ความรบผดเพอความช ารดบกพรอง : ศกษากรณสญญาวาจางกอสรางอาคาร โดยผวาจางซงเปนเอกชน

เบญจภา นรนทรางกร ณ อยธยา

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2560

Defect Liability : A case Study on the Contract of Construction Agreement by Private Organization

Benjapa Narintarangkul na ayudaya

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2017

ฆ

หวขอวทยานพนธ ความรบผดเพอความช ารดบกพรอง: ศกษากรณสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

ชอผเขยน เบญจภา นรนทรางกร ณ อยธยา อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารย ไพฑรย คงสมบรณ สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2559

บทคดยอ

วทยานพนธนมจดมงหมายเพอท าการศกษาถงมาตรการทางกฎหมายเกยวกบความ

รบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน เนองจากมลคางานกอสรางคอนขางสงเมอมความเสยหายเกดขนยอมกระทบตอบคคลหลายฝาย ดงน น หากมความช ารดบกพรองเกดขนผซงไดรบความเสยหายควรไดรบความคมครองเยยวยาอยางเหมาะสมและเปนธรรม โดยท าการศกษาเปรยบเทยบกฎหมายตางประเทศเพอเสนอแนะแนวทางแกไขปรบปรงกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนของไทย

จากการศกษาพบวาถงแมบทกฎหมายทน ามาปรบบงคบใชในเรองความรบผด เพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนจะมอยหลายฉบบ แตบทบญญตเหลาน นยงมไดใหความคมครองเยยวยาความเสยหายไดอยางครอบคลมและ เปนธรรม อาท ตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 ไมไดก าหนดสทธทจะไดรบการเยยวยาความเสยหายอนเกดจากความช ารดบกพรองจากการกอสรางอาคารเอาไว จงตองน าหลกกฎหมายนตกรรมสญญา หน ละเมด เอกเทศสญญา (จางท าของ) มาใชบงคบ และ ไมมการก าหนดประเภท ขนาด สาขาของงานกอสรางควบคมไว การท าสญญาก าหนดสทธหนาทความรบผดระหวางผวาจางและผรบจางยงมการก าหนดขอสญญาทมลกษณะไดเปรยบเสยเปรยบกนอย แมวาปจจบนจะมการก าหนดใหธรกจรบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศยเปนธรกจทควบคมสญญาแลวกตาม แตในทางปฏบตยงไมมการบงคบใชอยางเปนรปธรรม เมองานทกอสรางเกดความช ารดบกพรองขนผวาจางซงเปนโจทกฟองคดเรยกคาเสยหายมภาระในการพสจนขอเทจจรงตองประสบปญหาในการคนหาพยานหลกฐานเพราะการด าเนนงานสวนใหญอยในความรเหนของผรบจาง การใชสทธเรยกรองใหผรบจางรบผดและการเยยวยาความเสยหายอน ๆ อนเกดจากความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนยงไมม

ง

กฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะ อกทงก าหนดระยะเวลาทผรบจางตองรบผดเพอความช ารดบกพรองนน มระยะเวลาทสนเกนไปเมอพจารณาแลวเหนวายงไมเหมาะสมคมคากบการลงทนของฝายผวาจางกอสราง

จากการศกษาถงปญหาดงกลาว ผวจยขอเสนอแนะแนวทางแกไขปญหาตาง ๆ ดงน (1) ควรใหมการก าหนดประเภท ขนาด สาขางานกอสรางควบคมและประเภทผรบจางกอสรางควบคมเพอเปนการควบคมคณภาพมาตรฐานงานกอสราง ใหผรบจางกอสรางอาคารลงทะเบยนเปนผรบจางกอสรางควบคมและใหมการรบประกนผลงานของผรบจางกอสรางใหเหมาะสม (2) ควรใหมการบงคบใชและปฏบตตามประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรองใหธรกจการรบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศยซงบงคบใชตงแตวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2560 อยางเครงครดและเปนธรรมโดยความรวมมอของทกฝาย (3) ก าหนดใหภาระการพสจนตกแกฝายผรบจาง ซงความช ารดบกพรองเกดขนในความรเหนของตนตามหลกขอเทจจรงอยในความรเหนของตน (4) ก าหนดใหมการเยยวยาความเสยหายไวเปนการเฉพาะกรณความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน (5) ควรขยายระยะเวลาจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองในตวโครงสรางอาคารใหยาวนานกวาปจจบนเพราะมลคาการลงทนในงานกอสรางคอนขางสงควรจะไดใชสงกอสรางใหสมประโยชนดวยความถกตองสมบรณใหคมคากบการลงทน

จ

Thesis Title Defect Liability: A case Study on the Contract of Construction Agreement by Private Organization

Author Benjapa Narintarangkul na ayudaya Thesis Advisor Associate Professor Paitoon Kongsomboon Department Law Academic Year 2016

ABSTRACT

The purpose of thesis is to study the legal measures regarding liability for defects in

the building construction contract by private organization. Due to the relatively high value of construction work, when damage occurs, it will affect many groups. Therefore, if a defect occurs, the person who suffered the damage should be treated properly and fairly. By studying comparative law abroad to suggest the guidelines for amending the law on liability for defects in the building construction contract by organization who are Thai privates.

The study found that although many laws that apply to enforce liability for defects in the building construction contract by private organization, but such provisions do not provide comprehensive and fair compensation for damage. For example, the Construction Occupation Act 1979 does not set the right to receive compensation for damage caused by defects from building construction, and there is no control by defined type, size and branch of the construction work. Thus, it must bring the contract law, debt law, tort law and specific contract law (hire of work) to enforce. The contract, which assigned rights and obligations between employer and contractor, also has advantages and disadvantages. Although the residential building construction work is a regulated business now, in the practice, it has not been applied yet. When the construction work is defective, employer (plaintiff) will sues prosecution, thus has a burden to prove the facts. The employer must confront the problem of finding evidence because the most process in work is contractor’s conspiring. Using the rights to claim the liability of the contractor and other damages caused by defects in the building construction contract by private employer has no specific law yet. Moreover, the time that the contractor is liable for defects is too short when considering that it is no suitable for employer’s investment.

ฉ

From study the problems, I would like to suggest the following solutions 1) should define type, size and branch of construction work and type of controlled construction contractor for controlling construction standard quality. The construction contractor should register to be controlled construction contractor, and should guarantee the work of the construction contractor properly. 2) Should enforce and comply with announcement of the Board of Directors on the Contract for business of residential buildings construction, which has been in effect since January 1, 2017 strictly and fairly with the cooperation of all parties. 3) Should assign the burden of proof on the contractor, as the defect occurs in his conspiring 4) Should assign damage remedies only the case of liability for defects in building construction contract by private organization. 5) Should extend liability limitation period for defects in the building structure more than now, because the value of investment in construction work is relatively high. Therefore, the building should be used effectively with complete value for investment.

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบ นส าเรจล ลวงไดดวยความกรณาและความอน เคราะหจาก รองศาสตราจารยไพฑรย คงสมบรณ อาจารยทปรกษา ซงไดกรณาสละเวลาอนมคารบเปนทปรกษาวทยานพนธ รวมทงคอยชวยเหลอใหค าแนะน าและใหแนวคดในทางวชาการตาง ๆ ตลอดจนตรวจทานแกไข เสนอแนวทางทเหมาะสมเพอความถกตองสมบรณของวทยานพนธฉบบน ดวยความเอาใจใสเปนอยางดตลอดมา ผวจยจงใครขอกราบขอบพระคณอาจารยไว ณ โอกาสน ผวจยขอขอบพระคณเปนอยางสงตอศาสตราจารย ดร. ธระ ศรธรรมรกษ ทไดกรณา รบเปนประธานสอบวทยานพนธ รองศาสตราจารย ดร. ภม โชคเหมาะ และ รองศาสตราจารยพนจ ทพยมณ ซงไดกรณาเปนกรรมการสอบวทยานพนธ ตลอดจนใหค าแนะน าเพอใหวทยานพนธ ฉบบนส าเรจลงไดดวยด ขอขอบพระคณบดา มารดา พสาว ญาตสนทของขาพเจาทคอยเปนก าลงใจส าคญและใหการสนบสนนขาพเจาในทกๆดานจนสามารถส าเรจการศกษาในระดบนตศาสตรมหาบณฑต รวมถงทานอาจารยทกทานผ ประสทธประสาทวชาความรแกขาพเจา ขอบคณเจาหนาทบณฑตศกษาทกทาน และเพอน ๆ ทกคนของขาพเจาทคอยเปนก าลงใจและใหการชวยเหลอทดแกขาพเจาตลอดมา อนงหากวทยานพนธฉบบนสามารถกอใหเกดความรและขอคดทมประโยชนอนควรแกการศกษาหรอปฏบตงาน ผวจยขอมอบความดครงนดวยความระลกถงพระคณบดา มารดา ครบาอาจารย และผมพระคณของผวจยทกทาน สวนความผดพลาดและขอบกพรองใด ๆ ของวทยานพนธฉบบน ผวจยขอนอมรบไวแตเพยงผเดยว

เบญจภา นรนทรางกร ณ อยธยา

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย ..................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................. จ กตตกรรมประกาศ ....................................................................................................................... ช บทท

1. บทน า .............................................................................................................................. 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา ................................................................... 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา ...................................................................................... 3 1.3 สมมตฐานของการศกษา .......................................................................................... 3 1.4 ขอบเขตของการศกษา.............................................................................................. 4 1.5 วธด าเนนการศกษา .................................................................................................. 4 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ...................................................................................... 4

2. ความเปนมา แนวคด ทฤษฎ ความหมายเกยวกบการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารและความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคาร โดยผวาจางซงเปนเอกชน ................................................................................................ 6 2.1 ความเปนมา แนวคด ทฤษฎ และความหมายเกยวกบการท าสญญาวาจาง

กอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ................................................................ 6 2.2 แนวความคดและทฤษฎเกยวกบการท าสญญาวาจางกอสราง

โดยผวาจางซงเปนเอกชน ....................................................................................... 18 2.3 ความเปนมา ความหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรอง

ในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ....................................... 20 2.4 แนวคด ทฤษฎเกยวกบการคมครองผบรโภค .......................................................... 26 2.5 แนวคดเกยวกบภาระการพสจนในการด าเนนคดเกยวกบความรบผด

เพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจาง ซงเปนเอกชน .......................................................................................................... 31

ฌ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 3. หลกเกณฑและผลบงคบตามกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรอง

ในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามหลกกฎหมายไทยและหลกกฎหมายตางประเทศ ......................................................................................... 36 3.1 หลกเกณฑและผลบงคบตามกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารด

บกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ตามหลกกฎหมายไทย .............................................................................................. 36

3.2 หลกเกณฑและผลบงคบทางกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ตามหลกกฎหมายตางประเทศ ................................................................................. 108

4. ปญหาและวเคราะหปญหาทางกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ................................. 123 4.1 ปญหาเกยวกบคณภาพและมาตรฐานการกอสรางของผรบจางในความ

รบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางโดยผวาจาง ซงเปนเอกชนตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 ........ 123

4.2 ปญหาและผลบงคบทางกฎหมายเกยวกบสทธหนาทและความรบผดของ ผรบจางในเรองความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ............ 127

4.3 ปญหาในการน าพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 และ กฎหมายอน ๆ ทเกยวของมาปรบบงคบใชกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ......................... 132

4.4 ปญหาการฟองคดเพอบงคบเรยกคาสนไหมทดแทนและภาระการพสจน ในการด าเนนคดตามสญญาวาจางกอสรางอาคารรวมทงระยะเวลา ความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคาร โดยผวาจางซงเปนเอกชน ........................................................................................ 137

5. บทสรปและขอเสนอแนะ ................................................................................................ 150 5.1 บทสรป .................................................................................................................... 150 5.2 ขอเสนอแนะ ............................................................................................................ 152

ญ

สารบญ (ตอ)

หนา บรรณานกรม ............................................................................................................................... 160 ภาคผนวก .................................................................................................................................... 168

ก. ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรองใหธรกจการรบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศยเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2559 ............................................ 169

ข. ตวอยางสญญาวาจางกอสรางอาคาร ........................................................................ 177 ประวตผวจย ................................................................................................................................ 183

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ เนองจากความกาวหนาทางดานเศรษฐกจและเทคโนโลยในปจจบน สงผลใหมการ

เปลยนแปลงทางดานเศรษฐกจและสงคม มการพฒนาทางดานเศรษฐกจอยางรวดเรว มการลงทนทางดานอสงหารมทรพยท เปนอาคารและสงปลกสรางขนาดใหญเพอตอบสนองวถชวต ทเปลยนแปลงไปของคนไทยเปนจ านวนมาก สงผลใหการวาจางกอสรางอาคารและสงปลกสราง มจ านวนเพมขน ท าใหจ านวนผประกอบธรกจรบจางกอสรางอาคารมเพมมากขนตามไปดวย และ มอตราการแขงขนกนสงระหวางผประกอบธรกจรบจางกอสรางดวยกน ดงจะเหนไดจากการ ท าสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนในปจจบน ผรบจางทรบกอสรางอาคารหรอสงปลกสรางตางกไดมการน าเทคโนโลยททนสมยมาใชในการท างานกอสราง มการน าเครองมอเครองจกรททนสมยมาใชเปนอปกรณและเครองทนแรง รวมทงสมภาระตาง ๆ ทใช ในการกอสรางกประกอบขนจากเทคโนโลยททนสมย ดวยมวตถประสงคเพอน ามาประกอบการงานขนแทนทการใชแรงงานคน การใชเทคโนโลยททนสมยตาง ๆ แทนการใชแรงงานคนท าใหเกดความสะดวก รวดเรวสามารถตอบสนองทนตอความตองการของผวาจางซงเปนเอกชนทงหลาย ลดภาระคาใชจายของผประกอบการตาง ๆ ทเปนผประกอบธรกจรบจาง และมผลท าใหอาคารหรอสงปลกสรางในปจจบนมโครงสรางทสลบซบซอนมากยงขนตามไปดวย

ในการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ผวาจางยอมตองการผลส าเรจของงานทถกตองตามสญญาไมช ารดบกพรองเปนส าคญ จงตองการเลอกใชผรบจางกอสรางอาคารหรอชางรบเหมาทมฝมอ มคณสมบตเหมาะสมและมประสบการณในการท างานกอสรางอาคาร แตในทางปฏบตผรบจางกอสรางกลบไมมความรความช านาญไมมคณสมบตทเหมาะสมและขาดประสบการณในการกอสรางอาคาร ไมวาจะเปนเพราะการขาดแคลนแรงงานกอสราง อนเนองมาจากการปรบคาแรงขนต าท าใหเกดการเคลอนยายแรงงานภาคกอสรางไปยงภาคอตสาหกรรมอน ท าใหผรบจางขาดแคลนแรงงานทมประสบการณในดานการกอสราง สงผลใหประสทธภาพในการรบจางกอสรางไมเปนไปตามมาตรฐาน เหนไดจากขอรองเรยนกรณผบรโภคไดท าสญญาวาจางกอสรางอาคารกบผประกอบธรกจแลวไมไดรบความเปนธรรม ซงมประเดนรองเรยน หลายประการ เชน ทงงานกอสราง กอสรางลาชา กอสรางไมเปนไปตามแบบทไดตกลงกน

2

ใชวสดอปกรณไมมคณภาพไมไดมาตรฐาน เกดความช ารดบกพรอง1 เกบงานไมเรยบรอย ไมแกไขความช ารดบกพรองภายหลงท าการกอสราง รวมทงปญหาชางกอสรางและผมหนาทควบคมการกอสรางไมมความรความช านาญ อกทง ไมมการควบคมสญญาทเปนมาตรฐานซงผประกอบธรกจเปนผรบจางกอสรางมกเอาเปรยบผวาจางทเปนเอกชนโดยก าหนดงวดช าระเงนไมสมพนธกบ งวดงานทท า ไม ส งมอบแบบบานทไดรบอนญาตจากหนวยงานราชการใหแกผ บ รโภค เพอตรวจสอบงานกอสราง2นอกจากน เมอความตองการกอสรางอาคารหรอสงปลกสรางของ ผวาจางซงเปนเอกชนมจ านวนเพมขนอยางรวดเรว และในภาวะทผประกอบธรกจรบจางกอสรางมงแขงขนและค านงถงแตจ านวนผลส าเรจของงานมากกวาคณภาพของงานทรบจางกอสราง อาจกอใหเกดปญหาความช ารดบกพรองของอาคารหรอสงปลกสรางตามสญญาวาจางกอสราง และอาจกอใหเกดความเสยหายอนแกผวาจางตามมาได

เมอพจารณาถงมาตรการทางกฎหมายทใชบงคบเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารศกษากรณผวาจางซงเปนเอกชนแลว จะเหนไดวากฎหมายทเกยวของกบเรองดงกลาวยงมความไมชดเจน ไมไดมการพฒนาใหเทาทนตอเหตการณในปจจบน ทวถการด ารงชวตของคนไทยไดเปลยนแปลงไปเปนอยางมากท าใหเกดความไมเปนธรรมแกคสญญาอยหลายประการ อาท การก าหนดประเภทของงานกอสรางควบคมและการก าหนดคณสมบตของผรบจางกอสรางอาคาร ระยะเวลาทผรบจางตองรบผดเพอความช ารดบกพรอง การท าสญญาก าหนดสทธหนาทความรบผดของผวาจางและผรบจาง การเรยกรองใหผรบจางรบผดตามสญญาและตามกฎหมาย การเยยวยาความเสยหายอนทเกดจากความช ารดบกพรอง และ การก าหนดภาระการพสจนของคความ (Burden of proof) ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงวาดวยพยานหลกฐาน ดงน เปนตน

จากปญหาทเกดขนดงกลาวจงจ าตองศกษาเพอการก าหนดหลกเกณฑทถกตองและเหมาะสมส าหรบความรบผดในความช ารดบกพรองอนเกดจากสญญาวาจางกอสรางอาคารโดย ผวาจางซงเปนเอกชน ใหมมาตรการทางกฎหมายเพอปองกนสทธของคสญญา สรางความเปนธรรมและคมครองเยยวยาความเสยหายแกคสญญาอยางเหมาะสม

1หนงสอพมพมตชน , “เหลกเสนไมไดมาตรฐาน,” สบคนเมอวนท 8 พฤศจกายน 2556, จาก

http://www.matichon.co.th/news_detail 2เอกสารประกอบการประชมคณะกรรมการวาดวยสญญา ครงท 59-16/2555วนท 27 กนยายน 2555 วาระ 4.3.

3

1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ 1. เพอศกษาความเปนมา แนวคด ความหมาย เกยวกบการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารและ

ความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน 2. เพอศกษาหลกเกณฑผลบงคบตามกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรอง

ในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามหลกกฎหมายไทยและกฎหมายตางประเทศ

3. เพอศกษาปญหาและวเคราะหปญหาทางกฎหมายเพอทจะก าหนดมาตรการทางกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

4. เพอเสนอแนะแนวทางการปรบปรงแกไขกฎหมายทเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารเฉพาะกรณผวาจางซงเปนเอกชน 1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ

ในปจจบนมการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนกนมากขน เมอการกอสรางเสรจและมการมอบอาคารใหแกผวาจาง ภายหลงปรากฏวามความช ารดบกพรองเกดกบอาคารดงกลาว ท าใหผวาจางไมอาจใชประโยชนจากอาคารไดอยางเตมท ตองเสยคาใชจายในการซอมแซม ในบางครงความช ารดบกพรองนนกอความเสยหายแกชวตรางกายของผวาจางและบรวารอกดวย ความช ารดบกพรองทเกดขนสวนมากมกเกดจากผรบจางไมไดใชความระมดระวงและใชฝมอตามมาตรฐานทควรจกตองม แมจะมบทกฎหมายทน ามาปรบบงคบใชถงความรบผดของผรบจางในความช ารดบกพรองดงกลาวนนอยหลายฉบบ แตบทบญญตเหลานนยงมไดใหความคมครองและเยยวยาความเสยหายแกผวาจางซงเปนเอกชนไดอยางครอบคลมและเปนธรรม จงจ าตองศกษาหลกเกณฑทางกฎหมายเพอหาแนวทางในการปรบปรงแกไขและเยยวยาความเสยหายทเกดแกผวาจางในความช ารดบกพรองของอาคารทมขน เพอทจะไดยกมาตรฐานคณสมบตผรบจางกอสรางใหอยในระดบทด มความเปนธรรมแกผวาจางซงไดรบความเสยหายจากความช ารดบกพรอง และกอใหเกดความปลอดภยในอาคารและทรพยสน

4

1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ ผวจยจะท าการศกษาเฉพาะความเปนมาแนวคดและความหมายเกยวกบการท าสญญา

วาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน และศกษาหลกเกณฑและผลบงคบตามกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามกฎหมายไทย โดยศกษามาตรการทางกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารเฉพาะกรณผวาจางซงเปนเอกชนตามกฎหมายตาง ๆ เชนพระราชบญญตประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ.2522 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ลกษณะจางท าของ ลกษณะซอขาย พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 และศกษาเปรยบเทยบกบหลกกฎหมายตางประเทศ 1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ

วทยานพนธฉบบน ด าเนนการศกษาคนควาและวจยในเชงเอกสาร (Documentary Research) ซงไดศกษาคนควาจากหนงสอ บทความทางวชาการ รายงานการวจย เอกสารทางวชาการ ทเกยวของจากหองสมดตาง ๆ ท งทเปนภาษาไทยและภาษาตางประเทศ ค าพพากษาศาลฎกา ทเกยวของ ตลอดจนขอมลทางอเลกทรอนกส (Electronic Data) ในเวบไซดตาง ๆ ทงของไทยและตางประเทศทเกยวของกบกฎหมายความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารเฉพาะกรณผวาจางซงเปนเอกชน โดยรวบรวมและเรยบเรยงวรรณกรรมแบบบรรยายโวหาร รวมทงวเคราะหและเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศเพอหามาตรการทจะคมครองคกรณและไดรบความเปนธรรม 1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1. ท าใหทราบถงความเปนมา แนวคด ความหมาย เกยวกบการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารและความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

2. ท าใหทราบถงหลกเกณฑผลบงคบตามกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามหลกกฎหมายไทยและกฎหมายตางประเทศ

3. ท าใหทราบถงปญหาทางกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

5

4. ท าใหทราบถงขอเสนอแนะเพอน ามาใชเปนแนวทางในการปรบปรงแกไขกฎหมายทเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารเฉพาะกรณผวาจาง ซงเปนเอกชน

บทท 2 ความเปนมา แนวคด ทฤษฎ ความหมายเกยวกบการท าสญญาวาจาง

กอสรางอาคารและความรบผดเพอความช ารดบกพรองใน สญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

ในบทนจะไดท ำกำรศกษำถงหลกกำรพนฐำนทำงดำนกฎหมำยในกำรท ำสญญำวำจำง

กอสรำงอำคำรโดยผวำจำงซงเปนเอกชน ควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรอง ทฤษฎในกำรคมครองผบรโภคและแนวคดเกยวกบภำระกำรพสจนในกำรด ำเนนคดเกยวกบควำมรบผด เพอควำมช ำรดบกพรอง ดงนน ผวจยจะไดศกษำถงเหตผลในกำรทจะตองก ำหนดหลกเกณฑควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรองไวในสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรโดยผวำจำงซงเปนเอกชน

2.1 ความเปนมา แนวคด ทฤษฎ และความหมายเกยวกบการท าสญญาวาจางกอสรางอาคาร โดยผวาจางซงเปนเอกชน

กำรวำจำงกอสรำงอำคำรโดยผวำจำงซงเปนเอกชนเปนสญญำจำงท ำของรปแบบหนง โดยมบคคลฝำยหนงเรยกวำ “ผรบจำง” ตกลงรบท ำกำรงำน คอกำรกอสรำงอำคำรจนเปนผลส ำเรจใหแกบคคลอกฝำยหนง เรยกวำ “ผวำจำง” โดยมงถงผลส ำเรจของงำนทท ำเปนส ำคญ และผวำจำงจะตองจำยสนจำงใหแกผรบจำงเพอผลส ำเรจของงำนทท ำนน3เหตทตองมกำรวำจำงใหกอสรำงบำนหรอกอสรำงอำคำรตำง ๆ มหลำยประกำร เชน4 ในกำรกอสรำงบำนหรอกอสรำงอำคำรใหญ ๆ นนจะตองอำศยผทมควำมรควำมเชยวชำญเฉพำะทำง ซงผวำจำงเอกชนจ ำนวนมำกไมมควำมรควำมช ำนำญเฉพำะทำงเชนวำนน เชน กำรออกแบบแปลนโครงสรำงอำคำร ผวำจำงซงเปนเอกชนจะตองวำจำงสถำปนกใหท ำกำรออกแบบโครงสรำงและค ำนวณให รวมทงตองวำจำงวศวกรใหควบคมกำรกอสรำงหรอในกำรท ำกำรงำนบำงอยำงผทกระท ำกำรงำนดงกลำวไดจะตองเปนผท

3วนชย สอนศร, “ รจกกบ PL Law และกฎหมำยอน ๆ ทผรบเหมำควรทรำบ,” (งำนสมมนำ “THAI ConTrend 2011 จดโดย สถำบนนำยชำงด รวมกบ สถำบนพฒนำวสำหกจขนำดกลำงและขนำดยอม (SMEs),” สบคนเมอวนท 8 พฤศจกำยน 2559, จำก www.buildernews.in.th

4ไผทชต เอกจรยกร, ค ำอธบำย จำงแรงงำน จำงท ำของ รบขน, พมพครงท 10, (กรงเทพมหำนคร: วญญชน, 2554), น. 125-126.

7

ไดรบอนญำตจำกหนวยงำนทเกยวของเสยกอนจงจะสำมำรถกระท ำได ดงน หำกผวำจำงไมไดรบอนญำตกจะท ำกำรงำนดงกลำวดวยตนเองไมไดหรอในกำรท ำงำนกอสรำงบำงอยำงตองใชเครองมอหรออปกรณเฉพำะทำงจงจะสำมำรถกระท ำไดเชน กำรกอสรำงอำคำร คอนโดมเนยม สรำงถนน สรำงสะพำน ตองใชเครองมอหรออปกรณส ำหรบกำรกอสรำงเฉพำะทำง ไดแก เครองตอกเสำเขม รถไถดน รถแทรกเตอร เปนตน ซงผวำจำงซงเปนเอกชนทวไปไมมเครองมอหรออปกรณดงกลำวเปนของตนเอง ครนจะตองไปท ำกำรจดซอมำกตองใชเงนลงทนทมจ ำนวนสง รวมทงหำกเมอท ำงำนกอสรำงดงกลำวแลวเสรจเครองมอหรออปกรณเหลำนนกจะหมดประโยชนและผวำจำงกจะตองขำยเครองมอหรออปกรณดงกลำวทงไป ท ำใหไมค มคำกบกำรลงทนหรอ ในกำรท ำงำนกอสรำงบำงอยำง แมผวำจำงจะสำมำรถท ำงำนกอสรำงเองได แตเนองจำกไมมเวลำทจะท ำดวยตนเอง หรอแมผวำจำงจะมเวลำท ำกำรงำนดงกลำว แตกไมตองกำรท ำงำนนนดวยตนเองใหเหนดเหนอยและเมอเปรยบเทยบกบเงนคำจำงทตองจำยเปนคำจำงกอสรำงกเหนวำคมคำกวำ ทจะท ำกำรงำนดงกลำวดวยตนเอง และผวำจำงซงเปนเอกชนกมก ำลงและควำมสำมำรถทจะ จำยสนจำงเพองำนทท ำนน ๆ 5

สวนกำรทผรบจำงรบจำงบคคลอนเพอท ำกำรงำนใหนนกเพรำะผรบจำงตองกำรทจะไดรบคำตอบแทนจำกกำรท ำกำรงำนนน ๆ โดยผรบจำงนนอำจจะเปนผทมอำชพในกำรรบจำงบคคลอนท ำกำรงำนเพอหำรำยไดในกำรด ำรงชพหรอหำรำยไดใหแกองคกรธรกจของตนกได

2.1.1 ควำมเปนมำและแนวคดของกำรท ำสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรโดยผวำจำงซงเปนเอกชน

ในอดตกำรท ำกำรกอสรำงอำคำรเรมจำกกำรกอสรำงอำคำรบำนพกอำศยทมขนตอนและอปกรณในกำรด ำเนนกำรกอสรำงไมซบซอนนก และเปนกำรตกลงกนท ำงำนกอสรำงระหวำงคสญญำสองฝำย คอผวำจำงฝำยหนง และผรบจำงอกฝำยหนง ตอมำเมอสภำพเศรษฐกจและสงคมเปลยนแปลงไป กำรด ำเนนงำนกอสรำงจงเรมมกำรกอสรำงอำคำรทงบำนพกอำศยททนสมยและกอสรำงอำคำรขนำดใหญเพอใชในกำรตำง ๆ เพมขน ท ำใหมบคคลหลำยฝำยเขำมำเกยวของกบกำรดงกลำวเชน ผวำจำง ผรบจำง ผรบจำงชวง วศวกร สถำปนก ทปรกษำโครงกำร6 และเมอมบคคลหลำยฝำยเขำมำเกยวของในกำรด ำเนนกำรกอสรำงจงไดมกำรท ำขอตกลง กำรแบงหนำท กำรประสำนงำน กำรตกลงในเรองกำรจำยเงนคำกอสรำง ซงมรำยละเอยดคอนขำงมำกและ อำจกอใหเกดปญหำขนไดและหำกกำรด ำเนนงำนกอสรำงไมเปนไปตำมควำมประสงคของ

5เพงอาง, น. 125. 6พนม ภยหนำย, กำรบรหำรงำนกอสรำง, (กรงเทพมหำนคร: สมำคมสงเสรมเทคโนโลย (ไทยญปน),

2540), น. 178.

8

คสญญำทไดตกลงกนไวกไมสำมำรถบงคบใหชดใชคำเสยหำยใหแกกนได จงตองมกำรท ำสญญำวำจำงกอสรำงไวเปนหลกฐำนในระดบหนงวำไดมกำรตกลงกนเพอก ำหนดสทธหนำท และ ควำมรบผดของคสญญำไว แมประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยในเรองจำงท ำของจะไมไดก ำหนดใหสญญำจำงท ำของจะตองท ำตำมแบบไวกตำม

2.1.2 ควำมหมำยของสญญำวำจำงกอสรำงอำคำร “สญญำ” คอ นตกรรมหลำยฝำย ซงเกดขนโดยกำรแสดงเจตนำของบคคลต งแต

สองฝำยขนไปอนตำงกบนตกรรมฝำยเดยว ซงเกดขนโดยกำรแสดงเจตนำของบคคลฝำยเดยว กำรแสดงเจตนำของบคคลตงแตสองฝำยขนไปนนแตละฝำยอำจเปนบคคลคนเดยวหรอหลำยคนรวมกนเปนฝำยเดยวกได7

สญญำเปนนตกรรมประเภทหนงทเกดขนจำกกำรตกลงระหวำงบคคลตงแตสองฝำยขนไปหรอพดอกนยหนง สญญำ กคอกำรแสดงเจตนำของบคคลสองฝำยทกอใหเกดผลผกพนตำมกฎหมำยตำมทคสญญำประสงคหรอในบำงประเทศใหควำมหมำยวำเปนกำรแสดงเจตนำของบคคลสองฝำยทกอใหเกดหนขน ซงเนนหนกกวำจะตองเปนเรองทกอใหเกดหน8

สญญำวำจำงกอสรำงอำคำรเปนสญญำทำงพำณชยประเภทหนง เปนสญญำทมวตถประสงคส ำหรบใชในงำนกอสรำงอำคำรโดยตรงและมลกษณะเฉพำะแตกตำงจำกสญญำประเภทอน สญญำวำจำงกอสรำงอำคำรอำจจะประกอบไปดวยเอกสำรประกอบสญญำหลำยสวน เชน สวนของกำรเสนอรำคำหรอสวนของขอเสนอ สวนของขอตกลง แบงเปนเงอนไขทวไปมำตรฐำนรำยกำรกอสรำง ขอก ำหนดพเศษ แบบรป และเพมเตมสวนขนตอนกำรด ำเนนงำน เปนตน9

ในกำรด ำเนนงำนกอสรำงตำมสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรจะตองมรำยละเอยด ขนตอน เทคนค และวธกำรในกำรปฏบตหลำยประกำร เชน ขอปฏบตทำงกฎหมำย วธปฏบตของผมวชำชพวศวกรและสถำปนก โดยเรมตงแตกำรรเรมจดท ำโครงกำร กำรคดเลอกผรบเหมำ กำรประมลงำน กำรวำจำงชวง เปนตน และบคลำกรทจะท ำงำนกอสรำงตองอำศยบคคลผมวชำชพ มควำมรควำมเชยวชำญโดยเฉพำะ เชน กำรออกแบบโครงกำรกอสรำงตองอำศยสถำปนก กำรควบคมกำรกอสรำงตองอำศยวศวกร

7ศกด สนองชำต, ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ, พมพครงท 9,

กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2549), น. 335. 8อกขรำทร จฬำรตน , ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ,

(กรงเทพมหำนคร คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2531). 9อางแลว เชงอรรถท 6, น. 270

9

ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยไมมบทบญญตทใหค ำจ ำกดควำมของค ำวำ สญญำวำจำงกอสรำงอำคำรไวโดยเฉพำะ แตโดยลกษณะของงำนกอสรำงอำคำรจดเปนงำนจำงท ำของ ประเภทหนง ซงตำมบทบญญตแหงประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 3 ลกษณะ 7 วำดวยเรองจำงท ำของมำตรำ 587 ไดบญญตนยำมของสญญำจำงท ำของไววำ “อนวำจำงท ำของนน คอ สญญำซงบคคลหนงเรยกวำผรบจำงตกลงรบจะท ำกำรงำนสงใดสงหนงจนส ำเรจใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวำผวำจำง และผวำจำงตกลงจะใหสนจำงเพอผลส ำเรจแหงกำรนน”

จำกบทบญญตดงกลำวสำมำรถอธบำยลกษณะสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรไดวำสญญำวำจำงกอสรำงอำคำร คอ สญญำทบคคลหนง เรยกวำ “ผรบจำง” ตกลงรบจะท ำงำนกอสรำงอำคำรจนส ำเรจใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวำ “ผวำจำง” และผวำจำงตกลงจะใหสนจำงเพอผลส ำเรจแหงงำนกอสรำงอำคำรนน นอกจำกนประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย มไดก ำหนดวำสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรจะตองท ำเปนหนงสอ ดงนน แมคสญญำจะตกลงวำจำงและรบจำงกอสรำงอำคำรดวยวำจำกถอวำมผลผกพนเปนสญญำเชนเดยวกน แตกำรตกลงวำจำงกนดวยวำจำนมกใชกบกำรกอสรำงขนำดเลก หรอ คสญญำอำจรจกคนเคยกนเปนกำรสวนตว เชน กำรกอสรำงบำน ตอเตมบำน แตหำกเปนกำรวำจำงกอสรำงอำคำรหรอโครงกำรกอสรำงขนำดใหญ คสญญำควรจะท ำสญญำก ำหนดสทธ หนำท และควำมรบผดกนไวใหชดเจนเปนลำยลกษณอกษร เพอใหบคคลทเกยวของกบงำนวำจำงกอสรำงอำคำรไดยดถอปฏบตตำมขอก ำหนดของสญญำไดอยำงถกตองนอกจำกคสญญำจะตองมกำรท ำสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรกนเปนลำยลกษณอกษรแลว คสญญำยงจะตองจดท ำเอกสำรเปนสวนประกอบสญญำวำจำงกอสรำงอกดวย เอกสำรดงกลำวไดแก 10

1) ส วนของกำรเสนอรำคำห รอสวนของขอ เสนอ (Bid Form or Proposal) คอ รำยละเอยดเสนอรำคำประมลงำนของผรบเหมำหรอแบบฟอรมใบเสนอรำคำของผรบเหมำ ซงในใบเสนอรำคำประมลงำนนมรำยละเอยดตำง ๆ เชน คำใชจำยเกยวกบวสดอปกรณ คำแรงงำน คำด ำเนนงำน คำขนสง คำเคลอนยำย คำปลกสรำงอำคำรชวครำว คำภำษ คำดอกเบยเงนก คำเสอมเวลำ คำใชจำยเบดเตลดอน ๆ เปนตน ใบเสนอรำคำประมลงำนกอสรำงจงเปนเอกสำรส ำคญทใชประกอบกบสญญำกอสรำง ซงถอวำเปนเอกสำรส ำคญ (Contract Document) อยำงหนงของสญญำกอสรำง

2) สวนรปแบบของขอตกลง (Agreement Form) เปนสวนของตวสญญำ ในสวนน จะเปนเอกสำรส ำคญของเจำของโครงกำรและผรบเหมำในกำรก ำหนดเงอนไขขอตกลงตำง ๆ ไวรวมกน ในกรณทคสญญำไดเลอกใชแบบสญญำกอสรำงมำตรฐำนสหพนธนำนำชำตทปรกษำ

10อางแลว เชงอรรถท 6, น. 277-280.

10

ทำงวศวกรรม FIDIC แบบสญญำกอสรำงมำตรฐำนนจะมขอก ำหนดของสญญำแบงเปน 2 สวน ดงน คอ11

สวนท 1 เปนบทบญญตเงอนไขทวไป ( Part 1: General Conditions) บทบญญตสวนทจดท ำเปนรปแบบมำตรฐำนทสำมำรถน ำไปรวมเปนสวนหนงของเอกสำรสญญำวำจำงภำยใน สวนท 1 ไดแบงเงอนไขตำง ๆ ดงน คอ

(1) ค ำนยำมและกำรตควำม (Definitions and Interpretation) (2) วศวกรและตวแทนวศวกร (Engineer and Engineer’s Representation) (3) กำรโอนสทธและกำรจำงเหมำชวง (Assignment and Subcontracting) (4) เอกสำร (Contract Documents) (5) หนำทควำมรบผดชอบทวไป (General Obligation) (6) แรงงำน (Labour) (7) วสด เครองจกรอปกรณและฝมอ (Materials, Plant and Workmanship) (8) กำรหยดชวครำว (Suspension) (9) กำรเรมงำนและควำมลำชำ (Commencement Delays) (10) ควำมรบผดในควำมช ำรดบกพรอง (Defects Liability) (11) กำรเป ล ยนแปลง ก ำรเพ ม เตมและกำรละ เวน (Alteration, Additions and

Omissions) (12) กำรด ำเนนกำรเรยกรอง (Procedure for Claims) (13) เครองมอของผรบจำง งำนชวครำวและวสด (Contractor’s Equipment, Temporary

Work and Materials) (14) กำรวดเนองำน (Measurement) (15) จ ำนวนเงนเผอเหลอเผอขำด (Provisional Sums) (16)) ผรบจำงชวงทผวำจำงแตงตง (Nominated Subcontractors) (17) ใบรบรองและกำรจำยคำจำง (Certificates and payment) (18) กำรแกไข (Remedies) (19) ควำมเสยงภยพเศษ (Special Risks) (20) กำรปลดเปลองจำกกำรปฏบตตำมสญญำ (Release from Performance) (21) กำรระงบขอพพำท (Settlement of Disputes)

11สมศกด วงศก ำชย, กำรศกษำเงอนไขของสญญำวำจำงงำนกอสรำงในประเทศไทย, (กรงเทพมหำนคร:

จฬำลงกรณมหำวทยำลย, 2539), น. 11-12.

11

(22) หนงสอแจง (Notices) (23) กำรผดสญญำของผวำจำง (Default of Employer) (24) กำรเปลยนแปลงคำใชจำยและกฎหมำย (Changes in Cost and Legislation) (25) เงนตรำและอตรำกำรแลกเปลยน (Currency and Rates of Exchange)12 สวนท 2 เงอนไขเฉพำะงำน (Part 2: Conditions of Particular Application) ขอก ำหนดในสวนนไมไดจดท ำขนเปนมำตรฐำน เพรำะฉะนนจะตองจดเตรยมเงอนไข

ในสวนท 2 ใหเหมำะสมกบสญญำวำจำงแตละโครงกำร เนองจำกในสวนของเงอนไขทวไปอำจมขอก ำหนดและเนอหำสำระบำงอยำงไมเหมำะสม เชน ขนอยกบชนด หรอสภำพพนทของงำน ขอจ ำกดบำงอยำง วตถประสงคทตองกำร เปนตน

3) เงอนไขทวไปหรอมำตรฐำนรำยกำรกอส รำง (General Conditions Standard Specifications) ในสวนนเปนค ำแนะน ำทวไปของเจำของโครงกำร เพอใชประกอบกบกำรพจำรณำเสนอรำคำของผรบเหมำ สวนมำกจะเกยวกบกำรก ำหนดคณสมบตของวสดอปกรณ เครองมอ เครองจกร ฝมอแรงงำนทใชท ำงำนกอสรำง รวมตลอดถงวธด ำเนนงำนกอสรำง รำยละเอยดของสวนนเปนเงอนไขทสถำปนกหรอวศวก ำหนดขน วตถประสงคเพอรกษำผลประโยชนของฝำยเจำของงำนเปนส ำคญ และเปนสวนทมรำยละเอยดส ำหรบกำรท ำงำน

4) ขอก ำหนดพ เศษ (Special Provisions) ห รอเรยกวำ “ขอก ำหนดทำงเทคนค” เปนกำรก ำหนดทแตกตำงไปจำกมำตรฐำนงำนกอสรำงโดยทวไป เปนงำนเฉพำะอยำงทตองกำรมำตรฐำนสงกวำมำตรฐำนกำรกอสรำงตำมปกต หรออำจเปนกำรดดแปลง เพมเตม แกไขใหแตกตำงไปจำกแบบรปและรำยกำรกอสรำงหรอเนองมำจำกเกดปญหำทำงเทคนคกำรกอสรำงจงจ ำเปนตองดดแปลงแกไขใหเปลยนไปจำกขอก ำหนดเดม ซงจะระบเอำไวเปนเงอนไขในสญญำกอสรำง

5) แบบรป (Plans) หมำยถง แบบรปทใชในกำรกอสรำงซงตองมรำยละเอยดตำง ๆ ครบถวน เชน ในงำนสรำงอำคำรตองมรปแบบแปลนกำรจดหอง รปดำน รปตด รปขยำย แปลนหลงคำ แปลนพน ผงกำรเดนไฟ ผงกำรเดนทอตำง ๆ ผงบรเวณ ผงรำกฐำน หรอรปประกอบอยำงอนเพอชวยใหกำรท ำงำนถกตองยงขน แบบรปจงเปนเอกสำรสญญำทใชแนบกบสญญำกอสรำง ถอวำเปนสวนหนงของขอตกลงทผรบเหมำกอสรำงตองด ำเนนกำรใหเปนไปตำมแบบรปนน

6) กำรเพมเตม (Addenda) หมำยถง กำรเพมเตม กำรตอเตม กำรดดแปลงแกไข ในสวนตำง ๆ รวมถงยกเลกทกลำวมำแลวแตตน โดยตองกระท ำเปนเอกสำรประกอบสญญำกอสรำงสงทเปลยนแปลงนเปนสวนทแตกตำงไปจำกขอก ำหนดเดมหรอเปนกำรสบล ำดบขนตอน

12เพงอาง, น. 11-12.

