บทท 4

วเคราะหสภาพปญหาการคมครองภมปญญาทองถนของประเทศไทย

1. ระบบฐานขอมลภมปญญาทองถนกบการสบสานและอนรกษภมปญญาทองถน ประเทศไทยยงไมมศนยทท าหนาทในการรวบรวมขอมลภมปญญาทองถนโดยเฉพาะ ท าใหขอมลเกยวกบภมปญญาทองถนกระจดกระจายไปยงหนวยงานตางๆ ทมความเกยวของกบภมปญญาทองถนในแตละประเภท เชน กรมสงเสรมวฒนธรรม กรมทรพยสนทางปญญา ส านกงานวฒนธรรมแหงชาต หรอกรมศลปากร เปนตน การไมมแหลงขอมลทเกยวกบกบภมปญญาทเปนเอกภาพเชนน ยอมเกดปญหาในการสบคนขอมลภมปญญาทองถน โดยผทตองการใชประโยชนจากภมปญญาทองถนเองกไมทราบวาจะตองไปขออนญาตจากเจาของภมปญญาทองถนจากแหลงใด หรอเมอมการน าเอาภมปญญาทองถนไปใชประโยชนแลวจะแบงปนผลประโยชนใหกบบคคลใด จงเกดชองวางในการน าเอาภมปญญาทองถนของไทยไปใชประโยชนโดยชาวตางชาตซงไดศกษาวจยและพฒนาตอยอดการประดษฐอนมพนฐานและองคความรจากภมปญญาทองถนเพอใหเขาหลกเกณฑการขอรบความคมครองในระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญา เชน การจดสทธบตรในการประดษฐทดดแปลงปรบปรงองคความรจากภมปญญาทองถนดวยการใชเทคโนโลยขนสงจนออกมาเปนนวตกรรมใหมทเขาหลกเกณฑการพจารณาออกสทธบตรได แตในขณะทองคความรทเปนภมปญญาทองถนโดยตรงหรอเทคโนโลยชาวบานกลบไมสามารถน ามาขอรบการคมครองสทธบตรไดเน องจากขาดองคประกอบของความใหม (Novelty) และเปนความรทแพรหลายอนกลายเปนสมบตสาธารณะไปแลว (Public Domain) ปจจบนประเทศไทยไดมการรวบรวมขอมล และการขนทะเบยนภมปญญาทองถนแลว เชน การแจงขอมลภมปญญาทองถนไทยทด าเนนการโดยกรมทรพยสนทางปญญา ซงแสดงจ านวนการแจงขอมลภมปญญาจากทวประเทศ ดงตารางท 4.1 ดงน

107

ตารางท 4.1 ตารางการแจงขอมลภมปญญาทองถนไทย ของกรมทรพยสนทางปญญา

ทมา : กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย http://www.ipthailand.go.th/ipthailand/index.php?option=com_docman&Itemid=375 (ขอมลลาสด วนท 5 มนาคม 2555) ผลจากขอมลการแจงขอมลภมปญญาทองถนไทย พบวาการแจงขอมลภมปญญาทองถนไทยยงมจ านวนนอยมาก โดยเฉพาะในกลมงานศลปวฒนธรรมพนบาน (Folklore) ทมจ านวนลดนอยลงไปอยางเหนไดชด ขณะทภมปญญาทองถนไทยในกลมองคความรของกลมบคคลทองถน (Local Knowledge) จากสถตในป พ.ศ. 2548 จนถง พ.ศ.2554 มการแจงขอมลภมปญญาทองถนไทยทกรมทรพยสนทางปญญานอยลงอยางตอเนองเชนกน ซงจากการศกษาระบบการรวบรวมฐานขอมลเกยวกบภมปญญาทองถนของประเทศอนเดยกบประเทศไทยแลว พบวาการรวบรวมขอมลเกยวกบภมปญญาทองถนของไทยนนไมมการรวบรวมฐานขอมลแบบรวมศนย กลาวคอ ไมมหนวยงานของรฐทรวบรวมองคความรทเปนภมปญญาทองถนไทยแบบเบดเสรจ แตมเพยงแคหนวยงานทมความเกยวของกบภมปญญาทองถนไทยเฉพาะสวนท าหนาทรวบรวมและใหบรการขอมล เชน กรมศลปากร ท าหนาทดแลเกยวกบโบราณสถานโบราณวตถ ศลปะและทรพยสนมรดกทางศลปวฒนธรรมของชาต กรมพฒนาการแพทยแผนไทยและการแพทยทางเลอก ท าหนาทดแลและรวบรวมภมปญญาการแพทยแผนไทย หรอ กรมวชาการเกษตรมหนาทในการรวบรวมขอมล และการ

ป รวม

ทงสน

องคความรของกลมบคคลทองถน/Local Knowledge

งานศลปวฒนธรรมพนบาน / Folklore

รวม กรงเทพ ตางจงหวด รวม กรงเทพ ตางจงหวด

2554 47 47 1 46 0 0 0 2553 70 70 0 70 0 0 0 2552 808 792 91 701 16 3 13 2551 118 117 5 112 1 0 1 2550 134 118 13 105 16 0 16 2549 200 199 13 186 1 0 1 2548 350 348 11 337 2 0 2 รวม 1,727 1,691 134 1,557 36 3 33

108

วจยทเกยวกบพชทองถน พชพนเมอง พชสมนไพร กรมทรพยสนทางปญญา ท าหนาทรวบรวมขอมลรวมถงขนตอนในการด าเนนการพจารณาค าขอแจง การเปลยนแปลง การเพกถอนขอมลและการบรการขอมลภมปญญาทองถนไทย หรอหนวยงานเครอขายทางดานศลปวฒนธรรมทงภาครฐและเอกชนในระดบภมภาค ระดบจงหวด ระดบชมชน เปนตน ดวยเหตทในประเทศไทยมหลายหนวยงานซงเกยวของกบขอมลภมปญญาทองถนไทยหลายแขนง จงท าใหขอมลภมปญญาทองถนไทยนนกระจดกระจายและมความซ าซอนกน รวมถงการไมมระบบเชอมโยงฐานขอมลภมปญญาทองถนระหวางหนวยงานเพอการจดท าขอมลภมปญญาทองถนของชาตยอมสงผลกระทบตอการรวบรวมฐานขอมลภมปญญาทองถนไทยในภาพรวม ท าใหประชาชนหรอชมชนในทองถนทเปนแหลงภมปญญาทองถนและผทจะขอรบบรการขอมลภมปญญาทองถนกไมทราบวาจะตดตอกบหนวยงานใดทรบผดชอบโดยตรง ในขณะทประเทศอนเดยประสบความส าเรจในการยนคดคานการน าเอาภมปญญาและทรพยากรชวภาพของชาตไปโดยใชประโยชนจากฐานขอมล TKDL เชน กรณสทธบตรการรกษาแผลโดยการใชขมนทอนเดยยนคดคานการออกสทธบตรใหกบศนยการแพทยของมหาวทยาลยมสซสซปปวาขมนเปนสงทผคนในประเทศอนเดยและชนพนเมองทองถนของอนเดยใชในการรกษาโรคมานาน ซงอนเดยอางหลกฐานขอมลจาก TKDL จงท าใหมการตรวจสอบถงคณสมบตเรองความใหมทเปนหลกเกณฑการยนขอรบความคมครองสทธบตรจนน ามาสการเพกถอนสทธบตร ในป ค.ศ. 1998186 กรณการจดสทธบตรในสารสกดจากตนสะเดาในการรกษาโรคและใชเปนสารเคมในการปราบแมลงศตรพชในสหรฐอเมรกา ซงตนสะเดาเปนไมพนเมองของอนเดยและหลายประเทศในเอเซย ชาวพนเมองอนเดยรจกการน าเอาสะเดามาใชในการควบคมแมลงศตรพช และมสรรพคณในการฆาเชอแบคทเรยมาตงแตโบราณ จงมการน าองคความรเกยวกบสะเดานมาใชอยางแพรหลายจนกลายเปนสวนหนงของวฒนธรรมพนบาน เชน การเคยวสะเดาเพอท าความสะอาดในชองปากและฟน น าเมลดมาบดเพอใชในการฉดพนปองกนแมลงศตรพช187 การใชเมลดสะเดาและการใชประโยชนสะเดาในการปราบแมลงศตรพชนนโดยหลกแลวไมอนญาตใหมการจดสทธบตรเพราะถอวาเปนสารสกดจากธรรมชาต รวมทงกรรมวธในการบดสกดสะเดากไมอาจขอรบสทธบตรไดเพราะวาเปนสงทแพรหลายและใชกนมาตงแตอดด แตส านกงานสทธบตรสหรฐกลบยนยอมใหมการจดสทธบตรใหกบสารสกดจากเปลอกสะเดาสดซงมคณสมบตในการตานมะเรง และสทธบตรการสกดจากสะเดาเพอเปนสารปองกนแมลง โดยบรษท W R Grace ไดยนจดสทธบตรการใชสารสกดจากสะเดาในการ

186 WIPO Magazine (2011) “Protecting India’s Traditional Knowledge” Retrieved July 13, 2012 from http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2011/03/article_0002.html 187 วทรย ปญญากล (2540) ภมปญญาพนบานกบความหลากหลายทางชวภาพ กรงเทพมหานคร กรนเนทและสหกรณอาหารธรรมชาต หนา 81

109

ปราบศตรพชตอส านกงานสทธบตรของสหรฐอเมรกาและไดรบการออกสทธบตรในเวลาตอมา ซงสรางความไมพอใจใหกบชาวอนเดยเปนจ านวนมาก อนเดยจงไดยนคดคานโดยการกลาวอางหลกฐานต าราทางอายรเวชทถกรวบรวมไวในระบบ TKDL ซงท าใหมการเพกถอนสทธบตรทเกยวกบการใชสะเดาของ W.R. Grace ทงในสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรป เปนตน จากกรณดงกลาวจะเหนไดวาการใชประโยชนจากระบบฐานขอมล TKDL ของประเทศอนเดยนนเปนเครองมอทสามารถใชในการปกปองคมครองภมปญญาทองถนทมประสทธภาพ อกทงยงเปนการอนรกษองคความรทเปนภมปญญาของชาตไมใหสญหายไปอกดวย

