตกกงวลวา นาจะมการรบกวนทรพยสนของชมชนอก ชมชน สามารถ

ทจะใชสทธของตน ยนค�ารองตอศาลขอปลดเปลองการรบกวน เพอใหศาลมค�าสงคมครองชวคราว

มค�าสง หามมใหบคคลภายนอกผรบกวนทรพยสนของชมชน กระท�าการอยางหนงอยางใดหรอ

หลายอยางได โดยตองด�าเนนการยนค�าฟอง ขอใหปลดเปลองการรบกวน ภายในปหนง นบแตวนท

ทถกรบกวน เปนไปตาม บทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1337

ส�าหรบ สทธเรยกรองของชมชน ทไดรบความเสยหายยอมสามารถฟองคดตอศาลในนาม

ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม เพอเรยกรองความเสยหายได ในนามของชมชน ซงเปน

สทธการรวมหม (Collective Rights) และใชสทธอยางปจเจกชน ในการฟองคด รวมกนเขามาแบบ

Class Action กได

2.6 มาตรการบงคบใชกฎเกณฑของชมชน

มาตรการบงคบ เพอใหบคคลภายนอกรบรและปฏบตตามกฎเกณฑ หรอขอตกลงของชมชน

ตองตดตงปายกฎของชมชนไวในสถานทส�าคญทสามารถเหนไดอยางชดเจน ภายในบรเวณหมบาน

เพอใหบคคลภายนอก ทจะเขามาในชมชนไดรบทราบและถอปฏบตตามกฎของชมชน อนเปนหลกฐาน

ส�าคญทสามารถแสดงตอเจาหนาทของรฐ หนวยงานของรฐ เพอใหเจาหนาทของรฐ หนวยงานของรฐ

รบรในการบงคบใหบคคลตองปฏบตตามขอตกลงและกฎเกณฑของชมชน

นอกจากน ตองสรางหลกฐานทเปนลายลกษณอกษร หรอหนงสอราชการ แสดงใหเหนถง

การรบรในกฎเกณฑและขอตกลงของชมชน เชน การน�าขอตกลงและกฎเกณฑของชมชน บรรจ เขาส

วาระการประชมในระดบหม บ าน ต�าบล หรออ�าเภอ ทมเจ าหนาทของรฐ หนวยงานของรฐ

เปนผเขารวมประชมดวย หรอน�าขอตกลงและกฎเกณฑของชมชน ออกเปนขอบญญตขององคกร

78



ปกครองสวนทองถนในทกระดบ เพอใหสทธในการใชประโยชนในทรพยากรธรรมชาต ตามทปรากฏใน

ขอตกลงและกฎเกณฑของชมชน มผลผกพนเจาหนาทของรฐ หนวยงานของรฐ ใหยอมรบและบงคบใช

ขอตกลงและกฎเกณฑของชมชน และอาจใชวธการ ในการท�าสญญาทางปกครองกบเจาหนาทของรฐ

หนวยงานของรฐ ในการมสวนรวมกบรฐ เพออนรกษ บ�ารงรกษา และใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

ใหสมดลและยงยน อนจะสงผลให ขอตกลงและกฎเกณฑของชมชน ไดรบการยอมรบในสงคม และ

มผลบงคบใชตอไป

3. บทสรปและขอเสนอแนะ

สทธของบคคลในการมสวนรวม และสทธชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม

ตามทบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และมาตรา 67

จะประสบผลส�าเรจตามเจตนารมณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ใหไดรบ

การยอมรบและบงคบใชกฎหมายอยางมประสทธภาพ เหนควรมความจ�าเปนอยางยง ทตองตรากฎหมาย

ทมสภาพบงคบเปนการเฉพาะขนมาบงคบใช เพอใหเกดความชดเจนในการตความกฎหมายใหเกดผล

ในทางทเกดประโยชนสงสดแกประชาชน ใหมสภาพบงคบ เพอแกไขปญหาการรบรองสทธชมชน สทธ

ของบคคล ในการมสวนรวมในการอนรกษ บ�ารงรกษา และ ไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

ผวจย ขอเสนอแนะใหมการตรากฎหมายขน โดยใชชอวา “รางพระราชบญญตวาดวยการม

สวนรวมของบคคลและชมชนในการจดการทรพยากรธรรมชาตทสมดลและยงยน พทธศกราช....”

ใชบงคบเพอก�าหนดรายละเอยดในลกษณะของผทรงสทธ ลกษณะแหงสทธ การใชสทธ การก�าหนด

วธการชวคราว การใหอ�านาจหนาทในการวนจฉยสงการ การรบฟงพยานหลกฐาน การชงน�าหนก

พยานและหลกฐานแหงขอพพาท วธการและหลกเกณฑในการพจารณาของคณะกรรมการ การท�า

ค�าวนจฉยชขาด การท�าค�าสงในเรองทเกยวกบขอพพาท หลกเกณฑในการแกไขปญหา การขดกน

แหงสทธของรฐ ชมชน และบคคลทเปนสมาชก เพอแกไขปญหาใหแกชมชน ชมชนทองถน และ

ชมชนทองถนดงเดม ในการจดการทรพยากรธรรมชาต บทบญญตในกฎหมายฉบบน ผวจย เสนอใหม

คณะกรรมการ ท�าหนาทในการบรหารจดการ และระงบขอพพาท จดการทรพยากรธรรมชาตและความ

หลากหลายทางชวภาพ ใชชอวา “คณะกรรมการบรหารและระงบขอพพาทการจดการทรพยากรธรรมชาต

และความหลากหลายทางชวภาพ ระดบชาต และระดบจงหวด” เพอแกไขปญหาขอพพาททเกดขนใน

การจดการทรพยากรธรรมชาต ใหเกดความชดเจน อนเปนกลไกทส�าคญ ทจะท�าใหกระบวนการในการ

แกไขปญหาระงบขอพพาท เกยวกบการจดการทรพยากรธรรมชาตและความหลากหลายทางชวภาพของ

ชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม ทบญญตรบรองไว ตามบทบญญตของรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 66 และ มาตรา 67 ใหหมดสนไป.

79

การเสนอปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3)


การเสนอปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550

มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3)อดเทพ อยยะพฒน*

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเปนองคกรภาครฐทจดตงขนเปนครงแรกตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 หมวด 6 รฐสภา สวนท 8 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหง

ชาต โดยเกดขนจากแรงผลกดนและการเรยกรองทมงหวงใหมองคกรอสระ เพอทำาหนาทสงเสรม คมครอง

และพทกษสทธเสรภาพของประชาชนใหมผลปรากฏเปนจรง ตามทมการบญญตรบรองสทธเสรภาพอยาง

กวางขวาง ซงตอมากไดมการประกาศใชพระราชบญญตคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต พ.ศ. 2542

เพอใหมการจดตงคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตขน โดยกำาหนดอำานาจหนาท กระบวนการ

สรรหาและแตงตง ซงอาจถอไดวาองคกรดงกลาว เปน “ผพทกษสทธมนษยชน”

ตอมารฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ยงคงใหมคณะกรรมการสทธ

มนษยชนแหงชาต แตไดยายไปอยในหมวด 11 องคกรตามรฐธรรมนญ สวนท 2 องคกรอนตามรฐธรรมนญ

โดยกำาหนดใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมอำานาจหนาทเพมขนในเรองการตรวจสอบความ

ชอบดวยรฐธรรมนญ 2 กรณ1 ดงน

1) เสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลรฐธรรมนญ ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยน

วา บทบญญตแหงกฎหมายใดกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ

ทงน ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ (รฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2))

* ผอำานวยการกลมงานมาตรฐานงานคด 1 (เจาหนาทศาลรฐธรรมนญ 8 ว), นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมอนดบสอง) มหาวทยาลยธรรมศาสตร, นตศาสตรมหาบณฑต (สาขามหาชน) จฬาลงกรณมหาวทยาลย, เนตบณฑต สำานกฝกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตไทย

1 สามารถดตารางเปรยบเทยบของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ทายบทความน

80

อดเทพ อยยะพฒน


2) เสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลปกครอง ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวากฎ

คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครองกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบ

ดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย ทงน ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง

(รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3))

การเสนอปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองของ

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550

มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) เปนวตถแหงการศกษาในบทความน ทงน ผเขยนไดจดแบงเนอหา

ออกเปน 6 สวน ไดแก 1. ขอพจารณาเกยวกบ “ผรองเรยน” 2. ขอพจารณาเกยวกบวตถซงถก

ตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ 3. ขอพจารณาเกยวกบการกระทบตอสทธมนษยชน 4. ขอพจารณา

เกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ 5. ขอพจารณาเกยวกบกฎหมายวธพจารณาในการเสนอปญหา

ความชอบดวยรฐธรรมนญของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต และ 6. ขอเสนอแนะ ซงม

รายละเอยด ดงน

1. ขอพจารณาเกยวกบ “ผรองเรยน”

ผเขยนขอนำาเสนอเนอหาสาระแบงออกเปน 2 สวน ไดแก 1.1 กรณตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ 1.2 กรณตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3) ซงมรายละเอยด ดงน

1.1 กรณตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257

วรรคหนง (2)2

เนองจากในปจจบนพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของ

ศาลรฐธรรมนญยงมไดมการตราขนเปนกฎหมาย3 แตอยางไรกตาม ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2550 มาตรา 300 วรรคหา ไดบญญตวา “ในระหวางทยงมไดมการตราพระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ ใหศาลรฐธรรมนญมอำานาจออกขอกำาหนด

2 มาตรา 257 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมอำานาจหนาท ดงตอไปนฯลฯ ฯลฯ

(2) เสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลรฐธรรมนญ ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา บทบญญตแหงกฎหมายใดกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ ทงน ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ

ฯลฯ ฯลฯ3 ขณะนอยในระหวางการบรรจเพอพจารณาของสภาผแทนราษฎร ในวาระท 1

81



เกยวกบวธพจารณาและการทำาคำาวนจฉยได...” ทงน ศาลรฐธรรมนญกไดออกขอกำาหนดวาดวยวธ

พจารณาและการทำาคำาวนจฉย พ.ศ. 2550 ซงเกยวของกบกรณดงกลาวในขอ 17 (19)4

จากรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 และขอกำาหนดวาดวยวธ

พจารณาและการทำาคำาวนจฉย พ.ศ. 2550 ขางตน ไมมสงทบงชวา “ผรองเรยน” คอใคร ดงนน ผเขยน

จงมความเหนวา ควรใหความหมายเพอใหครอบคลมถงเจตนารมณของรฐธรรมนญทไดตราขน

ซงตองการใหมการคมครองปกปองสทธมนษยชนในประเทศไทย นอกจากนน กตองมขอบเขตทจำากด

เฉพาะแตผรองเรยนซงไดรบผลกระทบจากบทบญญตแหงกฎหมายนน ๆ ดวย

ผเขยนจงมความเหนวา “ผรองเรยน” ตามมาตรา 257 วรรคหนง (2) ของรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 หมายถง ผทไดรบผลกระทบจากการใชบงคบของบทบญญต

แหงกฎหมาย อนสงผลตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ


วรรคหนง (3)5

เนองจากในปจจบนพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง

พ.ศ. 2542 ยงไมมบทบญญตทใหอำานาจแกคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไวเปนการเฉพาะเหมอน

กรณของผตรวจการแผนดนของรฐสภา6 ซงมการบญญตขนเพอใหสอดคลองตามรฐธรรมนญแหงราช

อาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 มาตรา 1987

4 ขอ 17 ศาลมอำานาจพจารณาวนจฉยคด ดงตอไปน …ฯลฯ ฯลฯ

(19) คดทขอใหพจารณาวนจฉยวา บทบญญตแหงกฎหมายใดกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ ตามคำารองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ตามมาตรา 257 วรรคหนง (2) ของรฐธรรมนญ

ฯลฯ ฯลฯ5 มาตรา 257 คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมอำานาจหนาท ดงตอไปน

ฯลฯ ฯลฯ (3) เสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลปกครอง ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา กฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใด

ในทางปกครองกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย ทงน ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง

ฯลฯ ฯลฯ6 มาตรา 43 ในกรณทผตรวจการแผนดนของรฐสภาเหนวากฎหรอการกระทำาใดของหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของ

รฐไมชอบดวยรฐธรรมนญใหมสทธเสนอเรองพรอมความเหนตอศาลปกครองได ในการเสนอความเหนดงกลาวผตรวจการแผนดนของรฐสภามสทธและหนาทเสมอนหนงเปนผมสทธฟองคดตามมาตรา 42

7 มาตรา 198 ในกรณทผตรวจการแผนดนของรฐสภาเหนวาบทบญญตแหงกฎหมาย กฎ ขอบงคบ หรอการกระทำาใดของบคคลใดตามมาตรา 197 (1) มปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ ใหผตรวจการแผนดนของรฐสภาเสนอเรองพรอม

82



จากรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3)

ไมมสงทบงชวา “ผ รองเรยน” คอใคร เชนเดยวกบกรณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) ดงนน ผเขยนจงเหนวา ควรใหความหมายเพอให

ครอบคลมถงเจตนารมณของรฐธรรมนญทไดตราขนซงตองการใหมการคมครองปกปองสทธมนษยชน

ในประเทศไทย นอกจากนน กมขอบเขตทจำากดเฉพาะแตผรองเรยนซงตองไดรบผลกระทบจากกฎ

คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครองนน ๆ ดวย

ผ เขยนจงเหนวา “ผ ร องเรยน” ตามมาตรา 257 วรรคหนง (3) ของรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 หมายถง ผทไดรบผลกระทบจากการใชบงคบกฎ คำาสง หรอ

การกระทำาอนใดในทางปกครอง อนสงผลตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ

หรอกฎหมาย

อนง ผรองเรยนตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257

วรรคหนง (2) และกรณตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257

วรรคหนง (3) อาจจะเปนบคคลธรรมดา คณะบคคล นตบคคล กได และมความหมายถงทงผรองเรยน

ทมสญชาตไทยและเปนผรองเรยนทไมมสญชาตไทยดวย แตอยางไรกตาม ผรองเรยนทไมมสญชาตไทย

คงจะมสทธรองเรยนกเพยงแตสทธมนษยชนตามสนธสญญาทประเทศไทยมพนธกรณทจะตองปฏบตตาม

เทานน อนเปนกรณทจะคมครองบคคลทกคนไมวาบคคลนนจะมสญชาตใด ซงจะกลาวในรายละเอยด

ในหวขอ 3. ตอไป

2. ขอพจารณาเกยวกบวตถซงถกตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ

ผ เขยนขอนำาเสนอเนอหาสาระแบงออกเปน 2 สวน ไดแก 2.1 กรณตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) ซงใชคำาวา “บทบญญต

แหงกฎหมาย” และ 2.2 กรณตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257

วรรคหนง (3) ซงใชคำาวา “กฎ” “คำาสง” หรอ “การกระทำาอนใดในทางปกครอง” ซงมรายละเอยด

ดงน

ความเหนตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองเพอพจารณาวนจฉย ทงน ตามหลกเกณฑวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ หรอกฎหมายวาดวยวธพจารณาของศาลปกครอง แลวแตกรณ

ใหศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครอง แลวแตกรณ พจารณาวนจฉยเรองทผตรวจการแผนดนของรฐสภาเสนอตามวรรคหนงโดยไมชกชา

83




วรรคหนง (2) ซงใชค�าวา “บทบญญตแหงกฎหมาย”8

นอกเหนอจากการบญญตความหมายของคำาวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” ไวใน

มาตรา 257 วรรคหนง (2) ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 แลว ยงพบวา

ยงมบญญตอยในมาตรา 2119 มาตรา 21210 และมาตรา 24511 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2550 นดวย กลาวคอ

เมอพจารณาคำาวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” ตามบทบญญตในมาตราดงกลาว ทง

4 มาตรา แลว ผเขยนเหนวามการใชถอยคำาทเหมอนกน ดงนน จงเปนกรณทยอมจะมความหมาย

ทเหมอนกนดวย อนง ศาลรฐธรรมนญเคยไดมคำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 27/2544 ใหความหมาย

ของคำาวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” ดงน

ความหมายของ “กฎหมาย” แบงออกเปน 2 ประเภท คอ

ประเภททหนง กฎหมายทตราขนโดยฝายนตบญญตตามกระบวนการทบญญตไวใน

รฐธรรมนญ ไดแก พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ และกฎหมายอนทฝายบรหารตราขนตาม

กระบวนการทระบไวในรฐธรรมนญ โดยรฐธรรมนญบญญตใหกฎหมายนนมศกดและฐานะเทยบเทา

กฎหมายหรอพระราชบญญตทตราขนโดยรฐสภา ไดแก พระราชกำาหนด ตามมาตรา 218 และ

มาตรา 220 และพระราชกฤษฎกาทตราขนตามรฐธรรมนญ มาตรา 230 วรรคหา โดยทกฎหมาย

เหลานนตราขนโดยอาศยอำานาจตามรฐธรรมนญ จงเปนกฎหมายลำาดบรองลงมาจากรฐธรรมนญ

แตจะตองไมขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ

8 สพจน เวชมข. (2552). “การคมครองสทธมนษยชนโดยการเสนอเรองตอศาลรฐธรรมนญของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตตามมาตรา 257 (2) ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550” วทยานพนธปรญญามหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 75-78.

9 มาตรา 211 วรรคหนง บญญตวา “ในการทศาลจะใชบทบญญตแหงกฎหมายบงคบแกคดใด ถาศาลเหนเองหรอคความ โตแยงพรอมดวยเหตผลวาบทบญญตแหงกฎหมายนนตองดวยบทบญญตมาตรา 6 และยงไมมคำาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญในสวนทเกยวกบบทบญญตนน ใหศาลสงความเหนเชนวานน ตามทางการเพอศาลรฐธรรมนญจะไดพจารณาวนจฉย ในระหวางนนใหศาลดำาเนนการพจารณาตอไปได แตใหรอการพพากษาคดไวชวคราว จนกวาจะมคำาวนจฉยของ ศาลรฐธรรมนญ”

10 มาตรา 212 วรรคหนง บญญตวา “บคคลซงถกละเมดสทธหรอเสรภาพทรฐธรรมนญนรบรองไวมสทธยนคำารองตอ ศาลรฐธรรมนญเพอวนจฉยวาบทบญญตแหงกฎหมายขดหรอแยงตอรฐธรรมนญได”

11 มาตรา 245 บญญตวา “ผตรวจการแผนดนเสนอเรองตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองได เมอเหนวามกรณดงตอไปน (1) บทบญญตแหงกฎหมายใดมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญใหเสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลรฐธรรมนญ

และใหศาลรฐธรรมนญพจารณาวนจฉยโดยไมชกชา ทงน ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ

ฯลฯ ฯลฯ”

84



ประเภททสอง กฎ ขอบงคบและพระราชกฤษฎกานอกจากทจดอยในประเภททหนง

ทฝายบรหารหรอองคกรของรฐออกโดยอาศยอำานาจตามกฎหมาย เชน กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง

ขอบญญตทองถน ระเบยบ ขอบงคบ คำาสงหรอบทบญญตอนทมผลบงคบเปนการทวไป เปนตน

และเนองจาก กฎ ขอบงคบและพระราชกฤษฎกาดงกลาวออกโดยอาศยอำานาจตามบทบญญต

แหงกฎหมายจงตองอยภายในขอบเขตทกำาหนดไวในกฎหมายแมบท กลาวอกนยหนง คอ กฎ ขอบงคบ

และพระราชกฤษฎกานน จะตองไมขดหรอแยงกบกฎหมายแมบทและจะตองไมขดหรอแยงตอ

รฐธรรมนญดวย

รฐธรรมนญ มาตรา 6 มาตรา 29 วรรคสาม มาตรา 57 มาตรา 64 มาตรา 198 วรรคหนง

และมาตรา 200 (2) บญญตถง “กฎหมาย” “กฎ” และ “ขอบงคบ” คอ กฎหมายทงสองประเภทตาม

ทกลาวขางตน ในขณะทมาตรา 264 ไดเฉพาะกรณท “บทบญญตแหงกฎหมาย” เพยงอยางเดยว

จงอนมานไดวารฐธรรมนญมเจตนารมณจำากดขอบเขตของมาตรา 264 ไวเฉพาะกรณท “บทบญญต

แหงกฎหมาย” มปญหาขดหรอแยงตอรฐธรรมนญเทานน ฉะนนสงทศาลรฐธรรมนญมอำานาจวนจฉยได

ตามมาตรา 264 จะตองเปน “บทบญญตแหงกฎหมาย”เพยงอยางเดยว กลาวคอ เปนกฎหมายประเภท

ทหนงตามทกลาวขางตน

หากเมอพจารณาเปรยบเทยบในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540

มาตรา 264 กบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ตามาตรา 211 ตางกใชคำาวา

“บทบญญตแหงกฎหมาย” เหมอนกน ดงนน จงนาจะใชแนวคำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 27/2544

ตอไปได

นอกจากนน ระเบยบคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการ

การเสนอเรองตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครอง หรอฟองคดตอศาลยตธรรม พ.ศ. 2554 ขอ 8

วรรคสอง ไดใหความหมายของคำาวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” หมายความวา พระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญ พระราชบญญต พระราชกำาหนด หรอกฎหมายทมผลบงคบใชเทยบเทา

พระราชบญญต

ดวยเหตดงกลาวขางตน คำาวา “บทบญญตแหงกฎหมาย” ตามมาตรา 257 วรรคหนง (2)

ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 นน จงหมายถง กฎหมายทตราขนโดย

ฝายนตบญญตตามกระบวนการทบญญตไวในรฐธรรมนญซงตรากฎหมายออกมาใชบงคบแกประชาชน

โดยใชอำานาจอธปไตยตามทรฐธรรมนญกำาหนดและเปนไปตามหลกการแบงแยกอำานาจโดยให รฐสภา

เปนผใชอำานาจนตบญญตในการตรากฎหมาย อนไดแก พระราชบญญต พระราชบญญตประกอบ

รฐธรรมนญ หรอกฎหมายอนทมผลบงคบใชเทยบเทาพระราชบญญต เชน พระราชกำาหนด และประกาศ

คณะปฏวต เปนตน

85




วรรคหนง (3) ซงใชค�าวา “กฎ” “ค�าสง” หรอ “การกระท�าอนใดในทางปกครอง”

การกระทำาของฝายปกครองซงเปนการใชอำานาจตามกฎหมายนนมรปแบบทหลากหลาย

โดยอาจเปนการกระทำาทมงผลในทางกฎหมาย เชน การออกกฎหรอคำาสงทางปกครอง ซงเรยกกนวา

นตกรรมทางปกครอง หรออาจเปนการกระทำาทมงผลในทางขอเทจจรง อนเปนการกระทำาทมไดมงผล

ใหมการเคลอนไหวในนตสมพนธ แตเปนการกระทำาเพอใหภารกจทางปกครองบรรลผลไดในทาง

ขอเทจจรง ซงอาจเรยกไดวาเปน “การกระทำาอน” ของฝายปกครอง12 ดงนน เพอใหทราบถงลกษณะ

ของวตถทถกตรวจสอบผเขยนจงขออธบาย คำาวา “กฎ” “คำาสง” หรอ “การกระทำาอนใดในทางปกครอง”

ซงมรายละเอยด ดงน

(1) “กฎ” 13

“กฎ” ตามความหมายโดยทวไป หมายถง ขอกำาหนดหรอขอบญญตทบงคบใหตองม

การปฏบตตาม เชน พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง14

แตถาหากพจาณาความหมายตามกฎหมายปกครองมการใหบทนยาม คำาวา “กฎ”

ในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 และ

พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ไดใหบทนยามไวในทำานองเดยวกน

วา “กฎ” หมายความวา พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญตทองถน

ระเบยบ ขอบงคบ หรอบทบญญตอนทมผลบงคบเปนการทวไป โดยไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใด

หรอบคคลใดเปนการเฉพาะ

นอกจากนน ระเบยบคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและ

วธการการเสนอเรองตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครอง หรอฟองคดตอศาลยตธรรม พ.ศ. 2554

ขอ 10 วรรคสอง ไดใหความหมายของคำาวา “กฎ” หมายความวา พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง

ประกาศกระทรวง ขอบญญตทองถน ระเบยบ ขอบงคบ หรอบทบญญตอนทไมอาจเทยบเทาพระราช

บญญตและมผลบงคบเปนการทวไป โดยไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะ

หากพจารณาบทนยามนโดยถถวนแลวจะพบวาบทนยามทแทจรงของ “กฎ” นน คอ

ถอยคำาทวา “บทบญญตอนทมผลบงคบเปนการทวไป โดยไมมงหมายใหบงคบแกกรณใดหรอบคคลใด

12 ปารว พสฐเสนากล. การควบคมความชอบดวยกฎหมายของการกระทำาอน. Admincourt. 2011 (January 27) [Online] URL : http://www.admincourt.go.th/00_web/09_academic/document/13012554.pdf. หนา 1.

13 วษณ วรญญ ปยะศาสตร ไขวพนธ และ เจตน สถาวรศลพร. (2551). ตำารากฎหมายปกครองวาดวยกฎหมายปกครอง. หนา 185-187. และปารว พสฐเสนากล. เรองเดยวกน. 1-3.

14 พจนานกรม ฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554. (2556). หนา 3.

86



เปนการเฉพาะ” สวนขอความทวา “...พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญต

ทองถน ระเบยบ ขอบงคบ...” นน เปนเพยงตวอยางของ “กฎ” เทานน

ลกษณะของ “กฎ” จากบทนยามขางตน จะเหนไดวาเปนบทบญญตหรอขอความเปน

ขอ ๆ ในเอกสารทเรยกวา พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ขอบญญตทองถน

ระเบยบ ขอบงคบ หรอในเอกสารทเรยกชออยางอน ทมผลบงคบเปนการทวไป ไมมงหมายใหบงคบแก

กรณใดหรอบคคลใดเปนการเฉพาะ

โดยขอความทมผลบงคบเปนการทวไป ไมมงหมายใหบงคบแกกรณใดหรอบคคลใด

เปนการเฉพาะนน จะมลกษณะเปนขอความทกำาหนดบงคบใหบคคลโดยทวไป ไมใชบคคลหนงบคคลใด

เปนการเฉพาะ กระทำาการอยางใดอยางหนง หามมใหกระทำาการอยางใดอยางหนง หรออนญาตใหกระทำา

การอยางใดอยางหนง ในกรณทวไป ไมใชกรณใดกรณหนงเปนการเฉพาะ

ดงนน จงอาจจำาแนกลกษณะสำาคญของ “กฎ” ออกไดเปน 2 ประการ ดวยกน15 คอ

ก. บคคลทอยใตบงคบใหกระทำาการ ถกหามมใหกระทำาการ หรอไดรบอนญาตให

กระทำาการ ตองเปนบคคลทถกนยามไวเปนประเภท ซงอาจจะมจำานวนคนเปนหมนคนเปนพนคน หรอ

เปนสบคนกได เชน ผเยาว บคคลทบรรลนตภาวะแลว ผมสญชาตไทย คนตางดาว ขาราชการพลเรอน

ผประกอบวชาชพทนายความ ผรบอนญาตจดตงสถานบรการ ฯลฯ ดงนน เราจงไมอาจทราบจำานวนท

แนนอนของบคคลทอยภายใตบงคบของขอความทกำาหนดใหกระทำาการ หามมใหกระทำาการ หรออนญาต

กระทำาการไดเลย

ข. กรณทบคคล ซงถกนยามไวเปนประเภทอยใตบงคบใหกระทำาการ ถกหามมให

กระทำาการ หรอไดรบอนญาตใหกระทำาการ ตองเปนกรณทถกกำาหนดไวอยางเปนนามธรรม เชน

บงคบใหเขากระทำาการ หามมใหเขากระทำาการ หรออนญาตทกวนท 1 ของเดอน ทกวนจนทร ฯลฯ

ทกครงทมกรณตามทกำาหนดไวเกดขน บคคลประเภทนมหนาทตองกระทำาการ งดเวนกระทำาการ หรอ

มสทธกระทำาการซำา ๆ ซาก ๆ

ตวอยางของ “กฎ” เชน หามมใหผใดสบบหรบนรถโดยสารประจำาทาง หรอขาราชการ

ครตองแตงเครองแบบมาทำางานทกวนจนทร หรอผขบขรถยนตตองคาดเขมขดนรภย

15 Jean Rivero .Jean Waline. Droit administartif. 20 éd.. Paris. Dalloz. 2004. p.339. ; Michel D. Stassinopoulos. Traité des actes administartifs. Athènes. I’Institut français d’ Athènes. 1954. p.65. อางถงใน วษณ วรญญ ปยะศาสตร ไขวพนธ และเจตน สถาวรศลพร. เรองเดม. หนา 186-187.

87



(2) “ค�าสง”

“คำาสง” ในทนผเขยนเหนวานาจะหมายถง “คำาสงทางปกครอง”16 ซงในพระราช

บญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ไดใหบทนยาม คำาวา “คำาสงทางปกครอง”

หมายความวา

1) การใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวาง

บคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาท

ของบคคล ไมวาจะเปนการถาวรหรอชวคราว เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ

การรบรอง และการรบจดทะเบยน แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ

2) การอนทกำาหนดในกฎกระทรวง17

ความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 ขางตน

ทวา “การใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาททมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนท

จะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคล ไมวา

จะเปนการถาวรหรอชวคราว... แตไมหมายความรวมถงการออกกฎ” คอ บทนยามของ “คำาสงทาง

ปกครอง” สำาหรบขอความทวา “...เชน การสงการ การอนญาต การอนมต การวนจฉยอทธรณ การ

รบรอง และการรบจดทะเบยน…” นน เปนแตเพยงการใหตวอยางของ “คำาสงทางปกครอง” ไวเทานน

อนทจรงแลว ทง “คำาสงทางปกครอง” และ “กฎ” ลวนแตเปนการใชอำานาจตาม

กฎหมายของเจาหนาท ทมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอเปลยนแปลง โอน

สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคลทงสน เชน การทสภา

มหาวทยาลยธรรมศาสตรออกขอบงคบมหาวทยาลยธรรมศาสตรวาดวยการศกษาชนปรญญาตร

มความวา “ในการแตละภาคการศกษา นกศกษาตองจดทะเบยนศกษาลกษณะวชาไมนอยกวา 9 หนวยกต

16 วษณ วรญญ, ปยะศาสตร ไขวพนธ และเจตน สถาวรศลพร. เรองเดม. หนา 187-190.17 กฎกระทรวง ฉบบท 12 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 อาศย

อำานาจตามความใน (2) ของบทนยาม “คำาสงทางปกครอง” ในมาตรา 5 และมาตรา 6 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นายกรฐมนตร โดยคำาแนะนำาของคณะกรรมการวธปฏบตราชการทางปกครอง ออกกฎกระทรวงไว ดงตอไปน

ใหการดำาเนนการของเจาหนาทดงตอไปน เปนคำาสงทางปกครอง 1. การดำาเนนการเกยวกบการจดหาหรอใหสทธประโยชนในกรณดงตอไปน (1) การสงรบหรอไมรบคำาเสนอขาย รบจาง แลกเปลยน ใหเชา ซอ เชา หรอใหสทธประโยชน (2) การอนมตสงซอ จาง แลกเปลยน เชา ขาย ใหเชา หรอใหสทธประโยชน (3) การสงยกเลกกระบวนการพจารณาคำาเสนอหรอการดำาเนนการอนใด ในลกษณะเดยวกน (4) การสงใหเปนผทงงาน 2. การใหหรอไมใหทนการศกษา

88



และไมเกน 22 หนวยกต” เปนการใชอำานาจตามพระราชบญญตมหาวทยาลยธรรมศาสตรของ

สภามหาวทยาลยทมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางมหาวทยาลยกบนกศกษาของมหาวทยาลย

ในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอมผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทท

มหาวทยาลยและนกศกษามตอกนและกน เหมอน ๆ กนกบการทอธการบดมหาวทยาลยธรรมศาสตร

อาศยอำานาจตามขอบงคบมหาวทยาลยธรรมศาสตรวาดวยวนยนกศกษา ออกตามความในพระราชบญญต

มหาวทยาลยธรรมศาสตรออกคำาสงใหถอนชอนกศกษาทกระทำาทจรตในการสอบไลออกจากทะเบยน

นกศกษาของมหาวทยาลย18

เนองดวยทงกฎและคำาสงทางปกครองตางเปนการใชอำานาจตามกฎหมายของเจาหนาท

ทมผลเปนการสรางนตสมพนธขนระหวางบคคลในอนทจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน ระงบ หรอ

มผลกระทบตอสถานภาพของสทธหรอหนาทของบคคลเชนเดยวกน ดงนน พระราชบญญตวธปฏบต

ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 5 จงตองบญญตขอความวา “แตไมหมายความรวมถง

การออกกฎ” เพอแยกความแตกตางระหวางคำาสงทางปกครองกบกฎไวในนยามของคำาสงทางปกครอง

ดวย ทงน เพอใหเกดความชดเจนมากทสด

(3) “การกระท�าอนใดในทางปกครอง” 19

การกระทำาของฝายปกครองซงเปนการใชอำานาจตามกฎหมายนนหากเปนการกระทำา

ทมงผลในทางขอเทจจรง อนเปนการกระทำาทมไดมงผลใหมการเคลอนไหวในนตสมพนธ แตเปนการ

กระทำาเพอใหภารกจทางปกครองบรรลผลไดในทางขอเทจจรง ซงอาจเรยกไดวาเปน “การกระทำาอน”

ของฝายปกครอง ทงน เพอใหเหนตวอยางทชดเจน จงขอยกตวอยางในคำาพพากษาศาลปกครองสงสดท

อ. 123/2543 ซงศาลปกครองไดแสดงใหเหนวาการจดทำาโครงการปลกยางพาราในทสาธารณประโยชน

โดยทำาการขดดนเปดปาและไถหนาดนเพอรองรบโครงการดงกลาว เปนการใชอำานาจตามกฎหมาย

ซงมงผลในทางขอเทจจรงอนเปนลกษณะของ “การกระทำาอน” ซงเปนการกระทำาทางปกครองท

นอกเหนอไปจากนตกรรมทางปกครอง

นอกจากนนยงอธบายใหทราบวา การควบคมความชอบดวยกฎหมายของนตกรรม

ทางปกครองมความแตกตางกบการควบคมความชอบดวยกฎหมายของการกระทำาอน กลาวคอ

การควบคมความชอบดวยกฎหมายของนตกรรมทางปกครองจะกระทำาไดโดยวธการยกเลกหรอเพกถอน

นตกรรมนนเพอมใหมผลใชบงคบอกตอไป เนองจากนตกรรมทางปกครองเปนการกระทำาทมงผลในทาง

18 วรพจน วศรตพชญ. (2545). กระทำาการทางปกครอง ในอาจรยบชา รวมบทความทางวชาการ เนองในโอกาสครบรอบ 72 ป ศาสตราจารย ดร. อมร จนทรสมบรณ. สมคด เลศไพฑรย บรรณาธการ. หนา 157-158.

19 ปารว พสฐเสนากล. เรองเดม. หนา 1-3.

89



กฎหมาย แตสำาหรบการกระทำาอนซงเปนการกระทำาทมงผลในทางขอเทจจรง การควบคมความชอบดวย

กฎหมายไมไดมงไปสการลบลางการกระทำานนเปนสำาคญเพราะการเยยวยาแกไขความเสยหายของ

การกระทำาอนมลกษณะท “เปดกวาง” กวาการลบลางผลของการกระทำาทเกดขน ทงน โดยคำานงถง

หนาทความรบผดชอบของหนวยงานรฐ ความเสยหายทเอกชนไดรบและประโยชนสาธารณะ

ประกอบกนดงเชนขอพพาทในคดน ซงศาลไมไดควบคมความชอบดวยกฎหมายโดยการกำาหนด

คำาบงคบให หน วยงานทางปกครองไปดำาเนนการปรบสภาพทดนให กลบคนส สภาพเดมใน

ลกษณะเดยวกบการลบลางนตกรรมทางปกครอง เพราะฝายปกครองมอำานาจหนาททจะดำาเนน

โครงการเพอประโยชนสาธารณะและยงสามารถทจะแกไขขอบกพรองหรอหาขอยตไดโดยอาศยกลไก

ของระบบบรหารโดยดำาเนนการขอเปลยนแปลงการใชประโยชนในทดนใหถกตองตามกฎหมายตอไปได

ถงแมการเปลยนสภาพการใชประโยชนในทดนดงกลาวจะทำาใหเอกชนผใชประโยชนอยเดมไดรบ

ความเสยหายอยบาง แตการดำาเนนโครงการตอไปกจะกอใหเกดประโยชนสาธารณะมากกวาแตถา

ไมสามารถเปลยนแปลงการใชประโยชนในทดนไดกจำาเปนทจะตองยกเลกการกระทำานนเพอมใหเอกชน

ไดรบความเสยหายจากการใชอำานาจโดยไมชอบดวยกฎหมาย

3. ขอพจารณาเกยวกบการกระทบตอสทธมนษยชน

เนองดวยรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ

กรณตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3) ตางม

ขอพจารณาในเรอง “กระทบตอสทธมนษยชน” เหมอนกน ดงนน ผ เขยนขอนำาเสนอเนอหา

แบงการพจารณาออกไดเปน 3 กรณ ไดแก 3.1 ความหมายของคำาวา “กระทบ” 3.2 ความหมายของ

คำาวา “สทธมนษยชน” และ 3.3 ความหมายของคำาวา “กระทบตอสทธมนษยชน” ซงมรายละเอยด

ดงน

3.1 ความหมายของค�าวา “กระทบ”

เนองดวยไมมคำานยามความหมายไวเปนการเฉพาะ ในเบองตนจงพจารณาไดจาก

ความหมายทวไป20 หมายความวา โดน ถกตอง ปะทะ พดหรอทำาใหกระเทอนไปถงผ อน เชน

พดกระทบเขา ตววกระทบคราด ทงนคำาดงกลาวมกจะนำามาใชในทางทเปนผลราย21 เชน คำาวา

“มผลกระทบตอเศรษฐกจ” หมายความถง ทำาใหสภาวะทางเศรษฐกจตกตำา หรอคำาวา “มผลกระทบ

ตอชอเสยง” หมายความวา ทำาใหชอเสยงของบคคลนนไดรบความเสยหาย เปนตน

20 พจนานกรม ฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554. เรองเดม. หนา 41.21 สพจน เวชมข. เรองเดม. หนา 75-78.

90



ดงนน คำาวา “กระทบ” ในความหมายของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) จงนาจะหมายถง การทำาใหไดรบความเดอดรอนหรอเสยหาย

จากการบงคบใชบทบญญตแหงกฎหมายนน22

3.2 ความหมายของค�าวา “สทธมนษยชน”

คำาวา “สทธมนษยชน” (Human Rights) นน มการใหความหมายไวหลากหลาย ดงน

สำานกงานขาหลวงใหญสทธมนษยชน (Office of the High Commisssioner of

Human Rights) ไดใหความหมายวา “สทธมนษยชน”23 คอ สทธซงมอยเปนปกตวสยของมนษย

ไมวาจะมสญชาต ถนทอย เพศ ถนกำาเนดสญชาตหรอเชอชาต สผว ศาสนา ภาษาใดๆ หรอสถานะอนใด

มนษยทกคนมสทธอยางเทาเทยมกนในสทธมนษยชนโดยปราศจากการกดกน สทธเหลานเกยวของกน

ขนอยตอกนและกนและไมสามารถแบงแยกได

นพนธ สรยะ เหนวา24 ความหมายของ “สทธมนษยชน” เรมปรากฏหลงจากสมชชา

สหประชาชาตไดผานมต เมอวนท 10 ธนวาคม พ.ศ. 2491 ใหมปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน

แมในตวปฏญญาฯ มไดใหคำาจำากดความไว แตหากพจารณาเนอความแหงบทบญญตกพอจะทราบไดวา

สทธมนษยชนไดแก ความเทาเทยมกน สทธในการดำารงชวต ในเสรภาพ ในรางกาย และในทรพยสน

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย นบแตป พ.ศ. 2492 จนถง พ.ศ. 2534 ไดนำา

เนอความแหงปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนมาบญญตไวดวย แตไมมคำาวา “สทธมนษยชน” อยเลย

คำาวา “สทธมนษยชน” ถกนำามาบญญตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยเปนครงแรกใน

พทธศกราช 2540 ซงกมไดใหความหมายเอาไว แตหากตความตามรฐธรรมนญอยางเครงครดโดย

ไมอาศยกฎหมายอนมาประกอบ อาจกลาวไดวาสทธมนษยชนหมายถง

1) สทธขนพนฐานทไดจากปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนซงนำามาบญญตไวใน

รฐธรรมนญ ตงแต พทธศกราช 2492 จนถงพทธศกราช 2534 ทปรากฏเดนชดคอ ความเสมอภาค

2) ศกดศรความเปนมนษยอนปรากฏอยในรฐธรรมนญ พทธศกราช 2540 มาตรา 4

มาตรา 26 และ มาตรา 28

22 เรองเดยวกน. หนาเดยวกน.23 Ohchr. 2009 (June 30) [Online] URL : http://www.ohchr.org/EN/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx

อางในเสาวนย อศวโรจน. (2553. มกราคม – มนาคม). สทธมนษยชนกบกฎหมายปกครอง : การคมครองสทธเสรภาพของประชาชน. วารสารกระบวนการยตธรรม. หนา 59-60.