12

ท ำงำนซงเปนกำรตกลงและกระท ำภำยหลงกำรลงนำมในสญญำแลวหรอกระท ำในระหวำง กำรกอสรำง13

เหตทตองกลำวถงสวนประกอบทส ำคญของสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรเพอใหเหนวำกำรวำจำงกอสรำงอำคำรขนำดใหญทท ำขนระหวำงผวำจำงและผรบจำงจะตองมกำรท ำสญญำวำจำงกนเปนลำยลกษณอกษร มกำรระบขอตกลงหรอเงอนไขทส ำคญไว และคสญญำสองฝำยจะตองผกพนและตองปฏบตตำมขอตกลงทกประกำร ซงสญญำดงวำนอำจมผลตอควำมรบผดของผรบจำงในควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรองในสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรได

2.1.2.1 ควำมหมำยของค ำวำ “งำนกอสรำงอำคำร” 1) ค ำนยำมของค ำวำ “งำนกอสรำง” มหลำยประเภท ไดแก งำนกอสรำงหมำยควำมวำ กำรประกอบกำรเกยวกบกำรกอสรำงสงกอสรำงทกชนด

เชน อำคำร สนำมบน ทำงรถไฟ ทำงรถรำง ถนน อโมงค ทำเรอ อเรอ คำนเรอ สะพำนเทยบเรอ สะพำน ทำงน ำ ทอระบำยน ำ ประปำ รว ก ำแพง ประต ปำยหรอสงทสรำงขนส ำหรบตดหรอ ต งปำยพนท หรอสงกอสรำงเพอจอดรถ กลบรถ และทำงเขำออกของรถ รวมถงกำรตอเตม ซอมแซม ซอมบ ำรง ดดแปลง เคลอนยำย หรอกำรรอถอนท ำลำยสงกอสรำงนนดวย14

งำนกอสรำง หมำยควำมวำงำนเกยวกบกำรกอสรำง ดดแปลง ขยำย ตอเตม ประกอบตดตงหรอรอถอนซงอำคำรหรอสงกอสรำงขนำดใหญตำมทก ำหนดในกฎกระทรวง15

งำนกอสรำง หมำยถง กำรด ำเนนงำนเพอสรำงสงของซงคอนขำงถำวรขนมำ เพอสนองควำมตองกำรและอ ำนวยควำมสะดวกแกมนษย16

จำกควำมหมำยของค ำวำ “งำนกอสรำง” ดงกลำวขำงตนสำมำรถสรปไดวำงำนกอสรำงหมำยถง กำรด ำเนนกำรเพอสรำง ขยำย ตอเตม หรอรอถอนอำคำร หรอสงกอสรำง เพอสนองควำมตองกำรของมนษย

2) ควำมหมำยของค ำวำ “อำคำร” (1) อำคำร หมำยควำมวำ ตก บำน เรอน โรง รำน แพ คลงสนคำ

ส ำนกงำน และสงทสรำงขนอยำงอน ซงบคคลอำจเขำอย หรอเขำใชสอยได โดยใหรวมถงสงกอสรำงตอไปนใหจดรวมอยในควำมหมำยของอำคำรดวย

13เพงอาง, หนำเดม. 14กฎกระทรวงก ำหนดมำตรฐำนในกำรบรหำรและกำรจดกำรดำนควำมปลอดภยอำชวอนำมยและ

สภำพแวดลอมในกำรท ำงำนเกยวกบงำนกอสรำง พ.ศ. 2551. 15พระรำชบญญตกำรประกอบอำชพงำนกอสรำง พ.ศ. 2522. 16วระเดช พะเยำศรพงศ, รวมกฎหมำยกอสรำง, (กรงเทพมหำนคร: พฒนำจ ำกด, 2555), น. 4.

13

ก. อฒจนทร ข. เขอน สะพำน อโมงค ทำง หรอทอระบำยน ำ อเรอ คำนเรอ

ทำน ำ รว ทำจอดเรอ ก ำแพง หรอประต ค. ปำย หรอสงทสรำงขนส ำหรบตด หรอตงปำย ง. พนท หรอสงทสรำงขนเพอใชเปนทจอดรถ ทกลบรถ และ

ทำงเขำออก ของรถ ส ำหรบอำคำร และ จ. สงทสรำงขนอยำงอนตำมทก ำหนดในกฎกระทรวง กฎกระทรวง

ฉบบท 4 ( พ.ศ. 2526) ออกตำมควำมในพระรำชบญญตควบคมอำคำร พ.ศ. 2522 ระบไววำ อำคำรทอยอำศย หมำยควำมวำ อำคำรซงโดยปรกตบคคลใชอยอำศยไดทงกลำงวนและกลำงคน ไมวำจะเปนกำรอยอำศยอยำงถำวรหรอชวครำว 17

(2) ประเภทของอำคำรตำม ขอบญญตกรงเทพมหำนคร พ.ศ. 2522 อำคำรทพกอำศย หองแถว ตกแถว อำคำรพำณชย โรงงำนอตสำหกรรม อำคำรสำธำรณะ

อำคำรเลยงสตว อำคำรชวครำว อำคำรพเศษ หมำยควำมถงอำคำรดงตอไปน โรงมหรสพ อฒจนทร หรอ หอประชม อเรอ คำนเรอ หรอ ทำเรอ ส ำหรบเรอ ขนำดใหญเกน 100 ตน และ โปะจอดเรอ อำคำรสงเกน 15 เมตร หรอ สะพำนชวงหนง ยำวเกน 10 เมตร อำคำรแผงลอย18

จงสรปไดวำ กำรกอสรำงอำคำร หมำยควำมถง กำรประกอบเกยวกบกำรกอสรำง ดดแปลง ขยำย ตอเตม ตดตงหรอรอถอนซงอำคำรตก บำน เรอน โรง รำน แพ คลงสนคำ ส ำนกงำน และสงทสรำงขนอยำงอน เพอสนองควำมตองกำรของมนษย

2.1.3 ประเภทของสญญำวำจำงกอสรำง ในสญญำวำจำงกอสรำงงำนแตละประเภท ผวำจำงหรอเจำของโครงกำรยอมตองกำรท

จะไดรบผลส ำเรจของงำนทมคณภำพด ท ำงำนแลวเสรจโดยเรว และตองจำยเงนเปนคำสนจำง เพอผลส ำเรจของงำนใหนอยทสด สวนผรบจำงกมควำมตองกำรทจะใหงำนทตนรบจำงท ำไดรบกำรรบรองจำกผวำจำง เจำของโครงกำรหรอตวแทนของเจำของโครงกำรโดยผรบจำงประสงคทจะไดรบก ำไรจำกกำรท ำงำนใหมำกทสด ดงน เพอใหบรรลวตถประสงคของคสญญำทงสองฝำย สถำบนวชำชพทำงดำนงำนกอสรำงและสถำปตยกรรมจงไดจดท ำสญญำกอสรำงในลกษณะตำง ๆ ไวหลำยประเภท กำรทคสญญำจะเลอกใชแบบของสญญำกอสรำงประเภทใดจงตองขนอยกบ

17พระรำชบญญตควบคมอำคำร พ.ศ. 2522. 18ขอบญญตกรงเทพมหำนคร พ.ศ. 2522 ออกตำมควำมในพระรำชบญญตควบคมอำคำร พ.ศ. 2522.

14

ลกษณะของงำนกอสรำงและงบประมำณของโครงกำร ซงสำมำรถแบงประเภทของสญญำกอสรำงได 3 กลมใหญ ดงน19

2.1.3.1 กำรกอสรำงโดยบญชแรงงำน (Construction by force Account) หรอเรยกวำ “กำรจำงแรงงำนรำยวน (Day-Labor)” หรอ “วธบญชแรงงำน (Force Account Method)”

กำรจำงแรงงำนอำจจะจำงเปนรำยวน จำงเปนชนงำน หรอจำงใหท ำงำนจนแลวเสรจเรยบรอยหมด โดยผวำจำงจะวำจำงเฉพำะแรงงำนเทำนน สวนกำรจดหำวสดอปกรณกอสรำงตำง ๆ จะกระท ำดวยตนเองทงสน ซงเหมำะสมกบงำนงำย ๆ หรองำนขนำดเลกเปนงำนทไมยงยำกหรอซบซอนมำกนกและใชเวลำท ำงำนไมนำน

2.1.3.2 สญญำประกวดรำคำกอสรำง (Competitive-bid Contracts) มวตถประสงคเพอใหผรบจำงท งหลำยเขำแขงขนกนเสนอรำคำโดยผทเสนอรำคำต ำทสดจะเปนผไดท ำงำนกอสรำงตำมรำคำทเสนอนน สญญำประกวดรำคำกอสรำงน แบงออกไดเปน 2 แบบคอ

1) กำรเสนอรำคำแบบรวมยอด (Lump-Sum Bid) กำรเสนอรำคำแบบรวมยอด สวนมำกมกใชกบประเภทงำนสรำงอำคำร โดยคดรำคำรวมยอดทงคำแรงงำนและคำวสดทใชจนกระทงงำนแลวเสรจ รำคำรวมยอดตำมกรณน ผรบจำงไดคดเผอคำวสดและคำแรงไวแลว ดงนนรำคำทผ ประมลงำนเสนอจงรวมคำด ำเนนงำน คำโสหย และก ำไรเอำไวดวย ผ วำจำงหรอ เจำของงำนจะเปรยบเทยบรำคำทเสนอมำแตละรำย และรำยทเสนอรำคำต ำสดน นจะเปนผ ถกพจำรณำใหท ำสญญำกอสรำงตอไป

2) กำรเสนอรำคำตอหนวย (Unit-Price Bid) เปนสญญำทถอเอำรำคำตอหนวยทลงไวในบญชแสดงปรมำณงำนเปนส ำคญ คำงำนกอสรำงขนอยกบปรมำณงำนทท ำจรงเพรำะฉะนนคำกอสรำงจงมควำมไมแนนอน กำรใชสญญำประเภทนจงอำจก ำหนดวธกำรปรบรำคำตอหนวยในกรณทงำนทท ำจรงเกนหรอขำดจำกปรมำณงำนทก ำหนดอยในบญชแสดงปรมำณเพอเปนผลใหมกำรเปลยนแปลงวงเงนคำกอสรำงของโครงกำรนอยลง สญญำประเภทนจงเหมำะกบงำนประเภททไมสำมำรถหำปรมำณงำนเบองตนใหถกตองได หรองำนใตดน เชน งำนกอสรำงทำงหลวง งำนรำกฐำน งำนวำงทอและงำนอโมงค เปนตน

2.1.3.3 สญญำแบบเจรจำตกลง (Negotiated Contracts) หมำยถง สญญำแบบกำรประกวดรำคำทงชนดแบบรวมยอดและชนดแบบรำคำตอหนวย สวนมำกจะใชกบงำนของทำงรำชกำรหรอใชกบงำนทมลกษณะเรงดวน โดยผวำจำงอำจใชวธกำรเจรจำตกลงรำคำกบผรบจำงกอสรำงโดยตรงเพยงรำยเดยวหรอหลำย ๆ รำยกได และผลของกำรเจรจำตกลงรำคำกบผรบจำงไดถกก ำหนดเปนเงอนไขไวตอกนตำมรปแบบของสญญำตำง ๆ ดงตอไปน

19เพงอาง, น. 281-282.

15

1) สญญำแบบรำคำคงทแนนอน (Fixed Price) กำรท ำสญญำแบบน เปนกำรก ำหนดรำคำคำกอสรำงไวตำยตวจะเปลยนรำคำอกไมไดจนกวำสนสดอำยของสญญำทกระท ำไวตอกนถงแมวำรำคำคำวสด คำอปกรณ คำเชำหรอคำแรงงำน ฯลฯ จะสงขนไปอกกตำม ดงน นสญญำแบบนจงมอำยไมนำนนก ปกตแลวไมเกนหนงป สวนมำกจะใชกบงำนกอสรำงขนำดเลกหรองำนทมระยะเวลำกำรกอสรำงไมนำนเกนไป

2) สญญำแบบรำคำคงทขนลงไดบำงสวน (Fixed Price with Escalation) สญญำแบบนมลกษณะเปนกำรปรบรำคำบำงสวนของงำน ซงปจจยส ำคญในกำรด ำเนนงำนกอสรำง เชน พจำรณำปรบรำคำเฉพำะคำวสด คำอปกรณ คำแรงงำน เปนตน สวนคำด ำเนนงำน คำโสหย ก ำไร และคำใชจำยอน ๆ นนไมพจำรณำปรบรำคำให

3) ส ญ ญ ำแ บ บ ร ำค ำค ง ท ซ ง เป ล ย น เ ง อ น ไ ข ได (Fixed Price with Redetermination) กำรทคสญญำพจำรณำใชสญญำแบบน เพรำะมระยะเวลำกำรกอสรำงยำวนำน ซงภำวะเศรษฐกจยอมเปลยนแปลงไปตำมกำลเวลำ โดยทรำคำสนคำและบรกำรตำง ๆ มแนวโนมสงขน จงเปนผลใหคกรณเลอกใชสญญำแบบน กลำวคอ ในครงแรกจะตกลงท ำสญญำแบบคงทไวกอนตำมระยะเวลำทเหนพองตองกน เชน 6 เดอนหรอ 1 ป เปนตน ตอมำหลงจำกเวลำนน คกรณ จะพจำรณำปรบรำคำกนใหมทกรำยกำรรวมทงก ำไรดวยตำมสภำพเปนจรงของรำคำสนคำและบรกำร20

2.1.3.4 สญญำแบบรำคำคงทเรงรด (Fixed Price with Incentive) คอสญญำทก ำหนดรำคำไวคงทแนนอนตำมก ำหนดเวลำทท ำสญญำกนไว แตคกรณก ำหนดเปนเงอนไขไวอกวำ ถำสำมำรถท ำกำรกอสรำงไดเสรจกอนก ำหนดเวลำตำมสญญำแลว ผวำจำงตองจำยเพมใหกบผรบเหมำกอสรำงอกตำมอตรำสวนทตกลงกนไว แตถำผรบเหมำท ำงำนเสรจลำชำออกไปจำกก ำหนดเวลำเดม ผ รบเหมำกอสรำงตองจำยเงนชดใชใหกบผ วำจำงอกเชนกนเสมอนหนง เปนคำปรบ

2.1.3.5 สญญำแบบคำใชจำยรวมคำธรรมเนยมคงท (Cost Plus Fixed Fee) เปนสญญำทคกรณก ำหนดกำรจำยเงนเฉพำะเนองำนทแทจรง รวมกบจำยคำธรรมเนยมหรอคำด ำเนนงำนใหผรบเหมำกอสรำงจ ำนวนหนง ส ำหรบคำธรรมเนยมหรอคำด ำเนนงำนตำง ๆ นจะตอรองรำคำกนเพอใหเปนรำคำคงทตำยตวเปลยนแปลงอกไมได

2.1.3.6 สญญำแบบคำใชจำยกบคำธรรมเนยมคงทโดยเฉลยผลก ำไร (Cost Plus Fixed Fee with Profit Sharing) กำรจะใชสญญำแบบนนนทงผวำจำงและผรบเหมำตองพจำรณำก ำหนดรวมกนในเบองตนวำรำคำงำนควรจะเปนจ ำนวนเงนเทำใด และก ำหนดเปนเปำหมำยของ

20เพงอาง, น. 283.

16

รำคำเอำไว ซงผวำจำงจะจำยเงนเฉพำะรำคำงำนทแทจรงรวมกบคำธรรมเนยมจ ำนวนหนงใหกบผรบเหมำกอสรำง แตถำผรบเหมำกอสรำงสำมำรถท ำงำนไดเสรจสนลง โดยใชจำยเงนไปนอยกวำเปำหมำยของรำคำทก ำหนดไว ผวำจำงจะเฉลยยอดเงนทเหลอดงกลำวนนใหกบผรบเหมำกอสรำงตำมอตรำสวนทตกลงกนไวแตเรมแรก21

จำกลกษณะของสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรดงไดกลำวมำแลว จงเหนไดวำควำมรบผดของผรบจำงเพอควำมช ำรดบกพรองในสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรโดยผวำจำงซงเปนเอกชนยอมจะมควำมรบผดในลกษณะทแตกตำงกนตำมขอตกลงทไดท ำสญญำกนไว

2.1.4 บคคลทเกยวของในสญญำกอสรำง ในกำรท ำงำนกอสรำงตำมสญญำวำจำงกอสรำงอำคำรโดยผวำจำงซงเปนเอกชน

ไมวำจะเปนโครงกำรกอสรำงอำคำรขนำดเลกหรอขนำดใหญ จะมบคคลหลำยฝำยเขำมำเกยวของกบกำรท ำงำนตำมสญญำกอสรำงซงแตละฝำยจะท ำหนำทและตองรบผดในกำรประกอบกำรงำนของตนรวมทงมควำมรบผดในกรณทเกดควำมช ำรดบกพรองขนตำมหนำทของแตละบคคล ไดแก ผวำจำง ผรบจำงซงเปนผเขำท ำสญญำกบผวำจำงสถำปนกท ำหนำทเปนผออกแบบโครงสรำงอำคำร วศวกรท ำหนำทควบคมงำนกอสรำงผรบเหมำ ผรบเหมำชวง และแรงงำนท ำหนำทปฏบตงำนอยในประเภทผกอสรำง

หำกเปนกำรวำจำงใหกอสรำงอำคำรหรอโครงกำรทมขนำดใหญ จะมบคคลหลำยฝำยเขำมำท ำหนำทตำมควำมสำมำรถเฉพำะของแตละบคคลแบงออกเปน 6 ประเภท คอ22

2.1.4.1 ผวำจำงหรอเจำของโครงกำร (Owner) หมำยถง บคคลซงตองกำรผลส ำเรจของงำนกอสรำงตำมสญญำทตกลงวำจำงกน อำจเปนบคคลธรรมดำหรอนตบคคล หำกเปนโครงกำรขนำดเลกผวำจำงกจะประสำนงำนโดยตรงกบผรบจำงไดเลย แตถำเปนโครงกำรขนำดใหญยอมมปรมำณงำนมำกมขนตอนและโครงสรำงทซบซอน ผวำจำงหรอเจำของโครงกำรไมอำจตดตอประสำนงำนกบผรบจำงไดโดยตรงจงตองมทปรกษำในโครงกำรกอสรำงดงกลำว

2.1.4.2 ผบรหำรโครงกำร (Project Administrator) หมำยถง บคคลทไดรบหมอบหมำยจำกผวำจำงหรอเจำของโครงกำรเพอท ำหนำทเปนผใหค ำปรกษำและชวยปฏบตงำน ซงตองประสำนงำนกบผรบจำง ท ำหนำทเกยวกบกำรควบคมรำคำคำกอสรำงไมใหเกนวงเงนงบประมำณ กำรเพมลดงำนกอสรำง กำรคดปรมำณงำน กำรเบกจำยเงน ตลอดจนกำรจดประชมประสำนงำนระหวำงผเกยวของกบโครงกำรกอสรำงทงหมด เปนตน บคลำกรทปฏบตงำนในกลมผบรหำร

21เพงอาง, น. 284. 22พนำรตน เฉลมวฒศกด, “ควำมรบผดทำงแพงเนองจำกกำรประกอบวชำชพของสถำปนกและวศวกร

ในโครงกอสรำง,” (วทยำนพนธมหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2534), น. 7-10.

17

โครงกำรนไมจ ำเปนตองเปนสถำปนกหรอวศวกร แตจะเปนผทมควำมรและประสบกำรณ ดำนกำรเงน กำรลงทน กำรตลำดและดำนกฎหมำย

2.1.4.3 ผออกแบบ (Designer) หมำยถง บคคลทท ำหนำทในกำรก ำหนดรปแบบโครงสรำงและรำยละเอยดตำง ๆ ใหแกผวำจำงหรอเจำของโครงกำร ผออกแบบนอำจจะเปนสถำปนกหรอวศวกรกได ขนอยกบลกษณะของงำนทจะออกแบบและกอสรำง

2.1.4.4 วศวกร (Engineer) โดยทวไปเปนค ำทมควำมหมำยกวำง หมำยถง ผประกอบงำนวศวรรม23ซงไดแก วศวกรโยธำ (Civil Engineer) ภำยใตแบบสญญำกอสรำงมำตรฐำนส ำหรบงำนวศวกรรมโยธำแหงนำนำชำตทปรกษำทำงวศวกรรม (FIDIC)

2.1.4.5 ผจ ดกำรงำนกอสรำง (Construction Manager) หมำยถง ผ ควบคมงำนและตรวจงำนแทนเจำของโครงกำร มหนำทประสำนงำนกบกลมอน ๆ คอยใหค ำแนะน ำและค ำปรกษำเกยวกบวธกำรกอสรำง ซงจะเปนตวแทนและผรกษำประโยชนใหแกเจำของโครงกำรในกำรด ำเนนงำนกอสรำง ผจดกำรงำนกอสรำงนมชอเรยกอกอยำงหนงวำ “ทปรกษำโครงกำร” ซง สวนใหญด ำเนนกำรโดยกลมบคคลหรอโดยกำรจดตงในรปบรษทมบคลำกรผเชยวชำญดำนตำง ๆ เชน วศวกรรม สถำปตยกรรม กฎหมำย เปนตน

2.1.4.6 ผ กอสรำง (Builder) คอ ผ รบจำง (Contractor) เปนบคคลท เปน คสญญำ ฝำยผรบจำง ท ำหนำทท ำกำรกอสรำงงำนตำมรปแบบรำยกำรและรำยละเอยดอน ๆ ตำมทไดตกลงกนไวในสญญำ บำงกรณอำจมกำรกระจำยงำนออกไปใหกบผรบจำงรำยยอยทท ำธรกจเฉพำะดำน ซงนยมเรยกกนในนำม “ผรบเหมำชวง (Sub-contractor)” ผรบเหมำชวงเหลำนมกเปนผซงมควำมช ำนำญพเศษหรอมควำมช ำนำญงำนเฉพำะดำน เชน งำนทำส (Painting) งำนฉำบปน (Plastering) งำนตงลฟท(Lift Elevators) และงำนโครงสรำงเหลก (Structural Steel) เปนตน24

23พระรำชบญญตวชำชพวศวกรรม พ.ศ. 2542 มำตรำ 4 บญญตวำ “วชำชพวศวกรรม” หมำยควำมวำ

วชำชพวศวกรรมในสำขำวศวกรรมโยธำ วศวกรรมเหมองแร วศวกรรมเครองกล วศวกรรมไฟฟำ วศวกรรมอตสำหกรรม และสำขำวศวกรรมอน ๆ ทก ำหนดในกฎกระทรวง.”

24อางแลว เชงอรรถท 22, น. 20.

18

2.2 แนวความคดและทฤษฎเกยวกบการท าสญญาวาจางกอสรางโดยผวาจางซงเปนเอกชน ในกฎหมำยโรมนค ำวำ “Contractus” มไดเปนบอเกดแหงหนดวยตวของมนเอง แตจะม

ลกษณะเพยงกำรกอใหเกดควำมผกพนหรอเกดหนเทำนนจะไมมลกษณะในทำงทรพยสนเลย25 ในศตวรรษท 2 GAIO ไดรวบรวมกำรตกลงท ำสญญำออกเปน 4 กลม โดยขนอยกบวำหน

(Obligation) นนจะเกดจำกตวทรพย เกดจำกค ำพดปำกเปลำ เกดจำกลำยลกษณอกษรหรอเกดจำกควำมยนยอม ดงนน จงไดเกดมทรพยสญญำ (Contratti Reali) ซงสมบรณดวยกำรสงมอบทรพยสงหนง เชน สญญำยม สญญำฝำกทรพย สญญำจ ำน ำ เปนตน และสญญำทท ำดวยค ำพด ซงสมบรณดวยกำรเปลงค ำพดตำมแบบ และสญญำทเปนลำยลกษณอกษรซงผกพนโดยกำรท ำเปนลำยลกษณอกษร และสญญำทสมบรณดวยควำมยนยอม ซงสมบรณแตเพยงโดยควำมยนยอมตอกนเทำนน และ ไมท ำตำมแบบ เชนสญญำซอขำย สญญำเชำทรพย สญญำตวแทน เปนตน

ในกฎหมำยหลงยคคลำสสคน เกดรปของสญญำขนใหมในบำงรปทเรยกวำ “สญญำทไมมชอ” ตอมำในยคกลำงเกดหลกทวำ คสญญำสำมำรถทจะสรำงควำมผกพนทสมบรณไดโดยอำศยขอตกลง (Contractus) เทำนน26 ทฤษฎเกยวกบกำรท ำสญญำ ไดแก

2.2.1 หลกเสรภำพในกำรท ำสญญำ (Freedom of Contract) เสรภำพในกำรท ำสญญำม 2 ควำมหมำย ควำมหมำยทหนง เสรภำพทจะเขำมำตกลงท ำ

สญญำ หมำยถง เสรภำพในกำรเรมตนด ำเนนตอไปหรอระงบกระบวนกำรในกำรกอใหเกดสญญำ ควำมหมำยทสอง เสรภำพทจะไมถกแทรกแซงภำยหลงจำกทสญญำเกดแลวนน นำจะหมำยควำมถงเสรภำพทจะไมถกแทรกแซงจำกรฐตำมทฤษฎปจเจกชนนยม ทงนอำจเปนเพรำะรฐไดรบรองเสรภำพทปจเจกชนมตงแตขนตอนกอนเกดสญญำแลว ดงนนเมอสญญำเกดขนแลว รฐจงไมควรเขำไปแทรกแซงสงทคสญญำไดก ำหนดไวโดยหลกเสรภำพ

หลกเสรภำพในกำรท ำสญญำ เปนหลกอธบำยหนทเกดจำกสญญำจะเปนหนทยตธรรมส ำหรบคสญญำ เพรำะคสญญำมเสรภำพอสระทจะตกลงท ำสญญำหรอไมกไดถำอกฝำยหนงเหนวำถกเอำรดเอำเปรยบเกนไป หรอหนทตนรบภำระไวมมำกกวำหนทอกฝำยหนงตองปฏบตตอบแทนจนไมเปนธรรมแลว กไมจ ำตองยอมรบตกลงกอใหเกดหนนน โดยกำรไมตกลงท ำสญญำดวย เมอใดทคสญญำตกลงท ำสญญำกตองถอเทำกบวำคสญญำเหนวำหนนนยตธรรมแลว

25ศนนทกรณ (จ ำป) โสตถพนธ, ค ำอธบำยหลกกฎหมำยนตกรรม-สญญำ, (กรงเทพมหำนคร, 2543), น.

210. 26เพงอาง, หนำเดม.

19

2.2.2 หลกควำมศกดสทธของกำรแสดงเจตนำ (Autonomy of Will) หลกทอำศยควำมเปนเหตเปนผลทำงนตปรชญำวำดวยนตสมพนธทำงหนวำอยบน

รำกฐำนของเจตนำของบคคลโดยเจตนำเปนแหลงก ำเนดและเปนมำตรกำรของสทธ27 กำรแสดงเจตนำ (Declaration of Intention) เปนกำรกระท ำซงบคคลแตละคนประสงคทจะกอใหเกดผล ทำงกฎหมำยบำงประกำรและไดมกำรแสดงออกซงควำมประสงคนน28

หลกควำมศกดสทธของเจตนำ เรมมำจำกกำรทบคคลทกคนมอสระในทำงควำมคด ทมอยในตวเปนธรรมชำต กำรทบคคลจะท ำกำรใด บคคลนนยอมรตวเอง แตสงทส ำคญในกำรแสดงเจตนำทำงดำนกำรท ำสญญำนน ตองมควำมสมครใจของบคคลนนเองดวย ในกำรทจะเขำไปผกพนในหนทจะเกดจำกสญญำนน โดยหลกแลวรฐจะไมเขำไปแทรกแซงในกำรท ำสญญำถงแมวำคสญญำฝำยหนงจะไดเปรยบคสญญำอกฝำยหนงกตำม เวนแตจะเปนเรองทเปนกำรตองหำม ชดแจงโดยกฎหมำย หรอขดตอควำมสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชำชน

2.2.3 หลกควำมเทำเทยมกนของคสญญำ หลกนยดถอวำคสญญำยอมมควำมเทำเทยมกน เพรำะทกคนตงอยบนควำมมอสระและ

เสรภำพของบคคลในกำรท ำสญญำกเทำเทยมกน ทกคนจงมอ ำนำจตอรองเทำเทยมกนตำมกฎหมำย 2.2.4 หลกสญญำตองเปนไปตำมสญญำ (Pacta Sunt Servanda)

เมอคสญญำก ำหนดเนอหำของสญญำไวอยำงไรแลว สญญำนนกยอมเกดผลในทำงกฎหมำยตำมทคสญญำก ำหนดไว ตำมหลกทเรยกวำ สญญำตองเปนไปตำมสญญำ แมเนอหำของสญญำจะแตกตำงไปจำกทกฎหมำยก ำหนดไวกตำม เวนแตเปนกฎหมำยเกยวกบควำมสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชำชน หรอตองหำมชดแจงโดยกฎหมำย หรอเปนขอสญญำทไมเปนธรรม29

2.2.5 หลกควำมยตธรรม (Equity) แมทกคนจะมเสรภำพและควำมเทำเทยมกน แตในกำรท ำสญญำตองยนอยบนพนฐำน

ของควำมยตธรรมเพอคมครองสงคมสวนรวม โดยหลกนมกจะใชในกระบวนวธพจำรณำควำม โดยศำล ซงศำลจะเปนผหยบยกขนมำใชเพอควำมยตธรรม

27ดำรำพร ถระวฒน , กฎหมำยสญญำลกษณะใหมของสญญำและปญหำขอสญญำทไมเปนธรรม,

(กรงเทพมหำนคร: มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2538), น. 9-10. 28ปนโน สขทรรสนย, ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมสญญำ, (กรงเทพมหำนคร,

2517), น. 15. 29ดำรำพร ถระวฒน, อางแลว เชงอรรถท 27, น. 9-10.

20

2.2.6 หลกควำมแนนอนของสญญำ

หลกควำมแนนอนของสญญำ คอ หลกทเกดขนมำเพอรองรบควำมศกดสทธของ กำรแสดงเจตนำ ดงนนกฎหมำยจะตองไมแทรกแซงเสรภำพในกำรท ำสญญำ30 2.3 ความเปนมา ความหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจาง กอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

กำรทมกำรวำจำงกอสรำงอำคำรโดยผวำจำงซงเปนเอกชนมจ ำนวนเพมมำกขนและ เมอผรบจำงไดกอสรำงอำคำรจนแลวเสรจและสงมอบงำนใหแกผวำจำงแลวน น กลบปรำกฏภำยหลงวำอำคำรดงกลำวไดเกดควำมช ำรดบกพรองท ำใหผวำจำงไดรบควำมเสยหำย ไมอำจใชประโยชนจำกอำคำรดงกลำวไดตำมทมงหมำยไวในสญญำ และบำงกรณควำมช ำรดบกพรองดงกลำวไดสรำงควำมเสยหำยแกรำงกำยและชวตของผวำจำง บรวำร และบคลอน ๆ อกดวย ซงควำมเสยหำยทเกดจำกควำมช ำรดบกพรองของอำคำรทวำจำงใหกอสรำงเชนน มกพบวำเกดจำกกำรทผรบจำงไมมฝมอ ประมำทเลนเลอมไดใชควำมระมดระวงในกำรกอสรำงตำมสมควร ใชวสดอปกรณในกำรกอสรำงอำคำรทไมตรงตำมทระบไวในสญญำ คสญญำมไดมกำรท ำสญญำระบถงสทธหนำทและควำมรบผดของคสญญำกนไว และแมมกำรท ำสญญำกนไวกไมเปนธรรมแก ผวำจำง จงตองมกำรบญญตกฎหมำยทก ำหนดสทธหนำทและควำมรบผดของผรบจำงเพอควำมช ำรดบกพรองในสญญำวำจำงกอสรำงไวเพอคมครองและเยยวยำควำมเสยหำยแกผวำจำงและ ผตองไดรบควำมเสยหำยอนเกดจำกควำมช ำรดบกพรองของอำคำรทวำจำงกอสรำง

2.3.1 ควำมเปนมำของควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรอง 2.3.1.1 ประวตศำสตรกฎหมำยโรมน กฎหมำยโรมนสมยโบรำณ ผ ขำยไมตองรบผดเพอช ำรดบกพรอง เว นแตไดท ำ

Stipulatio คอ กำรเกดขนของสญญำทเกดจำกจำรตประเพณในรปของค ำถำมและค ำตอบ ซงไดก ำหนดแบบวธไว โดยคสญญำฝำยหนงจะถำมคสญญำอกฝำย วำจะท ำสญญำเชนนนเชนนใชหรอไม ถำอกฝำยหนงตอบวำใช (Spondee) ตำมแบบค ำพดทก ำหนดไวกเกดเปนสญญำผกพนโดยค ำพด (Verbis) เกดหลกผ ซอตองระว ง (Caveat emptor) กลำวคอถำคสญญำแสดงเจตนำท ำ Stipulatio รบรองวำทรพยสนซงขำยนนปรำศจำกควำมช ำรดบกพรอง ถำปรำกฏวำทรพยสนนนช ำรดบกพรอง ผขำยตองรบผดซงเปนควำมรบผดทแยกตำงหำกจำกสญญำซอขำย ถำคสญญำไมไดแสดงเจตนำท ำ stipulation รบรองวำทรพยสนซงขำยนนปรำศจำกควำมช ำรดบกพรอง ผขำยก

30กลยำ ตณศร, กฎหมำยคมครองผบรโภค, (กรงเทพมหำนคร, 2548), น. 1-2.

21

ไมตองรบผด เปนหนำทของผซอทจะตองตรวจตรำทรพยสนน นดวยตนเอง จงเกดหลกผซอ ตองระวง (Caveat emptor) ดงกลำว

ตอมำในสมย classis เจำหนำทของรฐซงมหนำทควบคมตลำด (The cure acdiles) พบวำมควำมจ ำเปนทตองออกกฎระเบยบเพอควบคมกำรซอขำยทส ำคญ เชนกำรซอขำยทำสโดยพอคำทำสและกำรซอขำยสตวพำหนะ เพรำะเปนททรำบวำพอคำทำสโดยปกตแลวจะไมสจรต หลอกลวง และกำรฟองรองเรยกคำเสยหำยเปนไปดวยควำมยงยำก และอำจกระทบตอควำมสงบเรยบรอยของประชำชน ดงน น เจำหนำทของรฐ (The curuleacdiles) จงไดออกกฎระเบยบ (Edictum) โดยบญญตใหพอคำทำสและสตวพำหนะตองรบผดเพอช ำรดบกพรองตำมทกฎหมำยบญญตไว

ในยคนควำมรบผดของผขำยเพอช ำรดบกพรองเปนควำมรบผดตำมกฎหมำยไมใชควำมรบผดตำมสญญำ ตอมำในสมยยคหลง Classic จนถงสมยพระเจำ Justinian ควำมคดเหนของนกกฎหมำยไดเปลยนแปลงไปจำกควำมคดเดมทวำ ควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองเปนควำมรบผดตำมกฎหมำยกลำยเปนควำมรบผดตำมสญญำซอขำยดงวลทมกำรกลำวเสมอวำ “ผขำยถงใสเหลำองนยอมตองรบผดฐำนไมช ำระหน ถำถงนนเกบเหลำองนไมได” และถำผขำยไมตองกำรรบผด เพอช ำรดบกพรอง ผขำยตองตกลงยกเวนควำมรบผด วลดงกลำวยอมหมำยควำมวำ ปกตประเพณในกำรท ำสญญำซอขำย ถอวำผ ขำยรบรองวำทรพยสนน นปรำศจำกควำมช ำรดบกพรอง ถำทรพยสนนนมควำมช ำรดบกพรองผขำยตองรบผด ซงถอวำเปนควำมรบผดตำมสญญำ เวนแตจะมขอตกลงกนไวเปนอยำงอน กลำวไดวำควำมรบผดเพอช ำรดบกพรอง ในสมยโรมนยคหลง classic เปนควำมรบผดตำมสญญำไมใชควำมรบผดตำมกฎหมำย อำจกลำวไดวำกฎหมำยโรมน มพฒนำกำรควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองจำกควำมรบผดตำมกฎหมำยโดยค ำสงของเจำหนำทของรฐไปสควำมรบผดตำมสญญำ

2.3.1.2 ประวตศำสตรกฎหมำยไทย กฎหมำยไทยสมยโบรำณไมปรำกฏบญญตเรองควำมรบผดเพอช ำรดบกพรอง

ในสญญำซอขำยไวดงเชนในประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยปจจบน เมอผขำยสงมอบทรพยสนซงขำยนนใหแกผซอและผซอใชรำคำแลว คสญญำกหมดควำมผกพนซงกนและกนแมภำยหลง ผซอพบควำมช ำรดบกพรองอนเปนเหตใหเสอมควำมเหมำะสมแกประโยชนอนมงหมำยจะใชในขณะทตำมกฎหมำยโบรำณผขำยไมมหนำทตองรบผดเพอควำมช ำรดบกพรองทปรำกฏภำยหลงกำรซอขำย แมควำมช ำรดบกพรองนนจะมำกสกเพยงใดกตำม ผซอจงตองระมดระวงพเครำะหดแล

22

สงของนนเสยกอนทจะรบเอำไป หำกผขำยไดตบตำผซอ ผซอกไมมสทธฟองรองแตอยำงใด เพรำะกำรลอลวงเชนนกฎหมำยไมถอวำเปนกำรละเมด31

กฎหมำยไทยโบรำณผซอมหนำทตองใชควำมระมดระวงตรวจสอบสนคำดวยตวเอง ซ งพอเท ยบ เค ยงไดกบหลก “ผ ซ อตองระว ง (Caveat emptor)” ม กำร ซ อขำยอย 2 ชนด ซงมบทบญญตทอำจเทยบเคยงไดกบควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองตำมประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย คอ กำรซอขำยทำสและกำรซอขำยทอง จงควรท ำกำรศกษำเพอพจำรณำวำ กำรซอขำยดงกลำวมขอควำมคด (Concept ) เกยวกบควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองดงเชนประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยหรอไม

ก. กำรซอขำยทำสในกำรซอขำยทำสซงมควำมส ำคญทำงเศรษฐกจของไทยในสมยโบรำณผซอขำยทำสหรอนำยเงนมกจะซอขำยทำสเมอนำยประกนซงมกจะไดแก ผขำย หรอญำตพนองของผขำย (ในกรณผขำย ขำยตวเอง) ประกนวำทำสจะไมหลบหนหรอกอควำมเสยหำยแกทรพยสนของนำยเงน สวนกำรซอขำยทำสแบบไมมนำยประกนซงเรยกวำกำรซอขำยทำสแบบ ขำดคำน นไมเปนทนยมและนำนเขำกหมดไป32 กำรซอขำยทำสโดยมประกนดงกลำวขำงตน นำยประกนจะตองรบผดตำมสญญำประกน ไมไดรบผดตำมสญญำซอขำย33

ข. กำรซอขำยทอง กำรซอขำยทองค ำตำมพระอยกำรลกษณะโจร บทท 157 เมอผขำยพรำงทองอำบวำเปนทองดมควำมผดตองโทษทำงรำงกำย (เฆยนดวยลวดหนำม ตดมอและประจำน) และตองคนรำคำใหแกผซอ สวนทองของกลำงนนใหท ำลำยเสย กรณดงกลำวเปนกำร เลกสญญำซอขำยเนองจำกควำมช ำรดบกพรอง แตกำรทผขำยตองคนรำคำเปนเพยงสวนหนงของ กำรลงโทษเทำนน มใชเพรำะผขำยมหนำทใหประกนโดยปรยำย34

กลำวไดวำตำมประวตศำสตรไทย ผ ขำยไมตองรบผดเพอช ำรดบกพรอง เวนแต เปนกรณทกฎหมำยถอวำเปนกำรละเมด แตไมใชรบผดตำมกฎหมำยปจจบนในกำรซอขำยทำสแบบมนำยประกนนน ควำมรบผดของนำยประกนเปนไปตำมสญญำประกน ไมไดผดตำมสญญำซอขำย สวนกำรซอขำยทองกำรทผขำยตองคนรำคำนน มใชเพรำะเปนควำมรบผดตำมสญญำ ซอขำย แตเปนสวนหนงของกำรลงโทษเทำนน ดงนน ควำมรบผดของผขำยซงอำจเทยบเคยงไดกบควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองตำมประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยเปนควำมรบผดทแยกตำงหำกจำกสญญำซอขำยไมใชควำมรบผดตำมสญญำซอขำย

31ร.แลงกำต, ประวตศำสตรกฎหมำยไทย. เลม 2, (กรงเทพมหำนคร: ไทยวฒนำพำณชย, 2526), น. 237. 32เพงอาง, น. 241. 33เพงอาง, น. 238. 34เพงอาง, น. 238.

23

2.3.1.3 ควำมคดเหนของนกกฎหมำยไทยซงนกกฎหมำยไทยมควำมคดเหนเกยวกบฐำนแหงควำมรบผดแตกตำงกนดงน

1) ควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองเปนควำมรบผดตำมสญญำ นกกฎหมำยไดอธบำยฐำนแหงควำมรบผดโดยใหเหตผลประกอบดงตอไปน (1) ควำมรบผดเพอช ำรดบกพรอง เปนหนำทส ำคญอนหนงของผขำย กลำวคอผขำย

มใชจะมหนำทแตเฉพำะสงมอบทรพยสนทซอขำยใหผซอแตอยำงเดยว ผขำยยงตองมหนำทรบรองใหผซอสำมำรถใชสอยทรพยสนนนเหมำะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกตหรอตำมทมงหมำยโดยสญญำ ถำทรพยสนนนช ำรดบกพรองเปนเหตใหผซอไมสำมำรถใชทรพยสนนนเหมำะสมแกประโยชนทมงหมำยดงกลำวแลว ผขำยตองรบผด35

(2) ผขำยมหนำทรบผดในควำมช ำรดบกพรองของทรพยสนทขำยนน หนำทอนน เกดจำกลกษณะแหงสญญำซอขำยทผขำยยนยนรบรองขอเทจจรงจะเปนโดยแสดงออกมำชดเจนหรอโดยรวบรวมไดมำจำกขอควำมในสญญำนนกตำมหรอโดยปรยำย วำของนนบรสทธไมมควำมช ำรดบกพรองประกำรใดผดไปจำกทไดตกลงกนหรอผดไปจำกธรรมดำของทรพยนน ณ เวลำทท ำสญญำซอขำยหรอจะมคณวเศษดงทผขำยอำงซงเปนเหตชกน ำใหผซอทรพยสนนน ถำทรพยสนช ำรดบกพรองจนเปนเหตท ำให เสอมรำคำหรอควำมเหมำะสมแกประโยชนทมงหมำยจะตำมปกตหรอตำมสญญำแลว ผขำยตองรบผดตอผซอ36

(3) สญญำซอขำยเปนสญญำชนดทตำงหวงในควำมสจรตของคสญญำ กลำวอก นยหนงเปน Contract uberrimaefidei ผขำยยอมมควำมประสงคจะขำยทรพยสนทบรสทธไมมควำมช ำรดบกพรอง ผซอกประสงคจะซอทรพยสนเชนนนเหมอนกน กฎหมำยจงบญญตใหผขำยตอง รบผดเพอช ำรดบกพรอง37

(4) ควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองเปนหนในฝำยผขำย38ซงเหตผลทผขำยตองรบผดเพรำะหลกทวไปในสญญำวำผเปนฝำยในสญญำตองกระท ำกำรโดยสจรต39

35ปรด พนมยงค, หลวงประดษฐมนธรรม, ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 3 นตสำสน 4, (กรงเทพมหำนคร, 2474), น. 78-79.

36พระยำวทรธรรมพเนต (โตะ อมรนทร), ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะซอขำย แลกเปลยน ให, (กรงเทพมหำนคร, ม.ป.ป.), น. 88-89.

37อ ำมำตยเอกมนภำณวมลศำสตร, ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย ลกษณะซอขำย แลกเปลยน ให, (กรงเทพมหำนคร, 2522), น. 25.

38วษณ เครองำม, ค ำอธบำยกฎหมำยวำดวยซอขำย แลกเปลยน ให, (กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2537), น. 246.

39เพงอาง, น. 251.

24

(5) ควำมรบผดเพอช ำรดบกพรอง เปนควำมรบผดของผขำยอนสบเนองมำจำกสญญำซอขำย40แตในขณะเดยวกนกอธบำยวำควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองเปนผลบงคบตำมกฎหมำย

2) ควำมรบผดชอบเพอช ำรดบกพรองเปนควำมรบผดตำมกฎหมำยซง นกกฎหมำยไดอธบำยฐำนแหงควำมรบผดโดยใหเหตผลประกอบดงน

(1) ควำมรบผดเพอช ำรดบกพรอง แมจะไมมขอตกลงกนเปนประกำรใด ผขำยกตองรบผดโดยผลของกฎหมำย41เหตผลส ำคญทนกกฎหมำยอธบำยวำ ควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองเปนควำมรบผดตำมกฎหมำยคอ

ก. ววฒนำกำรทำงประวตศำสตร ซงถอวำในสมยโบรำณกำรซอขำยไดกระท ำโดยเปดเผย ผซอสำมำรถตรวจสอบควำมช ำรดบกพรองของทรพยสนซงขำยนนไดดวยตนเอง ดงนน ผขำยจงไมตองรบผดเพอช ำรดบกพรอง เวนแตผขำยจะไดรบประกนควำมช ำรดบกพรองไวโดยแจงชด ตอมำเมอกฎหมำยบญญตวำ ผขำยตองรบผดเพอช ำรดบกพรองซงถอวำกฎหมำยบงคบใหผขำยรบประกนควำมช ำรดบกพรองแมผขำยไมมเจตนำรบประกนควำมช ำรดบกพรองนนกตำม ควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองจงเกดจำกบทบญญตแหงกฎหมำยโดยแท ไมไดเกดจำกผขำยแสดงเจตนำรบประกนควำมช ำรดบกพรอง มำตรำ 472 วรรคสอง จงบญญตใหผขำยตองรบผด ทงทผขำยรอยแลวหรอไมรวำควำมช ำรดบกพรองมอย

ข. ลกษณะของสญญำซอขำย เมอพจำรณำสญญำซอขำยตำมมำตรำ 453 ผขำยมหนำทโอนกรรมสทธและสงมอบทรพยสนซงขำยนนใหแกผซอ ดงนน เมอผขำยไดปฏบตกำรช ำระหนดงกลำวแลว หนของผขำยกเปนอนระงบสนไป กำรทผขำยตองรบผดเพอช ำรดบกพรองนอกเหนอไปจำกหนำทตำมสญญำซอขำยแลว จงถอวำควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองเปนควำมรบผดตำมกฎหมำยไมใชควำมรบผดตำมสญญำ

ค ำอธบำยของนกกฎหมำยดงกลำวขำงตน มผลท ำใหผขำยตองรบผดเพอช ำรดบกพรองโดยไมตองพจำรณำวำผขำยจะรอยแลวหรอไมรวำควำมช ำรดบกพรองมอย ถำผซอกลำวอำงวำทรพยสนซงขำยนนช ำรดบกพรอง ผซอมภำระกำรพสจนวำทรพยสนซงขำยนนช ำรดบกพรอง แตไมตองพสจนวำ ผขำยทรำบวำควำมช ำรดบกพรองมอยหรอไม

40ปรชำ สมำวงศ, ค ำอธบำยลกษณะวชำกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยซอขำย แลกเปลยน ให,

(กรงเทพมหำนคร: ส ำนกอบรมศกษำกฎหมำยแหงเนตบณฑตยสภำ, 2532), น. 442. 41ประพนธ ศำตะมำน, และไพจตร ปญญพนธ, ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย ลกษณะซอ

ขำย, (กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2536), น. 117.