2. การบรหารจดการทรพยากรชวภาพ และภมปญญาทองถน แมวาประเทศไทยไดจดท าฐานขอมลภมปญญาทองถนไทยเพอเปนแนวทางแกปญหาการน าเอาภมปญญาทองถนไทยไปใชประโยชนอยางไมเปนธรรมจากตางชาวตางชาตขนมาแลวกตาม แตประเทศไทยยงขาดระบบการรวบรวมขอมลภมปญญาทองถนไทยทเปนเอกภาพ ตลอดจนไมมกลไกในการตดตามผลการน าเอาภมปญญาทองถนไทยไปใชประโยชนในเชงพาณชย ผวจยจงแบงสภาพปญหาการบรหารจดการและภมปญญาทองถนของประเทศไทยออกเปนหวขอตางๆ ดงน 2.1 ปญหา “โจรสลดชวภาพ” กบทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถน กรณปญหาโจรสลดชวภาพ คอ การน าเอาทรพยากรชวภาพ ภมปญญาทองถน หรอองคความรทเกยวกบการใชทรพยากรธรรมชาตไปใชประโยชนโดยมชอบ หรอการมไดแบงปนผลประโยชนทไดรบตอผเปนเจาของอยางเปนธรรม ซงการเขาถงภมปญญาทองถนอนเกยวของกบการใชประโยชนจากธรรมชาตซงเปนสวนหนงของความรเชงวฒนธรรม ความเชอ คณคา การลองปฏบต คดเลอก และถายทอดโดยชมชนและสงคมเปนเวลานาน แตกลบถกตางชาตน าไปใชในการศกษาวจยและพฒนาโดยการใชพนฐานความรจากภมปญญาทองถน โดยไมมการแบงปนผลประโยชน หรอแบงผลประโยชนทไมเปนธรรมแกเจาของภมปญญา หรอแมกระทงการน าเอาการประดษฐคดคนทมพนฐานจากภมปญญาทองถนไปขอรบความคมครองทรพยสนทางปญญาเพอถอสทธในภมปญญาทองถนนนแตเพยงผเดยวนน ยกตวอยางเชน กรณเปลานอยและกวาวเครอขาวสมนไพรไทยพนบานทถกประเทศญปนน าไปจดสทธบตร โดยกรณเปลานอยสมนไพรทมสรรพคณเปนเลศในการรกษาแผลในกระเพาะอาหารและล าไสถกบรษทยาแหงหนงของญปนน าเอาสารสกดไปจดสทธบตรและผลตเปนยารกษาโรคกระเพาะอาหารและล าไสออกจ าหนายทวโลก สวนกวาวเครอขาวสมนไพรอกชนดหนงทมคณสมบตส าคญในการชวยบ ารงรกษาผวพรรณ กระตนการเพมขนาดของ

110

ทรวงอก รวมทงเปนยาอายวฒนะ บ ารงเลอดลม และแกโรคตาตอกระจกกถก 2 บรษทของญปนไดแกบรษทยาและบรษทผลตเครองส าอางน าไปจดสทธบตรเพอผลตเปนผลตภณฑของตน เมอพจารณาถงปญหาโจรสลดชวภาพทเกดกบประเทศเจาของทรพยากรชวภาพทงหลายนนเปนผลมาจากแนวคดการประเมนมลคาทางเศรษฐกจของความหลากหลายทางชวภาพ (Biodiversity Prospecting) เพอการประเมนศกยภาพทางการพาณชยของทรพยากรพนธกรรมและทรพยากรชวเคมโดยการรวมมอกนระหวางประเทศพฒนาอตสาหกรรมและประเทศโลกทสามในการท าธรกจการพาณชยจากทรพยากรชวภาพของประเทศโลกทสามไดอยางเปนธรรมและทดเทยม ซงการกระท าในลกษณะนเคยเกดขนในยคลาอาณานคม กลาวคอ การกระท าทประเทศมหาอ านาจไดกระท ากบประเทศทเปนเมองขนเมอหลายรอยปทผานมาดวยการเคลอนยายทรพยากรชวภาพไป เชน เครองเทศ ผลตผลทางการเกษตร ผลผลตจากปาจนท าใหเกดการพฒนาพชพาณชย เชน พรกไทย ยางพารา กาแฟ โกโก ออย ปาลมน ามน และพชเพอการสงออกอนเปนรากฐานของโครงสรางเศรษฐกจโลกทมการเคลอนยายและเบยดเบยนทรพยากรชวภาพจากโลกทสามเพอความมนคงของประเทศพฒนาอตสาหกรรม ตอมาเมอวทยาศาสตรและเทคโนโลยมความเจรญกาวหนามากขน รปแบบการกอบโกยทรพยากรชวภาพไดเปลยนแปลงไปแตโดยหลกการแลวยงคงเดม กลาวคอ จากเพยงแคเอาทรพยากรกลบไปยงประเทศแมแตเพยงอยางเดยวเปลยนเปนการศกษาและวจยทางดานพนธกรรมทางพนธพช และกระบวนการการปรบปรงพนธพชมากขน จงเรมคนหาพนธพชพนบานจากประเทศโลกทสามเพอการปรบปรงพนธพชและสตว เพอใหเกดพนธพชใหมส าหรบใชเปนอาหารและยารกษาโรค มการสงนกวทยาศาสตรเขามาส ารวจและศกษาปาเขตรอนและระบบนเวศนชายฝงทะเลเขตรอน เพอคนหาพชและสตวทมคณประโยชนทางดานยา และองคความรของชาวบานเกยวกบสมนไพร ซงนกวทยาศาสตรเหลานเพยงแตท าการศกษาในหองทดลองในเวลาไมนานนก กสามารถสกดสารสมนไพรเหลานออกมาเปนยารกษาโรควางขายในทองตลาดได เมอทรพยากรชวภาพทมอยในโลกทสามทมความส าคญตอความมนคงทางดานเศรษฐกจ ความมนคงทางดานอาหาร ระบบสขภาพ และการสาธารณสข จงกลาวไดวาชมชนทองถนในโลกทสามไดสงความชวยเหลอใหกบประเทศพฒนาอตสหกรรมมาตลอด จากการส ารวจความหลากหลายทางชวภาพทกลาวมานนพบวาความส าคญของทรพยากรชวภาพนนมนยทส าคญตออนาคตของการเกษตรและสาธารณสขของโลกทจ าเปนตองพงพาทรพยากรชวภาพจากโลกทสาม ท าใหเกดความกงวลวาทรพยากรชวภาพและชมชนทอ งถนทเปนเจาของภมปญญาทเกยวกบการใชทรพยากรนนก าลงสญหายไปอยางรวดเรว เนองจากนโยบายการพฒนาเศรษฐกจของชาต แตดวยความตระหนกวาทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถน จะเปนรากฐานส าคญตออนาคตของมนษยชาต จงเกดการเชอมโยงระหวางการพฒนาและการอนรกษสงแวดลอม การส ารวจความหลากหลายทางชวภาพจงไดรบการเสนอในฐานะทางเลอกในการ

111

เชอมโยงการพฒนาทางเศรษฐกจและการอนรกษทรพยากรชวภาพ แทนทจะปลอยใหมการเคลอนยายหรอแสวงหาประโยชนจากทรพยากรชวภาพโดยไมสนใจถงผลกระทบทางดานสงแวดลอมดงเชนในอดดทผานมา

ทงน แนวความคดของการส ารวจความหลากหลายทางชวภาพจะประกอบไปดวยกจกรรมใน 3 ระดบ คอ ระดบท 1 การอนรกษความหลากหลายทางชวภาพ ระดบท 2 การเกบรวบรวมและการจ าแนกตวอยางทรพยากรชวภาพ และระดบท 3 การวจยและพฒนาเพอใชประโยชนในเชงพาณชย ซงจากกลไกการส ารวจดงกลาวจะเปนความรวมมอของหลายฝายโดยการท าหนาทในระดบท 1 นนสวนมากตองอาศยความรวมมอจากชมชนในทองถนทเปนแหลงของทรพยากรชวภาพ หรอองคความรของชาวบานทเปนภมปญญาทองถน สวนหนาทในระดบท 2 และ 3 จะตองอาศยผเชยวชาญจากประเทศอตสาหกรรม ดงจะเหนไดจากผลตภณฑยาใหมทใชรกษาโรคผลตมาจากประเทศอตสาหกรรมแทบทงสน ซงจากแนวคดของการส ารวจความหลากหลายทางชวภาพและการใชประโยชนจากภมปญญาทองถนจงเกดกระแสของการปฏบตทเหมาะสมดวยการน าเอาก าไรจากภาคอตสาหกรรมแบงมาเปนเงนทนในการอนรกษและพฒนาทรพยากรชวภาพแกประเทศเจาของทรพยากรชวภาพ (ซงโดยมากเปนกลมประเทศโลกทสาม) รวมถงการแบงปนผลประโยชนทเกดจากภมปญญาทองถนใหแกผเปนเจาของภมปญญาทองถนอนสอดคลองกบหลกการแหงอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ (CBD) โดยเปลยนแปลงจากการแสวงหาก าไรจากทรพยากรชวภาพใน อดด คอ บรรษทเอกชนทตองการเขาถงทรพยากรชวภาพในประเทศโลกทสามนนจะตองจายเงนใหกบการเขาถงทรพยากรเหลานน เงนทนทหาไดจะตองใชในกจกรรมการอนรกษความหลากหลายทางชวภาพ ไมใชการแสวงหาก าไรหรอสรางผลประโยชนใหกบบคคลหนงหรอกลมหนงกลมใดโดยสวนตว และการมอบเงนทนดงกลาวจะตองมอบใหแกชมชนทองถนเทานน188 ซงจะพบเสมอวามการใชกลไกการท าขอตกลงทเปนทางการระหวางประเทศเจาของทรพยากรชวภาพและบรรษททสนใจจะใชประโยชนจากทรพยากรนน โดยสญญาขอตกลงประเภทนมกระบเงอนไขการจายเงนลวงหนาส าหรบการเกบรวบรวมสมนไพรและการจ าแนกประเภท รวมทงขอตกลงเกยวกบการจดสรรผลประโยชนดวย ปญหาโจรสลดชวภาพในประเทศไทย คอ สวนใหญเปนผลทเกดมาจากโครงการความรวมมอระหวางบรรษทตางชาตจากประเทศพฒนาแลวกบนกวจยไทยหรอหนวยงานราชการของไทย เชน กรณเปลานอยทญปนกอาศยความรวมมอกบนกวชาการปาไม หรอกรณกวาวเครอขาวเปนการท าวจยรวมกนของนกวจยชาวญปนกบนกวชาการดานเภสชศาสตรของมหาวทยาลยในไทย และการเขามาส ารวจความหลากหลายทางชวภาพในประเทศไทยทเกดจากความตกลงตามขอสญญา

188 วทรย ปญญากล อางแลว หนา 77

112

ระหวางบรษทเอกชนตางชาตกบชมชนเจาของทรพยากรชวภาพ แตปญหาทมความส าคญทสดกคอ บคคลทท าหนาทปกปองทรพยากรความหลากหลายทางชวภาพทงหลาย ไมวาจะเปนเกษตรกร ชาวประมง หมอยาพนบาน และชนพนเมอง จะมหลกประกนใดบางในการไดรบประโยชนจากโครงการส ารวจความหลากหลายทางชวภาพทจะเกดขน