24 นพนธ สรยะ. เอกสารประกอบการบรรยายวชา น. 490 มหาวทยาลยธรรมศาสตร คณะนตศาสตร. อางใน Gotoknow. 2010 (August 7) [Online] URL : http://gotoknow.org/blog/works-of-archannop/50194

91



3) ขอบเขตแหงสทธมนษยชนตามรฐธรรมนญ พทธศกราช 2540 มาตรา 200

นยามคำาวา “สทธมนษยชน” จงยงมขอถกเถยงกนวามความหมายอยางไร ซงสงผลถง

การทำาความเขาใจของผบงคบใชกฎหมายเพอคมครองสทธมนษยชน ปญหาดงกลาวเกดขนระหวางการ

รางพระราชบญญตคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเชนกน ซงถาพจารณาจากตราสารระหวาง

ประเทศวาดวยสทธมนษยชน เชน ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน หรอกตการะหวางประเทศวาดวย

สทธพลเมองและสทธทางการเมอง จะไมพบวามทใดใหนยามศพทไว แตจะระบลกษณะของสทธทตองการ

คมครอง เชน ในขอ 3 ของปฏญญาสากลฯ บญญตวา “บคคลมสทธในการดำารงชวต ในเสรภาพ และ

ในความมนคงแหงรางกาย” ดงนน ผใชกฎหมายอาจรความหมายโดยอานหลกเกณฑหรอบทบญญต

ในแตละมาตราจะทราบวาสงทกฎหมายคมครอง คอ สทธมนษยชน ซงตามตวอยางในขอ 3 ของ

ปฏญญาสากลฯ ไดแก สทธในการดำารงชวต เปนตน

อนง ผเขยนพจารณาแลวเหนวา ความหมายในทางกฎหมายทกลาวอางไวอยางชดแจง

เพอนำามาประกอบพจารณา คอ พระราชบญญตคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต พ.ศ. 2542

มาตรา 3 และระเบยบคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการการเสนอเรอง

ตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครอง หรอฟองคดตอศาลยตธรรม พ.ศ. 2554 ขอ 3 ไดมการให

“หมายความวา ศกดศรความเปนมนษย สทธ เสรภาพและความเสมอภาคของบคคลทไดรบการรบรอง

หรอคมครองตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย หรอตามกฎหมายไทยหรอตามสนธสญญาท

ประเทศไทยมพนธกรณทจะตองปฏบตตาม”

การใหความหมายคำาวา “สทธมนษยชน” ตามมาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) ของ

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 นน สามารถแบงไดเปน 2 ระดบ คอ25

ระดบแรก สทธทตดตวทกคนมาตงแตเกด ไมสามารถถายโอนแกกนไดไมจำาเปนตอง

มกฎหมายมารองรบ สทธเหลานกดำารงอย เชน สทธในชวตและรางกาย เสรภาพในการนบถอศาสนา

และเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออก

ระดบทสอง สทธทตองไดรบการรบรองโดยรฐธรรมนญ กฎหมาย หรอแนวนโยบายพนฐาน

ของรฐ เพอเปนหลกประกนวาประชาชนจะไดรบการคมครองชวตความเปนอยทเหมาะสมกบความเปน

มนษย เชน สทธในการไดรบสญชาต สทธในการศกษา และสทธในการทำางาน ตลอดจนสทธมนษยชน

ตามสนธสญญาทประเทศไทยมพนธกรณทจะตองปฏบตตาม ในปจจบนประเทศไทยเขาเปนภาคแลว

25 กรมคมครองสทธและเสรภาพ กระทรวงยตธรรม และศนยวจยและพฒนาอาชญาวทยาและกระบวนการยตธรรม มหาวทยาลยธรรมศาสตร. คมอเพอดำาเนนงานแผนสทธมนษยชนแหงชาต ฉบบท 2 (พ.ศ. 2552-2556) สำาหรบองคกรเครอขายสทธมนษยชน. หนา 17.

92



7 ฉบบ ไดแก26

1) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางเศรษฐกจสงคมและวฒนธรรม (International

Covenant on Economic, Social and Cultural Rights - ICESCR)

มผลบงคบใชเมอวนท 3 มกราคม พ.ศ. 2519 และประเทศไทยเขาเปนภาคโดย

การภาคยานวต และมผลบงคบใชเมอวนท 5 ธนวาคม พ.ศ. 2542 โดยทำาถอยแถลงตความขอ 1

เกยวกบสทธในการกำาหนดเจตจำานงของตนเอง โดยมใหตความรวมถงการแบงแยกดนแดนหรอ

เอกภาพทางการเมอง

2) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International

Covenant on Civil and Political Rights ICCPR)

มผลบงคบใชเมอวนท 23 มนาคม พ.ศ. 2519 และประเทศไทยเขาเปนภาค โดยการ

ภาคยานวตและมผลบงคบใชเมอวนท 30 มกราคม พ.ศ. 2540 โดยมถอยแถลงตความ 4 ประเดน ไดแก

เรองการกำาหนดเจตจำานงของตนเอง โดยมไดหมายรวมถงการแบงแยกดนแดนหรอเอกภาพทางการเมอง

(ขอ 1) โทษประหารสำาหรบผทมอายตำากวา 17 ป ขอ (6) การนำาตวผตองหาเขาสการพจารณาคดโดย

พลน ขอ (9) และการโฆษณาชวนเชอเพอทำาสงคราม ขอ (20)

3) อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ (Convention on

The Elimination of All Forms of Discrimination against Women - CEDAW)

มผลบงคบใชเมอ 3 กนยายน พ.ศ. 2524 และประเทศไทยเขาเปนภาคโดยการ

ภาคยานวต และมผลบงคบใชเมอวนท 8 กนยายน พ.ศ. 2528 โดยตงขอสงวนไว 7 ขอ คอ ขอ 7

ความเสมอภาคทางการเมองตำาแหนงทางราชการ ขอ 9 การถอสญชาตของบตร ขอ 10 ความเสมอภาค

ทางการศกษา ขอ 11 สทธโอกาสทจะไดรบการจางงาน ขอ 15 การทำานตกรรม ขอ 16 การสมรสและ

ความสมพนธในครอบครวขอ 29 ซงตอมาไดถอนขอสงวนออกรวม 5 ขอ คอ ขอ 11 และ 15 ในป 2533

ขอ 9 ป พ.ศ. 2535 ขอ 7 และ 10 ป พ.ศ. 2537 คงยงเหลอขอสงวนไว 2 ขอ คอ ขอ 16 และ 29

เกยวกบการสมรสและความสมพนธในครอบครวและการระงบขอพพาท

4) อนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตทางเชอชาตในทกรปแบบ (International,

Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination-ICERD)

มผลใชบงคบเมอวนท 4 มกราคม พ.ศ. 2532 และประเทศไทยเขาเปนภาคโดย

ภาคยานวต และมผลบงคบใชกบประเทศไทยเมอวนท 27 กมภาพนธ พ.ศ. 2546 โดยทำาถอยแถลงตความ

ไววาจะไมรบพนธกรณเกนกวาทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยและกฎหมายไทยบญญตไว รวมทงม

26 กรมคมครองสทธและเสรภาพ กระทรวงยตธรรม และศนยวจยและพฒนาอาชญาวทยาและกระบวนการยตธรรม มหาวทยาลยธรรมศาสตร. เรองเดม. หนา 34-40.

93



ขอสงวน 2 ขอ คอ ขอ 4 ในเรองการดำาเนนมาตรการขจดการเลอกปฏบตเทาทจำาเปน และ ขอ 22 ใน

เรองการเจรจาตกลงในเรองขอพพาททไมสามารถตกลงกนไดและเสนอใหศาลยตธรรมระหวางประเทศ

พจารณา

5) อนสญญาวาดวยสทธเดก (Convention on the Rights of the Child - CRC)

มผลบงคบใชเมอวนท 2 กนยายน พ.ศ. 2533 และประเทศไทยเขาเปนภาคโดย

การภาคยานวตโดยมผลบงคบใชเมอวนท 26 เมษายน พ.ศ. 2535 โดยมขอสงวน 3 ขอ ไดแก ขอ 7

วาดวยการจดทะเบยนเกดและการไดสญชาตของเดก ขอ 22 วาดวยการรองขอสถานะผลภยของเดก

และขอ 29 วาดวยการจดการศกษาของเดก ซงตอมาไดถอนขอสงวนขอท 29 ซงมผลเมอวนท 11 เมษายน

พ.ศ. 2540 จากการแจงของสำานกเลขาธการสหประชาชาต ในปจจบนจงยงคงเหลอขอสงวน 2 ขอ คอ

ขอ 7 และ 22

6) อนสญญาตอต านการทรมานและการประตบตหรอการลงโทษอนท โหดร าย

ไรมนษยธรรมหรอยำายศกดศร (Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or

Degrading Treatment or Punishment) อนสญญาฯ มผลใชบงคบเมอวนท 26 มถนายน พ.ศ. 2530

ประเทศไทยไดเขาเปนภาคอนสญญาตอตานการทรมานและการประตบตหรอ

การลงโทษอนทโหดรายไรมนษยธรรม โดยอนสญญาดงกลาวจะมผลบงคบใชกบประเทศไทยตงแต

วนท 1 พฤศจกายน พ.ศ. 2550 เปนตนไป โดยมการจดทำาถอยแถลงตความจำานวน 3 ขอ และ

ตงขอสงวน 1 ขอ ไดแก ขอบทท 1 เรองคำานยามของคำาวา “การทรมาน” เนองจากประมวลกฎหมาย

อาญาของประเทศไทยทใชบงคบในปจจบนไมมบทบญญตจำากดความโดยเฉพาะประเทศไทยจงตความ

ความหมายของคำาดงกลาวตามประมวลกฎหมายอาญาทใชบงคบในปจจบน ขอบทท 4 เรองการกำาหนด

ใหการทรมานทงปวงเปนความผดทลงโทษไดตามกฎหมายอาญาและนำาหลกการนไปใชกบการพยายาม

การสมรรวมคดและการมสวนรวมในการทรมาน ประเทศไทยตความในกรณดงกลาวตามประมวล

กฎหมายอาญาทใชบงคบในปจจบน ขอบทท 5 เรองใหรฐภาคดำาเนนมาตรการตาง ๆ ทอาจจำาเปน

เพอใหตนมเขตอำานาจเหนอความผดทอางถงตามขอบทท 4 โดยประเทศไทยตความวาเขตอำานาจ

เหนอความผดดงกลาวเปนไปตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยทใชบงคบอยในปจจบน ขอสงวนตาม

ขอบทท 30 วรรคหนง โดยประเทศไทยไมรบผกพนตามขอบทดงกลาว (ซงระบใหนำาขอพพาทเกยวกบ

การตความหรอการนำาอนสญญาฯ ไปใช ขนสการวนจฉยชขาดของศาลยตธรรมระหวางประเทศได

หากคพพาทฝายใดฝายหนงรองขอ) ซงการจดทำาขอสงวนในขอนมวตถประสงคเพอไมยอมรบอำานาจ

ของศาลยตธรรมระหวางประเทศเปนการลวงหนา เวนเสยแตวาจะพจารณาเหนสมควรเปนกรณ ๆ ไป

อนสญญาฯ มวตถประสงคในการระงบและยบยงการทรมาน รวมทงปองกนมให

องคกรหรอเจาหนาทของรฐกระทำาการใดทเปนการยยง ยนยอม รเหนเปนใจ ขมขหรอบงคบขเขญทจะ

94



เปนการทรมานโดยเจตนาททำาใหเกดความเจบปวดหรอความทกขทรมานอยางสาหสไมวาทางกายหรอ

ทางจตใจตอบคคลใดบคคลหนง เพอความมงประสงคเพอใหไดมาเพอขอสนเทศหรอคำาสารภาพจาก

บคคลนนหรอบคคลทสาม รวมทงการบงคบขเขญและการลงโทษบคคลนนสำาหรบการกระทำาซงบคคล

นนหรอบคคลทสามกระทำา หรอถกสงสยวาไดกระทำา

7) อนสญญาระหวางประเทศวาดวยสทธของคนพการ (Convention on the Rights of

Persons with Disabilities – CRPD)

ประเทศไทยได ลงนามอนสญญาระหวางประเทศวาด วยสทธของคนพการ

ณ สำานกงานสหประชาชาต ณ นครนวยอรค เมอวนท 30 มนาคม พ.ศ. 2550 ซงเปนวนแรกทเปดให

มการลงนามในอนสญญาดงกลาว และเมอวนองคารท 1 เมษายน พ.ศ. 2551 คณะรฐมนตรม

มตเหนชอบใหประเทศไทยลงสตยาบนอนสญญาระหวางประเทศวาดวยสทธคนพการ และไดยน

สตยาบนสารเมอวนท 29 กรกฎาคม พ.ศ. 2551 แตใหมการจดทำาถอยแถลงตความตอขอ 17 ของ

อนสญญาฯ โดยมผลบงคบใชกบประเทศไทยในวนท 27 สงหาคม พ.ศ. 2551

สาระสำาคญของอนสญญาฯ คอ รฐภาคมพนธกรณทจะตองขจดการเลอกปฏบตตอ

คนพการในทกรปแบบ ทงในดานกฎหมาย การปกครอง และการปฏบตตางๆ ซงรวมถงการกำาหนด

มาตรการทเหมาะสมเพอประกนการเขาถงและใชประโยชนอยางเทาเทยมกนของคนพการ ในสวน

ทเกยวกบสภาพแวดลอมทางกายภาพ การขนสง ขอมลขาวสารและบรการสาธารณะ การยอมรบ

ความเทาเทยมกนของคนพการในทางกฎหมายสำาหรบโอกาสในการรบการศกษา การเขาทำางาน

การรกษาพยาบาล การประกนสทธและโอกาสทจะมสวนรวมทางการเมองอยางเทาเทยมกนกบ

บคคลทวไป ทงนรฐภาคจะตองกำาหนดผประสานงาน (focal points) และกลไกประสานงานในรฐบาล

เพอเปนกลไกหลกในการผลกดนและตรวจสอบการอนวตอนสญญาฯ โดยจะตองเปดโอกาสให

ภาคประชาสงคมสามารถมสวนรวมในกระบวนการอยางเตมทและรฐภาคมพนธกรณทจะตองเผยแพร

อนสญญาฯ ใหประชาชนทวไปทราบอยางทวถง โดยรวมถงการเผยแพรในรปแบบทคนพการใน

ดานตาง ๆ สามารถเขาถงได รฐภาคตองเสนอรายงานตอคณะกรรมการวาดวยสทธของคนพการภายใน

2 ป นบวนทอนสญญาฯ มผลใชบงคบกบรฐภาคนน ๆ

3.3 ความหมายของค�าวา “กระทบตอสทธมนษยชน”

ดวยความหมายของคำาวา “กระทบ” และคำาวา “สทธมนษยชน” ตามพระราชบญญต

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต พ.ศ. 2542 มาตรา 3 บญญตวา “หมายความวา ศกดศรความเปน

มนษย สทธเสรภาพและความเสมอภาคของบคคลทไดรบการรบรองหรอคมครองตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทยหรอตามกฎหมายไทยหรอตามสนธสญญาทประเทศไทยมพนธกรณทจะตอง

95



ปฏบตตาม” ประกอบกบเมอพจารณาจากเจตนารมณในการยกรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) ทตองการใหคณะกรรมการสทธมนษยชน

แหงชาตมอำานาจหนาทเพมขน ดงนน ผเขยนจงขอใหนยามของคำาวา “กระทบตอสทธมนษยชน”

หมายความวา “การทำาใหไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายทมผลตอสทธทมนษยมตดตวมาแตเกด

หรอสทธมนษยชนตามทรฐธรรมนญไดบญญตรบรองไว”

4. ขอพจารณาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ

ขอพจารณาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญเปนสงทเกดขนจากทฤษฎความเปนกฎหมาย

สงสดแหงรฐธรรมนญ ซงในเรองความชอบดวยรฐธรรมนญตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) สามารถนำาเสนอเนอหาสาระแบงออกเปน 2 สวน

ไดแก 4.1 กรณตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2)

และ 4.2 กรณตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3)

ซงมรายละเอยด ดงน


วรรคหนง (2)

การตรวจสอบวาบทบญญตแหงกฎหมายมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ

หรอไมนน เมอพจารณาจากตวบทของมาตรา 257 วรรคหนง (2) ทบญญตวา “เสนอเรอง

พรอมดวยความเหนตอศาลรฐธรรมนญในกรณทเหนชอบตามทมผ ร องเรยนวาบทบญญตแหง

กฎหมายใดกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ...” เหนวา

รฐธรรมนญกำาหนดใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมอำานาจใชดลพนจทงในประเดน

บทบญญตของกฎหมายทกระทบตอสทธมนษยชนและประเดนความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย

ประเดนแรกในเรองบทบญญตของกฎหมายทกระทบตอสทธมนษยชนไดกลาวไปแลวในหวขอ

ทผานมา อนงในประเดนปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญมหลกเกณฑในการตรวจสอบ

3 ประการ ไดแก 1) เนอหาของกฎหมายตองชอบดวยรฐธรรมนญ 2) รปแบบกฎหมายทรฐสภาตราขน

ตองชอบดวยรฐธรรมนญ และ 3) กระบวนการตรากฎหมายของรฐสภาตองชอบดวยรฐธรรมนญ ซงม

รายละเอยด27 ดงน

27 บวรศกด อวรรณโณ. (2553). คำาอธบายวชากฎหมายรฐธรรมนญ. หนา 107-150.

96



1) เนอหาของกฎหมายตองชอบดวยรฐธรรมนญ

ดวยรฐสภาตองอยภายใตรฐธรรมนญและกฎหมายทตวเองออกไป โดยทรฐสภาจะ

ทำาการใดใหขดตอรฐธรรมนญหรอกฎหมายทตวเองออกไปไมได หลกนเปนการบอกวารฐสภาไมไดสงสด

กฎหมายและรฐธรรมนญตางหากทสงสด

ในสวนนเกยวกบเนอหาปรากฏอยในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

2550 มาตรา 3 วรรคหนง มาตรา 6 มาตรา 26 และมาตรา 27 ดงน

1.1) มาตรา 3 วรรคหนง บญญตวา “อำานาจอธปไตยเปนของปวงชนชาวไทย

พระมหากษตรยผทรงเปนประมขทรงใชอำานาจนนทางรฐสภา คณะรฐมนตร และศาล ตามบทบญญต

แหงรฐธรรมนญน”

1.2) มาตรา 6 บญญตวา “รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ บทบญญตใด

ของกฎหมาย กฎ หรอขอบงคบ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญน บทบญญตนนเปนอนใชบงคบมได”

1.3) มาตรา 26 บญญตวา “การใชอำานาจโดยองคกรของรฐทกองคกร ตองคำานงถง

ศกดศรความเปนมนษย สทธและเสรภาพ ตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญน”

1.4) มาตรา 27 บญญตวา “สทธและเสรภาพทรฐธรรมนญนรบรองไวโดยชดแจง โดย

ปรยายหรอโดยคำาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ ยอมไดรบความคมครองและผกพนรฐสภา คณะรฐมนตร

ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และหนวยงานของรฐโดยตรงในการตรากฎหมาย การใชบงคบ

กฎหมาย และการตความกฎหมายทงปวง”

2) รปแบบกฎหมายทรฐสภาตราขนตองชอบดวยรฐธรรมนญ

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 กำาหนดไวในมาตรา 2928 โดยม

เงอนไข 3 ประการ คอ

ประการแรก กฎหมายนนจะตองอางถงรฐธรรมนญวามาตราใดใหอำานาจในการจำากด

สทธเสรภาพ29

28 มาตรา 29 การจำากดสทธและเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไว จะกระทำามได เวนแตโดยอาศยอำานาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย เฉพาะเพอการทรฐธรรมนญนกำาหนดไวและเทาทจำาเปน และจะกระทบกระเทอนสาระสำาคญแหงสทธและเสรภาพนนมได

กฎหมายตามวรรคหนงตองมผลใชบงคบเปนการทวไป และไมมงหมายใหใชบงคบแกกรณใดกรณหนงหรอแกบคคลใด บคคลหนงเปนการเจาะจง ทงตองระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญทใหอำานาจในการตรากฎหมายนนดวย

บทบญญตในวรรคหนงและวรรคสองใหนำามาใชบงคบกบกฎทออกโดยอาศยอำานาจตามบทบญญตแหงกฎหมายดวยโดยอนโลม

29 รายละเอยดโปรดดจากบนทกคณะกรรมการกฤษฎกา (กรรมการรางกฎหมาย คณะพเศษ) เรอง การวางแบบกฎหมายใหสอดคลองกบมาตรา 29 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ครงทหนง และครงทสอง

97



อนง ในปจจบนการอางบทบญญตของรฐธรรมนญทใหอำานาจในการตรากฎหมาย

ดงกลาวไวในคำาปรารภ เชน ในพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 จะใชถอยคำาวา

“พระราชบญญตนมบทบญญตบางประการเกยวกบการจำากดสทธและเสรภาพของบคคลซงตาม

มาตรา 29 ประกอบกบมาตรา 32 มาตรา 41 และมาตรา 43 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

บญญตใหกระทำาไดโดยอาศยอำานาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย”

ประการทสอง กฎหมายนนตองใชเปนการทวไปไมเจาะจงแกคดใดคดหนง คนใดคนหนง30

อนง เคยมคำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญท 5/2551 ไดอธบายในกรณนวา “...สำาหรบ

ปญหาวา ประกาศคณะปฏรปการปกครองฯ ฉบบดงกลาวมผลใชบงคบเปนการทวไปและไมมงหมายให

ใชบงคบแกกรณใดกรณหนง หรอแกบคคลใดบคคลหนงเปนการเจาะจงหรอไม นน เหนวา ในการทำา

หนาทของ คตส. บคคลทจะไดรบผลกระทบในการตรวจสอบการใชอำานาจรฐยอมไดแก ผทเกยวของกบ

การใชอำานาจรฐ คอ ผดำารงตำาแหนงทางการเมอง ขาราชการ พนกงานรฐวสาหกจ เจาหนาทของรฐอน

ตลอดจนบคคลอนทเกยวของทมเหตอนควรสงสยวากระทำาการทไมชอบดวยกฎหมายหรอกระทำาการท

ทจรตหรอประพฤตมชอบ หรอกระทำาการทกอใหเกดความเสยหายแกรฐ บคคลใดทเขาเกณฑดงกลาว

ยอมเขาขายทถกตรวจสอบได ดงนน ประกาศคณะปฏรปการปกครองฯ ฉบบดงกลาวจงเปนกฎหมายท

มผลใชบงคบเปนการทวไป และมไดมงหมายใหใชบงคบแกบคคลใดบคคลหนงหรอกรณใดกรณหนง

เปนการเจาะจง…”

ประการทสาม การจำากดสทธเสรภาพตองทำาเทาทจำาเปนและจะไปกระทบกระเทอน

ตอสาระสำาคญแหงสทธเสรภาพนนไมได

อนง ในหลกประการทสามเปนการแสดงวารฐธรรมนญไดนำาหลกความไดสดสวน

ซงเปนหลกการยอยของหลกนตรฐมาบญญตไวเปนลายลกษณอกษรไวในรฐธรรมนญ เพอจำากดการใช

อำานาจรฐไมใหเปนไปโดยอำาเภอใจ ดงนน เมอองคกรนตบญญตจะตรากฎหมายจำากดสทธและเสรภาพ

ของประชาชน กฎหมายหมายนนจงตองสอดคลองกบหลกความไดสดสวน ซงมหลกยอย 3 หลก31 คอ

ก) หลกความเหมาะสม หมายความวา มาตรการทองคกรนตบญญตตราขนเปนกฎหมาย

จะตองอยในวสยทจะทำาใหวตถประสงคในการตรากฎหมายนนสามารถบรรลผลได

ข) หลกความจำาเปน หมายความวา มาตรการทองคกรตราขนเปนกฎหมายนนจะตอง

เปนมาตรการทจำาเปนแกการทดำาเนนการเพอใหบรรลวตถประสงคของกฎหมายโดยองคกรนตบญญต

จะตองนำามาตรการทเหมาะสมหลาย ๆ มาตรการมาเปรยบเทยบกนวามาตรการใดทมผลกระทบตอสทธ

30 เคยมตวอยางเชนการออกประกาศคณะปฏวตสมย จอมพลถนอม กตขจร มผลทำาใหนายอทย พมพใจชน และนายอนนต ภกดประไพ มความผดถงจำาคก ซงถอวาถามรฐธรรมนญฉบบปจจบนใชบงคบในขณะนนกเปนการกระทำาทขดรฐธรรมนญ

31 บรรเจด สงคะเนต. (2547). หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษยตามรฐธรรมนญ. หนา 318-319.

98



และเสรภาพของประชาชนนอยทสด และเลอกเอามาตรการนนมาบญญตเปนกฎหมายเพอจำากดสทธ

และเสรภาพของประชาชน

ค) หลกความไดสดสวนในความหมายอยางแคบ หมายความวา มาตรการทองคกร

นตบญญตตราขนเปนกฎหมายนน นอกจากจะเปนมาตรการทเหมาะสมและจำาเปนแลว การทองคกร

นตบญญตจะนำาเอามาตรการนนมาบญญตเปนกฎหมาย องคกรนตบญญตจะตองชงนำาหนกระหวาง

ประโยชนทมหาชนจะไดรบกบประโยชนทเอกชนจะตองสญเสยไปเนองมาจากการปฏบตตามมาตรการ

ดงกลาว หากมาตรการใดถาปรากฏเมอมการปฏบตใหเปนไปตามมาตรการนนแลว กอใหเกดประโยชน

กบมหาชนนอยกวาประโยชนทเอกชนจะตองสญเสยไป องคกรนตบญญตจะตองละเวนไมใชมาตรการ

นนไปบงคบกบประชาชนแมวามาตรการนนจะมความเหมาะสมหรอจำาเปนกตาม

3) กระบวนการตรากฎหมายของรฐสภาตองชอบดวยรฐธรรมนญ

กลาวคอ หากรฐธรรมนญไดกำาหนดกระบวนการตรากฎหมายไวเชนไร กตองดำาเนนการ

ใหเปนไปตามทรฐธรรมนญกำาหนดไว มเชนนน กจะทำาใหไมชอบดวยรฐธรรมนญ

อนง การตรวจสอบในขนตอนการตรากฎหมายของรฐสภาคงตรวจสอบไดเฉพาะในกรณ

ทยงเปนรางกฎหมายเทานน หากมสภาพเปนกฎหมายทประกาศใชแลว ยอมไมสามารถตรวจสอบ

กระบวนการตรากฎหมายของรฐสภาไดอก ดงปรากฏในคำาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญท 5/2551 ทวาง

หลกไววา “...ตามหลกการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญภายหลงประกาศใชเปนกฎหมายตาม

มาตรา 211 ทบญญตใหศาลทพจารณาคด เสนอเรองใหศาลรฐธรรมนญพจารณาวนจฉยไดวา บทบญญต

แหงกฎหมายทประกาศใชแลวมขอความขดหรอแยงตอรฐธรรมนญหรอไม โดยไมอาจหยบยกประเดน

ความไมชอบดวยรฐธรรมนญของกระบวนการตรากฎหมายฉบบนนใหศาลรฐธรรมนญพจารณาวนจฉย

ไดอก…”

แมในคำาวนจฉยฉบบนจะไดกลาวถงการวนจฉยในกรณตามรฐธรรมนญแหงราช

อาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 211 แตอยางไรกตาม ผเขยนเหนวากนาจะนำามาปรบใชกบ

กรณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) ไดดวย

ดงนน ในกรณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257

วรรคหนง (2) จงไมอาจจะเขามาตรวจสอบในกระบวนการตรากฎหมายของรฐสภาตองชอบดวย

รฐธรรมนญไดแตประการใด

99




วรรคหนง (3)

ในกรณนการตรวจสอบวากฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครอง ตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา วรรคหนง 257 (3) ไดกำาหนดใหเปนกรณทสามารถ

ตรวจสอบทงกรณปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญและปญหาความชอบดวยกฎหมายดวย

แตอยางไรกตาม ผเขยนไดขอจำากดในการอธบายในงานเขยนนเฉพาะปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญ

เทานน ดงนน จงยอมมหลกเกณฑในการตรวจสอบได 3 ประการ ไดแก 1) เนอหาของกฎ คำาสง

หรอการกระทำาอนใดในทางปกครอง ตองชอบดวยรฐธรรมนญ 2) รปแบบของกฎ คำาสง หรอ

การกระทำาอนใดในทางปกครอง ตองออกโดยชอบดวยรฐธรรมนญ และ 3) กระบวนการออกกฎ คำาสง

หรอการกระทำาอนใดในทางปกครอง ตองชอบดวยรฐธรรมนญ ซงมรายละเอยดดงน

1) เนอหาของกฎ ค�าสง หรอการกระท�าอนใดในทางปกครอง ตองชอบดวยรฐธรรมนญ

ฝายปกครองตองออกกฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครอง อยภายใต

รฐธรรมนญ

ในสวนนเกยวกบเนอหาปรากฏอยในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

2550 มาตรา 3 วรรคหนง มาตรา 6 มาตรา 26 และมาตรา 2732

2) รปแบบของกฎ ค�าสง หรอการกระท�าอนใดในทางปกครอง ตองออกโดยชอบดวย


รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 กำาหนดไวในมาตรา 29

วรรคสาม33 กำาหนดใหนำามาใชกบ “กฎ” ดวย ซงมเงอนไข 3 ประการ คอ

ประการแรก กฎนนจะตองอางถงรฐธรรมนญวามาตราใดใหอำานาจในการจำากดสทธ

เสรภาพ34

อนง ในปจจบนการอางบทบญญตของรฐธรรมนญทใหอำานาจในการออกกฎดงกลาวไว

ในคำาปรารภ เชน ในกฎกระทรวงกำาหนดทนขนตำาและระยะเวลาในการนำาหรอสงทนขนตำาเขามา

ในประเทศไทย (ฉบบท 3) พ.ศ. 2552 จะใชถอยคำาวา “อาศยอำานาจตามความในมาตรา 14 และ

มาตรา 46 แหงพระราชบญญตการประกอบธรกจของคนตางดาว พ.ศ. 2542 อนเปนกฎหมายทม

32 อางแลวในหวขอท 4.133 อางแลวในเชงอรรถท 2534 รายละเอยดโปรดดจากบนทกคณะกรรมการกฤษฎกา (กรรมการรางกฎหมาย คณะพเศษ) เรอง การวางแบบกฎหมายให

สอดคลองกบมาตรา 29 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ครงทหนง และครงทสอง

100



บทบญญตบางประการเกยวกบการจำากดสทธและเสรภาพของบคคล ซงมาตรา 29 ประกอบกบ

มาตรา 33 และมาตรา 43 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย บญญตใหกระทำาไดโดยอาศยอำานาจ

ตามบทบญญตแหงกฎหมาย”

ประการทสอง กฎหมายนนตองใชเปนการทวไปไมเจาะจงแกคดใดคดหนง คนใดคนหนง

ประการทสาม การจำากดสทธเสรภาพตองทำาเทาทจำาเปนและจะไปกระทบกระเทอน

ตอสาระสำาคญแหงสทธเสรภาพนนไมได

อนง ในหลกประการทสามเปนการแสดงวารฐธรรมนญไดนำาหลกความไดสดสวน

ซงเปนหลกการยอยของหลกนตรฐมาบญญตไวเปนลายลกษณอกษรไวในรฐธรรมนญ เพอจำากดการใช

อำานาจรฐไมใหเปนไปโดยอำาเภอใจ ดงนน เมอองคกรนตบญญตจะตรากฎหมายจำากดสทธและเสรภาพ

ของประชาชน กฎหมายหมายนนจงตองสอดคลองกบหลกความไดสดสวน35

3) กระบวนการออกกฎ ค�าสง หรอการกระท�าอนใดในทางปกครอง ตองชอบดวย


หากรฐธรรมนญไดกำาหนดกระบวนการออกกฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทาง

ปกครองไวเชนใด กตองดำาเนนการใหเปนไปตามทรฐธรรมนญกำาหนดไว มเชนนน กจะทำาใหไมชอบดวย

รฐธรรมนญ เชน

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 187 บญญตวา

“พระมหากษตรยทรงไวซงพระราชอำานาจในการตราพระราชกฤษฎกาโดยไมขดตอกฎหมาย”

ตวอยางกรณทกฎหมายไดกำาหนดกระบวนการออกกฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดใน

ทางปกครองไว เชน

3.1) พระราชบญญตการสงออกไปนอกและการนำาเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา

พ.ศ. 2522 มาตรา 5 บญญตวา

“มาตรา 5 ในกรณทจำาเป นหรอสมควรเพอความมนคงทางเศรษฐกจ

สาธารณประโยชน การสาธารณสข ความมนคงของประเทศ ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนด

ของประชาชน หรอเพอประโยชนอนใดของรฐ ใหรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย โดยอนมตของ

คณะรฐมนตรมอำานาจประกาศในราชกจจานเบกษาในเรองหนงเรองใดดงตอไปน...”

ดงนน หากรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยจะออกประกาศกระทรวงตาม

พระราชบญญตการสงออกไปนอกและการนำาเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา พ.ศ. 2522 มาตรา 5

กยอมตองผานการอนมตของคณะรฐมนตร ดวย

35 บรรเจด สงคะเนต. เรองเดม. หนา 318-319.

101



3.2) พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มาตรา 3 บญญตวา

“มาตรา 3 วธปฏบตราชการทางปกครองตามกฎหมายตาง ๆ ใหเปนไปตามท

กำาหนดในพระราชบญญตน เวนแตในกรณทกฎหมายใดกำาหนดวธปฏบตราชการทางปกครองเรองใดไว

โดยเฉพาะและมหลกเกณฑทประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการไมตำากวา

หลกเกณฑทกำาหนดในพระราชบญญตน

ความในวรรคหนงมใหใชบงคบกบขนตอนและระยะเวลาอทธรณหรอโตแยง

ทกำาหนดในกฎหมาย”

ดงนน การเตรยมการและการดำาเนนการของเจาหนาทเพอจดใหมคำาสง

ทางปกครองหรอกฎ และรวมถงการดำาเนนการใด ๆ ในทางปกครองตามพระราชบญญตน ตองเปนไป

ตามทกำาหนดในพระราชบญญตน เวนแตในกรณทกฎหมายใดกำาหนดวธปฏบตราชการทางปกครอง

เรองใดไวโดยเฉพาะและมหลกเกณฑทประกนความเปนธรรมหรอมมาตรฐานในการปฏบตราชการ

ไมตำากวาหลกเกณฑทกำาหนดในพระราชบญญตน ทงนจะไมใชบงคบกบขนตอนและระยะเวลาอทธรณ

หรอโตแยงทกำาหนดในกฎหมาย

5. ขอพจารณาเกยวกบกฎหมายวธพจารณาในการเสนอปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญ ของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

ผ เขยนขอนำาเสนอเนอหาสาระแบงออกเปน 2 สวน ไดแก 5.1 กรณตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) : พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

วาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ และ 5.2 กรณตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3) : พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง

พ.ศ. 2542 ซงมรายละเอยด ดงน


วรรคหนง (2) : พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ

แมวาในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2)

บญญตวา “(2) เสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลรฐธรรมนญ ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยน

วา บทบญญตแหงกฎหมายใดกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ

ทงน ตามพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ” แตเนองจากวา

ยงไมมการตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญดงกลาว

ซงในรฐธรรมนญแหงอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ในหมวดบทเฉพาะกาล มาตรา 300 วรรคหา

102



ไดบญญตวา “ในระหวางทยงมไดมการตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของ

ศาลรฐธรรมนญ ใหศาลรฐธรรมนญมอำานาจออกขอกำาหนดเกยวกบวธพจารณาและการทำา

คำาวนจฉยได...” และในปจจบนไดมการออกขอกำาหนดศาลรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาและการทำา

คำาวนจฉย พ.ศ. 2550 ซงกำาหนดไวในขอ 17 (19) กำาหนดใหศาลรฐธรรมนญมอำานาจพจารณาวนจฉย

คดทขอใหพจารณาวนจฉยวา บทบญญตแหงกฎหมายใดกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบ

ความชอบดวยรฐธรรมนญ ตามคำารองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ตามมาตรา 257

วรรคหนง (2) ของรฐธรรมนญ

การยนคำารองขางตนตองปฏบตตามขอกำาหนดศาลรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาและ

การทำาคำาวนจฉย พ.ศ. 2550 ขอ 18 ทกำาหนดใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตในฐานะผรองตอง

ทำาเปนหนงสอ ใชถอยคำาสภาพ และอยางนอยตองมรายการดงตอไปน

(1) ชอและทอยของผรอง

(2) ระบมาตราของรฐธรรมนญและกฎหมายทเกยวของกบเหตในคำารอง

(3) ระบเรองอนเปนเหตใหตองใชสทธ พรอมทงขอเทจจรง หรอพฤตการณทเกยวของ

(4) คำาขอทระบความประสงคจะใหศาลดำาเนนการอยางใดพรอมทงเหตผลสนบสนนโดย

ชดแจง

(5) ลงลายมอชอผรอง แตในกรณทเปนการทำาและยนหรอสงคำารองแทนผอน ตองแนบใบ

มอบฉนทะใหทำาการดงกลาวมาดวย

การจดทำา การยน และรายละเอยดของคำารอง ใหเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทศาล

กำาหนด ทงน ในแบบพมพของศาลตามขอ 2 กำาหนดใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตหากประสงค

จะยนเอกสารตอศาลรฐธรรมนญใหจดทำาตามแบบพมพของตามขอ 1 (1) โดยทางผยนสามารถจดทำา

แบบพมพขนเองไดโดยจดทำาตนฉบบพรอมสำาเนารวมจำานวน 9 ชด


วรรคหนง (3) : พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

แมวาในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3)

บญญตวา “(3) เสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลปกครอง ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา

กฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครองกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความ

ชอบดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย ทงน ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด

ปกครอง” แตเนองจากวายงไมมการแกไขเพมเตมตราพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณา

คดปกครอง พ.ศ. 2542 ใหมเนอหาไวโดยเฉพาะดงเชนกรณของผตรวจการแผนดนซงในมาตรา 43

103



บญญตวา “ในกรณทผตรวจการแผนดนของรฐสภาเหนวากฎหรอการกระทำาใดของหนวยงานทางปกครอง

หรอเจาหนาทของรฐไมชอบดวยรฐธรรมนญใหมสทธเสนอเรองพรอมความเหนตอศาลปกครองได

ในการเสนอความเหนดงกลาวผตรวจการแผนดนของรฐสภามสทธและหนาทเสมอนหนงเปนผมสทธ

ฟองคดตามมาตรา 42” ดงนน จงมปญหาวาคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตจะมอำานาจเสนอ

เรองพรอมความเหนตอศาลปกครองตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550

มาตรา 257 วรรคหนง (2) ไดหรอไม

ผเขยนพจารณาแลว เหนวา กรณน คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตสามารถปฏบต

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3) ได เนองจากกรณ

ดงกลาวไดกำาหนดใหคณะกรรมการสทธมนษยชนสามารถเสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลปกครอง

ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา กฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครองกระทบตอสทธ

มนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย ดงนน ยอมเปนกรณทรฐธรรมนญ

ไดกำาหนดใหกรณนอยในเขตอำานาจศาลปกครอง ซงศาลปกครองยอมมเขตอำานาจทจะพจารณาพพากษา

หรอมคำาสงตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3)

โดยตรง ในสวนวาคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตจะยนฟองคดตอศาลปกครองอยางไรนน

แมจะมไดมการกำาหนดใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมสทธและหนาทเสมอนหนงเปน

ผ มสทธฟองคดตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

มาตรา 42 เหมอนในกรณทกำาหนดไวสำาหรบกรณผตรวจการแผนดนกตาม แตผเขยนกเหนวากรณ

ดงกลาวกไมนาจะเปนปญหา เนองจากวาทางคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตกเปนผมอำานาจ

ฟองคดตามทรฐธรรมนญกำาหนดไวแลวเชนกน และกสามารถยนคำาฟองตอศาลปกครองไดโดยใหนำา

ความในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาใชบงคบ ในสวน

ทสามารถบงคบใชได กลาวคอ

การยนคำาฟองกตองยนตามทศาลปกครองกำาหนดไว โดยในพระราชบญญตจดตง

ศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 45 กำาหนดใหคำาฟองใหใชถอยคำาสภาพ

และตองม

(1) ชอและทอยของผฟองคด

(2) ชอหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐทเกยวของอนเปนเหตแหงการฟองคด

(3) การกระทำาทงหลายทเปนเหตแหงการฟองคด พรอมทงขอเทจจรงหรอพฤตการณตาม

สมควรเกยวกบการกระทำาดงกลาว

(4) คำาขอของผฟองคด

104



(5) ลายมอชอของผฟองคด ถาเปนการยนฟองคดแทนผอนจะตองแนบใบมอบฉนทะให

ฟองคดมาดวย

อนง ในกรณนคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตยอมมฐานะเปนผฟองคด แตกตอง

กระทำาภายในกรอบทรฐธรรมนญไดกำาหนดไว คอ ใหเสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลปกครอง

ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา กฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครองกระทบตอ

สทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย ซงกรณดงกลาว ยอมเปน

กรณทเทยบเคยงกบลกษณะในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง

พ.ศ. 2542 มาตรา 9 (1) ทบญญตวา “คดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาท

ของรฐกระทำาการโดยไมชอบดวยกฎหมายไมวาจะเปนการออกกฎ คำาสงหรอการกระทำาอนใดเนองจาก

กระทำาโดยไมมอำานาจหรอนอกเหนออำานาจหนาทหรอไมถกตองตามกฎหมาย หรอโดยไมถกตองตาม

รปแบบขนตอน หรอวธการอนเปนสาระสำาคญทกำาหนดไวสำาหรบการกระทำานนหรอโดยไมสจรต

หรอมลกษณะเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรม หรอมลกษณะเปนการสรางขนตอนโดยไมจำาเปน

หรอสรางภาระใหเกดกบประชาชนเกนสมควร หรอเปนการใชดลพนจโดยมชอบ”

นอกจากนน พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

มาตรา 42 ทบญญตวา “...และการแกไขหรอบรรเทาความเดอนรอนหรอความเสยหายหรอยตขอโตแยง

นน ตองมคำาบงคบตามทกำาหนดในมาตรา 72 ผนนมสทธฟองคดตอศาลปกครอง” ประกอบกบทาง

ศาลปกครองยอมมอำานาจกำาหนดคำาบงคบไดตามมาตรา 72 ทบญญตวา “ในการพพากษาคด

ศาลปกครองมอำานาจกำาหนดคำาบงคบอยางหนงอยางใด ดงตอไปน (1) สงใหเพกถอนกฎหรอคำาสง

หรอสงหามการกระทำาทงหมดหรอบางสวนในกรณทมการฟองวาหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาท

ของรฐกระทำาการโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1)” ดงนน ในการยนคำาฟอง

ตอศาลปกครองโดยคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตยอมตองมการคำาขอทายฟองเพอใหศาลปกครอง

มคำาบงคบตามทกำาหนดในมาตรา 72 ดวย

6. ขอเสนอแนะ

จากเนอหาทกลาวมาแลวขางตน ผ เขยนมขอเสนอแนะในเรองการเสนอปญหาเกยวกบ

ความชอบดวยรฐธรรมนญตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) ดวยกน

2 ประการ ไดแก 6.1 มาตรการทางกฎหมาย และ 6.2 มาตรการทางการบรหาร ซงมรายละเอยด

ดงน

105



6.1 มาตรการทางกฎหมาย

เนองดวยกฎหมายวธพจารณาความในการเสนอปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญของ

คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตทจะตองเสนอตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองยงไมไดม

การบญญตไวเปนการเฉพาะ ดวยเหตนในปจจบนจงตองนำาเอาวธพจารณาทใชกบเรองทวไปมาปรบใช

จงอาจทำาใหทางคณะกรรมการสทธมนษยชนไมมแนวทางในการเสนอเรองทชดเจน

ผเขยนจงมขอเสนอใหมการยกรางกฎหมายวธพจารณาความไวเปนการเฉพาะในกรณของ

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญทจะยกรางนำาเสนอตอรฐสภา

หรอแกไขเพมเตมในขอกำาหนดศาลรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาและการทำาคำาวนจฉย พ.ศ. 2550

หรอแกไขเพมเตมในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ทงน

เพอใหเปนแนวทางทชดเจนไวเปนการเฉพาะสำาหรบคณะกรรมการสทธมนษยชนตอไป

นอกจากนน ผเขยนมความเหนวาศาลรฐธรรมนญและศาลปกครองควรกำาหนดแบบพมพ

ของศาลใหมลกษณะเฉพาะ โดยกำาหนดใหทางคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตไดกรอกรายละเอยด

ในสวนทเกยวกบ 1) ขอพจารณาเกยวกบ “ผรองเรยน” 2) ขอพจารณาเกยวกบวตถซงถกตรวจสอบ

ความชอบดวยรฐธรรมนญ 3) ขอพจารณาเกยวกบการกระทบตอสทธมนษยชน และ 4) ขอพจารณา

เกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ ใหศาลรฐธรรมนญและศาลปกครองไดเหนอยางชดเจนเพอใชใน

การประกอบการพจารณา

อนง ผเขยนขอนำาเสนอรางกฎหมาย ดงน

1) รางวธพจารณาความของศาลรฐธรรมนญ

ในเบองตนผเขยนเสนอใหยกรางวธพจารณาความของศาลรฐธรรมนญขนใหมในรปของ

รางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ ซงมเนอหาสาระ ดงน

1.1) หลกการ

ใหมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ

1.2) เหตผล

โดยทบทบญญตของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยบญญตใหมพระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญเพอใชเปนวธพจารณาคดของศาลรฐธรรมนญ

ในการพจารณาวนจฉยคดตามทบญญตใหอำานาจไวในรฐธรรมนญและกฎหมาย จงจำาเปนตองตรา

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญน

1.3) รางกฎหมาย (เฉพาะกรณทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมอำานาจ

เสนอเรองพรอมดวยความเหนตอศาลรฐธรรมนญ ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา บทบญญต

106



แหงกฎหมายใดกระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ (รฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2)))

“มาตรา .. ใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมอำานาจเสนอเรองพรอมดวย

ความเหนตอศาลรฐธรรมนญ ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา บทบญญตแหงกฎหมายใดกระทบ

ตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญ

การเสนอเรองตามวรรคหนงอยางนอยตองระบเกยวกบผรองเรยน บทบญญต

แหงกฎหมายซงจะถกตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ การกระทบตอสทธมนษยชน และปญหา

ความชอบดวยรฐธรรมนญ”

2) รางวธพจารณาความของศาลปกครอง

ในเบองตนผเขยนเสนอใหยกรางแกไขเพมเตมพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและ

วธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ซงมเนอหาสาระ ดงน

2.1) หลกการ

ใหมกฎหมายวธพจารณาความในกรณทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

เสนอปญหาความชอบดวยกฎหมายตอศาลปกครอง

2.2) เหตผล

โดยทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257

วรรคหนง (3) ไดบญญตใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตสามารถเสนอเรองพรอมดวยความเหน

ตอศาลปกครอง ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา กฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครอง

กระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย ทงน ตาม

พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง ดงนน สมควรกำาหนดวธพจารณาคดใน

กรณดงกลาว จงจำาเปนตองตราพระราชบญญตน

2.3) รางกฎหมาย (เฉพาะกรณทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเสนอเรอง

พรอมดวยความเหนตอศาลปกครอง ในกรณทเหนชอบตามทมผรองเรยนวา กฎ คำาสง หรอการกระทำา

อนใดในทางปกครอง กระทบตอสทธมนษยชนและมปญหาเกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญหรอ

กฎหมาย ( รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (3) )

“มาตรา .. ในกรณทคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตเหนชอบตามท

มผรองเรยนวา กฎ คำาสง หรอการกระทำาอนใดในทางปกครอง กระทบตอสทธมนษยชนและมปญหา

เกยวกบความชอบดวยรฐธรรมนญหรอกฎหมาย ใหมสทธเสนอเรองพรอมความเหนตอศาลปกครองได

ในการเสนอความเหนดงกลาวคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตมสทธและหนาทเสมอนหนง

107



เปนผมสทธฟองคดตามมาตรา 42

การเสนอเรองตามวรรคหนงอยางนอยตองระบเกยวกบผรองเรยน กฎ คำาสง

หรอการกระทำาอนใดในทางปกครองซงจะถกตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ การกระทบตอ

สทธมนษยชน และปญหาความชอบดวยรฐธรรมนญ”

6.2 มาตรการทางการบรหาร

ผเขยนเหนวาควรมมาตรการทางการบรหารเพมเตมในดานตาง ๆ ดงน

1) ดานการประชาสมพนธ

จากการศกษาสถตคดพบวา การเสนอเรองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต

มายงศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองในปจจบนคอนขางนอย ทงท รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2550 ไดเปดชองทางใหแกประชาชนผไดรบผลกระทบดานสทธมนษยชนสามารถนำาคดขน

สศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองไดโดยผานชองทางของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ดงนน

ผเขยนจงมขอเสนอทควรจะใหคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ศาลรฐธรรมนญ หรอศาลปกครอง

จดการประชาสมพนธใหประชาชนไดทราบสทธทจะขอรบความชวยเหลอในชองทางนใหมความเขมขน

เพอเปนชองทางใหประชาชนไดรบความคมครองสทธและเสรภาพตอไป

2) ดานการประสานงานระหวางองคกร

ผเขยนเหนวาควรใหมการตดตอประสานงานรวมกนระหวางทางศาลรฐธรรมนญ

ศาลปกครอง กบทางคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ในเรองการทำางานทตองดำาเนนการรวมกน

ทงน กเพอใหเกดความเขาใจตรงกน โดยอาจจะกำาหนดใหมการประชมรวมกนเพอแลกเปลยนความคดเหน

ตลอดจนถงสภาพปญหาทเกดขนจากการทำางาน อยางนอยปละ 1 ครง เพอนำามาปรบปรงการทำางาน

โดยมจดประสงคหลก เพอคมครองสทธเสรภาพของประชาชน

3) ดานการท�างานแกเจาหนาทศาลรฐธรรมนญ

ผเขยนเหนวาควรจดใหมคมอการทำางานแกเจาหนาทศาลรฐธรรมนญหรอเจาหนาท

ศาลปกครองในการพจารณาคดแตละประเภท โดยเฉพาะในกรณของเรองการเสนอปญหาเกยวกบความ

ชอบดวยรฐธรรมนญตอศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครองของคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตตาม

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 257 วรรคหนง (2) และ (3) เพอใหเปน

แนวทางในการทำางานไดอยางมประสทธภาพและมความเปนเอกภาพเดยวกน

108



26

ตา

รางเป

รยบเ

ทยบค

ณะกร

รมกา

รสทธ

มนษย

ชนแห

งชาต

ตา

มรฐธ

รรมน

ญแหง

ราชอ

าณาจ

กรไท

ย พท

ธศกร

าช 2

540

และร

ฐธรร

มนญแ

หงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

255

0 รฐ

ธรรม

นญแห

งราชอ

าณาจ

กรไท

ย พท

ธศกร

าช

2540

รฐ

ธรรม

นญแห

งราชอ

าณาจ

กรไท

ย พท

ธศกร

าช

2550

ผล

การเป

รยบเ

ทยบ

มาตร

า 199

คณะก

รรมก

ารสท

ธ

มนษย

ชนแห

งชาต

ประ

กอบด

วยปร

ะธาน

กรรม

การ

คนหน

งและ

กรรม

การอ

นอกส

บคน

ซง

พระม

หากษ

ตรยท

รงแต

งตงต

ามคา

แนะน

าของ

วฒสภ

า จาก

ผซงม

ความ

รหรอ

ประส

บการ

ณดา

นการ

คมคร

องสท

ธเสร

ภาพข

องปร

ะชาช

นเปน

ทประ

จกษ

ทง

น โด

ยตอง

คานง

ถงกา

รมสว

นรวม

ของผ

แทนจ

าก

องคก

ารเอ

กชนด

านสท

ธมนษ

ยชนด

วย

ใหปร

ะธาน

วฒสภ

าลงน

ามรบ

สนอง

พระบ

รมรา

ชโอง

การแ

ตงตง

ประธ

านกร

รมกา

ร

และก

รรมก

ารสท

ธมนษ

ยชนแ

หงชา

ต คณ

สมบต

ลกษณ

ะตอง

หาม ก

าร

สรรห

า การ

เลอก

การถ

อดถอ

น แล

ะการ

กาหน

ด

คาตอ

บแทน

กรรม

การส

ทธมน

ษยชน

แหงช

าต ให

เปนไ

ปตาม

ทกฎห

มายบ

ญญต

กรรม

การส

ทธมน

ษยชน

แหงช

าตม

มาตร

า 256

คณะก

รรมก

ารสท

ธ

มนษย

ชนแห

งชาต

ประ

กอบด

วย ป

ระธา

นกรร

มการ

คนหน

งและ

กรรม

การอ

นอกห

กคน

ซง

พระม

หากษ

ตรยท

รงแต

งตงต

ามคา

แนะน

าของ

วฒสภ

า จาก

ผซงม

ความ

รหรอ

ประส

บการ

ณดา

นการ

คมคร

องสท

ธเสร

ภาพข

องปร

ะชาช

นเปน

ทประ

จกษ

ทง

น โด

ยตอง

คานง

ถงกา

รมสว

นรวม

ของผ

แทนจ

าก

องคก

ารเอ

กชนด

านสท

ธมนษ

ยชนด

วย

ใหปร

ะธาน

วฒสภ

าเปน

ผลงน

ามรบ

สนอง

พระบ

รมรา

ชโอง

การแ

ตงตง

ประธ

านกร

รมกา

ร

และก

รรมก

ารสท

ธมนษ

ยชนแ

หงชา

ต คณ

สมบต

ลกษณ

ะตอง

หาม ก

าร

สรรห

า การ

เลอก

การถ

อดถอ

น แล

ะการ

กาหน

ด

คาตอ

บแทน

กรรม

การส

ทธมน

ษยชน

แหงช

าต ให

เปนไ

ปตาม

ทกฎห

มายบ

ญญต

กรรม

การส

ทธมน

ษยชน

แหงช

าตม

ความ

ในวร

รคแร

กเหม

อนกน

ความ

ในวร

รคสอ

งแกไ

ขถอย

คาเล

กนอย

ความ

ในวร

รคสา

มตดค

าวา

“การ

สรรห

า

การเลอ

ก” ไ

ปกาห

นดใน

รฐธร

รมนญ

แหง

ราชอ

าณาจ

กรไท

ย พท

ธศกร

าช 2

550

มาตร

า 25

6 วร

รคหา

คว

ามใน

วรรค

สเหม

อนกน

109



27

รฐธร

รมนญ

แหงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

25

40

รฐธร

รมนญ

แหงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

25

50

ผลกา

รเปรย

บเทย

บ

วาระ

การด

ารงต

าแหน

งหกป

นบแต

วนท

พระม

หากษ

ตรยท

รงแต

งตง แ

ละให

ดารง

ตาแห

นงได

เพยง

วาระ

เดยว

มาตร

า 200

คณะก

รรมก

ารสท

ธ

มนษย

ชนแห

งชาต

มอาน

าจหน

าท ดง

ตอไป

น (1)

ตรวจ

สอบแ

ละรา

ยงาน

การ

กระท

าหรอ

การล

ะเลย

การก

ระทา

อนเป

นการ

ละเม

ด

สทธม

นษยช

น หร

ออนไ

มเปน

ไปตา

มพนธ

กรณ

ระหว

างปร

ะเทศ

เกยว

กบสท

ธมนษ

ยชนท

ประเทศ

ไทยเ

ปนภา

ค และ

เสนอ

มาตร

การก

ารแก

ไขท

เหมา

ะสมต

อบคค

ลหรอ

หนวย

งานท

กระท

าหรอ

วาระ

การด

ารงต

าแหน

งหกป

นบแต

วนท

พระม

หากษ

ตรยท

รงแต

งตง แ

ละให

ดารง

ตาแห

นงได

เพยง

วาระ

เดยว

ใหนา

บทบญ

ญตม

าตรา

204 ว

รรค

สาม ม

าตรา

206 ม

าตรา

207 แ

ละมา

ตรา 2

09 (2

) มา

ใชบง

คบโด

ยอนโ

ลม เว

นแตอ

งคปร

ะกอบ

ของ

คณะก

รรมก

ารสร

รหาใหเ

ปนไป

ตามม

าตรา

243

ใหมส

านกง

านคณ

ะกรร

มการ

สทธ

มนษย

ชนแห

งชาต

เปนห

นวยง

านทเ

ปนอส

ระใน

การ

บรหา

รงาน

บคคล

การง

บประ

มาณ

และก

าร

ดาเน

นการ

อน ท

งน ตา

มทกฎ

หมาย

บญญต

มาตร

า 257

คณะก

รรมก

ารสท

ธ

มนษย

ชนแห

งชาต

มอาน

าจหน

าท ดง

ตอไป

น (1)

ตรวจ

สอบแ

ละรา

ยงาน

การ

กระท

าหรอ

การล

ะเลย

การก

ระทา

อนเป

นการ

ละเม

ด

สทธม

นษยช

น หร

อไมเ

ปนไป

ตามพ

นธกร

ณระ

หวาง

ประเทศ

เกยว

กบสท

ธมนษ

ยชนท

ประเทศ

ไทยเ

ปน

ภาค แ

ละเส

นอมา

ตรกา

รการ

แกไข

ทเหม

าะสม

ตอ

บคคล

หรอห

นวยง

านทก

ระทา

หรอล

ะเลย

การก

ระทา

ความ

ในวร

รคหา

เพมเ

ตมรา

ยละเอย

ดเรอ

ง

คณะก

รรมก

ารสร

รหา

ความ

ในวร

รคหก

เพมเ

ตมให

มสาน

กงาน

คณะก

รรมก

ารสท

ธมนษ

ยชนแ

หงชา

ต คว

ามใน

วรรค

แรกต

อนตน

เหมอ

นเดม

คว

ามใน

(1) เ

หมอน

เดม

110



28

รฐธร

รมนญ

แหงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

25

40

รฐธร

รมนญ

แหงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

25

50

ผลกา

รเปรย

บเทย

บ

ละเล

ยการ

กระท

าดงก

ลาวเพอ

ดาเน

นการ

ในกร

ณท

ปราก

ฏวาไมม

การด

าเนน

การต

ามทเ

สนอ ใ

หราย

งาน

ตอรฐ

สภาเพอ

ดาเน

นการ

ตอไป

ดงกล

าวเพ

อดาเนน

การ ใ

นกรณ

ทปรา

กฏวา

ไมมก

าร

ดาเน

นการ

ตามท

เสนอ

ใหรา

ยงาน

ตอรฐ

สภาเพอ

ดาเน

นการ

ตอไป

(2) เส

นอเรอง

พรอม

ดวยค

วามเ

หน

ตอศา

ลรฐธ

รรมน

ญ ใน

กรณทเ

หนชอ

บตาม

ทมผ

รองเรย

นวา บ

ทบญญตแ

หงกฎ

หมาย

ใดกร

ะทบต

อ

สทธม

นษยช

นและ

มปญหา

เกยว

กบคว

ามชอ

บดวย

รฐธร

รมนญ

ทงน

ตาม

พระร

าชบญ

ญตป

ระกอ

บ

รฐธร

รมนญ

วาดว

ยวธพ

จารณ

าของ

ศาลร

ฐธรร

มนญ

(3)

เสนอ

เรอง

พรอม

ดวยค

วามเ

หน

ตอศา

ลปกค

รอง ใ

นกรณ

ทเหน

ชอบต

ามทม

ผ

รองเรย

นวา ก

ฎ คา

สง ห

รอกา

รกระ

ทาอน

ใดใน

ทาง

ปกคร

องกร

ะทบต

อสทธ

มนษย

ชนแล

ะมปญ

หา

เกยว

กบคว

ามชอ

บดวย

รฐธร

รมนญ

หรอก

ฎหมา

ย ทง

น ตา

มพระ

ราชบ

ญญตจ

ดตงศ

าลปก

ครอง

และว

ธ

พจาร

ณาค

ดปกค

รอง (4) ฟ

องคด

ตอศา

ลยตธ

รรมแ

ทน

ผเสย

หาย เ

มอได

รบกา

รรอง

ขอจา

กผเส

ยหาย

และ

เปนก

รณทเ

หนสม

ควรเพอ

แกไข

ปญหา

การล

ะเมด

เพมเ

ตมคว

ามใน

(2) ก

รณกา

รเสน

อเรอ

งพรอ

ม

ดวยค

วามเ

หนตอ

ศาลร

ฐธรร

มนญ

เพ

มเตม

ความ

ใน (3

) กรณ

การเสน

อเรอ

งพรอ

ม

ดวยค

วามเ

หนตอ

ศาลป

กครอ

ง เพ

มเตม

ความ

ใน (4

) กรณ

การฟ

องคด

ตอ

ศาลย

ตธรร

มแทน

ผเสย

หาย

111



29

รฐธร

รมนญ

แหงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

25

40

รฐธร

รมนญ

แหงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

25

50

ผลกา

รเปรย

บเทย

บ

(2) เส

นอแน

ะนโย

บายแ

ละ

ขอเส

นอใน

การป

รบปร

งกฎห

มาย ก

ฎ หร

อขอบ

งคบ

ตอรฐ

สภาแ

ละคณ

ะรฐม

นตรเพอ

สงเส

รมแล

ะ

คมคร

องสท

ธมนษ

ยชน

(3) สง

เสรม

การศ

กษา ก

ารวจ

ย แล

ะการ

เผยแ

พรคว

ามรด

านสท

ธมนษ

ยชน

(4) สง

เสรม

ความ

รวมม

อและ

การ

ประส

านงา

นระห

วางห

นวยร

าชกา

ร องค

การเอก

ชน

และอ

งคกา

รอนใ

นดาน

สทธม

นษยช

น (5)

จดทา

รายง

านปร

ะจาป

เพอ

ประเมน

สถาน

การณ

ดานส

ทธมน

ษยชน

ภา

ยในป

ระเท

ศและ

เสนอ

ตอรฐ

สภา

(6) อา

นาจห

นาทอ

นตาม

ท

กฎหม

ายบญ

ญต

ในกา

รปฏบ

ตหนา

ท คณ

ะกรร

มการ

สทธม

นษยช

นแหง

ชาตต

องคา

นงถง

สทธม

นษยช

นเปน

สวนร

วม ท

งน ตา

มทกฎ

หมาย

บญญต

(5) เส

นอแน

ะนโย

บายแ

ละ

ขอเส

นอใน

การป

รบปร

งกฎห

มาย แ

ละกฎ

หรอ

ขอบง

คบ ตอ

รฐสภ

าหรอ

คณะร

ฐมนต

รเพอ

สงเส

รม

และค

มครอ

งสทธ

มนษย

ชน

(6) สง

เสรม

การศ

กษา ก

ารวจ

ย แล

ะการ

เผยแ

พรคว

ามรด

านสท

ธมนษ

ยชน

(7) สง

เสรม

ความ

รวมม

อและ

การ

ประส

านงา

นระห

วางห

นวยร

าชกา

ร องค

การเอก

ชน

และอ

งคกา

รอนใ

นดาน

สทธม

นษยช

น (8)

จดทา

รายง

านปร

ะจาป

เพอ

ประเมน

สถาน

การณ

ดานส

ทธมน

ษยชน

ภายใ

นประ

เทศแ

ละเส

นอตอ

รฐสภ

า (9)

อานา

จหนา

ทอนต

ามท

กฎหม

ายบญ

ญต

ในกา

รปฏบ

ตหนา

ท คณ

ะกรร

มการ

สทธม

นษยช

นแหง

ชาตต

องคา

นงถง

แกไข

ถอยค

าเลก

นอย

ความ

เหมอ

นเดม

คว

ามเห

มอนเ

ดม

ความ

เหมอ

นเดม

คว

ามเห

มอนเ

ดม

ความ

เหมอ

นเดม

112



30

รฐธร

รมนญ

แหงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

25

40

รฐธร

รมนญ

แหงรา

ชอาณ

าจกร

ไทย

พทธศ

กราช

25

50

ผลกา

รเปรย

บเทย

บ

ผลปร

ะโยช

นสวน

รวมข

องชา

ตและ

ประช

าชน

ประก

อบดว

ย คณ

ะกรร

มการ

สทธม

นษยช

น

แหงช

าตมอ

านาจ

เรยก

เอกส

ารหร

อหลก

ฐานท

เกยว

ของจ

ากบค

คลใด

หรอ

เรยก

บคคล

ใดมา

ให

ถอยค

า รวม

ทงมอ

านาจ

อนเพ

อประ

โยชน

ในกา

ร

ปฏบต

หนาท

ทงน

ตามท

กฎหม

ายบญ

ญต

ผลปร

ะโยช

นสวน

รวมข

องชา

ตและ

ประช

าชน

ประก

อบดว

ย คณ

ะกรร

มการ

สทธม

นษยช

น

แหงช

าตมอ

านาจ

เรยก

เอกส

ารหร

อหลก

ฐานท

เกยว

ของจ

ากบค

คลใด

หรอ

เรยก

บคคล

ใดมา

ให

ถอยค

า รวม

ทงมอ

านาจ

อนเพ

อประ

โยชน

ในกา

ร

ปฏบต

หนาท

ทงน

ตามท

กฎหม

ายบญ

ญต

ความ

เหมอ

นเดม

113

‘Justice’: a comparative study between Plato and John Rawls’ Theory


‘Justice’: a comparative study between Platoand John Rawls’ Theory*

Sumaporn Srimoung**

I. Introduction Justice is a word that has been defined in several different ways and has also

been applied in different contexts in every society. Generally, justice as an idea is not only distinct from justice according to the law. It is also different form how justice is implemented in practice; in other words, justice as “what it ought to be” and justice as “what it is” may not be very similar approaches. There have been continuous discussions about the meaning and understanding of justice for a long time. One may claim that might is right as Thrasymachus in Plato’s Republic argues, saying that justice is the interest of the strong or one might say that justice involves the notion of reciprocity or justice can be seen as fairness.

In this essay, we start by explaining the concept of Plato’s justice as laid out in the Republic, followed by a description of John Rawls’ theory of justice. After that, the views are contrasted and compared with regards to their concepts with a focus on the original position of justice, whether equality is justice or not and how to obtain social consensus. Finally, we apply and analyse the concepts of justice from Plato and Rawls using Thailand as a case study.

II. Justice in Plato’s Republic

Plato’s thoughts were represented in the Socrates dialogue in the Republic which is not only related to politics but it is also a familiar kind of Socratic dialogue about justice. The concept of Plato’s justice’s could be divided into four concepts, the first being the Athenian concept of justice argued for by Cephalus. The second is

* A paper submitted in partiat fulfillment of the requirement for Approaches to Legal Theory Module.** B.A. (Political Science) Chulalongkorn University, LL.B. (second class hons.) Thammasat University, Grad.

Dip. in Public Law Thammasat University, LL.M. in UK Human Rights and Pubilc Law, University of Essex, / UK.

114

Sumaporn Srimoung


conventional justice as argued for by Polemarchus, the third concept of justice is argued for by Thrasymachus and the last is Plato’s concept, namely justice as harmony.

According to the first definition, “justice as fidelity”, Cephalus said that “justice is to speak the truth and to give back what one has taken from another”1 but Socrates objected to this definition by raising the issue that there is not always enough time to tell the truth and reciprocate this. A just man should not return a knife that belongs to mad-man because it may harm others. For this reason, this is not a good definition of justice.

The second definition is argued for by Polemarchus, who holds that justice means helping friends and harming enemies2. Although this view is a common notion of reciprocity, or ‘pay-back’ in the Greek Army, it is not an exact meaning of justice due to the fact that fixed definitions of friend and enemy are unclear in reality. Thrasymachus’s concept of justice comes next, which asserts that might makes right or, in other words, justice is what is advantageous to the ruler. It seems clear that those in positions of stronger power (in the political structure) will wish to decide upon and enact the law in order to determine what is right. This implies that justice in practice varies depending on the type of government so justice is not absolute.3 Although Socrates did not disagree with this view, he held that this meaning could not fully explain the concept of justice.

Plato looks at justice on a large scale, such as the city, because it may be easier to analyse its ideal state by seeking to form and organize the state before applying it to personal life. It can be argued that Plato was an idealist who proposed that the real world should be shaped to comply with a better ideal reality which is open to the understanding of human reason.4 In the Republic, Plato set up a model of an ideal society. He described a city whose inhabitants were organised into three social classes which work in a hierarchical order, namely command, military and Guardians who rule by following the three elements of the virtues and the respective parts of the body;

(1) The guardian or ruler represents the head which is responsible for making decisions for governing the entire city so that a ruler must have skills such as the virtue

1 Plato The Republic: the Comprehersive Student Edition, translated and edited by Andrea Tschemplik (Maryland : Rowman and Littlefied Publishers, 2005), Republic Book I, 331 C

2 Ibid., 332 a-b.3 David Roochnik, “the political Drama of Plato’s Republic” in Stephen Salkever eds. Ancient Greek Political

Thought, (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), p.161 -162. 4 Hilaries McCounbrey and Nigel D. White, Textbook on Jurisprudence, 3rdedn. (Oxford: Oxford University

Press, 1999), p.62.

115



of wisdom, being a lover of truth, and having the ability to make rational decisions. These qualifications relate to the reasoning part of the soul. This class is the highest class of the three natural abilities. However, Socrates states that nature is not enough to produce guardians; it requires good education which allows them to learn about the Good and to learn to control themselves so that they can develop just souls. Even though exercise for physical training and music and poetry for the development of the soul could be taught, philosopher kings would rarely be found, since there are very few people who fit those qualifications.

(2) Military represents the chest which has a duty to defend the city from enemies and maintain peace in society. Because of their duties, they must have the virtue of courage in order to accomplish their mission which is to face danger without fear. This qualification relates to the spirit part of the soul.

(3) Command, or the rest of people, represents the abdomen which consists of the workers, merchants, farmers and other occupations. They must follow the rules that are determined by their ruler. This class provides the commodities that the state needs. The personal desires of this class are strong so their virtue is self-control or the limitation of their desires in order to keep society well-ordered. This qualification relates to the desire part of the soul.

All three social classes are needed in an ideal state. Only a ruler or philosopher king whose virtue is wisdom will know and shape the best for the state. At this point, it would be argued that human beings are not born equal because a few persons may be more intelligent than others or some groups may be stronger than others. Based on the distinct virtues of individuals, Plato believes that each class should perform its own role and must not try to discharge the functions of another class. Their performance will be smooth and exhibit harmony in the city which is the meaning of justice. In other words, justice in Plato’s definition means the political arrangement in which each individual performs in the appropriate role based on their virtue.

Plato did not believe that most people were intelligent enough to manage their own affairs in society’s best interest. He proposed the noble lie with which the rulers could persuade their citizens to maintain harmony in society.5 The noble lie has two parts; the first part aims to create solidarity among citizens then diminish factionalism and rebellion in the city. This is done by telling them the myth that people are siblings

5 Supra, note1, 414 b.

116

Sumaporn Srimoung


because they were born from the earth not from a mother and father. He claimed that this process will bring individuals to understand their own interests as being identical to those of the city.6 The second part provides a justification for the origin of the tripartite class structure, namely that all citizens were born with a certain metal in their souls. God created a few with gold, others silver and the worst is iron. It intends to socialise individuals into believing that each social class is unchangeable. Since they believe the myth, radical alterations in the power structure would not happen. It could not be denied that the lie is necessary in order to keep political stability.7

It is clear that Plato did not view justice as equality; he seeks to divide society. Only an elite group can properly govern and hold the dominant position needed to make decisions for the state. In Republic, laws impose reason on people whose rational side is not strong enough to rule their soul. That is the aim of laws. Especially in Crito, Socrates’ dialogue precisely shows that we must obey the laws even when it brings unjust judgment. Socrates was wrongfully convicted and sentenced to death. After his trial, Socrates refused to escape even when presented with the opportunity, because he believed that his escape would violate the moral principles to which he had always adhered. It is essential for an individual to obey an obligation that results from gratitude to the law for maintaining a system in which one has chosen to reside and already knows its authority.8

III. John Rawls’ Theory of Justice

Although the term justice is used in a many different contexts, justice as fairness is a fairly narrow understanding, according to the Theory of Justice. Rawls points out that “Justice is the first virtue of social institutions, as truth is of systems of thought,”9 meaning that justice is the structural rule of society, as its fundamental construction. Generally, members of a society will seek to achieve many different goals and projects. These differences in the understanding of the Good may tend to lead them to conflict with each other, at least since social resources are inadequate to every demand. Social institutions can manage these conflicts. Thus, participating in social institutions where we

6 Supra, note 3, p. 166.7 Ibid.8 Supra, note4, p.65 9 John Rawls, A Theory of Justice, (Cambridge: Belknap Press, 1971), p. 3.

117



associate with others would be better for achieving our various purposes. This is enough to establish the importance of basic social justice.

In any case, Rawls disagrees with Utilitarianism, which seeks the greatest happiness of the greatest number of people and ignores minority groups in the society and the liberty of an individual comes second when compared with the interests of majority. This contrasts with Rawls’ view that the rights and liberty of individuals cannot be interfered with by the larger sum of advantages of a majority because everyone is free and equal; they do not need to suffer because of decisions concerning the whole society. Rawls argues that Utilitarianism neglects the distinctness of people10.

Like the concept of the social contract, Rawls paints a picture of a group of rational individuals who have agreed with a set of principles that will control the basic structure and institutions of their society. First, people choose these principles based on their rational self interest and they already know that all the principles they have chosen will be binding upon them.11 In this point, they make decisions based on the perception that everyone is equal and they only have general information such as human psychology and the laws of science.12 Rawls used the concept of the veil of ignorance, behind which people are in the “original position”, whereby people make decisions without the knowledge of all the features that make one person different from another such as race, religion, class, sex or other specific aspects of their lives. This is done so that people would believe that the conditions imposed upon them are fair since their rational choices were made under such fair conditions and so the resulting principle will also be just.

Rational persons13 in the original position will choose two principles of justice as Rawls set up in the first principle, or liberty principle, that “Each person is to have an equal right to the most extensive basic liberty compatible with a similar liberty for all” and the second principle is that Social and economic inequalities are to be arranged according to two conditions so that they are both (a) attached to offices and positions

10 Nigel Simmonds, Central Issues in Jurisprudence 3rdedn. (London: Sweet & Maxwell, 2008), p.62.11 Ibid., p.5312 J.W. Harris, Legal Philosophies 2nd edition, (Oxford: Oxford University press, 2004), p.28313 Rawls assume that people have moral personality in two moral powers as first is the capacity for a sense

of right and justice (the capacity to be reasonable) and second is the capacity for a conception of the good (the capacity to be rational). He believed that the basic liberties are essential to the exercise and development of the two moral powers.

118

Sumaporn Srimoung


must be open to everyone under conditions of fairness and equality of opportunity, also known as the principle of fair equality of opportunity, and (b) to be of the greatest benefit to the least-advantaged members of society, consistent with the just savings principle14 or the different principle.

The first principle has more importance and takes priority over the second; it means that the second principle will apply to all once the state has completed the first principle by satisfying its citizens. The first principle explains that individuals should be as free as possible to carry out their own way of life. There are five rights and liber-ties, namely the basic right, which is equal political liberties; liberty of conscience and freedom of thought; the right and liberties that protect the integrity and freedom of the person; and the right and liberties covered by the rule of law15 or primary goods that every rational man or woman wants. There is no right or any privilege to give up or take away the liberties needed to define a citizen as a free and equal person. This is one of several ways justice as fairness differs from libertarianism16 because it focuses on liberty of property. However, liberty can be restricted but only for the sake of liberty itself.17

The second principle has two parts; fair equality of opportunity and the difference approach. In general, unequal opportunities would not work to everyone’s advantage so that the first part requires a fair equality of opportunity because all citizens must have a fair chance to access various social positions in society without discrimination based on their social class, race, religion, gender or other qualities. Nevertheless, there is a problem of interpretation regarding the phrase “open to all”. Rawls opposed the idea that the less demanding interpretation requires at least the same legal rights of access to all social positions. In the second part, structural inequality could be just if it works to the advantage of the least advantaged position. In other words, for a structure of inequality to be just and permissible, all social positions must benefit from it, even if they do not need equally all benefit.18 For example, some higher salaries for cer-tain occupations, such as doctors or judges, would be accepted by others since those

14 Supra, note 9, p.60-6115 Ibid., p, 61.16 Samuel Freeman, “Introduction John Rawls – An Overview” in Samuel Freeman eds. The Cambridge

Companion to Rawls, (Cambridge: Cambridge University Press, 2003), p.6.17 Supra, note9, p.244.18 Jon Mandle, Rawls’s A Theory of Justice: an introduction, (Cambridge: Cambridge University Press, 2009),

p.15.

119



occupations serve to improve the standard of living for everyone even the poor. It aims to eliminate structural inequality in the distribution of primary goods except when a structural inequality works to everyone’s advantage relative to a baseline of equality. However, the first part of the second principle takes priority over the second part.

In terms of distributive justice based on these two principles, the first principle, applied to primary goods, mentions basic liberty, which should be protected in a Constitutional law or Bill of rights. Basic liberties have been distributed equally to everyone. Primary goods in the second principle are defined as non-basic rights and prerogatives that are associated with special positions in society, especially political positions as representative, as well as including income and wealth. In this case, unequal distribution should be accepted for the least advantaged group in society. In other words, it not only strongly correlated to welfare, it also provides a prerogative to some positions that improve and maintain justice in society.

120

Sumaporn Srimoung


Referring to figure19, this could be an interpretation of Rawls’ first principle. Each person should be equal with regards to basic rights because even though three persons could not enter a stadium to watch the baseball match they still have the basic liberty of the right of movement to watch the sport outside the fence. The first principle is based on the concept that man has freedom and is equal. It also provides a guarantee system for all, which is equal access to basic liberty. Everyone who just chose to stay at the fence is behind the veil of ignorance because no one thought about the natural physical difference between short or tall. In addition to the first part of the second principle, all of them have an equal chance to watch the game as each person already has a box to stand on and that seems to be equal for all. Proceeding to the second part, it distributes the benefit to the disadvantage of some because, as seen in the right picture, a box is allocated from the tallest to the shortest. This seems fair because the tallest person will still be able to watch the game, and he does not feel that he has been interrupted or has had to make a sacrifice to others. Furthermore, if someone took the box from the middle it would take an opportunity away from him as a result of injustice. Rawls thinks that each person should not be derogated a basic right from others. This thinking is applied to the idea of providing social welfare as financial support or a tax refund. The richest man will not lose out if his tax payment is used to financially support the poor and this does not affect the middle class or at least they do not feel any effect.

To sum up, Rawls’ view neither sees people as moral saints or perfect altruists20 because we do not have to sacrifice our primary goods or be too strict egalitarians, whilst its concern for disadvantages is directed at those who cannot access fundamental rights or primary goods. The purpose of justice as fairness is to give a fair distribution, not a strict equal distribution. Unlike Hobbes, for whom the concept means absolute altruism because he thinks that man is power hungry and cannot make rational choices.

IV. Comparing and Contrasting Plato and Rawls

After having explained the main concepts Plato and Rawls’ ideas of justice, we will start our comparison with the original idea of justice. Plato looks at individual justice by using an analogy with justice on a large scale in the state. The justice of the individual is not thought of as primarily involving conformity to just institutions and

19 This figure is available from http://www.kulfoto.com/funny-pictures/37187/equality-does-not-mean-justice20 Supra, note16, p.3

121



laws.21 As a result of different virtues, reflected by the parts of the soul, a just person is able to control their passion and ambition. Plato believes that egalitarianism is not a value in the beautiful city.22 An ideal state is comprised of three social classes; a philosopher king is the only person who can provide justice to make a stable state. This is different from Rawls, whose view of justice is concerned primarily with the justice of institutions or the basic structure of society: justice as an individual virtue is derivative from justice as a social virtue defined via certain principles of justice.

With regards to the virtue of reason, Plato specified that this virtue only belonged to Guardians or philosopher kings who know what is good for citizens. He asserts that the soul of each human being is composed of three parts: reasonable, spirited and desirable. Although each of them is necessary and valuable for a happy life, the reasonable part should be more important because it rules the other two parts. Command has more of the desirable part; they tend towards criminality and being unrestrained. While the solider has more of the spirited part and leans to uprising and violence. Hence if person has more of the reasonable part and properly develops it, he has the capacity to gain access to the Good. Because of the capacity of the reasonable part, such a person will be able to moderate desires and soothe spirits. Rawls assumes that all members of society have two moral powers which are the capacity for a sense of justice and the capacity for a conception of good. The first moral requirement is to understand, apply and act for the sake of principles of justice which characterises the fair terms of social co-operation. The second moral requirement is the capacity to form, revise and rationally pursue a rational plan of life. In Rawls’ perspective, all individuals have the virtue of reason and can improve themselves and cooperate with other members in society. Plato feels that the reasonable part is a treasure that only a few can obtain, which is incompatible with Rawls’ belief that everyone has and can control it.

Furthermore, the three parts of the soul and the three social classes address the issue of equality; Plato is not an egalitarian. It can be concluded that not all human beings are able to achieve the knowledge of the just man and those who cannot are those who must be subject to the rule of one who understands what the Good is and can control his desires and passions so as to pursue it effectively. For Plato, a state is just when all the classes and individuals in it perform their due functions in the proper

21 Slote, Michael, “Justice as a Virtue”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Edition), Edward N. Zalta (ed.), available from: http://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/justice-virtue/

22 Supra, note6, p.166.

122

Sumaporn Srimoung


way. The greatest regime in Plato’s view is aristocracy because it is ruled by Philosopher kings whose rule is based on reason and wisdom while Democracy is one of the worst forms because a ruler elected by the people will not necessarily know what is best for the masses. This precisely in contrast with Rawls, who affirms that each person is equal and free based on his first principle. In addition to his second principle, he guarantees a fair equality of opportunity. Not only with regard to their respective talents and skills but also preventing them from being obstructed due to their class, race and gender. Moreover, the difference principle restricts inequalities to special positions which work maximally to the advantage of the worst-off group.

According to Plato, a lie is necessary in order to keep and control a state in a stable social structure; this is the noble lie. This concept could be compared with Rawls’ veil of ignorance. This is a concept for a decision-making device whereby in the initial situation of decision making the relevant parties are without information as to their burdens or benefits, such as their social class or their level of wealth. Thus, it prevents us from making decisions based on natural advantages. However, people are not com-pletely ignorant of facts; they still know all kinds of general facts. At this point, it could be argued that a lie is acceptable for both of them. Plato and Rawls have a difference approach to establishing and maintaining political stability; Plato points out that not every act of truth telling would be just, as in the initial conversation between Cephaluds and Socrates. Plato’s approach of lying creates belief using a myth in order to keep citizens in their own class and avoid rebellion. Rawls assumes that people know the facts but not at all of them in the initial situation and from this they can make mutual agreements.

Plato is absolutely not a social contract theorist so consent in terms of a social contract or a social obligation has not occurred. In other words, citizens have no choice and just follow the ruler who knows what the good of the state is. Meanwhile each person has equal basic rights and also has the opportunity to all positions in Rawls’ view. Their agreement comes from mutually acceptable principles made in the original position. In making these choices, people will agree to social principles which will give them the best chances of achieving their life plan as they are guided only by rational self-interest. People would always choose without thinking of special interest so they are objectively just.23

23 Supra, note12, p.283.

123



V. Analysis of justice from Plato and Rawls’ thoughts in use in transitional justice in Thailand

After the discussion of the contrast conception between Rawls and Plato, we shall attempt to apply their concepts to the case of Thailand. Thailand has established the rule of law which was removed from the Constitution in 1997. It is the first Constitu-tion of Thailand which was written by people so that the intention of the constitution tended to be interpreted incorrectly in the early years of its promulgation. Neverthe-less, the army took over the Government by a bloodless coup d’état in 2006, declared the 1997 Constitution abrogated and after that drafted and promulgated the new Constitution in 2007. So it is interesting to observe justice in the period of transitional democracy in Thailand

In particularly, the case of disabled persons who do not have equal access to some careers can refer their cases to the Constitutional Court. In fact there are two lawyers who are disabled due to polio and had applied to the position of assistant judges in 1999. Consequently, the Judicial Committee and the Sub-Committee for the Examination of Qualifications considered that both candidates had deficient physical conditions under the provisions of the Act24 and their applications were thus declined. Although the Constitution of Thailand laid down the principle of equality whereby all persons are equal before the law25, the Court found that this provision did not affect the essential substances of rights and liberties. Such provisions were not intended to apply to any particular case or person so this is not unjust discrimination and not contrary to the Constitution.26 After a decade, only one complainant from the previous case had applied to be an assistant judge for the year 2010 and his application was rejected again by the Judicial Committee under the same act. Although this case had been ruled, the preceding decision was based on the 1997 Constitution which did not have a specific

24 section 26(10) of the Rules on judicial Officials of the Courts of Justice Act, B.E. 2543 (2000) states that “(10) not being an incompetent, a quasi-incompetent, an insane or mentally disordered person or having

physical or psychological conditions unsuitable for a judicial official or having a disease specified in the rules of the Judicial Committee”

25 Section 30 of the Constitution 1997 provide that “all persons are equal before the law and shall enjoy equal protection under the law; that men and women shall enjoy equal rights; and that unjust discrimination against a person on the grounds of the difference in origin, race, language, sex, age, physical or health condition, personal status, economic or social standing, religious belief, education or constitutionally political views, shall not be permitted.”