25

สรปประวตศำสตรกฎหมำยโรมนและกฎหมำยไทยมกำรพฒนำควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองจำกควำมรบผดตำมกฎหมำยไปสควำมรบผดตำมสญญำ ซงสอดคลองกบค ำอธบำยแรก ทถอวำควำมรบผดเพอช ำรดบกพรองเปนควำมรบผดตำมสญญำ

2.3.2 ควำมหมำยของ ค ำวำ “ช ำรดบกพรอง” ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยไดบญญตเรองควำมช ำรดบกพรองตำมสญญำซอ

ขำยเพอใหผขำยรบผดนนไดปรำกฏใน บรรพ 3 เอกเทศสญญำ มำตรำ 472 ถง มำตรำ 474 ซงจะพจำรณำไดดงน ลกษณะส ำคญของควำมช ำรดบกพรองในประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยมำตรำ 472 บญญตวำ “ในกรณททรพยสนซงขำยนนช ำรดบกพรองอยำงหนงอยำงใดอนเปนเหตใหเสอมรำคำหรอเสอมควำมเหมำะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกตกด ประโยชนทมงหมำยโดยสญญำกด ทำนวำผขำยตองรบผด

ควำมทกลำวมำในมำตรำนยอมใชได ท งทผ ขำยรอยแลวหรอไมรวำควำมช ำรด บกพรองมอย”

อยำงไรกตำมประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย มำตรำ 472 กไมไดใหควำมหมำยไววำควำมช ำรดบกพรองหมำยควำมวำอยำงไร ตำมพจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำน พ.ศ. 2542 ไดใหควำมหมำยค ำวำ “ช ำรด” หมำยควำมวำ เสอมจำกสภำพเดมจนถงบกพรองเสยหำยหรอ บบสลำยไป42 สวนค ำวำ “บกพรอง” หมำยควำมวำ ไมครบบรบรณเทำทควรม ควรเปน43 และ ยงมนกกฎหมำยและนกวชำกำรไดใหควำมหมำยของค ำวำ “ช ำรดบกพรอง”ไว ดงน

“ขนประเสรฐศภมำตรำ” เหนวำ ค ำวำทรพยสนทขำยช ำรดบกพรองนนหมำยควำมวำ ควำมเสอมเสยอยำงใด ๆ ของทรพยสนนน ซงเปนเหตใหทรพยสนนนเสอมรำคำและควำมเสอมเสย ทท ำใหเสอมควำมเหมำะสมในกำรทใคร ๆ จะใชโดยปกตโดยสญญำ

“ศำสตรำจำรย ดร.หยด แสงอทย” เหนวำ ควำมช ำรดบกพรอง หมำยถง ควำมเสยหำยในเนอวตถหรอทรพยทท ำกำรซอขำยกน

“กศล บญยน” เหนวำ ควำมช ำรดบกพรอง หมำยควำมถง ควำมเสอมเสยในเนอหำของวตถหรอทรพยเปนเหตใหเสอมรำคำหรอเสอมควำมเหมำะสมแกประโยชนอนมงจะเปนปกต หรอประโยชนทมงหมำยโดยสญญำ และกำรช ำรดบกพรองไมใชเรองสงมอบทรพยเปนอยำงอนผดจำกขอตกลงตำมสญญำตำมมำตรำ 320 เชน คณภำพต ำกวำแตถอวำเปนกำรช ำระหนไมตองตำม ควำมประสงคอนแทจรงแหงมลหน ดงนนควำมช ำรดบกพรองนนมใชกำรสงมอบทรพยสนนอยกวำ

42รำชบณฑตยสถำน, พจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำน พ.ศ. 2542, (กรงเทพฯ:นำนมยบคส

พบลเคชนส, 2546), น. 362. 43เพงอาง.

26

ทตกลงกน แตเปนควำมเสอมเสยในตววตถทซอขำย เชน ช ำรด แตกหก บบ รว ซม หรอรำวแลวแตกรณ และรวมถงกำรเนำ บด เปอยยย อนเปนเหตใหเสอมรำคำหรอเสอมควำมเหมำะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกตหรอประโยชนทมงหมำยโดยสญญำ44

“วษณ เครองำม” เหนวำ ควำมช ำรดบกพรอง ตรงกบค ำในตวบทภำษำองกฤษวำ “Defect” ซงหมำยถง กำรททรพยสนช ำรดเสยหำยจนเปนเหตใหเสอมรำคำหรอเสอมควำมเหมำะสม แกประโยชนอนมงจะใชเปนปกตตำมวสยของกำรใชทรพย หรอตำมขอก ำหนดในสญญำ กลำวอกนยหนงตองเปนควำมเสยหำยในเนอหำของวตถหรอทรพยนนเอง45

“กตตศกด ปรกต” เหนวำ ควำมช ำรดบกพรอง หมำยถง กำรททรพยสนซงขำยนน มสภำพตำงจำกสภำพทควรจะเปนตำมควำมมงหมำยของสญญำไมใชเพรำะทรพยนน “ช ำรด” ในตวของมนแตเพรำะทรพยนนไมได “มำตรฐำน” ตำมควำมมงหมำยของสญญำ46 2.4 แนวคด ทฤษฎเกยวกบการคมครองผบรโภค

ทฤษฎเกยวกบกฎหมำยคมครองผบรโภค มหลกทฤษฎวำดวยควำมศกดสทธแหงกำรแสดงเจตนำ (Autonomy of Will) และทฤษฎวำดวยควำมรบผดในทำงละเมด (Tort Liability) ซงจะน ำมำวเครำะหวำทฤษฎใดมควำมเหมำะสมทจะน ำใชในกำรพจำรณำคดระหวำงผบรโภคกบผประกอบกำรธรกจเพอใหเกดควำมเทำเทยมกนทงสองฝำย ดงนนในกำรศกษำทฤษฎทเกยวกบกฎหมำยคมครองผบรโภคมดงน47

แนวคดในกำรคมครองผ บรโภคเกดขนมำจำกสมมตฐำนภำยใตทำงทฤษฎทำงเศรษฐศำสตรทวำ ผประกอบธรกจและบรโภคตำงฝำยตำงมฐำนะทำงเศรษฐกจและอ ำนำจในกำรตอรองทไมเทำเทยมกน (Unequal Bargaining Power) จงมกำรสรำงมำตรกำรปองกนและเยยวยำควำมเสยหำยทผบรโภคไดรบ ซงมำตรกำรเหลำนมกำรน ำเอำทฤษฎกฎหมำยมำใชหลำยทฤษฎ ไดแก กำรไมใหควำมส ำคญกบหลกควำมศกดสทธแหงกำรแสดงเจตนำ (Autonomy of Will) หรอ

44ไผทชต เอกจรยกร, ค ำอธบำยกฎหมำยซอขำย แลกเปลยนให, พมพครงท 5, (กรงเทพมหำนคร:

วญญชน, 2553), น. 198-200. 45วษณ เครองำม, ค ำอธบำยกฎหมำยวำดวยซอขำย เชำทรพย เชำซอ, (กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร,

2545), น. 220. 46กตตศกด ปรกต, “ควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรองในสญญำซอขำย,” (รำยงำนผลกำรวจย

คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2542), น. 13. 47ปรด เกษมทรพย, ค ำบรรยำยหลกกฎหมำยแพงทวไปชดท 1, (กรงเทพมหำนคร: มหำวทยำลย

ธรรมศำสตร, 2515), น. 19.

27

หลกเสรภำพในกำรท ำสญญำ (Freedom of Contract) ดวยเหตททฤษฎดงกลำวเหมำะสมกบ สภำพสงคมทมอ ำนำจตอรองทเทำเทยมกนและมระบบกำรคำทแขงขนกนคอนขำงสมบรณ

สวนทฤษฎควำมรบผดทำงสญญำ (Privity of Contract) เปนผลสบเนองมำจำกกำร ม เสรภำพในกำรท ำสญญำน นสำมำรถใชบงคบอยำงเปนธรรมไดกแตในกรณ ท คสญญำ มควำมสำมำรถในกำรตอรองทเทำเทยมกน แตกรณของผบรโภคนน ผบรโภคไมจ ำเปนตองบรโภคสนคำหรอบรกำร โดยอำศยควำมสมพนธทำงสญญำเสมอไป เนองจำกกำรบรโภคไมไดขนอยกบเงอนไขในสถำนะทำงสงคม ควำมสำมำรถของบคคล หรอขอตกลงในทำงนตกรรมสญญำเพรำะฉะนนทฤษฎควำมรบผดในควำมเสยหำยทตองอำศยควำมผกพนทำงสญญำทกฎหมำยรบรองจงเปนอปสรรคในกำรคมครองผบรโภคซงมใชคกรณในสญญำ ดงนนจงมกำรสรำงทฤษฎทกอตงสทธในกำรทจะไดรบชดใชเยยวยำเมอมควำมเสยหำยเกดขนจำกกำรบรโภคโดยไมค ำนงถงหลกควำมสมพนธทำงสญญำ

ตอมำไดมกำรน ำเอำทฤษฎควำมรบผดโดยเดดขำด (Strict Liability) ในทำงละเมดมำใชและไดรบกำรยอมรบมำกขน ส ำหรบในกรณทควำมเสยหำยเกดจำกผลตภณฑทมกำรผลต ทสลบซบซอน เพรำะผใชไมอำจพสจนถงเหตแหงควำมเสยหำยไดวำ เปนควำมผดพลำดของผใด เหตผลส ำคญทมกำรน ำเอำทฤษฎควำมรบผดเดดขำดในทำงละเมดมำปรบใชในกรณกำรชดใชเยยวยำควำมเสยหำยทเกดจำกกำรบรโภค กคอเรองภำระกำรพสจนนนเอง48 ดงนนหลกกำรหรอทฤษฎทำงกฎหมำยในกำรคมครองผบรโภคจงอำศยทฤษฎทำงกฎหมำยทวำดวยควำมรบผดทงหลกควำมรบผดในทำงสญญำและหลกควำมรบผดในทำงละเมดหลำยทฤษฎ ไดแก

2.4.1 ทฤษฎควำมรบผดทำงสญญำ (Contractual Liability Theory) ควำมรบผดชอบทำงสญญำ หมำยถง เมอไดมขอตกลงกนไวอยำงใดอยำงหนงแลว

คกรณตองปฏบตตำมขอตกลงน น ๆ ฝำยทไมปฏบตตำมยอมจะตองรบผด(Responsa Bilite Contractuelle)

ควำมรบผดทำงสญญำ หลกทวำผขำยตองรบผดชอบในควำมช ำรดบกพรองของทรพยสนทขำย เปนหลกกฎหมำยทยอมรบกนทวโลก และเปนหลกกฎหมำยทมควำมส ำคญตอควำมคลองตวและควำมมงคงทำงกำรคำพำณชยทงภำยในประเทศและระหวำงประเทศอยำงยง49

48 วชย ธญญพำณชย. (2539).ปญหำกำรชดใชเยยวยำควำมเสยหำยแกผบรโภค ตำมพระรำชบญญต

คมครองผบรโภค พ.ศ. 2522. หนำ 11-13. 49 กตตศกด ปรกต, อางแลว เชงอรรถท 46, น. 1.

28

ควำมรบผดตำมหลกนตงอยบนพนฐำนของหลกกฎหมำย 2 ประกำรประกอบกน ไดแก หลกควำมรบผดในค ำรบประกน (Warranty) กบหลกวำดวยควำมสมพนธทำงสญญำ (Privity of Contract) กลำวคอ

1) หลกควำมรบผดในค ำรบประกน (Warranty) ค ำรบประกนสนคำ หมำยถง ขอควำมใด ๆ ทแสดงถงกำรรบรองขอเทจจรงทเกยวกบสนคำวำจะเปนไปตำมขอควำมนน ๆ ผประกอบธรกจ ซงแสดงขอควำม ยอมรบผดหำกมไดเปนไปตำมค ำรบรองนน

2) หลกควำมสมพนธทำงสญญำ (Privity of Contract) เปนหลกเกณฑทส ำคญหลกหนงของหลกควำมรบผดในทำงสญญำ ซงถอวำเฉพำะคกรณในสญญำเทำนนทจะเรยกรองใหรบผดตอกนได บคคลอน ๆ ซงไมไดเปนคสญญำดวยไมอำจเรยกรองใหมกำรรบผดโดยอำศยมลเหตแหงสญญำไดเลย

กรณของกำรคมครองผบรโภคในสวนทเกยวกบหลกควำมรบผดทำงสญญำน ยงคงตกอยภำยใตหลกเกณฑควำมสมพนธทำงสญญำ (Privity of Contract) ทงทโดยสภำพของกำรบรโภคสนคำและบรกำร ผบรโภคมกไมไดเปนคสญญำกบผประกอบกำรโดยตรง ดงนน จงไมมควำมสมพนธทำงสญญำตอกนและเมอเกดควำมเสยหำยขน ผ บรโภคจงตกอยในฐำนะทเสยเปรยบหลกควำมสมพนธทำงสญญำ (Privity of contract) จงเปนอปสรรคตอกำรใหควำมคมครองแกผบรโภค คอ ไมสำมำรถเยยวยำควำมเสยหำยใหกบผบรโภคซงไมไดเปนคสญญำ กบผประกอบธรกจ โดยอำศยมลสญญำได50

2.4.2 ทฤษฎหลกควำมรบผดทำงละเมด (Tort Liability Theory) ละเมดเปนบอเกดแหงหนโดยกฎหมำยก ำหนดใหผ ท ำละเมดมหนำทตองชดใช

คำสนไหมทดแทนใหแกผเสยหำย จงเปนหนทเกดขนโดยผลของกฎหมำย ทฤษฎวำดวยกำรเกดขนจำกปรำกฏกำรณตำมธรรมชำตของมนษยซงอยรวมกนเปนสงคม มรฐ มผปกครองรฐ ซงเหนวำ ในกรณทบคคลในสงคมฝำฝนระเบยบหรอขอก ำหนดควำมประพฤตของสงคมทรฐก ำหนดขนแลว รฐมหนำททจะเขำไปดแลดวยกำรลงโทษผกระท ำผดนนในทำงอำญำ สวนผเสยหำยซงตองเสยหำยจำกกำรกระท ำอนเปนกำรฝำฝนขอก ำหนดดงกลำว ควรมสทธทจะไดรบกำรชดใช เพอควำมเสยหำยทตนไดรบ จงเกดหลกในเรองของสทธเรยกรองคำสนไหมทดแทนเพอควำมเสยหำยจำกกำรกระท ำละเมด

50สษม ศภนตย, ค ำอธบำยกฎมำยคมครองผบรโภค, (กรงเทพมหำนคร: จฬำลงกรณมหำวทยำลย, 2545),

น. 11.

29

ศำสตรำจำรยจตต ตงศภทย ไดอธบำยวำ กำรกระท ำทเปนกำรผดสญญำอำจเปนละเมด ในตวเองกได ถำกำรกระท ำนนละเมดสทธเดดขำดของผอนดวย51 ดงนนผซอสนคำสำมำรถฟองผขำยหรอผผลตไดตำมกฎหมำยละเมดหำกสนคำทซอมำนนมควำมช ำรดบกพรองหรอเปนสนคำทไมปลอดภยและกอใหเกดอนตรำยแกผซอ ในกำรฟองรองคดตำมมำตรำ 420 นน โจทกจะตองพสจนวำจ ำเลยกระท ำโดยจงใจหรอประมำทเลนเลอท ำใหโจทกไดรบควำมเสยหำยหรอ “Fault” อนเปนควำมผดของจ ำเลยน นเอง ซงภำระกำรพสจนถงควำมจงใจหรอประมำทเลนเลอน น ยงยำกมำก โดยเฉพำะอยำงยงเมอขอเทจจรงและหลกฐำนตำง ๆ ทเกยวกบกำรผลตและจ ำหนำยสนคำนนอยในควำมรและควำมครอบครองของผผลตเปนสวนใหญประกอบกบแนวค ำพพำกษำฎกำกไมชดเจนวำจะลดภำระกำรพสจนโดยใหภำระกำรพสจนตกอยกบจ ำเลยไดอยำงไร52

แนวควำมคดเกยวกบควำมรบผดทำงละเมดในระบบกฎหมำยจำรตประเพณ (Common System) ม 2 แนวทำงคอ แนวคดกอนครสตศตวรรษท 19 ถอวำเมอมควำมเสยหำยตองมกำรชดใชเยยวยำ แนวควำมคดดงกลำวมพนฐำนมำจำกหลกกำรคมครองสทธของบคคลในอนทจะไมท ำใหเสยหำย53 จะเหนไดวำแนวควำมคดดงกลำวมงตรงตอกำรชดใชควำมเสยหำยทเกดขนจำกกำรกระท ำของบคคลไมวำบคคลนนจะจงใจกระท ำหรอมไดใชควำมระมดระวง ซงบคคลในภำวะวสยเชนน นพ งมและอำจใชควำมระมดระว งไดห รอไมกตำม หำกมกำรกระท ำอนกอให เกด ควำมเสยหำยตองมกำรชดใชเยยวยำ แนวควำมคดดงกลำวกอใหเกดทฤษฎรบภย (Theory of Risk)ซงตอมำพฒนำมำเปนทฤษฎควำมรบผดเดดขำด (Strict Liability) ซงมหลกอยวำ บคคลตองรบผดไมวำจะจงใจหรอประมำทเลนเลอหรอไมกตำม

สวนแนวคดอกดำนหนงถอวำควำมเสยหำยนจะมผรบผดชอบใชเยยวยำ ใหไดน น ตองเกดจำกกำรกระท ำของบคคล ซงจงใจกระท ำหรอกระท ำลงโดยขำดควำมระมดระวงเทำนน ทงนเพรำะแนวควำมคดนมพนฐำนมำจำกหลกกำรคมครองเสรภำพของบคคลผกระท ำมำกกวำ มงคมครองสทธของผ เสยหำย54 กำรชดใชเยยวยำตำมแนวควำมคดนจงตองพเครำะหดวยวำ ผกอใหเกดควำมเสยหำยหรอผกระท ำนนไดจงใจหรอประมำทเลนเลอทจะกอใหเกดควำมเสยหำย

51จตต ตงศภทย, ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 2 มำตรำ 354 ถง 452 วำดวย มลแหงหน,

(กรงเทพมหำนคร: มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2523), น. 194. 52วชชรำ ตปนยนนท, “มำตรกำรคมครองผบรโภคทไดรบอนตรำยจำกสนคำ: ศกษำกรณ กำรเรยกรอง

คำเสยหำยและคำสนไหมทนแทนจำกสนคำทไมปลอดภย,” วทยำนพนธมหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรกจบณฑตย, 2552), น. 21.

53อางแลว เชงอรรถท 50, น. 9. 54เพงอาง, น. 10.

30

แกบคคลอนหรอไม หำกมไดจงใจหรอประมำทเลนเลอแลวกไมจ ำตองชดใชเยยวยำใหกบผเสยหำย แนวควำมคดนกอใหเกดทฤษฎกฎหมำยทวำตองมควำมผดจงจะมควำมรบผดได (No Liability Without Fault หรอ Fault Theory)

ทฤษฎวำดวยควำมรบผดในทำงละเมดตำมแนวควำมผดท งสองกรณดงกลำว ไดน ำมำใชตำมยคสมยทแตกตำงกน ท งนขนอยกบสภำพของเศรษฐกจ กำรเมอง และสงคม ดงจะเหนไดจำกกอนครสตศตวรรษท 19 ผปกครองรฐไดเลงเหนถงควำมส ำคญเกยวกบควำมปลอดภย ในชวตและทรพยสนของบคคล ทฤษฎวำดวยควำมรบผดในทำงละเมดไดใชทฤษฎรบภย ซงตอมำพฒนำมำเปนทฤษฎควำมรบผดเดดขำด และทฤษฎดงกลำวไดรบกำรยอมรบจนกระทงถงปลำยครสตศตวรรษท 19 ตอมำประชำชนไดรบอทธพลจำกระบบเศรษฐกจแบบกำรคำอยำงเสร และศำสนำ ตลอดจนมกำรพฒนำทำงดำนอตสำหกรรม หำกใหผประกอบธรกจมควำมรบผดโดยไมมกำรพสจนควำมรบผดแลว จะกอใหเกดควำมไมเปนธรรมตอผประกอบธรกจ ซงจะท ำให ผประกอบธรกจไมกลำทจะลงทน ยอมมผลกระทบไปถงระบบเศรษฐกจ ดงนนทฤษฎกฎหมำย ทจะเขำมำรองรบในระบบกำรคำเสรควรจะมกำรพสจนควำมผด จงเกดกำรน ำทฤษฎควำมรบผด (Fault Theory) มำใชบงคบ และเปนทยอมรบจนกระทงถงปจจบน

ส ำหรบประเทศไทยกไดน ำทฤษฎดงกลำวมำใชและบญญตไวในประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย ตอมำเมอสงคมมควำมเจรญกำวหนำมำกขน กำรพสจนควำมรบผดเกยวกบกำรจงใจหรอประมำทเลนเลอเปนเรองทท ำไดยำก โดยเฉพำะอยำงยงกรณทควำมเสยหำยเกดจำกกำร ใชเทคโนโลยทสลบซบซอนหรอกรรมวธกำรผลตในระบบอตสำหกรรม จงท ำใหนกนตศำสตร มควำมคดเหนวำกำรใชทฤษฎควำมรบผด (Fault Theory) มำใชในกรณดงกลำวอำจจะไมเหมำะสมกบควำมเจรญกำวหนำของสงคมและเศรษฐกจทเปลยนแปลงไป จงเหนรวมกนวำเมอระบบกำรคำแบบเสรไดมกำรพฒนำไปมำกแลว มกำรแขงขนเกดขนระหวำงผประกอบธรกจดวยกน โดยมกำรน ำเทคโนโลยสมยใหมเขำมำชวยในกำรผลต ซงจะท ำใหเปนกำรลดตนทนในกำรผลตและท ำให ผประกอบธรกจสำมำรถประกอบธรกจอกตอไปได กำรแขงขนทำงกำรคำดงกลำว ท ำใหมกรรมวธในกำรผลตสนคำมควำมสลบซบซอนมำกขนตำมล ำดบ ในกรณทสนคำเกดควำมเสยหำยแกผบรโภค ผบรโภคควรจะไดรบกำรชดใชเยยวยำ แตกำรทจะไดรบกำรชดใชเยยวยำนน ผบรโภคจะตองเปนผทจะตองพสจนใหเหนถงควำมบกพรองในตวสนคำ นบวำเปนกำรยำกทผบรโภค จะพสจนได หรอกลำวอกนยหนงวำแทบจะเปนไปไมไดทจะมกำรพสจนใหไดขอเทจจรงทเกดขนเนองจำกผบรโภคไมมควำมร ควำมสำมำรถเพยงพอทจะพสจนไดวำ ผผลตมควำมบกพรองใน สงใด กำรพสจนควำมบกพรองในกำรผลตจงไมอยในวสยทผบรโภคจะพสจนได ดงนน ในกำรคมครองผบรโภค จงไมอำจน ำเอำทฤษฎควำมรบผด (Fault Theory) มำใชบงคบอกตอไป จงตองน ำ

31

ทฤษฎควำมรบผดเดดขำดมำใชเพอคมครองผบรโภค แตกำรน ำทฤษฎควำมรบผดเดดขำดมำใช โดยไมมกำรแกไขปรบปรงเงอนไขในกำรยกเวนควำมรบผด ยอมไมเปนธรรมตอผประกอบธรกจจะตองเปดโอกำสใหผประกอบธรกจมกำรพสจนเพอยกเวนควำมรบผดไดดวย เชน พสจนวำผบรโภคใชสนคำนนโดยไมถกวธ ในกรณทมค ำอธบำยวธใชหรอค ำเตอนไวแลว หรอพสจนวำควำมเสยหำยทเกดขนเกดจำกควำมประมำทเลนเลอ หรอเปนกำรบรโภคสนคำทผดปกตธรรมดำของผบรโภคเองหรอควำมช ำรดบกพรองมไดมอยในขณะทผบรโภคซอสนคำหรอผลตภณฑนน หำกแตเกดควำมช ำรดบกพรองขน เพรำะกำรกระท ำของบคคลอนซงผผลตหำจ ำตองรบผดดวยไม55

ส ำหรบประเทศไทยไดน ำทฤษฎควำมรบผดเดดขำดมำใช เชน ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย มำตรำ 437 บญญตวำ บคคลใดครอบครองหรอควบคมดแลยำนพำหนะอยำงใด ๆ อนเกดดวยก ำลงเครองจกรกล บคคลนนจะตองรบผดชอบเพอกำรเสยหำยอนเกดแตยำนพำหนะนน เวนแตจะพสจนไดวำ กำรเสยหำยนนเกดแตเหตสดวสย หรอเพรำะควำมรบผดของผตองเสยหำยเอง เปนตน 2.5 แนวคดเกยวกบภาระการพสจนในการด าเนนคดเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

เมอมขอกลำวอำงวำผรบจำงกอสรำงอำคำรมไดใชควำมระมดระวงตำมสมควรในกำรกอสรำงอำคำรหรอกระท ำกำรฝำฝนหนำทตำมขอสญญำ เปนผลโดยตรงหรอโดยออมใหเกดควำมช ำรดบกพรองตออำคำรทวำจำงใหมกำรกอสรำง และเกดควำมเสยหำยแกโจทกซงอำจเปนผวำจำงซงเปนเอกชนหรอบคคลอนทไดรบควำมเสยหำยจำกควำมช ำรดบกพรองดงกลำว ศำลมหนำทคนหำควำมจรงใหไดวำ เรองทเกดขนในคดนนมขอเทจจรงเปนอยำงไร เพอทจะไดน ำไปปรบใชกบตวบทกฎหมำย ในกำรวนจฉยชขำดคดศำลมขอทจะตองวนจฉยชขำดอย 2 ประกำร คอ ปญหำเรองขอเทจจรงและขอกฎหมำย

ส ำหรบขอกฎหมำยนนเปนขอทศำลรบรเองไมตองอำศยกำรพสจนดวยพยำนหลกฐำน แตถำเปนกฎหมำยตำงประเทศ ถอเปนขอเทจจรงซงคควำมตองน ำสบพสจน และนอกจำกนแลว มขอเทจจรงบำงประกำรไมจ ำเปนตองน ำพยำนเขำสบ ไดแก (1) เรองทศำลรเอง เชน ถอยค ำภำษำไทย ธรรมเนยมประเพณทรกนอยทวไป กจกำรควำมเปนไปของเมอง สงธรรมดำธรรมชำต เปนตน (2) ขอสนนษฐำน (3) ขอเทจจรงทศำลตรวจเหนเอง (4) เรองทคควำมรบหรอถอไดวำรบกน สวนขอเทจจรงอนนอกเหนอไปจำกนศำลรบรเองไมได ฝำยผกลำวหำจะตองพสจนตอศำลโดยเปดเผย ใหเปนทเหนกนไดวำผถกกลำวหำไดกระท ำกำรดงทอำงวำเปนควำมผดนนจรง ล ำพงค ำกลำว

55เพงอาง, น. 12.

32

อำงในค ำฟอง ศำลหำรบฟงเปนควำมจรงไม ตองมกำรสบพยำนหลกฐำนกน เพอคนหำควำมจรงกนตอไป ภำระกำรพสจนหรอหนำทน ำสบจงตกเปนของฝำยผ วำจำงหรอบคคลภำยนอกทไดรบควำมเสยหำยจำกควำมช ำรดบกพรองของอำคำร เพรำะบคคลดงกลำวเปนผกลำวอำง

ในกำรพสจนควำมรบผดเพอควำมควำมช ำรดบกพรองในอำคำรทกอสรำงของผรบจำง โจทกกลำวอำงวำมควำมช ำรดบกพรองเกดขนในอำคำรทวำจำงกอสรำงและผรบจำงตองรบ เพอควำมช ำรดบกพรองประเดนขอพพำทจงตองมวำจ ำเลยในฐำนะผประกอบอำชพรบจำงกอสรำงอำคำรจะตองรบผดในควำมช ำรดบกพรองของอำคำรทรบจำงกอสรำงหรอไม ดงน ภำระกำรพสจนยอมตกแกฝำยกลำวอำง คอโจทกซงเปนผวำจำงหรอบคคลทไดรบควำมเสยหำยจำกควำมช ำรดบกพรอง หำกโจทกน ำสบไมไดจ ำเลยไมตองรบผดในควำมช ำรดบกพรองดงกลำว กำรทจะพสจนใหศำลเหนวำควำมช ำรดบกพรองของอำคำรทวำจำงกอสรำงและพสจนถงควำมเสยหำยทเกดขน วำเปนผลสบเนองมำจำกกำรกระท ำโดยจงใจหรอประมำทเลนเลอของผรบจำง โจทกซงเปน ผวำจำงมกจะตองประสบกบปญหำในกำรหำพยำนหลกฐำน ทงนเนองจำกโจทกไมมควำมรควำมเขำใจในกระบวนกำรกอสรำงทมโครงสรำงสลบซบซอน พยำนหลกฐำนตำง ๆ ทจะพสจนถงควำมรบผดของผรบจำงสวนใหญจะอยในควำมรเหนและอยในควำมครอบครองของจ ำเลยซงเปนผ ประกอบอำชพรบจำงกอสรำงแตเพยงฝำยเดยว กำรพสจนใหเหนถงควำมช ำรดบกพรองจงเปนเรองทอยในควำมควบคมของผรบจำงกอสรำงฝำยเดยว กำรด ำเนนคดของผวำจำงกอสรำงอำคำรทจะไดรบชดใชคำเสยหำยใหตองตำมวตถประสงคของผวำจำงกอสรำงจงเปนไปไดยำก

2.5.1 หลกทวไปเกยวกบกำรก ำหนดภำระกำรพสจน หลกกำรทวไปเกยวกบกำรก ำหนดภำระกำรพสจน กำรทภำระกำรพสจนควรตกอยแก

ฝำยใดนนถอวำเปนเรองส ำคญทสงผลตอกำรแพหรอชนะคด กำรจะทรำบวำฝำยใดมภำระกำรพสจนในประเดนพพำทใดตองพจำรณำจำกกฎหมำยสำรบญญตและวธพจำรณำควำมทเกยวของกำรก ำหนดภำระกำรพสจนมหลก ดงน

1) หลกผใดกลำวอำงผน นมหนำทพสจนหมำยควำมวำถำคควำมฝำยใดกลำวอำงขอเทจจรงใดเพอเปนประโยชนตอรปคดของตน กตองรบภำระและเสยงภยทแพคดในประเดนนนหำกวำไมสำมำรถพสจนได ขอส ำคญของหลกผใดกลำวอำงผนนมหนำทพสจนคอ ตองแยกใหไดวำขอเทจจรงใดเปนขออำง ขอเทจจรงใดเปนขอเถยง ถำเปนขออำงผใดอำงขอเทจจรงนนผนน มหนำทน ำสบแตถำเปนเพยงขอเถยงผทยกขอเถยงไมมหนำทน ำสบ

2) หลกภำระกำรพสจนเปนไปตำมขอสนนษฐำนของกฎหมำยเมอมขอสนนษฐำนตำมกฎหมำยสงผลใหมกำรผลกภำระกำรพสจนไปใหแกอกฝำยหนงกลำวคอ เมอมขอเทจจรงเทำท

33

ปรำกฏตอศำล กอใหเกดขอสนนษฐำนเปนคณแกฝำยหนงแลวตกเปนภำระของอกฝำยหนง ทจะตองพสจนขอเทจจรงวำไมไดเปนไปตำมนน

3) หลกภำระกำรพสจนตกอยแกฝำยผต องแพคดหลกนใหพจำรณำวำถำไมมกำรสบพยำนกนเลยฝำยใดจะแพคดกก ำหนดใหฝำยนนมหนำทน ำสบ หลกนคอนขำงเลอนลอยและ มขอบกพรองเพรำะกำรทศำลจะวนจฉยวำฝำยใดจะแพคดถำไมมกำรสบพยำน ศำลกตองวนจฉยวำใครมหนำทน ำสบ ปญหำกวนเวยนกลบมำทเดมจงไมมทำงก ำหนดหนำทน ำสบได

4) หลกเรองควำมผดปกตธรรมดำของบคคลและทรพย หลกนถอวำศำลตองสนนษฐำนวำทกสงทกอยำงยอมเปนไปตำมธรรมชำตหรอตำมธรรมดำ ดงนนผใดกลำวอำงวำเหตกำรณมไดเปนไปตำมนนกตองน ำสบ

5) หลกขอเทจจรงอยในควำมรเหนของตนโดยเฉพำะหลกในกฎหมำยองกฤษมอยขอหนงวำ ถำฝำยหนงอำงขอเทจจรงอยำงหนงอยำงใดซงเปนเรองทอยในควำมรเหนของอกฝำยหนงโดยเฉพำะโดยฝำยอำงไมอำจเขำไปทรำบไดแลวกใหตกเปนกำระกำรพสจนของฝำยรทจะสบแกหรออธบำยใหเหนวำควำมจรงมใชเปนอยำงทฝำยอำงเขำใจ ถำฝำยรเหนไมยอมสบกตองถอวำขอเทจจรงเปนอยำงทฝำยอำงอำงถงจรง ๆ

หลกนใชในเรองละเมดอนเกดจำกควำมประมำท เพรำะคดธรรมดำเกยวกบละเมดภำระกำรพสจนตกเปนของโจทกทจะตองน ำสบถงควำมประมำทของจ ำเลยใหศำลเหนจงจะบงคบใหจ ำเลยใชคำเสยหำยได แตในบำงเรองโจทกไมมทำงเลอกไดเลย เพรำะขอเทจจรงเกยวกบประมำทอยในอ ำนำจและในควำมรของจ ำเลยทงหมดไมมใครทรำบตนเหตไดนอกจำกจ ำเลย เชนนถำยงก ำหนดใหโจทกตองสบถงควำมประมำทของจ ำเลย โจทกกไมมทำงทจะท ำได ฉะน น เพอบรรเทำควำมเดอดรอนน หลกในเรองนจงเกดขน เรยกวำ Res ipsa Loquitur (เหตกำรณหรอวตถบอกเรองของมนเอง)

Res Ipsa Loquitur มหลกวำ ถำมอบตเหตเกดขน ณ ทใดอนเปนเหตกอใหโจทกเสยหำยและตนเหตแหงอบตเหตนนจะมอยอยำงไร อยในควำมรเหนของจ ำเลยแตฝำยเดยวแลวถำและจ ำเลยไมสำมำรถอธบำยถงตนเหตนนไดแลว ตองสนนษฐำนวำจ ำเลยเปนฝำยประมำท หลกน จะใชไดกตอเมอฝำยจ ำเลยไมสำมำรถจะอธบำยถงตนเหตแหงอบตเหตนนไดเทำนน ถำจ ำเลยสำมำรถน ำสบแสดงใหเหนวำเหตทเกดขนนนเปนเพรำะอะไร และไมใชอยในควำมรบผดชอบของจ ำเลยแลว คดกตองกลบไปใชหลกธรรมดำ คอ ภำระกำรพสจนควำมประมำทกลบไปตกอย แกโจทก

34

6) หลกกลำวอำงในเชงปฏเสธหลกกลำวอำงในเชงปฏเสธคอ หำกมกำรกลำวอำงในทำงปฏเสธ เชน สงนนสงนไมเคยมอยหรอไมเคยเกดขน กำรน ำสบเชนนท ำไดยำกหรอบำงกรณพนวสย หำกใหอกฝำยน ำสบกอนโดยน ำคนทเคยเหนมำสบจะเปนกำรงำยกวำ จงมหลกวำ ขอทกลำวในทำงปฏเสธนนเกอบทกขออำจน ำสบในทำงยนยนดงกลำวไดทงสน เมอเปนหนำทของคควำมทจะตองน ำพยำนหลกฐำนมำพสจนตอศำลใหเหนขอเทจจรงตำมทตนกลำวอำงวำไดรบควำมเสยหำยจำกกำรกระท ำใด ๆ ของอกฝำยฝำยทกลำวอำงยอมตองพสจนถงควำมเสยหำยนน

2.5.2 ควำมหมำยของค ำวำ “ภำระกำรพสจน” ควำมหมำยของค ำวำ “ภำระกำรพสจน” ไดมนกกฎหมำยใหควำมหมำยหรอค ำนยำม

ค ำวำ “ภำระกำรพสจน” ไวตำง ๆ กน อำจำรยประมวล สวรรณศร อธบำย “ภำระกำรพสจน” หมำยควำมถง หนำททคควำม

ฝำยหนงตองน ำพยำนหลกฐำนมำพสจนตอศำลใหศำลเหนจรงตำมทตนกลำวอำงมำตรำ 84/1 แหงประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมแพง ซงบญญตวำ “คควำมฝำยใดกลำวอำงขอเทจจรง เพ อสนบสนนค ำคควำมของตน ให คควำมฝำยนน มภำระกำรพ สจนขอเทจจรงน น ถำม ขอสนนษฐำนไวในกฎหมำยหรอมขอสนนษฐำนทควรจะเปน ซงปรำกฏจำกสภำพปกตธรรมดำของเหตกำรณเปนคณแกคควำมฝำยใด คควำมฝำยนนตองพสจนเพยงวำ ตนไดปฏบตตำมเงอนไขแหงกำรทตนจะไดรบประโยชนจำกขอสนนษฐำนนนครบถวน “ค ำวำหนำทน ำสบขอเทจจรง” ในทนจงหมำยถงทงภำระกำรพสจนและหนำทน ำสบกอน แตอยำงไรกด หนำทน ำสบกอนยอมมควำมส ำคญแกคดนอยกวำภำระกำรพสจน เพรำะหนำทน ำสบกอนส ำคญอยในเรองกำรไดเปรยบเสยเปรยบในทำงซกคำนพยำน แตภำระกำรพสจนนนเปนเรองทจะท ำใหแพชนะ56

อำจำรยคนงฦำไชย อธบำยวำ “ภำระกำรพสจน” หมำยควำมถง กำรพสจนใหเหนถงควำมแทจรงของสงทตนกลำวอำงขนในคดนน ภำระกำรพสจนนเปนหลกกฎหมำยทศำลหรอคควำมไมอำจตกลงเปลยนแปลงได ถำตำมค ำฟอง ค ำใหกำรและกำรชสองสถำนภำระกำรพสจนตกอยแกคควำมฝำยหนงฝำยใดแลว ศำลหรอคควำมไมอำจก ำหนดหรอตกลงกนเปลยนแปลงใหเปนภำระของอกฝำยหนงได57

อำจำรย โอสถ โกสน อธบำยวำ “ภำระกำรพสจน” หมำยควำมถง หนำทของคควำมทจะตองน ำพยำนหลกฐำนมำพสจนตอศำลใหเหนจรงตำมทตนกลำวอำง คอ ถำโจทกกตองน ำสบใหสมฟอง ถำเปนจ ำเลยภำระกำรพสจนตกแกฝำยใดฝำยหนงนนตองสบ และภำระกำรพสจนเปนผลถงใหแพชนะคดโดยตรง สวนหนำทน ำสบกอนมผลในทำงไดเปรยบเสยเปรยบในเชงวำควำม

56ประมวล สวรรณศร, กฎหมำยลกษณะพยำน, (กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2519), น. 43-44. 57คะนง ฦำไชย, กฎหมำยลกษณะพยำน, (กรงเทพมหำนคร, 2523), น. 32-33.

35

อำจำรยโสภณ รตนำกร อธบำยวำ “ภำระกำรพสจน” เปนหนำทน ำสบตำมกฎหมำยก ำหนดใหคควำมฝำยใดฝำยหนงตองพสจนควำมจรงของขอเทจจรงในประเดนแหงคดใหเปนทพอใจแกศำล กลำวคอมำตรฐำนกำรพสจน58

จำกค ำอธบำยควำมหมำยของนกกฎหมำยตำมทก ลำวมำแลว จงส รปไดวำ “ภำระพสจน” หมำยถง หนำททคควำมฝำยหนงจะตองน ำพยำนหลกฐำนมำพสจนตอศำลใหเหนจรงตำมทตนกลำวอำงไว ซงมผลตอกำรแพชนะคดโดยตรง

58โสภณ รตนำกร, ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะพยำน, พมพครงท 5. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร,

2545), น. 59.