ขอตกลงในการถายทอดเทคโนโลยถอเปนขอตกลงทก าหนดไวในหลกการของโครงการความรวมมอในการส ารวจความหลากหลายทางชวภาพ ซงเนนการสงเสรมการถายทอดเทคโนโลยและเทคนคจากประเทศพฒนาอตสหากรรม แตการทประเทศไทยซงมแหลงทรพยากรชวภาพทหลากหลายกมความส าคญเพยงแคเปนแหลงวตถดบใหกบประเทศอตสาหกรรมทจะน าเอาวตถดบทมาจาทรพยากรชวภาพไปผลตสนคาตอไป การถายทอดเทคโนโลยแมจะเปนเงอนไขในการแลกเปลยนกบการไดเรยนรกาวหนาทางเทคโนโลยกตามแตอาจไมคมคากบการอนญาตใหตางชาตเขาถงทรพยากรชวภาพ เมอพจารณาจากปจจยพนฐานทงทางดานความพรอมของประเทศไทยในการรบการถายทอดเทคโนโลยแลว ประเทศไทยไทยยงมขอจ ากดทงทางดานศกยภาพทางดานบคลากรการขาดแคลนงบประมาณสนบสนนการศกษาวจยและเครองมอในการทดลองททนสมย ยอมท าใหการถายทอดเทคโนยดงกลาวประสบปญหาและอปสรรคอยางมาก ดงนน กรณโจรสลดชวภาพในประเทศไทยผานโครงการส ารวจความหลากหลายทางชวภาพทกลาวมาทงหมดจงเปนการเออประโยชนใหแกกลมทนภาคธรกจจากตางชาตมากกวาการใหความชวยเหลอแกประเทศไทยอยางแทจรง

2.2 สภาพปญหาการเขาถงทรพยากร และการแบงปนผลประโยชนจากการใชทรพยากรชวภาพ

จากกระแสของการกดดนจากสถาบนระหวางประเทศ ความตกลงหรอความรวมมอระหวางประเทศทก าหนดใหประเทศโลกทสามทเปนแหลงของภมปญญาทองถนจ าตองเปดใหมการเขาถงภมปญญาทองถนหรอทรพยากรธรรมชาตไดอยางเสร และการตองยอมรบโดยปรยายกบระบบการคมครองทรพยสนทางปญญาทใหเอกสทธคมครองแกเอกชนในองคความรทพฒนาจากภ มปญญาทองถนโดยมชอบ รวมทงหลกการเรองเขาถงและการแบงปนผลประโยชนซงก าหนดไวในความตกลงระหวางประเทศทเกยวกบการอนรกษทรพยากรชวภาพ ตลอดจนมาตรการควบคมการเขาถงทรพยากรชวภาพของประเทศเจาของทรพยากรทงระเบยบและกฎหมายตางๆ เพอควบคมการเขาถงทรพยากรชวภาพทผเขาถงจะตองไดรบอนญาตกอน ซงบรรษทตางชาตทสนใจจะเขาถงทรพยากรชวภาพกจะตองปฏบตตามขนตอนตางๆ ทก าหนดไว เชน การขอนญาตเขามาส ารวจ การแจงวตถประสงค การไดรบความยนยอมลวงหนาจากชมชน แตอาจเกดชองวางเรองความตกลงในขอสญญาซงบรษทเอกชนตางชาตท ากบชมชนทองถนเจาของทรพยากรชวภาพเองได ซงขอสญญาดงกลาวนนจะเปนทางเลอกทเปนธรรมกบทกฝายหรอไม โดยเฉพาะอยางยงทผานมาการส ารวจความ

113

หลากหลายทางชวภาพมงเนนแตการคนหาพชสมนไพร สตวจลนทรย และองคความรทเปนภมปญญาทองถนจากการใชประโยชนในทรพยากรชวภาพเพอใชในการผลตยาเทานน แตอยางไรกตามทรพยากรชวภาพมนยส าคญตอภาคสวนอนๆ อกมากมาย เชน ภาคการเกษตร ซงการจะคนหาพนธกรรมพชพนบานเพอน ามาใชในการปรบปรงพนธใหมอาจมรายละเอยดทางเทคนคทยงยากและซบซอนในการท าสญญาขอตกลงเกยวกบการอนญาตใหบรษทธรกจจากตางชาตเขามาส ารวจพนธกรรมพช เพราะไทยยงไมมมาตรการในการควบคมหรอมาตรการในการตดตามการน าพนธกรรมนนไปใชประโยชนทางการพาณชย เมอบรษทตางชาตไดตวอยางพนธกรรมพชพนเมองออกนอกประเทศไทยไปแลวยอมมศกยภาพในการขยายพนธในหองปฏบตการทางวทยาศาสตรไดโดยไมจ าเปนตองกลบมายงแหลงก าเนดพนธพชนนอก จงเกดปญหาขนในทางปฏบตวาบคคลหรอหนวยงานใดจะเปนผตรวจสอบพนธพชทมาขอจดสทธบตรนนวามแหลงก าเนดมาจากทใดรวมถงกลไกตดตามการใชประโยชนทางการพาณชยดงกลาว

นอกจากนนแลวการแบงปนผลประโยชนจากการใชทรพยากรชวภาพ อาจท าใหชมชนทองถนเสยเปรยบดวยเหตทขอตกลงอาจรายละเอยดทไมระบอยางชดเจน เชน รปแบบการแบงปนผลประโยชน การแบงปนผลประโยชนจากยอดขายระยะเวลาในการแบงปนผลประโยชน วธการรบผลประโยชน รวมถงผลประโยชนทางอนๆ ทบรษทเอกชนไดรบจากการน าเอาทรพยากรชวภาพไปใชนอกเหนอจากขอตกลงการแบงปนผลประโยชนโดยไมแจงใหชมชนทราบ ซงหากมการละเมดขอตกลงในการแบงปนผลประโยชนแลว เชน ไมมการแบงปนผลประโยชนตามขอตกลง หรอการแบงปนผลประโยชนทไมเปนธรรม ปญหาทตามมาคอบคคลหรอหนวยงานใดจะท าหนาทในการเรยกรองผลประโยชนทชมชนควรไดรบ หรอการรองเรยนปญหาเรองการแบงปนผลประโยชนทไมเปนธรรมนน เพราะเนองจากเปนขอตกลงทท าขนจากความยนยอมของชมชนหรอตวแทนชมชนโดยทภาครฐเปนเพยงผอนญาตในการเขาถงทรพยากรชวภาพเทานนแตภาครฐเองกไมสามารถจะด าเนนการบงคบใหบรษททเขาถงทรพยากรชวภาพหรอภมปญญาทองถนแบงปนผลประโยชนทเหมาะสมใหกบชมชนได แมจะมอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ ความตกลงระหวางประเทศตางๆ ซงมหลกการเรองอธปไตยของประเทศเหนอทรพยากรพนธกรรม และหลกการ “จดสรรผลประโยชนอยางเทาเทยม” อนเปนการรบรองความส าคญของชมชนพนเมองและชมชนทองถนแลวกตาม ซงสภาพปญหาทเกดขนในปจจบนนนกลบไมใชเรองของการจะตองจายคาชดเชยหรอไม แตเปนเรองเงอนไขและกฎเกณฑของการจายเงนชดเชย และกลมใดทมสทธรวมตดสนใจในเรองทจะมผลกระทบตอชมชน และการก าหนดบคคลซงจะเปนตวแทนเจรจาและตดสนใจของชมชนทองถน เพราะตลอดเวลาทผานมาภาครฐไมไดใหความส าคญในเรองการเคารพสทธของคนพนเมองอยางจรงจง แตกลบมงด าเนนนโยบายการรวมศนยดวยการน าเอาทรพยากรตางๆ มาเปนของรฐ โดยไม

114

สนใจวาชมชนพนเมองนนควรจะมสทธในการเปนผบรหารจดการทรพยากรดวยตนเอง เนองจากชมชนพนเมองยอมเปนผทมความใกลชดกบทรพยากรและยงสามารถท าหนาทเปนผอนรกษตลอดจนพฒนาองคความรจากการใชทรพยากรเหลานนไดเอง ซงการทรฐก าหนดหลกเกณฑโดยออกกฎหมายควบคมและจดสรรการใชประโยชนทรพยากรของชาตโดยไมค านงถงหลกสทธชมชนพนเมองเดมและชมชนทองถนจงเทากบเปนการละเมดสทธของคนพนเมองเดม จากการศกษามาตรการในการบรหารจดการเรองการเขาถงและการแบงปนผลประโยชนระหวางประเทศไทยกบประเทศอนเดย พบวาระเบยบคณะกรรมการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ.2554 เพอรองรบหลกการแหงพธสารนาโงยาทประเทศไทยไดลงนามไปแลว ซงระเบยบฯ ดงกลาวไดก าหนดหลกเกณฑและวธการทเกยวกบการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากการใชทรพยากรชวภาพ (Access and Benefit Sharing : ABS) และการไดรบความเหนชอบทไดแจงลวงหนา (Prior Information Consent : PIC) เพอใหหนวยงานของรฐทเกยวของจะไดน าไปปฏบตใหเปนไปในทศทางเดยวกน แตสภาพปญหาทเกดขนคอเรองขอตกลงระหวางบรษทตางชาตกบชมชนพนเมองทองถนนนกลบไมมหนวยงานใดของรฐเขามาคอยตรวจสอบดแลการท าขอตกลงของชมชนกบบรษทผขอใชประโยชนท าใหชมชนพนเมองและชมชนทองถนเปนฝายเสยเปรยบในเรองของการจดสรรผลประโยชนทเหมาะสมได หรอกรณการเขาถงทรพยากรชวภาพทสงผลกระทบตอสภาพความเปนอยและสงแวดลอมของชมชน จะมบคคลใดท าหนาทในการคดคาน ตลอดจนถงจะมมาตรการใดเพอบงคบใหบรรษทขามชาตตองปฏบตตามสญญาโดยเครงครดในเมอชมชนไมไดมสวนรวมในกระบวนการเจรจาขอตกลงมาตงแตเรมแรก ในขณะทการบรหารจดการเรองการเขาถงทรพยากรของประเทศอนเดย พบวามหนวยงานทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมาย Biological Diversity Act 2002 แบงออกเปน 3 ระดบ ระดบชาต คอ ส านกงานความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (The National Biodiversity Authority : NBA) ระดบรฐ คอ คณะกรรมการความหลากหลายทางชวภาพแหงรฐ (State Biodiversity Board : SBBs) และ ระดบทองถน คอ คณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพ (Biodiversity Management Committees : BMCs) หรอเรยกวา Panchayats ซงมอยทงสนราว 36,000 แหงทวประเทศ ซงเทากบเปดโอกาสใหชมชนทองถนมสวนรวมในการบรหารจดการทรพยากรชวภาพ โดยในแตละทองทตองจดตงคณะกรรมการขนเพอควบคมการใชทรพยากรชวภาพทยงยน เชน BMCs ท าหนาทจดเตรยมการขนทะเบยนความหลากหลายทางชวภาพจากคนในชมชน (People’s Biodiversity Register) (PBR) เพอเปนแหลงรวบรวมขอมลเกยวกบทรพยากรชวภาพทางดานความหลากหลายทางพนธพช และภมปญญาทองถนเกยวกบการใชทรพยากรชวภาพ