26 ruling No. 16/2545 (2002)

124

Sumaporn Srimoung


article for disabled persons like the 2007 Constitution.27 The Court decided that this provision of the Act did constitute discrimination prohibited by the Constitution.28

If we apply Plato’s ideas to this case, we could say that the claimant should obey the law that had been given by the Judicial Committee since it is the ruler who rules with authority and so they will know how to maintain order in the community, and must implement justice in all affairs. Thus, the judgment of the Committee that makes decisions about the law and the Constitutional Court must make a decision ac-cording to the Constitutional law by applying the literal rule to interpret this case. It is just in Plato’s view for them to oblige the claimant and other disabled persons to act in a certain way. Moreover, Plato does not believe all men are created equal so if the claimant was born disabled, he must come under the class system of command and not cross into another class.

In contrast with Rawls, the first ruling is unjust because it is incompatible with most basic liberties and does not provide everyone with a fair and equal opportunity to obtain desirable offices and positions according to the second principle. The reason for this is that the Act restricts disabled persons from applying to be a judge on the grounds of their physical condition or state of health which could get in the way of their work. The Committee also mentioned that disability is not an appropriate characteristic or appearance for those working in a highly regarded position. On the other hand, the last ruling of the Constitutional Court is based on Rawls because it was found that the Act is unjust discrimination if the opportunity is not open to all.

VI. Conclusion

Fundamentally Plato’s ideas are based on Idealism as a general concept of classical natural law. He considered the definition of justice by focusing on states as an analogy to the individual. The beautiful city is made up of imperfect humans while Rawls is the realist whose theory of justice is described by an experiment in the original position and focuses on social institutions upon which people have reasonable decided and made their society. They have accepted the underlying principles of their society by unanimous agreement. The equality perspective is in precise contradiction between Rawls

27 In the Constitution 2007, section 30 para3 imposes that the unjust discrimination also included disability which did not appeared in the prior Constitution.

28 ruling No. 15/2555(2012)

125



and Plato. Plato not only divides the social classes but also divides through the parts of the soul and body. He believes that a Philosopher King in an Aristocracy is the best form of government and assumes that people do not have enough reason. While Rawls believes each person has reason and is equally capable of reaching a social agreement in a liberal society. He gives priority to liberty and equality. Inequalities are acceptable unless there are no mutual advantages from social cooperation.

126

Sumaporn Srimoung


Bibliography

Book

Freeman, Samuel. Introduction John Rawls - An Overview. In Samuel Freeman eds. The Cambridge Companion to Rawls, 1-15. Cambridge: Cambridge University Press, 2003

Harris, J.W. Legal Philosophies. 2nd ed. Oxford: Oxford University press, 2004.

Mandle, Jon. Rawls’s A Theory of Justice: an introduation. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

McCounbrey, Hilaries and White, Nigel D. Textbook on Jurisprudence. 3rd ed. Oxford: Oxford University Press, 1999.

Plato. The Republic: the Comprehensive Student Edition. Translated and edited by Andrea Tschemplik, Maryland: Rowman and Littlefied Publishers, 2005

Rawls, John. A Theory of Justice. Cambridge: Belknap Press, 1971.

Roochnik, David. The Political Drama of Plato’s Republic. In Stephen Salkever eds. Ancient Greek Political Thought, 161-162. Cambridge: Cambridge University Press, 2009

Simmonds, Nigel. Central Issues in Jurisprudence. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell, 2008.

Slote, Michael. “Justice as a Virtue”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Ed.), Edward N. Zalta eds., available at: http://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/justicevirtue

CasesThe Decision of the Constitutional Court of Thailand, ruling No. 16/2545 (2002)

The Decision of the Constituional Court of Thailand, ruling No. 15/2555 (2012)

Laws and rulesThe Constitution of the Kingdom of Thailand, B.E. 2540 (1997)

The Constitution of the Kingdom of Thailand, B.E. 2550 (2007)

The Rules on judicial Officials of the Courts of Justice Act, B.E. 2543 (2000)

127

หลกนตธรรมกบหลกความเปนอสระของผพพากษาในการพจารณาคด



ชาญวทย รกษกลชน*

“นตธรรม” (Rule of law) เปนคำาทปรากฏขนควบคกบทฤษฎวาดวยรฐ การถอกำาเนด

ของทฤษฎดงกลาว เปนเหตตามธรรมชาตของระบบกฎหมาย กลาวคอ กฎหมายนน คอ กฎเกณฑ

(ทไมวาจะเปน “กฎตามธรรมชาต” หรอ “กฎทมนษยสรางขน”) ทกำาหนดวาการกระทำาใดเปนความผด

และผฝาฝนยอมไดรบผลราย (กลาวคอ ไดรบโทษตามทกฎหมายบญญต) และเปนกฎเกณฑทตราขนโดย

รฏฐาธปตย (ตามแนวคดของนกกฎหมายบานเมอง)

ทงน เกดความเขาใจสบสนบอยครงระหวาง คำาวา หลกนตธรรม (Rule Of law) และ

หลกนตรฐ (legal State) จงขออรรถาธบายโดยสงเขปวา

ในประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common law) โดยหลกการหรอนตวธในการ

พจารณาและพพากษาคดนน หลกกฎหมายทนำามาใชเกดจากคำาพพากษาของศาลทไดเคยพพากษาไวแลว

ในเรองเดยวกน จนกระทงมความเปนทวไป (common) สามารถยอมรบไดวาเปนหลกการทยตธรรม

และสามารถแกไขขอพพาทของบคคลในสงคมได แนวคำาพพากษาจะถกยดถอเปนหลกในการพจารณา

และพพากษาคดทเกดขนตอมาในภายหลง เวนแตวาเรองใดยงไมเคยเกดกรณพพาทเชนวานนขนจง

จะตองนำาเอาหลกกฎหมายทวไปมาใชบงคบ จากทกลาวมา การพจารณาพพากษาคดทกเรองโดย

หลกการยอมตองอยบนพนฐานหรอการยดมนใน “หลกนตธรรม” มเชนนนแลว อำานาจตลาการของรฐยอม

เสอมถอยลง และกอใหเกดการตอตานจากประชาชน จนกระทงเปนความวนวายของบานเมองในทายทสด

สวนประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil law) ยอมแตกตางกนโดยสนเชง

กลาวคอ แนวคดและนตวธของระบบกฎหมายลายลกษณอกษรนนเปนไปในทางตรงกนขามกบระบบ

กฎหมายจารตประเพณ โดยเรมตนจากรฐในฐานะของผปกครองทมอำานาจเหนอเปนผใชอำานาจ

นตบญญตออกกฎหมายเปนลายลกษณอกษรเพอใชบงคบกบประชาชน นตวธคอการพจารณาวา

การกระทำามกฎหมายบญญตไวเปนความผดหรอไม แลวจงพจารณาจากหลกกฎหมายทวไปในกรณ

ทไมมกฎหมายบญญตไวโดยชดแจง จงกอใหเกด “หลกนตรฐหรอรฐทปกครองภายใตกฎหมายขน”

* รองประธานศาลอทธรณ / ผเขารบการอบรมหลกสตร “หลกนตธรรมเพอประชาธปไตย” (นธป.) รนท 1 ของสำานกงานศาลรฐธรรมนญ

128

ชาญวทย รกษกลชน


อยางไรกตาม ไมวาจะเปนรฐทปกครองดวยระบบกฎหมายใด เปนทสงเกตชดเจนวา

ไมอาจหลกเลยงการปกครองภายใตกฎหมายได รฐใดกตามทผใชอำานาจปกครองใชอำานาจของตนตาม

อำาเภอใจ (รวมทงการออกกฎหมายทใชสำาหรบปกครองรฐตามอำาเภอใจ โดยไมคำานงถงคณธรรมทาง

กฎหมาย) ยอมเปนเหตนำาความเสอมมาสตนเองในทายทสด ดงจะเหนตวอยางไดนบครงไมถวน

นอกจากนนแลว ไมวาทงหลกนตธรรมหรอหลกนตรฐ เมอนำามาใชกบอำานาจปกครองแลว

ยอมหลกเลยงการกลาวถง หลกวาดวยการแบงแยกอำานาจและหลกความเปนอสระ มได

หลกการแบงแยกอำานาจและหลกความเปนอสระนน เปนแนวคดวาดวยการปกครองท

สรางสรรคโดยนกกฎหมายยคกรกโบราณ นามวา “อรสโตเตล” โดยมแนวคดวา การปกครองทด

อำานาจอธปไตยจะตองไมรวมอยทบคคลคนเดยว เพราะจะเปนเหตใหไมสามารถตรวจสอบการใชอำานาจ

ของผปกครองได ดงนน การปกครองทดจงควรแบงแยกอำานาจออกเปน 3 สวน คอ

1. อำานาจบรหาร

2. อำานาจนตบญญต

3. อำานาจตลาการ

โดยอำานาจทงสามจะทำาหนาทตรวจสอบและถวงดล (Check and Balance) ซงกนและกน

ดงทกลาวขางตน

หากแตเพยงวาจะสามารถถวงดลอำานาจซงกนและกนไดจำาตองแยกอำานาจในแตละสวน

ออกจากกนตามหนาทของแตละฝาย จงขอกลาวถง “หลกการแบงแยกอำานาจ” ไวเพยงสงเขปวา

อำานาจรฐนน เปนอำานาจเหนอประชาชนผอยภายใตปกครอง เพอใหการใชอำานาจปกครองของรฐอย

ภายในขอบเขตและสามารถตรวจสอบและถวงดลซงกนและกนได (Check and Balance) ยอมตอง

แบงแยกอำานาจการปกครองรฐออกจากกนเพอมใหอำานาจรวมอยกบบคคลเพยงคนเดยวหรอกลมเดยว

(อนจะเปนลกษณะของการปกครองแบบเผดจการหรอการปกครองแบบเบดเสรจ) จงไดมการ

แบงแยกออกเปน “อำานาจบรหาร อำานาจนตบญญต และอำานาจตลาการ” นนเอง และอาจกลาวไดวา

หลกสำาคญแหงการของการแบงแยกอำานาจนน ยอมตองม “หลกความเปนอสระ” เปนองคประกอบ

สำาคญดวย

สวน “หลกความเปนอสระ” นน เปนผลสบเนองโดยตรงจากการเกดขนของหลกการ

แบงแยกอำานาจ กลาวคอ เมอมการแบงแยกอำานาจดงทไดกลาวขางตนแลว ผใชอำานาจแตละฝายจะตองม

ความเปนอสระจากกนและกน รวมทงเปนอสระจากอำานาจครอบงำาภายนอกอนๆ เพอใหสามารถทำา

หนาทตรวจสอบและถวงดลซงกนและกนไดนนเอง

ในการน ยอมเปนทชดเจนแลววา การปกครองหรอการบรหารรฐทดนน ตองยดมนในหลกการ

129



ของกฎหมาย อนถอวาเปน “จตวญญาณของกฎหมาย” ทเปนพนฐานแหงกฎหมายโดยทวไปกวาได

ดงนน ในสวนตอไปนจะขอกลาวใหเหนโดยชดเจนตอไปวา หลกการขางตนมความสำาคญตอการพจารณา

และพพากษา รวมทง กระบวนการยตธรรมทางศาลและตลาการของประเทศไทยอยางไร

หลกนตธรรมกบหลกความเปนอสระของผพพากษาในการพจารณาคดของประเทศไทย

ดงทกลาวขางตน หลกนตธรรมและหลกความเปนอสระ เปนหลกการสำาคญในการปกครอง

ในระบอบประชาธปไตยอยางเดนชด ยอมเหนไดจากการท รฐธรรมนญอนเปนกฎหมายสงสดของ

ประเทศตางๆ รวมทงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย นำาเอาหลกนตธรรมและหลกความเปนอสระ

มาบญญตรบรองไวโดยชดเเจง จงเปนทประจกษวา ในการปกครองระบอบประชาธปไตยนน หลกการ

ทงสองประการดงกลาว เปนหลกกฎหมายพนฐานทรฐธรรมนญไดบญญตรบรองไวโดยชดแจง ทงน

ยอมเปนไปเพอวตถประสงคและประโยชนในการปกครองประเทศใหอยในความสงบสขนนเอง

สำาหรบประเทศไทย ยอมเปนทแนนอนวา ไดใหความสำาคญกบหลกการทงสองประการอยางยง

เหนไดจากการทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แทบทกฉบบบญญตรองรบหลกการทงสอง

โดยเฉพาะหลกการแบงแยกอำานาจการปกครองโดยหลกความเปนอสระอยางชดแจง จนกระทง ปรากฏ

พฒนาการสำาคญในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ทบญญตรองรบหลกนตธรรม

ไวโดยชดแจงเปนฉบบแรก โดยมรายละเอยดดงตอไปน

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 3 วรรคสอง บญญตวา การปฏบต

หนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และหนวยงานของรฐตองเปนไป

ตามหลกนตธรรม

มาตรา 78 บญญตวา รฐตองดำาเนนการตามแนวนโยบายดานการบรหารราชการแผนดน

ดงตอไปน

(6) ดำาเนนการใหหนวยงานทางกฎหมายทมหนาทใหความเหนเกยวกบการดำาเนนงานของรฐตาม

กฎหมาย และตรวจสอบการตรากฎหมายของรฐ ดำาเนนการอยางเปนอสระ เพอใหการบรหารราชการ

แผนดนเปนไปตามหลกนตธรรม

แตรฐธรรมนญกลบมไดใหคำานยามหรออธบายหลกนตธรรมไวแตอยางไร รวมทงมไดมบทบญญต

กรณทการปฏบตหนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และหนวยงานของ

รฐมไดเปนไปตามหลกนตธรรมจะมผลเชนไร และองคกรใดจะเปนผชวาการปฏบตหนาทหรอการบรหาร

ราชการแผนดนดงกลาวเปนไปตามหลกนตธรรมหรอไม คงมเพยงบทบญญตตามมาตรา 6 มาตรา 211

และมาตรา 216 วรรคหา วา รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ บทบญญตใดของกฎหมาย

130



กฎ หรอขอบงคบ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญน บทบญญตนนเปนอนใชบงคบมได โดยใหศาลรฐธรรมนญ

เปนองคกรททำาหนาทวนจฉยปญหาดงกลาว คำาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญใหเปนเดดขาด มผลผกพน

รฐสภา คณะรฐมนตร ศาล และองคกรอนของรฐ และใหใชไดในคดทงปวง แตไมกระทบกระเทอน

ถงคำาพพากษาของศาลอนถงทสดแลว เทานน

หากพเคราะหจากแนวคดของนกปราชญโบราณและแนวคดของนกกฎหมายในระบบ

คอมมอนลอว และซวลลอว อาจสรปไดวา หลกนตธรรมและหลกนตรฐ (ซงมความหมายใกลเคยงกน)

เปนหลกพนฐานของกฎหมายซงตองรบรองหรอประกนสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชน

ตองสอดคลองกบความพอสมควรแกเหต ตองไมขดตอหลกความเสมอภาค ตองมความชดเจน

แนนอน เพยงพอทจะทำาใหประชาชนเขาใจและปฏบตได รวมทงตองไมใชบงคบยอนหลงอนเปนผลภย

ตอประชาชน หรอยอนหลงใชบงคบกบขอเทจจรงทเกดขนและยตลงแลวกอนกฎหมายจะใชบงคบ

การปกครองบานเมองตองอยภายใตกฎหมายทเปนธรรม การใชอำานาจรฐและเจาหนาทของรฐตอง

สามารถตรวจสอบและควบคมได และทสำาคญตองมฝายตลาการทเปนอสระควบคมตรวจสอบการใช

อำานาจรฐและเจาหนาทของรฐ ซงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดนำาหลก

นตธรรมหรอหลกพนฐานแหงกฎหมายดงกลาวไปบญญตไวในหมวดตาง ๆ อยางชดแจงโดยรบรองและ

คมครองสทธและเสรภาพขนพนฐานของชนชาวไทย ความเสมอภาคของบคคลโดยบคคลยอมเสมอกน

ในกฎหมายและไดรบความคมครองตามกฎหมายเทาเทยมกน สทธในกระบวนการยตธรรมโดยบคคล

ไมตองรบโทษทางอาญา เวนแตไดกระทำาการอนกฎหมายทใชอยในเวลาทกระทำานนบญญตเปนความผด

และกำาหนดโทษไว และโทษทจะลงแกบคคลนนจะหนกกวาโทษทกำาหนดไวในกฎหมายทใชอยในเวลาท

กระทำาความผดมได สวนในคดอาญา ตองสนนษฐานไวกอนวาผตองหาหรอจำาเลยไมมความผด กอนม

คำาพพากษาอนถงทสดแสดงวาบคคลใดไดกระทำาความผด จะปฏบตตอบคคลนนเสมอนเปนผกระทำา

ความผดมได รวมทงมบทบญญตเกยวกบการตรวจสอบการใชอำานาจรฐโดยมการตรวจสอบทรพยสน

ผดำารงตำาแหนงทางการเมองและเจาหนาทของรฐ ตรวจสอบการกระทำาทเปนการขดกนแหงผลประโยชน

ของผดำารงตำาแหนงทางการเมอง การถอนถอนจากตำาแหนงของผดำารงตำาแหนงทางการเมอง ตลาการ

ศาลรฐธรรมนญ กรรมการเลอกตง ผตรวจการแผนดน กรรมการตรวจเงนแผนดน ผพพากษาหรอตลาการ

พนกงานอยการ หรอผดำารงตำาแหนงระดบสง ตลอดจนการดำาเนนคดอาญาผดำารงตำาแหนงทางการเมอง

โดยเฉพาะมบทบญญตตามมาตรา 197 วรรคสอง วา ผพพากษาและตลาการมอสระในการพจารณา

พพากษาอรรถคดใหเปนไปโดยถกตอง รวดเรว และเปนธรรมตามรฐธรรมนญและกฎหมาย เปนตน

หลกความเปนอสระของผพพากษาจงเปนสาระสำาคญสวนหนงของหลกนตธรรมในการปกครอง

บานเมอง กลาวคอ ผพพากษาหรอตลาการตองมความเปนอสระในการพจารณาพพากษาคดภายใต

กฎหมาย(นตรฐ) เพอใหผพพากษาหรอตลาการสามารถดำารงตนใหเปนกลางในการดำาเนนกระบวน

131



พจารณาตาง ๆ โดยปราศจากอคต สามารถวนจฉยขอเทจจรงและขอกฎหมายเพอพพากษาคดหรอออก

คำาสงไดอยางถกตอง ตรงไปตรงมาโดยปราศจากการแทรกแซงหรอสงการจากบคคลอนหรอองคกรอน

ความเปนอสระและเปนกลางของผพพากษาหรอตลาการดงกลาวตองเปนอสระจากปจจยภายนอก

โดยไมอยภายใตอาณตการสงการจากบคคลอน และจากภายในตวผพพากษาหรอตลาการโดยตอง

พจารณาพพากษาคดโดยปราศจากอคตทงปวง หากมกฎ ระเบยบ หรอขอบงคบทกำาหนดใหผพพากษา

หรอตลาการตองอยภายใตการบงคบบญชา หรอสงการของบคคลใดบคคลหนงเพอใหตดสนคดหรอออก

คำาสงใหเปนไปตามความตองการของผออกคำาสงดงกลาว ยอมเปนการขดตอหลกนตธรรมและขดตอ

บทบญญตแหงรฐธรรมนญดงกลาวขางตน

หลกนตธรรมและหลกความเปนอสระในการพจารณาพพากษาคดกบการจายสำานวน การเรยกคนสำานวนและการโอนสำานวน

จากทไดกลาวขางตน ในการรกษาความสงบเรยบรอยของรฐนนยอมตองอาศยหลกนตธรรมใน

การปกครอง แตหากจะกลาวในรายละเอยดใหชดเจนแลว อำานาจตลาการเปนผใชอำานาจในการพจารณา

และพพากษาอรรถคดทงปวง เพอรกษาความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของสงคม โดยในการทำา

หนาทพจารณาและพพากษาคดของผพพากษาหรอตลาการนนอาจมขอครหาได และเปนทมาสำาคญของ

ความวนวายในสงคม อำานาจในการจายสำานวนคดใหแกองคคณะผพพากษาหรอตลาการในการพจารณา

พพากษาคดโดยกำาหนดผพพากษาหรอตลาการเจาของสำานวนรบผดชอบ รวมทงการเรยกคนสำานวนคด

และการโอนสำานวนคดใหองคคณะผพพากษาหรอตลาการอนรบผดชอบแทน หากไมมระเบยบกำาหนดวธ

ปฏบตตามลำาดบขนตอนไวโดยชดแจง อาจเปนชองทางใหมการแทรกแซงการปฏบตหนาทของผพพากษา

หรอตลาการเพอใหไดผลของคดหรอคำาสงตามทผมอำานาจจายสำานวนคดตองการ อนเปนการกระทำาโดย

มชอบดวยหลกนตธรรม และเปนผลรายตอประชาชนผมอรรถคดทงหลาย

การจายสำานวนคดของศาลยตธรรม

สำาหรบการปฏบตหนาทของศาลยตธรรม พระธรรมนญศาลยตธรรม มาตรา 5 และมาตรา 32

วรรคหนง บญญตใหประธานศาลฎกาวางระเบยบในการจาย การโอน และการเรยกคนสำานวนคด

ประธานศาลฎกาจงออกระเบยบราชการฝายตลาการศาลยตธรรมวาดวยการจายสำานวนคด พ.ศ. 2544

และระเบยบราชการฝายตลาการวาดวยการเรยกคนสำานวนคดและการโอนสำานวนคด พ.ศ. 2547 ไว

เพอเปนแนวทางปฏบตของศาลยตธรรมทงหลาย

ระเบยบราชการฝายตลาการศาลยตธรรมวาดวยการจายสำานวนคด พ.ศ. 2544 ขอ 3 ใหคำานยาม

การจายสำานวนคด หมายความวา การมอบหมายสำานวนคดใหองคคณะผพพากษารบผดชอบพจารณาและ

132



พพากษา โดยกำาหนดผจายสำานวนคดคอ ประธานศาลฎกา ประธานศาลอทธรณ ประธานศาลอทธรณ

ภาค อธบดผพพากษาศาลชนตน ผพพากษาหวหนาศาล ผพพากษาหวหนาแผนกคด และผพพากษา

ซงประธานศาลฎกา ประธานศาลอทธรณ ประธานศาลอทธรณภาค อธบดผพพากษาศาลชนตน

ผพพากษาหวหนาศาล หรอผพพากษาหวหนาแผนกคดมอบหมาย และกำาหนดใหแยกประเภท

สำานวนคดออกเปน 3 ประเภท คอ

สำานวนคดทวไป หมายความวา สำานวนคดทผจายสำานวนมไดกำาหนดไวเปนสำานวนคดพเศษ

หรอสำานวนคดจดการพเศษ

สำานวนคดพเศษ หมายความวา สำานวนคดทผจายสำานวนคดกำาหนดไวเปนสำานวนคดทการจาย

สำานวนคดตองคำานงถงความเชยวชาญ และความเหมาะสมขององคคณะผพพากษาเปนพเศษ

สำานวนคดจดการพเศษ หมายความวา สำานวนคดทมความจำาเปนหรอเหมาะสมทจะจด

องคคณะผพพากษาซงรบผดชอบไวเปนพเศษ เพอใหการพจารณาและพพากษาคดเปนไปโดยสะดวก

รวดเรว

ขอ 4 กำาหนดใหประกาศไวใหทราบทวไปเกยวกบประเภทสำานวนทเปนสำานวนคดพเศษ และ

สำานวนคดจดการพเศษ

ขอ 5 กำาหนดใหผจายสำานวนคดจดองคคณะผพพากษาในศาลหรอแผนกคดทตนรบผดชอบ

และกำาหนดลำาดบองคคณะผพพากษาสำาหรบสำานวนคดทวไปตามหลกเกณฑอาวโส หรอหลกเกณฑอน

ทผจายสำานวนคดกำาหนด

ใหผจายสำานวนคดจดองคคณะผพพากษาในศาลหรอแผนกคดทตนรบผดชอบสำาหรบสำานวน

คดพเศษและสำานวนคดจดการพเศษใหตรงกบความเชยวชาญและความเหมาะสม หรอตามระเบยบการ

บรหารจดการทวางไว แลวแตกรณ ในกรณทมการจดองคคณะผพพากษาในลกษณะเดยวกนไวหลายคณะ

ใหกำาหนดลำาดบองคคณะผพพากษาตามหลกเกณฑในวรรคหนงดวย

ขอ 6 ใหผจายสำานวนคดจายสำานวนคดทวไปใหแกองคคณะผพพากษาในศาลหรอแผนกคดท

ตนรบผดชอบตามลำาดบเลขหมายสำานวนสารบบความเรยงไปตามลำาดบองคคณะผพพากษาทไดจดไว

หรอโดยวธการอนตามทผจายสำานวนคดกำาหนดซงไมอาจคาดหมายไดลวงหนาวาจะจายสำานวนคดให

แกองคคณะผพพากษาใด

ใหผจายสำานวนคดจายสำานวนคดพเศษและสำานวนคดจดการพเศษใหแกองคคณะผพพากษา

ในศาลหรอแผนกคดทตนรบผดชอบใหตรงกบความเชยวชาญและความเหมาะสม หรอตามระเบยบ

การบรหารจดการทวางไว แลวแตกรณ ในกรณทมการจดองคคณะผพพากษาไวในลกษณะเดยวกน

หลายองคคณะ ใหผจายสำานวนคดจายสำานวนคดตามหลกเกณฑในวรรคหนงโดยอนโลม

133



การจายสำานวนคดตามวรรคหนงและวรรคสองใหคำานงถงปรมาณคดทงหมดทองคคณะ

ผพพากษาแตละองคคณะตองรบผดชอบดวย

ขอ 7 ในกรณทผจายสำานวนคดจายสำานวนคดใหแกองคคณะพพากษาซงประกอบดวยผพพากษา

หลายคน ใหผจายสำานวนคดระบชอผพพากษาเจาของสำานวนไวดวย แตหากมไดระบไว ใหผพพากษา

หวหนาคณะหรอผพพากษาซงมอาวโสสงสดในองคคณะผพพากษานนเปนผระบ

ขอ 8 ในกรณทผจายสำานวนคดจายสำานวนคดใหแกองคคณะผพพากษาทไดจดไวซงมจำานวน

ผพพากษามากกวาจำานวนผพพากษาทตองเปนองคคณะผพพากษาตามทพระธรรมนญศาลยตธรรม

กำาหนด ใหผพพากษาหวหนาคณะหรอผพพากษาซงมอาวโสสงสดในองคคณะผพพากษานน เปนผกำาหนด

องคคณะผพพากษานนใหเปนไปตามทพระธรรมนญศาลยตธรรมกำาหนดได เวนแตผจายสำานวนคดจะ

กำาหนดไวเปนอยางอน

สำาหรบศาลอทธรณ ประธานศาลอทธรณไดออกระเบยบเกยวกบการบรหารจดการคดไวโดย

แบงคดออกเปน 4 ประเภท

ประเภทท 1 คดเรงพเศษ หมายความวา คดทคความอทธรณโตแยงเฉพาะดลพนจในการลงโทษ

การกำาหนดคาเสยหาย การกำาหนดเบยปรบ และการปรบผเอาประกน

ประเภทท 2 คดเรง หมายความรวมถงคดทมประเดนไมยงยาก เชนคดทมเพยงประเดนเดยว

คดทตองหามมใหคความอทธรณในขอเทจจรง คดทมแนวคำาพพากษาศาลฎกาตดสนไวเปนบรรทดฐาน

คดทผอทธรณไมไดนำาเงนคาธรรมเนยมซงตองใชแกคความอกฝายหนงตามคำาพพากษาหรอคำาสงมาวาง

ศาลพรอมกบอทธรณ คดทเสยคาขนศาลไมครบถวนสมควรมรายงานกระบวนพจารณาใหศาลชนตน

เรยกคาขนศาลจากคความใหครบถวนกอน เปนตน

ประเภทท 3 คดทเปนทสนใจของประชาชน หมายความวา คดแพงหรอคดอาญาทอยในความ

สนใจของประชาชน ไดแก คดทมความสำาคญเกยวดวยตวบคคลหรอคดทมพฤตการณแหงการกระทำาท

เปนทสนใจของประชาชน

ประเภทท 4 คดธรรมดา หมายความถงคดอน ๆ นอกเหนอจากคดประเภทท 1 ถงประเภทท 3

ในทางปฏบต ศาลยตธรรมไดตระหนกถงความสำาคญของการจายสำานวนคดและการโอน

สำานวนคดดงกลาวขางตนโดยพยายามออกระเบยบกำาหนดกระบวนการและขนตอนปฏบตในการจาย

สำานวนคดพเศษ และสำานวนคดจดการพเศษทเปนทสนใจของประชาชนไวโดยละเอยดเพอมใหมชอง

ทางแทรกแซงอำานาจอสระในการปฏบตหนาทของผพพากษาโดยเลอกจายสำานวนคดใหแกองคคณะคด

เพอหวงผลของคำาพพากษาหรอคำาสงใหเปนไปตามทผจายสำานวนคดตองการ เนองจากผลของ

คำาพพากษาหรอคำาสงของสำานวนคดประเภทดงกลาวมความสำาคญโดยอาจกระทบตอสงคมโดยรวม

134



เศรษฐกจและความมนคงของประเทศชาต สำาหรบศาลอทธรณ ในชวง พ.ศ. 2545 ประธาน

ศาลอทธรณไดออกระเบยบศาลอทธรณวาดวยการบรหารจดการคดทเปนทสนใจของประชาชน พ.ศ. 2545

โดยมจดประสงคใหการบรหารจดการคดทเปนทสนใจของประชาชนซงเปนสำานวนคดพเศษ และ

สำานวนคดจดการพเศษมความชดเจน โปรงใส สามารถตรวจสอบได อกทงเพอใหผพพากษาใน

ศาลอทธรณทกคนไดมสวนในการบรหารจดการคดเชนวานดวยโดยกำาหนดใหประธานศาลอทธรณ

จดใหมการประชมผพพากษาในศาลอทธรณขนเพอใหทประชมเลอกผพพากษาหวหนาคณะใน

ศาลอทธรณจำานวน 10 คน และผพพากษาศาลอทธรณจำานวน 5 คน เปนผพพากษาในองคคณะคด

และใหประธานศาลอทธรณนำารายชอของผพพากษาทไดรบเลอกทง 15 คน ดงกลาวมาจดเปนองคคณะ

คดรวม 5 องคคณะ แตละองคคณะคด ประกอบดวยผพพากษาหวหนาคณะในศาลอทธรณ 2 คน

และผพพากษาศาลอทธรณ 1 คน โดยใหผพพากษาหวหนาคณะในศาลอทธรณทมอาวโสสงสด 5 คนแรก

เปนผพพากษาหวหนาคณะคด สวนองคคณะคดใหจดตามความเหมาะสม และใหประธานศาลอทธรณ

กำาหนดลำาดบองคคณะคดเรยงตามอาวโสของผพพากษาหวหนาคณะคด การเลอกใหใชวธลงคะแนน

ลบ ใหผพพากษาหวหนาคณะในศาลอทธรณ และผพพากษาศาลอทธรณทไดรบคะแนนสงสดเรยงลงไป

ตามลำาดบเปนผไดรบเลอกเปนผพพากษาในองคคณะคดจนครบ ถามผไดรบคะแนนเทากนในลำาดบใด

อนเปนเหตใหมผไดรบเลอกเกนจำานวน ใหผทมอาวโสสงกวาตามลำาดบเปนผไดรบเลอกจนครบจำานวน

การขอถอนตวไมวากอนหรอหลงการลงคะแนน จะกระทำามได ใหประธานศาลอทธรณจายสำานวนคด

ใหแกผพพากษาในองคคณะคดตามลำาดบเลขหมายสำานวนในสารบบความเรยงไปตามลำาดบผพพากษา

ในองคคณะคดทไดจดไว การประชมปรกษาเพอทำาคำาพพากษาคด ใหประชมปรกษากนเฉพาะ

ผพพากษาในองคคณะคดเทานน คดเรองใดทประธานศาลอทธรณเหนวาอยในความสนใจของประชาชน

จำานวนมาก และผลแหงคำาพพากษาหรอคำาสงจะกระทบตอจตใจหรอความรสกของประชาชนสวนใหญ

หรอกระทบตอมาตรฐานการใชดลพนจของศาล หรอสทธเสรภาพขนพนฐานของบคคลตามรฐธรรมนญ

หรอมเหตสมควรประการอน ซงสมควรทจะไดพจารณาดวยความละเอยดรอบคอบในแงมมตาง ๆ

เปนพเศษ ประธานศาลอทธรณจะใหมการวนจฉยสำานวนคดหรอคำารองของปลอยชวคราวเชนวาน

โดยทประชมรวมขององคคณะคดทง 5 องคคณะคดกได ทประชมรวมขององคคณะคดดงกลาวตอง

ประกอบดวยผพพากษาในองคคณะคดทกคนซงอยปฏบตหนาท แตตองไมนอยกวา 10 คน และ

ใหผพพากษาหวหนาคณะคดทมอาวโสสงสดทมไดเปนองคคณะคดในคดนนเปนประธานทประชม

คำาวนจฉยของทประชมรวมขององคคณะคดใหเปนไปตามเสยงขางมากและถามคะแนนเสยงเทากน

ในคดแพงใหประธานแหงทประชมออกเสยงเพมขนอกเสยงหนงเปนเสยงชขาด สวนในคดอาญา ให

ผพพากษาซงเหนเปนผลรายแกจำาเลยมาก ยอมเหนดวยผพพากษาซงมความเหนเปนผลรายแกจำาเลย

นอยกวา คดซงทประชมขององคคณะคดไดวนจฉยแลว คำาพพากษาหรอคำาสงตองเปนไปตามคำาวนจฉย

135



ของทประชมรวมขององคคณะคด แตไมตดอำานาจประธานศาลอทธรณทจะใหวนจฉยโดยทประชมใหญ

ศาลอทธรณ ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 140 หรอประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญา มาตรา 208 ทว แลวแตกรณ

ปจจบน ประธานศาลอทธรณไดออกคำาสงจดองคคณะผพพากษาสำาหรบคดทเปนทสนใจ

ของประชาชนไวทงสน 35 คณะเพอพจารณาพพากษาคดประเภทดงกลาวโดยในทางปฏบตปรากฏวา

มสำานวนคดทเปนทสนใจของประชาชนเขาสการพจารณาของศาลอทธรณเปนจำานวนมาก ไดม

การจายสำานวนคดใหแกองคคณะผพพากษาตามทกำาหนดโดยไมมปญหาหรอขอกงวลเกยวกบ

การเลอกจายสำานวนคดใหแกองคคณะคดเพอหวงผลของคำาพพากษาหรอคำาสงตามทผจายสำานวนคด

ตองการหรอแทรกแซงการปฏบตหนาทขององคคณะคดดงกลาวแตประการใด เนองจากระบบการทำางาน

ของศาลอทธรณมการตรวจสอบรางคำาพพากษาและคำาสงโดยละเอยดหลายขนตอน ตงแตการตรวจสอบ

โดยองคคณะผพพากษาดวยกนเองในการปรกษาคด การตรวจสอบดวยผชวยผพพากษาศาลอทธรณ

ซงมทงผชวยเลกและผชวยใหญโดยตรวจสอบขอเทจจรงและขอกฎหมายตามรางคำาพพากษาหรอคำาสง

วาถกตองหรอไม เปนไปตามแนวบรรทดฐานของศาลฎกาหรอไม เหตผลของคำาพพากษารบฟงไดหรอ

ไม หรอมขอโตแยงหรอไม ผลของคำาพพากษาถกตองและเปนธรรมหรอไม และตรวจสอบโดยผบรหารท

มหนาทตรวจสงออกคำาพพากษาหรอคำาสงดงกลาว กรณทมปญหาเกยวกบขอกฎหมาย หรอขอเทจจรง

ทยงหาขอสรปไมได ผบรหารอาจสงรางคำาพพากษาหรอคำาสงพรอมสำานวนคดใหผพพากษาททำาหนาท

ทปรกษาหรอผพพากษาอาวโสซงมประสบการณตรวจสำานวนและทำาความเหนเกยวกบปญหาดงกลาว

เพอประกอบการพจารณาของผบรหาร หรอนำาเขาหารอในทประชมผพพากษาซงอาจกำาหนดใหนำาเขาท

ประชมเฉพาะองคคณะททำาหนาทแผนกคดพเศษ ทประชมผพพากษาหวหนาคณะทงหมด หรอทประชม

ใหญตามทกฎหมายกำาหนด หากการทำาคำาพพากษาคดใดไมเปนไปตามแนวทางปฏบตหรอระเบยบท

กำาหนดไว ตงแตการจายสำานวนคดใหองคคณะผพพากษารบผดชอบ การทำาคำาพพากษาของผพพากษา

เจาของสำานวน การปรกษาคดขององคคณะผพพากษา การตรวจรางคำาพพากษาของผชวยผพพากษา

จนถงขนตอนการตรวจสงออกของผบรหารศาล คดดงกลาวมกจะปรากฏความผดปกตดงกลาวใหเหน

และถกทกทวงหรอตงขอสงเกตจากผทมหนาทเกยวของในแตละขนตอน หากเปนปญหาหรอมขอสงสย

เกยวกบความซอสตยสจรตหรอการประพฤตมชอบในการปฏบตหนาทกจะมการแกไขหรอจดการปญหา

ดงกลาวตามระเบยบหรอตามทกฎหมายบญญตไวโดยเดดขาดทนท

สวนปญหาเกยวกบการจายสำานวนคดใหแกองคคณะผพพากษาในศาลอทธรณมกจะเปนเรอง

สำานวนคดทมความเกยวพนกนหลายสำานวนคด แตอทธรณเขาสการพจารณาของศาลอทธรณไมพรอม

กน ทำาใหการจายสำานวนคดดงกลาวแยกไปยงองคคณะผพพากษาหลายองคคณะ และผพพากษาแตละ

องคคณะมความเหนแตกตางกนไป ทำาใหผลของคำาพพากษาในคดดงกลาวไมเปนไปในแนวเดยวกนหรอ

136



แตกตางกนทงทเปนคดทมขอเทจจรงเดยวกนหรอใกลเคยงเกยวพนกน ซงเปนหนาทของผบรหารททำา

หนาทสงออกคำาพพากษาหรอคำาสงตองพยายามคมแนวของคำาพพากษาหรอคำาสงดงกลาวใหเปนไป

ในทศทางเดยวกนและมใหขดแยงกน ปจจบนไดมการสำารวจกลมคดทมขอเทจจรงใกลเคยงกนหรอ

เกยวพนกนแลวจายสำานวนคดดงกลาวใหองคคณะผพพากษาเดยวกนเปนผรบผดชอบทงหมด อนทำาให

ผลของกลมคดดงกลาวเปนไปในแนวเดยวกนและการพจารณาพพากษาคดดงกลาวเปนไปดวยความ

รวดเรวยงขน

การเรยกคนสำานวนและการโอนสำานวนคด

สำาหรบการเรยกคนสำานวนคดและการโอนสำานวนคด พระธรรมนญศาลยตธรรม มาตรา 33

บญญตวา การเรยกคนสำานวนคดหรอการโอนสำานวนคดซงอยในความรบผดชอบขององคคณะผพพากษา

ใด ประธานศาลฎกา ประธานศาลอทธรณ ประธานศาลอทธรณภาค อธบดผพพากษาศาลชนตน

หรอผพพากษาหวหนาศาลจะกระทำาไดตอเมอเปนกรณทจะกระทบกระเทอนตอความยตธรรมใน

การพจารณาหรอพพากษาอรรถคดของศาลนน และรองประธานศาลฎกา รองประธานศาลอทธรณ

รองประธานศาลอทธรณภาค รองอธบดผพพากษาศาลชนตน หรอผพพากษาทมอาวโสสงสดใน

ศาลจงหวดหรอผพพากษาทมอาวโสสงสดในศาลแขวงไดเสนอความเหนใหกระทำาได ซงประธาน

ศาลฎกาไดออกระเบยบขาราชการฝายตลาการวาดวยการเรยกคนสำานวนคดและการโอนสำานวนคด

พ.ศ. 2547 กำาหนดใหการเรยกคนสำานวนคดและการโอนสำานวนคดใหพงกระทำาไดเฉพาะกรณ

องคคณะผพพากษาดำาเนนการพจารณาไปโดยลาชาเกนสมควร โดยปราศจากเหตผล องคคณะ

ผพพากษาพจารณาคดโดยขดตอกฎหมายอยางชดแจง หรอขดแยงกบแนวคำาพพากษาศาลฎกาทเปน

บรรทดฐาน หรอขดตอความเปนธรรม โดยปราศจากเหตผลอนสมควร องคคณะผพพากษาใชดลพนจ

พจารณาคดผดแผกแตกตางไปจากแนวทางการพจารณาพพากษาคดของศาลนน โดยปราศจากเหตผล

อนสมควร หรอองคคณะผพพากษาดำาเนนกระบวนพจารณาอนมผลกระทบกระเทอนตอความยตธรรม

ประการอน เมอมการเรยกคนสำานวนคดใดแลว ใหผเรยกคนและโอนสำานวนคด โอนสำานวนคดนน

ใหองคคณะผพพากษาอนรบผดชอบแทน แตการจายสำานวนคดใหองคคณะผพพากษาอนรบผดชอบ

แทนนน ผเรยกคนและโอนสำานวนคดตองปฏบตใหเปนไปตามระเบยบราชการฝายตลาการศาลยตธรรม

วาดวยการจายสำานวนคด พ.ศ.2544 การเรยกคนและโอนสำานวนคดในคดเดยวกนเกนกวาหนงครงจะ

กระทำาไดตอเมอมเหตจำาเปนอนมอาจกาวลวงไดเทานน

ในทางปฏบตของศาลอทธรณ การเรยกคนและโอนสำานวนคดใหองคคณะผพพากษาอน

รบผดชอบแทนเกดขนไมมาก สวนใหญมกจะเปนเรององคคณะผพพากษาพจารณาพพากษาคด

ไมสอดคลองกบแนวบรรทดฐานคำาพพากษาศาลฎกา หรอขดกบบทบญญตของกฎหมายในเรองทวนจฉย

137



หรอวนจฉยขอเทจจรงหรอขอกฎหมายทไมไดยกขนวากนมาแลวโดยชอบในศาลชนตนทงทมใชปญหา

เกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน วนจฉยคดนอกฟองนอกประเดนทคความโตแยงกน ซงกอนท