บทท 3 หลกเกณฑและผลบงคบตามกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารด

บกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ตามหลกกฎหมายไทยและหลกกฎหมายตางประเทศ

ตามทไดกลาวในบทกอนแลววาสญญาวาจางกอสรางอาคารน นมวตถประสงค

เพอความส าเรจของงานเปนส าคญ กลาวคอ การกอสรางอาคารนนตองส าเรจอยางถกตองสมบรณ ไมช ารดบกพรองเสยหาย แตเนองจากปจจบนมการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารกนเพมมากขน ซงเปนไปตามสภาพเศรษฐกจทมการพฒนาและเจรญเตบโตอยางรวดเรว การรบจางกอสรางอาคารโดยทผรบจางกอสรางอาคารบางสวนเนนทปรมาณงานมากกวาคณภาพของงานนน ๆ มการน างานทรบจางกอสรางไปใหผรบเหมาชวงท าแทน รวมท งผรบจางกอสรางอาคารบางสวนไรฝมอ ไมมความรความสามารถเพยงพอทจะรบจางกอสรางท าใหเกดปญหาความช ารดบกพรองของอาคารทกอสราง อกทง เมอมการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารกนเองมการท าขอตกลงยกเวนความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามทบญญตไวในกฎหมาย ท าใหเมอเกดปญหาความช ารดบกพรองของอาคารทรบจางกอสราง คสญญาซงเปนผวาจางกอสรางอาคารเปนจ านวนมาก ไมสามารถเรยกรองใหผรบจางรบผดเพอความช ารดบกพรองไดอยางเปนธรรม จงตองมกฎหมาย ทมความชดเจนและเหมาะสมมาใชบงคบเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนเพอใหความคมครองและใหเกดความเปนธรรมแกคสญญาทกฝาย 3.1 หลกเกณฑและผลบงคบตามกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองใน สญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามหลกกฎหมายไทย

3.1.1 หลกเกณฑและผลบงคบตามกฎหมายเกยวกบคณสมบตและมาตรฐานของผรบจางกอสรางอาคารตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522

เนองจากประเทศไทยอยในระหวางระยะเวลาทมการพฒนาประเทศ ซงเปนไปตามสภาพเศรษฐกจและสงคมท าใหการประกอบอาชพรบจางกอสรางอาคารตาง ๆ มเพมมากขนอยางรวดเรวตามความตองการท งของทางราชการและทางธรกจเอกชน การกอสรางในปหนง ๆ

37

คดเปนเงนมมลคามหาศาล และโดยเฉพาะงานกอสรางขนาดใหญเปนกจการทตองใชความระมดระวงอยางสง และตองใชวทยาการแผนใหมหลาย ๆ อยางประกอบกน แตในปจจบนการควบคมการรบงานกอสรางของผประกอบอาชพงานกอสรางยงไมมกฎหมายควบคมโดยเฉพาะ กรณอาจท าใหเกดอนตรายและเกดความเสยหายแกเศรษฐกจและสงคมได เพราะสาเหตจากการกอสรางทไมไดมาตรฐาน นอกจากนนผรบงานกอสรางของไทยบางรายมความรความสามารถเพยงพอทจะไปรบจางท างานในตางประเทศ อนเปนทางหารายไดเขาประเทศอกอยางหนง สมควรมการสงเสรมและควบคมการกอสรางใหมาตรฐานสงเทยบเทามาตรฐานสากลเปนไปโดยความเหมาะสม59จงจ าเปนจะตองตราพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 นขน ซงมลกษณะทวไป วตถประสงคและนยามศพททส าคญ คอ

3.1.1.1 หลกเกณฑทวไปของพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522

เนองจากประเทศไทยอยในชวงระยะเวลาของการพฒนาประเทศ กจการงานกอสรางอาคารตาง ๆ จงมเพมมากขนอยางรวดเรวตามความตองการของเอกชนซงเปนผบรโภค การควบคมการรบงานกอสรางยงไมมกฎหมายก าหนดไวเปนการเฉพาะหากการกอสรางงานไมไดมาตรฐานและเกดความช ารดบกพรองจากการกอสรางงานดงกลาวขน อาจท าใหเกดอนตรายและเกดความเสยหายแกเศรษฐกจและสงคมไดจงตองมมาตรการทางกฎหมายเพอควบคมการประกอบอาชพงานกอสรางของผรบงานกอสรางควบคม ก าหนดประเภทและสาขางานกอสรางควบคมใหมมาตรฐานเดยวกน และอยภายใตการควบคมของหนวยงานเฉพาะตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ.2522

กฎหมายการประกอบอาชพงานกอสรางเปนกฎหมายทควบคมการรบงานกอสรางของ ผ ประกอบอาชพงานกอส ราง โดยการก าหนดให มการจดต งสถาบนผ รบงานกอส ราง มคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง เรยกโดยยอวา ก.ก.ส. ท าหนาทควบคมสอดสองดแลความประพฤตและมรรยาทของผรบงานกอสราง สงเสรมการรบงานกอสราง รกษาผลประโยชนของผรบงานกอสราง เผยแพรและใหการศกษาเกยวกบงานกอสราง ทงน กฎหมายการประกอบอาชพงานกอสราง เปนกฎหมายทมลกษณะควบคมการรบงานกอสราง ดดแปลง ขยาย ตอเตม ประกอบตดตงหรอรอถอนอาคารหรอสงกอสรางขนาดใหญของผรบงานกอสรางควบคมตามทก าหนดโดยกฎกระทรวงใหมการจดต ง “สถาบนผ รบงานกอสราง” มฐานะเปนนตบคคล โดยสถาบนผรบงานกอสรางประกอบดวย กรรมการสถาบนผรบงานกอสรางและสมาชก60

59หมายเหตทายพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522. 60พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 8.

38

มอ านาจหนาทตามทก าหนดในพระราชบญญตนโดยสมาชกสถาบนผรบงานกอสรางมสองประเภท คอ

1) สมาชกสามญ ตองเปนผมคณสมบตดงตอไปน (1) เปนผแทนซงไดรบมอบหมายจากหางหนสวนสามญจดทะเบยน หางหนสวน

จ ากด บรษทจ ากดหรอบรษทมหาชนจ ากดทประกอบธรกจงานกอสราง (2) มอายครบยสบปบรบรณ (3) ไมเปนผมความประพฤตเสยหายซงคณะกรรมการสถาบน ผรบงานกอสราง

เหนวาจะน ามาซงความเสอมเสยเกยรตศกดแหงอาชพ (4) ไมเคยตองโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดหรอค าสงทชอบดวยกฎหมายให

จ าคกในคดซงคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางเหนวาอาจน ามาซงความเสอมเสยเกยรตศกดแหงอาชพ

(5) ไมเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถ (6) ไมเปนบคคลลมละลาย

2) สมาชกกตตมศกด ไดแกผทรงคณวฒในสาขาวชาการตาง ๆ ซงสถาบนผรบงานกอสรางเชญใหเปนสมาชกกตตมศกด61 และใหรฐมนตรด ารงต าแหนงนายกพเศษสถาบนผรบงานกอสรางและมอ านาจหนาทก ากบกจการของสถาบนผ รบงานกอสรางตามทบญญตไวในพระราชบญญตน62

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 ก าหนดใหมคณะกรรมการคณะห นงเรยกวา “คณะกรรมการสถาบนผ รบ งาน กอส ราง” เรยกโดยยอวา “ก .ก .ส .” ซงประกอบดวย ปลดกระทรวงมหาดไทย อธบดกรมทางหลวง อธบดกรมโยธาธการ และกรรมการอนซงรฐมนตรแตงตงจากผแทนของสภาวศวกรหนงคน ผแทนของสภาสถาปนกหนงคน ผแทนของสมาคมนายชางเหมาไทยหนงคน ขาราชการในหนวยงานทเกยวของกบงานกอสรางสองคน และบคคลซงทประชมสมาชกสามญของสถาบนผรบงานกอสรางเลอกตงจากสมาชกสามญของสถาบนผรบงานกอสรางอกไมเกนสคนเปนกรรมการ สมาชกสามญซงสถาบนผรบงานกอสรางเลอกต งขนนน ตองเปนกรรมการผจดการหรอหนสวนผจดการของผรบงานกอสรางควบคมใหปลดกระทรวงมหาดไทยเปนนายกสถาบนผรบงานกอสราง ใหเลขาธการสถาบน ผรบงานกอสรางเปนเลขานการของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง63

61พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 9. 62พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 12. 63พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 13.

39

ใหคณะกรรมการสถาบนผ รบงานกอสรางมอ านาจและหนาทวางนโยบายและด าเนนงานของสถาบนผรบงานกอสรางและรวมถงอ านาจหนาทดงตอไปน

1) ออกขอบงคบการเขาเปนสมาชกสถาบนผรบงานกอสรางและการขาดจากสมาชกภาพ 2) ออกขอบงคบก าหนดคาจดทะเบยน คาบ ารง และคาธรรมเนยม ตาง ๆ 3) ออกขอบงคบเกยวกบการประชมสมาชกของสถาบนผรบงานกอสราง 4) ออกขอบงคบวางหลกเกณฑเกยวกบการขอจดทะเบยน การรบจดทะเบยน การตออายทะเบยน หรอการเพกถอนทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคม 5) ออกขอบงคบวาดวยการรกษามรรยาทแหงอาชพผรบงานกอสรางควบคม 6) ออกขอบงคบวาดวยการประชมคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางหรออนกรรมการ 7) ออกขอบงคบวาดวยการค าประกนและการให สน เชอแกผ รบ งาน กอส รางควบ คม 8) ออกขอบงคบเกยวกบเรองอน ๆ ทอยภายในวตถประสงคของสถาบนผรบงานกอสราง และการบรหารกจการ รวมทงก าหนดเบยประชมกรรมการและคาจางของพนกงานและลกจางของสถาบนผรบงานกอสราง 9) ใหค าปรกษา แนะน า และขอความรวมมอจากทางราชการเพอควบคมหรอสงเสรมการรบงานกอสราง64

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสรางก าหนดใหนายกสถาบนผรบงานกอสรางแตงตงเลขาธการสถาบนผรบงานกอสรางคนหนงดวยความเหนชอบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางมหนาทรบผดชอบในการรกษาทะเบยนผรบงานกอสรางควบคมและ ในกจการอนทวไป เลขาธการสถาบนผรบงานกอสรางตองเปนกรรมการผจดการหรอหนสวนผจดการของผรบงานกอสรางควบคม65

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 หมวด 2 เรองการรบงานกอสรางควบคม มาตรา 25 ไดใหรฐมนตรมอ านาจออกกฎกระทรวงก าหนด

1) งานกอสรางประเภทใด ลกษณะใด ขนาดใด หรอสาขาใด เปนงานกอสรางควบคม 2) ก าหนดประเภทผรบงานกอสรางควบคม66ผรบงานกอสรางซงประสงคจะเปน

ผรบงานกอสรางควบคมตองจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมจากคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง67

64พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 18. 65พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 24. 66พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 25. 67พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 26.

40

การขอจดทะเบยนและการรบจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมใหเปนไปตามขอบงคบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง68 โดยผขอจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคม อยางนอยตองมคณสมบตดงตอไปน

1) เปนหางหนสวนสามญจดทะเบยน หางหนสวนจ ากด บรษทจ ากด หรอบรษทมหาชนจ ากด ทมวตถประสงคเพอประกอบธรกจงานกอสราง

2) ไมเปนคนตางดาวตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของคนตางดาว 3) มลกจางประจ าซงเปนผไดรบใบอนญาตเปนผประกอบวชาชพวศวกรรมควบคม

จาก สภาวศวกรและหรอเปนผไดรบใบอนญาตเปนผประกอบวชาชพสถาปตยกรรมควบคมจากสภาสถาปนกส าหรบควบคมก ากบงานกอสรางตามจ านวนทก าหนดในขอบงคบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง

4) มเครองมอและอปกรณการกอสรางของตนเองในจ านวนท เพยงพอตามทก าหนดในขอบงคบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง

5) มฐานะการเงนทมนคงเพยงพอตามทก าหนดในขอบงคบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง

6) มผลงานและคณสมบตอนตามทจะไดก าหนดในขอบงคบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง ทงน ผทประสงคจะเปนผรบงานกอสรางควบคมประเภทตาง ๆ ตามทก าหนดในกฎกระทรวงตองขอจดทะเบยนและไดรบอนญาตใหเปนผรบงานกอสรางควบคมจาก คณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง69 เสยกอนจงจะรบท างานกอสรางควบคมได

เมอคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางไดรบค าขอจดทะเบยนและพจารณาเหนวา ผขอจดทะเบยนมคณสมบตครบถวนตามทก าหนดในพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 28 และไมมผใดคดคานการจดทะเบยนแลวใหคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง รบจดทะเบยนตามประเภท ลกษณะ ขนาดและสาขาของงานกอสรางควบคมและประเภทของผรบงานกอสรางควบคม70 แลว ผรบงานกอสรางควบคมจงจะสามารถรบท างานกอสรางควบคมตามประเภททตนจดทะเบยนไวได โดยใบทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมใหมอายหาปนบแตวนออกใบทะเบยน71

68พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 27.

69พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 28. 70พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 29.

71พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 31.

41

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 หมวด 3 ไดบญญตเรอง การประกอบอาชพงานกอสรางและมรรยาทในการประกอบอาชพงานกอสรางไววา ผรบงานกอสรางควบคมตองรบงานกอสรางควบคมตามประเภทและสาขาทระบไวในใบทะเบยนและตองปฏบตตามหลกเกณฑและเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง โดยผรบงานกอสรางควบคมประเภทและสาขาใดจะรบงานกอสรางในสาขาอนนอกจากทไดระบไวในใบทะเบยนไดเพยงใดใหเปนไปตามหลกเกณฑและเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง72 นอกจากนผรบงานกอสรางควบคมตองรกษามรรยาทแหงอาชพตามทก าหนดไวในขอบงคบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง การเสนอราคางานกอสรางในการประกวดราคาจะตองเปนไปโดยสจรต มเหตผลและยตธรรม ผรบงานกอสรางควบคมจะตองไมรวมกนก าหนดราคากอสรางในการประกวดราคาหรอกระท าการเพอใหผรบงานกอสรางควบคมหรอผรบงานกอสรางคนหนงคนใดเปนผชนะการประกวดราคา73

นอกจากนเพอประโยชนในการสงเสรมใหผรบงานกอสรางควบคมสามารถรบงานกอสรางในตางประเทศ หรอรบงานกอสรางรายใดทมราคาสงกวาสองรอยลานบาท หรอรบงานทตองใชความช านาญเปนพเศษ ผรบงานกอสรางควบคมมสทธรองขอใหรฐบาลใหความชวยเหลอเกยวกบการค าประกน การงดหรอลดภาษอากร และการคมครองคนงานทไปท างานในตางประเทศแกผรบงานกอสรางควบคมโดยมค ารบรองของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง74

3.1.1.2 ผลบงคบและบทก าหนดโทษของผรบงานกอสรางตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522

ลกษณะผลบงคบของพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 ไดมบญญตไวในหมวด 4 เรองการเพกถอนการจดทะเบยน กลาวคอ ใหคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง มอ านาจสงเพกถอนทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมไดเมอปรากฏวา

1) ผรบงานกอสรางควบคมผใดขาดคณสมบตตามมาตรา 28 2) ผรบงานกอสรางควบคมกระท าการฝาฝนพระราชบญญตนหรอกฎกระทรวงทออก

ตามพระราชบญญตน หรอขอบงคบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง ทงน กอนพจารณาเพกถอนทะเบยนของผประกอบอาชพงานกอสรางใหคณะกรรมการ

สถาบนผรบงานกอสรางด าเนนการไตสวน โดยใหโอกาสแกผรบงานกอสรางควบคมนนไดทราบขอกลาวหาและยนค าชแจงแกขอกลาวหา75

72พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 32. 73พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 33. 74พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 34. 75พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 35.

42

การเพกถอนทะเบยนไมกระทบถงการรบงานกอสราง ทผถกสงเพกถอนทะเบยนรบท าอยตามความผกพนทมอยกอนวนถกสงเพกถอนทะเบยนนน76 แตอยางไรกตามผรบงานกอสรางควบคมซงถกเพกถอนทะเบยนอาจขอจดทะเบยนอกไดเมอพนก าหนดสามปนบแตวนถกเพกถอนทะเบยน แตเมอคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางไดพจารณาค าขอจดทะเบยนและปฏเสธการรบจดทะเบยนใหผนนมสทธอทธรณตอรฐมนตรและใหน ามาตรา 30 มาใชบงคบโดยอนโลม

ในกรณทคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางปฏเสธการรบจดทะเบยนและผนน ไมอทธรณตอรฐมนตรตามวรรคหนง หรอไดอทธรณตอรฐมนตรแตรฐมนตรมค าวนจฉยยนตามความเหนของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางใหผนนยนค าขอจดทะเบยนไดใหมเมอสนระยะเวลาหนงปนบแตวนทคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางปฏเสธการรบจดทะเบยนหรอรฐมนตรมค าวนจฉยแลวแตกรณ ถาคณะกรรมการสถาบนผ รบงานกอสรางปฏเสธการรบ จดทะเบยนในครงทสองใหผนนมสทธอทธรณตอไปยงรฐมนตร ถาผนนไมอทธรณตอรฐมนตรหรอรฐมนตรมค าวนจฉยยนตามความเหนของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางในครงทสองนแลว ผนนหมดสทธขอจดทะเบยนตอไป77

บทก าหนดโทษแกผรบงานกอสรางควบคมทกระท าการฝาฝนพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอส ราง พ .ศ. 2522ไดมบญญตไวในหมวด 5 เรองบทก าหนดโทษ โดยมหลกเกณฑทส าคญ คอ

กรณผใดรบหรอประกอบงานกอสรางควบคมโดยไมไดจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมตามมาตรา 26 ตองระวางโทษปรบไมเกนหาแสนบาทและใหศาลสงระงบงานกอสรางนนการสงระงบงานกอสรางตามวรรคหนงไมเปนเหตใหพนจากความรบผดตามสญญารบงานกอสราง78

กรณผรบงานกอสรางควบคมผใดรบหรอประกอบงานกอสรางควบคมในระหวางท ใบทะเบยนขาดอาย ตองระวางโทษปรบไมเกนหาหมนบาทหรอวนละสองพนบาทนบแตวนท ใบทะเบยนขาดอายจนกวาจะไดตออายใบทะเบยน สดแตจ านวนใดจะสงกวากน79

ผรบงานกอสรางควบคมผใดไมปฏบตตามมาตรา 31 วรรคสาม ตองระวางโทษปรบ ไมเกนหนงพนบาท80ผรบงานกอสรางควบคมผใดไมปฏบตตามหลกเกณฑหรอเงอนไขทก าหนด

76พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 36. 77พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 37. 78พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 38. 79พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 39. 80พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 40.

43

ในกฎกระทรวงทออกตามมาตรา 32 ตองระวางโทษปรบไมเกนหนงแสนบาท และปรบอกวนละหาพนบาทตลอดระยะเวลาทยงไมปฏบตตามหลกเกณฑหรอเงอนไขนน81

3.1.1.3 ค านยามศพททส าคญตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ.2522

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ.2522 ไดบญญตถงความหมายของค านยามศพททส าคญไวในมาตรา 3 ไดแก 82

“งานกอสราง” หมายความวา งานเกยวกบการกอสราง ดดแปลง ขยาย ตอเตมประกอบตดตงหรอรอถอนซงอาคารหรอสงกอสรางขนาดใหญตามทก าหนดโดยกฎกระทรวง

“อาคาร” หมายความวาอาคารตามกฎหมายวาดวยการควบคมอาคาร พ.ศ. 2522 ซงไดใหค านยามศพทของ “อาคาร” ไววาหมายความวา ตก บาน เรอน โรง ราน แพ คลงสนคาส านกงานและสงทสรางขนอยางอน ซงบคคลอาจเขาอยหรอเขาใชสอยไดและหมายความรวมถง

1) อฒจนทรหรอสงทสรางขนอยางอนเพอใชเปนทชมนมของประชาชน 2) เขอน สะพาน อโมงค ทาง หรอทอระบายน า อเรอ คานเรอ ทาน า ทาจอดเรอ

รว ก าแพง หรอประต ทสรางขนตดตอหรอใกลเคยงกบทสาธารณะหรอสงทสรางขนใหบคคลทวไปใชสอย

3) ปายหรอสงทสรางขนส าหรบตดหรอตงปาย ก.ทตดหรอตงไวเหนอทสาธารณะและมขนาดเกนหนงตารางเมตร หรอมน าหนกรวมทงโครงสรางเกนสบกโลกรม ข. ทตดหรอตงไวในระยะหางจากทสาธารณะ ซงเมอวดในทางราบแลวระยะหางจากทสาธารณะมนอยกวาความสงของปายนนเมอวดจากพนดนและมขนาดหรอมน าหนกเกนกวาทก าหนดในกฎกระทรวง

4) พนทหรอสงทสรางขนใชเปนทจอดรถ ทกลบรถ และทางเขาออกของรถส าหรบอาคารทก าหนดตาม มาตรา 8 (9)

5) สงทสรางขนอยางอนตามทก าหนดในกฎกระทรวง ทงน ใหหมายความรวมถงสวนตาง ๆ ของอาคารดวย

“ผรบงานกอสรางควบคม” หมายความวาผทจดทะเบยนเปนผรบหรอประกอบงานกอสรางควบคมตามพระราชบญญตน

“กรรมการ” หมายความวากรรมการในคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง “รฐมนตร” หมายความวารฐมนตรผรกษาการตามพระราชบญญต

81พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 41. 82พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 3.

44

กลาวโดยสรป พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 ก าหนดใหรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทย83มอ านาจออกกฎกระทรวงก าหนด ประเภท ลกษณะ ขนาดหรอสาขาทเปนงานกอสรางควบคมและก าหนดประเภทผรบงานกอสรางควบคม โดยก าหนดใหผรบงานกอสรางควบคมตองจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมจากคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง ผรบงานกอสรางควบคมตองรบงานกอสรางควบคมตามประเภทและสาขาทระบไวในใบทะเบยนและตองปฏบตตามหลกเกณฑและเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง โดยผรบงานกอสรางควบคมประเภทและสาขาใดจะรบงานกอสรางในสาขาอนนอกจากทไดระบไวในใบทะเบยนไดเพยงใดใหเปนไปตามหลกเกณฑและเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวง

หากผรบงานกอสรางควบคมกระท าการฝาฝนพระราชบญญตน คณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางกมอ านาจในการสงใหเพกถอนการจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมได และหากผรบงานกอสรางควบคมทไมไดจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมไวกระท าการฝาฝนก มบทก าหนดโทษท งจ าและปรบ ท ง นตาม ทบญญตไวในกฎหมาย แตอยางไรก ดพระราชบญญตฉบบนไมใชบงคบแก 1) สวนราชการหรอรฐวสาหกจตามกฎหมายวาดวยวธการงบประมาณซงประกอบงานกอสรางดวยตนเอง 2) นตบคคลตางประเทศซงมสทธเขามารบงานกอสรางในกจการตามพนธะทรฐบาลตกลงกบทบวงการช านญพเศษแหงสหประชาชาต สถาบนระหวางประเทศอนหรอรฐบาลตางประเทศ และ3)นตบคคลอนทก าหนดโดยพระราชกฤษฎกา84

3.1.2 หลกเกณฑความรบผดเกยวกบการตกลงท าสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจาง ซงเปนเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและตามขอก าหนดในสญญา

3.1.2.1 หลกทวไปของกฎหมายวาดวยสญญา 1) สญญาคอ นตกรรมสองฝายหรอหลายฝายทเกดจากการแสดงเจตนาเสนอสนอง

ถกตองตรงกนของบคคลต งแตสองฝายขนไปทมงจะกอใหเกดเปลยนแปลงหรอระงบซง นตสมพนธ85สญญาตองมวตถประสงคทจะกอใหเกดผลผกพนในทางกฎหมายตามททงสองฝายตองการ สญญาตองมวตถประสงควาท าสญญาขนเพออะไรวตถทประสงคของสญญานนตอง ไมเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมายไมเปนการพนวสย ไมเปนการขดตอความสงบเรยบรอย

83พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 5.

84พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522, มาตรา 4. 85จ าป โสตถพน, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงละพาณชยลกษณะเอกเทศสญญาสญญา, (กรงเทพมหานคร).

45

หรอศลธรรมอนดของประชาชนมฉะนนแลวสญญาจะเปนโมฆะ86สญญาบางชนดกฎหมายบงคบใหตองท าตามแบบ ถาไมท าตามแบบแลวยอมเปนโมฆะ

2) การกอใหเกดสญญา87สญญาเกดเมอค าเสนอสนองถกตองตรงกน 3) การตความสญญาสญญานนกฎหมายใหตความไปตามความประสงคในทางสจรต

โดยพเคราะหถงปกตประเพณดวยการตความสญญาอยในบงคบการตความการแสดงเจตนาดวย การตความสญญาจงอยในบงคบของมาตรา 171 ซงบญญตถงการตความการแสดงเจตนาหรอ การตความนตกรรมดวย การแสดงเจตนาไมวาจะเปนนตกรรมฝายเดยวหรอนตกรรมหลายฝาย ในกรณอาจเกดปญหาขดของในการทจะบงคบใหเปนไปตามเจตนาอนเนองมาจากการแสดงเจตนานนยงไมชดแจงเพยงพอหรอมความตองการขดแยงหรออาจแปลความหมายไดเปน

การตความสญญาตามความประสงคในทางสจรตและปกตประเพณ หลกการตความการแสดงเจตนาตามมาตรา 171 ใหถอเจตนาอนแทจรงยงกวาถอยค าส านวนหรอตวอกษร แตในการตความสญญาซงเกดจากการแสดงเจตนาของบคคลตงแตสองฝายขนไป มาตรา 368 บญญตหลกเพมเตมขนอกโดยใหตความตามความประสงคโดยสจรต และตความตามความประสงคโดยอาศยปกตประเพณประกอบดวย88

4) ผลแหงสญญาสญญาเปนบอเกดแหงหนหรอมลแหงหน ผลแหงสญญาโดยทวไป หนทเกดขนน นยอมบงคบกนไดตามบทบญญตวาดวยผลแหงหนดงทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ 2 ลกษณะ 1 ตงแตมาตรา 203 ถง มาตรา 289 สวนบทบญญตวาดวยผลแหงสญญาตงแตมาตรา 369 ถงมาตรา 376 หาใชผลแหงสญญาโดยทวไปไม แตมงหมายถงผลพเศษแหงสญญาบางประเภทบางประการอนไดแกสญญาตางตอบแทน ขอสญญายกเวนความรบผดของลกหนไวลวงหนาและสญญาเพอประโยชนของบคคลภายนอกแตหลกทวาผลแหงสญญาโดยทวไป ห น ท เกด ขนยอมบงคบกนไดตามบทบญญตวาดวยผลแหงห นน น หลงจากพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มผลใชบงคบแลว ขอสญญาบางประการอาจไมมผลบงคบ และขอสญญาบางประการอาจมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ โดยพระราชบญญตนใหศาลมอ านาจตรวจสอบสญญาบางประเภทตามทก าหนดไว เพอแกไขความไมเปนธรรมใหลดความรนแรงลงหรอหมดสนไป ผลพเศษแหงสญญาทจะถกกระทบไดแก ขอสญญายกเวนความรบผดของลกหนไวลวงหนา นอกจากน นยงกระทบถง

86ศกด สนองชาต, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 335. 87เพงอาง, น. 342. 88เพงอาง, น. 387-388.

46

ขอสญญาเกยวดวยมดจ าทมประเพณปฏบตมาชานานดวย89ซงรายละเอยดพระราชบญญตวาดวย ขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540จะไดกลาวในหวขอตอไป

5) เบยปรบ เปนขอสญญาทคสญญาฝายลกหนไดใหไวตอเจาหนวาจะใหเงนหรอช าระหนอยางอนทไมใชเงน ซงอาจจะเปนสงของ การกระท าหรองดเวนการกระท าหากผดสญญาขอใดขอหนงโดยเจาหนมสทธเรยกเอาเบยปรบไดดงน

(1) เบยปรบกรณทลกหนผดนดไมช าระหนเลยซงแยกพจารณาไดดงน ก) ถาลกหนไดสญญาวาจะใหเบยปรบเมอตนไมช าระหนเจาหนจะเรยก

เบยปรบอนจะพงรบนนแทนการช าระหนกไดแตถาเจาหนแสดงตอลกหนวาจะเรยกเอาเบยปรบแลวกเปนอนหมดสทธเรยกรองใหช าระหนอกตอไป (มาตรา 380 วรรค 1)

ข) เมอเจาหนเลอกเอาในทางเรยกเบยปรบแลวหากเจาหนตองเสยหายมากไปกวาเบยปรบแลวกฎหมายบญญตใหสทธเจาหนพสจนคาเสยหายยงกวาเบยปรบนนไดอกดวย (มาตรา 380 วรรค 2)

(2) เบยปรบกรณทลกหนไมช าระหนใหถกตองสมควรซงแยกพจารณาไดดงน ก) ถาลกหนไดสญญาไววาจะใหเบยปรบเมอตนไมช าระหนใหถกตอง

สมควร เชนไมช าระหนตรงตามเวลาทก าหนดไวนอกจากเรยกใหช าระหนแลว เจาหนจะเรยกเอาเบยปรบอนจะพงรบนนอกดวยกได (มาตรา 381 วรรคหนง)

การไมช าระหนใหถกตองสมควรหมายถงการไมช าระหนใหถกตองตามสญญา เชนช าระหนไมตรงตามชนด ประเภท ช าระหนขาดตกบกพรอง เสอมคณภาพหรอช าระหนไมตรงตามเวลาผลทางกฎหมายกรณทลกหนผดนดไมช าระหนใหถกตองสมควรตามมาตรา 381 วรรคหนงนแตกตางกบกรณทลกหนผดนดไมช าระหนตามมาตรา 380 วรรคหนงเพราะในกรณทลกหนผดนดไมช าระหนใหถกตองสมควรนน เจาหนมสทธทงสองอยางคอนอกจากจะเรยกใหช าระหนแลวเจาหนยงเรยกเอาเบยปรบไดอกดวยแตในกรณทลกหนผดนดไมช าระหนเลยนน เจาหนจะตองเลอกเอาในทางรบเบยปรบหรอเรยกรองใหช าระหนไดแตเพยงอยางเดยว90

ข) ถาเจาหนยอมรบช าระหนแลวจะเรยกเอาเบยปรบไดตอเมอไดบอกสงวนสทธไวเชนนนในเวลารบช าระหน (มาตรา 381 วรรคสาม)ตวอยางผรบเหมาท างานเสรจแตผตรวจงานของผวาจางรายงานวาไมตรงตามสญญา ผวาจางเรยกเบยปรบจะถอวาผวาจางรบงานโดยไมอดเออนไมไดจงเรยกเบยปรบได (ฎกาท 1478/2518)

89เพงอาง, น. 471. 90เพงอาง, น. 476.

47

ค) กรณก าหนดเบยปรบเปนอยางอนทมใชเงนในกรณทลกหนสญญาวาจะท าการช าระหนอยางอนใหเปนเบยปรบซงไมใชเปนจ านวนเงนถาเจาหนเรยกเอาเบยปรบแลว เจาหนยอมหมดสทธเรยกรองเอาคาสนไหมทดแทน (มาตรา 382)91

ศาลมอ านาจลดเบยปรบทสงเกนสวนถาเบยปรบทรบนนสงเกนสวน ศาลจะลดลงเปนจ านวนพอสมควรกได ในการทจะวนจฉยวาสมควรเพยงใดนนใหพเคราะหถงทางไดเสยของเจาหนทกอยางอนชอบดวยกฎหมายไมใชแตเพยงทางไดเสยในเชงทรพยสน เมอไดใชเงนตาม เบยปรบแลวสทธเรยกรองขอลดกเปนอนขาดไป (มาตรา 383 วรรค 1) การใหคาสนไหมทดแทนความเสยหายในกรณผดสญญานนเพอชดใชและใหความพอใจแกฝายทไมผดสญญาส าหรบความเสยหายทไดรบจรง ๆ กฎหมายไมประสงคจะใหมการคาก าไรในการผดสญญา เบยปรบกคอคาเสยหายทตกลงกนไวลวงหนา เบยปรบจงเปนสวนหนงของคาเสยหายถาเบยปรบสงเกน สวนศาลยอมจะลดลงไดตามมาตรา 383

6) เหตแหงการเลกสญญา ม 2 ประเภท ไดแกการเลกสญญาโดยขอสญญาก าหนดไว และการเลกสญญาโดยบทบญญตแหงกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 387มาตรา 388และมาตรา 38992

7) วธเลกสญญามดงนคอ (1) การเลกสญญานนยอมท าดวยการแสดงเจตนาแกอกฝายหนง (มาตรา 386

วรรคหนง) การแสดงเจตนาบอกเลกสญญากเหมอนการแสดงเจตนาท านตกรรม การแสดงเจตนานอาจท าไดโดยชดแจงเชนมหนงสอบอกกลาวเลกสญญาไปยงคสญญาอกฝายหนงหรอบอกเลกสญญาดวยวาจากยอมมผลเปนการเลกสญญาทชอบดวยกฎหมาย

(2) การแสดงเจตนาเลกสญญา เมอแสดงไปแลวไมอาจจะถอนได (มาตรา 386 วรรค 2)

(3) ในสญญาทมคสญญาเปนบคคลหลายคนดวยกนจะใชสทธเลกสญญาไดตอเมอบคคลเหลานนทงหมดรวมกนใชสทธเลกสญญาหรอถาฝายทจะตองถกบอกเลกสญญามจ านวนรวมกนหลายคนฝายบอกเลกสญญากตองแสดงเจตนาเลกสญญาตอบคคลเหลานนรวมหมดทกคนดวย (มาตรา 390)

8) ผลของการเลกสญญา ท าใหสทธทมอยตามสญญาระงบไปและกอใหเกดสทธใหมตามกฎหมายผลแหงการบอกเลกสญญาดงบญญตไวในมาตรา 391 ไดแก เมอคสญญาฝายหนง ไดใชสทธเลกสญญาแลวคสญญาแตละฝายจ าตองใหอกฝายหนงกลบคนสฐานะดงทเปนอยเดม

91เพงอาง, น. 476. 92เพงอาง, น. 499.

48

แตการกลบคนสฐานะเดมนจะท าใหเปนทเสอมเสยแกสทธของบคคลภายนอกไมได ส าหรบการคนเงนน นใหบวกดอกเบยเขาดวยคดต งแตเวลาทไดรบเงนน นไว การใชสทธเลกสญญาน น ไมกระทบกระทงถงสทธเรยกคาเสยหายและในการเลกสญญานน สวนทเปนการงานอนไดกระท าใหและเปนการยอมใหใชทรพยนน การทจะชดใชคนใหท าไดดวยใชเงนตามควรคาแหงการนน ๆ หรอถาในสญญามก าหนดวาใหใชเงนตอบแทนกใหใชตามนน93

9) สทธเลกสญญาระงบไปเพราะเหตดงน (1) ฝายทมสทธเลกสญญามไดบอกกลาวเลกสญญาภายในระยะเวลาทก าหนด

ถามไดก าหนดระยะเวลาไวใหใชสทธเลกสญญาคสญญาอกฝายหนงจะก าหนดระยะเวลาพอสมควรแลวบอกกลาวใหฝายทมสทธเลกสญญานนแถลงใหทราบภายในระยะเวลานนกไดวาจะเลกสญญาหรอไม ถามไดรบค าบอกกลาวเลกสญญาภายในระยะเวลานนสทธเลกสญญากเปนอนระงบสนไป (มาตรา 393)

(2) เมอไมอาจคนทรพยอนเปนวตถแหงสญญาตามสภาพทเปนอยเดมได ซงมบญญตไวในมาตรา 394 ดงน

ก. ถาทรพยอนเปนวตถแหงสญญานนบบสลายไปในสวนส าคญเพราะการกระท าหรอเพราะความผดของบคคลผมสทธเลกสญญาหรอบคคลน นไดท าใหการคนทรพยกลายเปนพนวสยหรอเปลยนแปลงทรพยน นใหผดแผกไปเปนอยางอนดวยประกอบขนหรอดดแปลงสทธเลกสญญากเปนอนระงบสนไป

ข. แตถาทรพยอนเปนวตถแหงสญญาไดสญหายหรอบบสลายไปโดยปราศจากการกระท าหรอความผดของบคคลผมสทธเลกสญญาสทธเลกสญญากยงไมระงบไป

3.1.2.2 หลกทวไปเกยวกบกฎหมายลกษณะจางท าของ จางท าของเปนเอกเทศสญญาอยในบรรพท3 ลกษณะ 7 ของประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย แมสญญาจางท าของจะเปนเอกเทศสญญา แตกมไดบญญตกฎเกณฑของกฎหมายไว ทกเรอง ดงนนในเรองใดทกฎหมายแพงและพาณชยในเรองสญญาจางท าของมไดบญญตไวเปนการเฉพาะ จงตองน าบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในเรองนตกรรมหรอสญญาจะน ามาใชเทาทไมขดตอบทบญญตในเรองจางท าของซงเปนกฎหมายเฉพาะ94

1) ลกษณะทวไปของสญญาจางท าของ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดใหความหมายของสญญาจางท าของไวใน

มาตรา 587 วา อนวาจางท าของนนคอสญญาซงบคคลหนง เรยกวาผรบจาง ตกลงรบจะท าการงาน

93เพงอาง, น. 511. 94ไผทชต เอกจรยกร, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 126.

49

สงใดสงหนงจนส าเรจใหแกบคคลอกคนหนงเรยกวาผวาจาง และผวาจางตกลงจะใหสนจาง เพอผลส าเรจแหงการทท านน สาระส าคญของสญญาจางท าของมดงน95

(1) สญญาจางท าของเปนสญญาทมคสญญาสองฝาย ไดแก ฝายผวาจางฝายหนง ซงเปนผทตกลงใหผรบจางท าการงานสงใดจนส าเรจใหแกตนแลวจะจายสนจางใหแกผรบจาง สวนคสญญาอกฝายหนงกคอผรบจางทตกลงรบจะท าการงานสงใดสงหนงจนส าเรจใหแกผวาจางโดยจะไดรบสนจางเปนการตอบแทน

(2) วตถประสงคของสญญาจางท าของสญญาจางท าของนนมวตถประสงคทส าคญ กคอ การทผรบจางตกลงจะท าการงานสงใดสงหนงใหแกผวาจางจนเปนผลส าเรจ ผวาจางมไดตองการเฉพาะแรงงานของผรบจางแตเพยงอยางเดยวดงเชนนายจางตองการจากลกจางตามสญญาจางแรงงาน

สวนทเกยวกบงานทผรบจางจะท าใหแกผวาจางนน อาจจะเปนการท าใหเกดวตถอยางใดอยางหนงขนมา เชนการรบจางกอสรางบาน ถนน สะพาน หรอการซอมแซม การดดแปลง หรอตอเตมวตถอยางใดอยางหนง เชน หลงคาบานรว ผรบจางกรบจางซอมหลงคาหรอการท างานโดยไมกอใหเกดวตถอยางใดอยางหนงขน เชน จางวาความ จางแสดงภาพยนตรหรอจางรองเพลง

(3) ผวาจางตกลงจะใหสนจางเพอผลส าเรจการท างานนน ในสญญาจางท าของนน เมอผรบจางท าการงานใหแกผวาจางแลวกจะไดรบสนจางเปนการตอบแทน สญญาจางท าของ จงเปนสญญาทมคาตอบแทนและเปนสญญาตางตอบแทนทคสญญาทงสองฝายมหนาทตอบแทนซงกนและกน สนจางทตองจายโดยมากเปนเงนแตจะตกลงจายเปนทรพยสนอยางอนกได96

(4) สญญาจางท าของไมตองมหลกฐานเปนหนงสอหรอตองท าตามแบบ สญญาจางท าของ เปนสญญาทเกดขนโดยการแสดงเจตนาและสมบรณโดยการแสดง

เจตนาตกลงกน กลาวคอ ไมตองท าตามแบบและไมตองมพยานหลกฐานอยางไรกฟองรองบงคบคดกนได

ในกรณทมการท าสญญาเปนหนงสอหรอมหลกฐานเปนหนงสอ คสญญากสามารถ น าสบหกลางแกไขเปลยนแปลงเอกสารดงกลาวไดเชนกนไมตองหามตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง97

95เพงอาง, น. 132. 96จนตา บณยอาคม, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยจางแรงงงาน จางท าของ, (พระนคร: โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2512), น. 15. 97มาตรา 94 “เมอใดมกฎหมายบงคบใหตองมพยานเอกสารมาแสดง หามมใหศาลยอมรบฟงพยานบคคลในกรณอยางใดอยางหนง ดงตอไปน แมถงวาคความอกฝายหนงจะไดยนยอมกด..”ศ. โสภณ รตนากร

50

2) หนาทและความรบผดของผรบจาง หนาทของผรบจางท าของ คอ ผรบจางท าของจะตองท าการงานใหแกผรบจางจนส าเรจ

แตไมใชสกวาท าอยางเดยว งานทท าตองท าเสรจโดยไมชกชาและไมบกพรองดวย (1) ผรบจางตองท างานใหแกผวาจางเนองจากวตถประสงคของสญญาจางท าของอยท

ใหผรบจางกระท าการงานสงใดสงหนงจนส าเรจใหแกผวาจางดงทกลาวไวในมาตรา 587 ผรบจางจงมหนาทในประการแรกและเปนประการทส าคญคอ จะตองท างานใหแกผวาจาง หากผรบจาง ไมท างานตามทตกลงกนไวกบผวาจาง ผรบจางจะเปนฝายผดสญญาและตองรบผดตอผวาจาง แตการงานทผรบจางจะตองท าจนส าเรจนนมไดหมายความวา ผรบจางจะตองลงมอท าดวยตนเอง ผรบจางอาจเปนเพยงผควบคมใหลกจางของตนหรอวาจางบคคลอนตอใหท างานนนแทนตนท งหมดหรอบางสวนกได เว นแตสาระส าคญแหงสญญาน นอยทความรความช านาญหรอความสามารถของผรบจาง ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 607 “ ผรบจางจะเอาการทรบจางทงหมดหรอแบงการแตบางสวนไปใหผรบจางชวงท าอกทอดหนงกได เวนแตสาระส าคญแหงสญญานนจะอยทความรความสามารถของตวผรบจาง แตผรบจางคงตองรบผดเพอความประพฤตหรอความผดอยางใด ๆ ของผรบจางชวง”98ดงนน ผรบจางท าของสามารถแบงงานทรบมาบางสวน หรอมอบงานทงหมดใหกบผรบจางชวงท าอกทอดหนงได โดยไมจ าเปนวาจะตองไดรบความยนยอมจากผวาจางกอนเวนแตนายจางจะยนยอมแตถาหากมขอตกลงกนในระหวางผวาจางและผรบจางวา หามมใหผรบจางเอางานไปวาจางชวงใหบคคลอนท าตอไปอกทอดหนง กตองเปนไปตามขอตกลง เนองจากมาตรา 607 น ไมใชบทบญญตทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน คสญญาจงสามารถตกลงยกเวนเปนอยางอนได อยางไรกตาม แมมขอตกลงดงกลาว หากปรากฏวาผรบจางฝาฝนขอตกลง แตผวาจางไมไดวากลาวอะไร ผวาจางกไมมสทธเรยกคาเสยหาย

ในการท างานใหแกผวาจางน น ผรบจางจ าเปนทจะตองมเครองมอในการท างาน หนาทในการจดหาเครองมอตาง ๆ ในการท างานนน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกไดก าหนดไวชดเจนในมาตรา 588 วา “ เครองมอตาง ๆ ส าหรบใชท าการงานใหส าเรจน น ผรบจางเปน

อธบายวา “เมอไดมกฎหมายบงคบใหตองมเอกสารมาแสดง” นน หมายถง นตกรรมซงกฎหมายก าหนดวา จะพสจนกนไดโดยพยานเอกสารนนเอง นตกรรมเหลานก าหมายเหนวาเปนเรองส าคญ การยอมใหพสจนกนดวยพยานบคคลอาจเกดความไมแนนอนและมขอโตแยงกนไดงาย จงไดก าหนดใหตองท าเปนหนงสอ. (อางถงใน โสภณ รตนากร, ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน, (กรงเทพมหานคร: นตบรรณาการ, 2537), น. 204). 98กฎหมายฝรงเศสก าหนดไวเชนกนวา ผรบจางตองรบผดเพอการกระท าของบคคลทผรบจางใชในการท างาน ด Code Civil. Act. 1979 (L’entrepreneurrepond du fait des personnesqu’ilemploie).

51

ผจดหา”เครองมอส าหรบใชท าการงานนนเปนสงทผรบจางจะน ามาใชเพอน าสมภาระ แรงงาน และความรความสามารถของผรบจางมาประกอบเปนการงานขน เชน ในการกอสรางบานหลงหนง จะเปนบานขนมาไดตองมปนจนทตอกเสาเขม ถงปน ถงน า ฆอน เลอย สวนสมภาระนนแตกตางจากเครองไมเครองมอ เพราะสมภาระจะเปนวสดหรอสงทจะถกน ามาประกอบการงานขน เชน อฐ หน ปน ทราย น า เหลกเหตผลทกฎหมายก าหนดไวเชนน กเพราะโดยปกตผรบจางท าของมกเปนผมอาชพในการงานทรบจางนนอยแลว เครองมอเครองใชตาง ๆ ส าหรบท าการงานจงมอยพรอม และเปนฝายน าเครองมอนนมาปฏบตงาน การทกฎหมายบญญตใหผรบจางเปนผจดหาเครองมอจงเปนบทบญญตรองรบสภาพความเปนจรงดงกลาว แตอยางไรกตาม คสญญาอาจตกลงใหผ วาจางเปนผ จ ดหาท งหมดหรอบางสวนกได เนองจากบทบญญตของมาตรา 588 น มใชบทบญญตทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน99

นอกจากเครองมอตาง ๆ ทใชในการท างานใหแกผวาจางแลว กยงมสมภาระตาง ๆ ทจะตองน ามาใชในการเปนวสดเพอท าใหงานนนเกดขน เชน จางสรางบาน ท าถนน กตองม อฐ หน ปน ทราย เหลก เปนตน ในเรองนประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมไดบญญตไวใหเปนหนาทของผรบจางท าของทจะตองเปนผจดหา ไมเหมอนในเรองเครองมอตาง ๆ ในการท างาน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยใหเปนเรองการตกลงกนระหวางผวาจางกบผรบจาง ดงน น ผรบจางกบผวาจางอาจจะตกลงกนให

ก. ผรบจางเปนผจดหาสมภาระในการกอสรางหรอท างาน ในกรณนจะมการคดสนจางทเหมาทงคาสมภาระและคาแรงงานรวมไปทเดยว

ข. ผวาจางกบผรบจางตกลงใหผวาจางเปนผจดหาสมภาระโดยผรบจางจะท างานใหจนเสรจโดยไดรบสนจางเปนการตอบแทนเฉพาะคาแรงและความสามารถทท าไปซงสนจางน จะมจ านวนนอยกวาสนจางในกรณทผรบจางเปนผจดหาสมภาระดวย

ค. ผวาจางหรอผรบจางอาจจะตกลงกนใหแตละฝายเปนผจดหาสมภาระในการท างานบางสวน เชน ผรบจางจดหาอฐ หน ปน ทราย เหลก แตผวาจางหาหนออน กระเบองปพน โคมไฟระยา และเครองสขภณฑ เปนตน100

ในกรณทมการตกลงใหผ รบจางเปนผจดหาสมภาระอาจมปญหาวาผรบจางจะตองจดหาสมภาระทมคณภาพอยางไร ในเรองน มาตรา 598 บญญตวา “ถาสมภาระส าหรบท าการงาน ทกลาวน นผรบจางเปนผจ ดหา ทานวาจะตองจดหาชนดทด”อยางไรจะถอไดวาสมภาระน น เปน “ชนดทด” กตองพจารณาเปนกรณ ๆ ไป ค าวาชนดทดกยอมตรงกนขามกบชนดทไมด และ

99ไผทชต เอกจรยกร, อางแลว เชงอรรถท 4, น. 161. 100เพงอาง, น. 162.