115

ทมอยบรเวณพนททอยในเขตอ านาจของคณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพแหงรฐ (SBBs) รวมทงการบรหารจดการเรองการเขาถงและการแบงปนผลประโยชนอนเกยวกบความหลากหลายทางชวภาพและการใชองคความรทเกยวกบความหลากหลายทางชวภาพ เชน การจดเกบคาธรรมเนยมจากบคคลจะเขาถงทรพยากรชวภาพเพอวตถประสงคเชงพาณชยภายในพนทของตนได สวนประเทศไทยใชระบบการขอนญาตจากสวนกลางคอภาครฐ กลาวคอ เมอไดแจงรายละเอยดโครงการแลวกระจายไปยงหนวยงานทเกยวของกบทรพยากรนนๆ เชน กรมปาไม กรมอทยานแหงชาตโดยวางหลกเกณฑการปฏบตเดยวกนตามระเบยบคณะกรรมการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ.2554 ซงจากการทประเทศไทยมหนวยงานของรฐทรบผดชอบเกยวกบการเขาถงทรพยากรหลายหนวยงานเพอพจารณาอนญาตการใชทรพยากรชวภาพ แตสภาพปญหาทเกดขนคอ ผลจากการท าขอตกลงการเขาใชประโยชนระหวางบรษทขามชาตกบชมชนทองถนกลบเปนภาระของชมชนทองถนเองในการตรวจสอบดแลโดยไมมมาตรการอนใดจะสามารถบงคบผใชประโยชนทไมปฏบตตามขอตกลง นอกจากนนแลวการเรยกรองความเสยหาย การเพกถอนการอนญาตในกรณเกดความเสยหายจากการกระท าของผใชประโยชนทไมเปนไปตามขอตกลงหรอนอกเหนอจากขอตกลง ซงคณะกรรมการอนรกษและใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (กอช.) กไมมอ านาจบงคบใหผใชประโยชนปฏบตตามขอตกลง หรออ านาจในการเพกถอนใบอนญาตผขอใชประโยชนไดโดยตรง การบรหารจดการเรองการเขาถงทรพยากรประเทศอนเดยมหลกเกณฑการเขาถงและใชประโยชนทเรยกวา The Biological Diversity Rules 2004 (BDRs) ซงไดก าหนดวธปฏบต ขนตอน การเพกถอนการอนญาต และขอจ ากดการเขาทรพยากรชวภาพ และภมปญญาทองถน NBA เปนองคกรทสามารถด าเนนการสงค าสงการเพกถอนการเขาถงและใชประโยชนทรพยากรชวภาพไปยง SBBs และ BMCs เพอหามการกระท าใดๆเกยวกบทรพยากรชวภาพ กรณมเกดความเสยหายขนจากการเขาถงหรอใชประโยชน โดย NBA อาจมค าสงใหใหประเมนความเสยหาย สาเหตความเสยหาย และใหมการชดใชคาเสยหาย ขอจ ากดในการกระท าใดๆ เกยวกบเขาถงทรพยากรชวภาพ กรณมเหตจ าเปนและเหมาะสมในการหามหรอจ ากดการเขาถงทรพยากรชวภาพ เชน ความตองการในการเขาถงทรพยากรทหายากและใกลสญพนธ การเขาถงนนสงผลตอการด ารงชวตของชมชนทองถน มผลกระทบตอสงแวดลอมซงยากแกการควบคมได อนเปนการท าลายระบบนเวศนวทยา หรอการเขาถงทรพยากรชวภาพอนขดตอประโยชนสาธารณะและความตกลงระหวางประเทศ การแบงปนผลประโยชนจากการเขาถงหรอใชประโยชนทรพยากรชวภาพของ ประเทศอนเดยมหลกเกณฑใน Biological Diversity Act 2002 ซงก าหนดใหมขอตกลงรวมกนระหวางผขออนญาต คณะกรรมการบรหารจดการความหลากหลายทางชวภาพ (BMCs) และชมชน

116

ทองถนเจาของทรพยากรชวภาพ หรอองคความรเกยวกบทรพยากรชวภาพ และส านกงานความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต (NBA) ซง NBA จะก าหนดหลกเกณฑการแบงปนผลประโยชนโดยการประกาศในราชกจจานเบกษาอยางเปนทางการ (Official Gazette) เพอการแบงปนผลประโยชนอยางเหมาะสมและเปนธรรม เชน การยนยอมให NBA เปนเจาของสทธรวมในทางทรพยสนทางปญญา ขอตกลงในการถายทอดเทคโนโลย การแบงปนผลประโยชนใหแกสถานทแหงการผลต สถานทท าการวจยและพฒนา เพอมาตรฐานคณภาพชวตทดขนแกผเปนเจาของทรพยากรหรอองคความรเกยวกบทรพยากรชวภาพ กลมบคคลทเกยวของในการวจยและพฒนา การส ารวจและการใชประโยชนทรพยากรชวภาพ เชน นกวทยาศาสตรชาวอนเดย เจาของทรพยากร หรอภมปญญาทองถน ระบบการบรหารจดการดานการเขาถงทรพยากรและการแบงปนผลประโยชนของประเทศอนเดยดงกลาวจะเหนไดวาภาครฐเปนผมบทบาทในการก าหนดหลกเกณฑในขอตกลงการแบงปนผลประโยชน แตในขณะเดยวกนภาครฐกมการกระจายอ านาจในการท าขอตกลงไปยงภาคสวนตางๆ เพอใหเกดการมสวนรวมในการควบคมดแลการเขาถง การใชประโยชน ตลอดจนการแบงปนผลประโยชนทเปนธรรมโดยสงเสรมใหชมชนเขามามสวนรวมในกระบวนการดงกลาวสามารถท าใหปญหา “โจรสลดชวภาพ” ในประเทศอนเดยมจ านวนลดลงได เนองจากชมชนเจาของทรพยากรหรอภมปญญาทองถนมอ านาจในการตอรองและตดสนใจท าขอตกลงกบผขออนญาตใชประโยชน รวมทงการใหชมชนมสวนรวมก าหนดขอตกลงอนๆ ทเกยวของกบการอนญาตใหใชประโยชนได เชน ขอตกลงการถายทอดเทคโนโลย การแบงปนผลประโยชนใหแกสถานทแหงการผลต สถานทท าการวจยและพฒนา เพอมาตรฐานคณภาพชวตทดขนแกผเปนเจาของทรพยากรหรอองคความรเกยวกบทรพยากรชวภาพ นอกจากนนหากเกดกรณผขออนญาตไมปฏบตตามขอตกลงในการเขาถงทรพยากรหรอการเขาถงทรพยากรไดสรางความเสยหายขน ชมชนเจาของทรพยากรหรอภมปญญาทองถนสามารถรองเรยนผานองคกรทองถนทเกยวของได เชน BMCs หากปรากฎวาผขออนญาตไดกระท าใหเกดความเสยหายตอระบบนเวศหรอสรางผลกระทบตอชวตความเปนอยของชมชนหรอชาวพนเมอง โดยชมชนสามารถสงขอรองเรยนให NBA ซงเปนหนวยงานกลางพจารณาสงระงบการเขาถง ตลอดจนการเพกถอนการอนญาต และการเรยกรองคาเสยหายตอผอนญาตได ประเทศอนเดยมหลกเกณฑการแบงปนผลประโยชนโดยการประกาศในราชกจจานเบกษาอยางเปนทางการ (Official Gazette) และการก าหนดใหมกองทนพนธกรรมแหงชาต (National Gene Fund) จงท าใหการแบงบนผลประโยชนใหทวถงไปยงเจาของทรพยากร และเกษตรกรทมสวนในการพฒนาปรบปรงพนธพช การชดเชยความเสยหายตอชมชน หรอเกษตรกร และการอนรกษทรพยากรอยางแทจรง ตวอยางกรณการคมครองภมปญญาทองถน และทรพยากรชวภาพของประเทศอนเดยในประเดนการแบงปนผลประโยชนใหกบชนเผาคาน (Kani Tribe) ซง

117

อาศยทางตอนใตของประเทศอนเดยไดรบการแบงปนผลประโยชนทมองคความรจากพชทเรยกวา Trichopus Zeylanicus โดยนกวทยาศาสตรไดเรยนรวธการใชพชดงกลาวจากชนเผาคาน และคนพบวาสารสกดจากพชชนดนสามารถชวยสรางภมคมกนและใหพลงงานเพมเตมแกรางกายไดจนในทสดไดมบรษทยาตางชาตไดท าขอตกลงกบชนเผาคานในเรองการใชคาสทธเปนจ านวนรอยละ 2 ของยอดขาย189 เปนตน 2.3 การสรางสรรคซงขาดการเชอมโยงภมปญญาทองถน ประเทศไทยเปนประเทศหนงทมความเจรญรงเรองทางดานศลปวฒนธรรมมาชานานซงไดสบทอดกนมาหลายชวอายคนสบทอดกนมาจนกลายเปนภมปญญาของทองถนอนทรงคณคา แตสงทเปนภมปญญาทองถนกลบไมสามารถไดรบความคมครองในระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาได เนองจากภมปญญาทองถนในแตละแหงนนมลกษณะทเปนพลวตรสง กลาวคอ ภมปญญาทองถนนนมการแบงปนและแลกเปลยนเรยนรกนระหวางทองถ น เมอไดองคความรทเปนภมปญญาทองถนแลวผคดคนองคความรกไมไดหวงกนหรอสงวนสทธในความรนนแตประการใด หลงจากภมปญญาทองถนไดถกแพรหลายไปแลวกยอมขาดคณสมบตทจะขอรบความคมครองในระบบทรพยสนทางปญญา (Public Domain) จงท าใหเกดการน าเอาภมปญญาทองถนเหลานไปใชประโยชนจากชาวตางชาต ซงน าเอาองคความรไปพฒนาตอยอดโดยใชดวยวธการทางวทยาศาสตรและเทคโนโลยขนสง จนในทสดกสามารถน ามาขอรบความคมครองในระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาและกอใหเกดปญหาการผกขาดภมปญญาทองถนอยางหลกเลยงไมได ปญหาการน าภมปญญาทองถนไปขอรบการคมครองทรพยสนทางปญญาโดยชาวตางชาตเปนสงทเกดขนมาเปนเวลานานแลว แตการคมครองภมปญญาทองถนทมอยเปนเพยงมาตรการในเชงปองกนหรอด าเนนนโยบายเชงตงรบแตเพยงอยางเดยว ซงโดยขอเทจจรงแลวชาวบานเจาของภมปญญาทองถนนนกมทกษะและความเชยวชาญอยแลวเพยงแตขาดการเชอมโยงภมปญญาทองถนมาผสมผสานกบการสรางสรรค หรอการประดษฐคดคนเพอตอยอดภมปญญาทองถนใหเกดมลคาเพมทางเศรษฐกจ จงท าใหประเทศไทยสญเสยโอกาสในการใชประโยชนจากภมปญญาทองถนไปอยางนาเสยดาย