จะมการเรยกคนและโอนสำานวนคดใหองคคณะผพพากษาอนรบผดชอบแทน ผเรยกคนและโอนสำานวน

คดจะใหโอกาสองคคณะผพพากษาดงกลาวทบทวนและปรบปรงรางคำาพพากษาตามทผชวยผพพากษา

ทปรกษา หรอผตรวจสงออกไดทำาบนทกโตแยงหรอตงขอสงเกตเกยวกบปญหาตาง ๆ ไว หากเจาของ

รางหรอองคคณะผพพากษายงคงยนยนตามรางโดยไมปรบปรงโดยไมมเหตผลอนสมควร ประธาน

ศาลอทธรณจะขอความเหนจากรองประธานศาลอทธรณเกยวกบปญหาดงกลาววาเปนกรณทกระทบ

กระเทอนตอความยตธรรมตามกฎหมายหรอระเบยบทเกยวของหรอไม หากรองประธานศาลอทธรณ

พจารณาแลวเสนอความเหนใหมการเรยกคนและโอนสำานวนคดได ประธานศาลอทธรณจงจะมคำาสง

ใหเรยกคนและโอนสำานวนคดดงกลาวไปใหองคคณะผพพากษาอนรบผดชอบแทนซงกระบวนการและ

ขนตอนการเรยกและโอนสำานวนคดดงกลาวไดปฏบตสบทอดกนมาเปนเวลานานแลว แตหากเปนเพยง

เรองความเหนในทางกฎหมายระหวางองคคณะผพพากษาทรบผดชอบรางคำาพพากษาหรอคำาสงแตกตาง

กบความเหนของผชวยผพพากษา ทปรกษา หรอผบรหารททำาหนาทตรวจสงออกรางคำาพพากษาหรอ

คำาสงดงกลาวโดยไมมแนวคำาพพากษาศาลฎกาเปนบรรทดฐานในปญหาดงกลาว หรอเปนเพยงดลพนจ

ในการวนจฉยพยานหลกฐานในสำานวนคดทไมมขอผดพลาดอยางชดแจง กจะไมมปญหาเกยวกบ

การเรยกคนสำานวนคดและการโอนสำานวนคดไปใหองคคณะผพพากษาอนรบผดชอบแทนแตประการใด

บทสรป

สำาหรบในปจจบนทสงคมไทยมปญหาเกยวกบความคดเหนทางการเมองทแตกตางกน

ในลกษณะรนแรงราวลก ทำาใหเกดการแตกแยกในหมประชาชนและมงทจะลมลางกนเปนสำาคญ

โดยศาลยตธรรมเขาไปมสวนในการพจารณาพพากษาคดตาง ๆ อนเปนผลมาจากความแตกแยกดงกลาว

ทำาใหประชาชนสวนหนงเกดความกงวลเกยวกบเรองการใชอำานาจอสระและความเปนกลางของผพพากษา

ในการพจารณาพพากษาคดดงกลาว โดยเฉพาะการจายสำานวนคดใหองคคณะผพพากษารบผดชอบ

รวมถงการเรยกคนสำานวนคดและการโอนสำานวนคดไปใหองคคณะผพพากษาอนรบผดชอบแทนวาจะ

เปนชองทางใหมการแทรกแซงการปฏบตหนาทในการพจารณาพพากษาคดของผพพากษา และเปน

ชองทางใหผมอำานาจกำาหนดผลของการพจารณาพพากษาคดหรอคำาสงเปนใหไปตามทตองการหรอตามท

ไดกำาหนดไวลวงหนา เมอพจารณาระเบยบและกฎหมายทกำาหนดวธการปฏบตเกยวกบเรองดงกลาวไวโดย

ละเอยดประกอบกบกระบวนการตรวจสอบรางคำาพพากษาและคำาสงในทกขนตอนแลว จะเหนไดวา การ

แทรกแซงการปฏบตหนาทในการพจารณาพพากษาคดของผพพากษายากทจะกระทำาไดซงกฎหมายและ

ระเบยบทกำาหนดแนวทางและขนตอนในทางปฏบตไวดงกลาวเปนเพยงปจจยภายนอกทสามารถ

138



ควบคมได แตสงทอยภายในตวของผพพากษาหรอตลาการซงทำาหนาทพจารณาพพากษา

อรรถคด ไมวาจะเปนแนวความคด ทศนคต โดยเฉพาะอคตทอยภายในจตใจของผพพากษาหรอ

ตลาการเปนสงทควบคมไดยาก หากผพพากษาหรอตลาการปฏบตหนาทโดยมอคตตอคความ

ฝายใดฝายหนง ไมวางตนใหเปนกลางในการพจารณาพพากษาคดเลอกปฏบตหรอเปนฝกเปนฝาย

พรรคการเมองทตนเองชนชอบ เกลยดชงพรรคการเมองฝายตรงขาม คำาพพากษาหรอคำาสงทพจารณา

โดยผพพากษาหรอตลาการดงกลาวยอมไมเปนธรรมและสงคมไมอาจยอมรบได คำาพพากษาหรอคำาสง

ดงกลาวนอกจากจะมไดแกปญหาความขดแยงหรอความแตกแยกทเกดขนหรอบรรเทาความเดอดรอน

ของประชาชนในสงคมแลว กลบทำาใหปญหาดงกลาวรนแรงและขยายวงมากขน ผพพากษาหรอตลาการ

จงตองควบคมตนเองโดยตองวางตนใหเปนกลาง ตองมจตสำานกในการปฏบตหนาทดวยความซอสตย

สจรต ปราศจากอคตทงปวงเพอใหเกดความเปนธรรมแกประชาชนผมอรรถคดทงหลาย มงแกไข

ปญหาความขดแยงหรอความแตกแยกในสงคมและประเทศชาต การยอมรบและความเชอมนของ

ประชาชนในองคกรศาลทงระบบวายงสามารถใหความเปนธรรมแกประชาชนไดจงเปนสงสำาคญทจะ

ชวยแกปญหาทเกดขนในประเทศไดอยางยงยน.

139

หลกนตธรรมกบการบงคบใชกฎหมาย


หลกนตธรรมกบการบงคบใชกฎหมาย “Rule of Law and Law enforcement”

พศล พรณ*

บทน�า

หลกนตธรรมเปนอดมการณของการอยรวมกนภายใตกฎหมาย ทบญญตอยในรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 3 วรรคสอง วา “การปฏบตหนาทของรฐสภา

คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และหนวยงานของรฐ ต องเป นไปตาม

หลกนตธรรม”1 ในขณะท “กฎหมาย” เปนกฎเกณฑทก�าหนดมาตรฐานความประพฤตของมนษย

ในสงคมททกคนตองปฏบตตาม มฉะนนจะไดรบผลราย ซงทงสองสงดงกลาวทกสงคมยอมรบวา

เปนองคประกอบส�าคญทตองด�ารงไวเพอความสงบสขของคนในสงคม แตปญหาอยทวาสงคมนน ๆ

มการบงคบใชกฎหมาย (Law enforcement) อยางมประสทธภาพหรอไมเพยงใด ถาการบงคบใช

กฎหมายมประสทธภาพกพอเปนหลกประกนไดวาสงคมนนนาจะอยรวมกนอยางเปนระเบยบและ

มความสข ความรสกวาไดรบความเปนธรรมภายใตกฎหมายเดยวกนของคนในสงคม กจะคอย ๆ เดนชด

ขน คนในสงคมกจะเคารพและศรทธาในกฎหมายของบานเมอง ยงคนเคารพกฎหมายมากเพยงใด

หลกนตธรรม (Rule of Law) ทน�ามาสการปฏบตกยงปรากฏใหเหนเดนชดมากขนเพยงนน

สภาพการบงคบใชกฎหมายของไทย

ถามค�าถามใหคนชนกลางทพอไดรบการศกษาในเมองไทยตอบวาทานมความรสกตอการบงคบ

ใชกฎหมายหรอการปฏบตการใหเปนไปตามกฎหมายในประเทศไทยอยางไร ค�าตอบทไดเกอบ

รอยเปอรเซนตนาจะเปนวา การบงคบใชกฎหมายของเมองไทยยง “ไมมประสทธภาพ” หรอ

“ไมนาพงพอใจ” อนแสดงใหเหนวาคนไทยรบรหรอคนเคยกบการบงคบใชกฎหมายทขาดประสทธภาพ

มาชานานจนเกอบจะมองวาการอยรวมกนอยางไมตองค�านงถงกฎระเบยบมากนกนน เปนสวนหนง

ของชวตประจ�าวนไปแลว เชน ทางเทาทมไวส�าหรบคนเดนในกรงเทพ ฯ กสามารถตงแผงขายอาหารหรอ

* ผพพากษาหวหนาคณะในศาลฎกา / ผเขารบการอบรมหลกสตร “หลกนตธรรมเพอประชาธปไตย” (นธป.) รนท 1 ของส�านกงานศาลรฐธรรมนญ.

1 ภมชย สวรรณด, มานตย จมปา, ธดาพร พศลยบตร โตะวเศษกล: ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป, หนา 16.

140

พศล พรณ


ขายสนคาได รถจกรยานยนตหรอแมกระทงรถยนตทตดไฟแดงอยสแยก หากดานทก�าลงไฟเขยวไมมรถ

แลนผาน รถทตดไฟแดงกสามารถขบฝาไฟแดงไปตอหนาเจาพนกงานต�ารวจทก�าลงปฏบตหนาทอยท

ปอมต�ารวจตรงสแยกนนได หรอทดนท�าเลด ๆ ในเขตหวงหามรมชายเขาหรอชายทะเล ถาผใดมเงนและ

ตองการอยากจะไดจรง ๆ กมวธการหาซอมาจนได

ปจจยทท�าใหเกดความหยอนประสทธภาพของการบงคบใชกฎหมาย

1. การทจรตคอรรปชนของเจาหนาทรฐ

ประเทศไทยมการทจรตคอรรปชนมากมาย ไมวาจะเปนการฮวประมลเพอใหตนมสทธดกวา

ผอนหรอการเรยกรบสนบนเพอแลกกบการกระท�าความผดของตน การเรยกหรอยอมรบสนบนทมผเสนอ

ใหเพอแลกกบการกระท�าผดของตนในกรณทสองนน เหนไดชดวาเปนปจจยส�าคญของความหยอนยาน

ในการบงคบใชกฎหมายในบานเรา เมอเจาพนกงานต�ารวจจราจรไมจบกมผกระท�าผดตามกฎหมายจราจร

เพราะเหนแกสนบนทผกระท�าผดมอบให การบงคบใชกฎหมายจราจรกจะมประสทธภาพไดอยางไร หรอ

เจาหนาทเทศกจเกบสวยจากแมคาทวางแผงขายของบนทางเทา กฎหมายทเกยวกบความเปนระเบยบ

เรยบรอยตามเทศบญญตกยอมไมมความหมาย

2. ความหยอนยานของการบงคบบญชา

การเรยกรบสนบนของเจาหนาทรฐ ในประเทศไทยมใหเหนทงในระดบสง เชน ระดบ

บอนการพนนใหญ ๆ ในกรงเทพมหานคร ทยงสามารถเปดบรการได และระดบต�าอยางการจายคา

ควรถจกรยานยนตรบจางตามตรอก ซอยตาง ๆ ทวประเทศ ซงไมวาจะเปนระดบสงหรอระดบต�า

ถาผบงคบบญชาระดบเหนอขนไปสงหามเดดขาดไมใหมการรบสนบน ผปฏบตการระดบลางคงไมอาจ

ฝาฝนได แตประเทศไทยเราดเหมอนการสงสวยทผปฏบตการระดบลางเปนผรบมกจะไปถงมอผ

บงคบบญชาระดบสงเกอบทกกรณ เพราะคงไมมผบงคบบญชาคนใดนงดลกนองรบสนบนโดยตนเอง

ไมไดรบประโยชนแตอยางใดได ดงนนผบงคบบญชาจงเปนตวกอใหเกดการไมปฏบตการใหเปนไปตาม

กฎหมายโดยตรง

3. การขาดวนยของคนในชาต

สองปจจยแรกเปนปจจยทพจารณาจากฝายผมหนาทปฏบตการใหเปนไปตามกฎหมาย

สวนปจจยทจะกลาวตอไปเปนปจจยทเกดจากผฝาฝนกฎหมายเอง เหตทการบงคบใชกฎหมายใน

เมองไทยไมเปนไปอยางเครงครด ประชาชนกมสวนอยางมาก เพราะถาประชาชนสวนใหญเคารพกฎหมาย

ไมฝาฝนกฎระเบยบของสงคม แลวเจาหนาทผมหนาทควบคมใหคนปฏบตตามกฎหมายกคงไมตองไลจบ

141



ไลปรบกนมากมายเหมอนอยางปจจบน การฝาฝนกฎหมายจราจรเปนตวอยางทเหนไดชดทสด เมอ

หลายคนฝาฝนได คนอนกเอาอยางบาง ในทสดการฝาฝนกกลายเปนเรองปกตทวไป แตการปฏบตตาม

กฎหมายกลายเปนขอยกเวนซงสงคมไทยมแนวความคดท�านองนคอนขางมาก ผลลพธกคอการฝาฝน

กฎหมายกลายเปนปรากฏการณธรรมดาของสงคมไป อนสงผลใหตวบทกฎหมายทออกมาไมไดชวยจด

ระเบยบสงคมใหดขนตามความมงหมายเทาทควร

4. การอบรมศกษา

ปจจยขอนเปนเหตตอเนองของการขาดวนยขอท 3 เพราะวนยของคนในชาตยอมสงสม

มาจากพฤตกรรมและการเรยนรตงแตวยเดกของคนในสงคมนน หากเดกไดรบการเรยนรอบรมมาใน

ทศทางใด เมอเตบใหญขนมา กจะมแนวความคดหรอทศนคตไปในทางนน เชน ถาในวยเดกไดรบการ

สงสอนอบรมใหเหนแกประโยชนสวนรวมดวยการชวยดแลไมใหมการเปดน�า เปดไฟทงไว โดยใชเหตใน

โรงเรยน พอโตเปนผใหญขนมาเดกนนกจะรสกหวงแหน และชวยกนรกษาทรพยากรของชาตไปโดย

ไมรตว ความคดทจะเอาทรพยสมบตของชาต เชน ทดนสวย ๆ ในเขตอทยานแหงชาตมาท�าเปนรสอรท

กจะไมเกดขน แตประเทศไทยเรา การปลกฝงใหเดกและเยาวชนมความคดตอสวนรวมในลกษณะน

นอยมาก สวนใหญมกจะสงสอนอบรมใหบตรหลานของตนเปนผชนะเหนอผอนเสยมากกวา ซงการอบรม

เชนนนเปนการสอนใหเดกเหนแกตวโดยปรยาย ครนเดกเหลานนเตบโตขนมาทกคนกจะเหนแตประโยชน

สวนตนโดยไมค�านงถงคนรอบขางหรอประโยชนสวนรวม สงผลใหคนในชาตมลกษณะนสยคดแตตน

เปนใหญ “มอใครยาวสาวไดสาวเอา” หากตนไดรบประโยชนแลว แมจะผดระเบยบบางกไมเปนไร

จนท�าใหเกดค�าพดตดตลกวา “ระเบยบมไวฝาฝน” ซงเปนอนตรายอยางมากเพราะเมอแนวความคด

สวนใหญของคนในชาตเปนแบบนแลว กยากทจะเหนการบงคบใชกฎหมายในบานเราเปนไปอยางม

มาตรฐานได

ผลกระทบตอการขาดประสทธภาพ

ตวอยางขางตนเปนเพยงสวนนอยของการขาดประสทธ ภาพในการบงคบใชกฎหมายในเมองไทย

เทานน ยงมขอเทจจรงท�านองนอกมากมายทคนไทยรสกจนเกอบจะชาชนถงความหยอนยานในการบงคบ

ใชกฎหมายของบานเมองเรา ซงความรสกเชนนสงผลตอการพฒนาคนและการพฒนาประเทศเปนอยาง

มาก ท�าใหคนไทยคอย ๆ สงสมแนวคดวาก�ารฝาฝนกฎระเบยบของบานเมองหรอของสงคมนนไมใชสง

เลวราย การไมฝาฝนกฎระเบยบบางตางหากทบางครงถกมองวาเปนความคดทไมคอยฉลาด หรอไมรจก

ปรบตวเขากบสงคม ท�านองเขาเมองตาหลว ไมรจกหลวตาตาม ซงในทสดกสงผลใหบคลกโดยรวมของ

คน ไทยกลายเปนคนทชอบคดอะไรแบบซกแซกโดยพยายาม หาทางหลกเลยงกฎระเบยบเพอผลประโยชน

142

พศล พรณ


ของตวเองอยเสมอ วธการหรอชองทางใดทเปนมาตรฐานซงคนในสงคมพฒนาเขาไมคดปฏบตกน

แตคนไทยมกจะท�า เชน การพจารณาเลอนยศเลอนต�าแหนงของขาราชการหรอในหนวยงานเอกชนทม

กฎเกณฑเปนหลกทวไปวาใหพจารณาจากความรความสามารถของคนเปนส�าคญ เวนแตผบงคบบญชา

จะเหนสมควรเปนการเฉพาะรายซงเปนขอยกเวน ปรากฏวาขาราชการหรอพนกงานทมความรความ

สามารถอยในมาตรฐานทวไปมกจะไมไดรบการพจารณา แตลกนองทผบงคบบญชาเหนสมควรเปนกรณ

พเศษซงเปนบทยกเวนมกจะไดรบการพจารณาอยเสมอ

เมอแนวความคดหรอมาตรฐานการคดของคนในสงคมสวนใหญเปนเชนน กยากทประเทศชาต

จะพฒนาไปสระบบทเปนมาตรฐานได หลกนตธรรมซงเปนอดมคตของการปกครองทมงหวงใหการอย

รวมกนของคนในสงคมด�าเนนไปอยางมความสขกคงบรรลเปาหมายไดยาก การบญญตหลกนตธรรมไว

ในรฐธรรมนญแทบจะไมสงผลในทางปฏบตเลย

ผเขยนเชอวาคนในระดบบนของสงคมไทยไมวาจะเปนผบรหาร นกวชาการ หรอนกธรกจ

ตางทราบดวาความหยอนยานของการบงคบใชกฎหมายในเมองไทยนนเปนปญหาทถวงความเจรญของ

ประเทศเปนอยางมาก ซงหากน�าเรองดงกลาวมาเปนหวขอในวงเสวนา ทกคนคงยอมรบโดยไมมขอ

โตแยง แตหากตงค�าถามตอไปวา แลวเราจะพฒนาการบงคบใชกฎหมายในบานเราใหดขนไดอยางไร

ทกคนคงนงคดอยนานวาค�าตอบควรจะเปนอยางไร บางคนอาจจะถงขนสรปวาอยาไปคดมนเลย

ปลอยใหมนเปน “แบบไทย ๆ” ดกวา ซงปจจบนเชอวามคนคดเชนนจ�านวนมาก เมอปญหาใดยากตอ

การปรบปรง หรอไมคดจะปรบปรงกโยนไปสบทสรปวา มนเปนปญหาแบบไทย ๆ และปลอยใหเปนไป

ตามแบบ “ไทย ๆ” ดกวา

ตอปญหาดงกลาวผเขยนไมอยากจะใหคดเชนนน เนองจากเหนวา ทกปญหามทางแกได

ปญหาใดฝงรากลกยาวนาน กตองใชเวลานานในการแกไขและตองแกดวยความสามารถ ขนอยกบ

วาผแกไขมความตงใจทจะแกไขจรงหรอไม ถามความตงใจจรงทจะแกไขกมปญหาตอไปวาใครจะเปนผน�า

ในการแกไข ซงผเขยนขอยกตวอยางเปนขอคดใหเกดก�าลงใจไว 2 กรณ คอ กรณของประเทศสงคโปร

และฮองกง

ทงสองประเทศเปนประเทศทมคนเชอสายจนอยเกอบรอยเปอรเซนต แตเหตใดปจจบน

คนสงคโปรจงพดภาษาองกฤษกนทงประเทศ แมบางคนจะพดภาษาจนซงเปนภาษาบรรพบรษได แต

ภาษาราชการทใชกนกเปนภาษาองกฤษ เดกนกเรยนเรยนภาษาองกฤษตงแตชนอนบาลจนถง

มหาวทยาลย เขาเรมใชภาษาองกฤษตงแตเมอไร ใครเปนคนแนะน�าใหใช และใชอยางไรจงประสพ

ความส�าเรจ ท�าใหคนทเคยพดภาษาจนเปลยนมาเปนพดภาษาองกฤษกนทงประเทศ

กรณของฮองกง ดนแดนแหง “หนงประเทศสองระบบ” ปจจบนหลงจากองกฤษสงมอบเกาะ

ฮองกงคนใหประเทศสาธารณรฐประชาชนจนเพราะครบสญญาเชาแลว ฮองกงกยงคงระบอบการเมอง

143



การปกครองในรปแบบเดมทองกฤษใชมาประมาณ 200 ป อย โดยไมน�าระบบคอมมวนสตของประเทศ

แมมาใช ค�าถามมวาท�าไมคนจนในเกาะฮองกงจงมความคดทางการเมองตางจากคนจนแผนดนใหญ

ค�าตอบงาย ๆ กคอ เพราะองกฤษเปนผปกครองฮองกงมาถง 200 ป แตมขอนาชวนคดวา จรง ๆ แลว

คนหรอแนวความคดของคนในสงคมใดสงคมหนงสามารถเปลยนแปลงได แตมปญหาวาใครเปนผน�าใน

การเปลยนแปลง ผปกครองเปนผน�าในการเปลยนแปลงหรอคนในสงคมคดเปลยนแปลงกนเอง ค�าตอบ

นาจะเปนผปกครองเปนผน�าการเปลยนแปลงมากกวา เพราะทงกรณการเปลยนมาใชภาษาองกฤษของ

คนสงคโปรและการมระบบการปกครองแบบองกฤษของคนฮองกง คงเปนไปไมไดหรอเปนไปไดยากมาก

ทคนจนในสงคโปรจะคดพดภาษาองกฤษกนทงประเทศดวยตนเอง หรอคนจนในฮองกงจะมแนวคดแบบ

องกฤษโดยไมมผน�าหรอผก�าหนดนโยบาย

จากขอคดของทงสองประเทศดงกลาว เมอคดถงการปรบปรงเปลยนแปลงการบงคบใชกฎหมาย

ในบานเราแลว นามองโลกในแงดวาเรากมสทธปรบปรงเปลยนแปลงการบงคบใชกฎหมายในบานเราได

โดยไมปลอยใหเปนปญหา “แบบไทย ๆ” อกตอไปเพราะคนจนในสงคโปรหรอในฮองกงคงไมมผใดคด

ท�านองคนไทยวาปลอยใหเปนปญหา “แบบจน ๆ”

แนวทางในการแกปญหา

จากลกษณะการเปลยนแปลงของทงสองประเทศศกษาดงกลาว นาจะสรปแนวคดในการแก

ปญหาไดดงน

1. เรมทผน�า

ผน�าของประเทศหรอผก�าหนดนโยบายของรฐตองเปนผเรมกอน มใชปลอยใหคนในสงคม

คดกนเอง เชน หากจะใหคนกรงเทพมหานครเคารพกฎจราจร ไมแอบขบรถฝาไฟแดง ในขณะททกคน

ยงรอสญญาณไฟเขยวอย ต�ารวจจราจรทประจ�าปอมยามซงเหนการกระท�าผดซงหนากตองจบบคคลท

ฝาฝนนนมาลงโทษตามสภาพความผดอยางเครงครดในทนททนใดกอน เพอใหคนทรออยสแยกและ

ผกระท�าผดนนเองไดเหนเลยวาการฝาฝนกฎเกณฑของสงคมนนไมวาจะมากหรอนอยเพยงใดกตองได

รบโทษ และเปนสงทไมควรกระท�าอกตอไป เมอทกครงทฝาฝน ไมวาจะเปนผใด กตองถกจบปรบเหมอน

กนทกคน ประชาชนกจะรสกวาทกคนอยภายใตกฎหมายเดยวกน คนทคดจะฝาฝนอกกจะคอย ๆ ลดลง

ในทสดกลายเปนบรรทดฐานทดของสงคมตอไป ไมมใครคดขบรถฝาไฟแดงในลกษณะเชนนอก ในแงของ

ต�ารวจผจบกไมยากทจะท�าใหเกดการบงคบใชกฎหมายอยางเขมงวดได เพราะมสายงานการบงคบบญชา

อยแลว ผบงคบบญชาสามารถทจะก�าหนดนโยบายใหลกนองปฏบตตามได หากผปฏบตรายใดไมสนอง

นโยบายกพจารณาลงโทษไปตามระเบยบของทางราชการ รายใดปฏบตดปฏบตชอบกควรไดรบรางวล

144

พศล พรณ


ส�าหรบตวผบงคบบญชาสงสด หรอผก�าหนดนโยบายกไมควรอางวาท�าไมไดเพราะมบคคลอนอยเหนอ

นโยบายเปนขอแกตว หากมผใดแสดงตนอยเหนอกฎหมายจรงกประกาศใหสงคมรบรเลย สงคมจะชวย

ประณาม

2. การรณรงค (campaign) ส�าหรบผตาม

คงจ�ากนไดวาทมการรณรงคหลายอยางในประเทศไทยทใชไดผลมาแลวในอดต เชน

การรณรงควางแผนครอบครวดวยค�าวา “ลกมากจะยากจน” การรณรงคการไมสบบหรในทสาธารณะ

จนปจจบนไมมใครสบบหรในรถโดยสารปรบอากาศ รานอาหารหรออาคารทเปดเครองปรบอากาศ

อกตอไป ดงนนการปรบเปลยนทศนะคตของการบงคบใชกฎหมายกนาจะใชวธการรณรงคเปนตวน�าได

สอตาง ๆ ทเปนทนยมมอยมากมาย ถาตองการใหสงคมเปลยนคานยมไปทางใดกสามารถกระท�าผานสอ

ตาง ๆ นนไดโดยเฉพาะสอโทรทศนและวทย เมอคนบรโภคสอทแสดงถงสงทตองการปรบปรงเปลยนแปลง

เชน ตองไมจอดรถในทหามจอด หรอตองหยดรถตรงทางมาลายเมอมคนขามถนน ไปนานวนเขาจนกลาย

เปนสวนหนงของชวต ทกคนกจะปฏบตตามสงทสอน�าเสนอไปโดยไมรตว แลวสงนนกจะกลายเปน

คานยมหรอบรรทดฐานของสงคมทดตอไป

มขอนาสงเกตส�าหรบการรณรงควา การรณรงคในเชงบวกนนควรพจารณาน�ามาใชเปนวธ

การโฆษณาประชาสมพนธใหมากกวาการรณรงคในเชงลบ เชน การรณรงคไมใหคนบกรกปาสงวนแหง

ชาตกควรจะเนนวาอทยานแหงชาตใหความชมชนแกคนทเขาไปเทยวหรอสตวปาทอาศยในเขตปาสงวน

นนอยางไร หากมคนไปตดไมท�าลายปาหรอรบกวนสตวปาจะสงผลใหความสขสดชนทเราจะไดรบจาก

ปาหรอสตวปานนลดนอยถอยลงอยางไร เมอคนไดรบรถงประโยชนและความส�าคญของปาไมและ

สตวปาแลว ความรกและหวงแหนในปาไมอนเปนทรพยากรของชาตกจะเกดขนกลายเปนจตส�านกของ

คนในชาตไปโดยปรยาย ตางจากการน�าเสนอแตขาวทมแตการตดไมท�าลายปา การเขาไปสรางรสอรทใน

เขตปาหรอการลาสตวในเขตอทยานแหงชาต ซงลวนแตเปนการกระท�าผดกฎหมายและเปนการเสนอ

ขาวในเชงลบ การทคนรบรขาวในเชงลบนมาก ๆ อาจมผลใหเกดความรสกวาการกระท�าผดกฎหมายใน

ลกษณะดงกลาวนนเปนเรองปกตธรรมดากได ในทสดเมอเหนวาคนอนท�าได ตนเองกคดจะท�าบาง

โดยคดเขาขางตวเองวา คนทท�าอยกอนยงไมเหนไดรบโทษเลย ซงแนวความคดเชนนเปนความคดทผด

อยางมาก เพราะคนทลกทรพยแตยงไมถกจบด�าเนนคด ไมไดหมายความวาการกระท�านนเปนการกระท�า

ทถก ฉะนน การน�าเสนอขาวสารเพอรณรงคประชาสมพนธในเชงสรางสรรคจงนาจะเปนผลดตอสงคม

ในระยะยาวและควรท�ามากกวาการมงเสนอแตขาวในเชงลบ

3. การใหการศกษาแกเยาวชน

เมอรณรงคปรบเปลยนแนวความคดและพฤตกรรมของผใหญแลว กตองใหการศกษาแกเดก

145



และเยาวชนไปดวยพรอม ๆ กน เพราะการปรบเปลยนคานยมของสงคมเพอใหคนเคารพกฎหมาย

หรอใหคนในสงคมมระเบยบวนยนนตองกระท�ากนในระยะยาวซงหากจะมการเปลยนแปลงในลกษณะ

ยงยนมนคงกตองเรมปรบเปลยนกนตงแตเดก โดยอบรมสงสอนใหเดกเคารพในกฎระเบยบเลก ๆ นอย ๆ

ภายในโรงเรยนหรอภายในสงคมรอบตวของเดกไปกอน เชน ใหเดกร ว าการมาโรงเรยนสาย

เปนสงทผดมาก หรอการไมบอกความจรงแกพอแมเปนสงทผดและไมควรท�าอยางยง เมอเดกสวนใหญ

ตระหนกถงความผดหรอความไมเหมาะไมควรของการมาสายหรอการโกหกแลว พอเตบโตเปนผใหญ

เดกเหลานนกจะรจกเคารพตอกฎหมายหรอเกรงกลวตอการฝาฝนกฎระเบยบของสงคมไปเอง เมอ

รฐออกกฎหมายใดมาบงคบใช คนกจะเคารพกฎหมาย ไมกลาทจะฝาฝน ซงพฤตการณดงกลาวเปน

กระจกเงาสองใหเหนถงความมประสทธภาพของการบงคบใชกฎหมายไดเปนอยางด

นอกจากอบรมใหเดกเกรงกลวตอการกระท�าผดแลว ควรจะอบรมใหเดกรจกรกษาผล

ประโยชนของสวนรวมและรจกเคารพในสทธของบคคลอนดวย เพราะการไมเคารพกฎหมายในบานเมอง

เรา สวนหนงมาจากการไมรสกหวงแหนในทรพยสนสวนรวม แทนทจะชวยกนรกษาทรพยสนสวนรวม

เพอเกบไวใชประโยชนรวมกนนาน ๆ กลบหาทางยดถอครอบครองเอาทรพยสน สวนรวมนนมาใชเปน

ประโยชนสวนตน เชน หาทางจบจองทหลวงแลวท�าเปนรสอรทหรอใหผอน เชาทางเทาหนาบานเพอวาง

แผงขายสนคา ซงสองตวอยางดงทยกมานมใหเหนกนดาษดนในสงคมไทย เหตผลกนาจะมาจากคนไทย

ไมไดถกสงสอนอบรมใหรกเคารพในทรพยสนสวนรวมหรอเคารพสทธของผอนนนเอง นอกจากจะไม

เคารพแลวยงหาทางดงเอาผลประโยชนสวนรวมมาเปนผลประโยชนสวนตวอก ทางเทามไวส�าหรบ

คนเดนทเจาของบานตองไมวางสงใดเกะกะใหเปนทรบกวนสทธแกผสญจรไปมา แตปรากฏวานอกจาก

จะใหแผงลอยมาตงเกะกะแลว เจาของบานยงเรยกเกบเงนคาเชาทจากคนทน�าแผงลอยมาตงอก ซงเทากบ

เปนการกระท�าทไมชอบถงสองตอ คอ รบกวนสทธของผอนแลวยงแสวงหาผลประโยชนโดยมชอบอก

4. การบ�ารงความเปนอยของผปฏบตการใหเปนไปตามกฎหมาย

กลาวโดยสรปคอหากจะพฒนาการบงคบใชกฎหมายใหมประสทธภาพ รฐตองใหเงนเดอน

แกเจาหนาทผปฏบตการใหเปนไปตามกฎหมายอยางเพยงพอ พอทเขาจะมภมตานทานตอการใหสนบน

ของผกระท�าความผดได

คงปฏเสธไมไดวา เมอมการใหสนบนโดยผกระท�าผด เจาหนาทผมหนาทปฏบตการใหเปนไป

ตามกฎหมายกยอมหวนไหวเปนธรรมดาความคดวา ควรจะรบสนบนหรอไมรบขนอยกบมโนธรรมของ

ผรบในขณะนนวาอ�านาจฝายกศลหรออกศล อยางใดจะมอ�านาจเหนอกวากน ถาความคดฝายกศลมเหนอ

กวากปฏเสธไมรบแลวปฏบตการไปตามตวบทกฎหมาย แตถาฝายอกศลมมากกวา ความคดทจะรบสนบน

กเกดขนและเมอรบแลวกไมปฏบตการใหเปนไปตามกฎหมาย ปลอยใหคนผดลอยนวลไป

146

พศล พรณ


จดเปลยนทส�าคญวาจะรบหรอไมรบ นอกจากคณธรรมและศกดศรของผนนจะเปนตวชวด

แลว ความจ�าเปนทางเศรษฐกจกมสวนส�าคญตอการตดสนใจทจะรบหรอไมรบ ถาผปฏบตการใหเปนไป

ตามกฎหมายผใดมความจ�าเปนทางดานการเงนอยางมากในขณะทตองตดสนใจ ตอใหผนนมคณธรรม

สงสงเพยงใด ความหวนไหวทจะรบสนบนทมผเสนอใหยอมเกดขนเปนธรรมดา เหมอนกบความผดฐาน

ลกทรพยกเกดจากการกระท�าของผทไมมอะไรจะกนอยางมากมาย

ดงนนเพอขจดความเสยงทเกดจากปจจยทางดานการเงนออกใหเหลอแตคณธรรมหรอ

มโนธรรมแท ๆ ของผนน รฐกควรจะใหคาตอบแทนแกผปฏบตการใหเปนไปตามกฎหมายอยางเพยงพอ

ไมใหเดอดรอนจนใชเปนขออางไดวาเงนเดอนนอยจงตองรบสนบน จรงอยเงนไมใชเปนตววดวาจะไมรบ

สนบน คนมเงนกรบสนบนได แตอยางไรกตาม คนมเงนนอยกเสยงทจะรบสนบนมากกวา ดงนนหากรฐ

มเงนพอและจดสรรคาตอบแทนใหอยในมาตรฐานทเพยงพอ โอกาสทคนจะไมเสยงรบสนบนกนาจะม

มากกวา สวนคนมเงนแลวแตยงรบสนบนอยกสามารถใชวธการลงโทษเปนตวควบคมได โดยหาก

ผใดถกจบไดวาทจรตคอรรปชนกใชวธลงโทษอยางเดดขาดและรนแรง เพราะถอวารฐไดจดสรรเงนเดอน

ใหในระดบทพอมพอกนแลว เมอมการลงโทษอยางเครงครดแลว ตอไปคนทคดจะทจรตคอรรปชนกจะ

มนอยลง การเสนอใหสนบนและการรบสนบนยอมไมมผใดคดท�า เพราะจะตองไดรบโทษรนแรง เมอ

ผปฏบตการใหเปนไปตามกฎหมายไมยอมรบสนบนเสยแลว กฎหมายกยอมเปนกฎหมาย ใครท�าผดก

ตองไดรบโทษเชนเดยวกนทกคน บานเมองกอยกนอยางเปนสขและมระเบยบ

มขอสงเกตสน ๆ ส�าหรบเงนเดอนหรอเงนคาตอบแทนวา รฐตองสญเสยเงนจากการทจรต

คอรรปชนไปมากมาย ไมวาการหลกเลยงภาษดวยการชวยเหลอของเจาหนาทรฐหรอการไมจบปรบ

ตามกฎหมายเพราะเจาพนกงานต�ารวจรบสนบน เงนดงกลาวเหลานหากน�ามาเปนเงนเดอนหรอ

คาตอบแทนแกเจาหนาททสจรตแลวนาจะเพยงพอและเกดประโยชนแกประเทศชาตเปนอยางมาก

เพราะรฐจะไดไมสญเสยงบประมาณทพงได ในขณะเดยวกนกเสรมสรางหลกนตธรรมของประเทศ

ใหเปนทเหนประจกษแกชาวโลกดวย

บทสรป

ดงทไดน�าเสนอมาในตอนตน ผเขยนมความคดในแงบวกวาการบงคบใชกฎหมายของไทยท

ทกคนยอมรบวาหยอนยานไมมประสทธภาพนน สามารถแกไขพฒนาได แตตองใชเวลาและความตงใจ

จรงของกลมผน�าหรอผก�าหนดนโยบายของประเทศวามความจรงใจทจะแกไขเพยงใด เมอผน�าเรม

กระบวนการแกไขแลว ประชาชนกจะเปนผตามเอง เพราะประชาชนเปนสวนประกอบของสงคม

คงคาดหวงใหคนในสงคมทมความแตกตางกนในหลายมตลกขนมาสรางระเบยบวนยพรอมกนจนเปน

147



คานยมของประเทศไปได รฐจะตองเปนผน�ากอน เมอวนหนงทคนในรฐรสกวา สงทรฐวางกรอบใหเดน

หรอปฏบตเปนเรองปกตททกคนตองเดนตามหรอปฏบตตามแลว สงนนกจะกลายเปนบรรทดฐานของ

สงคมสบไป และเมอการบงคบใชกฎหมายซงถอเปนบรรทดฐานของสงคมสวนหนงไดพฒนาไปในทาง

ทดขน โดยทกคนไดรบการปฏบตภายใตกฎหมายอยางเทาเทยมกนแลว วนนนกคงจะกลาวไดวา

สงคมไทยมหลกนตธรรมเปนแนวคดในการปกครองประเทศอยางแทจรง มใชมหลกนตธรรมแตเพยง

บทบญญตในรฐธรรมนญเทานน


หนา ๑ เลม ๑๓๑ ตอนท ๒ ก ราชกจจานเบกษา ๖ มกราคม ๒๕๕๗

ในพระปรมาภไธยพระมหากษตรย

ศาลรฐธรรมนญ

คาวนจฉยท ๑๓/๒๕๕๖ เรองพจารณาท ๘/๒๕๕๖

วนท ๒ ตลาคม พทธศกราช ๒๕๕๖

เรอง พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๐ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ

มาตรา ๔๑ หรอไม

ศาลปกครองกลางสงคาโตแยงของผฟองคดท ๑ (นายชะลอ รบทอง) และผฟองคดท ๒

(นางสาวสมพร รบทอง) ในคดหมายเลขดาท ๘๖๙/๒๕๕๖ เพอขอใหศาลรฐธรรมนญพจารณาวนจฉย

ตามรฐธรรมนญ มาตรา ๒๑๑ ขอเทจจรงตามคารองและเอกสารประกอบ สรปไดดงน

นายชะลอ รบทอง นางสาวสมพร รบทอง และนายสมนก รบทอง เปนผฟองคด ยนฟอง

การประปาสวนภมภาคเปนผถกฟองคด ตอศาลปกครองกลางเพอขอใหผถกฟองคดชดใชคาเสยหาย

จากการทผถกฟองคดวางทอนารกลาแดนกรรมสทธใตทดนของผฟองคดทงสาม เนองจากผฟองคดทงสาม

เปนเจาของกรรมสทธในทดนตามโฉนดทดนเลขท ๑๐๕๘๗ โฉนดทดนเลขท ๔๔๖๔๐ และโฉนดทดน

เลขท ๔๖๖๓๘ ตาบลกระทมลม อาเภอสามพราน (ตลาดใหม) จงหวดนครปฐม ตอมาจงหวดนครปฐม

ไดกอสรางทางหลวงชนบทสายบานหนองเสา - บานคลองฉาง หรอถนนกระทมลม ๙ รกลาทดนของ

ผฟองคดทงสาม ผฟองคดทงสามไดยนฟองจงหวดนครปฐมตอศาลจงหวดนครปฐม ซงศาลจงหวดนครปฐม

ไดมคาพพากษาใหจงหวดนครปฐมรอถอนทางสาธารณประโยชน ในสวนทรกลาทดนของผฟองคดทงสาม

149วารสารศาลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม พ.ศ. 2556

หนา ๒ เลม ๑๓๑ ตอนท ๒ ก ราชกจจานเบกษา ๖ มกราคม ๒๕๕๗

แตในขณะทคดอยระหวางการพจารณาของศาลฎกาปรากฏวา การประปาสวนภมภาค สาขาออมนอย

ไดวางทอนารกลาทดนของผฟองคดทงสาม และเมอศาลฎกาไดมคาพพากษาถงทสดใหจงหวดนครปฐม

รอถอนการกอสรางทางหลวงชนบทดงกลาวออกจากทดน การดาเนนการวางทอนาของผถกฟองคด

จงเปนการรกลาเขามาในทดนของผฟองคดทงสาม ผฟองคดทงสามจงฟองตอศาลปกครองกลาง

ขอใหผถกฟองคดชดใชคาเสยหายใหแกผฟองคดทงสาม นบแตวนทผถกฟองคดไดวางทอนารกลาเขามา

ในแดนกรรมสทธใตทดนของผฟองคดทงสาม ภายหลงผฟองคดท ๓ ยนถอนฟองเฉพาะสวนของตน

ศาลปกครองกลางอนญาตใหถอนฟองได

ผถกฟองคดยนคาใหการตอศาลปกครองกลางสรปไดวา พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค

พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๐ กาหนดใหการประปาสวนภมภาคมอานาจวางทอนาผานทดนของบคคลใด ๆ

ทมใชทตงสาหรบทอยอาศยโดยไมตองจายคาทดแทนการใช ทดนกรณทอนามเสนผาศนยกลาง

ไมถงแปดสบเซนตเมตร ซงทอนาทไดวางในทดนของผฟองคดทงสองมขนาดเสนผาศนยกลางเพยง

หาสบหกเซนตเมตร ฉะนนผถกฟองคดจงมอานาจในการวางทอนาและไมตองจายคาทดแทนการใชทดน

ใหแกผฟองคดทงสอง ทงนกรณเคยมขอเทจจรงเชนเดยวกบคดนมาแลว โดยผถกฟองคดเคยถกฟอง

ตอศาลจงหวดสมทรสาคร ซงศาลจงหวดสมทรสาครพพากษาวา ผถกฟองคดมสทธวางทอนาขนาด

เสนผาศนยกลางไมถงแปดสบเซนตเมตรได ไมถอเปนการละเมด ตามคดหมายเลขดาท ๘๐/๒๕๕๑

และคดหมายเลขแดงท ๑๑๙๓/๒๕๕๒ คดถงทสดเนองจากคความทงสองฝายไมไดอทธรณคาพพากษา

ผฟองคดทงสองจงไมมสทธนาคดมาฟองตอศาลเพอเรยกคาเสยหายจากผถกฟองคด

ในระหวางการพจารณาของศาลปกครองกลาง ผฟองคดท ๑ และผฟองคดท ๒ ไดยนคารอง

ขอใหศาลปกครองกลางพจารณาสงคาโตแยงของผฟองคดทงสองใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยวา

พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๐ ในสวนทเกยวของกบการให

การประปาสวนภมภาคมอานาจใชทรพยสนของเอกชนในการวางทอนาโดยไมตองจายเงนคาทดแทน

ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา ๔๑ หรอไม

ศาลปกครองกลางเหนวา พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๐

เปนบทบญญตแหงกฎหมายทศาลจะใชบงคบแกคด และยงไมมคาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ

ในสวนทเกยวกบบทบญญตดงกลาว จงสงคาโตแยงของผฟองคดทงสองตามทางการเพอขอใหศาลรฐธรรมนญ

พจารณาวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา ๒๑๑


หนา ๓ เลม ๑๓๑ ตอนท ๒ ก ราชกจจานเบกษา ๖ มกราคม ๒๕๕๗

ประเดนทศาลรฐธรรมนญตองพจารณาเบองตนมวา ศาลรฐธรรมนญมอานาจรบคารองนไว

พจารณาวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา ๒๑๑ วรรคหนง หรอไม เหนวา ตามคารองมประเดนโตแยงวา

พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๐ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา ๔๑

ซงศาลปกครองกลางจะนาบทบญญตแหงกฎหมายดงกลาวมาใชบงคบแกคด และยงไมมคาวนจฉยของ

ศาลรฐธรรมนญในสวนทเกยวกบบทบญญตนมากอน กรณจงตองดวยหลกเกณฑตามรฐธรรมนญ

มาตรา ๒๑๑ วรรคหนง ประกอบขอกาหนดศาลรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาและการทาคาวนจฉย

พ.ศ. ๒๕๕๐ ขอ ๑๗ (๑๓) ศาลรฐธรรมนญจงมคาสงรบคารองนไวพจารณาวนจฉย

ประเดนทศาลรฐธรรมนญตองพจารณาวนจฉยมวา พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค

พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๐ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา ๔๑ หรอไม

พจารณาแลวเหนวา รฐธรรมนญ มาตรา ๔๑ เปนบทบญญตในหมวด ๓ วาดวยสทธและ

เสรภาพของชนชาวไทย สวนท ๕ สทธในทรพยสน โดยมาตรา ๔๑ วรรคหนง บญญตวา สทธของบคคล

ในทรพยสนยอมไดรบความคมครอง ขอบเขตแหงสทธและการจากดสทธเชนวานยอมเปนไปตามท

กฎหมายบญญต และวรรคสอง บญญตวา การสบมรดกยอมไดรบความคมครองสทธของบคคล

ในการสบมรดกยอมเปนไปตามทกฎหมายบญญต รฐธรรมนญมาตรานมเจตนารมณเพอประกนความมนคง

ในการถอครองทรพยสน บคคลทไดมาซงทรพยสนโดยชอบรวมถงการรบมรดกยอมไดรบความคมครอง

ความเปนเจาของกรรมสทธหรอสทธครอบครอง รวมทงสทธใด ๆ ในการใชสอยหรอจาหนายจายโอน

ซงสทธในทรพยสนดงกลาวอาจถกจากดไดโดยบทบญญตแหงกฎหมายเทานน เชน การอายด การยด

หรอการรบทรพยสนจะกระทาไดกแตโดยกฎหมายใหอานาจ เปนตน หลกการคมครองสทธในทรพยสนดงกลาว

สอดคลองกบปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ขอ ๑๗ โดยเฉพาะในเรองอสงหารมทรพยโดยเจาของ

หรอผครอบครองยอมมความผกพนทจะใชหลกกรรมสทธหรอสทธครอบครองยกขนเปนขอตอส

ถงความชอบธรรมในการครอบครองและใชประโยชนจากอสงหารมทรพยทตนมกรรมสทธหรอ

สทธครอบครองอยโดยสมบรณ หากแตวาอาจมการจากดอานาจการจดการทรพยสนของเจาของ

หรอเจาของอาจจะตองยอมรบภาระอยางใดอยางหนงเพอประโยชนแกบคคลอน ขอจากดอานาจกรรมสทธ

ในอสงหารมทรพยนนมอยหลายประการเทาทปรากฏในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เชน

เรองทางจาเปน ภาระจายอม และการใชสทธบนอสงหารมทรพยทตองไมกอความเดอดรอนราคาญแกผอน


หนา ๔ เลม ๑๓๑ ตอนท ๒ ก ราชกจจานเบกษา ๖ มกราคม ๒๕๕๗

เปนตน ดงนน สทธ ในทรพย สนของบคคลจงอาจถกจากดได โดยกฎหมายตามความจาเปน

เพอประโยชนสาธารณะหรอประโยชนของประเทศชาตโดยรวม แตการจากดสทธดงกลาวนนกตองชอบ

ดวยหลกนตธรรมตามรฐธรรมนญ มาตรา ๓ วรรคสอง ทบญญตวา การปฏบตหนาทของรฐสภา

คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและหนวยงานของรฐ ตองเปนไปตามหลกนตธรรม

และมาตรา ๒๙ วรรคหนง ทบญญตวา การจากดสทธและเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไว

จะกระทามได เวนแตโดยอาศยอานาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย เฉพาะเพอการทรฐธรรมนญน

กาหนดไวและเทาทจาเปน และจะกระทบกระเทอนสาระสาคญแหงสทธและเสรภาพนนมได และวรรคสอง

ทบญญตวา กฎหมายตามวรรคหนงตองมผลใชบงคบเปนการทวไป และไมมงหมายใหใชบงคบแก

กรณใดกรณหนงหรอแกบคคลใดบคคลหนงเปนการเจาะจง ทงตองระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญ

ทใหอานาจในการตรากฎหมายนนดวย

สาหรบพระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ เปนบทบญญตทมวตถประสงค

เพอปรบปรงและขยายกจการประปาในสวนภมภาคใหดยงขน รวมทงใหมหนาทดาเนนการเกยวกบ

การผลต จดสง และจาหนายนาประปาในสวนภมภาค โดยมาตรา ๓๐ วรรคหนง บญญตใหอานาจ

การประปาสวนภมภาคในการเดนทอนาและตดตงอปกรณไปใต เหนอ ตาม หรอขามพนดนของบคคลใด ๆ

ในเมอทดนนนมใชทตงโรงเรอนสาหรบอยอาศย เพอประโยชนในการผลต การสง และการจาหนาย

นาประปา ซงเปนการจดทาบรการสาธารณะ วรรคสอง บญญตวธการสาหรบการวางทอนาทมขนาด

เสนผาศนยกลางตงแตแปดสบเซนตเมตรขนไป โดยใหการประปาสวนภมภาคมอานาจกาหนดบรเวณทดน

ทเดนทอนาและตดตงอปกรณโดยมความกวางจากทอนาดานละไมเกนสองเมตรหาสบเซนตเมตร

สาหรบทอนาขนาดดงกลาว และใหการประปาสวนภมภาคทาเครองหมายแสดงเขตไวในบรเวณดงกลาว

ตามระเบยบทรฐมนตรประกาศกาหนด สวนวรรคสาม บญญตวา ในบรเวณทกาหนดตามวรรคสอง

ใหการประปาสวนภมภาคมอานาจรอถอนสงทสรางหรอทาขน หรอตดฟน ตน กง หรอรากของตนไม

หรอพชผลอยางใด ๆ ไดโดยตองจายคาทดแทนในการทใชทดน และในการรอถอนหรอตดฟน แลวแตกรณ

ใหแกเจาของหรอผครอบครองดวยจานวนเงนอนเปนธรรม เวนแตเจาของหรอผครอบครอง

เปนผไดรบประโยชนคมคาในการกระทานนอยดวย ในกรณทไมสามารถตกลงกนไดในจานวนเงนคาทดแทน

ใหนามาตรา ๒๙ วรรคสาม มาใชบงคบโดยอนโลม และวรรคส บญญตวา เมอไดมการชดใชคาทดแทน


หนา ๕ เลม ๑๓๑ ตอนท ๒ ก ราชกจจานเบกษา ๖ มกราคม ๒๕๕๗

แกเจาของหรอผครอบครองดงกลาวแลว หรอเจาของ หรอผครอบครองเตมใจไมรบหรอไมมสทธรบคาทดแทน

ตอไปจะเรยกรองคาทดแทนอกมได สวนวรรคหา บญญตใหการประปาสวนภมภาค แจงเปนหนงสอ

ใหเจาของหรอผครอบครองทรพยสนทเกยวของทราบในกรณทจะดาเนนการตามความในมาตราน

โดยใหนามาตรา ๒๙ วรรคหนง (๒) มาใชบงคบโดยอนโลม และใหสทธเจาของหรอผครอบครอง

ทรพยสนนนอาจยนคารองแสดงเหตทไมสมควรทาเชนนนไปยงคณะกรรมการการประปาสวนภมภาค

เพอวนจฉยภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบหนงสอแจง โดยคาวนจฉยของคณะกรรมการใหเปนทสด

เหนวา พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ เปนบทบญญตทใหอานาจ

การประปาสวนภมภาคซงเปนรฐวสาหกจในการจดทานาประปา อนเปนบรการสาธารณะของรฐ

ในดานสาธารณปโภค จงตองเออใหหนวยงานของรฐผจดทาบรการสาธารณะดงกลาวสามารถดาเนนการได

โดยสะดวกเพอรกษาประโยชนของสวนรวม แตการใชอานาจเชนวานตองอยบนหลกการเคารพสทธของเอกชน

ผทอาจจะตองไดรบความเดอดรอนเสยหาย หรอถกจากดสทธ หรอถกรอนสทธอนเกดจากการจดทา

บรการสาธารณะเพอประโยชนของสวนรวมดงกลาวดวย กลาวคอ การทรฐจะใชทรพยสนอนไดแกทดน

ซงประชาชนเปนเจาของหรอผครอบครองในทรพยสนนนอย รฐกจาตองชดใชคาทดแทนความเสยหาย

อนเปนธรรมตามควรแกกรณในการใชประโยชนจากทรพยสนดงกลาว อนเปนหลกการสาคญของ

การใชอานาจรฐทปกครองในระบอบเสรประชาธปไตย ซงเปนหลกประกนแหงสทธและเสรภาพ

ขนพนฐานตามรฐธรรมนญนวารฐจะไมกระทาการอนใดทเปนการละเมดหรอลดรอนสทธเสรภาพ

ของประชาชนเกนความจาเปน เพอเปนการสรางความมนใจ วารฐภายใตการปกครองในระบอบ

เสรประชาธปไตยทยดถอหลกนตธรรมดงทบญญตไวในรฐธรรมนญ มาตรา ๓ วรรคสอง ทวาการปฏบตหนาท

ของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและหนวยงานของรฐ ตองเปนไปตาม

หลกนตธรรม โดยทรฐจะใหการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนตามทบญญตไวในรฐธรรมนญ

ซงหากรฐจะจากดสทธและเสรภาพดงกลาวแลวกตองเปนไปโดยบทบญญตแหงกฎหมายและภายในขอบเขต

ตามทบญญตไวในรฐธรรมนญ มาตรา ๒๙ วรรคหนง ทวา การจากดสทธและเสรภาพของบคคล

ทรฐธรรมนญรบรองไว จะกระทามได เวนแตโดยอาศยอานาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย

เฉพาะเพอการทรฐธรรมนญนกาหนดไวและเทาทจาเปน และจะกระทบกระเทอนสาระสาคญแหง

สทธและเสรภาพนนมได


หนา ๖ เลม ๑๓๑ ตอนท ๒ ก ราชกจจานเบกษา ๖ มกราคม ๒๕๕๗

เมอพจารณาจากเจตนารมณของกฎหมายและสาระสาคญของพระราชบญญตการประปาสวนภมภาค

พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๐ แลวเหนวา การประปาสวนภมภาคเปนบรการสาธารณะทรฐจาเปนตองจดทา

หรอใหมขนอยางตอเนองเพอประโยชนแกประชาชนและการพฒนาประเทศในดานสาธารณปโภค

และสขอนามยทดของประชาชน อนเปนสาธารณประโยชน และยงมความสาคญตอความมนคงปลอดภย

ของประเทศดวย การเขาไปดาเนนการตาง ๆ ทเกยวกบการผลต การสง และการจาหนายนาประปา

รฐมความจาเปนตองใหอานาจแกการประปาสวนภมภาคในการเดนทอนาและตดตงอปกรณไปใต เหนอ ตาม

หรอขามพนทดนของบคคลทมใชทตงของโรงเรอนหรอทอยอาศยได เพอประโยชนแกการดงกลาว

โดยผเปนเจาของหรอครอบครองทรพยสนไมไดสญเสยสทธในทรพยสนของตน เพยงแตถกจากดสทธ

ในการใชสอยทรพยสนบางประการเทาทจาเปนเพอใหบรรลวตถประสงคของกฎหมายเทานน อยางไรกตาม

แมวาการเขาใชบรเวณทดนเพอเดนทอนาและตดตงอปกรณของการประปาสวนภมภาค จะเปนการกระทา

เพอประโยชนสาธารณะกตาม แตเจาของหรอผครอบครองทดนยอมตองไดรบความคมครองภายใต

ขอบเขตแหงสทธตามรฐธรรมนญดวย การทบทบญญตมาตรา ๓๐ วรรคสอง และวรรคสาม ไมมการระบ

ในเรองคาทดแทนไวโดยชดแจงในกรณของการวางทอนาทไมเปนไปตามวรรคสอง ในกรณทอนาทมขนาด

เสนผาศนยกลางไมถงแปดสบเซนตเมตร การบญญตไวเชนนจงทาใหเกดการตความและยดถอเปน

หลกกฎหมายวา ถาทอนาทการประปาสวนภมภาคนามาเดนในทดนนนมขนาดเสนผาศนยกลางไมถง

แปดสบเซนตเมตรแลวการประปาสวนภมภาคกไมตองจายคาทดแทนใหแกเจาของหรอผครอบครองทดน

ซงเหนวากรณนไมเปนธรรมแกเจาของหรอผครอบครองทดน เพราะการทรฐเขาไปใชประโยชนในทดน

ของบคคลแมจะใชเพอประโยชนสาธารณะ แตกเปนการทาใหสทธในทรพยสนของบคคลเสอมเสยไปอยด

ไมวาขนาดของทอนาจะมเสนผาศนยกลางแปดสบเซนตเมตรขนไปหรอตากวาแปดสบเซนตเมตรลงมากตาม

ประกอบกบการเดนทอนาและตดตงอปกรณนนกตองมการกาหนดบรเวณของทดนซงเจาของหรอ

ผครอบครองไมอาจใชประโยชนได อนเปนการรบกวนสทธและเสรภาพของประชาชนโดยไมเปนธรรม

เมอพจารณาสภาพการใชสทธในทดนของประชาชนในปจจบน บคคลทวไปยอมสามารถใชประโยชน

ในทดนทตนมกรรมสทธหรอสทธครอบครองได ทงพนทเหนอพนดนและใตดนลงไปในระดบความลก

หาถงสบเมตรแลวแตลกษณะของการใชสอย ในขณะทกรณดงกลาวเจาของหรอผครอบครองทดน

กลบไมสามารถปลกสรางโรงเรอนหรอสงปลกสรางอน รวมทงการปลกตนไมหรอกระทาการใดในบรเวณทดน


หนา ๗ เลม ๑๓๑ ตอนท ๒ ก ราชกจจานเบกษา ๖ มกราคม ๒๕๕๗

ทมการเดนทอนาและตดตงอปกรณ เนองจากอาจทาใหเกดอนตรายหรอเปนอปสรรคตอระบบการผลต

การสง หรอการจาหนายนาประปา ซงกฎหมายไดบญญตหามการกระทาดงกลาวไวตามพระราชบญญต

การประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๑

พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๓๐ เฉพาะในสวนทมได

กาหนดใหการประปาสวนภมภาคมการชดใชคาทดแทนในการใชทดนใหแกเจาของหรอผครอบครองทดน

ในกรณทมการวางทอนาทมขนาดเสนผาศนยกลางไมถงแปดสบเซนตเมตรไว จงเปนบทบญญตแหงกฎหมาย

ทจากดหรอลดรอนสทธในทรพยสนของเจาของหรอผครอบครองทดนตามรฐธรรมนญ มาตรา ๔๑

ซงไมสอดคลองกบบทบญญตของรฐธรรมนญ มาตรา ๒๙ วรรคหนง เนองจากเปนการจากดสทธ

ในทรพยสนของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไวโดยเกนความจาเปน และกระทบกระเทอนสาระสาคญแหงสทธนน

ทงยงมลกษณะเปนการสรางภาระใหแกประชาชนเกนสมควรแกกรณ ไมสอดคลองกบหลกการพนฐาน

ของการปกครองระบอบเสรประชาธปไตยทรฐจะตองคมครองและรบรองสทธในทรพยสนของประชาชนเปนสาคญ

และหากมกรณใดท เปนขอยกเวนใหรฐกาวลวงเขาไปลดรอนสทธในทรพย สนของประชาชน

รฐจะตองรบผดชอบในการชดใชคาทดแทนเยยวยาทเปนธรรมตามควรแกกรณ บทบญญตมาตรา ๓๐

แหงพระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒ ในสวนน จงขดแยงตอหลกนตธรรมตามรฐธรรมนญ

มาตรา ๓ วรรคสอง อกดวย

อาศยเหตผลดงกลาวขางตน จงวนจฉยวา พระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. ๒๕๒๒

มาตรา ๓๐ เฉพาะในสวนทบญญตใหการประปาสวนภมภาคไมตองจายคาทดแทนในการใชทดนและ

ในการรอถอนสงทสรางหรอทาขนหรอตดฟน ตน กง หรอรากของตนไม หรอพชผลอยางใด ๆ ใหแก

เจาของหรอผครอบครองทดนในกรณทมการวางทอนาทมขนาดเสนผาศนยกลางไมถงแปดสบเซนตเมตรไปใต

เหนอ ตาม หรอขามพนดนทมใชทตงโรงเรอนสาหรบอยอาศยเพอประโยชนในการผลต การสง

การจาหนายนาประปา ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา ๔๑ ประกอบมาตรา ๓ วรรคสอง และ

มาตรา ๒๙ เปนอนใชบงคบมไดตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖

นายจรญ อนทจาร

ตลาการศาลรฐธรรมนญ ปฏบตหนาท

ประธานทประชมคณะตลาการศาลรฐธรรมนญ


หนา ๘ เลม ๑๓๑ ตอนท ๒ ก ราชกจจานเบกษา ๖ มกราคม ๒๕๕๗

นายจรญ ภกดธนากล นายเฉลมพล เอกอร

ตลาการศาลรฐธรรมนญ ตลาการศาลรฐธรรมนญ

นายชช ชลวร นายนรกษ มาประณต


นายบญสง กลบปผา นายสพจน ไขมกด


นายอดมศกด นตมนตร

ตลาการศาลรฐธรรมนญ


หนา ๑ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ในพระปรมาภไธยพระมหากษตรย

ศาลรฐธรรมนญ

คาวนจฉยท ๑๕ - ๑๘/๒๕๕๖ เรองพจารณาท ๓๖/๒๕๕๖

เรองพจารณาท ๓๗/๒๕๕๖

เรองพจารณาท ๔๑/๒๕๕๖

เรองพจารณาท ๔๓/๒๕๕๖

วนท ๒๐ พฤศจกายน พทธศกราช ๒๕๕๖

พลเอก สมเจตน บญถนอม กบคณะ ท ๑ นายวรตน กลยาศร ท ๒

นายสาย กงกเวคน กบคณะ ท ๓ และนายพระพนธ สาลรฐวภาค

กบคณะ ท ๔ ผรอง

ประธานรฐสภา ท ๑ รองประธานรฐสภา ท ๒

สมาชกสภาผแทนราษฎร และสมาชกวฒสภา ท ๓ ถงท ๓๑๒ ผถกรอง

เรอง คารองขอใหศาลรฐธรรมนญพจารณาวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘

พลเอก สมเจตน บญถนอม กบคณะ นายวรตน กลยาศร นายสาย กงกเวคน กบคณะ

และนายพระพนธ สาลรฐวภาค กบคณะ ยนคารองรวมสคารอง ขอใหศาลรฐธรรมนญพจารณาวนจฉย

ตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘

ระหวาง


หนา ๒ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ศาลรฐธรรมนญพจารณาแลว เหนวา คารองทงสมประเดนแหงคดเปนเรองเดยวกน จงมคาสง

ใหรวมการพจารณาและวนจฉยคด เรองพจารณาท ๓๖/๒๕๕๖ เรองพจารณาท ๓๗/๒๕๕๖

เรองพจารณาท ๔๑/๒๕๕๖ และเรองพจารณาท ๔๓/๒๕๕๖ เขาดวยกนเพอประโยชนในการดาเนน

กระบวนพจารณา โดยใหเรยกพลเอก สมเจตน บญถนอม กบคณะ ผรองท ๑ นายวรตน กลยาศร

ผรองท ๒ นายสาย กงกเวคน กบคณะ ผรองท ๓ และนายพระพนธ สาลรฐวภาค กบคณะ ผรองท ๔

และใหเรยกประธานรฐสภา ผถกรองท ๑ รองประธานรฐสภา ผถกรองท ๒ และสมาชกสภาผแทนราษฎร

และสมาชกวฒสภา ผถกรองท ๓ ถงท ๓๑๒

ขอเทจจรงตามคารองทงสและเอกสารประกอบ สรปไดดงน

คารองทหนง (เรองพจารณาท ๓๖/๒๕๕๖)

ผรองท ๑ อางวา ผถกรองท ๓ ถงท ๓๑๐ ไดรวมกนเขาชอเสนอญตตขอแกไขเพมเตม

เปนรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช .... (แกไขเพมเตม

มาตรา ๑๑๑ มาตรา ๑๑๒ และมาตรา ๑๑๕ มาตรา ๑๑๖ วรรคสอง มาตรา ๑๑๗ มาตรา ๑๑๘

มาตรา ๑๒๐ และมาตรา ๒๔๑ วรรคหนง และยกเลกมาตรา ๑๑๓ และมาตรา ๑๑๔) ตอผถกรองท ๑

โดยเหนวา กระบวนการแกไขเพมเตมรางรฐธรรมนญและเนอหาของรางรฐธรรมนญดงกลาวมผล

เปนการเปลยนแปลงการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข

และมวตถประสงคเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการทมชอบดวยรฐธรรมนญตามรฐธรรมนญ

มาตรา ๖๘ วรรคหนง โดยผรองท ๑ เหนวา ผถกรองท ๑ ไดเสนอรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมตอ

ทประชมรฐสภาคนละฉบบกบทผถกรองท ๓ ถงท ๓๑๐ ไดยนตอสานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร

นอกจากน ในคราวประชมเพอพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมในวาระทหนงขนรบหลกการ

ผถกรองท ๑ ในฐานะประธานทประชมรฐสภายงใชอานาจหนาทโดยมชอบ กลาวคอ มการสงการให

กาหนดระยะเวลาในการยนคาแปรญตตภายใน ๑๕ วน นบจากวนทรฐสภารบหลกการ ซงเปนการกระทา

ทไมชอบดวยรฐธรรมนญ มาตรา ๓ มาตรา ๒๖ และมาตรา ๒๗ และขอบงคบการประชมรฐสภา

พ.ศ. ๒๕๕๓ ขอ ๙๖ อกทงการทผถกรองท ๑ และผถกรองท ๒ ผลดกนทาหนาทประธานทประชม

โดยตดสทธการอภปรายของสมาชกรฐสภา ในฐานะผสงวนคาแปรญตตและผสงวนความเหนเปนการกระทา

ทขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๑๓๐ และมาตรา ๒๙๑ (๔) และขอบงคบการประชมรฐสภา พ.ศ. ๒๕๕๓


หนา ๓ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ขอ ๙๙ ดวย นอกจากน พฤตการณของผถกรองท ๒ ยงแสดงถงความไมเปนกลางและมประโยชนทบซอน

จากการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ เนองจากการเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญครงนจะทาใหผถกรองท ๒

มสทธสมครรบเลอกตงเปนสมาชกวฒสภาไดทนท กรณจงเปนการกระทาทขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๘๙

และมาตรา ๑๒๒

สาหรบเนอหาของรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม ผรองท ๑ อางวา หลกการและเหตผลของ

รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทกาหนดใหสมาชกวฒสภามาจากการเลอกตงโดยตรงจากประชาชน

เชนเดยวกบสมาชกสภาผแทนราษฎร ทาใหวฒสภาไมอาจทาหนาทตรวจสอบการบรหารราชการแผนดน

ของฝายบรหาร และทาใหหลกการตรวจสอบและถวงดลการใชอานาจรฐถกทาลาย ประกอบกบ

รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๕ ในสวนคณสมบตและลกษณะตองหามของผสมครรบเลอกตง

เปนสมาชกวฒสภาทเปลยนแปลงคณสมบตและลกษณะตองหามตามความในมาตรา ๑๑๕ (๕)

ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยฉบบปจจบน ทาใหบคคลทเปนบพการ คสมรส หรอบตรของ

ผดารงตาแหนงสมาชกสภาผแทนราษฎรหรอผดารงตาแหนงทางการเมองสามารถสมครรบเลอกตง

เปนสมาชกวฒสภาได รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๗ ยงทาใหสมาชกวฒสภาสามารถดารงตาแหนง

ตดตอกนเกนหนงวาระได และรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๑๑ ในสวนทเกยวของกบการตรา

รางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา

ยงตดอานาจของศาลรฐธรรมนญตามกระบวนการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางพระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญทบญญตไวในรฐธรรมนญน นอกจากนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๑๒

ยงทาใหสมาชกภาพของสมาชกวฒสภาทมาจากการสรรหาทจะครบวาระในเดอนกมภาพนธ ๒๕๖๐

ตองสนสดลงในวนทมการเลอกตงสมาชกวฒสภาตามรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมในเดอนเมษายน ๒๕๕๗

ผรองท ๑ เหนวา การใชสทธแกไขเพมเตมรฐธรรมนญของผถกรองทงหมดมผลเปนการเปลยนแปลง

การปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอเปลยนแปลงรปของรฐ

และมเจตนาเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไว

ในรฐธรรมนญ อนเปนการตองหามตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ วรรคหนง จงขอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉย

และมคาสง ดงน


หนา ๔ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

(๑) มคาสงกาหนดมาตรการคมครองชวคราวเปนกรณฉกเฉน โดยมคาสงหามไปยงผถกรองท ๑

และเลขาธการรฐสภา ใหระงบการประชมเพอพจารณาญตตแกไขรฐธรรมนญในวาระทสามไวกอน

เปนการชวคราวจนกวาศาลรฐธรรมนญจะมคาวนจฉย

(๒) วนจฉยสงการใหผถกรองท ๑ ถงท ๓๑๐ เลกการพจารณารางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช .... เรอง แกไขทมาของสมาชกวฒสภาโดยทนท

(๓) มคาสงใหยบพรรคเพอไทย พรรคชาตไทยพฒนา พรรคชาตพฒนา พรรคพลงชล

พรรคมหาชน และพรรคประชาธปไตยใหม รวมทงเพกถอนสทธเลอกตงของหวหนาพรรคการเมองและ

กรรมการบรหารพรรคการเมองดงกลาวเปนเวลา ๕ ป นบแตวนทศาลรฐธรรมนญมคาวนจฉย หรอคาสง

ตอมา ผรองท ๑ ยนคารองขอแกไขเพมเตมคารอง ฉบบลงวนท ๑๕ ตลาคม ๒๕๕๖

โดยเพมเตมสาระสาคญของคารอง ดงน

(๑) การเสนอญตตใหมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเกยวกบทมาของสมาชกวฒสภายงได

มการลงมตดวยวธการทสมาชกรฐสภาคนเดยวใชบตรลงคะแนนหลายใบ มผลทาใหการประชมรวมกน

ของรฐสภาในการพจารณาวาระทสองเปนโมฆะทงหมด

(๒) มคาสงหรอคาวนจฉยเพกถอนมตทประชมรฐสภาทงสามวาระและใหระงบการประกาศใช

รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

คารองทสอง (เรองพจารณาท ๓๗/๒๕๕๖)

ผรองท ๒ อางวา ผถกรองท ๑ ถงท ๓๑๐ ใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญเพอลมลาง

การปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอเพอใหไดมาซงอานาจ

ในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ โดยผถกรองท ๓

ถงท ๓๑๐ ไดรวมกนเสนอญตตขอแกไขเพมเตมเปนรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม

(ฉบบท ..) พทธศกราช .... (แกไขเพมเตมมาตรา ๑๑๑ มาตรา ๑๑๒ มาตรา ๑๑๕ มาตรา ๑๑๖

วรรคสอง มาตรา ๑๑๗ มาตรา ๑๑๘ มาตรา ๑๒๐ และมาตรา ๒๔๑ วรรคหนง และยกเลก

มาตรา ๑๑๓ และมาตรา ๑๑๔) กาหนดหลกการใหสมาชกวฒสภามาจากการเลอกตงทงหมด

ซงเปนวธการไดมาซงสมาชกวฒสภาทมลกษณะเดยวกนกบวธการไดมาซงสมาชกสภาผแทนราษฎร

ซงไดรบการเลอกตงโดยตรงจากประชาชน โดยรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบน นายอดมเดช รตนเสถยร


หนา ๕ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

สมาชกสภาผแทนราษฎร พรรคเพอไทย ผถกรองท ๓ กบผถกรองอน ๆ เปนผเสนอตอผถกรองท ๑

จากนนผถกรองท ๑ ไดนดประชมรวมกนของรฐสภาในวนท ๑ เมษายน ๒๕๕๖ โดยทประชมรฐสภา

ไดลงมตรบหลกการในวาระทหนง ดวยคะแนนเสยง ๓๖๗ เสยง ไมรบหลกการดวยคะแนนเสยง ๒๐๔ เสยง

และงดออกเสยง ๓๔ เสยง เมอวนท ๓ เมษายน ๒๕๕๖ จากนนทประชมไดมมตตงคณะกรรมาธการ

จานวน ๔๕ คน เพอพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาว ตอมาในวนท ๑ สงหาคม ๒๕๕๖

คณะกรรมาธการไดนารางรฐธรรมนญทมการแกไขเพมเตมตามมตของคณะกรรมาธการพรอมรายงาน

เสนอตอผถกรองท ๑ เพอนาเสนอใหทประชมรฐสภาพจารณา โดยทประชมรฐสภาไดพจารณา

รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาวเสรจสนเมอวนท ๑๒ กนยายน ๒๕๕๖ และผถกรองท ๒

ไดแจงตอทประชมรฐสภาวา รฐธรรมนญ มาตรา ๒๙๑ (๕) กาหนดไววา เมอรฐสภาพจารณารางรฐธรรมนญ

แกไขเพมเตมในวาระทสองเสรจสนแลว ใหรอไว ๑๕ วน จงใหรฐสภาพจารณาในวาระทสามตอไป

โดยระยะเวลาดงกลาวครบกาหนดในวนท ๒๗ กนยายน ๒๕๕๖

ผรองท ๒ เหนวา การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงกลาวเปนการแกไขเปลยนแปลงรฐธรรมนญ

มใชการแกไขเพมเตมตามรฐธรรมนญ มาตรา ๒๙๑ เนองจากกรณมลกษณะเปนการเปลยนแปลงรปของรฐ

และเปลยนแปลงรปแบบการไดมาซงสมาชกวฒสภา โดยกาหนดใหสมาชกวฒสภามาจากการเลอกตงทงหมด

ซงทาใหดลยภาพของการตรวจสอบตามระบบรฐสภาเสยไป รวมทงไดลดทอนคณสมบตและลกษณะตองหาม

ของผสมครรบเลอกตงเปนสมาชกวฒสภา โดยการยกเลกสาระสาคญในมาตรา ๑๑๕ (๕) และ

แกไขลกษณะตองหามในมาตรา ๑๑๕ (๖) (๗) และ (๙) อกทงยกเลกความในมาตรา ๑๑๖

ทาใหบคคลทเปนบพการ คสมรส หรอบตรของผดารงตาแหนงสมาชกสภาผแทนราษฎรหรอผดารงตาแหนง

ทางการเมองสามารถเปนสมาชกวฒสภาได และใหสมาชกวฒสภาสามารถดารงตาแหนงตดตอกน

เกนหนงวาระได การแกไขเพมเตมในสวนทเกยวของกบการตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

วาดวยการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา โดยตดอานาจศาลรฐธรรมนญ

อนเปนกระบวนการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของรางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

ตามทบญญตไวในรฐธรรมนญ มาตรา ๑๔๑ และการกาหนดใหสมาชกภาพของสมาชกวฒสภา

ทมาจากการสรรหาซงเปนชดปจจบนทจะครบกาหนดวาระในเดอนกมภาพนธ ๒๕๖๐ ตองสนสดสมาชกภาพ

ในวนทมการเลอกตงสมาชกวฒสภาชดใหมในเดอนเมษายน ๒๕๕๗


หนา ๖ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงกลาวจะมผลทาใหสมาชกวฒสภาชดปจจบนสามารถลงสมคร

รบเลอกตงเปนสมาชกวฒสภาตอเนองไดทนท กรณแสดงใหเหนวา สมาชกวฒสภาทมสวนรวม

ในการเสนอและพจารณาใหความเหนชอบญตตขอแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงกลาว มเจตนามงหมาย

เพอใหตนไดมาซงอานาจนตบญญตของรฐสบตอไปโดยวธทมชอบดวยรฐธรรมนญ นอกจากนกาหนดให

สมาชกวฒสภาชดปจจบนตองสนสดสมาชกภาพลงในวนทมการเลอกตงสมาชกวฒสภาชดใหม

อนเปนการลบลางสทธในการดารงตาแหนงของสมาชกวฒสภาทมาจากสรรหา ประกอบกบกระบวนการ

แกไขเพมเตมรฐธรรมนญในครงนมการดาเนนการในลกษณะทมชอบดวยรฐธรรมนญและกฎหมาย

ไมวาจะเปนกรณรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบทมการเสนอตอผถกรองท ๑ เปนคนละฉบบกบ

รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทเสนอใหสมาชกรฐสภาพจารณา การเรงรดใหมการพจารณาอยางรวบรด

เชน จงใจปดการอภปรายและไมเปดโอกาสใหสมาชกรฐสภาทแปรญตตไวไดอภปราย การทประธานทประชม

รฐสภาวนจฉยเกยวกบการกาหนดวนแปรญตตโดยทไมมการลงมต เนองจากองคประชมไมครบ

การพจารณาในชนของคณะกรรมาธการซงมลกษณะเปนการยกเลกและแกไขสาระสาคญของรางรฐธรรมนญ

แกไขเพมเตมใหแตกตางไปจากรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทเคยรบหลกการไว ในระหวางการพจารณา

รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๑๑ มการเพมเตมรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๑๑/๑

เขาไปและลงมตไปพรอมกนโดยมไดมการอภปรายรายมาตรา และในกระบวนการพจารณารายมาตรา

ยงมสมาชกรฐสภาใชบตรแสดงตนและลงคะแนนแทนผอน

ดวยเหตผลดงกลาว ผรองท ๒ เหนวา ผลของการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในครงนจะทาให

สมาชกวฒสภาอยใตอาณตของบคคลใดบคคลหนง อนเปนการขดตอเจตนารมณของรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ จงถอวาเปนกรณการใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ

เพอลมลางการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอเพอใหไดมา

ซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘

ผรองท ๒ จงขอใหศาลรฐธรรมนญพจารณาวนจฉยและมคาสง ดงน

(๑) มคาสงคมครองชวคราวเปนกรณฉกเฉนใหผถกรองท ๑ ถงท ๓๑๐ ระงบการพจารณา

แกไขเพมเตมรฐธรรมนญในวาระทสามไวเปนการชวคราว จนกวาศาลรฐธรรมนญจะมคาวนจฉยหรอคาสง


หนา ๗ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

(๒) วนจฉยสงการใหผถกรองท ๑ ถงท ๓๑๐ เลกการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ (แกไขเพมเตมมาตรา ๑๑๑ มาตรา ๑๑๒ มาตรา ๑๑๕

มาตรา ๑๑๖ วรรคสอง มาตรา ๑๑๗ มาตรา ๑๑๘ มาตรา ๑๒๐ และมาตรา ๒๔๑ วรรคหนง

และยกเลกมาตรา ๑๑๓ และมาตรา ๑๑๔)

คารองทสาม (เรองพจารณาท ๔๑/๒๕๕๖)

ผรองท ๓ อางวา ในการพจารณาการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ผถกรองท ๑ และผถกรองท ๒

ไดผลดกนทาหนาทเปนประธานทประชมรฐสภา ดาเนนการประชมรฐสภาโดยมเจตนาไมสจรต

ไมวางตวเปนกลางซงขดตอขอบงคบวาดวยการประชมรฐสภา อนเปนการขดกนแหงผลประโยชน

สอวาจงใจใชอานาจหนาทขดตอบทบญญตของรฐธรรมนญ กรณจงเปนการใชสทธและเสรภาพ

ตามรฐธรรมนญเพอลมลางการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอ

เพอใหไดอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ

สรปการกระทาไดดงน

ในสวนทเกยวกบเนอหาของรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๕ และมาตรา ๖ ใหสมาชกวฒสภา

ตองมาจากการเลอกตงทงหมด ไมมการหามบพการ คสมรส หรอบตรของสมาชกสภาผแทนราษฎรหรอ

ผดารงตาแหนงทางการเมองลงสมครรบเลอกตง ทาใหโอกาสทบคคลดงกลาวจะไดรบเลอกเปนสมาชกวฒสภา

ยอมมมากกวาบคคลอน เพราะมฐานสนบสนนทางการเมอง การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญดงกลาว

จงเปนการเออประโยชนใหแกสมาชกวฒสภา อกทงการพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๑๑

เปนไปอยางรบเรง โดยกาหนดใหมการจดทาพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการเลอกตง

สมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภาใหแลวเสรจภายในระยะเวลาทรวบรด ประกอบกบ

กาหนดใหสมาชกวฒสภาชดปจจบนสนสดสมาชกภาพในวนทมการเลอกตงสมาชกวฒสภาชดใหม

ยอมแสดงใหเหนถงพฤตกรรมของผถกรองท ๑ และผถกรองท ๒ ซงมสถานะเปนสมาชกสภาผแทนราษฎร

และสมาชกวฒสภาอยางชดแจงวา ตองการเรงรดใหมการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเพอใหไดมาซงอานาจ

ในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ อนแสดงใหเหนถงเจตนา

อยางชดแจงวา มความมงหมายเพอใหตนไดมาซงอานาจนตบญญตของรฐสบไป


หนา ๘ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

สวนกระบวนการพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมมการดาเนนการทขดตอรฐธรรมนญ

มาตรา ๒๙๑ (๔) กลาวคอ ในคราวประชมเพอพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมในวาระทสอง

เมอวนท ๒๐ สงหาคม ๒๕๕๖ ผถกรองทงสองมไดดาเนนการพจารณาโดยเรยงลาดบมาตรา

จงเปนการพจารณาทมชอบดวยรฐธรรมนญซงมผลทาใหรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมเสยไปทงฉบบ

นอกจากน ในวนท ๔ กนยายน ๒๕๕๖ ซงเปนการอภปรายแปรญตตรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

มาตรา ๕ ผถกรองท ๒ ไมอนญาตใหผสงวนคาแปรญตตอภปราย และมการลงมตปดอภปราย

ในระหวางทมการประทวงในการประชมรฐสภา อกทงเมอมการลงมตตามญตตทขอใหปดการอภปราย

ผถกรองท ๒ กลบขานในทประชมวาเปนการลงมตใหความเหนชอบรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

มาตรา ๕ และสงปดการประชมทนท ซ งม ลกษณะเปนการดาเนนการทขดตอรฐธรรมนญ

มาตรา ๒๙๑ (๔) หากรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบนมผลบงคบใช จะทาใหผถกรองท ๒

ไดรบสทธในการลงสมครรบเลอกตงเปนสมาชกวฒสภาทนทโดยทไมตองลาออกจากตาแหนง และ

ยงสามารถดารงตาแหนงสมาชกวฒสภาไดโดยไมจากดวาระ กรณจงเปนการปฏบตหนาทโดยมการขดกน

แหงผลประโยชน ซงขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๑๒๒ โดยมการสมคบกบสมาชกรฐสภาฝายรฐบาล

ในการเสนอและลงมตปดการอภปราย อนเปนการกระทาทขดตอวธปฏบตทางปกครองซงสงผลให

การประชมเปนโมฆะ และเปนการกระทาทเขาขายเปนการทาลายระบบตรวจสอบและถวงดลอนเปนดลยภาพ

ระหวางสภาผแทนราษฎรและวฒสภา องคกรอสระตามรฐธรรมนญ และองคกรตามรฐธรรมนญ รวมทง

องคกรศาลรฐธรรมนญ จงเหนวา กรณเปนการกระทาเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศ

โดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ อนเปนการตองหามตามรฐธรรมนญ

มาตรา ๖๘ วรรคหนง ผรองท ๓ จงขอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยและมคาสง ดงน

(๑) มคาสงกาหนดมาตรการคมครองชวคราวเปนกรณฉกเฉน โดยมคาสงหามไปยงผถกรองท ๑

และเลขาธการรฐสภา ใหระงบการประชมเพอพจารณาญตตแกไขรฐธรรมนญในวาระทสามไวกอน

เปนการชวคราวจนกวาศาลรฐธรรมนญจะมคาวนจฉย

(๒) วนจฉยสงการใหผถกรองท ๑ และผถกรองท ๒ เลกการพจารณารางรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช .... เรอง แกไขทมาของสมาชกวฒสภา

โดยทนท


หนา ๙ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

(๓) วนจฉยวา รางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช ....