52

ไมเหมาะสมจะน ามาใชเพราะงานทผรบจางท าใหแกผวาจางนนอาจจะบกพรองได เชน ถาวาจางสรางบานกตองใชเหลกคณภาพดไดมาตรฐาน มขนาดเหมาะสม ไมใชใชเหลกเกาทเปนสนมหรอ มขนาดและสวนผสมทต ากวามาตรฐาน หรอใชปนซเมนตทเปนเมดหรอแขงตว เนองจากถกน าหรอถกเกบไวนานจนเสอมคณภาพแลว

เหตผลทกฎหมายก าหนดใหผรบจางตองจดหาสมภาระทด กเพอประโยชนแกผวาจางในดานทวาการงานนนจะส าเรจออกมาดและมคณภาพในทายทสดเมอสงมอบงานทท าใหแกผวาจางถาผรบจางจดหาสมภาระทมคณภาพไมด ถาสมภาระนนมความบกพรองมาตรา 595 บญญตวา “ถาผรบจางเปนผจดหาสมภาระไซร ความรบผดของผรบจางในการบกพรองนน ทานใหบงคบดวยบทแหงประมวลกฎหมายน ลกษณะซอขาย” บทบญญตในเรองซอขายทน ามาใชกเชนถาสมภาระ ทผรบจางจดหามาช ารดบกพรองไมวาผรบจางจะไดรถงความช ารดบกพรองนนหรอไมกตาม ผ รบจางกตองรบผดในความช ารดบกพรองน น จะอางความไม ร เพ อใหตนพนผดไมได (มาตรา 472)

(2) ผรบจางตองยนยอมใหผวาจางหรอตวแทนตรวจตราการงานมาตรา 592 บญญตวา “ผรบจางจ าตองยอมใหผวาจางหรอตวแทนของผวาจางตรวจตราการงานไดตลอดเวลาทท างานอย”เหตผลทกฎหมายใหสทธแกผวาจางหรอตวแทนของผวาจางตรวจตราการท างานและผรบจางกตองยนยอมนน กเพอประโยชนแกผวาจาง เพอดวาผรบจางไดลงมอท างานหรอไม ท างานลาชา หรอ มขอบกพรองทไมตรงตามสญญาประการใด จะไดวากลาวตกเตอนผรบจางใหท าใหถกตอง มฉะนน เมอเวลาครบก าหนดสงมอบงานผรบจางอาจยงไมพรอมทจะสงมอบงานให หรองานทสงมอบนนไมถกตองตามสญญา การตรวจตราการงานนน ผวาจางหรอตวแทนคงมเพยงสทธตรวจดเทานน คงไมถงกบมสทธทจะไปสงหรอไปบงคบใหผรบจางตองท าเชนนนเชนนได ดงเชนนายจางมสทธสงลกจางใหท าไดในสญญาจางแรงงาน เพราะในสญญาจางท าของตามปกตนน ผรบจาง ไมตองท าการงานภายใตบงคบบญชาของผวาจาง ผวาจางมเพยงสทธจะชแจงแนะน าใหผรบจาง ท าตามขอสญญานนเทานน101

(3) ผรบจางตองลงมอท างานและท างานโดยไมชกชาหลงจากท าสญญาและกอนสงมอบมาตรา 593 บญญตวา “ถาผ รบจางไมเรมท าการในเวลาอนควร หรอท าการชกชาฝาฝนขอก าหนดแหงสญญากด หรอท าการชกชาโดยปราศจากความรบผดของผวาจางจนอาจคาดหมายลวงหนาไดวาการน นจะไมส าเรจภายในก าหนดเวลาทไดตกลงกนไวกด ผ วาจางชอบทจะ เลกสญญาเสยได มพกตองรอคอยใหถงเวลาก าหนดสงมอบของนนเลย”102

101เพงอาง, น. 171. 102เพงอาง, น. 172.

53

(4) ผรบจางตองรบผดในงานทช ารดบกพรองหรอฝาฝนขอสญญาระหวางการท างานกอนสงมอบมาตรา 594 บญญตวา “ ถาในระหวางเวลาทท าการอยนนเปนวสยจะคาดหมายลวงหนาไดแนนอนวา การทท านนจะส าเรจอยางบกพรองหรอจะเปนไปในทางอนฝาฝนขอสญญาเพราะความผดของผรบจางไซร ผวาจางจะบอกกลาวใหผรบจางแกไขสงทบกพรองใหคนดหรอท าการ ใหเปนไปตามสญญา ภายในเวลาอนสมควรซงก าหนดใหในค าบอกกลาวน นกได ถาและ คลาดก าหนดนนไป ทานวาผวาจางชอบทจะเอาการนนใหบคคลภายนอกซอมแซมหรอท าตอไปได ซงผรบจางจะตองเสยงความเสยหายและออกคาใชจายทงสน”การทกฎหมายใหสทธแกผวาจางทบอกกลาวใหผรบจางกระท าการแกไขสงทบกพรองใหคนด หรอท าการใหเปนไปตามสญญานน กเพราะหากผรบจางยงคงท าไป ผลสดทายงานทวาจางกออกมาบกพรอง แทนทผวาจางจะตอง รอคอยเวลาใหมการสงมอบกอนกจะสายเกนไปทจะแกไข และจะท าใหเสยคาใชจายหรอเสยเวลาเพมขนเงอนไขทผวาจางจะมสทธบอกกลาวแกผรบจางเชนนได กคอ103

ก. ในระหวางเวลาทท าการอยนนเปนวสยจะคาดหมายลวงหนาไดแนนอนวางานนนจะออกมาบกพรอง และผคาดหมายในทนกนาจะเปนผวาจาง การคาดหมายของผวาจางจะตองแนนอน ไมใชไมแนใจหรอเลอนลอยปราศจากมลฐาน

ข. การทท านนจะส าเรจอยางบกพรองหรอจะเปนไปในทางอนฝาฝนขอสญญา ค. การทท านนจะส าเรจหรอจะเปนไปในทางฝาฝนขอสญญา เพราะความผดของ

ผรบจาง ซงกนาจะหมายความวาไมใชความผดของผวาจางเอง เมอเขาเงอนไขดงกลาวผวาจางกมสทธบอกกลาวใหผรบจางแกไขสงทบกพรองใหคน

ด หรอท าใหเปนไปตามสญญา และแมผวาจางบอกกลาวใหผรบจางแกไขแลวกตาม ผวาจางกยงมสทธเอางานนนใหบคคลอนภายใตเงอนไขวา

ก. ผวาจางไดบอกกลาวใหผรบจางแกไขความบกพรองหรอการงานทจะเปนไปในทางอนฝาฝนขอสญญากอน หากไมบอกกลาวใหผรบจางแกไขกอนจะเอางานไปใหบคคลอน ท าไมได

ข. การบอกกลาวของผวาจาง ผวาจางตองก าหนดเวลาใหผรบจางกระท าการแกไข สงบกพรองหรอท าการใหเปนไปตามสญญาภายในเวลาอนสมควร

ค. ปรากฏวาผรบจางไมกระท าการแกไขใหเสรจสนภายในก าหนดเวลาดงกลาว การทกฎหมายใหสทธแกผ วาจางเอางานไปใหบคคลภายนอกซอมแซมหรอท าตอไปได

103เพงอาง, น. 175

54

มไดหมายความวาผ รบจางไมตองรบผดอะไรเลย มาตรา 594 ตอนทายก าหนดวาถาผ วาจาง ท าเชนนนผรบจางจะตองเสยงตอความเสยหายและออกคาใชจายทงสน104

ตวอยาง นาย ก. วาจางนาย ข. ใหปลกสรางบานตามแบบแปลนและใหใชวสดตามทก าหนดไว ตอมาในระหวางการกอสราง นาย ก.ไดไปตรวจดการท างานของนาย ข. กพบวานาย ข. สรางบานผดไปจากแบบแปลนทตกลงไว นอกจากนนาย ข. ยงใชวสดทมคณภาพต ากวาทก าหนด ดงนนาย ก. มสทธบอกกลาวใหนาย ข. ท าการแกไขบานใหเปนไปตามแบบแปลนและใหเปลยนวสดกอสรางใหเปนไปตามทตกลงกนไวไดโดยก าหนดระยะเวลาใหนาย ข. ด าเนนการภายในเวลาอนสมควร หากปรากฏวาเลยก าหนดเวลาดงกลาวไป นาย ก. มสทธเอางานไปใหคนอนแกไขหรอท าตอไดโดยนาย ข. ผรบจางจะตองเสยงความเสยหายและออกคาใชจายในสวนนทงสน

อยางไรกตามบทบญญตมาตรา 594 นมใชบทบญญตทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดงามของประชาชน คสญญาจงสามารถตกลงยกเวนเปนอยางอนได ดงนนในกรณทมขอตกลงระหวางผรบจางกบผวาจางวา หากผรบจางท างานไมถกตองตามแบบทตกลงกนไวให ผวาจางมสทธบอกเลกสญญาไดทนท หากผรบจางไดท าผดแบบจรง ผวาจางกมสทธเลกสญญาทนทโดยไมตองบอกกลาวแกผรบจางกอนตามมาตราน

(5) ผรบจางตองสงมอบงานโดยไมชกชา มาตรา 596 บญญตวา “ถาผรบจางสงมอบการทท าไมทนเวลาทก าหนดไวในสญญากด

หรอถาไมไดก าหนดเวลาไวในสญญาเมอลวงพนเวลาอนควรแกเหตกด ผวาจางชอบทจะได ลดสนจางลงหรอถาสาระส าคญแหงสญญาอยทเวลากชอบทจะเลกสญญาได” แตการสงมอบงานชกชาของผรบจางมไดท าใหผรบจางจะถกลดสนจางหรอถกเลกสญญาจางเสมอไป กรณดงกลาวมขอยกเวนไวดงตอไปน คอ105

ก. ในกรณทความชกชาเกดขนเพราะสภาพสมภาระหรอค าสงของผวาจางมาตรา 591 บญญตวา “ถาความช ารดบกพรองหรอความชกชาในการทท านนเกดขนเพราะสภาพแหงสมภาระซงผวาจางสงใหกด เพราะค าสงของผวาจางกด ทานวาผรบจางไมตองรบผด เวนแตจะไดรอยแลววาสมภาระนนไมเหมาะ หรอวาค าสงนนไมถกตองและมไดบอกกลาวตกเตอน”

จะเหนไดวาขอยกเวนทผรบจางไมตองถกลดสนจางหรอถกเลกสญญาคอ หากความชกชาในการทท านนเกดจาก

104เพงอาง, น. 176. 105เพงอาง, น. 178.

55

(ก) สภาพสมภาระซงผวาจางสงให เชน สมภาระไมเหมาะสมหรอช ารดบกพรอง แตจะตองเปนกรณทผรบจางไมรวาสมภาระนนไมเหมาะ หรอรวาสมภาระนนไมเหมาะและ ไดบอกกลาวตกเตอนแกผวาจางแลว แตผวาจางไมฟงและยงคงใหผรบจางท าการงานนนตอไปโดยใชสมภาระนน นอกจากนถาผรบจางท าการไมแลวเสรจตามก าหนดเพราะผวาจางจดหาสมภาระสงใหไมทน ผรบจางไมตองรบผดในการสงมอบชกชาเชนกน (ค าพพากษาศาลฎกา 625/2472)

(ข) ค าส งของผ วาจางไมถกตอง การทผ รบจางจะปฏเสธความรบผดในกรณ น ไดจะตองเปนกรณทผรบจางไมรวาค าสงนนไมเหมาะ หรอรวาค าสงนนไมถกตองและไดบอกกลาวตกเตอนแกผวาจางแลวแตผวาจางไมฟง

(ค) ผวาจางรบมอบงานโดยไมอดเออนมาตรา 597 “ถาผวาจางรบมอบการทท านนแลวโดยมไดอดเออน ผรบจางกไมตองรบผดเพอการทสงมอบเนนชา”

(6) ผรบจางตองรบผดในความช ารดบกพรองในงานทท าขณะและหลงสงมอบ ผวาจางจางใหผรบจางท างานใดใหกตามกหวงวาจะไดรบมอบงานนนอยางเรยบรอยไมบกพรอง และผรบจางกตองท างานนนใหส าเรจอยางไมบกพรอง หากปรากฏวางานทท าน นส าเรจอยางบกพรอง ผรบจางกตองรบผดตอผวาจางตวอยางนาย ก. วาจางนาย ข. ปลกบานหลงหนง เมอปลกบานเสรจแลวนาย ก. ไดเขาไปอยในบานได 3 เดอน ปรากฏวา ปนทฉาบไวบรเวณตนเสาบานไดแตกหลดลวงลงมาเปนจ านวนมาก เนองจากนาย ข. ผรบจางไดใชวสดกอสรางไมด และไมใชฝมอระมดระวงในการท างาน ดงน นาย ข. ตองรบผดตอนาย ก.106

ความรบผดของผรบจางเพอความช ารดบกพรองกมขอยกเวนอยเชนกน กลาวคอ ก. ความช ารดบกพรองเกดขนเพราะสมภาระทผวาจางเปนผจดหาใหหรอเกดขน

เพราะค าสงของผวาจาง โดยมาตรา 591 บญญตวา “ถาความช ารดบกพรองหรอความชกชาในการทท านนเกดเพราะสภาพแหงสมภาระซงผวาจางสงใหกด เพราะค าสงของผวาจางกด ทานวาผรบจางไมตองรบผด เวนแตจะไดรอยแลววาสมภาระนนไมเหมาะสมหรอค าสงนนไมถกตองและมไดบอกกลาวตกเตอน”

แตขอยกเวนดงกลาวตาม มาตรา 591 นจะไมคมครองผรบจางหากวา (ก) ผรบจางรอยแลววาสมภาระนนไมเหมาะสมและไมไดบอกกลาวตกเตอนแก

ผวาจาง (ข) ผรบจางรอยแลววาค าสงของผวาจางไมถกตองมไดบอกกลาวตกเตอน ข. ผวาจางยอมรบมอบงานทช ารดบกพรองโดยไมอดเออนมาตรา 598 บญญตวา

“ถาผวาจางยอมรบมอบการทท านนแลวทงช ารดบกพรองมไดอดเออนโดยแสดงออกชดโดยปรยาย

106เพงอาง, น. 186.

56

ผรบจางกไมตองรบผด เวนแตความช ารดบกพรองนนเปนเชนจะไมพงพบไดในขณะเมอรบมอบ หรอผรบจางไดปดบงความนนเสย”107

ค าพพากษา 3429/2530 จ าเลยผวาจางรบมอบงานและจายคาจางงานทงหมดใหโจทก ผรบจางโดยมไดโตแยงคดคานงานทโจทกท าช ารดบกพรองโดยชดแจง ยอมถอวาจ าเลยรบมอบงานทท านนแลวทงช ารดบกพรองมไดอดเออน โจทกจงไมตองรบผดส าหรบงานทช ารดบกพรอง จ าเลยจะกลาวอางวาตองรบงานเพราะมความจ าเปนไมได

การอดเออนของผวาจางจะเปนการอดเออนโดยแสดงออกชดหรอโดยปรยายกได เชน ค าพพากษาฎกาท 939/2521 บอกกลาวทกทวงใหผรบจางแกไขขอบกพรองในขณะรบ

มอบงานหรอรบมอบงานแตยงไมยอมช าระสนจางใหแกผรบจาง การอดเออนดงกลาวของผวาจางจงท าใหผรบจางยงตองรบผดในความช ารดบกพรองดงกลาว

ส าหรบระยะเวลาทผวาจางจะตองรบผดในการช ารดบกพรองนน มาตรา 600 บญญตวา “ถามไดก าหนดไวเปนอยางอนในสญญาไซร ทานวาผรบจางจะตองรบผดเพอการทท าช ารดบกพรอง เพยงแตทปรากฏขนภายในปหนงนบแตวนสงมอบ หรอทปรากฏขนภายในหาป ถาการทท านนเปนสงปลกสรางกบพนดน นอกจากเรอนโรงท าดวยเครองไม

แตขอจ ากดนทานมใหใชบงคบเมอปรากฏวาผรบจางไดปดบงความช ารดบกพรองนน มาตรา 600 นก าหนดถงระยะเวลาทผรบจางทจะตองรบผดในความช ารดบกพรอง

ส าหรบระยะเวลาทผรบจางยงคงจะตองรบผดหลงจากทมการสงมอบการงานทท าใหแกผวาจางไปแลวมระยะเวลาดงน108

ก. โดยทวไปผรบจางจะรบผดในความช ารดบกพรองทปรากฏขนภายในหนงปนบแตวนสงมอบ

ข. แตถาการทท าน นเปนสงปลกสรางกบพนดน ระยะเวลาของความรบผดของ ผรบจางนนจะไมใชหนงปแตเปนระยะเวลาหาป

ในเรองระยะเวลาในความรบผดเพอความช ารดบกพรองทมก าหนด 1 ป กบ 5 ป นนมความตางกนในเรองระยะเวลามาก ซงแมในบางกรณเปนเรองทมการกอสรางตดกบพนดน ศาลฎกากยงปรบใชระยะเวลา 1 ป

อนงการนบระยะเวลานมผเหนวาไมใชขอกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยคสญญาอาจก าหนดไวเปนอยางอนได ขอสญญาจงมผลใชบงคบได เพราะความในมาตรา 600 นนเอง ไดก าหนดไววา “ถามไดก าหนดไวเปนอยางอนในสญญาไซร” ดงนน ถาคสญญาตกลงกน

107เพงอาง, น. 188. 108เพงอาง, น. 190.

57

ใหผรบจางรบผดชอบเพอความช ารดบกพรองทเกดขนเพยงไมเกน3 เดอนหลงจากสงมอบกยอม ท าได หรอจะก าหนดเวลาเทากนหรอมากกวาทมาตรา 600 ไดก าหนดไวกท าไดเชนกนและถามการตกลงเชนใด ความรบผดของผรบจางกสนสดลงเมอพนก าหนดเวลาดงกลาว สวนทวาขอตกลงน จะขดตอพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540หรอไม จะไดกลาวในหวขอตอไป109

3) หนาทและความรบผดของผวาจาง (1) หนาทในการจายสนจาง ผรบจางรบจางผวาจางท าการงานนน มใชท าใหเปลา แตผรบจางท างานไปแลวกหวงท

จะไดรบสนจางตามจ านวนและเวลาทตกลงกบผวาจางไว ดงนน ผวาจางมหนาทจะตองจายสนจางใหแกผรบจางตามจ านวนและ ณ เวลาทตกลงกนไว ทงนเวนแตจะมเหตทไมตองจายสนจาง หรอ มหนาทจายสนจางแตไมตองจายเตมหรอครบตามจ านวนทตกลงกนไวในกรณทผรบจางท าของไดท างานใหกบผวาจาง แตไมไดมการก าหนดถงจ านวนสนจางไว ผลจะเปนอยางไรในเรองนหากมคดเกดขน ศาลกจะก าหนดใหผรบจางมสทธไดรบสนจางตามจ านวนทศาลเหนสมควร110

ก. เวลาทตองจายสนจาง ก าหนดเวลาทจะมการช าระสนจางระหวางผ วาจางกบผ รบจางวาจะช าระเมอใด

กเปนไปตามทคสญญาตกลงกน เชน ตกลงกนใหมการช าระสนจางลวงหนาทงหมดหรอบางสวน เชน นาย ก. วาจางนาย ข. ใหปลกศาลารมน า 1 หลง ตกลงกนวานาย ก. จะช าระสนจางใหนาย ข. ทงหมดตงแตวนท าสญญา เพราะนาย ข. ไมมเงนไปซอสมภาระมาใชในการกอสราง และไมมเงนเปนคาใชจายตาง ๆ ในระหวางท าการงานผวาจางอาจตกลงกนใหมการช าระสนจางทเดยวและครงเดยวเมอมการสงมอบงานกได หรอแมจะก าหนดวาใหผวาจางช าระสนจาง 3 เดอนหลงจากมการสงมอบงานกได เชนกน

ในกรณทคสญญาตกลงกนวาจะมการจายสนจาง แตมไดก าหนดเวลาในการจายสนจางกนเอาไว จงตองเปนไปตามบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 602 ทบญญตวา “อนสนจางนนพงใชใหเมอรบมอบการทท าถาการทท านนมก าหนดวาจะสงรบกนเปนสวน ๆ และไดระบจ านวนสนจางไวเปนสวน ๆ ไซร ทานวาพงใชสนจางเพอการแตละสวนในเวลารบเอาสวนนน”

109เพงอาง, น. 192. 110เพงอาง, น. 195.

58

มาตรา 602 ก าหนดเวลาทผวาจางจะตองจายสนจางใหแกผรบจางนนมดงน (ก) ผวาจางมหนาทจายสนจางใหแกผรบจาง เมอผวาจางไดรบมอบงานทท า หรอ

กลาวอกนยหนง เมอผรบจางไดสงมอบงานใหแกผวาจางแลวนนเอง แสดงวาโดยหลกแลวผวาจางไมตองจายสนจางเปนการลวงหนาอยางไรกตาม บทบญญตนไมใชบทบญญตทเกยวดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงคสญญาสามารถตกลงยกเวนเปนอยางอนได โดยผวาจางและผรบจางอาจตกลงกนใหผวาจางตองจายสนจางใหแกผรบจางเปนการลวงหนากได

(ข) ในกรณทคสญญาตกลงกนวา ถาการทท านนมก าหนดวาจะสงรบกนเปนสวน ๆ และไดระบสนจางไวเปนสวน ๆ ไซร (ซงตามปกตงานกอสรางใหญ ๆ มกจะท าเชนน) มาตรา 602 กบญญตวา สนจางจะจายเมอมการรบมอบงานในแตละสวนนน กลาวคอ ไมตองมการจายสนจางเปนการลวงหนาในแตละสวนของสนจางทแบงช าระส าหรบการรบมอบงานในแตละงวด111

อนง บทบญญตสวนนคสญญากสามารถตกลงกนยกเวนเปนอยางอนได เนองจากมใชบทบญญตทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน อยางไรกตาม แมวาโดยหลกแลวผวาจางจะตองจายสนจางใหแกผรบจางตามจ านวนและ ณ เวลาทตกลงกนไว หรอตามเวลาทกฎหมายก าหนดไว แตในกรณทผรบจางสงมอบงานชกชา หรองานทสงมอบใหแกผวาจางนนช ารดบกพรอง หากผวาจางยงมไดช าระสนจางใหแกผรบจาง ผวาจางมสทธยดหนวงสนจางไวโดย มาตรา 599 บญญตวา “ในกรณทสงมอบเนนชาไปกด หรอสงมอบการทท าช ารดบกพรองกด ทานวาผวาจางชอบทจะยดหนวงสนจางไวได เวนแตผรบจางจะใหประกนตามสมควร”

ค าพพากษาศาลฎกาท 3537/2525 โจทกกอสรางอาคารตามขอตกลงในสญญารวมทงสวนทตกลงเพมเตมใหจ าเลยเสรจแลว แตปรากฏวาตวอาคารมรอยราวตามสวนตาง ๆ หลายแหงอนควรจะตองไดรบการแกไข อนแสดงถงผลงานทไมเรยบรอย และโจทกไมหาประกนใหจ าเลยตามทเรยกรองได จ าเลยจงชอบทจะยดหนวงคาจางไวไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 599 สวนคาจางเกยวกบการกอสรางเพมเตมซงเปนคนละสวนนน เมอไมปรากฏวามขอช ารดบกพรองแตอยางใด จ าเลยกตองช าระสนจางในสวนนแกโจทก

เมอผวาจางมสทธยดหนวงสนจางเอาไวในกรณดงกลาวนน หากผวาจางไมใชสทธ ของตน แตไดช าระสนจางไป สทธยดหนวงสนจางกระงบไป และหากไมมการทกทวงโตแยงอน ๆ อก อาจจะถอไดวาผวาจางยอมรบมอบงานทท าทช ารดบกพรอง หรอมการสงมอบชกชาไวอกดวย

แตการยดหนวงสนจางไวนน กเพอใหมการซอมแซมความช ารดบกพรองหรอใหมการชดใชความเสยหายจากการสงมอบชกชา มไดหมายความถงวาผวาจางจะไมจายสนจางเลย112

111เพงอาง, น. 200 112เพงอาง, น. 202

59

(2) หนาทรบผดในการกระท าของผรบจาง หากวาผวาจางมสวนผดในการทสงท า หรอในการเลอกผรบจาง หรอในค าสงทตนไดใหไว โดยหลกแลวผวาจางไมตองรบผดในการกระท าละเมดทผรบจางท าของไดไปกระท าขนแกบคคลภายนอก ทงนเพราะผรบจางมไดอยภายใตการควบคมบงคบบญชาของผวาจางดงเชนลกจางในสญญาจางแรงงาน113อยางไรกตาม หลกขางตนกมขอยกเวนอย 3 ประการ ทจะท าใหผวาจางจะตองรบผดในมลละเมดทผรบจางท าไป

ก. ผวาจางมสวนผดในการทสงใหผรบจางท า ข. ผวาจางมสวนผดในการเลอกผรบจาง ค. ผวาจางมสวนผดในค าสงทไดใหไว นอกจากหนาทตาง ๆ ทไดกลาวไปแลว ผวาจางยงมหนาทตองรบมอบงานตามเวลาท

ตกลงกนกบผรบจางดวย โดยผรบจางเปนลกหนในการสงมอบงาน สวนผวาจางเปนเจาหนในการรบมอบงาน ตามหลกเรองหน การรบมอบงานนนจะมผลท าใหหลงจากนนผวาจางตองช าระสนจางในสวนทยงไมไดช าระ การรบมอบงานจะเปนการโอนการเสยงภยในภยพบตทจะเกดขนแกงานทท า ตลอดจนหนาทในการดแลทรพยสนหรองานทท าจากผรบจางไปยงผวาจาง และจะท าใหผรบจางหลดพนจากความรบผดในความช ารดบกพรองทเหนไดชดในขณะทมการรบมอบงาน114

4) ความระงบของสญญาจางท าของ เมอสญญาจางท าของไดเกดขนแลว สญญาจางท าของอาจจะระงบไปไดดวยสาเหต

ตาง ๆ ดงตอไปนคอ (1) เมอผรบจางท างานเสรจ วตถประสงคของสญญาจางท าของกคอการทผรบจางกระท าการงานใหแกผวาจางจน

เปนผลส าเรจ เมอผรบจางท างานเปนผลส าเรจและสงมอบงานใหแกผวาจางเปนการเรยบรอย สญญาจางท าของนนกเปนอนระงบสนไปเรองนเปนสงทเขาใจได แมวาในบทบญญตเรองจางท าของจะมไดระบไว แตอยางไรกตาม เมอสญญาจางท าของระงบลงในกรณนกมไดหมายความวาความรบผดชอบของผวาจางในการช าระสนจางจะสนสดลงไปดวยหากวาผวาจางยงไมไดช าระสนจาง หรอหากหลงสงมอบงานทจางเกดพงทลายหรอบบสลาย เพราะความช ารดบกพรองทเกดขนอนเปนความผดของผรบจาง ผรบจางกยงคงตองรบผดหากวาความช ารดบกพรองน น ไดเกดขนในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดใหผรบจางจะตองรบผด (มาตรา 605)

113เพงอาง, น. 204. 114เพงอาง, น. 206.

60

(2) เมอคสญญาทงสองฝายตกลงกนเลกสญญา การทคสญญาทงสองฝายตกลงเลกสญญากนกเปนไปตามหลกเกณฑทวไปทสญญาเกด

จากความตกลงและสามารถทจะระงบลงดวยความตกลงกนในระหวางคสญญาดวยเชนกน115 (3) เมอคสญญาฝายใดฝายหนงใชสทธเลกสญญา สญญาจางท าของเปนสญญาตางตอบแทนทคสญญาแตละฝายตางมหนตอบแทนกน

ดงนน โดยปกตคสญญาฝายใดฝายหนงจะเลกสญญาไดกตอเมอมขอตกลงของสญญาก าหนดอนญาตไว หรอถาไมมขอตกลงของสญญาดงกลาว กจะตองมบทบญญตของกฎหมายก าหนดอนญาตไว

ก. การเลกสญญาโดยผลของขอตกลงของสญญา การบอกเลกสญญาโดยผลของขอตกลงของสญญานน กตองไปดวาคสญญาก าหนดถง

สทธ หนาท ตลอดจนความรบผดของคสญญาไวอยางไร และก าหนดถงผลของการฝาฝนขอตกลงในเรองดงกลาวถงขนาดใหสทธแกคสญญาอกฝายหนงสามารถใชสทธเลกสญญาได ซงจะตองดเปนกรณ ๆ ไป และขอตกลงของสญญาจางท าของในเรองนกยอมแตกตางกนไปในแตละสญญา เชนสญญาจางท าของอาจระบวา หากผวาจางผดนดไมช าระสนจางตามงวดทตกลงกนไว ใหผรบจางมสทธบอกเลกสญญาไดทนท หรอหากสญญามการระบวา ถาผรบจางเอางานท งหมดหรอบางสวนไปใหบคคลอนรบชวงงานตอไปอกทอดหนง ใหผวาจางมสทธบอกเลกสญญาไดกเปนไปตามนนตราบเทาทขอตกลงนไมไดขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน116

ข. การเลกสญญาตามทกฎหมายก าหนด ในบางกรณกฎหมายไดก าหนดใหสญญาจางท าของเปนอนระงบไปเมอมเหตการณใด

เหตการณหนงเกดขน เชน (ก) ผวาจางบอกเลกสญญาโดยทผรบจางไมไดท าผดสญญาหรอกลาวไดวาเลกสญญา

“ตามอ าเภอใจ” ในเมองานทผรบจางท านน ยงไมเสรจโดยมาตรา 605 บญญตวา “ ถาการทจางยงท าไมแลวเสรจอยตราบใด ผวาจางอาจบอกเลกสญญาได เมอเสยคาสนไหมทดแทนใหแกผรบจางเพอความเสยหายอยางใด ๆ อาจเกดแตการเลกสญญาน น” 117การบอกเลกสญญาตามมาตรา 605 น กฎหมายใหสทธแกฝายผวาจางฝายเดยวซงเปนขอยกเวนจากหลกทวไปในการแสดงเจตนาบอกเลก

115เพงอาง, หนาเดม. 116เพงอาง, น. 207. 117หลกกฎหมายตางประเทศอนเปนทมาของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตราน ไดแก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยฝรงเศส มาตรา 1794 ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 649 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยสวสมาตรา 377(369) และประมวลกฎหมายญปนมาตรา 641.

61

สญญาทฝายใดฝายหนงจะแสดงเจตนาบอกเลกฝายเดยวไมได เหตทกฎหมายบญญตใหสทธ ผวาจางแสดงเจตนาฝายเดยวบอกเลกสญญาไดเชนน อาจเปนเพราะกฎหมายไมประสงคจะให ทง ผวาจางและผรบจางไดรบความเสยหายกนมากมาย หากในระหวางทการงานนนยงไมเสรจ สถานการณไดเปลยนแปลงไปท าใหหมดความจ าเปนทจะใชของนนหรอผวาจางยากจนลงไมมสนจางจะจายให ผวาจางจะไดมโอกาสบอกเลกสญญาไดเสยกลางคน ความเสยหายเชนนนอยกวาทจะปลอยใหผรบจางท างานนนไปจนส าเรจ ซงผวาจางจะตองจายสนจางจนเตมจ านวนและอาจตองชดใชคาสนไหมทดแทนในกรณทไมช าระสนจางใหแกผรบจางอกดวย ซงในกรณเชนนฝาย ผรบจางจะปฏเสธไมยอมเลกสญญาไมได เพราะวาความเสยหายทเกดกบผรบจางอนเนองมาจากการเลกสญญานนไดรบการชดเชยความเสยหายแลว

อนง การทมาตรา 605 บญญตใหผวาจางตองชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผรบจาง เพอใหเกดความเปนธรรมแกผรบจางผถกบอกเลกสญญาโดยตนเองมไดประพฤตผดสญญาแตอยางใด และเพอชดเชยมใหผรบจางตองไดรบความเสยหายทเสยเวลาแรงงานและผลประโยชนทคาดหวงวาจะไดรบการท างานตามสญญา118

ส าหรบวธการบอกเลกสญญานน ผวาจางสามารถท าไดโดยบอกกลาวแกผรบจางไมวาดวยวาจาหรอเปนลายลกษณอกษรกตาม แตการบอกกลาวเชนน ผวาจางจะตองบอกกลาวกอนทจะมการสงมอบงานทท า หากมการสงมอบงานทท าเพราะงานเสรจแลว ผวาจางกตองรบมอบงานไปจะบอกเลกสญญากไมไดแลว

(ข) เมอผรบจางตายหรอตกเปนผไมสามารถท าการงานได หากวาสาระส าคญของสญญาอยทความรความสามารถของผรบจาง119มาตรา 606 “ถาสาระส าคญแหงสญญาอยทความรความสามารถของตวผรบจางและผรบจางตายกด หรอตกเปนผไมสามารถท าการทรบจางนนตอไปไดโดยมใชเพราะความผดของตนกด ทานวาสญญานนยอมเปนอนสนสดถาและการสวนทไดท าขนแลวนนเปนประโยชนแกผวาจางไซร ทานวาผวาจางจ าตองเอาไวและใชสนจางตามสมควรแกสวนนน ๆ ”โดยหลกแลวสญญาจางท าของนนมไดอาศยคณสมบตของผรบจางหรอของผวาจางเปนการเฉพาะตว ดงเชนสญญาจางแรงงาน ดงนน หากแมผวาจางตายสญญาจางท าของกไมระงบ ทายาทของผวาจางทเปนผรบมรดกกยงคงมความผกพนตามสญญาจางท าของกบผรบจางตอไป

118เดอน บนนาค, “ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3,” นตสาสนแผนกสามญ, เลมท 6, ปท 9, น. 545 (กนยายน 2479). และค าพพากษาฎกาท 932/2490 คาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอยางใด ๆ อนเกดแตการเลกสญญานน หมายถง คาเสยหายทยอมเกดขนจากการเลกสญญาหรอไมช าระหน การขาดประโยชนทควรมควรได หากมไดมการเลกสญญานนกยอมเปนความเสยหายอนหนง). 119เพงอาง, น. 122

62

แตถาหากวาสาระส าคญอยทความรความสามารถของผรบจาง เชน ชางวาดรป ชางปน รปเหมอน ซงตองอาศยฝมอและความสามารถเปนการเฉพาะตว หากวาผรบจางตายหรอตกเปนผไมสามารถท าการทรบจางตอไปไดโดยมใชเพราะความผดของผรบจาง สญญาจางท าของกเปนอนระงบ120

5) อายความฟองรองคด (1) อายความฟองรองคดเพอความรบผดอนเกดจากความช ารดบกพรอง มาตรา 601 บญญตวา “ทานหามมใหฟองผรบจางเมอพนปหนงนบแตวนการช ารด

บกพรองไดปรากฏขน” มาตรา 601 นเปนเรองอายความฟองรองคด เพอใหผรบจางท าของรบผด ในความช ารดบกพรองนนแตกตางจากมาตรา 600 ซงเปนเรองระยะเวลาทผรบจางจะตองรบผดในความช ารดบกพรองทพงจะเกดขนหรอปรากฏขนหลงจากสงมอบงานทวาจาง หากปรากฏวาความช ารดบกพรองเกดขนหลงจากระยะเวลาทมาตรา 600 ก าหนดไว ผรบจางกไมตองรบผดอยเอง แตถาความช ารดบกพรองปรากฏขนในชวงระยะเวลาดงกลาว ผรบจางกตองรบผด 121หากวาผวาจางรบฟองคดใหผรบจางรบผด ภายใน 1 ป นบแตวนการช ารดบกพรองไดปรากฏขนซงกคอวนท ผวาจางตรวจพบความช ารดบกพรองนนเอง

3.1.2.3 หลกเกณฑทวไปของการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนโดยปกตการเกดขนของสญญาจางท าของแมไมมหลกฐานใด ๆ กสามารถฟองรองกนได หรอแมจะมหลกฐานกนเปนหนงสอ แตมค าสงเปลยนแปลงภายหลง กยงสามารถหกลางหลกฐานเปนหนงสอนนกอาจท าได หรอการท าสญญาตงตวแทนไปท าสญญาจางท าของกไมตองท าเปนหนงสอเชนกนเรยกวาไมมแบบตายตว

การท าสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนเปนสญญาจางท าของประเภทหนงกลาวคอ เปนสญญาทผรบจางกอสรางตกลงรบจะท าการงานกอสรางอาคารจนส าเรจใหแก ผวาจางและผวาจางตกลงจะใหสนจางเพอผลส าเรจแหงการงานทท านน

1) หลกเกณฑในการท าสญญาวาจางกอสรางอาคาร (1) ตองพจารณาความสามารถของคสญญาเสยกอนวากฎหมายใหสทธท า

นตกรรมสญญาไดหรอไม เชน เปนผเยาว122 หรอมคสมรสหรอไม (หากมตองใหคสมรสอก ฝายเซนยนยอมดวย) หรอเปนผไรความสามารถหรอไม123

120เพงอาง, หนาเดม. 121เพงอาง, น. 215. 122ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย, มาตรา 21. 123ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย, มาตรา 29.

63

(2) ตองพจารณาวา เปนผมสทธหรอมอ านาจท าสญญาไดหรอไม เชน ผวาจางเปนเจาของสถานททใหผรบเหมาเขาไปท างานใหจรง หรอ หากมการมอบอ านาจมาใหท าสญญา มหลกฐานการมอบอ านาจมาหรอไม

(3) เกยวกบทรพยทจะท าสญญาตองตรวจสอบดใหด เชน ทดนทจะท าการกอสรางอาคารนนตงอยทใด

(4) ตองพจารณาตวบคคลดวยถงแมวาจะเปนผมสทธหรอมอ านาจท าสญญาได หากเปนกรรมการบรษททมอ านาจหรอเปนผรบมอบอ านาจวาจะเชอถอไดมากนอยแคไหนเพยงใด

(5) การเขาท าสญญา จะตองอานขอความในสญญาใหดวามการเอารดเอาเปรยบกนหรอไม มขอทจะท าใหเสยหายหรอไม หากไมแนใจใหปรกษาผรกฎหมายเสยกอน

(6) การลงมอท าสญญา เชน การกรอกขอความควรใหชดเจน ทไหนไมตองการใหขดออกไปโดยคสญญาลงชอก ากบไว ตองตรวจดใหเรยบรอยวาถกตองกบวตถประสงคหรอไม เมอถกตองตรงกบวตถประสงคแลว จงลงลายมอชอในชองคสญญา

2) โครงสรางของสญญารบจางกอสรางอาคารโดยทวไป . (1) ชอของสญญา (2) สถานทและวนเดอนปทท าสญญา (3) คสญญา ไดแก ผรบจางและผวาจาง (4) วตถประสงคของสญญา (5) สทธและหนาทของคสญญา (6) เงอนไขรายละเอยดตาง ๆ ทเปนวตถแหงหน ก าหนดเวลา ระยะเวลาเรมตน

สนสด อยางไร คาตอบแทนหรอหนตองช าระกนอยางไร (7) การผดนดหรอผดสญญา (8) เบยปรบและคาเสยหาย (9) การสนสดของสญญาหรอการบอกเลกสญญา (10) ขอสรปสงทาย (11) การลงนามในสญญา124

124สก กอแสงเรอง, รวมค าบรรยายภาคสอง สมยท 66, (กรงเทพมหานคร, 2556), น. 285-286.