189 บณฑร เศรษฐศโรตม และ เจษฎ โทณะวณก โครงการสมมนาเรองบทบาท/ทาทของไทยตอการคมครองภมปญญาทองถน คนคนวนท 8 มกราคม 2556 จาก http://www.measwatch.org/sites/default/files/bookfile/ detail_0. pdf

118

2.4 การละเลยหลกการแหงสทธในภมปญญาทองถนของชมชน จากหลกการเกยวกบหลกสทธชมชน (Community Rights) ตามทไดกลาวแลวในบทท 2 นน พบวามการละเลยในหลกการแหงสทธชมชน ซงมประเดนทอยภายใตบรบทของปญหา 4 ประการ คอ190 ประการแรก รฐและระบบทนไดเขามาเปลยนแปลงหลกการแหงสทธในภมปญญาทองถน โดยการแยงสทธของชมชนและเกษตรกรทเกยวของกบการจดการทรพยากร เชน ทดน แหลงน า ปาไม และทรพยากรชวภาพ และการเกษตรกรรมซงแตเดมเคยอยภายใตอ านาจการตดสนใจของชมชนออกไปจากมอของเกษตรกรและชมชน ประการทสอง การทบรรษทขามชาตและสถาบนวจยจากประเทศอตสาหกรรมไดเขามาแสวงหาผลประโยชนจากการใชทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนจากประเทศโลกทสามมากยงขน ดวยความตระหนกวาความมงคงทางทรพยากรธรรมชาตนนเปนปจจยในการขบเคลอนความกาวหนาของเทคโนโลยและอตสาหกรรมชวภาพตอไปในอนาคต ประการทสาม การสงเสรมใหเกดการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา โดยองคการระหวางประเทศ เพอรองรบกฎเกณฑและกตกาทเกยวกบการคาและอตสาหกรรม เชน WIPO UPOVตลอดจนการกดดนใหประเทศโลกทสามจ าเปนตองเปดใหมการใชทรพยากรชวภาพดวยการอางวาทรพยากรชวภาพ และภมปญญาทองถนเปนมรดกรวมกนของมนษยชาต ซงไมอาจตกเปนกรรมสทธของรฐหรอของบคคลใด หากแตทรพยสนสาธารณะเพอประโยชนของทกคนในโลก ประการทส ความเจรญกาวหนาของเทคโนโลยชวภาพ สงมชวตทแปลงพนธกรรมและผลตภณฑดดแปลงพนธกรรมจากประเทศอตสาหกรรมไดหลงไหลเขาสประเทศไทยอยางรวดเรว ผานแนวคดตามโครงการพฒนาเทคโนโลยการเกษตรแบบสมยใหม หรอทเรยกวา “การปฏวตเขยว” โดยการน าเอาความรทางดานวทยาศาตรและเทคโนโลยแบบตะวนตกมาพฒนาประสทธภาพการผลตทางการเกษตร ท าใหเกดการเปลยนแปลงอยางมากกบการเกษตรกรรม อาหาร และยารกษาโรค ตลอดจนกอใหเกดผลกระทบทส าคญตอทรพยากรพนธกรรม เกดความไมสมดลยในระบบนเวศ ปญหาสงแวดลอม สทธเกษตรกร และสทธชมชนเปนสงทแสดงถงความสมพนธอยางแนบแนนระหวางวถชวตของชมชนกบประเพณและวฒนธรรมซงบงบอกถงความเปนไปของชมชนนนๆเอง ซงในอดดทผานมาสทธในทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนอยใน “ระบบสทธของชมชน” ซงเกษตรและชมชนเปนผก าหนดกฎเกณฑ เกยวกบการสบทอดและแบงปนพนธ พช พนธสตว และ

190 ส านกงานคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต (2546) สทธชมชนในทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถน กรงเทพมหานคร ม.ป.ท. หนา171-172

119

ความรตางๆ ทเกยวกบอาหาร และการแพทยพนบานอนเกยวกบการใชประโยชนจากทรพยากรชวภาพ แตการระบถงความเปน “ตวตน" ของชมชนหรอบคคลทเปนเจาของสทธไดอยางเจาะจงนนไมสามารถระบไดแนชด เพราะ "ภมปญญาและทรพยากรทองถน" มกจะไมเจาะจงเฉพาะถนแตจะกระจายในพนทกวางครอบคลมประชากรจ านวนมากในหลายพนท บางครงทองถนทหางไกลกนกมภมปญญาและทรพยากรทคลายคลงกนไดจงไมสามารถระบชมชนหรอบคคลทเปนเจาของได เชน หาก “ชมชน” หมายถงหมบาน กจะเปนการตความทแคบเกนไป เพราะแตละหมบานมกจะมภมปญญาและทรพยากรทเหมอนและเกยวเนองกบอกหลายสบหมบานในจงหวดเดยวกน หรอคลายกบหมบานในแตละจงหวดหรอแตละภาค ในขณะทต าบลหรออ าเภอเปน "ชมชน" ทกวางเกนไป แมแตชาวเขาหรอชาวไท-ลาวเผาเดยวกนกยงกระจายหลายพนท หลายจงหวด เมอตวตนเจาของสทธไมชดเจนแลวการใหสทธเฉพาะหมบานหรอ "ชมชน" ใดๆ กจะกอปญหาการทกทวงแยงชงสทธระหวางหมบานหรอ "ชมชน" ทมภมปญญาและทรพยากรทคลายกนได ปญหาเหลานปรากฎชดในพระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ.2542 ซงระบให "ชมชน" คอกลมของประชาชนทตงถนฐาน และสบทอดระบบวฒนธรรมรวมกนมาโดยตอเนองและไดขนทะเบยนไวตามกฎหมายจงไมชดเจน แมแตนยาม "พนธพชพนเมองเฉพาะถน" วาเปน "พนธพชเฉพาะในชมชนใดชมชนหนงในราชอาณาจกร" และชมชนหรอบคคลทจะอางสทธไดตองเปน "ผอนรกษและพฒนาพชนนสบตอกนมา" ซงสงเหลานลวนเปนกรณทหาไดยากยงเพราะพนธพชทองถนสวนใหญในประเทศไทยแมจะแคบทสดกยงกระจดกระจายกวางอยหลายพนทในภาคเดยวกน ท าใหเกดปญหาวา ชมชนใดหรอบคคลใดควรจะเปนผมสทธในทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนทแทจรง กรณกรรมสทธในทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนควรเปนของรฐหรอไม ผวจยเหนวาแมรฐจะมอ านาจในการจดการปาไม และทดนดวยการปฏรปและการวางโครงสรางการบรหารแผนดนอนเปนหลกการอ านาจอธปไตยของรฐกจรง แตสทธใน “พนธกรรม” หรอ “ภมปญญาทองถน” รฐไมอาจอางสทธเหนอสองสงดงกลาวได เพราะในอดดทผานมาผทท าหนาทจดการทรพยากรพนธกรรม คอ เกษตรกรไทยและกลมชาตพนธตางๆ ในประเทศไทย เปนผมบทบาทในการวางรากฐานจดการระบบการผลตทงหมดตงแตการคดเลอกวาจะปลกพชชนดใด สายพนธใด องคความรทเกยวกบคณสมบตของพชแตละชนดหรอแตละสายพนธ ลกษณะดนและพนททเหมาะสมตอการเพาะปลกพชแตละชนด เทคนควธในการเพาะปลก การควบคมปรมาณน า การก าจดแมลงศตรพช รวมถงการจดการแรงงานในการผลต การแบงปนผลต การคดเลอก การเกบรกษาและการแลกเปลยนสายพนธส าหรบการเพาะปลกตอไปในอนาคต แตผลจากการด าเนนนโยบายปฏรปและการวางโครงสรางการบรหารแผนดน และการท าการเกษตรตามแนวคดแบบการปฏวตเขยว การใชสายพนธพชแบบใหม การเพาะปลกพชเศรษฐกจแตเพยงอยางเดยว ท าใหเกษตรกรสญเสยอ านาจในการในการควบคมและการจดการการผลตไปจนหมดสน โดยเฉพาะอยางยงองคความรและภมปญญา