เปนโมฆะ หรอไมชอบดวยรฐธรรมนญ

ตอมา ผรองท ๓ ยนคารองขอแกไขเพมเตมคารอง ฉบบลงวนท ๓๐ กนยายน ๒๕๕๖

และฉบบลงวนท ๒ ตลาคม ๒๕๕๖ โดยเพมเตมสาระสาคญของคารอง ดงน

(๑) มคาสงกาหนดมาตรการคมครองชวคราวใหนายกรฐมนตรระงบการดาเนนการตามรฐธรรมนญ

มาตรา ๑๕๐ จนกวาศาลรฐธรรมนญจะมคาวนจฉย

(๒) วนจฉยใหการดาเนนการของผถกรอง หรอผทเกยวของเขาขายการกระทาตามรฐธรรมนญ

มาตรา ๖๘

(๓) วนจฉยใหผถกรองท ๑ และผถกรองท ๒ เลกการกระทาทขดตอรฐธรรมนญ และ

ใหเลกประกาศใชรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช .... เรอง

แกไขทมาของสมาชกวฒสภา โดยทนท

คารองทส (เรองพจารณาท ๔๓/๒๕๕๖)

ผรองท ๔ อางวา รางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..)

พทธศกราช .... ซงเสนอโดยผถกรองท ๓ ถงท ๓๑๐ มเนอหาเปนการแกไขเพมเตมมาตรา ๑๑๑

มาตรา ๑๑๒ มาตรา ๑๑๕ มาตรา ๑๑๖ วรรคสอง มาตรา ๑๑๗ มาตรา ๑๑๘ มาตรา ๑๒๐

และมาตรา ๒๔๑ วรรคหนง และยกเลกมาตรา ๑๑๓ และมาตรา ๑๑๔ โดยมเจตนายกเลกสมาชกวฒสภา

ทมาจากการสรรหาและใหสมาชกวฒสภามาจากการเลอกตงเพยงอยางเดยว ซงขดกบหลกการและ

เจตนารมณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ และผถกรองท ๓๑๑ และ

ผถกรองท ๓๑๒ ซงเปนกรรมาธการเสยงขางมากและเหนชอบดวยกบรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

ในขนการพจารณาของคณะกรรมาธการ ไดดาเนนการแกไขเพมเตมรางรฐธรรมนญเพอใหตนเองและพวกพอง

ไดรบประโยชนจากบทบญญตของรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาว โดยการยกเลกมาตรา ๑๑๕ (๕)

ทาใหบคคลทเปนบพการ คสมรส หรอบตรของผดารงตาแหนงสมาชกสภาผแทนราษฎร หรอ

ผดารงตาแหนงทางการเมองสามารถสมครเปนสมาชกวฒสภาได เปนการขดตอบทบญญตรฐธรรมนญ

มาตรา ๑๒๒ การแกไขรฐธรรมนญ มาตรา ๑๑๕ (๖) (๗) และ (๙) มผลทาใหบคคลทเคยเปนสมาชก

ของพรรคการเมองหรอเคยดารงตาแหนงในพรรคการเมอง หรอเคยเปนสมาชกสภาผแทนราษฎรมาแลว


หนา ๑๐ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

หรอเคยเปนสมาชกวฒสภา สมาชกสภาทองถนหรอผบรหารทองถน หรอเคยเปนรฐมนตรหรอเคยดารงตาแหนง

ทางการเมองอนมาแลว สามารถลงสมครรบเลอกตงเปนสมาชกวฒสภาไดตอเนองทนทโดยไมตองอย

ภายใตเงอนไขตามทรฐธรรมนญกาหนดไวเดม นอกจากน การทรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๖

ยงมผลทาใหสมาชกวฒสภามสทธลงรบสมครเลอกตงเปนสมาชกวฒสภาไดอก เปนการปฏบตหนาท

อนเปนการขดกนแหงผลประโยชน ซงขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๑๒๒ อกทงรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

มาตรา ๑๐ ทกาหนดไมใหมการเลอกตงหรอสรรหาสมาชกวฒสภาขนใหมแทนตาแหนงทวางกรณท

ตาแหนงสมาชกวฒสภาวางลงกอนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ จงมใชการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ

ตามนยของรฐธรรมนญ มาตรา ๒๙๑ ตลอดจนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๘ กรณ

สมาชกวฒสภาวางลง เพราะเหตอนทกาหนดใหมการเลอกตงสมาชกวฒสภาขนแทนภายในกาหนด ๔๕ วน

นบแตวนทตาแหนงนนวางลงกมไดบญญตใหนาบทบญญตมาตรา ๑๑๘ มาใชบงคบ ทาใหเกดปญหา

เกยวกบการบงคบใชรฐธรรมนญ

ผถกรองท ๑ ยงไดกาหนดใหมการประชมคณะกรรมาธการพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

ทงสามฉบบ ซงเปนกระบวนการพจารณาในวาระทสอง เมอวนท ๔ เมษายน ๒๕๕๖ แตตอมา

กลบมการกาหนดใหมการประชมรฐสภาเพอลงมตเกยวกบระยะเวลาในการแปรญตตใหมอกครงในวนท

๑๘ เมษายน ๒๕๕๖ ซงเปนการยอนกลบมาดาเนนการในขนตอนของวาระทหนงใหม การกระทาดงกลาว

จงขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๒๙๑ อกทงผถกรองท ๑ และผถกรองท ๒ ในฐานะประธานรฐสภาและ

รองประธานรฐสภายงวางตวไมเปนกลาง โดยในการประชมพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมในวาระทสอง

มการอาศยมตเสยงขางมากปดการอภปรายและลงมตเหนชอบผานรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม ในขณะท

ยงมสมาชกรฐสภาผสงวนคาแปรญตตและกรรมาธการเสยงขางนอยผสงวนความเหนตองการทจะใชสทธ

อภปรายคางอยเปนจานวนมาก การทาหนาทประธานทประชมของผถกรองท ๑ และผถกรองท ๒

มลกษณะเปนการเรงรบรวบรดโดยรวมกบสมาชกรฐสภาฝายรฐบาลในการเสนอและลงมตปดการอภปราย

ซงขดตอบทบญญตรฐธรรมนญ มาตรา ๘๙ มาตรา ๑๒๒ มาตรา ๑๒๕ ประกอบมาตรา ๑๓๗

และมาตรา ๒๙๑ และขอบงคบการประชมรฐสภา พ.ศ. ๒๕๕๓ ขอ ๔๗ ขอ ๕๙ วรรคสอง

และขอ ๙๙


หนา ๑๑ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

นอกจากน การแสดงตนเพอนบองคประชมกอนการลงมตเหนชอบรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

มสมาชกรฐสภาบางคนนาบตรประจาตวสมาชกรฐสภาของคนอนมาทาการเสยบบตรในชองเสยบบตรและ

กดปมแสดงตนแทนเพอนบองคประชมกอนการลงมต และทาการเสยบบตรในชองเสยบบตรและกดปม

แสดงตนลงมตแทนสมาชกรฐสภาผซงเปนเจาของบตรดงกลาว ทงทมขอเทจจรงวาสมาชกรฐสภา

ผซงเปนเจาของบตรไมไดอยในหองประชม ทาใหผลการนบองคประชมและผลการลงมตไมถกตองตามความเปนจรง

การกระทาดงกลาวถอเปนการออกเสยงหรอลงมตเกนกวาหนงเสยง จงขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๑๒๖

วรรคสาม และไมเปนการปฏบตหนาทดวยความสจรตและมไดเปนไปเพอประโยชนของปวงชนชาวไทย

ซงขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๑๒๒ และมาตรา ๑๒๖ วรรคสาม จงขอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยและ

มคาสง ดงน

(๑) กระบวนการพจารณารางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..)

พ.ศ. .... ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ และเปนโมฆะ

(๒) การกระทาของผถกรองทงหมดเปนการกระทาเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศ

โดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ รวมทงสงใหผถกรองทงหมดเลกการกระทา

ดงกลาว ตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘

(๓) ขอใหมคาสงใหมการไตสวนเพอพจารณากาหนดวธการคมครองชวคราวกอนมคาวนจฉยดวย

ประเดนทศาลรฐธรรมนญตองพจารณาเบองตนมวา คารองของผรองทงสตองดวยหลกเกณฑ

ตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ หรอไม

รฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ วรรคหนง บญญตวา “บคคลจะใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ

เพอลมลางการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขตามรฐธรรมนญน

หรอเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไว

ในรฐธรรมนญน มได” และวรรคสอง บญญตวา “ในกรณทบคคลหรอพรรคการเมองใดกระทาการ

ตามวรรคหนง ผทราบการกระทาดงกลาวยอมมสทธเสนอเรองใหอยการสงสดตรวจสอบขอเทจจรงและ

ยนคารองขอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยสงการใหเลกการกระทาดงกลาว แตทงน ไมกระทบกระเทอน

การดาเนนคดอาญาตอผกระทาการดงกลาว”


หนา ๑๒ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ศาลรฐธรรมนญพจารณาแลว เหนวา มาตรา ๖๘ วรรคสอง เปนบทบญญตทใหสทธแกผทราบ

การกระทาของบคคลหรอพรรคการเมองผกระทาการตามมาตรา ๖๘ วรรคหนง มสทธใหมการตรวจสอบ

การกระทาดงกลาวไดสองประการคอ หนง เสนอเรองใหอยการสงสดตรวจสอบขอเทจจรง และสอง

ยนคารองขอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยสงการใหเลกการกระทาดงกลาว ซงเปนสทธของผรองทจะยนคารอง

ตอศาลรฐธรรมนญไดโดยตรง ประกอบกบเรองนมมลกรณทพอรบฟงในเบองตนไดวา ผถกรองทงหมด

มพฤตการณในการเสนอญตตแกไขเพมเตมรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..)

พทธศกราช .... ในสวนทเกยวของกบทมาของสมาชกวฒสภาในประการทอาจเขาขายเปนการทาลาย

ระบบตรวจสอบและถวงดลอนเปนดลยภาพระหวางสภาผแทนราษฎรและวฒสภารวมทงองคกรอสระ

ตามรฐธรรมนญ และองคกรอนตามรฐธรรมนญ ซงเดมเปนอานาจหนาทของวฒสภาทมาจากการออกแบบ

ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ ซงเปนเจตนารมณของรฐธรรมนญตามทระบไว

ในคาปรารภของรฐธรรมนญทมความมงหมายใหรฐธรรมนญนเปนแนวทางในการปกครองประเทศ

โดยใหประชาชนมสวนรวมแสดงความคดเหนในการจดทารางรฐธรรมนญอยางกวางขวางทกขนตอน

มบทบาทและมสวนรวมในการปกครองและตรวจสอบการใชอานาจรฐอยางเปนรปธรรมดวยการกาหนดกลไก

สถาบนการเมองทงฝายนตบญญตและฝายบรหารใหมดลยภาพและประสทธภาพตามวถการปกครองแบบรฐสภา

รวมทงใหสถาบนศาลและองคกรอสระอนสามารถปฏบตหนาทไดโดยเทยงธรรม ดวยเหตน จงเหนวา

มมลกรณทอาจจะเปนการกระทาเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตาม

วถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน ตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ วรรคหนง จงมคาสงใหรบคารองทงสไว

พจารณาวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ วรรคสอง และขอกาหนดศาลรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณา

และการทาคาวนจฉย พ.ศ. ๒๕๕๐ ขอ ๑๗ (๒) และแจงใหผถกรองทง ๓๑๒ คน ยนคาชแจงแกขอกลาวหา

ภายใน ๑๕ วน นบแตวนทไดรบสาเนาคารอง สวนคาขออนใหยก

ระหวางดาเนนกระบวนพจารณาของศาลรฐธรรมนญ ผถกรอง ๓๑๑ คน ไมไดยนคาชแจง

แกขอกลาวหาตอศาลรฐธรรมนญ มเพยงนายสรเดช จรฐตเจรญ สมาชกวฒสภา ผถกรองท ๒๙๓

โดยชแจงแกขอกลาวหา สรปไดวา เมอวนท ๒๐ มนาคม ๒๕๕๖ ตนไดลงลายมอชอเสนอรางรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช .... ตอผถกรองท ๑ โดยตนเหนวา

การกาหนดใหสมาชกวฒสภามาจากการเลอกตงเชนเดยวกบวธการไดมาซงสมาชกสภาผแทนราษฎร


หนา ๑๓ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ซงมทมาจากการเลอกตงโดยตรงจากประชาชน อนเปนการสงเสรมหลกประชาธปไตย และการมสวนรวม

ทางการเมองของประชาชนตามรฐธรรมนญ อกทงเปนการยดโยงกบประชาชนในพนทแตกมไดเหนพอง

ดวยกบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญในบางมาตรา เนองจากการแกไขผดไปจากเจตนารมณฉบบทยกรางตงแตแรก

กลาวคอ ในรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๕ ซงแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ มาตรา ๑๑๕ และ

ในรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๗ ซงแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ มาตรา ๑๑๗ ตนไดงดออกเสยง

ในวาระทสาม การกระทาดงกลาวของตนเปนไปโดยสจรต และมไดกระทาการในลกษณะเพอใหไดมา

ซงอานาจในการปกครองประเทศซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ หรอมไดมผลเปลยนแปลง

การปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข จงขอใหศาลรฐธรรมนญ

พจารณาวนจฉยยกคารองในสวนของตน

ศาลรฐธรรมนญไดไตสวนพยานฝายผรองและพยานศาล เมอวนท ๘ พฤศจกายน ๒๕๕๖

จานวน ๗ ปาก คอ พลเอก สมเจตน บญถนอม นายวรตน กลยาศร นางสาวรงสมา รอดรศม

นายนพฏฐ อนทรสมบต นายไพบลย นตตะวน นายสวจกขณ นาควชระชย และนางอจฉรา จยนยง

สรปไดดงน

พลเอก สมเจตน บญถนอม ผรองท ๑ และนายวรตน กลยาศร ผรองท ๒ เบกความสรปไดวา

การทผถกรองท ๑ ถงท ๓๑๐ ไดรวมกนลงชอเสนอญตตและพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

เกยวกบทมาของสมาชกวฒสภานน เปนการกระทาเพอใหไดอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการ

ซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน โดยมเหตผลดงน

๑. รางเสนอแกไขรฐธรรมนญทนาเขามาพจารณาในวาระทหนง เปนคนละฉบบกบทผถกรอง

ท ๓ ถงท ๓๑๐ ไดลงชอยนญตตไว ถอวาฉบบทรฐสภาไดพจารณาในวาระทหนงไมมผเสนอญตต

จงเปนการกระทาทขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๒๙๑ (๒)

๒. กระบวนการในการพจารณาแกไขรฐธรรมนญขดตอรฐธรรมนญ กลาวคอ มการตดสทธ

สมาชกรฐสภาในการยนคาแปรญตต โดยการกาหนดวนแปรญตตรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม ๑๕ วน

อยางไมถกตองตามขอบงคบการประชมของรฐสภา เปนเหตใหสมาชกรฐสภาหลายคนไมสามารถแปรญตตได

อกทงมการตดสทธอภปรายของผสงวนคาแปรญตตและผสงวนความเหนโดยใชเสยงขางมากในการปดการอภปราย

และลงมต


หนา ๑๔ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

๓. การประชมพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมนน กระทาการโดยผมสวนไดเสยและ

ผลประโยชนทบซอน และเปนการรวมมอกนระหวางสมาชกวฒสภากบสมาชกสภาผแทนราษฎรทรวมกน

ยนญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญใหเปนประโยชนซงกนและกน

๔. ในการพจารณารายมาตราในวาระทสอง มสมาชกรฐสภาทเปนฝายเสนอญตตในการแกไขเพมเตม

รฐธรรมนญฉบบนไดใชบตรลงมตแทนผอน ทงมการลงมตรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๑๑

กบมาตรา ๑๑/๑ ในคราวเดยวกน

๕. การแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเปนไปโดยรบเรงรวบรดขนตอนดงกลาว เนองจาก

หากรฐธรรมนญนแกไขสาเรจจะทาใหฝายผถกรองและพวกพองไดประโยชน โดยการแกไขทมา

คณสมบต ลกษณะตองหาม และวาระการดารงตาแหนงของสมาชกวฒสภา ซงไมเปนไปตามเจตนารมณ

ของรฐธรรมนญฉบบปจจบนทไดออกแบบไวเพอการตรวจสอบและถวงดลการใชอานาจรฐ ประกอบกบ

มการแกไขใหสมาชกภาพของสมาชกวฒสภาชดปจจบน โดยเฉพาะสมาชกวฒสภาทมาจากการสรรหา

ตองสนสดสมาชกภาพทนททสมาชกวฒสภาชดใหมเขามาดารงตาแหนง

๖. มการกาหนดใหกระบวนการพจารณาจดทาพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวย

การเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา ใหแลวเสรจภายในกาหนดระยะเวลา ๑๒๐ วน

หากกระบวนการไมเสรจสนใหนาฉบบทผานจากสมาชกสภาผแทนราษฎรขนทลเกลาฯ ไดทนท

เปนการตดอานาจของศาลรฐธรรมนญในการพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญของรางพระราชบญญต

ประกอบรฐธรรมนญ

ผรองจงเหนวา การดาเนนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญของผถกรองท ๑ ถงท ๓๑๐

เปนกระบวนการเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการทมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไว

ในรฐธรรมนญน ซงเปนการกระทาทขดตอรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ วรรคหนง

นางสาวรงสมา รอดรศม พยานของผรองท ๒ และผรองท ๔ เบกความสรปไดวา พยาน

เปนสมาชกสภาผแทนราษฎร จงหวดสมทรสงคราม พรรคประชาธปตย ไดตอสและรองเรยนเกยวกบ

การทสมาชกสภาผแทนราษฎรใชบตรลงมตแทนกนมาโดยตลอด แตการรองเรยนไมเคยเปนผลให

มการลงโทษผกระทาความผดได กอนทจะเกดเหตการณในคลปวดทศนอางเปนพยานหลกฐานในคดน

พยานกไดเหนเหตการณและไดประทวงตอประธานในทประชมแลวกไมเปนผล โดยพฤตกรรมของ


หนา ๑๕ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

กลมบคคลทพยานเหน มการกระทาดงกลาวทงในการประชมสภาผแทนราษฎรและการประชมรฐสภา

โดยมผถอบตรแทนสมาชกผอน ถาระหวางทสมาชกเจาของบตรทฝากไวไมอย ผถอบตรจะตองแสดงตน

และลงมตให เมอพยานรเหนเหตการณแตไมมหลกฐานประกอบการกลาวหา จงไปขอรองเจาหนาท

ซงพยานไมขอเปดเผยชอใหชวยถายรปและวดทศนให โดยพมพภาพของบคคลทพยานยนยนวาเปน

นายนรศร ทองธราช สมาชกสภาผแทนราษฎร จงหวดสกลนคร พรรคเพอไทย ซงพยานร จกด

เนองจากเปนสมาชกสภาผแทนราษฎรมาแลวถงสบปจงรจกกน พยานทราบวานายนรศร ทองธราช

มพฤตกรรมในการใชบตรแทนผอน จงคอยตดตามตรวจสอบ และไดขอใหเจาหนาททาการถายภาพและ

วดทศน โดยใชกลองทถายภาพนงและวดทศน โดยพยานคอยใหสญญาณอยในหองประชม เมอพยาน

ไดคลปวดทศนทใหเจาหนาทถายมาแลว กนาไปมอบใหฝายกฎหมายของพรรคประชาธปตยเพอ

ดาเนนการตอไปหลงจากทพยานไดรองเรยนและเผยแพรคลปวดทศนดงกลาว กไมปรากฏวา

นายนรศร ทองธราช มาตอวาพยานหรอแจงความประการใด

ศาลรฐธรรมนญไดเปดคลปวดทศนซงเปนพยานหลกฐานประกอบคารองของผรองท ๒ และ

ใหพยานอธบายเหตการณตามภาพทปรากฏ พยานยนยนวาเปนเหตการณของการแกไขรฐธรรมนญ

เกยวกบทมาของสมาชกวฒสภา และเปนเหตการณทงในการนบองคประชมและการลงมตดวย

พยานเบกความตอไปวาในการลงคะแนนประธานรฐสภาจะใหกดปมแสดงตนกอน เพอใหนบองคประชมใหครบ

และตองกดปมอกครงหนงเพอลงมต แตบคคลในภาพใชบตรกดใหสมาชกคนอนทไดรบบตรมา และ

ในคลปวดทศนอกสองคลป จะเหนวาบคคลดงกลาวเปลยนตาแหนงทนง เพราะทราบวาคนของพยาน

แอบถายภาพและวดทศนอย พยานทราบวาระบบการยนยนตนดวยบตรแสดงตนและลงคะแนน

อเลกทรอนกสนนชองอานบตรจะนาบตรมาใชกใบกได ไมสามารถตรวจสอบไดวา ชองอานบตรนน

มการใชบตรกใบกครง หรอใชบตรใบอนในชองเดมหรอไม ซงถาเปนบตรของบคคลคนเดยวกน

หากใชบตรของสมาชกคนใดแลวใชบตรสารองของสมาชกรายเดมไมได เพราะเมอมการใชบตรทมรหส

ของบคคลใดแลว ระบบจะไมใหนาบตรสารองทมรหสของบคคลเดมมาใชซา

นายนพฏฐ อนทรสมบต พยานของผรองท ๒ และผรองท ๔ เบกความสรปไดวา

การพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมนน มไดกระทาเปนสามวาระ เนองจากการกาหนดวนแปรญตต

เปนไปโดยไมถกตองตามขนตอน การกาหนดวนแปรญตตเปนกระบวนการสาคญเพอใหสมาชกรฐสภา


หนา ๑๖ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ไดยนคาแปรญตต โดยสมาชกสวนหนงอาจจะไมเหนดวยกบรางกฎหมายหรอรางรฐธรรมนญมสทธแปรญตต

เพอทจะแสดงความเหนในชนกรรมาธการ หากคณะกรรมาธการไมเหนดวยกมสทธสงวนคาแปรญตตไว

เพอผทสงวนคาแปรญตตนนจะไดนาความเหนไปอภปรายตอในทประชมรฐสภา สทธในการแปรญตตและ

สงวนคาแปรญตตเปนเอกสทธของสมาชกรฐสภา โดยพยานได ยนขอแปรญตตรางรฐธรรมนญ

แกไขเพมเตมดงกลาวแลว แตคณะกรรมาธการปฏเสธ โดยอางวาพยานยนคาแปรญตตเกนกาหนด

ระยะเวลา ๑๕ วน พยานไมเคยพบกรณทมการตดสทธผสงวนคาแปรญตตไมใหอภปราย โดยอางวา

ประธานในทประชมสามารถกาหนดระยะเวลาการอภปรายไดเพอไมใหเปนการเยนเยอ การแปรญตต

มความสาคญคอ หากสมาชกมไดแปรญตตไว จะคดคานการพจารณาของคณะกรรมาธการไมได

เวนแตเปนการอภปรายในสวนทคณะกรรมาธการแกไข แตถาคณะกรรมาธการยนตามรางเดมไมไดแกไข

ผทไมไดแปรญตต และสงวนคาแปรญตตไวกไมมสทธอภปราย

นายไพบลย นตตะวน พยานของผรองท ๒ และผรองท ๔ เบกความสรปไดวา จากการตรวจสอบ

ของคณะอนกรรมาธการปองกนการทจรตและตรวจสอบการใชอานาจรฐในคณะกรรมาธการศกษา

ตรวจสอบเรองการทจรตและเสรมสรางธรรมาภบาล ของวฒสภา ทพยานไดนาเสนอตอศาลรฐธรรมนญ

มขอเทจจรงเกยวกบกรณรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบทเสนอญตตกบทนาเขาประชมในรฐสภา

เปนคนละฉบบกน โดยพยานเชอวามการนารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบใหมมาเปลยนในเชาวนท

๒๗ มนาคม ๒๕๕๖ โดยการแกไขญตตเสนอรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมไมไดทาเปนหนงสอลงลายมอชอ

สมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภาทเสนอญตต โดยทรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทเสนอเปนครงแรก

ทมการลงลายมอชอนน เปนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบทยนในวนท ๒๐ มนาคม ๒๕๕๖

ซงไมมการแกไขมาตรา ๑๑๕ (๙) และมาตรา ๑๑๖ วรรคสอง พยานซงเปนประธานอนกรรมาธการดงกลาว

ไดเชญนางบษกร อมพรประภา ผอานวยการสานกการประชม สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร

ซงเปนผดแลเรองนโดยตรงมาชแจงวาในวนเสารท ๒๓ มนาคม ๒๕๕๖ นางสาวนงเยาว ประพณ

นตกรชานาญการพเศษ ประจาสานกการประชม แจงวา มผมาขอเปลยนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาว

เปนขาราชการในสานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร แตจาไมไดวาเปนใคร โดยไมมการโทรศพท

ประสานจากนายอดมเดช รตนเสถยร พยานเหนวาเปนการปลอมญตตและใชญตตปลอมในการประชมรฐสภา


หนา ๑๗ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ถอเปนการรวมกนกระทาเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวถทางทมไดเปนไปตามท

รฐธรรมนญบญญตไว

นายสวจกขณ นาควชระชย เลขาธการรฐสภา พยานศาล เบกความสรปไดวา รางรฐธรรมนญ

แกไขเพมเตมทเสนอมาตามญตตขอแกไขเพมเตมรฐธรรมนญนนมฉบบเดยวตรงกนกบทใชในการประชมรฐสภา

แตพยานไมเคยตรวจเปรยบเทยบระหวางรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทยนมาตามญตต กบรางรฐธรรมนญ

แกไขเพมเตมทใชในการประชมรฐสภาจรง เพราะพยานไมอยในวนทมการยนญตต โดยการตรวจรางรฐธรรมนญ

หรอรางพระราชบญญตเปนหนาทของเจาหนาทชนตน พยานไดมาตรวจสอบกเมอรางรฐธรรมนญ

แกไขเพมเตมดงกลาวจะเขาสการประชมรฐสภาในวาระทหนง โดยทางปฏบตทผานมาการแกไขญตต

กอนทประธานจะวนจฉยสงการใหบรรจเขาวาระนนกระทาได โดยเจาหนาทกจะบนทกแกไขตามท

ผเสนอไดขอแกไขมากอนเสนอ พยานทราบวามคณะอนกรรมาธการฯ เรยกเจาหนาททเกยวของ

ไปทาการสอบสวน แตพยานยงไมทราบผลการสอบสวน เนองจากเจาหนาทยงไมมาชแจง สาหรบเรอง

วนเวลาในการยนญตตทว ๆ ไปนนอาจจะยนนอกวนและเวลาราชการกได หากมการประชมในวนนน

สวนประเดนเรองสมาชกรฐสภาใชบตรอ เ ลกทรอนกสแสดงตนและลงมตแทนกนนน

พยานเบกความวา เทาทพยานทราบ สมาชกรฐสภากจะใชบตรซงทางสานกงานเลขาธการรฐสภา

มอบใหคนละหนงใบ เปนบตรประจาตวของสมาชกสาหรบเปนบตรลงคะแนน โดยเมอเรมประชมครงแรก

จะใชวธการลงชอทหนาหองประชม พอครบองคประชมประธานรฐสภากจะเปดประชม โดยระบบการลงคะแนน

ดวยบตรนใชมาประมาณ ๑๐ ปแลว เพอแกปญหากรณการนบคะแนนดวยการยกมอซงอาจจะผดพลาด

และโตแยงกนได สวนการจะใชบตรแทนกนหรอไม พยานไมทราบ แตทราบวาประธานรฐสภา

ไดตงกรรมการขนมาตรวจสอบแตยงไมมขอสรปในเรองน


ใหพยานดเพอใหความเหน พยานเบกความวา ไมแนใจวาเปนการใชบตรแทนกนหรอไม โดยเหนวา

อาจจะเปนการใชบตรสองใบ บตรหนงเพอแสดงตน อกบตรเพอลงมต แตพยานไมแนใจวา

สมาชกรฐสภาหนงคนจะมบตรเพอลงมตหรอแสดงตนกนคนละกใบ ทงน พยานรบวา เสยงของประธาน

ในทประชมทพยานไดยนในคลปวดทศนเปนเสยงของนายนคม ไวยรชพานช รองประธานรฐสภา

ผทาหนาทประธานในทประชม


หนา ๑๘ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

นางอจฉรา จยนยง ผบงคบบญชากลมงานโสตทศนปกรณ สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร

พยานศาล เบกความสรปไดวาระเบยบขนตอนในการเขาประชมรฐสภานน สมาชกรฐสภาทมาถงแลว

จะไปลงชอไว โดยสมาชกจะมบตรทจะแนบบตรกบเครองอเลกทรอนกส ระบบจะประมวลผลวา

มสมาชกรฐสภามาลงชอเขารวมประชมกราย และสงผลมาทกลมงานโสตทศนปกรณ โดยผรบผดชอบ

เรองการลงชอและแนบบตรเขาประชม ไดแก กลมงานทะเบยนประวต


ใหพยานดเพอใหความเหน พยานเบกความวา ภาพในคลปนาจะเปนชวงการกดบตรเพอลงคะแนนโดยตามปกต

หนงบตรจะใชไดหนงคน ลงคะแนนไดหนงเสยง พยานเหนวาบคคลทปรากฏในคลปวดทศนมบตร

อยในมอหลายใบ สวนอปกรณทใชในการอานบตรนน หากสมาชกรฐสภาใสบตรเขาไปแลวกดลงคะแนนไปแลว

ดงบตรออกมา และนาบตรผอนใสเขาไปอก ในระบบสามารถทาได เวนแตเปนบตรของตนเองทใสและ

กดลงมตไปแลว แตผลในกรณทมการใชบตรอนเขาไปกดลงมตในลกษณะดงกลาว จะสงผลตอการนบคะแนน

หรอไม พยานไมทราบ นอกจากน ยงมบตรสารองเกบไวทเจาหนาทสาหรบสมาชกรฐสภาทลมนาบตร

ของตนเองมาอกหนงใบตอหนงคนดวย รวมเปนสองใบตอสมาชกหนงคน โดยเทคโนโลยทใชอย

ในทประชมรฐสภาน ไมสามารถตรวจสอบไดวาเจาของบตรเปนคนกดบตรลงมตดวยตนเอง หรอสมาชกอน

เปนผกดแทน ในทางปฏบตหากสมาชกรฐสภาใสบตรและกดบตรลงคะแนนแลวสบเปลยนบตรอน

มาใสทชองอานบตรเดยวกนและลงคะแนนอกในเวลาไลเลยกนตอเนองกนกสามารถกระทาได และ

ระบบจะนบคะแนนให จนกวาประธานในทประชมจะสงปดการนบคะแนน

ศาลรฐธรรมนญพจารณาคารองและเอกสารหลกฐานประกอบของผรอง และไตสวนพยานหลกฐาน

อกทงสงใหคกรณยนคาแถลงการณปดคดเปนหนงสอแลว จงกาหนดประเดนวนจฉย รวม ๒ ประเดน คอ

ประเดนทหนง กระบวนการพจารณารางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม

(ฉบบท ..) พทธศกราช .... เปนการกระทาเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการ

ซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน หรอไม

ประเดนทสอง การแกไขเพมเตมเนอหาของรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม

(ฉบบท ..) พทธศกราช .... เปนการกระทาเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการ

ซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน หรอไม


หนา ๑๙ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

กอนพจารณาประเดนดงกลาว มปญหาตองพจารณาในเบองตนวา ศาลรฐธรรมนญมอานาจ

ในการวนจฉยเกยวกบกรณการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ หรอไม พจารณาแลว เหนวา ประเทศทนาเอา

ระบอบการปกครองแบบประชาธปไตยมาใชในการปกครองประเทศ ลวนมวตถประสงคและมงหมาย

ทจะออกแบบหรอสรางกลไกในการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนในอนทจะทาใหประชาชน

เขามามบทบาทและมสวนรวมในการปกครองและตรวจสอบการใชอานาจรฐ อกทงสรางระบบตรวจสอบ

และถวงดลระหวางองคกรหรอสถาบนทางการเมอง ทงน เพอใหเกดดลยภาพในการใชอานาจอธปไตย

ซงเปนของประชาชน ตามหลกการแบงแยกอานาจทแบงชองทางการใชอานาจออกเปน ๓ ทาง คอ

การใชอานาจนตบญญตทางรฐสภา การใชอานาจบรหารทางคณะรฐมนตร และการใชอานาจตลาการทางศาล

ดงจะเหนไดจากความตอนหนงทปรากฏในคาปรารภของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐

อนเปนกฎหมายสงสดของประเทศ ซงเปนเจตนารมณของรฐธรรมนญทวา “รางรฐธรรมนญฉบบทจดทาใหมน

มสาระสาคญเพอใหบรรลวตถประสงครวมกนของประชาชนชาวไทย ในการธารงรกษาไวซงเอกราชและ

ความมนคงของชาต การทานบารงรกษาศาสนาทกศาสนาใหสถตสถาพร การเทดทนพระมหากษตรย

เปนประมขและเปนมงขวญของชาต การยดถอระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข

เปนวถทางในการปกครองประเทศ การคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน ใหประชาชนมบทบาท

และมสวนรวมในการปกครองและตรวจสอบการใชอานาจรฐอยางเปนรปธรรม การกาหนดกลไก

สถาบนทางการเมองทงฝายนตบญญต และฝายบรหาร ใหมดลยภาพและประสทธภาพตามวถ

การปกครองแบบรฐสภา รวมทงใหสถาบนศาลและองคกรอสระอนสามารถปฏบตหนาทไดโดยสจรตเทยงธรรม”

จากหลกการดงกลาว ยอมแสดงใหเหนอยางแจงชดวา เจตนารมณของรฐธรรมนญฉบบน

มความมงหมายทจะใหองคกรหรอสถาบนการเมองไดปฏบตหนาทดวยความถกตองชอบธรรม มความเปนอสระ

และซอสตยสจรต เพอประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย โดยปราศจากการขดกนแหงผลประโยชน

ไมประสงค ทจะใหองคกรหรอสถาบนการเมองใดบดเบอนการใช อานาจโดยเบดเสรจเดดขาด

ปราศจากความชอบธรรมทกรปแบบ อกทงไมประสงคทจะใหองคกรหรอสถาบนการเมองหยบยก

บทกฎหมายใดมาเปนขออางเพอใชเปนฐานสนบสนน คาจน ในอนทจะแสวงหาผลประโยชนสวนตน

หรอพวกพองจากการใชอานาจนน ๆ


หนา ๒๐ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ถงแมการปกครองในระบอบประชาธปไตยจะใหถอเอามตฝายเสยงขางมากเปนเกณฑกตาม

แตหากละเลยหรอใชอานาจอาเภอใจกดขขมเหงฝายเสยงขางนอย โดยไมฟงเหตผลและขาดหลกประกน

จนทาใหฝายเสยงขางนอยไมมทอยทยนตามสมควรแลวไซร จะถอวาเปนการปกครองในระบอบ

ประชาธปไตยไดอยางไร หากแตจะกลบกลายเปนระบอบเผดจการฝายขางมาก ขดแยงตอระบอบ

การปกครองของประเทศไปอยางชดแจง ซงหลกการพนฐานสาคญนไดรบการยนยนมาโดยตลอดวา

จาเปนตองมมาตรการในการปองกนการใชอานาจบดเบอน หรออานาจอาเภอใจของบคคลหรอ

กลมบคคลฝายใดฝายหนงทเขามาใชอานาจอธปไตยของประชาชน โดยใหตงมนอยบนหลกการแบงแยก

การใชอานาจอธปไตยอนเปนอานาจของปวงชนชาวไทย เพอใหแตละองคกรหรอสถาบนการเมอง

ทใชอานาจดงกลาวอยในสถานะทจะตรวจสอบและถวงดลเพอทดทานและคานอานาจซงกนและกนได

อยางเหมาะสม มใชแบงแยกใหเปนพนทอสระของแตละฝายทจะใชอานาจตามอาเภอใจอยางไรกได

เพราะหากปลอยใหฝายใดฝายหนงมอานาจเบดเสรจเดดขาดโดยปราศจากการตรวจสอบและถวงดลแลว

ยอมเปนความเสยงอยางยงทจะทาใหเกดความเสยหายและนาพาประเทศชาตใหเกดเสอมโทรมลง

เพราะความผดหลงและมวเมา ในอานาจของผถออานาจรฐ

ในการนอาจกลาวไดวา องคกรททาหนาทแทนผใชอานาจอธปไตย ไมวาจะเปนรฐสภา

คณะรฐมนตร หรอศาล ลวนถกจดตงขนหรอไดรบมอบอานาจมาจากรฐธรรมนญทงสน ดงนน

การใชอานาจหนาทขององคกรเหลานจงตองถกจากดขอบเขตทงในดานกระบวนการและเนอหา กรณจงมผลให

การใชอานาจหนาทขององคกรทงหลายเหลานไมสามารถทจะขดหรอแยงตอรฐธรรมนญได

ดวยเหตน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ จงไดนาหลกนตธรรม

มากากบการใชอานาจหนาทของทกฝาย ทกองคกร และทกหนวยงานของรฐภายใตหลกการทวา

นอกจากจะตองใชอานาจหนาทใหถกตองตามบทกฎหมายทมอยทวไปแลว ยงจะตองใชอานาจและปฏบตหนาท

ใหถกตองตามหลกนตธรรมดวย กรณจงไมอาจปฏบตตามบทกฎหมายทเปนลายลกษณอกษร หรอ

หลกเสยงขางมากเพยงดานเดยวเทานน หากแตยงจะตองคานงถงหลกนตธรรมควบคกนไปดวย

การอางหลกเสยงขางมากโดยทไมไดคานงถงเสยงขางนอย เพอหยบยกมาสนบสนนการใชอานาจ

ตามอาเภอใจเพอใหบรรลเปาหมายหรอวตถประสงคของผใชอานาจ ทามกลางความทบซอนระหวาง

ผลประโยชนสวนตนหรอกลมบคคลกบผลประโยชนของประเทศชาตและความสงบสขของประชาชนโดยรวม


หนา ๒๑ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ยอมจะนาไปสความเสยหายและความเสอมโทรมของประเทศชาตหรอการววาทบาดหมางและแตกสามคคกน

อยางรนแรงระหวางประชาชน และยอมขดตอหลกนตธรรมตามมาตรา ๓ วรรคสอง ของรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ ซงหมายถง “รฐธรรมนญน” ตามนยมาตรา ๖๘ นนเอง

การใชกฎหมายและการใชอานาจทกกรณจงตองเปนไปโดยสจรต จะใชโดยทจรตฉอฉลมผลประโยชนทบซอน

หรอวาระซอนเรนมได เพราะมเชนนน จะทาใหบรรดาสจรตชนคนสวนใหญของประเทศอาจสญเสยประโยชน

อนพงมพงได ใหไปตกอยแกบคคลหรอคณะบคคลผใชอานาจโดยปราศจากความชอบธรรม

หลกนตธรรมถอเปนแนวทางในการปกครองทมาจากหลกความยตธรรมตามธรรมชาต

อนเปนความเปนธรรมทบรสทธ ปราศจากอคต โดยไมมผลประโยชนสวนตนเขามาเกยวของและแอบแฝง

หลกนตธรรมจงเปนหลกการพนฐานสาคญของกฎหมายทอยเหนอบทบญญตทเปนลายลกษณอกษร

ซงรฐสภากด คณะรฐมนตรกด ศาลกด รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และหนวยงานตาง ๆ ของรฐ กด

จะตองยดถอเปนแนวทางในการปฏบต

สวนหลกการปกครองแบบประชาธปไตย หมายถง การปกครองของประชาชนโดยประชาชน

และเพอประชาชน มใชการปกครองตามแนวคดของบคคลใดบคคลหนง และมใชการปกครองทอางอง

แตเพยงฐานอานาจทมาจากการชนะเลอกตงเทานน ทงน เนองจากหลกการปกครองในระบอบประชาธปไตย

ยงมองคประกอบสาคญอกหลายประการ การทองคกรหรอสถาบนการเมอง ในฐานะผใชอานาจรฐ

มกจะอางอยเสมอวา ตนมาจากการเลอกตงของประชาชน แตกลบนาแนวความคดของบคคลใดบคคลหนง

มาปฏบตหาใชวธการปกครองระบอบประชาธปไตยทมความมงหมายเพอประโยชนสขของประชาชนโดยสวนรวม

ภายใตหลกนตธรรมไม เนองจากประชาธปไตยมไดหมายถงเพยงการไดรบเลอกตงหรอชนะการเลอกตง

ของฝายการเมองเทานน เพราะเสยงสวนใหญจากการเลอกตงมความหมายเพยงสะทอนถงความตองการ

ของประชาชนผมสทธออกเสยงเลอกตงในแตละครงเทานน หาใชเปนเหตใหตวแทนใชอานาจได

โดยไมตองคานงถงความถกตองและชอบธรรมตามหลกนตธรรม แตอยางใด

ในขณะเดยวกน รฐธรรมนญฉบบนกไดกาหนดใหมศาลรฐธรรมนญ มอานาจหนาทสาคญ

ในการตรวจสอบและถวงดลการใชอานาจเพอใหเปนไปตามหลกนตธรรม ภายใตหลกการควบคมความชอบ

ดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย อนเปนปรชญาของการปกครองในระบอบประชาธปไตย ในอนทจะทาใหสทธ

และเสรภาพของประชาชนทรฐธรรมนญรบรองไวไดรบการคมครองอยางเปนรปธรรม ควบคไปกบ


หนา ๒๒ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

การธารงและรกษาไวซงความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญ ดงจะเหนไดจากบทบญญตรฐธรรมนญ

มาตรา ๒๑๖ วรรคหา ทวา คาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญใหเปนเดดขาด มผลผกพนรฐสภา

คณะรฐมนตร ศาล และองคกรอนของรฐ ประกอบมาตรา ๒๗ ทวา สทธและเสรภาพทรฐธรรมนญน

รบรองไวโดยชดแจง โดยปรยาย หรอโดยคาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ ยอมไดรบความคมครอง

และผกพนรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และหนวยงานของรฐโดยตรง

ในการตรากฎหมาย การบงคบใชกฎหมาย และการตความกฎหมายทงปวง เมอพจารณาโดยตลอดแลว

เหนวา คดนผรองทงสใชสทธพทกษรฐธรรมนญ ตามรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ วรรคสอง ดวยการยนคารอง

ตอศาลรฐธรรมนญ โดยอางวาผถกรองทงหมดไดกระทาการเพอลมลางการปกครองระบอบประชาธปไตย

อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศโดยวธการ

ซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน ศาลรฐธรรมนญจงมอานาจทจะพจารณาวนจฉยได

ประเดนทหนง กระบวนการพจารณารางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม

(ฉบบท ..) พทธศกราช .... มลกษณะเปนการกระทาเพอใหไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศ

โดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน หรอไม

(๑) รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมเกยวกบทมาของสมาชกวฒสภาทใชในการประชมพจารณารวมกน

ของรฐสภาเปนฉบบเดยวกนกบทมการยนญตตขอแกไขเพมเตมตอสานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร

ในฐานะสานกงานเลขาธการรฐสภา หรอไม

ผรองอางวา รางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช ....

ทผเสนอญตตขอแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตอรฐสภา มเนอความไมตรงกบรางรฐธรรมนญทไดมการแจกจาย

ใหสมาชกรฐสภาพจารณาในวาระทหนงขนรบหลกการ มขอแตกตางกนหลายประการ ในกรณน

ศาลรฐธรรมนญมคาสงใหเลขาธการรฐสภาสงตนฉบบของรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทเสนอใหรฐสภาพจารณา

เพอประกอบการพจารณาของศาลรฐธรรมนญ ซงนายสวจกขณ นาควชระชย เลขาธการรฐสภา

ไดสงตอศาลรฐธรรมนญแลว เมอวนท ๑๒ พฤศจกายน ๒๕๕๖ เมอตรวจสอบแลวปรากฏวา

รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทเสนอใหรฐสภาพจารณาตามทเลขาธการรฐสภาสงใหศาลรฐธรรมนญ

มการใสเลขหนาเรยงตามลาดบดวยลายมอตงแตหนงสอถงประธานรฐสภา รายชอสมาชกสภาผแทนราษฎร

ผเขาชอเสนอญตต รายชอสมาชกรฐสภาผรวมเสนอ จนถงหนาท ๓๓ แตในหนาถดไปซงเปนบนทก


หนา ๒๓ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

หลกการและเหตผล ตวรางรฐธรรมนญฉบบทแกไข และบนทกวเคราะหสรปสาระสาคญของรางทแกไข

ไมปรากฏวามการลงเลขหนากากบไว อกทงไมมการเขยนขอความใด ๆ ดวยลายมอ และเมอตรวจสอบ

ปรากฏวาตวอกษรทใชตงแตหนาท ๑ ถงหนาท ๓๓ มความแตกตางกนกบตวอกษรทใชในบนทกหลกการ

และเหตผล ตวรางรฐธรรมนญทแกไข และบนทกวเคราะหสรปสาระสาคญของรางรฐธรรมนญทแกไข

เมอนาเอกสารประกอบคารองของผรองท ๑ และผรองท ๒ ทอางวาไดรบแจกเพอใช

ในการประชมรฐสภาทงสองฉบบ มขอความและเลขหนาตรงกนและมการเตมขอความตอทายชอ

รางรฐธรรมนญในหนาบนทกวเคราะหสรปสาระสาคญของรางทแกไขดวยลายมอ และมการใสเลขหนา

เรยงลาดบทกหนาตงแตหนงสอถงประธานรฐสภา เพอขอเสนอรางรฐธรรมนญทแกไขรายชอ

สมาชกสภาผแทนราษฎรผเขาชอเสนอญตต รายชอสมาชกรฐสภาผรวมเสนอ บนทกหลกการและเหตผล

ประกอบรางรฐธรรมนญทแกไข ตวรางรฐธรรมนญทแกไข และบนทกวเคราะหสรปสาระสาคญของ

รางรฐธรรมนญทแกไข รวม ๔๑ หนา สาหรบตวอกษรทใชพมพกปรากฏวาไดใชตวอกษรแบบเดยวกน

ตงแตหนาแรกจนถงหนาสดทาย

นอกจากน เมอนาเอกสารญตตขอแกไขเ พมเตมรฐธรรมนญเกยวกบมาตรา ๑๙๐

ทนายประสทธ โพธสธน และพวก เปนผเสนอ ตามทเลขาธการรฐสภาไดนาสงศาลรฐธรรมนญ

มาประกอบการพจารณา ตรวจสอบแลวปรากฏวา มการใสเลขหนาเรยงตามลาดบดวยลายมอตงแต

หนาหนงสอถงประธานรฐสภา รายชอสมาชกสภาผแทนราษฎรผเขาชอเสนอญตต รายชอสมาชกรฐสภา

ผรวมเสนอ บนทกหลกการและเหตผล ตวรางรฐธรรมนญฉบบทแกไข จนถงหนาสดทาย ซงเปนบนทก

วเคราะหสรปสาระสาคญของรางรฐธรรมนญทแกไข อกทงมการเตมขอความในชอรางรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย โดยเพมเตมคาวา “แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช ....” ในหนาบนทก

วเคราะหสรปสาระสาคญของรางรฐธรรมนญทแกไข สวนตวอกษรทใชในการพมพกเปนตวอกษร

ทมลกษณะเดยวกนตงแตหนาแรกจนถงหนาสดทาย ลกษณะของการใสเลขหนาตงแตหนาแรกจนถงหนาสดทาย

การแกไขชอรางรฐธรรมนญทแกไข การใชตวอกษรทพมพตงแตหนาแรกจนถงหนาสดทาย จะเหมอนกบ

เอกสารทผรองอางวาไดรบแจกเพอใชในการประชมของรฐสภา

จากการตรวจสอบพยานหลกฐานดงกลาวขางตน เชอไดวา รางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช .... ทเสนอใหสมาชกรฐสภาพจารณาในวาระทหนงขนรบหลกการ


หนา ๒๔ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

มใชรางเดมทนายอดมเดช รตนเสถยร ยนตอสานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร เมอวนท

๒๐ มนาคม ๒๕๕๖ และไดสงสาเนาใหสมาชกรฐสภาประกอบการประชม แตเปนรางทจดพมพขนใหม

ซงมขอความทแตกตางจากรางเดมหลายประการ ถงแมนายสวจกขณ นาควชระชย จะเบกความวา

กอนทบรรจวาระ หากมความจาเปนตองแกไขกยงสามารถแกไขได กนาจะเปนการแกไขในเรอง

ผดพลาดเลก ๆ นอย ๆ เชน พมพผด มใชเปนการแกไขซงขดกบหลกการเดม หากเปนการแกไขทขดกบ

หลกการเดมกชอบทจะมผรวมลงชอเสนอญตตตามทบญญตไว จากการตรวจสอบขอความของรางทมการแกไข

ปรากฏวา มการเพมเตมเปลยนแปลงหลกการทสาคญจากรางเดมหลายประการ คอ การเพมเตมหลกการ

โดยมการแกไขเพมเตมมาตรา ๑๑๖ วรรคสอง และมาตรา ๒๔๑ วรรคหนง ดวย ประการสาคญ

การแกไขเพมเตมมาตรา ๑๑๖ จะมผลทาใหบคคลผเคยดารงตาแหนงสมาชกวฒสภาซงสมาชกภาพ

สนสดลง สามารถสมครรบเลอกตงเปนสมาชกวฒสภาไดอกโดยไมตองรอใหพนระยะเวลา ๒ ป และ

มการดาเนนการในลกษณะทมเจตนาปกปดขอเทจจรงไมแจงขอความจรงวาไดมการจดทารางขนใหม

ใหสมาชกรฐสภาทราบทกคน

เมอขอเทจจรงฟงเปนยตวา ในการพจารณาของทประชมรฐสภา มไดนาเอารางรฐธรรมนญ

แกไขเพมเตมเกยวกบทมาของสมาชกวฒสภาฉบบทนายอดมเดช รตนเสถยร และคณะ เสนอตอ

สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร เมอวนท ๒๐ มนาคม ๒๕๕๖ มาใชในการพจารณาในวาระทหนง

ขนรบหลกการ แตไดนารางทมการจดทาขนใหม ซงมหลกการแตกตางจากรางเดมทนายอดมเดช รตนเสถยร

เสนอหลายประการโดยไมปรากฏวามสมาชกรฐสภารวมลงชอเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทจดทาขนใหม

แตอยางใด มผลเทากบวาการดาเนนการในการเสนอรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทรฐสภารบหลกการ

ตามคารองน เปนไปโดยมชอบดวยรฐธรรมนญ มาตรา ๒๙๑ (๑) วรรคหนง

(๒) การกาหนดวนแปรญตตรางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..)

พทธศกราช .... ชอบดวยรฐธรรมนญ หรอไม

การอภปรายแสดงความคดเหนในการบญญตกฎหมาย เปนสทธขนพนฐานของสมาชกรฐสภา

โดยเฉพาะผทไดขอแปรญตต สงวนคาแปรญตต หรอกรรมาธการทสงวนความเหนไว ยอมมสทธ

ทจะอภปรายแสดงความเหนและใหเหตผลในประเดนทไดแปรญตต สงวนคาแปรญตต หรอไดสงวน

ความเหนไว สาหรบประเดนน ขอเทจจรงจากพยานหลกฐานในสานวนและจากการเบกความของพยาน


หนา ๒๕ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ตอศาลรฐธรรมนญในชนไตสวน ปรากฏในการพจารณาวาระทหนงและวาระทสอง ผถกรองท ๑ และ

ผถกรองท ๒ ไดผลดกนทาหนาทประธานทประชมไดมการตดสทธผขออภปรายในวาระทหนง และ

ตดสทธผขอแปรญตต ผสงวนคาแปรญตต และผสงวนความเหน เปนจานวนถง ๕๗ คน โดยอางวา

ความเหนดงกลาวขดตอหลกการ ทง ๆ ทยงไมไดมการฟงการอภปราย ทงน ผถกรองท ๑ และ

ผถกรองท ๒ ไดใชเสยงขางมากในทประชมปดการอภปราย เหนวา แมการปดการอภปรายจะเปนดลพนจ

ของประธานและแมเสยงขางมากมสทธทจะลงมตใหปดการอภปรายไดกตาม แตการใชดลพนจและ

การใชเสยงขางมากดงกลาว จะตองไมตดสทธการทาหนาทของสมาชกรฐสภา หรอละเลยไมฟงความเหน

ของฝายขางนอย การรวบรดปดการอภปรายและปดประชมเพอใหมการลงคะแนนเสยง จงเปนการใชอานาจ

ไปในทางทไมชอบ เออประโยชนแกฝายขางมากโดยไมเปนธรรม อนเปนการขดตอหลกนตธรรม

นอกจากน ผรองยงอางอกวา การนบระยะเวลาในการแปรญตตของผถกรองท ๑ ไมถกตอง

โดยอางวา เมอทประชมพจารณารบหลกการในวาระทหนงแลว เมอวนท ๔ เมษายน ๒๕๕๖

มผเสนอกาหนดเวลาในการขอแปรญตต ๑๕ วน และ ๖๐ วน ซงตามขอบงคบการประชมจะตองให

ทประชมรฐสภาพจารณาลงมตวา จะใชกาหนดเวลาใด แตกอนทจะมการลงมตเกดปญหาเรององคประชม

ในขณะนนไมครบตามทรฐธรรมนญกาหนด จงยงมไดมการลงมต ผถกรองท ๑ ไดสงใหกาหนดเวลา

ยนคาแปรญตตภายใน ๑๕ วน นบแตวนทรฐสภารบหลกการ แตมผทกทวง ผถกรองท ๑ จงไดนด

ประชมอกครงในวนท ๑๘ เมษายน ๒๕๕๖ ในการประชมครงน ทประชมไดลงมตใหกาหนดเวลา

แปรญตต ๑๕ วน แตผถกรองท ๑ ไดสรปใหเรมตนนบยอนหลงไปโดยใหนบระยะเวลา ๑๕ วนนน

ตงแตวนท ๔ เมษายน ๒๕๕๖ ทาใหระยะเวลาการขอแปรญตตไมครบ ๑๕ วนตามมตทประชม

เพราะจะเหลอระยะเวลาใหสมาชกรฐสภาเสนอคาแปรญตตเพยง ๑ วน เทานน เหนวา การแปรญตต

เปนสทธของสมาชกรฐสภาทจะเสนอความคดเหน การแปรญตตจงตองมเวลาพอสมควรเพอใหสมาชก

ผประสงคจะขอแปรญตตไดทราบระยะเวลาทแนนอนในการยนขอแปรญตต อนเปนสทธในการทาหนาท

ของสมาชกรฐสภาภายใตบทบญญตแหงรฐธรรมนญ การนบระยะเวลาในการแปรญตต ยอมไมอาจนบเวลา

ยอนหลงได แตตองนบตงแตวนททประชมมมตเปนตนไป การเรมนบระยะเวลายอนหลงไปจนทาให

เหลอระยะเวลาขอแปรญตตเพยง ๑ วน เปนการดาเนนการทขดตอขอบงคบการประชมและไมเปนกลาง

จงไมชอบดวยรฐธรรมนญ มาตรา ๑๒๕ วรรคหนง และวรรคสอง ทงขดตอหลกนตธรรมตามรฐธรรมนญ


หนา ๒๖ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

มาตรา ๓ วรรคสอง ดวย การกาหนดเวลาแปรญตตรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม จงไมชอบดวยรฐธรรมนญ

มาตรา ๓ วรรคสอง และมาตรา ๑๒๕ วรรคหนง

(๓) วธการในการแสดงตนและลงมตในการพจารณาญตตขอแกไขเพมเตมรฐธรรมนญเกยวกบ

ทมาของสมาชกวฒสภาชอบดวยรฐธรรมนญ หรอไม

เมอพจารณาหลกการสาคญของการปกครองในระบอบประชาธปไตยภายใตระบบรฐสภา

แบบมผแทนแลว จะเหนวา สมาชกรฐสภานบวาเปนบคคลทมความสาคญตอระบบนเปนอยางยง

เนองจากบคคลเหลานมฐานะเปนผแทนของปวงชนทไดรบการเลอกตงโดยประชาชนหรอไดรบการสรรหา

ใหเขาไปใชอานาจนตบญญตทางรฐสภาแทนประชาชน อยางไรกด ภายใตการปกครองในระบอบประชาธปไตย

อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๒๒

ไดบญญตเกยวกบเรองนไวอยางชดแจงวา สมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภายอมเปนผแทน

ปวงชนชาวไทยโดยไมอยในความผกมดแหงอาณต มอบหมาย หรอความครอบงาใด ๆ และตองปฏบตหนาท

ดวยความซอสตยสจรต เพอประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย โดยปราศจากการขดกนแหงผลประโยชน

อกทงตองปฏบตใหเปนไปตามหลกนตธรรมตามทบญญตไวในรฐธรรมนญ มาตรา ๓ วรรคสอง ทวา

การปฏบตหนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญ และหนวยงานของรฐ

ตองเปนไปตามหลกนตธรรม

สวนการใชอานาจของสมาชกรฐสภา ในฐานะผแทนปวงชนชาวไทยซงเปนเจาของอานาจ

อธปไตยทแทจรงนน รฐธรรมนญ มาตรา ๑๒๖ วรรคสาม ไดกาหนดหลกการสาคญประการหนง

เกยวกบการปฏบตหนาททเกยวของกบกระบวนการตรากฎหมายไววา สมาชกรฐสภาคนหนงยอมมเสยงหนง

ในการออกเสยงลงคะแนน เวนแตถามคะแนนเสยงเทากนกใหประธานในทประชมออกเสยงเพมขนอกเสยงหนง

เปนเสยงชขาด ยอมเปนทเขาใจไดวา ในการปฏบตหนาทของสมาชกรฐสภานน การแสดงตนในการออกเสยง

ลงคะแนนถอเปนเรองเฉพาะตวของสมาชกรฐสภาแตละคนทจะตองมาแสดงตนในการประชม

เพอพจารณาญตตตาง ๆ แตละครงดวยตนเอง และในการนยอมมสทธออกเสยงลงคะแนนในแตละเรอง

ไดเพยงครงละหนงเสยงเทานน การกระทาใดทเปนเหตใหผลการลงคะแนนผดไปจากความเปนจรง

การกระทานนยอมไมชอบดวยบทบญญตรฐธรรมนญและเจตนารมณของรฐธรรมนญ


หนา ๒๗ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

พจารณาแลวเหนวา คดนผรองมประจกษพยานผเหนเหตการณมาเบกความ พรอมทง

มพยานหลกฐานสาคญมาแสดง คอ คลปวดทศนทบนทกภาพเหตการณขณะทมการกระทาดงกลาว

ถงสามตอนทแสดงใหเหนวา มสมาชกรฐสภาบางคนใชบตรอเลกทรอนกสแสดงตนและลงมตแทนผอน

ในเครองออกเสยงลงคะแนนระหวางทมการพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมเกยวกบทมาของสมาชกวฒสภา

ซงในการน นางสาวรงสมา รอดรศม สมาชกสภาผแทนราษฎร พรรคประชาธปตย ในฐานะพยานบคคล

ของผรองท ๒ และผรองท ๔ ไดเบกความประกอบคลปวดทศน รวม ๓ ตอน เพอยนยนวา

ในขณะนนไดมบคคลตามทปรากฏในคลปวดทศนกระทาการใชบตรแสดงตนอเลกทรอนกสใสเขาไป

ในเครองออกเสยงลงคะแนน และกดปมเพอแสดงตนและลงมตคราวละหลายใบ ซงขดแยงกบหลกการ

และวธการทถกตองในเรองน ตามคาเบกความของนางอจฉรา จยนยง ผบงคบบญชากลมงานโสตทศนปกรณ

สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร ทเบกความไววาโดยปกตแลวบตรอเลกทรอนกสทใชยนยนหรอ

แสดงตนในการนบองคประชมและลงคะแนนของสมาชกรฐสภานนจะมประจาตวคนละหนงใบ และ

มบตรสารองอกคนละหนงใบซงเกบรกษาไวทเจาหนาท สาหรบใหสมาชกขอรบไปใชในกรณทสมาชกรฐสภา

มไดนาบตรประจาตวมา ประกอบกบเสยงทปรากฏในคลปวดทศนขณะกระทาการดงกลาว กสอดคลอง

กบเสยงทปรากฏในแผนวดทศนบนทกถายทอดสดการประชมรฐสภา และรายงานการประชมรฐสภา

ซงเปนชวงระยะเวลาเดยวกนกบทมการประชมรวมกนของรฐสภาเพอพจารณาญตตรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

เกยวกบทมาของสมาชกวฒสภาทระบไวในคารอง ซงเปนพยานหลกฐานทเลขาธการรฐสภาสงใหแก

ศาลรฐธรรมนญ อกทงในทางไตสวนพยานบคคล เลขาธการรฐสภาซงไดดและฟงภาพและเสยงในคลป

วดทศนนนแลว ไดเบกความวา จาไดวาเปนเสยงของรองประธานรฐสภา ซงทาหนาทเปนประธานในทประชม

ในขณะนน ประกอบกบนางสาวรงสมา รอดรศม สมาชกสภาผแทนราษฎร พรรคประชาธปตย

ในฐานะพยานบคคลของผรองท ๒ และผรองท ๔ ซงเบกความประกอบภาพถายทปรากฏในคลปวดทศน

ทผรองท ๒ ยนตอศาลรฐธรรมนญ ชใหเหนวา ผถกรองท ๑๖๒ ซงเปนสมาชกรฐสภา ไดใช

บตรอเลกทรอนกสแสดงตนและออกเสยงลงคะแนนคราวละหลายใบ หมนเวยนใสเขาไปในเครองอานบตร

และกดปมแสดงตนตดตอกนหลายครง นอกจากน พยานบคคลปากนยงไดเบกความยนยนขอเทจจรงวา

สามารถจดจาผถกรองรายนไดเปนอยางด โดยไมมเหตโกรธเคองเปนการสวนตวกนแตอยางใด และ

หลงจากทพยานรองเรยนเรองนแลว กยงคงทกทายกนเปนปกต เนองจากตนเปนสมาชกรฐสภา


หนา ๒๘ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

มาเปนเวลา ๑๐ ป ไดตดตามตรวจสอบและรองเรยนเรองการใชบตรแสดงตนและออกเสยงลงคะแนนแทนกน

มาโดยตลอด โดยเฉพาะพฤตกรรมของนายนรศร ทองธราช จนกระทงถงกบใชใหคนของตนคอยถายภาพ

และวดทศนเพอใหไดมาซงพยานหลกฐานประกอบการรองเรยน และเมอพจารณาจากภาพถายทพยานนาสบ

ตอศาลรฐธรรมนญกเหนภาพบคคลปรากฏใบหนาดานขางซงสามารถยนยนไดวาเปนนายนรศร ทองธราช

ผถกรองท ๑๖๒ ซงสวมสทสเดยวกนกบภาพทปรากฏในคลปวดทศนทถอบตรแสดงตนและลงคะแนน

อเลกทรอนกสไวในมอจานวนหนงซงมากกวาสองบตรเกนกวาจานวนบตรแสดงตนทสมาชกรฐสภาคนหนง

จะพงมได และยงใชบตรอเลกทรอนกสดงกลาวใสเขาออกในชองอานบตรพรอมกดปมบนเครองอาน

ตอเนองกนทกบตร

เหนไดวา การกระทาเชนนมลกษณะทผดปกตวสยและมสมาชกรฐสภาใชบตรแสดงตนและ

ออกเสยงลงคะแนนในระบบอเลกทรอนกสหลายใบ จากการรบฟงพยานหลกฐานและคาเบกความพยาน

ในชนการพจารณาไตสวนคารองเปนเรองทแจงชดทงภาพวดทศน และประจกษพยานทมาเบกความ

ประกอบการถายทอดการประชมรฐสภาในระหวางทมการออกเสยงลงมตรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม

เกยวกบทมาของสมาชกวฒสภาวา มสมาชกรฐสภาหลายรายมไดมาออกเสยงลงมตในทประชมรฐสภา

ในการพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมฉบบน แตไดมอบใหสมาชกรฐสภาบางรายใชสทธออกเสยง

ลงคะแนนแทนในการพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม การดาเนนการดงกลาวนอกจากจะเปนการละเมด

หลกการพนฐานของการเปนสมาชกรฐสภาซงถอไดวาเปนผแทนปวงชนชาวไทย ซงจะตองปฏบตหนาท

โดยไมอยในความผกมดแหงอาณตมอบหมายหรอการครอบงาใด ๆ และตองปฏบตดวยความซอสตยสจรต

เพอประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย โดยปราศจากการขดกนแหงผลประโยชนตามบทบญญต

มาตรา ๑๒๒ ของรฐธรรมนญแลว ยงขดตอขอบงคบการประชมของรฐสภา ขดตอหลกความซอสตยสจรต

ทสมาชกรฐสภาไดปฏญาณตนไวตามรฐธรรมนญ มาตรา ๑๒๓ และขดตอหลกการออกเสยงลงคะแนน

ตามบทบญญตมาตรา ๑๒๖ วรรคสาม ทใหสมาชกคนหนงมเพยงเสยงหนงเสยงในการออกเสยงลงคะแนน

มผลทาใหการออกเสยงลงคะแนนของรฐสภาในการประชมนน ๆ เปนการออกเสยงลงคะแนนททจรต

ไมเปนไปตามเจตนารมณทแทจรงของผแทนปวงชนชาวไทย เนองมาจากกระบวนการลงคะแนนเสยง

ทไมชอบดวยขอบงคบการประชมของรฐสภา และขดตอบทบญญตของรฐธรรมนญดงทไดระบมาแลวขางตน

มอาจถอวาเปนมตทชอบของรฐสภาในกระบวนการพจารณารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม


หนา ๒๙ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

ปญหาทตองพจารณาในประเดนทสองมวา การแกไขเพมเตมเนอหาของรางรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย แกไขเพมเตม (ฉบบท ..) พทธศกราช .... มลกษณะเปนการกระทาเพอใหไดมาซงอานาจ

ในการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน หรอไม

การแกไขรฐธรรมนญตามรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมทผรองเสนอใหศาลรฐธรรมนญ

พจารณาวนจฉยนน มเนอหาสาระสาคญเปนการแกไขคณสมบตของสมาชกวฒสภา โดยเปลยนแปลงแกไข

เนอหาสาระในหลายประเดน จงมประเดนทจะตองพจารณาวนจฉยวา รางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดงกลาว

เปนการลมลางการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอเพอใหบคคลใดไดมา

ซงอานาจการปกครองประเทศโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน หรอไม

เหนวา รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ รางขนโดยใชรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๔๐ เปนแมแบบ โดยไดแกไขหลกการในเรองคณสมบตของ

สมาชกวฒสภาจากเดมไวหลายประการ เพอปองกนไมใหเกดปญหาเหมอนเชนการใชรฐธรรมนญแหง

ราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๔๐ กลาวคอ บญญตใหมสมาชกวฒสภาทมาจากการสรรหา

เขามาเปนองคประกอบรวมกบสมาชกวฒสภาทมาจากการเลอกตงในสดสวนทเทาเทยมกน เพอใหโอกาส

แกประชาชนทกภาคสวน ทกสาขาอาชพ ไดมสวนรวมในการทาหนาทของวฒสภา ใหเกดประโยชน

แกประเทศชาตไดอยางรอบคอบ ทงยงไดกาหนดคณสมบตของสมาชกวฒสภาใหเปนอสระจากการเมอง

และสมาชกสภาผแทนราษฎร เชน หามบพการ คสมรส บตรของผดารงตาแหนงสมาชกสภาผแทนราษฎร

หรอผดารงตาแหนงทางการเมอง เขามาเปนสมาชกวฒสภาและกาหนดเวลาหามเกยวของกบพรรคการเมอง

และดารงตาแหนงทางการเมองไวเปนเวลา ๕ ป เปนตน

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ กาหนดใหรฐสภาประกอบดวย ๒ สภา

คอ วฒสภาและสภาผแทนราษฎร ใหมดลยภาพระหวางกน โดยไดกาหนดบทบาทของวฒสภา

ใหเปนองคกรตรวจทานกลนกรองการทางานของสมาชกสภาผแทนราษฎรและถวงดลอานาจกบ

สมาชกสภาผแทนราษฎร โดยใหอานาจสมาชกวฒสภาในการตรวจสอบถอดถอนสมาชกสภาผแทนราษฎรได

ในกรณทถกกลาวหาวามพฤตการณรารวยผดปกต สอไปในทางทจรตตอหนาท สอวาจงใจใชอานาจหนาท

ขดตอบทบญญตแหงรฐธรรมนญหรอกฎหมายหรอฝาฝนหรอไมปฏบตตามมาตรฐานจรยธรรมอยางรายแรง

ตามทบญญตไวในมาตรา ๒๗๐ เมอพจารณาจากอานาจหนาทของสมาชกวฒสภาแลว จะเหนไดอยางชดเจนวา

รฐธรรมนญมเจตนารมณใหสมาชกวฒสภาเปนอสระจากสมาชกสภาผแทนราษฎรอยางแทจรง

จงไดบญญตหามความสมพนธเกยวของกนดงกลาวเพราะหากยอมใหสมาชกวฒสภาและสมาชกสภาผแทนราษฎร


หนา ๓๐ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

มความสมพนธใกลชดกนยอมไมอาจหวงไดวา จะมการตรวจสอบอยางตรงไปตรงมา อนเปนการขดกบ

หลกการดลและคานอานาจซงกนและกน อนเปนหลกการพนฐานของรฐธรรมนญน

สาหรบการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตามคารองน เปนการแกกลบไปสจดบกพรองทเคยปรากฏแลว

ในอดต เปนจดบกพรองทลอแหลม เสยงตอการสญสนศรทธาและสามคคธรรมของมวลหมมหาชนชาวไทย

เปนความพยายามนาประเทศชาตใหถอยหลงเขาคลอง ทาใหวฒสภากลบไปเปนสภาญาตพนอง

สภาของครอบครว และสภาผวเมย สญเสยสถานะและศกยภาพแหงการเปนสตปญญาใหแกสภาผแทนราษฎร

กลายเปนเพยงเสยงสะทอนของมวลชนกลมเดยวกน ทาลายสาระสาคญของการมสองสภา นาพาไปส

การผกขาดอานาจรฐ ตดการมสวนรวมของปวงประชาหลากสาขาหลายอาชพ เปนการเปดชองให

ผรวมกระทาการครงนกลบมโอกาสไดมาซงอานาจในการปกครองโดยวธการทมไดเปนไปตามวถทาง

ทบญญตไวในรฐธรรมนญน คอ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ ซงไดรบความเหนชอบ

จากการออกเสยงแสดงประชามตของมหาชนชาวไทย

นอกจากน การแกไขทมาของสมาชกวฒสภาใหมาจากการเลอกตงเพยงทางเดยว อนมทมา

เหมอนกบสมาชกสภาผแทนราษฎร จงยอมเปนเสมอนสภาเดยวกน ไมเกดความแตกตางและเปนอสระ

ซงกนและกนของทงสองสภา เปนการทาลายลกษณะและสาระสาคญของระบบสองสภาใหสญสนไป

การแกไขทมาและคณสมบตของสมาชกวฒสภาใหมความสมพนธเกยวของกบฝายการเมองหรอ

สมาชกสภาผแทนราษฎรได ยอมทาใหหลกการตรวจสอบและถวงดลอานาจซงกนและกนของระบบสองสภา

ตองสญเสยไปอยางมนยสาคญ ทาใหฝายการเมองสามารถควบคมอานาจเหนอรฐสภาไดอยางเบดเสรจเดดขาด

ปราศจากการตรวจสอบและถวงดลซงกนและกน อนเปนการกระทบตอการปกครองในระบอบประชาธปไตย

อนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขและเปดทางใหบคคลทเกยวของกบการดาเนนการครงนไดอานาจ

ในการปกครองประเทศโดยวธการทไมเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญน

นอกจากน เนอหาในรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตม มาตรา ๑๑ และมาตรา ๑๑/๑ ยงขดตอ

รฐธรรมนญ ในเรองกระบวนการตรากฎหมายประกอบรฐธรรมนญวาดวยการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎร

และสมาชกวฒสภาทจะบญญตขนใหม โดยรวบรดใหมการประกาศใชกฎหมายประกอบรฐธรรมนญดงกลาว

โดยไมตองปฏบตตามรฐธรรมนญ มาตรา ๑๔๑ ทจะตองสงรางกฎหมายดงกลาวใหศาลรฐธรรมนญ

พจารณาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญเสยกอน ซงขดกบหลกการดลและคานอานาจอนเปน

หลกการปกครองในระบอบประชาธปไตย ทาใหฝายการเมองสามารถออกกฎหมายไดตามอาเภอใจ

โดยอาศยเสยงขางมากปราศจากการตรวจสอบ


หนา ๓๑ เลม ๑๓๑ ตอนท ๕ ก ราชกจจานเบกษา ๘ มกราคม ๒๕๕๗

อาศยเหตผลดงกลาวขางตน จงวนจฉยโดยมตเสยงขางมาก ๖ ตอ ๓ วาการดาเนนการ

พจารณาและลงมตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญของผถกรองทงหมดในคดน เปนการกระทาทไมชอบดวยรฐธรรมนญ

มาตรา ๑๒๒ มาตรา ๑๒๕ วรรคหนง และวรรคสอง มาตรา ๑๒๖ วรรคสาม มาตรา ๒๙๑ (๑) (๒)

และ (๔) และมาตรา ๓ วรรคสอง และวนจฉยโดยมตเสยงขางมาก ๕ ตอ ๔ วา มเนอความ

ทเปนสาระสาคญขดแยงตอหลกการพนฐานและเจตนารมณของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช ๒๕๕๐ อนเปนการกระทาเพอใหผถกรองทงหมดไดมาซงอานาจในการปกครองประเทศ

โดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐

ฝาฝนรฐธรรมนญ มาตรา ๖๘ วรรคหนง

สวนท ผรองท ๑ ขอใหยบพรรคการเมองทเกยวของ และเพกถอนสทธเ ลอกตงของ

คณะกรรมการบรหารของพรรคการเมองดงกลาวนน เหนวา ยงไมเขาเงอนไขตามรฐธรรมนญ

แหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช ๒๕๕๐ มาตรา ๖๘ วรรคสาม และวรรคส จงใหยกคารองในสวนน

นายจรญ อนทจาร

ประธานศาลรฐธรรมนญ

นายจรญ ภกดธนากล นายเฉลมพล เอกอร


นายชช ชลวร นายทวเกยรต มนะกนษฐ


นายนรกษ มาประณต นายบญสง กลบปผา


นายสพจน ไขมกด นายอดมศกด นตมนตร



รปแบบการน�าเสนอบทความเพอจดพมพลงในวารสารศาลรฐธรรมนญ

1. เปนบทความวจยหรอบทความทางวชาการทวไป หรอเกยวกบรฐธรรมนญ หรอสทธเสรภาพ

ของประชาชนตามรฐธรรมนญ

2. เปนบทความทไมเคยตพมพทใดมากอนหรอไมอยระหวางการเสนอขอลงพมพในวารสาร

หรอสงพมพอน

3. แบบตวอกษร แบบตวอกษรในบทความ ใชแบบอกษร Angsana New หรอ TH SarabunPSK

4. ขนาดตวอกษร

4.1 ขนาดตวอกษรของชอเรองบทความ ใชตวอกษรขนาด 20 พอยน

4.2 ขนาดตวอกษรในบทความ ใชตวอกษรขนาด 16 พอยน

5. ระยะหางของกระดาษ

5.1 หวกระดาษและทายกระดาษ ประมาณ 2.5 เซนตเมตร

5.2 กนหนาและกนหลง ประมาณ 2.5 เซนตเมตร

6. ผเขยนบทความ ชอและนามสกลทายชอบทความโดยมสญลกษณดอกจนบนนามสกล และ

ในเชงอรรถหนาเดยวกนใหใสขอมลสวนตวเกยวกบต�าแหนง วฒการศกษา (โดยยอ)

7. การแยกหวขอยอย การแยกหวขอยอย ควรขนบรรทดใหมและยอหนาขนตวเลข พรอมชอ

หวขอยอยดวยตวหนา บรรทดตอไปจงเปนขอความรายละเอยดของหวขอยอยทมระยะในการยอหนา

เทากบยอหนาของชอหวขอยอย

8. การอางอง

การอางองในเนอเรอง ใชรปแบบของการใสเชงอรรถตวเลข

ภาษาไทย

8.1 ชอ - สกล. // ชอเรอง. // เมองทพมพ. // ผรบผดชอบในการพมพ. // ปทพมพ. //

หนาทอางอง.

ภาษาองกฤษ

8.2 ชอ - สกล. // ชอเรอง. // ครงทพมพ. // เมองทพมพ. // ผรบผดชอบในการพมพ. //

ปทพมพ.

9. เงอนไขการรบบทความ

9.1 บทความทไดรบการพจารณาใหลงพมพในวารสารศาลรฐธรรมนญ ตองผานความ

เหนชอบและหรอผเขยนไดปรบปรงแกไขตามขอเสนอแนะของกองบรรณาธการ

9.2 ผเขยนบทความทไดรบการคดเลอกใหลงพมพในวารสารศาลรฐธรรมนญ จะไดรบ

คาตอบแทนส�าหรบบทความภาษาไทยหนาละ 200 บาท แตไมเกน 5,000 บาท และส�าหรบบทความ

ภาษาองกฤษ บทความละ 8,000 บาท โดยตองมจ�านวนหนาไมต�ากวา 10 หนา

เจาของ ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ ศนยราชการเฉลมพระเกยรต 80 พรรษา 5 ธนวาคม 2550 อาคารราชบรดเรกฤทธ เลขท 120 หม 3 ถนนแจงวฒนะ แขวงทงสองหอง เขตหลกส กรงเทพมหานคร 10210

สมครสมาชก คาสมาชก 300 บาท (1 ป 3 เลม รวมคาจดสงทางไปรษณย)

ราคาจ�าหนาย เลมละ 120 บาท

ขอสมครเปนสมาชกวารสารศาลรฐธรรมนญ

ชอ-สกล ..........................................................................................................................................................................................

ทอย ...........................................................................................................รหสไปรษณย .........................................................

โทรศพท ..................................................................................................โทรสาร ......................................................................

q ประจ�าป พ.ศ. ..............................................................................เลมท ..........................................................................

q ตงแต พ.ศ. ....................................................................................ถง พ.ศ. .....................................................................

q เลมท ................................................................................................(ระบใหชดเจน)

พรอมนไดแนบธนาณต

สงจาย ปณฝ.ศนยราชการเฉลมพระเกยรต 10125 / เชคธนาคาร / ตวแลกเงน จ�านวนเงน ........................... บาท

โดยสงจายในนาม ผอ�านวยการกลมงานคลงและพสด

ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ: ศนยราชการเฉลมพระเกยรต 80 พรรษา 5 ธนวาคม 2550

อาคารราชบรดเรกฤทธ เลขท 120 หม 3 ถนนแจงวฒนะ แขวงทงสองหอง

เขตหลกส กรงเทพมหานคร 10210 โทร. 02 141 7777

หรอ ตดตอโดยตรงไดท สถาบนรฐธรรมนญศกษา ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ

โทร. 0 2141 7749, 0 2141 7681 โทรสาร 0 2143 9515

การสงบทความหรอขอคดเหนเพอลงพมพในวารสารศาลรฐธรรมนญและการตดตอเรองอนๆ โปรดสงหรอ ตดตอบรรณาธการวารสารศาลรฐธรรมนญ ณ ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ พรอมแจงสถานทอยทสามารถตดตอ ไดสะดวก หากผเขยนใชนามแฝง โปรดแจงนามจรงในหนงสอน�าสงบทความหรอขอคดเหนนนดวย

ใบสมครสมาชก “วารสารศาลรฐธรรมนญ”

วารสารศาลรฐธรรมนญ

ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยายน - ธนวาคม พ.ศ. 2556

ทปรกษา

คณะตลาการศาลรฐธรรมนญ

บรรณาธการ

นายเชาวนะ ไตรมาศ

ผชวยบรรณาธการ

นายปญญา อดชาชน นายพมล ธรรมพทกษพงษ นายสมฤทธ ไชยวงค

กองบรรณาธการ

นายนภดล ช.สรพงษ นายสทธพร เศาภายน พนโท ภาคภม ศลารตน

นายมนตร กนกวาร นายชยวทย เดชมโนไพบลย นายอดเทพ อยยะพฒน

นางอจฉรยา อนนตพงศ

คณะเจาหนาท

นางสาวศวาภรณ เฉลมวงศ นางสาวกฤตยา อตถากร นายอาทนนท สมครการ

นายวรศกด สหรญญวานช นางสาวอจฉราพร พรมกดา นางสาวสมาภรณ ศรมวง

นายธงไชย คงมงคล นางสาวปทตตา กลนแกว นายชลภม เยนทรวง

นายจกรกฤษณ ศรชยภม นายนตกร จรฐตกาลกจ นางสาววจตราภรณ โพธชย

นายกองเกยรต สระกา นายฐตพงศ ฤกษเยน นายเจนววฒน ตองประสงค

นายชศกด โพธคง นายรงครชต จนทรสวรรณ นางสาวพรมวด มสมสาร

ตดตอหนวยงานรบผดชอบ : การสมครเปนสมาชก :

สถาบนรฐธรรมนญศกษา ส�านกงานศาลรฐธรรมนญ คาสมครสมาชกวารสารศาลรฐธรรมนญ

โทรศพท 0 2141 7749, 0 2141 7681 ปละ 300 บาท (รวมคาจดสงไปรษณย)

โทรสาร 0 2143 9515

http://www.constitutionalcourt.or.th

“บทความหรอขอคดเหนใดๆ ทปรากฏในวารสารศาลรฐธรรมนญเปนวรรณกรรมของผเขยน

ส�านกงานศาลรฐธรรมนญและบรรณาธการไมจ�าเปนตองเหนดวย”

วารสาร

ศาลรฐธรรมนญISSN 1513-1246

Constitutional Court Journal

ส�ำนกงำนศำลรฐธรรมนญศนยราชการเฉลมพระเกยรต 80 พรรษา 5 ธนวาคม 2550 อาคารราชบรดเรกฤทธ

120 หม 3 ถนนแจงวฒนะ แขวงทงสองหอง เขตหลกส กรงเทพมหานคร 10210

โทรศพท 0-2141-7777 โทรสาร 0-2143-9500

www.constitutionalcourt.or.th E-mail: [email protected]

วำรสำรศำลรฐธรรมนญ ปท 15 เลมท 45 เดอนกนยำยน - ธนวำคม พ

.ศ. 2556

Documents

ส ำนักงำนศำลรัฐธรรมนูญelibrary.constitutionalcourt.or.th/document/documents/serials/Journal_45.pdf · ส ำนักงำนศำลรัฐธรรมนูญ