64

3.1.3 หลกเกณฑความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางกอสรางอาคารในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

หลกเกณฑความรบผดเพอความช ารดบกพรองของไทยมบทบญญตอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ 3 เอกเทศสญญาวาดวยซอขายและจางท าของโดยไดบญญตถงลกษณะของความช ารดบกพรองไวดงน

3.1.3.1 หลกเกณฑความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะจางท าของ

1) เมอผรบจางอาจจะสงมอบงานช ารดบกพรองหรอเปนไปในทางทฝาฝนขอสญญาตามมาตรา 594 แบงเปน

(1) ลกษณะของการผดหนาท มาตรา 594 บญญตวา “ถาในระหวางเวลาทท าการอยนนเปนวสยจะคาดหมายลวงหนา

ไดแนนอนวา การทท านนจะส าเรจอยางบกพรอง หรอจะเปนไปในทางอนฝาฝนขอสญญาเพราะความผดของผรบจางไซร ผวาจางจะบอกกลาวใหผรบจางแกไขสงทบกพรองใหคนด หรอท าการใหเปนไปตามสญญาภายในเวลาอนสมควรซงก าหนดใหในค าบอกกลาวนนกได ถาและคลาดก าหนดนนไป ทานวาผวาจางชอบทจะเอาการนนใหบคคลภายนอกซอมแซมหรอท าตอไปได ซงผรบจางจะตองเสยงตอความเสยหายและออกคาใชจายทงสน”

ลกษณะของการผดหนาทตามมาตรานเปนเรองทผรบจางท าผดหนาทในหนทยงไมถงก าหนดเวลาช าระหน กลาวคอ อยในชวงระหวางตงแตทท าสญญาจนกระทงกอนถงวนก าหนดช าระหนและผวาจางคาดหมายไดแนนอนวาเมอถงก าหนดช าระหนการงานทผรบจางจะน ามาช าระใหแกผ วาจางน นจะมความช ารดบกพรองหรอเปนไปในทางฝาฝนขอสญญาอยางแนนอน หากผวาจางปลอยใหผรบจางด าเนนการตอไปโดยไมทกทวง เมอถงก าหนดช าระหนงานทผรบจางจะสงมอบใหแกผวาจางกจะส าเรจอยางบกพรอง

ลกษณะของการผดหนาทตามมาตรา 594 ไดแก ก. คาดหมายลวงหนาไดแนนอนวาการงานทผรบจางท านนจะส าเรจอยางบกพรอง

ตามบทบญญตมาตรา 595 ในลกษณะจางท าของทกลาวถงการงานทผรบจางจะส าเรจอยางบกพรองนน หมายถง ความช ารดบกพรอง ซงความหมายของความช ารดบกพรองน หมายถง การงานนนขาดคณสมบตอนพงมตามสญญาอนเปนเหตใหเสอมราคา หรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกตหรอประโยชนทมงหมายตามสญญา เชน การเทคอนกรตท าเสาของตก 3 ชน จะตองใชเหลกขนาด 6 หน และตองผสมคอนกรตใหไดสวน แตผรบจางกลบใชเหลกเพยง 4 หน

65

เทาน น และการผสมคอนกรตเทเสานนกไมถกสวน ไมแขงแรงพอทจะทานน าหนกตก 3 ช น ไดถอวางานทท านช ารดบกพรอง

ข. คาดหมายลวงหนาไดแนนอนวาจะเปนไปในทางฝาฝนขอสญญา การกระท าทเปนไปในทางฝาฝนขอสญญา หมายถงการกระท าทไมเปนไปตามขอก าหนดทไดตกลงไวในสญญา ซงอาจไมเปนไปตามขอสญญาทงหมดหรอบางสวนกได

(2) สทธของผวาจางตอผรบจาง โดยทวไปในการรบจางนน ผรบจางยอมมหนาทท างานใหส าเรจถกตองตามสญญา

ในกรณทผวาจางหรอตวแทนไดพบความบกพรองในการท างานของผรบจางหรอท าไมถกตองตามสญญา ผวาจางมสทธทจะบอกกลาวใหผรบจางแกไขสงทบกพรองนนใหคนดได ถาหากคาดหมายไดวางานทผรบจางท านนจะส าเรจอยางบกพรอง หรอจะเปนไปในทางฝาฝนขอสญญา เพราะหากยงปลอยใหผรบจางท าตอไปผลสดทายงานทวาจางกจะออกมาอยางช ารดบกพรองแนนอน ดงนน ผวาจางจะตองใหผรบจางแกไขกอน ถาไมยอมแกไขหรอแกไขแลวแตยงไมดตามเวลาทไดก าหนดไว ผวาจางจงจะสามารถน าไปใหบคคลภายนอกซอมแซมได

ก. บอกกลาวใหแกไข การบอกกลาวใหแกไข คอ การทผวาจางใหโอกาสผรบจางในการแกไขงานทไดท าไป

บกพรองน นไหดดงเดม หรอ ใหโอกาสในการปฏบตใหถกตองตามสญญาอกครงหนงกอน การแกไขงานของผรบจางนจะตองแกไขความบกพรองใหคนดเหมอนเดมดวย ถาแกไขแลวแตกยงมความบกพรองอยกถอวายงแกไขไมส าเรจ เมอแกไขไมส าเรจผวาจางจงจะสามารถน าออกไปใหบคคลภายนอกซอมแซมแกไขหรอท าตอไปได

ข. เอาการงานนนไปใหบคคลภายนอกซอมแซมหรอท าตอไป เมอผวาจางบอกกลาวใหผรบจางแกไขสงทบกพรองใหคนดหรอท าใหเปนไปตาม

สญญาภายในระยะเวลาทผวาจางก าหนดแลว หากผรบจางยงคงไมด าเนนการแกไขอก ผวาจาง มสทธเอางานดงกลาวนไปใหบคคลภายนอกซอมแซมหรอท าตอไปได

ค. เรยกคาเสยหาย เมอผวาจางน างานทคาดไดวาอาจจะบกพรองหรอจะเปนไปในทางฝาฝนขอสญญาไป

ใหบคคลภายนอกท าแทนผรบจางแลว ผรบจางจะตองรบผดชอบตอความเสยหายตาง ๆ และคาใชจายทเกดขนจากการทน าไปใหบคคลภายนอกด าเนนการดวย ตามมาตรา 594 ตอนทาย อยางไรกตาม แมผรบจางจะตองเสยงตอความเสยหายและเปนผออกคาใชจายเองทงสน แตถาหากการทผวาจางไปจางบคคลภายนอกแกไขนเปนการแกไขทเกนสมควรมากเกนไป ศาลอาจก าหนดคาเสยหายใหตามสมควรได

66

2) เมอผรบจางท าการงานบกพรอง อนเนองมาจากสมภาระทผรบจางจดหาตามมาตรา 595 มาตรา 595 ไดวางหลกเกณฑในกรณทผรบจางเปนผจดหาสมภาระไวดงน “ถาผรบจางเปนผ จดหาสมภาระไซร ความรบผดของผรบจางในการบกพรองนน ทานใหบงคบดวยบทบญญตแหงประมวลกฎหมายนลกษณะซอขาย”

เหตผลของมาตรา 595 ทตองใหผรบจางรบผดในความช ารดบกพรองของงานทท านน กเนองมาจากทผรบจางเปนฝายจดหาสมภาระมาเอง จงตองจดหาสมภาระทดตามมาตรา 598 ฉะนนเมอมความช ารดบกพรองเกดขน ผรบจางจงตองรบผดตอผวาจางในผลของการบกพรองน น เชน จางท าการกอสรางตกโดยผรบจางจดหาสมภาระเอง ถาตกนนมการบกพรองเพราะการจดหาสมภาระทไมดพอมาท าการกอสราง เชน ผรบจางเปนผจดหาลกบดประตมาตดตง แตปรากฏวา เมอตดตงแลว ลกบดนนไมสามารถลอคได หรอสามารถลอคไดแตเมอตองการจะเปดประตกลบ ไมสามารถปลดลอคได หรอกรณทผรบจางน าปนเกาเกบเปนกอนมาประกอบการสรางบาน เมอน ามาฉาบกบผนงแลวปนไมเกาะเปนอนหนงอนเดยวกบผนง แตปนทฉาบไปนนกลบรวงหลนตามพน กรณเหลานถอเปนความบกพรองทเกดขนจากการทผรบจางเปนผจดหาสมภาระ เชนนผรบจางตองรบผดในการบกพรองตอผวาจาง

(1) ลกษณะของความช ารดบกพรอง ลกษณะของความช ารดบกพรองอาจเปนทางสญญากได ความบกพรองทางเนอหา คอ

ความบกพรองจากสภาพของตวทรพยนนเอง เชน ลกษณะของความช ารดบกพรองอาจเปนความบกพรองทางเนอหา หรอความบกพรอง ช ารด แตกหก บบ รวซม ราว เนา บด สวนความบกพรองทางสญญา คอ ความบกพรองทเกดจากการไมเปนไปตามความประสงคหรอมคณสมบตแตกตางไปจากทสญญาไดก าหนดไว ซงหากเกดความช ารดบกพรองแลว ผรบจางจะตองรบผดชอบ อนเนองมาจากการทตนเปนผจดหาสมภาระ

ก. ความหมายของค าวา “สมภาระ” ค าวา“สมภาระ” ในสญญาจางท าของคอสงทใชในการประกอบการงานขน อนไดแก 1. เครองมอทใชในการท างานใหส าเรจ เชน การรบจางกอสรางบาน หากไมไดมการ

ตกลงเปนอยางอนแลว สงทเปนเครองมอในการรบจางกอสรางบาน เปนหนาทของผรบจางในการจดหามาประกอบกจการงานของผรบจาง ซงอาจจะเปน ปนจน เครน นงราน เครองวดระดบ เปนตน ทงนเปนไปตามบทบญญตมาตรา 588 ทไดวางหลกเกณฑไววา “เครองมอตาง ๆ ส าหรบ ใชท าการงานใหส าเรจนน ผรบจางเปนผจดหา”

67

2. สมภาระทใชในการท างาน ซงสมภาระนหากผรบจางเปนผจดหาจะตองจดหาชนดทด โดยค าวา “สมภาระ” นไมใชเครองมอแตเปนตวเนอหาแหงการงาน เชน จางกอสรางอาคาร สมภาระคอ เหลก อฐมวลเบา หนปนซเมนต ทราย แผนคอนกรต กระจก เปนตน

ดงนนสมภาระจงเปนสงทน ามาใชเพอประกอบการงานกอใหเกดเปนตวทรพยสนขนมาไมรวมถงเครองมอเครองใชในการท างาน หากผรบจางเปนผจดหาสมภาระมาประกอบการงาน แลวการงานนนบกพรองไมวาจะเกดขนอนเนองมาจากสมภาระทใช หรอเกดขนกบตวเนองานกตาม อนเปนเหตใหเสอมราคาหรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชนอนจะมงใชเปนปกตหรอประโยชนทมงหมายโดยสญญากด ไมวาผรบจางรอยแลวหรอไมรวาความช ารดบกพรองมอย ผรบจางกตองรบผดในการบกพรองนน โดยผวาจางมสทธเรยกรองใหผรบจางรบผดในการบกพรองทเกดขนไดตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะซอขายในเรองความรบผดเพอความช ารดบกพรอง

ข. ความหมายของค าวา “ช ารดบกพรอง” ในสญญาจางท าของไมมการอธบายความหมายของค าวา “ช ารดบกพรอง” ไว แตค าน

ไดมอยในกฎหมายลกษณะซอขาย โดยบญญตไวใน มาตรา 472 วา“ในกรณททรพยสนซงขายนนช ารดบกพรองอยางหนงอยางใด อนเปนเหตใหเสอมราคาหรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชนอนมงจะใชเปนปกตกด ประโยชนทมงหมายโดยสญญากดทานวาผขายตองรบผด ความทกลาวมานยอมใชไดทงทผขายรอยแลวหรอไมรวาความช ารดบกพรองมอย” จากบทบญญตดงกลาวขางตนจงสามารถแยกความหมายของ ค าวา “ช ารดบกพรอง” ไดดงน

1. การช ารดบกพรองเปนเหตใหอาคารทรบจางกอสรางเสอมราคา การช ารดบกพรองเปนเหตใหเสอมราคา คอ การช ารดบกพรองนนท าใหราคาอาคารท

รบจางกอสรางนนต ากวาราคาตลาด ราคาในทนหมายถง “มลคาแลกเปลยน” ไมใช “มลคาใชสอย” 2. การช ารดบกพรองเปนเหตใหอาคารทรบจางกอสรางเสอมความเหมาะสมแก

ประโยชนอนมงใชตามปกต การพจารณาวาอาคารทรบจางกอสรางเสอมความเหมาะสมแกประโยชนทมงหมายเปนปกตหรอไมน ในกรณทคสญญาไมไตตกลงเกยวกบประโยชนทมงใชไวเปนอยางอน ยอมมความหมายโดยปรยายวา อาคารทรบจางกอสรางนนตองเหมาะสมแกประโยชนทมงหมายเปนปกต เมอใดจะเรยกไดวาอาคารทรบจางกอสรางนนเสอมความเหมาะสมยอมตองพจารณาจากปกตประเพณหรอจารตประเพณแหงทองถน หรอมาตรฐานของวญญชนวา ตามปกตยอมจะมงใชอาคารทจางใหท าน นอยางไร หากปรากฏวาอาคารทวาจางกอสรางเสอมความเหมาะสมแกประโยชนทจะมงใชตามปกตแลว ผวาจางยอมมสทธอางเหตเชนนนมาเปนมลให ผรบจางตองรบผดเพอความช ารดบกพรองได

68

3. การช ารดบกพรองเปนเหตใหอาคารทรบจางกอสรางเสอมความเหมาะสมแกประโยชนทมงหมายโดยสญญาการเสอมความเหมาะสมแกประโยชนทมงหมายโดยสญญา คอ ความไมเหมาะสมแกการใชประโยชนตามสญญา โดยไมจ าเปนวาจะตองเปนการลดคณคาทางตลาดของอาคารซงยงคงมความเหมาะสมแกการใชตามปกตอยหรอไม ส าหรบประโยชนทมงหมายขางตนจะตองเปนสวนหนงของสญญา ซงอาจเปนสญญาโดยปรยาย หรอมการก าหนดไวในสญญาโดยชดแจงกได การจะรวาประโยชนทมงหมายเปนสวนหนงของสญญาหรอไม จงตองอาศยการตความโดยพจารณาถงความสจรต และพเคราะหถงปกตประเพณประกอบตามมาตรา 368 กรณเชนน ผรบจางตองรบผดเพราะเสอมตอความเหมาะสมแกประโยชนทมงหมายแหงสญญา

3) สทธของผวาจาง กรณทผรบจางเปนผจดหาสมภาระในการรบจางกอสรางอาคาร และมการช าระหน

โดยสงมอบสมภาระและอาคารทมความช ารดบกพรองตามทไดกลาวมาขางตนแลว ถอไดวาผรบจางมความรบผดเพอการไมช าระหนนนแลวแตเนองจากมาตรา 595 ประกอบกบมาตรา 472 ไมไดก าหนดสทธของผวาจางไววามสทธอยางไรบาง จงตองน าหลกในเรองหนทวไปและในเรองสญญา มาใชบงคบแกกรณน ผวาจางจงมสทธท านองเดยวกบกรณทผรบจางไมช าระหน ดงน

ก. ปฏเสธการรบช าระหน ดวยอ านาจแหงมลหนเจาหนยอมมสทธเรยกรองใหลกหนช าระหนได ซงการช าระหน

ในสญญาจางท าของ กคอ หนกระท าการทเนนความส าเรจของงานเปนส าคญโดยปราศจากความช ารดบกพรอง หากทรพยนนสงมอบอยางช ารดบกพรอง ผรบจางจะตองรบผดชอบ การบงคบใหผวาจางรบช าระหนทช ารดบกพรอง เทากบวาบงคบใหผวาจางรบช าระหนเปนอยางอน ซงตองหามตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 320 ดงนน เมอทรพยสนทสงมอบช ารดบกพรองเพราะเหตทผรบจางเปนผจดหาสมภาระ หากผวาจางไมประสงคจะรบช าระหนนน ผวาจางกมสทธปฏเสธไมรบช าระหนได เพราะถอวาผรบจางไมช าระหนใหตองตามความประสงคแหงมลหน ไมตรงตามวตถแหงหนนน แตถาเปนการช ารดบกพรองเพยงเลกนอย ผวาจางจะปฏเสธไมรบงานและไมช าระสนจางไมได

ข. ปฏเสธการช าระสนจาง สญญาจางท าของเปนสญญาตางตอบแทนชนดหนง ซงตางฝายตางเปนทงเจาหนและ

ลกหนซงกนและกน เมอผรบจางไมไดช าระหน ผวาจางกไมจ าตองช าระหนตอบแทนเชนเดยวกนทงนเปนไปตามบทบญญตมาตรา 369 ทบญญตวา “ในสญญาตางตอบแทนนน คสญญาฝายหนงจะไมยอมช าระหนจนกวาอกฝายหนงจะช าระหนหรอขอปฏบตการช าระหนกได แตความขอนทาน มใหใชบงคบถาหนของคสญญาอกฝายหนงยงไมถงก าหนด”

69

นอกจากนประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 599 ในลกษณะจางท าของ ยงก าหนดหลกเกณฑเพมเตมจากหลกทวไปไวอกวา ในกรณทผรบจางสงมอบงานช ารดบกพรอง ผวาจางชอบทจะยดหนวงสนจางได เวนแตกรณทผรบจางจะไดหาประกนใหตามสมควร

การยดหนวงสนจางน ถอเปนการปฏเสธการช าระสนจางเชนกน แตกรณตามมาตรา 599 น เปนกรณทผวาจางรบมอบทรพยมาแลวแตปฏเสธทจะช าระราคาเพราะวาเกดความช ารดบกพรองตอทรพยสนทรบมอบมา สวนการปฏเสธช าระสนจางตามมาตรา 369 นนอาจเปนกรณทยงไมไดรบมอบทรพยนนมาเลยกได แตปรากฏความช ารดบกพรองอยางเหนไดชด ผวาจางจงปฏเสธการรบช าระหนและไมช าระสนจางไดดวยตามมาตรา 369 ดงนน เมอผรบจางสงมอบการงานทท าใหแกผวาจางอยางช ารดบกพรอง ผวาจางมสทธปฏเสธช าระสนจางหรอยดหนวงสนจางกได ซงในเรองนจะสอดคลองกบสทธในการเรยกใหซอมแซมทรพย

ค. เรยกใหซอมแซม กรณทผรบจางสงมอบทรพยสนทช ารดบกพรองใหแกผวาจาง ถอวา ผรบจางช าระหน

ไมถกตองตามความประสงคของสญญาแลว ผรบจางจงตองรบผดตอผวาจาง เมอผรบจางช าระหนอยางช ารดบกพรอง หากผวาจางยงประสงคทจะใหผรบจางช าระหนอยกสามารถเรยกใหผรบจางซอมแซมทรพยทช ารดบกพรองได หรอหากผรบจางไมยอมซอมแซมใหผวาจางกสามารถน าทรพยดงกลาวไปซอมแซมเอง โดยใหผรบจางเปนคนรบผดชอบในคาใชจายในการซอมแซมได

ง. เรยกคาสนไหมทดแทน เมอลกหนช าระหนบกพรองไมตองตามความประสงคแหงมลหนเจาหนมสทธเรยกรอง

คาสนไหมทดแทนได โดยคาสนไหมทดแทนน ผรบจางตองเปนผรบผดชอบ แมความผดนนจะไมไดเกดจากความจงใจหรอประมาทเลนเลอของตนกตาม เพราะความรบผดในลกษณะนเปนความรบผดโดยเดดขาด (strict liability) เปนความรบผดทปราศจากความผดอนเปนบทยกเวนจากหลกทวไป เมอมความเสยหายเกดขนผวาจางจงจะมสทธเรยกคาสนไหมทดแทนได แตเนองจากบทบญญตดงกลาวไมมการก าหนดหลกเกณฑในเรองการเรยกคาสนไหมทดแทนไวโดยเฉพาะจงตองน าหลกทวไปเกยวกบการช าระคาสนไหมทดแทนมาใชบงคบ ซงหนดงกลาวเปนหนทเกดจากสญญาดงนนความรบผดในการชดใชคาสนไหมทดแทนจงตอบงคบตามมาตรา 222 ถง มาตรา 225 ผรบจางจงตองรบผดในคาเสยหายทงปวงอนเปนผลธรรมดาของการสงมอบทรพยสนทช ารดบกพรอง และอาจตองรบผดเพอความเสยหายอนเกดแตพฤตการณพเศษ หากคกรณไดคาดเหนพฤตการณพเศษเชนนนลวงหนากอน

70

จ. เลกสญญาและเรยกคาเสยหาย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 595 บญญตวา ความรบผดในการบกพรองนน

ใหน าบทบญญตแหงประมวลกฎหมายน ลกษณะซอขายมาใชกบลกษณะจางท าของ ซงบทบญญตมาตรา 472 ถงมาตรา 474 เรองความรบผดในการบกพรองในลกษณะซอขายน ไมมการวางหลกเรองสทธในการเลกสญญาในกรณทการงานมการบกพรองไวเลย ผวาจางจะใชสทธเลกสญญา ในกรณทผรบจางเปนผจดหาสมภาระแลวเกดความช ารดบกพรอง อนเนองมาจากสมภาระนนไดซงสทธทผวาจางจะเลกสญญาได กคอ ตองมการไมช าระหน ซงการทผรบจางสงมอบทรพยช ารดบกพรองกถอเปนการไมช าระหนอยางหนงได ถาการช าระหนนนไรประโยชนแกเจาหนหรอผดไปจากความมงหมายของสญญาโดยสนเชง ผวาจางมสทธเลกสญญาและเรยกคาเสยหายได ตามมาตรา 387 มาตรา 391 และมาตรา 595 ประกอบกบมาตรา 472 โดยการเลกสญญา ในกรณสงมอบทรพยช ารดบกพรองนไมไดบญญตสทธของการเลกสญญาไวโดยเฉพาะ ดงนนการใชสทธบอกเลกสญญากรณนจงตองน าหลกทวไปตามมาตรา 387 มาใช และเมอใชสทธเลกสญญาแลวกจะสงผลตามมาตรา 391 เมอใชสทธเลกสญญาแลว ผวาจางมความเสยหายอยางใดกสามารถเรยกคาเสยหายจากผ รบจางได ตามมาตรา 472 วรรคหนงประกอบกบมาตรา 391 วรรคทาย

อยางไรกตามถาความช ารดบกพรองนนไมถงขนาด กลาวคอ เปนความบกพรองเพยงเลกนอยผวาจางกไมสามารถบอกเลกสญญาได หากการผดสญญาของผรบจางท าใหผวาจางไดรบความเสยหายอยางใด ผ วาจางชอบทจะเรยกรองใหผ รบจางชดใชคาสนไหมทดแทนเพอ ความเสยหายได

4) กรณทผรบจางไมตองรบผด ก. กรณทความช ารดบกพรองเกดจากค าสงของผวาจาง ตามมาตรา 591 หากความ

ช ารดบกพรองเกดขนจากค าสงของผวาจาง ผรบจางกไมตองรบผด เวนแตผรบจางจะไดรอยวาค าสงนนไมถกตองและไมไดบอกกลาวตกเตอน

ข. กรณทผวาจางยอมรบมอบงานทช ารดบกพรองโดยไมอดเออน หากผวาจางรบมอบงานทช ารดบกพรองนนไปโดยไมอดเออน ซงอาจเปนการแสดงเจตนาออกโดยชดแจงหรอโดยปรยาย กถอไดวาเปนการสละสทธทจะใหผรบจางซอมแซมแกไขงานใหคนดตามหนาทแลว ดงนนเมอผวาจางรบมอบงานทท าทง ๆ ททราบขอช ารดบกพรองอยกอนแลว โดยไมไดทกทวงหรอใหจดการแกไขอยางใด ผรบจางกตองรบผดชดใชสนจางใหแกโจทก แตถาความช ารดบกพรองนนไมประจกษ ซงผวาจางไมสามารถตรวจพบเหนไดในขณะรบมอบงาน หรอวามความ

71

ช ารดบกพรองอย แตผรบจางปดบงไวไมแจงใหผวาจางทราบเมอรบมอบงานแลวจงปรากฏวามการช ารดบกพรองเชนน ผรบจางยงคงตองรบผดตอผวาจางอย

ค. กรณตามมาตรา 595 ประกอบกบมาตรา 473 ถาทรพยสนทน ามาท าการงานนนช ารดบกพรองเปนเหตใหเสอมคณคาอยางหนงอยาง

ใด เชน เสอมราคา หรอเสอมความเหมาะสมแกประโยชนทมงใชตามปกต หรอแกประโยชนทมงหมายตามสญญา ผรบจางจะตองรบผด แตหลกทวาผรบจางตองรบผดในกรณททรพยสนทขายช ารดบกพรองตามมาตรา 595 ประกอบกบมาตรา 472 นนมขอยกเวนอย 3 กรณตามมาตรา 473 คอ

(1) กรณทผวาจางควรจะไดรวาทรพยสนทท าการงานนนช ารดบกพรอง หากผวาจางไดใชความระมดระวงอนจะพงคาดหมายไดแตวญญชน ไดแก กรณทผวาจางไมรวามความช ารดบกพรองเพราะความประมาทเลนเลอนนเอง โดยความประมาทเลนเลอนจะตองเปนความประมาทเลนเลออยางรายแรง เชน จางใหท าหองครวใหม ปรากฏวาเมอรบมอบมาแลวผนงมรอยราว แตผวาจางไมเหนซงหากผวาจางไดใชความระมดระวงเพยงเลกนอยกจะพบวาผนงของหองครวมรอยราวทท าไมเรยบรอย แตผวาจางไมยอมตรวจตราใหด เชนนเมอผวาจางตรวจพบความบกพรองแลวจะมาเรยกรองใหผรบจางรบผดชอบไมได

(2) ถาผวาจางไมรวามความช ารดบกพรองในระหวางทท าการงานแตถาในเวลาสงมอบหากความช ารดบกพรองเปนทเหนประจกษ และผวาจางรบเอาการงานนนโดยไมอดเออนผ รบจางกไมตองรบผดเพอความช ารดบกพรอง

(3) ทรพยสนทน ามาท าการงานนนไดซอมาจากการขายทอดตลาด โดยความรเหนของผวาจาง เชน สมภาระบางอยางผรบจางอาจซอจากการขายทอดตลาดกไดเชน กระเบองปพนทยดมาจากลกหนรายอนแลวเจาพนกงานบงคบคดน ามาออกขายทอดตลาดเพอน าเงนมาช าระหนแกเจาหนเพอความประหยดในคาใชจาย ผรบจางจงบอกกลาวแกผวาจางวาตนจะไปซอสมภาระจากการขายทอดตลาดซงผวาจางกยนยอมไมไดคดคานแตอยางใดและไปดผรบจางสราคาดวย ดงนนหากมความเสยหายเกดขน ผวาจางจะเรยกรองใหผรบจางรบผดไมไดเนองจากการขายทอดตลาด

ง. ขอยกเวนความรบผดโดยสญญา ในความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาจางท าของของผรบจางนน แมผรบจาง

จะตองรบผดทงทตน “ไมร” วามความช ารดบกพรองอยกตาม แตกฎหมายกเปดโอกาสใหผรบจางสามารถทจะตกลงกบผวาจางท าสญญาตกลงยกเวนความรบผดไวโดยก าหนดไวในสญญาวาจางกอสรางอาคารกนเองวา ผรบจางไมตองรบผดในความช ารดบกพรองทเกดขนตาม 595 ประกอบมาตรา 483 แตปจจบนมพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 บญญตกฎหมายทเกยวของกบการตกลงยกเวนความรบผดของผรบจางไว

72

3.1.3.2 หลกเกณฑความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด

หลกเกณฑความรบผดทางละเมดตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420บญญตวา “ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอ ท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมายใหเขาเสยหายถงแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกด ทานวาผนนท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน”125มาตรานเปนหลกละเมดทวไปซงเปนหลกความรบผดในการกระท าของตนเองทอยบนพนฐานของความผด (Liability Based on Fault)ซงความคดทวาความรบผดทางละเมดอยบนพนฐานของ “ความผด” นกเนองมาจากในกฎหมายโรมนถอวาความรบผดทางละเมดนนอยบนพนฐานของ “ความผด” (fault) ซงหมายถงการจงใจ (dolus) หรอประมาทเลนเลอ (culpa) ลวงสทธของบคคลอน

ซงหลกเกณฑในการวนจฉยความรบผดทางละเมดตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมองคประกอบทส าคญ 4 ประการ ดงน

1) การกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ (wilfully or negligently) การกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอเปนองคประกอบทางจตใจซงเปนหลกส าคญ

ทจะแยกความรบผดในทางละเมดธรรมดา (Ordinary Liability) ออกจากความรบผดเดดขาด (Strict Liability) เพราะในความรบผดเดดขาดไมจ าเปนตองมองคประกอบทางจตใจขอนซงหมายความวา บคคลทตองรบผดไมจ าตองกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ

การกระท าหมายความถงการเคลอนไหวอรยาบถโดยส านกในการเคลอนไหวน น ถาการกระท าโดยไมรสกตวหรอไมรผดชอบ เชน เปนลม หลบละเมอ วกลจรต เดกไรเดยงสา ไมเปนการกระท าตามความหมายของกฎหมาย126นกกฎหมายไทยทวไปถอวาการกระท ารวมถงการงดเวนกระท า ซงถอเปนการกระท าอยางหนง ซงโดยปกตการงดเวนกระท าไมถอวาเปนการกระท าละเมดเวนแตเปนการงดเวนกระท าในเมอบคคลมหนาทตองกระท า ซงหนาทน นอาจเกดจากบทบญญตของกฎหมาย หนาทเกดจากสญญาและหนาทเกดจากความสมพนธตามขอเทจจรงทเกดขนระหวางคกรณ

125Article 4 2 0 “ A person who, wilfully or negligently, unlawfully injures the life,body, health, property or any right of another person, is said to commit a wrongful act and is bound to make compensation therefore.” 126จตต ตงศภทย, ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ 2 มาตรา 354 ถงมาตรา 452 วาดวยมลแหงหน, พมพครงท 5, (กรงเทพมหานคร: เรอนแกวการพมพ, 2526), น. 177.

73

ศาสตราจารย ม.ร.ว. เสนย ปราโมช อธบายวา “จงใจ” หมายถงความสามารถทจะรความตงใจของบคคลอนอาการเคลอนไหวของบคคลเกดแกความตงใจตอผลอยางใดอยางหนง ถาบคคลผเปนเจาของอาการเคลอนไหว รความตงใจทจะท าอะไรลงไปแลว หากไดท าลงไปโดยประสงคตอผลอนใดหรออาจเลงเหนผลแหงการกระท านนไดกไดชอวาเปนการกระท าโดยจงใจ127

ศาสตราจารยจตต ตงศภทย อธบายวา เปนกระท าโดยรส านกถงผลเสยหายทจะเกดจากการกระท าของตน ถารการกระท านนจะเกดผลเสยหายแกเขาแลว กถอเปนการกระท าโดยจงใจ แมผลเสยหายจะเกดขนมากกวาทเขาใจ ถาไดท าโดยทเขาใจวาจะมผลเสยหายอยบางแลว แมจะเลกนอยเพยงใด กเปนการกระท าความเสยหายโดยจงใจอยนนเอง128

การกระท าโดยจงใจมความหมายกวางกวากระท าโดยเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 เพราะการกระท าโดยเจตนาผกระท ายอมประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน การกระท าโดยเจตนาจงเปนการกระท าโดยจงใจ แตกระท าโดยจงใจอาจไมเปนการกระท าโดยเจตนาเสมอไป129

การกระท าโดยประมาทเลนเลอ หมายความถงการกระท าโดยรส านก คอ เคลอนไหวรางกายทอยในบงคบของจตใจ แตเปนการกระท าโดยไมจงใจ และผกระท าไมใชความระมดระวงอนสมควรทจะใช รวมถงการกระท าในลกษณะทบคคลผมความระมดระวงจะไมกระท าดวย อนงการกระท าหมายความรวมถงการงดเวนทจกตองกระท าเพอปองกนผลดวย ประมาทเลนเลอจงรวมถงการละเวนทมหนาทตองกระท าเพอปองกนความเสยหายไมใหเกดขนดวย

จงเหนไดวาประมาทเลนเลอตามกฎหมายแพงพอจะอนโลมไดกบประมาทตาม กฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรค 4 ซงปญญตวา “กระท าโดยประมาท”ไดแกกระท าความผดมใช โดยเจตนา แตกระท าโดยปราศจากความระมดระวง ซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสย และพฤตการณ และผกระท าอาจใชความระมดระวงเชนวาน นได แตหาไดใชใหเพยงพอไม ตามบทบญญตนประมาทคอ ขาดความระมดระวงหรอมความระมดระวงแตยงไมเพยงพอ ระดบของความระมดระวงทสมมตขนเพอใชเปนมาตรฐานส าหรบเปรยบเทยบเพอวนจฉยความรบผดของผกระท าความเสยหายนน ตองเปรยบเทยบกบบคคลทมความระวงตามพฤตการณและตามฐานะสงคม ความระมดระวงจงอาจแตกตางกนไปตามพฤตการณแหงตวบคคล ไมแนนอนคง ทเหมอนความผดทางสญญา ซงบคคลตกลงเขารบภาระหนโดยสมครใจ กฎหมายวางระดบความ

127เสนย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและหน, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2510), น. 775. 128อางแลว เชงอรรถท 126, น. 178. 129ศกด สนองชาต, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 42.

74

ระมดระวงโดยทวไปไวในระดบวญญชนบคคลทสมมตขนเปนมาตรฐานเปรยบเทยบในความผด ฐานละเมด คอ บคคล ท มสภาพรางกายอยางเดยวกบผ ท าความเสยหายแตมส ตปญญา ความสามารถทางจตใจปกต ส าหรบบคคลในสภาพรางกายเชนนนบคคลทสมมตนตองอยใน พฤตการณภายนอกเชนเดยวกบผกระท าความเสยหายดวย130

2) ตองมการกระท าโดยผดกฎหมาย (Unlawfully) การกระท าซงจะท าใหผกระท าตองรบผดฐานละเมดนนจะตองเปนการกระท าโดยผด

กฎหมายทวา “โดยผดกฎหมาย” น นถามกฎหมายบญญตไวโดยชดแจง เชนกฎหมายอาญา บญญตวาการกระท าอนใดเปนความผด กยอมเปนการกระท าผดกฎหมายอยางไมมปญหา แตความรบผดทางละเมดไมจ าตองมกฎหมายบญญตโดยชดแจงวาการกระท าอนใดถอวาเปน การกระท าผดกฎหมายดงเชนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 โดยค าวา “ผดกฎหมาย” ในมาตรา 420 น หมายถง กระท าความเสยหายแกสทธเดดขาดของบคคลคอ ชวตรางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธเดดขาดอยางอนของบคคลโดยไมมสทธหรอขอแกตวตามกฎหมายใหท าไดแลว กถอเปนการผดกฎหมายอยในตวนอกจากการกระท าซงกอใหเกดความรบผดทางละเมดดงไดกลาวมาแลว การละเวนกกอใหเกดความรบผดทางละเมดไดเชนเดยวกน131 ฉะนน แนวทางทนกกฎหมายไทยยดถอกนตลอดมาในปจจบนนคอค าวา “การกระท าโดยผดกฎหมาย” ตามมาตรา420 เปนค ารวมมความหมายกวาง คอหมายถงการกระท าทกฎหมายบญญตวาเปนความผด ซงเปนการประทษรายตอสทธของบคคลอนโดยปราศจากอ านาจประการหนง (เวนแตกรณกฎหมาย ใหอ านาจไว หรอ เปนนรโทษกรรม) หรอเปนการประทษรายตอสทธของบคคลอนโดยไมมสทธหรออ านาจ หรอขอแกตวตามกฎหมาย หรอไมมกฎหมายใดบญญตวาเปนการกระท าชอบหรอกระท าไดแลวกเปนการกระท าโดยมชอบดวยกฎหมายเปนละเมดอกประการหนง132

3) กอใหเกดความเสยหาย (Damage) หลกเกณฑส าคญประการหนงในความรบผดเพอละเมดกคอความเสยหายจะมความรบ

ผดทางละเมดไดตองมความเสยหายเกดขนดวย ถาความเสยหายยงไมเกดขน แมจะมการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอและโดยผดกฎหมายแลว กยงไมเปนละเมด ดงจะเหนไดจากบทบญญต

130ประจกษ พทธสมบต, ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด จดการงานนอกสง และ ลาภมควรได, (กรงเทพมหานคร, 2548), น. 47-48.

131จด เศรษฐบตร, หลกกฎหมายแพงลกษณะละเมด, พมพครงท 4, กรงเทพมหานคร: โรงพมพเดอนตลา จ ากด, 2545), น. 134. 132ประจกษ พท ธสมบต , “การกระท าโดยผดกฎหมายกระการอน มชอบดวยกฎหมายใน เรองละเมดตางกนหรอไม,” วารสารนตศาสตรศรปทม, ฉบบฉลอง 20 ป, น. 90 (2533).

75

แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 420 ความในมาตรานจ ากดวาจะตองเสยหายแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใด สวนความเสยหายแกชอเสยง เกยรตคณทางท ามาหาได หรอทางเจรญของเขาโดยประการอนอยในบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 423 นอกจากนในมาตรา 446 ยงไดบญญตถงความเสยหายอยางอนอนมใชตวเงนอกดวย ฉะนน จงกลาวไดโดยทวไปวาความเสยหายอนเปนมลความผดฐานละเมดนนอาจเปนความเสยหายทค านวณเปนเงนหรอไมอาจค านวณเปนเงนได133

ลกษณะของความเสยหาย (1) ตองเปนความเสยหายทแนนอนความเสยหายทแนนอนอาจเปนความเสยหายท

เปนตวเงนหรอความเสยหายอนมใชตวเงนหรอความเสยหายอนเกดขนแลวในเวลาปจจบนหรอความเสยหายในอนาคตอนจะตองเกดขนแนนอน

(2) ตองเปนความเสยหายตามกฎหมาย กลาวคอ เปนความเสยหายทกฎหมายรบรองถาเปนความเสยหายโดยพฤตนย เชน ผเสยหายยอมใหกระท าไมเปนละเมด แมจะเกดความเสยหายแตกไมใชความเสยหายตามกฎหมายทจะเรยกรองคาสนไหมทดแทนได

(3) ตองเปนความเสยหายตอสทธของบคคลอน กลาวคอ เสยหายแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใด ซงกฎหมายรบรองคมครอง หากไมมกฎหมายรบรองกเรยกคาสนไหมทดแทนไมได134

4) มความสมพนธระหวางการกระท าและผล (Causation) 3.1.3.3 หลกเกณฑและผลบงคบเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองใน

สญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540

1) เจตนารมณของกฎหมาย

หลกกฎหมายเกยวกบนตกรรมหรอสญญาทใชบงคบอยมพนฐานมาจากเสรภาพของบคคลตามหลกของความศกดสทธของการแสดงเจตนา รฐจะไมเขาแทรกแซงแมวาคสญญาฝายหนงไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง เวนแตจะเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมายหรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน แตในปจจบนสภาพสงคมเปลยนแปลงไปท าใหผซงมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจเหนอกวาถอโอกาสอาศยหลกดงกลาวเอาเปรยบคสญญาอกฝายหนง ซงมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจดอยกวาอยางมาก ซงท าใหเกดความไมเปนธรรมและไมสงบสขใน

133จด เศรษฐบตร, “กฎหมายของประเทศทใชประมวล,” วารสารนตศาสตร, เลม 3, ตอน 2, น. 65 (2515). 134ศกด สนองชาต, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 69.

76

สงคม สมควรทรฐจะก าหนดกรอบของการใชหลกความศกดสทธของการแสดงเจตนาและเสรภาพของบคคลเพอแกไขความไมเปนธรรมและความไมสงบสขในสงคมดงกลาว โดยก าหนดแนวทางใหแกศาลเพอใชในการพจารณาวาขอสญญาหรอขอตกลงใดทไมเปนธรรมและใหอ านาจแกศาลทจะสงใหขอสญญาหรอขอตกลงทไมเปนธรรมนนมผลใชบงคบเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ135

พระราชบญญตนจะวางกรอบการก าหนดขอสญญาไว ท าใหผประกอบธรกจจะก าหนดขอบเขตสญญาของตน วางเงอนไขความรบผดชอบหรอขอก าหนดตาง ๆ ของตนไดโดยมขอบเขตเพยงใด จงจะอยในกรอบของความเปนธรรมไมเอารดเอาเปรยบคสญญาอกฝายจนเกนไป แตอยางไรกดวตถประสงคของการตราพระราชบญญตนกไมไดบญญตใหศาลเขาไปแทรกแซงการประกอบกจการของเอกชนทกประเภทโดยไมมขอบจ ากด โดยรฐยงคงเคารพในหลกความศกดสทธในการแสดงเจตนาของเอกชนอย แตรฐมวตถประสงคเพยงทจะเขาไปคมครองบคคลทอยในฐานะเสยเปรยบในสงคมเทานน

2) มาตรการทางกฎหมาย

กฎหมายวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมมลกษณะของกฎหมายมหาชน (Public Law) โดยรฐตรากฎหมายขนมาเพอตองการเขาไปแทรกแซงการท าสญญาของเอกชน (Private Law) เพอตองการใหเกดความเปนธรรมในสงคม เพราะหลกกฎหมายเอกชนนนถอวานตสมพนธระหวางเอกชนกบเอกชนในการท าสญญานนมความเทาเทยมกน แตในความเปนจรงแลวเอกชนแตละบคคลกลบมความรความสามารถ การรบขอมลขาวสาร รายได ฐานะทางเศรษฐกจและสถานะทางสงคมแตกตางกน คนทไดเปรยบทางสงคมเศรษฐกจยอมท าสญญาเอาเปรยบคสญญาอกฝายหนง ทมอ านาจตอรองทดอยกวาเสมอ เมออ านาจตอรอง (Bargaining Power) มนอยกวาคสญญาจงตองท าสญญาดวยความจ ายอม136 ดงนน รฐจงตองก าหนดขอบเขตของสญญาไวเพอใหเกดความเปนธรรม

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540 บญญตขนเพอควบคมการท าสญญาทเกดจากการก าหนดขอสญญาของฝายทมอ านาจทางเศรษฐกจเหนอกวา โดยศาลมอ านาจ ในการพจารณาตรวจสอบนตกรรมสญญาเพยง 8 ประการเทานน ไดแก

(1) สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคา ตามมาตรา 4 (2) สญญาส าเรจรป ตามมาตรา 4 (3) สญญาขายฝาก ตามมาตรา 4

135หมายเหตพระราชบญญตวาดวยขอสญญาไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. 136ปยะ กนตงกล, เปรยบเทยบพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม กบหลกนตธรรมในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย, (กรงเทพมหานคร: คณะวทยาศาสตรการแพทย มหาวทยาลยนเรศวร, 2549).

77

(4) ขอตกลงจ ากดสทธหรอเสรภาพในการประกอบอาชพการงาน หรอการท า นตกรรมทเกยวกบการประกอบธรกจการคา ตามมาตรา 5

(5) ขอตกลง ยกเวนหรอจ ากดความรบผดของผประกอบธรกจการคาเพอความช ารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธทมการช าระหนดวยการสงมอบทรพยสนใหแกผบรโภค ในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจ ตามมาตรา 6

(6) สญญาทมการใหสงใดไวเปนมดจ า ตามมาตรา 7 (7) ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความทไดท าไวลวงหนาเพอยกเวนหรอจ ากด

ความรบผด ตามมาตรา 8 (8) ความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหายในคดละเมด ตามมาตรา 9 สวนนตกรรมสญญาประเภทอน ๆ นอกจากทกลาวมาขางตน เมอค าเสนอและค าสนอง

ถกตองตรงกน สญญายอมเกด คสญญาจงตองผกพนตามขอตกลงทไดก าหนดไวในสญญา เพราะอยนอกขอบเขตความคมครองของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ศาลจงไมอาจใชดลพนจปรบลดขอสญญาทไมเปนธรรมนนได

หลกเกณฑการใหความคมครองขอสญญา ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มดงน

1) สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคา สญญาส าเรจรป สญญาขายฝาก ตามมาตรา 4 วรรคหนง บญญตวา “ขอตกลงในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพ หรอในสญญาส าเรจรป หรอในสญญาขายฝากทท าใหผประกอบธรกจการคา หรอวชาชพหรอผก าหนดสญญาส าเรจรป หรอผซอฝากไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควร เปนขอสญญาทไมเปนธรรมและใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน”

2) ขอตกลงจ ากดสทธหรอเสรภาพในการประกอบอาชพการงานหรอการท านตกรรมทเกยวกบการประกอบธรกจการคา ตามมาตรา 5

การท าสญญาหามแขงขนหรอจ ากดสทธในการประกอบอาชพ ถอเปนการจ ากดทางการคาอยางหนง รฐจงตองเขามารกษาประโยชนในเบองตนใหแกคสญญาทถกเอารดเอาเปรยบ137 โดยบญญตวา “ขอตกลงจ ากดสทธหรอเสรภาพในการประกอบอาชพการงาน หรอการท านตกรรมทเกยวกบการประกอบธรกจการคาหรอวชาชพซงไมเปนโมฆะ แตเปนขอตกลงทท าใหผถกจ ากด

137สนนทา ว ฒโนทยวทย, “ปญหาสญญาหามแขงขนหรอจ ากดสทธในการประกอบอาชพ,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2536), น. 9.

78

สทธหรอเสรภาพตองรบภาระมากกวาทจะพงคาดหมายไดตามปกต ใหมผลบงคบไดเพยงเทาท เปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน

ในการวนจฉยวาขอตกลงตามวรรคหนงท าใหผถกจ ากดสทธหรอเสรภาพตองรบภาระมากกวาทจะพงคาดหมายไดหรอไม ใหพเคราะหถงขอบเขตในดานพนทและระยะเวลาของการจ ากดสทธหรอเสรภาพ รวมทงความสามารถและโอกาสในการประกอบอาชพการงานหรอการท านตกรรมในรปแบบอนหรอกบบคคลอนของผถกจ ากดสทธหรอเสรภาพ ประกอบกบทางไดเสยทกอยางอนชอบดวยกฎหมายของคสญญาดวย”

3) ขอตกลง ยกเวนหรอจ ากดความรบผดของผประกอบธรกจการคาเพอความช ารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธทมการช าระหนดวยการสงมอบทรพยสนใหแกผบรโภค ในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจตามมาตรา 6

มาตรา 6 บญญต “สญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพทมการช าระหนดวยการสงมอบทรพยสนใหแกผบรโภค จะมขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดของ ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพเพอความช ารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธไมได เวนแตผบรโภคไดรถงความช ารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธอยแลวในขณะท าสญญา ในกรณนใหขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดน นมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน”

การใหความคมครองเกยวกบขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดในสญญาระหวางผบรโภคกบผประกอบธรกจ ซงเปนสญญาหนงทไดรบความคมครองตามมาตรา 4 วรรคสาม (1) แตมผลตางกน กลาวคอมาตรา 6 เปนการบญญตใหขอตกลงมผลใชบงคบไมได สวนมาตรา 4 บญญตใหขอตกลงยงมผลผกพนคสญญาอย เพยงแตใหอ านาจศาลปรบลดใหเปนธรรมและ ตามสมควรแกกรณได

ในกรณทผบรโภครถงความช ารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธกอนหรอขณะท าสญญาจะใชการตรวจสอบขอสญญาตามมาตรา 4 ไมได เนองจากเมอน าความรของผบรโภคในเรองความช ารดบกพรองหรอการรอนสทธมาพจารณาแลว ผลคอการเอาเปรยบผบรโภคไมมากเกนสมควร จงไมครบองคประกอบความผดมาตรา 4 ดงนน ในกรณทมขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดเกยวกบความช ารดบกพรองหรอการรอนสทธเมอผบรโภครถงความช ารดบกพรองหรอ เหตแหงการรอนสทธ ใหขอตกลงนนมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ตามมาตรา 6138

138จรญ ภกดธนากล, ความช ารดบกพรองหรอการรอนสทธ, (กรงเทพมหานคร), น. 118-119.