120

ทองถนทเกยวของกบกระบวนการคดเลอก เกบรกษาและพฒนาสายพนธเรมหายสาบสญไปพรอมกบสายพนธพชพนบานทถกท าลายโดยการปลกพชเชงพาณชยสายพนธใหมๆ การสญหายไปจงไมใชเปนเพยงวถชวตและพนธพชเทานน แตสงทสญหายรวมไปถงภมปญญาทองถนเกยวกบระบบการผลตและการจดการสายพนธ ซงเปนพนฐานส าคญของการจดการความหลากหลายทางชวภาพในแตละทองถนดวย เมอศกษาถงระบบสทธชมชนของอนเดย พบวามกฎหมายรองรบสทธของเกษตรกร และสทธแกชมชน คอ กฎหมายคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร พ.ศ. 2544 (Protection of Plant Variety and Farmers Right Act 2001) โดยกฎหมายนไดก าหนดสทธของเกษตรกรโดยใหสทธเกษตรกรผท าการอนรกษทรพยากรพนธกรรมของสายพนธทองถน (Land Races) และญาตพนธปา (Wild Relatives) ของพชเศรษฐกจ และท าการปรบปรงสายพนธทองถนและญาตพนธปาดงกลาวดวยการคดเลอกและรกษาอนเปนทยอมรบและไดรบการตอบแทนจากกองทนพนธกรรมแหงชาต (National Gene Fund) ตามวธการทก าหนด แตอยางไรกตาม วตถดบทไดรบการคดเลอกและรกษาไวตองไดถกน ามาใชเปนตวใหพนธกรรมในพนธพชทพงรบจดทะเบยนไดตามกฎหมายน การใหสทธเกษตรกรในการเกบ ใช เพาะปลก ปลกซ า แลกเปลยน แบงปน และทส าคญทถอไดวาเปนแกนหลกของสทธเกษตรกร คอ สทธในการขายเมลดพนธพชทผลตขนในฟารมใหกบเกษตรกรคนอน แมวาจะเปนเมลดพนธทไดรบการคมครองโดยสทธของนกปรบปรงพนธพชกตาม พนธพชของเกษตรกรพงไดรบการจดทะเบยน หากค าขอจดทะเบยนประกอบดวยค าแถลงครบถวนตามทก าหนด และในกรณพนธพชทมฐานพนธกรรมสวนใหญของพนธคมครอง (Essentially Derived Variety: EDV) ทพฒนามาจากพนธเกษตร จะไมไดรบอนญาตใหน าไปใชในเชงพาณชยนอกจากไดรบความยนยอมจากเกษตรกรหรอชมชนทเกยวของ สวนการรบรองสทธชมชนของประเทศอนเดยไดเปดโอกาสใหบคคล กลมบคคล (ไมวาเปนผทท าการเกษตรหรอไม) หรอองคกรของรฐหรอองคกรทไมใชของรฐ (Non-Government Organization) อาจยนขอเรยกรองในนามของหมบานหรอชมชนทองถนในอนเดยตอศนยแหงใดทไดรบการแตงตงจาก ส านกงานคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกร (The Protection of Plant Variety and Farmers Right Authority) ซงไดมการประกาศแจงในหนงสอประกาศโฆษณาดวยความเหนชอบของรฐบาลกลาง อนเนองมาจากการทประชาชนในหมบานหรอชมชนทองถนนนแลวแตกรณไดมสวนรวมในววฒนาการของพนธพชใด เพอทจะขอรบผลประโยชนจากสทธเรยกรองนนในนามของหมบานหรอชมชนทองถนดงกลาว หากศนยทไดรบการแตงตงจากองคการคมครองพนธพชและสทธของเกษตรกรไดพจารณาแลวเหนวาหมบานหรอชมชนทองถนดงกลาวไดมสวนรวมอยางส าคญในววฒนาการของพนธพชซงไดรบการจดทะเบยนตามกฎหมายน ใหรายงานผลนนตอส านกงานฯ ทราบ

121

นอกจากนนแลวอนเดยยงใหการคมครองสทธของชนพนเมอง โดยการตรากฎหมาย การก าหนดสทธในผนปาของชนเผาดงเดม (Scheduled Tribes and Other Traditional Forest Dwellers (Recognition of Forest Right) Act 2006 ซงเปนการใหสทธตางๆ แกชนเผาพนเมอง เชน สทธในผนปา การอยอาศย การเพาะปลกโดยสมาชกของชนเผา การรบรองสทธในความเปนเจาของในทรพยากรธรรมชาต การอนรกษและการบรหารจดการทรพยากรและความหลากหลายทางชวภาพอยางยงยน สงเสรมความเขมแขงใหกบชนเผาพนเมองเพอยกระดบฐานะความเปนอยทดขน การบรรเทาความยากจน เปนตน ปญหาสทธชมชนในทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนของประเทศไทยนนยงขาดกฎหมายภายในทใหการรบรองสทธของชมชนทองถนในการดแลรกษาทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถนอยางแทจรง รวมถงการไมมกฎหมายเฉพาะในการพทกษสทธของชมชนเกยวกบสทธในดานความหลากหลายทางชวภาพ แมวาจะมบทบญญตรบรองสทธชมชนในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยแลวกตามแตกเปนเพยงการก าหนดสทธของชมชนแบบกวางๆ โดยไมมกลไกการสงเสรมใหเกดความรวมมอของคนในชมชนทองถนอยางเปนรปธรรม ประกอบกบการทรฐเอาระบบกรรมสทธในทางกฎหมายซงแบงแยกกรรมสทธเพยงสองลกษณะ คอ ทรพยสนของรฐ (State Property) และทรพยสนสวนบคคล (Private Property) และการจดการทรพยากรแบบรวมศนยมาใช ท าใหระบบกรรมสทธของรฐกบระบบกรรมสทธของชมชนมความลกลนทางดานกฎหมาย การตความค าวา “ชมชน”ทไมชดเจนจงกลายเปนปมปญหาความขดแยงและปญหาการแยงชงทรพยากรระหวางชมชนและการอางความเปนเจาของสทธเหนอทรพยากรและภมปญญาทองถนมาตลอด การทภาครฐไมสงเสรมการอนรกษความหลากหลายทางวฒนธรรมของกลมชนตางๆ ในประเทศไทยอนเปนรากฐานของความหลากหลายทางชวภาพ ตลอดจนระบบการศกษาสมยใหมทไมใหความส าคญตอภมปญญาทองถนจงสงผลท าใหองคความรเหลานนดดอยคณคา และการไมน าภมปญญาทองถนมาใชประโยชนอยางเปนรปธรรมจงเทากบการท าลายภมปญญาความรและระบบการจดการทรพยากรชมชนใหสญหายไปอยางรวดเรว

3. สถานะทางกฎหมายการคมครองภมปญญาทองถน จากแนวคดในการพฒนาทางดานระบบกฎหมายและนโยบายตางๆ เพอปกปองผลประโยชนเกยวกบทรพยากรชวภาพและภมปญญาทองถน ท าใหเกดความเคลอนไหวจากกลมประเทศโลกทสามในการออกกฎหมายกฎหมายคมครองภมปญญาทองถนโดยเฉพาะ (sui generis) ตลอดจนการเรยกรองใหมความตกลงระหวางประเทศ จนเปนทมาของการสรางความตกลงระหวางประเทศทเกยวของภมปญญาทองถนขนมากมาย ประเดนทความตกลงระหวางประเทศตางๆ ไดหยบ

122

ยกขนเปนประเดนหลก คอ การไดรบความยนยอมลวงหนาจากเจาของภมปญญาทองถน หลกการแบงปนผลประโยชน และสทธของเกษตรกร ซงสามารถน ามาใชในการคมครองภมปญญาทองถนไดในระดบหนง แตอยางไรกตามประเทศไทยยงไมมกฎหมายเฉพาะทคมครองภมปญญาทองถนโดยตรง มเพยงกฎหมายภายในบางฉบบกใหความคมครองเฉพาะดานไป ท าใหการคมครองภมปญญาทองถนไมครอบคลมภมปญญาทองถนไดทงหมด ผวจยไดวเคราะหสถานะทางกฎหมายภายในทเกยวกบการคมครองภมปญญาทองถน ดงน 3.1 การคมครองทรพยากรความหลากหลายทางชวภาพ

มาตรการคมครองความหลากหลายทางชวภาพของไทยมกฎหมายและประกาศตางๆ ทเกยวของกบการความปลอดภยทางชวภาพ และกฎหมายทเกยวของกบใชเขาถงและการแบงปนผลประโยชนในทรพยากร (Access and Benefit Sharing: ABS) ดงน 3.1.1 กฎหมายทเกยวของกบความปลอดภยทางชวภาพ (Biosafety) เชน 1) พระราชบญญตกกพช พ.ศ. 2507 ฉบบ 2, 3 และ 4 2) ประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ เรองก าหนดพชจากแหลงทก าหนดเปนสงตองหาม ขอยกเวนและเงอนไข ตามพระราชบญญต กกพช พ.ศ. 2507 รวม 40 ชนด 3) ประกาศกรมวชาการเกษตร เรอง ก าหนดแนวทางปฏบตในการขออนญาตน าเขาและน าผานซงสงตองหาม ตามพระราชบญญต กกพช (ฉบบท 3) พ.ศ. 2507 และ เรองการรบรองพชทปลกในประเทศไทยทไมไดรบการตดตอสารพนธกรรม จ านวน 159 ชนด 4) ประกาศกระทรวงสาธารณสข ฉบบ 215 พ.ศ. 2544 และฉบบแกไข ฉบบ 217 เรอง ก าหนดอาหารทหามผลต น าเขาหรอจ าหนาย จ านวน 7 รายการ ซงเปนผลตภณฑจากขาวโพด และฉบบท 251 พ.ศ. 2545 เรองการแสดงฉลากอาหารทไดรบเทคนคการดดแปลงพนธกรรม เพอเปนการใหขอมลแกผบรโภค 5) พระราชกฤษฎกา เร อง หามม ใหน าสตวน าบางชนดเขามาในราชอาณาจกร พ.ศ. 2547 6) ราง พระราชบญญตความปลอดภยทางชวภาพของเทคโนโลยชวภาพสมยใหม พ.ศ... 3.1.2 กฎหมายทเกยวของกบการเขาถงและแบงปนผลประโยชนในทรพยากร (Access and Benefit Sharing: ABS) 1) พระราชบญญตปาไม พ.ศ. 2484 2) พระราชบญญตอทยานแหงชาต พ.ศ. 2504

123

3) พระราชบญญตพนธพช พ.ศ. 2538 4) พระราชบญญตเชอโรคและพษจากสตว พ.ศ. 2525 5) พระราชบญญตสงวนและคมครองสตวปา พ.ศ. 2535 6) พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 7) พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ. 2542 8) ระเบยบสภาวจยแหงชาตวาดวยการอนญาตใหนกวจยชาวตางชาตเขามาท าการวจยในประเทศไทย พ.ศ. 2550 9) ระเบยบคณะกรรมการอนรกษและการใชประโยชนความหลากหลายทางชวภาพแหงชาต วาดวยหลกเกณฑและวธการในการเขาถงทรพยากรชวภาพและการไดรบผลประโยชนตอบแทนจากทรพยากรชวภาพ พ.ศ.2554 ปญหาทางโครงสรางทางกฎหมายและสถาบนตางเปนปจจยส าคญตอประสทธภาพของการด าเนนนโยบายดานการจดการทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมของประเทศไทย ซงจากการศกษาพบวามความซ าซอนและขดแยงกนมากกวาการประสานงานแบบบรณาการ ท าใหการด าเนนงานมอปสรรคและไมสามารถบรรลเปาหมายทวางไว ผลจากการทประเทศไทยมกฎหมายทเกยวของกบทรพยากรตางๆ หลายฉบบแตกฎหมายสวนใหญมลกษณะทลาสมยไมทนตอการเปลยนแปลงของสงคมและมความซบซอนในการบงคบใชใหเปนไปตามตวบทกฎหมาย สวนการด าเนนงานทเกยวกบการจดการทรพยากรกมหนวยงานของรฐหลายหนวยงานรบผดชอบท าใหการด าเนนงานเกดความซ าซอนกน ซงอ านาจในการจดการทรพยากรความหลากหลายทางชวภาพถกรองรบดวยองคกรหรอสถาบนตามกฎหมายแตละฉบบแตละเรองโดยตางฝายตางมความเปนอสระในการดแลจดการทรพยากรความหลากหลายทางชวภาพในแตละชนดหรอประเภท ประเทศไทยจงยงไมมองคกรหรอสถาบนในการจดการทรพยากรความหลากหลายทางชวภาพโดยตรง นอกจากนนการมโครงสรางองคกรหรอสถาบนทางนโยบายบรหารจดการทรพยากรทจดตงขนในรปแบบของคณะกรรมการทรฐบาลหรอสวนงานราชการ กระทรวง ทบวง กรม เพอท าหนาทเกยวของกบทรพยากรความหลากหลายทางชวภาพอยหลายคณะ บางคณะมฐานะเปนคณะกรรมการในระดบนโยบาย บางคณะมบทบาทในฐานะผปฏบตหรอฐานะทปรกษาทางนโยบาย จงท าใหการคมครองทรพยากรชวภาพของประเทศไทยขาดความตอเนองในการท างานและการประสานความรวมมอระหวางหนวยงาน