79

ความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 595 ประกอบมาตรา 472 ก าหนดใหผรบจางกอสรางอาคารตองรบผดในความช ารดบกพรอง ทงทผรบจางกอสรางรหรอไมรถงความช ารดบกพรอง ซงเปนไปตามหลกทวไปวาคสญญาตองกระท าโดยสจรต แตมขอยกเวนความรบผดเรองความช ารดบกพรองคอ มาตรา 473 ถาผวาจางไดรอยแลวแตในเวลาสงมอบอาคารทวาจางกอสรางวามความช ารดบกพรองหรอควรจะไดรเชนนนหากไดใชความระมดระวงอนจะพงคาดหมายไดอยางวญญชน หรอความช ารดบกพรองเปนทเหนประจกษแลวในเวลาสงมอบและผวาจางรบเอาทรพยสนนนไวโดยไมอดเออน หรอทรพยสนทน ามาใชเปนสมภาระในการกอสรางอาคารนนเปนทรพยทผรบจางไดซอมาจากขายทอดตลาดและผวาจางไดรอยแลวซงคสญญาวาจางกอสรางอาคารจะตกลงกนวาผรบจางจะไมตองรบผดเพอความช ารดบกพรองกได ตามมาตรา 595 ประกอบมาตรา 483 เนองจากบทบญญตเรองความช ารดบกพรองนมใชบทบญญตเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน

4) สญญาทมการใหสงใดไวเปนมดจ า มาตรา 7 บญญตวา “ในสญญาทมการใหสงใดไวเปนมดจ า หากมกรณทจะตองรบมดจ าถามดจ านนสงเกนสวน ศาลจะลดลงใหรบไดเพยงเทาความเสยหายทแทจรงได”139

5) ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความทไดท าไวลวงหนา เพอยกเวนหรอจ ากดความรบผดตามมาตรา 8140

มาตรา 8 บญญตวา “ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความทไดท าไวลวงหนาเพอยกเวนหรอจ ากดความรบผดเพอละเมดหรอผดสญญาในความเสยหายตอชวต รางกาย หรออนามยของผอน อนเกดจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอของผตกลง ผประกาศ ผแจงความ หรอของบคคลอนซงผตกลง ผประกาศหรอผแจงความตองรบผดดวย จะน ามาอางเปนขอยกเวนหรอจ ากดความรบผดไมได

ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความทไดท าไวลวงหนาเพอยกเวนหรอจ ากดความรบผดในกรณอนนอกจากทกลาวในวรรคหนง ซงไมเปนโมฆะ ใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน”

ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความเปนนตกรรมฝายเดยว มใชขอตกลงหรอขอสญญาและโดยสภาพตองท าไว “ลวงหนา” กอนทจะเกดการละเมดหรอผดสญญา เพราะหากเกดหลงจาก

139นพดล ปกรณนมตด , ความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคาร, (กรงเทพมหานคร), น. 136. 140จรญ ภกดธนากล, อางแลว เชงอรรถท 2138, น. 124-131.

80

การท าละเมดหรอผดสญญาแลวจงมาท าขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดจะกลายเปนสญญาประนประนอม สญญาปลดหน หรอแปลงหนใหม มใชขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดตามมาตรา 8 น

ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความตามวรรคหนงตองเกดจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ แตถามไดเกดจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอแลวใหอยในบงคบตามวรรคสอง ซงจะมผลใหขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณความเสยหายตามมาตรา 8 แยกออกเปน 2 ประเภท คอ

(1) ความเสยหายตอชวต รางกาย หรออนามยของผ อน ตามมาตรา 8 วรรคหนง เปนความเสยหายทรายแรง จงตองปองกนไมใหเกดความเสยหายดงกลาวน

(2) ความเสยหายตอชอเสยง ทรพยสน หรอสทธอน ๆ ตามมาตรา 8 วรรคสอง เปนความเสยหายทสามารถยกเวนหรอจ ากดความรบผดได เพยงแตมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน

การใหความคมครองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 373 ขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดเพอกลฉอฉลหรอความประมาทเลนเลออยางรายแรงของตนนนเปนโมฆะ ดงนนหากเปนขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดทเกดจากความประมาทเลนเลอธรรมดายอมเปนโมฆะ แตกอาจบงคบไมไดหรอบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม มาตรา 8 หรอหากเปนขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดเพอกลฉอฉลหรอความประมาทเลนเลออยางรายแรงของบคคลอนกไมเปนโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 373 แตมผลบงคบไดตามมาตรา 220 หรออาจจะบงคบไมไดหรอบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานนตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม มาตรา 8

6) ความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหายในคดละเมด ตามมาตรา 9 การบญญตใหความคมครองผเสยหายในคดละเมด แมจะตกลงหรอยนยอมใหกระท ากตาม

กจะน ามาเปนเหตยกเวนหรอจ ากดความรบผดไมได หากเปนการกระท าทตองหามชดแจงโดยกฎหมาย หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

มาตรา 9 บญญตวา “ความตกลงหรอความยนยอมของผเสยหาย ส าหรบการกระท าทตองหามชดแจงโดยกฎหมาย หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน จะน ามาอางเปนเหตยกเวนหรอจ ากดความรบผดเพอละเมดมได”

เนองจากในทางแพงกฎหมายยอมใหยกเอาความยนยอมของโจทกผเสยหายขนมาเปนขอตอสใหจ าเลยไมตองรบผดชดใชคาทดแทนในทางแพงได ผเสยหายจงฟองรองไดแตเพยง

81

ทางอาญาเทานน ท าใหไมไดรบคาทดแทนในทางแพง บทบญญตพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม มาตรา 9 จงชวยใหผเสยหายไดรบความเปนธรรมมากยงขน141

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไม เปนธรรม พ.ศ.2540 มาตรา 11 บญญตวา “ขอสญญาใดทมใหน าบทบญญตแหงพระราชบญญตนไปใชบงคบไมวาท งหมดหรอบางสวน ขอสญญาน นเปนโมฆะ” เปนกฎหมายทเกยวดวยความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนทคสญญาไมอาจตกลงขอสญญาใหเปนอยางอนได ดงนน แมคสญญาจะมไดยกขน กลาวอางเปนประเดนขอพพาทแหงคดวาขอสญญาใดขดกบพระราชบญญตน ศาลกมอ านาจยกปญหาทเกยวดวยขอสญญาทไมเปนธรรมนขนวนจฉยเองได ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 142 (5) และแมศาลลางจะมไดหยบยกขนวนจฉยให คความทเกยวของกยงสามารถทจะหยบยกบทกฎหมายดงกลาวขนอางในชนอทธรณหรอฎกาได ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 225 วรรคสอง และมาตรา 249 วรรคสอง142

3) มาตรการลงโทษและบทลงโทษ “มาตรการลงโทษ” ตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540

สญญาทฝาฝนตอบทบญญตกฎหมายฉบบนยอมมผลตอขอสญญาซงแบงออกเปน 2 ลกษณะ ดงน143

1) ขอสญญาทคสญญาตกลงกนยงคงมผลสมบรณตามกฎหมาย เพยงแตศาลจะ ปรบลดและ “บงคบไดเทาทเปนธรรมและสมควรแกกรณ” โดยศาลมอ านาจพพากษาคดตาม มาตรา 10

“ในการวนจฉยวาขอสญญาจะมผลบงคบเพยงใดจงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณใหพเคราะหถงพฤตการณทงปวง รวมทง

(1) ความสจรต อ านาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ ความสนทด จดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลอกอยางอน และทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง

(2) ปกตประเพณของสญญาชนดนน (3) เวลาและสถานทในการท าสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา

141อรนช อาชาทองสข, “การควบคมและแกไขปญหาขอสญญาทไมเปนธรรม,” (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยลย, 2535), น. 213. 142จรญ ภกดธนากล, อางแลว เชงอรรถท 2138, น. 82. 143เพงอาง, น. 135-148.

82

(4) การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนงเมอเปรยบเทยบกบคสญญา อกฝายหนง”

ค าวา “เปนธรรมและพอสมควรแกกรณ” มปจจยในการพพากษาดงตอไปน ก. ความสจรตของคสญญา โดยความสจรตมไดมความหมายจ ากดอยเพยงเฉพาะเรอง

ความซอสตย การแสวงหาประโยชนโดยชอบ และการไมมงรายกลนแกลงเทานน แตยงหมายความรวมถงการปฏบตตอกนตามมาตรฐานซงวญญชนจะพงปฏบตตอกนในการตดตอสมพนธกนทางการคาอกดวย144

ข. อ านาจตอรองของคสญญา ซง “อ านาจตอรอง” หมายถง องครวมแหงบคลกภาพของคสญญาแตละฝายวาอยในฐานะทจะเรยกรองใหฝายตรงขามยอมรบพนธกรณตามทตนก าหนดมากนอยเพยงไร โดยผทอยในฐานะทจะเรยกรองใหบคคลอนยอมรบขอเสนอหรอเงอนไขทตนก าหนดขนมากเทาใด กจะถอวามอ านาจตอรองมากเทานน

ค. ฐานะทางเศรษฐกจของคสญญา ปจจยนเปนปจจยยอยของอ านาจตอรอง โดยคสญญาทมอ านาจตอรองทางเศรษฐกจทมนคงกวายอมมทางเลอกมากกวา จงท าใหมอ านาจตอรองมากกวาคสญญาฝายทมฐานะทางเศรษฐกจทต ากวา

ฆ. ความรความเขาใจของคสญญา ปจจยนกเปนปจจยยอยของอ านาจตอรองเชนกน เพราะโดยทวไปผทมความรความเขาใจในเรองตาง ๆ มากกวายอมมทางเลอกทดกวา ท าใหมอ านาจตอรองทเหนอกวาผทขาดความรความเขาใจในกจการทท านน

ความรความเขาใจ หมายรวมถง ความรความเขาใจในทก ๆ เรองทเกยวกบสญญาทท า ไมวาจะเปนกระบวนวธปฏบตในการท าสญญา ผลทางกฎหมายของสญญาทท าและขอมลทเกยวของ

ง. ความสนทดจดเจนของคสญญา เปนปจจยทมนยส าคญท านองเดยวกบความร ความเขาใจ แตจะมงเนนไปทความสนทดจดเจนในทางปฏบตมากกวาผทมความสนทดจดเจนในกจการใด ยอมมความรความเขาใจในกจการน นมากกวาจงสามารถหาชองทางทจะก าหนด ขอสญญาเอาเปรยบแกผทไมมความสนทดจดเจนได

จ. ความคาดหมายของคสญญา เปนปจจยหลกทใชตความสญญา โดยทปจจยนใกลเคยงกบเจตนาของคสญญามาก แตมใชสงเดยวกนเพราะความคาดหมายจะมความหมาย กวางกวา

144ทวศลป รกษาศร และคณะ, “กฎหมายเยอรมนวาดวยสญญาส าเรจรป,” วารสารนตศาสตร, ฉบบท 1, ปท 15, น. 50 (2528).

83

ความคาดหมายของคสญญาจะตองเปนไปในทางทสจรตและชอบดวยกฎหมาย และหากความคาดหมายสอดคลองกบมาตรฐานแหงวญญชนหรอสอดคลองกบกฎหมายมากดวย กจะมน าหนกเพมมากขน

ฉ. แนวทางทคสญญาเคยปฏบต เปนแนวทางทใชตความสญญาทวไป ช. ทางเลอกอยางอนของคสญญา เปนปจจยทเปนสวนหนงของอ านาจตอรองของ

คสญญา เพราะผ ทมทางเลอกทจะท าสญญารปแบบอนหรอกบบคคลอนไดยอมอยในฐานะ ทมอ านาจตอรองทเหนอกวาผทไมมทางเลอกเชนนน ทางเลอกอนนตองอยในบงคบแหงหลกสจรตและความชอบดวยกฎหมาย ดงนน หากมทางเลอกอนอยบาง แตเปนทางเลอกอนทไมชอบดวยกฎหมายหรอไมสจรตแลวกไมถอวามทางเลอกอน

ซ. ทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรง ตองพจารณาจากทางไดเสยทกอยางของคสญญาทกฝาย ทางไดเสยทกอยางของคสญญา หมายถง ทางไดเสยทชอบดวยกฎหมายและสจรตเทานน ทงค าวาตามสภาพทเปนจรงกมงหมายทจะพจารณาถงปจจยตาง ๆ ทเกยวกบสภาพของคสญญา โดยค านงถงสภาพทเปนจรงใหมากทสดเพอทศาลจะไดสามารถปรบสภาพบงคบของสญญาทไมเปนธรรมใหใกลเคยงกบความเปนธรรมตามสภาพทเปนจรงได

ฌ. ปกตประเพณของสญญาชนดนน แนวทางนมไดดททางปฏบตของคสญญา แตมงททางปฏบตของคนทวไปในสญญาชนดเดยวกนนน คอใหดวาในสญญาชนดนนบคคลทวไปเขาปฏบตกนอยางไร กควรใหบงคบไปในทางเดยวกน ปกตประเพณของสญญามความหมายกวางกวาค าวา ปกตประเพณการท าสญญาเพราะมงหมายรวมไปถงปกตประเพณของผลแหงสญญาและการปฏบตตามสญญาดวย

ญ. เวลาและสถานทในการท าสญญาหรอในการปฏบตตามสญญาเปนปจจยทส าคญมากในทางปฏบตทศาลมกจะใชพจารณาลดเบยปรบ และสามารถน ามาเปนแนวทางในการประกอบพจารณาปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมไดดวย

ฎ. การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนงเมอเปรยบเทยบกบคสญญา อกฝายหนง เปนปจจยทมความยดหยนคอนขางมาก ซงในทางปฏบตศาลกน ามาใชกบการประกอบพจารณาลดเบยปรบอยแลวเชนกน

ฏ. พฤตการณท งปวง หมายถง ทกสงท ม เหตผลแสดงใหความเปนธรรมและพอสมควรในการปรบลดสภาพบงคบของขอสญญาทไมเปนธรรมได โดยจะตองเปนพฤตการณ ทปรากฏในคดเทานน จะเหนวาพฤตการณทงปวงนเปนปจจยทก าหนดไวเพอความยดหยนของกฎหมายนนเอง หลกเกณฑการวนจฉยและพพากษาใหขอสญญามผลใชบงคบไดเทาทเปนธรรมและสมควรแกกรณของศาลนน ยงไมมความชดเจนและแนนอน แตขนอยกบดลพนจของศาลแตละ

84

บคคล ซงเปนอตวสย (Subjectivity) ของผพพากษาทานนน ๆ โดยวนจฉยจากความร ความเขาใจ ความช านาญ ของทานนน ๆ

2) ขอสญญาทคกรณตกลงกนนน มเนอหาทตองหามชดแจงตามกฎหมายและขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน “สญญาจงไมมผลใชบงคบไดเลย” กลาวคอ สญญาตกเปนโมฆะเสยเปลาทงหมดตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ม 3 กรณ ไดแก

(1) สญญาระหวางผ บรโภคกบผ ประกอบธรกจการคาหรอวชาชพทมการ ช าระหนดวยการสงมอบทรพยสนใหแกผบรโภค โดยมขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดของ ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพเพอความช ารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธตามมาตรา 6

(2) ขอตกลง ประกาศ หรอค าแจงความทไดท าไวลวงหนาเพอยกเวนหรอจ ากดความรบผดเพอละเมดหรอผดสญญาในความเสยหายตอชวต รางกาย หรออนามยของผอน อนเกดจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอของผตกลง ผประกาศ ผแจงความ หรอของบคคลอนซงผตกลง ผประกาศ หรอผแจงความตองรบผดดวยตามมาตรา 8 วรรคหนง

(3) ความตกลงหรอความยนยอมของผ เสยหายส าหรบการกระท าละเมด ทตองหามชดแจงโดยกฎหมาย หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตามมาตรา 9

เนองจากบทบญญตพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไม เปนธรรม พ.ศ. 2540 เปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน ตามมาตรา 11 จงมผลท าใหขอสญญาใดทไมน าบทบญญตแหงพระราชบญญตนไปใชบงคบไมวาท งหมดหรอบางสวน ขอสญญาน น เปนโมฆะ

“บทลงโทษ” ของผทฝาฝนพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 นน กฎหมายไมไดบญญตไวแตอยางใด

4) องคกรทบงคบใชกฎหมาย “พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ.2540” รฐบญญตขนเพอใหความ

คมครองคสญญา โดยมองคกร “ศาล” เปนผใชดลพนจในการตรวจสอบขอสญญาทไมเปนธรรม โดยไดน าหลกการนมาจากประเทศองกฤษ คอ “The Unfair Contract Terms Act 1977”

ศาลมอ านาจเขาไปตรวจสอบดแลสญญาบางประเภททมการน าขอพพาทขนมาสศาล ซงศาลสามารถใชอ านาจปรบลดขอสญญาไดเทาทเปนธรรมและตามสมควรแกกรณได โดยศาลจะค านงถงอ านาจตอรอง ความร ความเขาใจ ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบตทางเลอกอยางอน และประโยชนไดเสยทกอยางของคกรณตามสภาพทเปนจรงทงกอนและหลงการท าสญญา

85

3.1.4 หลกเกณฑและผลบงคบเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541

1) เจตนารมณของกฎหมาย ปจจบนสญญาระหวางผประกอบธรกจกบผบรโภคมมากขน โดยทผประกอบธรกจ

การคาไดใชอ านาจตอรองทเหนอกวาผบรโภค ก าหนดขอสญญาทไดเปรยบผบรโภคเกนสมควร โดยทผบรโภคไมสามารถตอรองได ซงเปนสญญาในลกษณะจ ายอม อยในภาวะทระบบตลาดมการแขงขนทไมสมบรณ ท าใหบางธรกจสญญามการผกขาดจนท าใหผบรโภคทมอ านาจตอรองดอยกวาตองท าสญญาแมวาตนจะตกอยในฐานะทเสยเปรยบกตาม นอกจากนหากผบรโภคทถกเอารดเอาเปรยบจะไปฟองรองด าเนนคดกบผประกอบธรกจการคา กอาจเหนวาตนจะตองเสยเวลาและ เสยคาใชจายเปนจ านวนมาก

เหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ เนองจากบทบญญตแหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ปจจบนปรากฏวามผบรโภคเปนจ านวนมากยงไมไดรบการคมครองสทธตามทกฎหมายเฉพาะวาดวยการนน ๆ บญญตไวอยางมประสทธภาพ ตลอดจนมผบรโภคเปนจ านวนมากรองเรยนวาไมไดรบความเปนธรรมในการท าสญญากบผประกอบธรกจมากขน สมควรแกไขเพมเตมบทบญญตดงกลาวเพอปรบปรงองคประกอบของคณะกรรมการคมครองผบรโภคปรบปรงองคกรบรหารงานคมครองผบรโภค คอ ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคใหด าเนนงานไดอยางมประสทธภาพท งในสวนกลางและสวนภมภาค และปรบปรงอ านาจของคณะกรรมการเฉพาะเรองและคณะกรรมการคมครองผบรโภคในการเสนอเรองใหนายกรฐมนตรพจารณาออกค าสงเกยวกบการคมครองผบรโภคตามพระราชบญญตนไดในกรณจ าเปน หรอรบดวนใหเหมาะสมและมประสทธภาพยงขน ตลอดจนเพมบทบญญตก าหนดสทธและการคมครองสทธของผบรโภคทจะไดรบความเปนธรรมในการท าสญญาไวโดยเฉพาะ จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน145

2) มาตรการทางกฎหมาย พระราชบญญตคมครองผ บรโภค พ.ศ.2522 เปนกฎหมายทใหความคมครองแก

ผบรโภคในดานตาง ๆ ไดแก 1) การใหความคมครองผบรโภคดานการโฆษณา 2) การใหความคมครองผบรโภคดานฉลาก 3) การใหความคมครองผบรโภคดานสญญา

145หมายเหตทายพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541.

86

4) การใหความคมครองผบรโภค ดานขายตรงและตลาดแบบขายตรง ส าหรบการใหความคมครองผบรโภคดานสญญานน กฎหมายไดบญญตหลกเกณฑ

การก าหนดธรกจทถกควบคมสญญา หากการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการเขาลกษณะหนงลกษณะใดดงตอไปน146

(1) เปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภค (2) เปนธรกจทมการใชสญญาส าเรจรปอยางแพรหลาย (3) เปนธรกจทผประกอบธรกจมอ านาจตอรองเหนอกวาผบรโภค ทงน โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจและความสดทดจดเจน

นอกจากน การก าหนดลกษณะของสญญาธรกจทถกควบคมการท าสญญา จะตองไมเปนการแทรกแซงการท าสญญาในภาคระบบเศรษฐกจจนเกนสมควร โดยจะตองค านงถงลกษณะของสญญาดงตอไปนดวย147

ก. ใหผบรโภคทราบสทธและหนาทของตนตลอดจนขอมลขาวสารเกยวกบสนคาหรอบรการโดยชดเจนตามควรแกกรณ

ข. ไม เปนการจ ากดหรอยกเวนความรบผดของผ ประกอบธรกจในสวนทเปนสาระส าคญ โดยไมมเหตผลทสมควรเพยงพอ

ค. ตองค านงถงความสจรตในการประกอบธรกจ

ฆ. ใหเยยวยาความเสยหายในเวลาอนสมควรในกรณทมการฝาฝนสญญา ง. จดใหมหลกฐานทชดเจนเกยวกบการแสดงเจตนาของผประกอบธรกจในเรองท

เปนสาระส าคญตอการคมครองผบรโภค จ. ตองไมเปนการเพมภาระเกนควรแกการประกอบธรกจ และกอนทจะประกาศก าหนดธรกจสญญาทถกควบคมและลกษณะของสญญา148

คณะกรรมการวาดวยสญญาจะตองรบฟงความคดเหนจากผประกอบธรกจและผบรโภคทไดรบผลกระทบโดยตรงกอน โดยค านงถงขอบเขตและสภาพปญหา เชน การจดสมมนา การประชม หรอ

146พระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542, มาตรา 3. 147พระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542, มาตรา 4. 148พระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. 2542, มาตรา 5.

87

ใหประชาชนทวไปแสดงความคดเหน ในการนจะรบฟงความเหนจากหนวยงานของรฐ องคกรทเกยวของกบการประกอบธรกจ หรอองคกรทเกยวของกบการคมครองผบรโภคดวยกได

มาตรการคมครองผบรโภคในดานสญญาตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค สวนท 2 ทว มาตรา 35 ทว – มาตรา 35 นวซงเปนกฎหมายทไดแกไขเพมเตม พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 เปนฉบบท 2 พ.ศ. 2541

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ไดก าหนดสทธของผบรโภค คอ “สทธทจะไดรบความเปนธรรมในการท าสญญา” และก าหนดมาตรการคมครองผบรโภคในดานสญญาขน โดยบญญตไวในมาตรา 35 ทว ถง มาตรา 35 นว มสาระส าคญ ดงน149

1) การประกอบธรกจขายสนคาหรอบรการใด ๆ ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายก าหนดใหตองท าเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณท าเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนน เปน “ธรกจทควบคมสญญา” ได

การประกอบธรกจสญญาทถกควบคมสญญา โดยสญญาทผประกอบธรกจท ากบผบรโภคจะตองมลกษณะดงตอไปน

(1) ใชขอสญญาทจ าเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะท าใหผบรโภคเสยเปรยบ ผประกอบธรกจเกนสมควร

(2) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค ทงนตามหลกเกณฑ เงอนไข และรายละเอยดทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด และเพอประโยชนของผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการวาดวยสญญาจะใหผประกอบธรกจจดท าสญญาตามแบบทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดกได150

2) เมอคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหสญญาของการประกอบธรกจทควบคมสญญาตองใชขอสญญาใด หรอตองใชขอสญญาใดโดยมเงอนไขในการใชขอสญญานนดวยแลว ถาสญญานนไมใชขอสญญาดงกลาวหรอใชขอสญญาดงกลาวแตไมเปนไปตามเงอนไข ใหถอวาสญญานนใชขอสญญาดงกลาวหรอใชขอสญญาดงกลาวตามเงอนไขนน แลวแตกรณ

149ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค, “การคมครองผบรโภคในดานสญญา,” สบคนเมอวนท 1 พฤศจกายน 2556, จาก http://www.ocpb.go.th/file_pdf/protection_promise.pdf 150พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541, มาตรา 35 ทว.

88

3) เมอคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดใหสญญาของการประกอบธรกจทควบคมสญญาตองไมใชขอสญญาใดแลว ถาสญญานนใชขอสญญาดงกลาวใหถอวาสญญานนไมมขอสญญาเชนวานน151

4) ในกรณทผประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการโดยใหค ามนวาจะท าสญญารบประกนใหไวแกผบรโภค สญญาดงกลาวตองท าเปนหนงสอลงลายมอชอของผประกอบธรกจหรอผแทน และตองสงมอบสญญานนแกผบรโภคพรอมกบการสงมอบสนคาหรอใหบรการถาสญญาตามวรรคหนงท าเปนภาษาตางประเทศตองมค าแปลภาษาไทยก ากบไวดวย ถาผประกอบธรกจฝาฝนหรอไมปฏบตตามขอ 6 ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป ปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ152

5) ผประกอบธรกจมหนาทสงมอบสญญาทมขอสญญาหรอมขอสญญาและแบบถกตอง ใหแกผบรโภคภายในระยะเวลาทเปนทางปฏบตตามปกตส าหรบการประกอบธรกจประเภทนน ๆ หรอภายในระยะเวลาทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด โดยประกาศในราชกจจานเบกษาสดแตระยะเวลาใดจะถงกอน ถาผประกอบธรกจไมสงมอบสญญาทมขอสญญาหรอมขอสญญาและแบบถกตอง เวนแตจะพสจนไดวาตนไดใชความระมดระวงตามสมควรในการประกอบธรกจเชนนนแลว153

6) ผประกอบธรกจผใดสงสยวาแบบสญญาหรอแบบหลกฐานการรบเงนของตน จะเปนการฝาฝนหรอไม เปนไปตามพระราชบญญต น ผ ประกอบธรกจผ น นอาจขอใหคณะกรรมการวาดวยสญญาใหความเหนในแบบสญญาหรอแบบหลกฐานการรบเงนนนกอนได154

7) ในการก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมสญญา และการก าหนดลกษณะของสญญาหรอในการก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดเปนธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน ดงทไดกลาวขางตนตองเปนไปตามหลกเกณฑและวธการทก าหนดโดยพระราชกฤษฎกา

151พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541, มาตรา 35 ตร. 152พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541, มาตรา 35 สตต. 153พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541, มาตรา 35 อฏฐ. 154พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541, มาตรา 35 นว.

89

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ.2541 เปนกฎหมายแมบททบญญตใหอ านาจแกฝายบรหารคอ “คณะกรรมการคมครองผบรโภค” ซงใหอ านาจแกคณะกรรมการเฉพาะเรอง ไดแก “คณะกรรมการวาดวยสญญา” มอ าน าจออก “ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา เรอง...” ซ ง เปน “กฎหมายล าดบรอง” ประเภทหนงทมฐานะล าดบศกดทต ากวากฎกระทรวงทใหความคมครองแกผบรโภคดานสญญาโดยเฉพาะ

“กฎหมายล าดบรอง” หมายถง กฎหมายทไมมบญญตไวในพระราชบญญตหรอรฐธรรมนญ แตเปนค าทนกวชาการทางกฎหมายปกครองน ามาใชอธบายถงกฎหมายทออกโดยฝายบรหารหรอฝายปกครอง อนไดแก พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง กฎ ประกาศกระทรวง และกฎ ขอก าหนด ขอบงคบ ระเบยบ ประกาศหรอขอบงคบ ตาง ๆ ทออกโดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตและพระราชก าหนด ซงมคาบงคบต ากวาพระราชบญญตและพระราชก าหนดฉบบทเปนแมบท155 โดยกฎหมายล าดบรองจะก าหนดรายละเอยดในการบงคบใหเปนไปตามหลกการและเจตนารมณของพระราชบญญตและพระราชก าหนด156 ซงเปนกฎหมายแมบท

“ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา” โดยอ านาจของ “คณะกรรมการวาดวยสญญา” จะประกาศประเภทธรกจสญญาทจะไดรบความคมครองตามประกาศนเปนเรอง ๆ ไป โดยบญญตการใหความคมครองผบรโภคดานสญญาแบงออกเปน 2 ประเภท ไดแก

1) “ธรกจทควบคมสญญา” หมายถง ธรกจทถกประกาศควบคมการท าสญญาโดย ผประกอบธรกจจะตองท าสญญาใหมลกษณะตามทประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด ในปจจบนมประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาประเภทธรกจทควบคมสญญา 8 ประเภทธรกจ ไดแก

(1) ธรกจบตรเครดต157 (2) ธรกจใหเชาซอรถยนตและรถจกรยานยนต158 (3) ธรกจการใหบรการโทรศพทเคลอนท159

155อมร จนทรสมบรณ, กฎหมายปกครอง, (กรงเทพมหานคร: โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2527), น. 120-123. 156วรพจน วศรตพชญ, “การควบคมการใชดลพนจทางปกครองโดยองคกรตลาการ,” บทบณฑตย, เลมท 47, ตอนท 1, น. 46 (มนาคม, 2534). 157ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรอง ใหธรกจบตรเครดตเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2542. 158ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรอง ใหธรกจใหเชาซอรถยนตและรถจกรยานยนตเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2543.

90

(4) ธรกจขายหองชด160 (5) ธรกจใหกยมเงนเพอผบรโภคของสถาบนการเงน161 (6) ธรกจใหเชาซอเครองใชไฟฟา162 (7) ธรกจการซอขายรถยนตทมการจอง163 (8) ธรกจการใหบรการออกก าลงกาย164 2) “ธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน” หมายถง ธรกจทถกควบคมรายการ

ในหลกฐานการรบเงน ผประกอบธรกจจะตองจดใหมหลกฐานในการรบเงนตามลกษณะทประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนดไว ในปจจบนมประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาประเภทธรกจทควบคมรายการในหลกฐานการรบเงน 4 ประเภทธรกจ ไดแก

(1) ธรกจขายกาซหงตมทเรยกเกบเงนประกนถงหงตม

(2) ธรกจการใหบรการซอมรถยนต (3) ธรกจการขายรถยนตใชแลว (4) ธรกจการใหเชาทอยอาศยทเรยกเงนประกน 3) มาตรการลงโทษและบทลงโทษ “มาตรการลงโทษ” ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 ซงแกไขเพมเตม

โดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 มดงน (1) มาตรการลงโทษทางแพงของพระราชบญญตคมครองผ บรโภค พ.ศ. 2522

ซงแกไขเพมเตม โดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541ในกรณทผประกอบธรกจกระท าการฝาฝนพระราชบญญตคมครองผ บรโภค พ.ศ. 2522 ท เกยวกบขอสญญาท ไมเปนธรรม มผลดงน

159ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรองใหธรกจการใหบรการโทรศพทเคลอนทเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2543 160ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรอง ใหธรกจขายหองชดเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2543 161ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรอง ใหธรกจใหกยมเงนเพอผบรโภคของสถาบนการเงน พ.ศ. 2544. 162ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรอง ใหธรกจใหเชาซอเครองใชไฟฟาเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2544. 163ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรอง ใหธรกจการขายรถยนตทมการจองเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2551. 164ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาเรอง ใหธรกจการใหบรการออกก าลงกายเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. 2554.

91

หากบทบญญตกฎหมายก าหนดใหสญญาตองใชขอสญญาใด หรอตองใชขอสญญาใดโดยมเงอนไขในการใชขอสญญานนดวยแลว ถาสญญานนไมใชขอสญญาดงกลาวหรอใชขอสญญาดงกลาวแตไมเปนไปตามเงอนไข ใหถอวา “สญญานนใชขอสญญาดงกลาวหรอใชขอสญญาดงกลาวตามเงอนไขนน” ตามมาตรา 35 ตรหากบทบญญตกฎหมายก าหนดใหสญญาตองไมใชขอสญญาใดแลว ถาสญญานนใชขอสญญาดงกลาว ใหถอวา “สญญานนไมมขอสญญาเชนวานน” ตามมาตรา 35 จตวา

(2) ค าสงเรยกใหผประกอบธรกจแจงขอมลหรอเรยกใหบคคลทเกยวของมาชแจง ในกรณทเหนวาขอสญญาทใชอาจเปนขอสญญาทไมเปนธรรม ซงบญญตใหอ านาจหนาทแกคณะกรรมการคมครองผบรโภคและคณะกรรมการเฉพาะเรองทไดรบการแตงตง ซงกรวมถง “คณะกรรมการวาดวยสญญา” ดวย ตามมาตรา 17165บญญตใหอ านาจคณะกรรมการวาดวยสญญา มอ านาจเรยกหรอสงใหบคคลหนงบคคลใดใหสงขอมลหรอเอกสารทเกยวกบการคมครองผบรโภคดานสญญาได รวมทงมอ านาจเรยกใหบคคลทเกยวของมาชแจงดวยกได

(3) มาตรการลงโทษนตบคคล ในกรณทผกระท าความผดเปนนตบคคล กฎหมายฉบบนบญญตใหผแทนนตบคคลทม

อ านาจในการด าเนนการของนตบคคลนน ตองรบผดตามทนตบคคลนนไดกระท าความผดนน ๆ ดวย เวนแตจะพสจนไดวาตนมไดมสวนเกยวของ ตามมาตรา 59166

“บทลงโทษ” ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ.2541 คอ โทษเปรยบเทยบปรบและหรอโทษจ าคก ซงเปนโทษทางอาญา ตามมาตรา 57

หากบคคลใดท าสญญาโดยฝาฝนบทบญญตการใหความคมครองผบรโภคดานสญญาน ยอมไดรบผลในทางกฎหมาย

“ผประกอบธรกจใดไมสงมอบสญญาทมขอสญญาหรอมขอสญญาและแบบทถกตองตามมาตรา 35 ทว หรอไมสงมอบหลกฐานการรบเงนทมรายการและขอความถกตองตามมาตรา 35

165“คณะกรรมการและคณะกรรมการเฉพาะเรองมอ านาจสงใหบคคลหนงบคคลใดสงเอกสารหรอขอมลทเกยวกบเรองทมผรองทกขหรอเรองอนใดทเกยวกบการคมครองสทธของผบรโภคพจารณาได ในการนจะเรยกบคคลทเกยวของมาชแจงดวยกได.” 166“ในกรณทผกระท าความผดซงตองรบโทษตามพระราชบญญตนเปนนตบคคล กรรมการหรอผจดการหรอผรบผดชอบในการด าเนนการของนตบคคลนนตองรบโทษตามทกฎหมายก าหนดส าหรบความผดนน ๆ ดวย เวนแตจะพสจนไดวาตนมไดมสวนในการกระท าความผดของนตบคคลนน.”

92

เบญจ ใหแกผบรโภคภายในระยะเวลาตามมาตรา 35 อฏฐ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ผประกอบธรกจใดสงมอบหลกฐานการรบเงน โดยลงจ านวนเงนมากกวาทผบรโภคจะตองช าระและไดรบเงนจ านวนนนไปจากผบรโภคแลวตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงเดอนหรอปรบตงแตหารอยบาทถงหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ เวนแตจะพสจนไดวาตนไดใชความระมดระวงตามสมควรในการประกอบธรกจเชนนนแลว

และหากการสอบสวนทคณะกรรมการคมครองผบรโภคมอบหมายใหคณะกรรมการเฉพาะเรองหรออนกรรมการหรอพนกงานสอบสวนหรอพนกงานเจาหนาท พบวา บคคลใดกระท าผดตามพระราชบญญตคมครองผ บรโภค พ.ศ. 2522 และบคคลน นยนยอมใหเปรยบเทยบ ใหพนกงานดงกลาวสงเรองมายงคณะกรรมการคมครองผบรโภคหรอผซงคณะกรรมการคมครองผบรโภคมอบหมายใหอ านาจเปรยบเทยบภายใน 7 วนนบแตวนทผน นแสดงความยนยอมใหเปรยบเทยบ และเมอช าระคาปรบแลวใหถอวาคดเลกกน167

ในการเปรยบเทยบปรบจะตองปฏบตตาม “ระเบยบวาดวยหลกเกณฑและเงอนไขในการเปรยบเทยบ ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 พ.ศ. 2526”168 ขอ 4 และขอ 5 โดยใหผมอ านาจเปรยบเทยบปฏบตดงน

(1) บนทกชอ อาย ทอยของผกลาวหาและผตองหา ขอหา วน เวลา และสถานทเกดเหต ตลอดจนรายละเอยดอน ๆ

(2) ชแจงใหผตองหาเขาใจวาความผดทถกกลาวหานนเปนคดทเปรยบเทยบได ถาผต องหายนยอมใหเปรยบเทยบ ใหผมอ านาจเปรยบเทยบบนทกค าใหการของ

ผกลาวหาและผตองหาแลวจงเปรยบเทยบถาผมอ านาจเปรยบเทยบเหนวาไมอาจเปรยบเทยบได หรอไมสมควรเปรยบเทยบใหสงพนกงานสอบสวนหรอเจาหนาทค มครองผบรโภคด าเนนคดตอไป

การเปรยบเทยบ ใหผมอ านาจเปรยบเทยบก าหนดเงนคาปรบตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงความผด ถาการเปรยบเทยบนนมปญหาส าคญซงยากแกการวนจฉย ใหหารอคณะกรรมการคมครองผบรโภค

แนวทางปฏบตส าหรบการก าหนดคาปรบในการเปรยบเทยบปรบเกยวกบการกระท าทฝาฝนการใหความคมครองผบรโภคดานสญญา ตามมาตรา 57 มทงการกระท าความผดในลกษณะ

167ส านกงานคณะกรรมการคมครองผ บ รโภค , การด าเนนคดแทนผ บ รโภค , สบคน เมอวน ท 1 พฤศจกายน 2556, จาก http://www.ocpb.go.th/main_consumer_determination_of_punishment.asp 168สษม ศภนตย, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 329.

93

รนแรง ความผดในลกษณะรนแรงปานกลาง และความผดในลกษณะไมรนแรง ซงจะมแนวทางการเปรยบเทยบปรบตางกน

4) องคกรทบงคบใชกฎหมาย องคกรทบงคบใชพระราชบญญตคมครองผ บรโภค พ.ศ. 2522 ซงเปนมาตรการ

เชงปองกน คอ ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค หรอ สคบ.169 เปนหนวยงานของรฐสงกด

ส านกเลขาธการนายกรฐมนตร ส านกนายกรฐมนตรคณะกรรมการคมครองผบรโภคมอ านาจและหนาท170 ดงตอไปน

1) พจารณาเรองราวรองทกขจากผ บรโภคทไดรบความเดอดรอนหรอเสยหาย อนเนองมาจากการกระท าของผประกอบธรกจ

2) ด าเนนการเกยวกบสนคาทอาจเปนอนตรายแกผบรโภค 3) แจงหรอโฆษณาขาวสารเกยวกบสนคาหรอบรการทอาจกอใหเกดความเสยหาย

หรอเสอมเสยแกสทธของผบรโภค 4) ใหค าปรกษาและแนะน าแกคณะกรรมการเฉพาะเรอง และพจารณาวนจฉยการ

อทธรณค าสงของคณะกรรมการเฉพาะเรอง 5) วางระเบยบ เกยวกบการปฏบตหนาทของคณะกรรมการเฉพาะเรองและ

คณะอนกรรมการ 6) สอดสองเรงรดพนกงานเจาหนาท สวนราชการ หรอหนวยงานอนของรฐใหปฏบต

ตามอ านาจและหนาททกฎหมายก าหนด ตลอดจนเรงรดพนกงานเจาหนาทใหด าเนนคดในความผดเกยวกบการละเมดสทธของผบรโภค

7) ด าเนนคดเกยวกบการละเมดสทธของผบรโภคทคณะกรรมการเหนสมควรหรอ มผรองขอ

8) รบรองสมาคม 9) เสนอความเหนตอคณะรฐมนตรเกยวกบนโยบายและมาตรการในการคมครอง

ผ บ รโภค และพจารณาใหความเหนในเรองใด ๆ ท เกยวกบการคมครองผ บ รโภคตามทคณะรฐมนตรหรอรฐมนตรมอบหมาย

10) ปฏบ ต อนใดตาม ท มกฎหมายก าหนดไวให เปนอ าน าจและหน าท ของคณะกรรมการ

169พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541, มาตรา 9. 170พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541, มาตรา 10.

94

นอกจากนคณะกรรมการคมครองผบรโภคยงมหนาทชวยเหลอผบรโภคโดยชวยตดตามและสอดสองพฤตการณของผ ประกอบธรกจซงจะกระท าการใด ๆ อนจะกระทบถงผบรโภค สนบสนนการศกษาและวจยและเผยแพรใหความรแกผบรโภค ทงประสานงานกบสวนราชการหรอหนวยงานของรฐทมสายงานรบผดชอบดานคมครองผบรโภคดวยในสวนราชการใหความคมครองผ บ รโภคเฉพาะดานสญญาน น คณะกรรมการคมครองผ บ รโภคจะแตงต งคณะกรรมการชดหนง เพอเปนผออกกฎหมาย ดแล และบงคบใชกฎหมาย คอ “คณะกรรมการวาดวยสญญา”171 มาตรา 14 ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท 2) พ.ศ.2541

“คณะกรรมการวาดวยสญญา” เปนคณะกรรมการเฉพาะเรอง ประกอบดวยกรรมการผทรงคณวฒในเรองทเกยวของตามทคณะกรรมการแตงต งขน มจ านวนไมนอยกวาเจดคน แตไมเกนสบสามคน ซงจะอยในต าแหนงคราวละสองป

คณะกรรมการวาดวยสญญา มอ านาจและหนาทดงน 1) อ านาจในการสบสวน (Investigatory Power) มอ านาจการสบสวนการกระท าท

ฝาฝนกบประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา ทงมอ านาจสงใหบคคลหนงบคคลใดสงเอกสารหรอขอมล หรอเรยกใหบคคลมาชแจงและใหขอมลเกยวกบเรองทมการรองเรยนได

2) อ านาจในการวนจฉยชขาด (Adjudicative Powers) มอ านาจในการวนจฉยชขาดการฝาฝนขอหามตามประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา

3) อ านาจในการออกกฎหมายล าดบรอง ซ งเปนอ านาจกงน ตบญญต (Quasi Legislative Powers) โดยกฎหมายล าดบรองทออกน คอ ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา เหตทกฎหมายใหอ านาจคณะกรรมการวาดวยสญญาออกกฎหมายดงกลาว คอ เพอความคลองตวในการออกกฎหมายใหสอดคลองกบการขยายตวของระบบเศรษฐกจสงคมนนเอง และชวยเพมประสทธภาพในการบงคบใชกฎหมายพระราชบญญตคมครองผบรโภคใหสมบรณยงขน

3.1.5 หลกเกณฑและผลบงคบเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามกฎหมายอาญา

3.1.5.1 ความรบผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 227172 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 227 บญญตวา “ผใดเปนผมวชาชพในการออกแบบ

ควบคม หรอท าการกอสราง ซอมแซมหรอรอถอน อาคารหรอสงปลกสรางใด ๆ ไมปฏบตตาม

171พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541, มาตรา 14. 172เกยรตขจร วจนะสวสด, กฎหมายอาญา ภาคความผด เลม 2, พมพครงท 5, (กรงเทพมหานคร: หางหนสวนจ ากด จรรชการพมพ, 2550).

95

หลกเกณฑ หรอวธการอนพงกระท าการนน ๆ โดยประการทนาจะเปนเหตใหเกดอนตรายแกบคคลอน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ความรบผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 227 เปนความรบผดทมงประสงคควบคม ผประกอบวชาชพในการออกแบบ ควบคมหรอท าการกอสรางใหเปนไปตามมาตรฐานของวชาชพ เพราะหากไมปฏบตตามหลกเกณฑหรอมาตรฐานในการออกแบบ ควบคมหรอท าการกอสรางแลวเกดความเสยหาย ผประกอบวชาชพดงกลาวตองรบผด ซงความรบผดตามมาตรา 227 รวมถงการไมปฏบตตามหลกเกณฑการรอถอนอาคารดวย ดงนน หากการรอถอนอาคารไมปฏบตตามหลกเกณฑท าใหวสดตกหลนมาถกผสญจรไปมาตายหรอไดรบอนตรายสาหส ผกระท าตองระวางโทษตามมาตรา 227 และมาตรา 238173

ค าพพากษาศาลฎกาท 3793/2543 จ าเลย ท 1 เปนวศวกรผค านวณโครงสรางการรบน าหนกของอาคารจ าเลยท 9 ในการปลกสรางยอมตองทราบดอยแลววาอาคารดงกลาวไดก าหนดการรบ น าหนกไวเพยง 4 ชนรวมชนใตดน แตจ าเลยท 1 กลบมาค านวณออกแบบตอเตมอาคารโดยททราบดอยแลววาอาคารเดมรบน าหนก สวนทตอเตมไมไดและยงใชฐานรากและเสา ในแนวซซงออกแบบใหรบน าหนก ไวเพยง 2 ชนเปนจดเชอมตออาคารเดมและอาคารทตอเตม ท าใหน าหนกของอาคารทงหมดถายเทลงสเสาและฐานรากในแนวซใหตองรบน าหนกเพมขนเปนจ านวนมาก นอกจากนจ าเลยท 1 ยงเบกความและยอมรบในฎกาวาไดดแบบแปลนของอาคารเดมดสภาพของอาคารทมอยเดมและทราบวาเสาในแนวซตนท 176 มขนาด และสวนประกอบผดไปจากแปลน เชนนยอมแสดงใหเหนวาจ าเลยท 1 ไมปฏบตตามวธการอนพงกระท าในการออกแบบเพราะเดมจ าเลยท 1 มไดเปนผออกแบบ เมอพบเหนสภาพอาคารกอสรางผดไปจากแบบแปลนเชนนน จ าเปนอยางยงทจะตองหาขอมลทถกตองใหไดมากทสดวาโครงสราง อาคารเดมมนคงแขงแรงพอจะรบน าหนกอาคารในสวนทตอเตมไดอกหรอไม โดยการสอบถามหรอขอขอมลเดมจากสถาปนกและวศวกรทออกแบบและค านวณโครงสรางอาคารเดม แตจ าเลยท 1 กหาไดท าเชนนนไม เมอเปนเชนนเหตทอาคารจ าเลยท 9 พงทลายจนเปนเหตใหบคคลอนถงแกความตายกเปนเพราะจ าเลยท 1 ค านวณออกแบบโครงสรางและการรบน าหนกของอาคารไวไมถกตองตามหลกวชาวศวกรรมศาสตร ซงเปนผลทเกดจากการกระท าของจ าเลยท 1 โดยตรง การกระท าของจ าเลยท 1 มความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 227 ประกอบกบมาตรา 238

173เพงอาง.