124

3.2 การคมครองภมปญญาการแพทยแผนไทย

การใหความคมครองภมปญญาการแพทยแผนไทยเปนความพยายามทจะปองกนไมใหภมปญญาทองถนและทรพยากรทางธรรมชาตทไมใหถกน าไปจดทะเบยนภายใตการคมครองทรพยสนทางปญญา ปจจบนชนชาตตะวนตกและประเทศมหาอ านาจทางเศรษฐกจไดเลงเหนความส าคญในสงทเกยวของทรพยากรทางชวภาพและองคความรอนเปนภมปญญาทองถนจงหนมาใหความสนใจเกยวกบผลตภณฑทมาจากธรรมชาต เชน สมนไพรตางๆ รวมทงองคความรทเกยวกบการใชผลตภณฑทางธรรมชาต และวธการรกษาการแพทยทางเลอกนอกจากการแพทยแผนปจจบน เชน การนวดแผนไทย หรอ การรกษาโรคดวยสมนไพร โดยมความพยายามน าเอาสงตางๆ เหลานนไปขอรบความคมครองทางกฎหมายทรพยสนทางปญญา เช น การขอรบสทธบตร เปนตน ทรพยากรธรรมชาตและองคความรเหลานลวนเปนสงทมคณคาส าหรบชาวไทยจงควรจะตองรกษาและหวงแหนไวไมใหใครมาถอประโยชนหรอมสทธครอบครองแตเพยงผเดยว ซงแตเดมกฎหมายทเกยวของกบการแพทยแผนไทยโบราณมอย 3 ฉบบ ไดแก พระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ.2542 พระราชบญญตสถานพยาบาล พ.ศ.2541 และพระราชบญญตยา พ.ศ. 2530 ตอมา เมอประเทศไทยไดตรากฎหมายเพอใหความคมครองเกยวกบภมปญญาการแพทยแผนไทย คอ พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 ซงเปนกฎหมายทใหการคมครองภมปญญาโดยตรงมากทสด ในพระราชบญญตนมหลกการส าคญ 3 ประการ คอ เพอใหความคมครองแกสมนไพรอนเปนยาสมนไพร เพอคมครองภมปญญาการแพทยแผนไทย เชน ต ารายาแผนไทย ต าราการแพทยแผนไทย อนเปนแหลงรวบรวมองคความรตางๆ และเพอสนบสนนใหชมชน องคกรของรฐ ภาคเอกชนและองคกรเอกชนดานการพฒนาการมสวนรวมในการคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทยจดท าแผนการจดการพนทคมครองสมนไพร และมกองทนภมปญญาการแพทยแผนไทยเพอสนบสนนกจการดงกลาว แตจากการศกษาพบสภาพปญหาเกยวกบการคมครองภมปญญาการแพทยแผนไทย ดงน 3.2.1 จากการวเคราะหถงมาตรการคมครองภมปญญาการแพทยแผนไทยพบวา ค านยามทเกยวของกบสมนไพร คอ “สมนไพร” หมายความวา พช สตว จลชพ ธาตวตถ สารสกดดงเดมจากพช หรอสตวทใชหรอแปรสภาพหรอผสมหรอปรงเปนยาหรออาหารเพอการตรวจวนจฉย บ าบด รกษา หรอปองกนโรค หรอสงเสรมสขภาพรางกายของมนษยหรอสตว และใหหมายความรวมถงถนก าเนดหรอถนทอยของสงดงกลาวดวย191 ซงนยามค าวา สมนไพร นนมการก าหนดแบบกวาง ซงอาจเกดความซ าซอนกบกฎหมายอนๆ ทเกยวของ จนท าใหการขอนญาตใชประโยชนจากสมนไพรตามพระราชบญญตนมความยงยากมากขน หากพจารณาจากกฎหมายทเกยวกบการเขาถง

191 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 3

125

ทรพยากรชวภาพในขอ 3.1.2 สงทบญญตไวในค านยามค าวา “สมนไพร” กมความเกยวของกบหลายหนวยงานซงกรอบทางกฎหมายและวตถประสงคในการคมครองทรพยากรแตละประเภททแตกตางกนเชนนยอมเกดปญหาในการคมครองภมปญญาการแพทยแผนไทยได เชน มาตรการอนรกษพชสมนไพรและการสงเสรมภมปญญาการแพทยมความเกยวของกบหลายหนวยงาน เชน กระทรวงสาธารณสข กระทรวงเกษตรและสหกรณ และกระทรวงทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม โดยแตละหนวยงานดงกลาวตางกมท าหนาทเฉพาะดาน กลาวคอ กระทรวงสาธารณสขดแลดานสขภาพอนามยของประชาชน กระทรวงเกษตรและสหกรณดแลดานพนธพช กระทรวงทรพยากรธรรมชาตและส งแวดลอมดแลดานการอนรกษ ฟนฟ ควบคมการจดสรรและการใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอม จงขาดการประสานความรวมมอกนอนรกษการใชพชสมนไพรเพอสงเสรมการแพทยแผนไทย 3.2.2 ค านยาม“ภมปญญาการแพทยแผนไทย” “การแพทยแผนไทย” และ“ต าราการแพทยแผนไทย” ตามพระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 น จะใหหมายความรวมถงการรกษาโรคในลกษณะทเปนความเชอ หรอประเพณในการรกษาโรคดวยหรอไม เพราะการเจบปวยเปนปญหาขนพนฐานของมนษยในสงคมวฒนธรรมมาตลอดทกยคทกสมยจงมการคดคนวธการรกษาหรอแสวงหาความรเกยวกบปญหาโรคภยตางๆ รวมถงการปองกนอาการเจบปวยตางๆ ซงวธการทไดผลอนเกดจากการทดลองของบรรพบรษกจะไดรบการถายทอดสบตอและพฒนาจนเปนองคความร ความเชอและการปฏบตตนเกยวกบการรกษาสขภาพ ตลอดจนองคความรทเกยวกบยาและเทคนคการรกษาพยาบาลทหลากหลายรปแบบ ท าใหเกดระบบการรกษาพยาบาลของกลมชนตางๆ โดยมความสมพนธกบภมปญญาทองถน ลกษณะส าคญของวธคดเกยวกบโรคภยไขเจบในการรกษาพยาบาลแบบพนบานจงมอยวาความรเกยวกบโรคภยไขเจบมไดผกขาดโดยผรหรอหมอเพยงฝายเดยว ในทางตรงกนขาม ความรเปนของชมชน บคคลตางๆ กมบทบทส าคญในการวนจฉยหรอการตความเกยวกบความเจบปวย192 ซงอาจกลาวไดวาภมปญญาในการรกษาพยาบาลแบบพนบานเปน “ระบบความเชอ” ประเภทหนงทมความผกพนกบชมชนและวฒนธรรมดวย แตการตความนยาม “ภมปญญาการแพทยแผนไทย” “การแพทยแผนไทย” และ “ต าราการแพทยแผนไทย” จะรวมถงสงทเปนความเชอถอในเรองผ การใชคาถาอาคม เครองรางของขลงเพอการรกษาโรคดวยหรอไม เพราะค าวา “ต าราการแพทยแผนไทย” หมายความวา หลกวชาการตางๆ เกยวกบการแพทยแผนไทย ทงทไดบนทกไวในสมดไทย ใบลาน ศลาจารก หรอวสดอนใดหรอทมไดมการบนทกกนไวแตเปนการเรยนรหรอถายทอดสบตอกนมาไมวาดวยวธใด193

192 ยศ สนตสมบต อางแลว หนา 193 193 พระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 มาตรา 3

126

3.2.3 ต าราการแพทยไทยของไทยยงไมมการรวบรวมองคความรอยางเปนระบบ โดยต าราการแพทยไทยแตดงเดม ไดแก สมดขอย ใบลาน คมภร สมดบนทกตางๆ และจากค าบอกเลาทยงคงกระจดกระจายอยตามชมชน หรอสถานทตางๆ หากไมมการส ารวจและตรวจสอบความถกตองใหเปนมาตรฐานเดยวกนตลอดจนการไมมศนยกลางแหลงเรยนรอยางเปนรปธรรม ยอมท าใหการศกษาคนควาองคความรทเปนภมปญญาการแพทยแผนไทยมอปสรรคอยางมาก ทงน จากการศกษาระบบการรวบรวมขอมลต าราการแพทยของประเทศไทยกบประเทศอนเดย พบวาประเทศอนเดยมการสรางระบบขอมลทางการแพทยโบราณของอนเดยโดยการน าเอาเทคโนโลยสารสนเทศททนสมย เชน ระบบฐานขอมลคอมพวเตอร ซงเปนชองทางอนรกษการรกษาโรคแบบโบราณใหคงอยสบไปอยางมประสทธภาพ โดยการรวบรวมฐานขอมลภมปญญานนไดรวมเอาขอมลเกยวกบต าราทางการแพทยตะวนออกประมาณ 1,200 ต ารบ ไดแก การแพทยของอนเดย (หรอทเรยกวา อายรเวท (Ayurveda) ต าราแพทยอาหรบ (หรอทเรยกวา ยนาน (Unani)) และซดธา (Siddha) การใชพชสมนไพร แรธาต ทรพยากร สตว และอนๆ ตลอดทง วธการเตรยม วธการน ามาใชของสงดงกลาวเพอการรกษาโรคใหอยในรปแบบ Traditional Knowledge Resource Classification (TKRC) ซงเปนสวนหนงของ the International Patent Classification (IPC) โดยมการแปลไวถง 5 ภาษา คอ ภาษาองกฤษ ฝรงเศส เยอรมน ญปน และสเปน ซงจะเปนท าใหบคคลทวไปสามารถเขาถงต าราการแพทยโบราณทมคณคาอนเปนการสงเสรมใหเกดการศกษาคนควาตอยอด ตลอดจนท าใหองคความรทเกยวกบการแพทยโบราณของอนเดยคงอยสบไป อกทงเปนระบบฐานขอมลดงกลาวยงชวยใหการตรวจสอบพนฐานการประดษฐคดคนกอนออกสทธบตร โดยทส านกสทธบตรทวโลกสามารถตรวจสอบการน าองคความรทางการรกษาแบบโบราณของอนเดยไปขอรบความคมครองโดยมชอบได 3.2.4 ดานทรพยากรบคคลมผลท าใหภมปญญาการแพทยไทยยงไมเปนทยอมรบในฐานะวชาชพอยางแทจรง อนเกดจากหลกเกณฑการประกอบวชาชพโรคศลปะตามกฎหมายมความไมชดเจน เชน บคคลใดจะสามารถเปนผประกอบโรคศลปะ194 ไดจะตองมขนทะเบยนและรบใบอนญาตเปนผประกอบโรคศลปะตามหลกเกณฑของพระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ.2542 ซงไดแบงการแพทยโบราณเพยง 3 สาขาเทานน คอ สาขาเวชกรรมไทย เภสชกรรมไทย การผดงครรภไทยแตไมรวมถงการนวดไทย แตการนวดไทยกลบมาปรากฎเปนสาขาหนงในค านยามแหงพระราชบญญตคมครองและสงเสรมภมปญญาการแพทยแผนไทย พ.ศ. 2542 โดยก าหนดใหการนวด

194 พระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ.2542 มาตรา 4 “การประกอบโรคศลปะ” หมายความวา การประกอบวชาชพทกระท าหรอมงหมายจะกระท าตอมนษยเกยวกบการตรวจโรค การวนจฉยโรค การบ าบดโรค การปองกนโรค การสงเสรมและการฟนฟสขภาพ การผดงครรภ แตไมรวมถงการประกอบวชาชพทางการแพทยและสาธารณสขอนตามกฎหมายวาดวยการนน ๆ

127

ไทยเปน“ภมปญญาการแพทยแผนไทย”และ “การแพทยแผนไทย” ซงในปจจบนการนวดไทยนนไดรบการยอมรบโดยทวไปวาเปนการบ าบดรกษาโรคทมประสทธภาพ เขาถงงายและมราคาถก แตการนวดไทยกลบเปนเพยงศาสตรแขนงหนงในสาขาเวชกรรมตามพระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ.2542 การสอบใบประกอบโรคศลปะแขนงนกระทรวงสาธารณสขกมไดก าหนดใหมเนอหาในการสอบ หรอทดสอบการฝกปฏบตเรองการนวดไวเปนการเฉพาะ ปญหาทเกดขนคอผทสอบไดใบประกอบโรคศลปะสาขาเวชกรรมอาจนวดไมเปนแตกฎหมายกลบยอมรบวามความสามารถในการนวด สวนผทมความรในเรองการนวดไทยเปนอยางดอาจไมมใบประกอบโรคศลปะ ประกอบกบการนวดไทยยงไมมการประมวลความรใหเปนมาตรฐานทแนนอนเพราะวชาการนวดไทยมกเกดจากการถายทอดความรภายในครอบครว ชมชน หรอหลกสตรของสถาบนการแพทยแผนไทยจงอาจเกดความคลาดเคลอนในแบบแผนการนวดทเปนมาตรฐาน รวมทงหลกสตรทเปดสอนกนในปจจบนกมความแตกตางกนไปในแตละแหง เชน อาจการลดระยะเวลาการเรยนหรออบรมระยะสน เมออบรมจนจบหลกสตรกจะไดใบประกาศนยบตรรบรองแลว เปนตน ตลอดจนการนวดไทยยงไมมการยกระดบการนวดไทยในระดบวชาชพ แตการนวดไทยเปนเพยงการนวดเพอรกษาอาการปวดเมอย และการผอนคลายความเครยดทบคคลทวไปเขาถงงายและราคาถก จงเปดชองใหชาวตางชาตน าการนวดไทยไปประยกตใชและจดทะเบยนทรพยสนทางปญญา เชน กรณ “ฤๅษดดตน” ทเคยถกชาวญปนน าไปจดทะเบยนเปนเครองหมายการคาและชอบรษทวา "หางหนสวน ฤๅษดดตน จ ากด" เมอเดอนพฤษภาคม 2549 ทผานมา ดวยเหตนกรมทรพยสนทางปญญาจงไดยนคดคานตอส านกสทธบตรญปน (Japan Patent Office : JPO) เมอวนท 27 ธนวาคม 2549 ตอมาส านกงานสทธบตรญปนไดมค าวนจฉยเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคา “ฤาษดดตน” ทเคยใหไวเมอวนท 17 เมษายน 2550 โดยส านกงานสทธบตรญปนไดใหเหตผลในการเพกถอนการจดทะเบยนเครองหมายการคา “ฤาษดดตน” วาเปนการกระท าทขดตอรฐประศาสนโยบายและศลธรรมอนดของประชาชนตามเครองหมายการคาญปน กลาวคอ ฤาษดดตนเปนสมบตของประเทศไทยและประชาชนชาวไทย เพอใชรกษาอาการเจบปวยของคนไทยและกลายเปนภมปญญาดงเดม ผขอจดทะเบยนเองกไมไดมความเกยวของกบประเทศไทยและไมไดเปนคนไทย แตไดยนขอจดทะเบยนโดยไมไดรบอนญาตจากโรงเรยนแพทยแผนโบราณ วดพระเชตพนฯ (วดโพธ) จงถอไดวาการกระท าดงกลาวเปนการกระท าทไมชอบแมไมไดมเจตนาทไมสจรตกตาม 3.3 การคมครองภมปญญาทางวฒนธรรม

นอกเหนอจากทรพยากรชวภาพ และภมปญญาการแพทยแผนไทยแลว ภมปญญาทองถนไทยยงสะทอนและแสดงออกถง ศลปวฒนธรรม ภาษา วรรณกรรมพนบาน การละเลน งานประตมากรรม งานหตถกรรม และงานประดษฐกรรมลวดลายในเครองจกรสาน ลายผา เปนตน ซงประเทศไทยมกฎหมายทเกยวของกบภมปญญาทางดานวฒนธรรมมอยดวยกน 2 ฉบบ คอ

128

พระราชบญญตโบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถและพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 2504 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535 และพระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 ซงสามารถวเคราะหสภาพปญหาได ดงน 3.3.1 พระราชบญญตโบราณสถาน โบราณวตถ ศลปวตถและพพธภณฑสถานแหงชาต พ.ศ. 2504 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2535 มวตถประสงคในเชงอนรกษเปนหลก รวมถงการควบคมการน าไปใชประโยชนโดยเฉพาะสงเทยมโบราณวตถทเปนมรดกของชาต สงเทยมศลปวตถ แตกฎหมายนไมไดใหการคมครององคความรหรอภมปญญาทเกยวกบโบราณสถาน โบราณวตถ หรอศลปวตถทเกดขนจากภมปญญาทองถนโดยตรง 3.3.2 การขาดผสบทอดและสานตอภมปญญาทองถนไทยยงเปนอกปญหาหนงทท าใหภมปญญาทองถนอนทรงคณคาหายสาบสญไป จากการทประเทศไทยเปนแหลงทมทรพยากรชวภาพทสมบรณจงเกดกระบวนการการเรยนรทจะใชจากทรพยากรทมใหเปนประโยชนโดยมการสงสมองคความรดงกลาวและถายทอดองคความรตางๆนนจากคนรนหนงสคนอกรนหนง องคความรทรวบรวมไดนนมดวยกนหลายรปแบบทงจากการบอกเลา ถายทอดออกมาผานทางศลปะ การแสดงออกทางวฒนธรรม การจดบนทกลงในใบลานและสมดขอยซงมการคดลอกตอๆกนมารนแลวรนเลาซงองคความรบางสวนอาจกระจดกระจายไปจนคลาดเคลอนไมชดเจนจนท าใหองคความรตางๆ หายสาบสญไปในทสด ประกอบกบวถชวตแบบดงเดมถกเปลยนแปลงไปโดยความกาวหนาทางวทยาศาสตรและเทคโนโลยไดเขามามบทบาทส าคญในการพฒนาชวตและความเปนอยของคนในชมชน การถายทอดองคความรระหวางคนรนกอนกบคนรนใหมจงขาดชวงไป แมวาจะมการวางรากฐานของการสบทอดภมปญญาทองถนโดยการแตงตงและยกยองเชดชบคคลผถายทอดองคความรทเกยวกบภมปญญาไทยในหลายแขนงตามพระราชบญญตวฒนธรรมแหงชาต พ.ศ. 2553 หรอ โครงการ “ครภมปญญาไทย” โดยการกอตงเปนสมาคมครภมปญญาไทย (Thai wisdom scholars association)195 เพอสบสานและอนรกษแหลงขอมลองคความรภมปญญาทองถนไทยไมใหสญหายไป แตอยางไรกตามการขาดการสนบสนนอยางตอเนองดานงบประมาณจากภาครฐ การไมกลไกทางการบรหาร และไมมกฎหมายรองรบในการด าเนนการ ตลอดจนการไมมหนวยงานทรบผดชอบโดยตรงจง สงผลท าใหขาดแคลนผทจะท าหนาทสบทอดองคความรใหแกคนรนหลง เพราะองคความรบางประเภทเปนสงททรงคณคาทางจตใจของกลมคนหนงแตไมอาจน ามาสรางเปนรายได เชน ศลปะ นาฏศลปพนบานทไมแพรหลายในวงกวาง ผคนในชมชนจงขาดแรงจงใจทจะเรยนรมรดกทางวฒนธรรมนนๆ และภาครฐเองกไมไดสนบสนนเรองรายไดใหกบผทเปนครภมปญญาไทยอยางเปน

195 สมาคมครภมปญญาไทย แหลงเรยนรครภมปญญาไทย คนคนวนท 13 มกราคม 2556 จาก http://www.itrmu.net/web/10rs25/show-webcontent.php?cat_id=4&mid=6

129

รปธรรมจงท าใหขาดแคลนบคลากรท าหนาทในการสบสานและอนรกษภมปญญาทองถนไทยไปในทสด