96

ผทกระท าความผดตามมาตราน คอ “ผมวชาชพ” ซงผมวชาชพกอสรางทท าใหเกดความเสยหาย ไมไดจ ากดเฉพาะผมความรทไดเลาเรยนมาโดยตรงเทานน แตอาจเปนผทมความร ในการฝกฝนจากการประกอบอาชพเปนปกตธระกได174

ค าพพากษาฎกาท 10823/2551 ตามประมวลกฎหมายอาญา ไมไดใหค านยามของค าวา ผ มวชาชพ ไวจงตองถอตามความหมายทยอมรบกนโดยทวไป ซงตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ.2525 ใหความหมายของค าวา วชาชพ หมายถง อาชพทตองอาศยวชาความรความช านาญ สวนพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ.2542 ใหความหมายของค าวา วชาชพ หมายถง วชาทจะน าไปใชในการประกอบอาชพ เชน วชาแพทย วชาชางไม วชาชางยนต และค าวา วชา พจนานกรมทงสองฉบบใหความหมายวา ความร ความรทไดดวยการเลาเรยนหรอฝกฝน ดงนน ค าวา ผมวชาชพ จงหมายถง ผทมอาชพทตองอาศยวชาความรความช านาญหรอผทมความรซงอาจไดจากการเลาเรยนโดยตรงหรอจากการท างานอนเปนการฝกฝนในการประกอบอาชพเปนปกตธระกได ผมวชาชพในการกอสรางตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 227 จงไมไดจ ากดเฉพาะผทไดเลาเรยนมาโดยตรงเพอเปนสถาปนก วศวกร หรอโฟรแมน (หวหนาคนงาน) บรษทจ าเลยท 1 มจ าเลยท 3 เปนกรรมการเพยงคนเดยว ในการรบเหมากอสรางบานใหแกโจทกทงสอง จ าเลยท 3 เปนผท าการแทนจ าเลยท 1 ตลอดมาตงแตกอนท าสญญารบเหมากอสรางและรบผดชอบการกอสรางในฐานะเปนเจาของกจการบรษทจ าเลยท 1 ทงเปนผท าการแกไขแบบแปลนการกอสรางเพอใหการกอสรางเสยคาใชจายนอยลง ดงน แมจ าเลยท 3 จะไมไดจบการศกษาทางดานการกอสรางอาคาร กถอไดวาจ าเลยท 3 มความรความช านาญและใชความรดานการกอสรางในการประกอบอาชพเปนปกตธระ จ าเลยท 3 จงเปนผมวชาชพในการกอสรางอาคารหรอสงปลกสรางใด ๆ ตามความหมายของ ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 227

3.1.5.2 ความรบผดกรณการกระท าโดยประมาท 1) ความหมายของการกระท าผดโดยประมาท ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรคส ไดบญญตความหมายของการกระท าโดย

ประมาทไววา ไดแกการกระท าความผดมใชโดยเจตนา แตกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณ และผกระท าอาจใชความระมดระวงเชนวานนได แตหาไดใชใหเพยงพอไม

2) ระดบของการกระท าผดโดยประมาท จากบทบญญตมาตรา 59 วรรคส ของประมวลกฎหมายอาญาดงกลาวไดใหนยามของ

การกระท าโดยประมาทเปนความหมายโดยทว ๆ ไป แตในความเปนจรงสภาวะทางจตใจของ

174เพงอาง.

97

ผกระท าผดโดยประมาทแตกตางกนไปในแตละกรณ จงไดแบงการกระท าโดยประมาทออกเปน 2 ระดบ คอ ประมาทโดยรตว และประมาทโดยไมรตว โดยถอวาประมาทโดยรตว คอ กรณทผกระท าคาดลวงหนาแลววาผลอาจเกดขนได แตมนใจวาอยางไรเสยผลคงไมเกดขน สวนประมาทโดยไมตวตวคอกรณทผกระท าไมอาจคาดลวงหนามากอนเลยวาผลจะเกดขนแตท าไปโดยขาดความระมดระวงตามปกตเทานน175

3) หลกเกณฑเกยวกบการกระท าผดโดยประมาท (1) เปนการกระท าความผดมใชโดยเจตนา ดงทกลาวมาแลววาบคคลจะตองรบ

ผดทางอาญากตอเมอกระท าโดยเจตนา สวนทใหรบผดในกรณประมาทนนเปนเพยงขอยกเวน ฉะนนในการวนจฉยขอเทจจรงทเกดขนจะตองพจารณาในเบองตนกอนวา ผกระท าไมไดกระท าโดยเจตนา ไมวาจะเปนเจตนาโดยประสงคตอผลหรอเจตนายอมเลงเหนผลตอเมอปรากฏชดวาผกระท าไมไดกระท าโดยเจตนา จงมาวนจฉยกรณประมาท

(2) กระท าโดยปราศจากความระมดระวง ซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณนน เปนการก าหนดขนาดของความระมดระวงทผกระท าควรตองมตามแตกรณ ถาผกระท าฝาฝนความระมดระวงนนยอมถอวาประมาท

(3) ผกระท าอาจใชความระมดระวงไดแตหาไดใชเพยงพอไม เปนขอแสดงใหเหนถง ความชว ของผกระท าในกรณประมาท โดยถอวาความชวของผกระท าในกรณทกระท าโดยประมาทนนมใชความชวทผกระท าเลอกกระท าโดยรผดชอบ แตเปนการละเลยไมใชความสามารถทมอยของคนในการรบรเกยวกบความเสยงซงบคคลนนก าลงกอใหเกดขนมากกวา176

(4) กฎหมายบญญตใหตองรบผดเมอไดกระท าโดยประมาทในกรณนน ๆ การทบคคลกระท าโดยประมาทนนใชวาจะตองรบผดทางอาญาในทกกรณแตจะตองรบผดในกรณนน ๆ รายแรงเกนกวาจะชดใชคาเสยหายในทางแพง ซงในประมวลกฎหมายอาญาบญญตไว 7กรณคอ

1) เจาพนกงานปลอยใหผถกคมขงหลดพนไปโดยประมาทตามมาตรา 205 2) ท าใหเกดเพลงไหมโดยประมาทตามมาตรา 225 3) กอใหเกด ภยนตรายแกประชาชนโดยประมาทตามมาตรา 239 4) ท าใหคนตายโดยประมาทตามมาตรา 291 5) ท าใหผอนไดรบอนตรายแกกายสาหสโดยประมาทตามมาตรา 300 6) หนวยเหนยวกกขงผอนโดยประมาทตามมาตรา 311 7) ท าใหผอนรบอนตรายแกกายโดยประมาทตามมาตรา 390

175เพงอาง. 176เพงอาง.

98

ส าหรบความรบผดทางอาญากรณความรบผดเพอความช ารดบกพรองนน ผกระท าตองรบผดอาญา ตาม มาตรา 291 มาตรา 300 หรอ มาตรา 390 แลวแตกรณ โดยขนอยกบผลของการกระท าโดยประมาทวาเปนเหตใหไดรบผลอยางไรตวอยางค าพพากษาศาลฎกา

3.1.6 หลกเกณฑและผลบงคบทางกฎหมายเกยวกบภาระการพสจนและหนาทน าสบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

3.1.6.1 หลกการทวไปเกยวกบการก าหนดภาระการพสจน การทภาระการพสจนควรตกอยแกฝายใดนนถอวาเปนเรองส าคญทสงผลตอการแพ

หรอชนะคดโดยการจะทราบวาฝายใดมภาระการพสจนในประเดนพพาทใดตองพจารณาจากกฎหมายสารบญญตและวธพจารณาความทเกยวของ ซงไมงายในการจะก าหนดใหฝายใดเปนผมภาระการพสจนตามทกฎหมายมงหมายใหเปนผพสจน ดงนนจงตองมแนวทางเพอชวยคดพเคราะหเกยวกบการก าหนดภาระการพสจนซงสรปไดดงน177

1) หลกผใดกลาวอางผนนมหนาทพสจน หลกผใดกลาวอางผน นมหนาทพสจนบญญตอยในประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความแพง มาตรา 84/1 ซงไดแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมาย วธพจารณาความแพง (ฉบบท 23) พ.ศ. 2550 ทวา “คความฝายใดกลาวอางขอเทจจรงเพอสนบสนนค าคความของตน ใหคความฝายนนมภาระการพสจน...” หมายความวา ถาคความฝายใดกลาวอาง ขอเทจจรงใดเพอเปนประโยชนตอรปคดของตน กตองรบภาระและเสยงภยทแพคดในประเดนนน หากวาไมสามารถพสจนได

ขอส าคญของหลกผใดกลาวอางผนนมหนาทพสจนคอ ตองแยกใหไดวาขอเทจจรงใดเปนขออาง ขอเทจจรงใดเปนขอเถยง ถาเปนขออางผใดอางขอเทจจรงนนผนนมหนาทน าสบแตถาเปนเพยงขอเถยงผทยกขอเถยงไมมหนาทน าสบ

2) หลกภาระการพสจนเปนไปตามขอสนนษฐานของกฎหมาย เมอมขอสนนษฐานตามกฎหมายสงผลใหมการผลกภาระการพสจนไปใหแกอกฝาย

หนงกลาวคอ เมอมขอเทจจรงเทาทปรากฏตอศาล กอใหเกดขอสนนษฐานเปนคณแกฝายหนงแลวตกเปนภาระของอกฝายหนงทจะตองพสจนขอเทจจรงวาไมไดเปนไปตามนน

ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 84/1 บญญตวา “คความฝายใด กลาวอางขอเทจจรงเพอสนบสนนคความของตนใหคความฝายนนมภาระการพสจนขอเทจจรงนน แตถามขอสนนษฐานไวในกฎหมายหรอมขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกต

177เขมชย ชตวงศ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน, (กรงเทพมหานคร: นตบรรณการ, 2551), น. 66-68.

99

ธรรมดาของเหตการณเปนคณแกคความฝายใด คความฝายนนตองพสจนเพยงวาตนไดปฏบตตามเงอนไขแหงการทตนจะไดรบประโยชนจากขอสนนษฐานนนครบถวนแลว”

ขอความทวา “...แตถามขอสนนษฐานไวในกฎหมายหรอมขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกตธรรมดาของเหตการณเปนคณแกคความฝายใด คความฝายนนตองพสจนเพยงวาตนไดปฏบตตามเงอนไขแหงการทตนจะไดรบประโยชนจากขอสนนษฐานนนครบถวนแลว”อาจแยกอธบายเพอความเขาใจดงน

(1) ค าวา ขอสนนษฐานเปนคณ หมายถง คความฝายใดทไดรบประโยชนจาก ขอสนนษฐานซงตองพจารณาจากสภาพของประเดนขอพพาททเปนเหตใหตองมขอสนนษฐานนน เชน ขอสนนษฐานความเปนบตรโดยชอบดวยกฎหมาย ตามมาตรา 1536 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยยอมเปนประโยชนแกคความฝายทอางวาตนหรอฝายตนเปนบตรโดยชอบดวยกฎหมาย

(2) เงอนไขในการรบประโยชนทระบวา ฝายทจะรบประโยชนตองพสจนเพยงวา ตนไดปฏบตตามเงอนไขแหงการทตนจะไดรบประโยชนจากขอสนนษฐานนนครบถวนแลวมไดหมายความวาในขอสนนษฐานแตละขอวางเงอนไขไวใหคความทจะตองรบประโยชนตองปฏบต แตมความหมายเพยงวาขอเทจจรงทเปนเงอนไขการสนนษฐานรบฟงเปนยต หรอไดรบการ พสจนแลว

(3) ผลของขอสนนษฐานตอหนาทน าสบกคอ ถาขอเทจจรงทเปนเงอนไขของการสนนษฐานรบฟงเปนยตไดเพราะคความรบกนหนาทน าสบในประเดนพพาทจะตกอยกบคความฝายทไมไดรบประโยชนจากขอสนนษฐาน แตถาขอสนนษฐานทเปนเงอนไขนนยงไมอาจรบฟงเปนยตไดคความทกลาวอางขอเทจจรงทเปนเงอนไขนนตองมหนาทน าสบตามเงอนไขของการสนนษฐานนนอย

(4) ขอสนนษฐานดงกลาว มไดระบชด ๆ วา เมอปฏบตตามเงอนไขแหงการทตนจะไดรบประโยชนแลวจะเกดผลอยางไรซงพจารณาแลวเหนวาประโยชนทจะไดรบนาจะเปนการ ไมตองมหนาทน าสบนนเอง

3) หลกภาระการพสจนตกอยแกฝายผตองแพคด หลกนใหพจารณาวาถาไมมการสบพยานกนเลยฝายใดจะแพคดกก าหนดใหฝายนนม

หนาทน าสบหลกนคอนขางเลอนลอยและมขอบกพรองเพราะการทศาลจะวนจฉยวาฝายใดจะ แพคดถาไมมการสบพยาน ศาลกตองวนจฉยวาใครมหนาทน าสบ ปญหากวนเวยนกลบมาทเดม จงไมมทางก าหนดหนาทน าสบได

100

4) หลกเรองความผดปกตธรรมดาของบคคลและทรพย หลกนถอวาศาลตองสนนษฐานวาทกสงทกอยางยอมเปนไปตามธรรมชาตหรอ

ตามธรรมดา ดงน นผใดกลาวอางวาเหตการณมไดเปนไปตามน นกตองน าสบ เชน ธรรมดา น ายอมไหลจากทสงลงสทต า ถากลาวอางผดไปจากนกตองน าสบ เชน เพราะวาน าทะเลหนนหรอหากจ าเลยยอมรบวาไดจดทะเบยนสมรสกบโจทกแตอางวาปจจบนไดหยาขาดจากกนแลว จ าเลยกตองสบใหเหนเพราะปกตเมอจดทะเบยนสมรสกนแลวกจะมสถานะเปนสามภรรยาตลอดไป เวนแตจ าเลยจะแสดงการหยาใหปรากฏ เปนตน

5) หลกขอเทจจรงอยในความรเหนของตนโดยเฉพาะ หลกในกฎหมายองกฤษมอยขอหนงวา ถาฝายหนงอางขอเทจจรงอยางหนงอยางใด

ซงเปนเรองทอยในความรเหนของอกฝายหนงโดยเฉพาะโดยฝายอางไมอาจเขาไปทราบไดแลว กใหตกเปนการะการพสจนของฝายรทจะสบแกหรออธบายใหเหนวาความจรงมใชเปนอยางท ฝายอางเขาใจ ถาฝายรเหนไมยอมสบกตองถอวาขอเทจจรงเปนอยางทฝายอางอางถงจรง ๆ

หลกนใชในเรองละเมดอนเกดจากความประมาท เพราะคดธรรมดาเกยวกบละเมด ภาระการพสจนตกเปนของโจทกทจะตองน าสบถงความประมาทของจ าเลยใหศาลเหนจงจะบงคบ ใหจ าเลยใชคาเสยหายได แตในบางเรองโจทกไมมทางเลอกไดเลย เพราะขอเทจจรงเกยวกบประมาทอยในอ านาจและในความรของจ าเลยทงหมดไมมใครทราบตนเหตไดนอกจากจ าเลย เชนนถายงก าหนดใหโจทกตองสบถงความประมาทของจ าเลย โจทกกไมมทางทจะท าได ฉะน น เพอบรรเทาความเดอดรอนน หลกในเรองนจงเกดขน เรยกวา Res ipsa Loquitur (เหตการณหรอวตถบอกเรองของมนเอง)

3.1.6.2 ขอสนนษฐานตามกฎหมายทมผลตอกระบวนการน าพยานหลกฐานมาพสจน 1) ความหมายของขอสนนษฐาน กอนทจะพจารณาถงหลกการทวไปเกยวกบขอสนนษฐาน ผวจยมความเหนวาสมควร

ทจะไดท าความเขาใจถงนยามความหมายและประเภทของขอสนนษฐานวามความหมายอยางไรและแบงออกไดเปนกประเภท ดงจะกลาวตอไปน

“ขอสนนษฐาน” ตามความหมายโดยทวไป หมายความรวมถง ขอสนนษฐานตามกฎหมายและขอสนนษฐานตามขอเทจจรงดวย ซงขอสนนษฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 84/1 ไดบญญตวา “คความฝายใดกลาวอางขอเทจจรงเพอสนบสนนค าคความของตนใหคความฝายนนมภาระการพสจนขอเทจจรงนน แตถามขอสนนษฐานไวในกฎหมายหรอ มขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกตธรรมดาของเหตการณเปนคณแกคความ

101

ฝายใดคความฝายนนตองพสจนเพยงวาตนไดปฏบตตามเงอนไขแหงการทตนจะไดรบประโยชนจากขอสนนษฐานนนครบถวนแลว”

ตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542 ค าวา สนนษฐาน178หมายความวาลงความเหนเปนการคาดคะเนไวกอน และค าทมความหมายใกลเคยงกบค าวาสนนษฐานคอค าวาอนมาน179 หมายความวาคาดคะเนตามหลกเหตผล และค าวาสมมตฐาน180หมายความวา ขอคดเหนหรอถอยแถลงทใชเปนมลฐานแหงการหาเหตผล การทดลอง หรอการวจย

ในทางวชาการขอสนนษฐาน หมายถง สงทกฎหมายก าหนดใหมขนเพอเปนเครองมอหรอเครองชวยในการพสจนขอเทจจรงหนงขอเทจจรงใด ทงนมพนฐานความคดทวาหากไมมการสนนษฐานไวเชนนนขอสนนษฐานเปนการยกประโยชนใหกบคความฝายใดฝายหนงซงกฎหมายมงประสงคจะคมครองเมอพจารณาในแงนโยบายกฎหมายหรอคณคาบางประการโดยในความหมายทวไปขอสนนษฐาน หมายรวมถงขอสนนษฐานตามกฎหมายและขอสนนษฐานตามขอเทจจรงดวย และเมอกลาวถงขอสนนษฐาน (Presumption) กตองกลาวถงขอเทจจรง 2 ประการซงมความสมพนธกนไดแก ประการทหนงคอ ขอเทจจรงพนฐาน (Basic fact) ซงเปนขอเทจจรงทยตแลวและประการทสองคอ ขอเทจจรงทไดรบการสนนษฐาน (Presumption fact

เมอมขอเทจจรงท เขาขอสนนษฐานท เปนคณแกคความฝายใด คความฝายน น มหนาทพสจนเพยงตนไดปฏบตตามเงอนไขแหงการทตนจะไดรบประโยชนจากขอสนนษฐานนน ครบถวนแลว กจะไดรบการสนนษฐานวามขอเทจจรงตามขอสนนษฐานเกดขน อนเปนการ ผลกภาระการพสจน (Burden of proof) ไปยงคความอกฝายหนง

ส าหรบเหตผลทกฎหมายยอมรบฟงขอสนนษฐานนนมดงน คอ181 (1) เพอคมครองสทธของผสจรต โดยขอสนนษฐานสวนใหญหรอเกอบท งหมด

เปนขอสนนษฐานทเปนไปตามธรรมชาต เปนไปตามหลกความเปนธรรม หลกความถกตอง เพอคมครองสจรตชน มฉะนนอาจมการอาศยชองทางแหงกฎหมายฟองรองแยงสทธของผอนโดยงาย

(2) เพอความสะดวกในการด าเนนกระบวนพจารณาและการรบฟงพยานหลกฐาน โดยปรชญาของกฎหมายพยานหลกฐานน นแมวาจะตองการน าความจรงใหปรากฏแกศาล

178ราชบณฑตยสถาน, อางแลว เชงอรรถท 42, น. 1167. 179เพงอาง, น. 1328. 180เพงอาง, น. 1127. 181พรเพชร วชตชลชย, ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน, (กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2552), น. 76-77.

102

แตกมใชวาประสงคจะฟงพยานหลกฐานโดยไมมขอยต เพราะการด าเนนคดในศาลนนตองใช ทงเวลาและทรพยากรมากมาย สงคมไมสามารถจะยอมใหมการสบพยานโดยไมจ ากดได ดงนน การบญญตขอสนนษฐานตามกฎหมายจงชวยท าใหประเดนการพจารณานอยลงและเดนชดขน

(3) เพอขจดปญหาทอาจพสจนไมไดหรอพสจนไดล าบาก เนองจากในบางกรณทมขอเทจจรงทอาจพสจนความจรงไมได หรอพสจนไดแตเปนการยากล าบากมาก กฎหมายจงไดก าหนดขอสนนษฐานขน

(4) เพอความเปนธรรมตามรฐประศาสนโยบาย ทงน เนองจากขอเทจจรงบางอยางเกยวดวยปญหาความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน ถาไมมความจ าเปนจรง ๆ แลวไมตองการใหมการพสจนขอเทจจรงกน หรอในกรณความรบผดฐานละเมด เมอมความเสยหายเกดขนกควรตองมการเยยวยาความเสยหายดงกลาว กฎหมายในสมยใหมจงมแนวโนมทจะใหมการชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายอนเกดขนกบชวตหรอรางกายของผอนโดยทไมตอง พจารณาวาเปนความผดของใครหรอทเรยกกนวา “ความรบผดโดยเดดขาด” (No fault Liability) หรอมฉะนนกจะก าหนดเปนบทสนนษฐานเอาไว เปนตน

2) ประเภทของขอสนนษฐาน เมอพจารณาบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 84/1 แลว

พบวาขอสนนษฐานตามกฎหมายไทย แบงไดเปน 2 ประเภท คอ ขอสนนษฐานตามกฎหมาย (Presumption of Law) ซงสามารถแบงออกไดเปนขอสนนษฐานตามกฎหมายซงหกลางไมได และขอสนนษฐานตามกฎหมายซงหกลางได และขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจาก สภาพปกตธรรมดาของเหตการณหรอทเรยกกนในทางต าราวา ขอสนนษฐานตามขอเทจจรง (Presumption of Facts)

(1) ขอสนนษฐานตามกฎหมาย (Presumption of Law) ขอสนนษฐานตามกฎหมาย หมายถง หลกกฎหมายพยานหลกฐานทเกยวกบการรบฟง

ขอเทจจรงอยางหนง ซงเมอมขอสนนษฐานศาลกจะรบฟงขอเทจจรงในเบองตนวาขอเทจจรงมอยอยางหนงอยางใดกอนจนกวาจะไดมการพสจนหกลางเปนอยางอนโดยขอสนนษฐานตามกฎหมายเปนรปแบบของการใชเหตผลทางกฎหมายในการใหการรบรองขอเทจจรงโดยดงมาสขอเทจจรงทยงไมไดมการพสจน ผลของการมขอสนนษฐานตามกฎหมายกคอ182เปนการผอนผนใหฝายทไดรบประโยชนจากขอสนนษฐานน าสบแตเพยงวา ไดปฏบตตามเงอนไขแหงการสนนษฐานนนคอ ตองพสจนขอเทจจรงทเปนเงอนไขของขอสนนษฐาน และเมอพสจนไดแลวศาลกจะยอมรบฟงขอเทจจรงทไดรบการสนนษฐานทนท

182เขมชย ชตวงศ, กฎหมายลกษณะพยาน, (กรงเทพมหานคร: นตบรรณการ, 2536), น. 14.

103

นอกจากนขอสนนษฐานตามกฎหมายยงเปนบทสนนษฐานตามกฎหมายทฝาย นตบญญตโดยรฐสภาสรางขน183 (Derive their force from law) และขอสนนษฐานนนเปนการวางแนวทาง (Guideline) ในการรบฟงพยานหลกฐานแวดลอมกรณของศาลใหเปนไปตามแนวทาง ทฝายนตบญญตก าหนดไว

กอนทมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงโดยพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 23) พ.ศ. 2550 นน มการก าหนดขอสนนษฐานทเปนคณแกคความฝายใดฝายหนงไวกรณเดยวตามมาตรา 84 วรรคสอง (2) (เดม) คอ “ขอสนนษฐานตามกฎหมาย” โดยขอสนนษฐานตามกฎหมายเปนขอสนนษฐานทมการบญญตไวในกฎหมายอยางชดเจนวาจะสามารถเกดขนไดในกรณใดบางท งทปรากฏในกฎหมาย สารบญญตและในกฎหมายวธสบญญต ดงน

(1) ตามทปรากฏในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เชน ก. หลกทวไปตาม มาตรา 5 มาตรา 6 ข. ประโยชนแหงเงอนเวลา มาตรา 192 ค. เรองหน มาตรา 203 มาตรา 327 มาตรา 385 ง. เรองนตกรรม มาตรา 154 มาตรา 363 มาตรา 366 จ. เรองละเมด มาตรา 429 มาตรา 430 มาตรา 433 มาตรา 437 ฉ. เรองซอขาย มาตรา 490 ช. เรองจางแรงงาน มาตรา 567 มาตรา 580 ซ. เรองเชาทรพย มาตรา 561 มาตรา 565 ณ. เรองขนของ มาตรา 616 ญ. เรองรบขนคนโดยสาร มาตรา 634 ฎ. เรองนายหนา มาตรา 849 ฏ. เรองฝากเงน มาตรา672 ฐ. เรองฝากทรพย มาตรา 662 มาตรา 663 มาตรา 664 มาตรา 672 และมาตรา 673 ฑ. เรองตวแทน มาตรา 802 มาตรา 804 ฒ. เรองการพนน มาตรา 855 ณ. เรองประกนภย มาตรา 887 ด. เรองหนสวน มาตรา 1024 มาตรา 1027 มาตรา 1028 มาตรา 1045

183ชยวฒน วงศวฒนศานต, “บทสนนษฐานตามกฎหมายในคดอาญา,” วารสารอยการ, ฉบบท 161, ปท 14, น. 4 (กรกฎาคม 2534).

104

ถ. เรองทรพย มาตรา 1344 มาตรา 1346 มาตรา 1348 มาตรา 1357 มาตรา 1358 มาตรา 1369 มาตรา 1373 มาตรา 1418 และมาตรา 1430

ต. เรองครอบครว มาตรา 1474 มาตรา1536 ถงมาตรา 1538 (2) ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง เชน ก. การไมยอมน าเอกสารมาแสดง มาตรา 124 ข. เอกสารมหาชน มาตรา 127 เปนตน อยางไรกตาม ขอสนนษฐานตามกฎหมายทจะมผลเปนการผลกภาระการพสจนหกลาง

ใหตกแกคความฝายตรงขามไดน น หมายความถง “ขอสนนษฐานเบองตน” (Preliminary Presumption) ห รอ “ขอสน นษฐาน ท ถกห กลางได” (Rebutable Presumption) เท าน น ม ไดหมายความถง “ขอสนนษฐานเดดขาด” (Absolute Presumption) หรอ“ขอสนนษฐานซงหกลางไมได” (Irrebutablepresumption) ดวย เพราะแมวาขอสนนษฐานเดดขาดจะเปนขอสนนษฐานตามกฎหมายประเภทหนงกตามแตกไมกอใหเกดการผลกภาระพสจนเพราะไมเปดโอกาสใหน าพยานหลกฐานมาน าสบหกลางเพยงแตมผลใหขอเทจจรงตามขอสนนษฐานเดดขาดนนกลายเปน “ขอเทจจรง ซงไมอาจโตแยงได” ซงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 84 (2) ก าหนดวา คความไมตองน าสบพยานหลกฐานเพอพสจนขอเทจจรงนน แตขอสนนษฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 84/1 นนเปดโอกาสใหคความน าพยานหลกฐานสบหกลางหรอโตแยงได ผลของขอสนนษฐานจงมผลโดยตรงกบภาระการพสจนของคความ เพราะเมอมขอสนนษฐานเปนคณแกคความฝายใด คความฝายนนมหนาทพสจนเพยงวาตนไดปฏบตหนาทตามเงอนไขแหงการทตนจะไดรบประโยชนจากขอสนนษฐานนนครบถวนแลว กจะเปนการผลกภาระการพสจนหกลางหรอโตแยงขอเทจจรงอนเปนผลมาจากขอสนนษฐานนนใหกบคความฝายตรงขาม

(2) ขอสนนษฐานตามขอเทจจรง (Presumption of Facts) ขอสนนษฐานตามขอเทจจรง หรอทตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

มาตรา84/1 เรยกวา “ ขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกตธรรมดาของเหตการณ” นนถอเปนขอยกเวนของหลกเกณฑการก าหนดภาระการพสจนตามหลก“ผใดกลาวอางขอเทจจรงใด ผนนมภาระการพสจน” ทมการบญญตไวเปนลายลกษณอกษรโดยพระราชบญญต แกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (ฉบบท 23) พ.ศ. 2550 ซงแมวาจะเปนการบญญตไวเปนลายลกษณอกษรเปนครงแรก แตขอสนนษฐานดงกลาวกหาใชหลกเกณฑใหมส าหรบกฎหมายพยานหลกฐานของไทยแตอยางใด เนองจากในทางวชาการหรอทฤษฎกฎหมายพยานหลกฐานนนไดยอมรบหลกการของขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกตธรรมดาของเหตการณมานานแลวภายใตชอ “ขอสนนษฐานตามขอเทจจรง” (Presumption of Facts) นนเอง โดยเปนท

105

เขาใจวาเหตผลในการบญญตขอสนนษฐานตามขอเทจจรงนเปนเพราะกฎหมายพยานหลกฐานของไทยไดรบอทธพลมาจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) ขององกฤษทเรยกวาหลก “Res ipsa Loquitur”184แตมนกกฎหมายทเหนวา หลก Res Ipsa Loquitur น เปนหลกกฎหมายพนฐานของกฎหมายละเมดจงไมตรงเสยทเดยวนกกบ “ ขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกตธรรมดาของเหตการณ” แตกพอเทยบเคยงได โดยหลก Res Ipsa Loquitur นาจะมความหมายทแคบกวาขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกตธรรมดาของเหตการณตามกฎหมายไทย185

ขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกตธรรมดาของเหตการณหรอ ขอสนนษฐานตามขอเทจจรงนนเปนเรองทศาลใชดลพนจวนจฉยขอเทจจรงไปตามรปคดเฉพาะราย กลาวคอ เมอมขอเทจจรงอยางใดอยางหนงซงฟงไดแลวศาลกสนนษฐานขอเทจจรงอกขอหนงตามหลกตรรกวทยาหรอใชหลกเหตและผลตามความเปนจรง (derive their force from logic)186

บางครงเรยกกนวา “Inference” (การอนมาน) ซงเมอเปนขอสนนษฐานทเกดขนจากการใชเหตผลของศาลขอสนนษฐานดงกลาวจะเกดขนหรอไม จงขนอยกบดลพนจในการรบฟงพยานหลกฐานของศาลมใชขอสนนษฐานท เดดขาด ไม มหลกเกณฑ ทตายตว ท งย งไมแนนอนวาจะเกด ขอสนนษฐานอยางใดอยางหนงขนเหมอนกบกรณของขอสนนษฐานตามกฎหมายหรอไม187 จ าตองอาศยการตความของศาลเพอสรางแนวบรรทดฐานตอไปในท านองเดยวกบประเทศองกฤษ อยางไรกตามสามารถยกตวอยางขอสนนษฐานตามขอเทจจรงทส าคญได 3 ประการ188ดงน

(1) เรองขอเทจจรงทถอวาตอเนองกน โดยในกรณทสามารถพสจนไดวาขอเทจจรงอยางใดอยางหนงไดมอยในเวลาใดเวลาหนงแลวกเกดขอสนนษฐานตอไปไดวาขอเทจจรงนนยงคงปรากฏตอเนองเรอยมาจนกวาจะพสจนหกลางไดวา เหตการณอนนนไดมการสะดดหยดลงแลววนรงขน

184พรเพชร วชตชลชย, อางแลว เชงอรรถท 182, น. 79. 185เพงอาง, น. 79-80. 186เขมชย ชตวงศ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน, (กรงเทพมหานคร: นตบรรณการ, 2547), น. 53. 187เพ ง อ าง , น . 53 -54 ; โสภณ รตน ากร, ค าอ ธบ ายกฎหมายลกษณะพยาน , พ มพค รง ท 9 , (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพนตบรรณการ, 2551), น. 154 ; โอสถ โกศน, ค าอธบายและเปรยบเทยบกฎหมายไทยและตางประเทศในเรองกฎหมายลกษณะพยาน, พมพครงท 2, (กรงเทพมหานคร: โรงพมพไทยเขษม, 2517),น. 48. 188โอสถ โกศน, อางแลว เชงอรรถท 188, น. 54-55.

106

(2) การครอบครองทรพยทถกคนรายลก ถาขอเทจจรงไดความวาทรพยทถกคนราย ลกไปกลบไปตกอยในความครอบครองของจ าเลยในระยะกระชนชดกบวนเกดเหต ศาลกอาจสนนษฐานไดวาจ าเลยเปนคนรายลกทรพยหรอรบของโจรเวนแตจ าเลยจะน าสบหกลางขอสนนษฐานนได

(3) เรองผกระท าผด ถาคความฝายใดฝายหนงพยายามปกปด หรอซอน หรอท าลายพยานหลกฐานอยางใดในคด ศาลยกขอสนนษฐานไดวาพยานหลกฐานนนจะเปนโทษแกผนน เชนในคดฟองเรยกหนสนจ าเลยตอสวาไดช าระหนแลวโดยอางเอกสารฉบบหนงซงอยในความครอบครองของโจทกแตโจทกบดพลวไมยอมสงเอกสารนนเพอใหศาลพจารณา ศาลอาจยกขอสนนษฐานใหเปนโทษแกโจทกโดยเชอวาจ าเลยไดช าระหนแลว เวนแตจะน าสบแกตวใหเปนทพอใจแกศาลไดวาการทไมสงเอกสารนนเพราะเหตสดวสย หรอเหตอน ๆ อนสมควรฟงไดวาโจทกสจรต

การทโดยสภาพของขอสนนษฐานทควรจะเปนซงปรากฏจากสภาพปกตธรรมดาของเหตการณนนเปนเรองการใชเหตผลของศาลในการวนจฉยพยานหลกฐานของศาล มใชเกดขนโดยผลของกฎหมาย โดยศาลอาจน าเอาขอเทจจรงแวดลอมกรณหลาย ๆ ขอมาประกอบกน เพอสนนษฐานความนาจะเปนของขอเทจจรงอกอนหนง จงมนกกฎหมายบางทาน189 เหนวาขอสนนษฐานดงกลาวแทจรงแลวหาใชขอสนนษฐานโดยแทไม แตนาจะเปนการชงน าหนกพยานของศาลวาขอเทจจรงแวดลอมกรณเหลานนสามารถโนมนาวใหศาลเชอไดหรอไมวาขอเทจจรงทเปนปญหาเกดขนจรง 190

3.1.7 การเยยวยาความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามสญญาวาจางกอสรางอาคารโดย ผวาจางซงเปนเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตถงคาสนไหมทดแทนทจะเรยกในกรณทมการไมช าระหน หรอช าระหนไมตองตามความประสงคอนแทจรงแหงมลหน โดยบญญตถงคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายในกรณปกต ไวในมาตรา 222 วรรคหนงและคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอนเกดแกพฤตการณพเศษในมาตรา 222 วรรคสอง คาสนไหมทดแทนกรณ ฝายเสยหายกมสวนผดในมาตรา 223 คาสนไหมทดแทนกรณหนเงนในมาตรา 224 และคาสนไหมทดแทนเพอราคาวตถอนไดเสอมเสยไประหวางผดนดไวใน มาตรา 225 ซงจะไดพจารณาคาสนไหมทดแทนทบญญตไวแตละกรณนโดยล าดบ

189เขมชย ชตวงศ, อางแลว เชงอรรถท 187, น. 53-54. 190โสภณ รตนากร, อางแลว เชงอรรถท 188, น. 144.

107

1. คาเสยหายปกต คาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายกรณปกตนนมการบญญตไวในมาตรา 222 วรรคแรก วา “การเรยกเอาคาเสยหายนนไดแก การเรยกคาสนไหมทดแทนเชนทตามปกต ยอมเกดขนแตการไมช าระหนนน” หมายถงคาเสยหายทเกดขนอนเปนผลธรรมดาจากการไมช าระหน ซงเปนคาเสยหายทใคร ๆ กตองรและคาดเหนไดเพราะเปนผลปกตจากการไมช าระหนนน เชน จ าเลยรบจางท างานกอสรางอาคาร แตกลบทงงานไมท าใหแลวเสรจ ท าใหโจทกตองบอกเลกสญญากบจ าเลย และจางผอนมาท างานตอ เสยคาจางแพงกวาทตกลงกบจ าเลย คาจางสวนทแพงกวานจ าเลยตองรบผด (ค าพพากษาศาลฎกาท 400/2534) และหากการจางผอนมาท างานตอมคาใชจายสวนอนทเกดขนได เชน ตองจางวศวกรทปรกษาคอยใหค าแนะน า ควบคมงานตอไป ลกหนกตองรบผดเพราะเปนผลโดยตรงจากการผดสญญา (ค าพพากษาศาลฎกาท 1762/2534)

2. คาเสยหายอนเกดแตพฤตการณพเศษ เปนคาเสยหายทมใชเชนทตามปกตยอมเกดแตการไมช าระหนตามทกลาวมาแลว คาเสยหายอนเกดแตพฤตการณพเศษนบญญตไวใน มาตรา 222 วรรคสองวา “เจาหนจะเรยกคาสนไหมทดแทนไดแมกระทงเพอความเสยหายอนเกด แตพฤตการณพเศษ หากวาคกรณทเกยวของไดคาดเหนหรอควรจะคาดเหนพฤตการณเชนนนลวงหนากอนแลว”

คาเสยหายในสวนนเปนคาเสยหายมใชเกดขนตามปกตจากการไมช าระหนดงกลาวแลว ดงนนโดยปกตคาเสยหายในสวนนลกหนจงไมอาจคาดเหนไดวาถาตนไมช าระหนจะเกดความเสยหายในสวนน ดงนน ปกตลกหนจงไมตองรบผด แตถามเหตการณหรอพฤตการณพเศษทท าใหเกดความเสยหายแกเจาหนจากการทลกหนผดนดไมช าระหน ดงนลกหนตองรบผด

ปญหาวากฎหมายบญญตวาคกรณทเกยวของไดคาดเหนหรอควรจะไดคาดเหนพฤตการณเชนนนลวงหนากอนแลวนน หมายถงคาดเหนไดตงแตท าสญญากนหรอคาดเหนกอนทจะผดสญญาไมช าระหน ซงหากลกหนเหนวาตนเองจะตองมความรบผดสงถงเพยงนนกจะได ไมเขาท าสญญา แตความจรงนนการทคสญญาเขาท าสญญากนกยอมมงหวงวาตนจะไดรบการปฏบตตามสญญานนดวยกนทงสองฝาย และความรบผดนนกเปนความรบผดตามสญญา หากตนปฏบตตามสญญาแลวความรบผดในความเสยหายในสวนนกจะมไมได ดงนน ลกหนทเขาท าสญญาควรตองถอวามความผกพนทจะตองปฏบตตามสญญานน มใชมการคาดการณแตแรกวาตนจะตองผดสญญา จรงอยอาจมการชงน าหนกผลประโยชนทตนจะไดรบตามสญญากบความรบผดของตนซงกหมายความรวมถงความเสยหายทตนจะตองรบผด หากมการผดสญญาบาง แตกเปนเรองรอง เพราะจะเกดความรบผดกตอเมอตนผดสญญาเทาน น และถาหากตนเองเหนวาตน ไมสามารถปฏบตตามสญญาแตแรกแลว กไมควรเขาท าสญญาเลย แนวทางของศาลไทยถอวาการคาดเหนพฤตการณ เชนน นลวงหนากอนแลว หมายถง การคาดเหนตอนไมช าระหนกได

108

(ค าพพากษาศาลฎกาท 824/2491, 1599/2527) คาเสยหายอนเกดจากพฤตการณพเศษนตองเปนคาเสยหายทเปนผลมาจากการไมช าระหนของลกหน หากไมใชเปนคาเสยหายทเปนผลมาจากการไมช าระหนแลว กไมมกรณทจะตองมาพจารณาวาเปนคาเสยหายทเกดจากพฤตการณพเศษหรอไมเลย แตคาเสยหายทเปนผลมาจากการไมช าระหนเพยงแตไมใชเปนผลทเกดขนโดยปกต แตเกดเพราะพฤตการณพเศษ จงเอาเรองการคาดเหนลวงหนาของคกรณมาเปนตวชวาลกหนจะตองรบผดหรอไม คาเสยหายอนเกดแกพฤตการณพเศษนเกดจากพฤตการณตาง ๆ กน

นอกจากหนกยงมคาเสยหายอน ๆ เชน ผรบจางกอสรางไมสรางบานใหเสรจตามก าหนด ผวาจางตองไปเชาบานอยตองเสยคาเชาบานเปนคาเสยหายทเกดแตพฤตการณพเศษทตองคาดเหนไดจงจะเรยกได (ค าพพากษาศาลฎกาท 507/2520)

ส าหรบคาเสยหายทศาลไมใหน นมคาเสยหายบางประการทแนวค าพพากษาของ ศาลไทยเหนวา ลกหนไมตองรบผด เพราะมใชเปนผลโดยตรงอนเกดจากการกระท าของลกหน เชน คาใชจายในการทวงถามหน (ค าพพากษาศาลฎกาท 69/2511, 1346/2517) คาใชจายในการฟองคด (ค าพพากษาศาลฎกาท 280/2490) คาฤชาธรรมเนยมการฟองคด (ค าพพากษาศาลฎกาท 1088/2530) แตยงมคาเสยหายอกบางลกษณะทบางคดศาลกไมใหโดยวนจฉยวามใชเปนผลโดยตรงจากการไมช าระหนท านองเดยวกบคดเหลาน แตบางคดทมลกษณะอยางเดยวกนศาลกวนจฉยวาเปนคาเสยหายอนเกดแตพฤตการณพเศษ 3.2 หลกเกณฑและผลบงคบทางกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามหลกกฎหมายตางประเทศ 3.2.1 สหรฐอเมรกา

สหรฐอเมรกาเปนประเทศทเกดจากการรวมตวของมลรฐกวา 50 มลรฐ ซงในแตละมลรฐตางกมอสระในการบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรของตน และศาลของแตละมลรฐกมอ านาจ ในการพพากษาคดในมลรฐของตนและวางแนวบรรทดฐานเชนไรกได ซงจะมฐานะเปนกฎหมาย ค าพพากษา (Case Law) ดงนน กฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาในสวนทเกยวกบความรบผด ในความเสยหายเพอความช ารดบกพรองของการกอสรางบานหรออาคารแตละมลรฐจงมความแตกตางกนไป ในทนขอยกตวอยางมาตรการทางกฎหมายทคมครองเกยวกบการก าหนดมาตรฐานการกอสราง ดวยการใหผรบสรางบานตองลงทะเบยนรบสรางบานใหมของผรบเหมากอสรางของมลรฐนวเจอรซ กฎหมายฉบบน คอ New Jersey Administrative Code และการก าหนดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของการกอสรางอสงหารมทรพยของมลรฐเทกซส กฎหมายฉบบน คอ กฎหมายวาดวยความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยของมลรฐเทกซส

109

3.2.1.1 กฎหมายเกยวกบการก าหนดมาตรฐานการกอสรางการลงทะเบยนรบสรางบานใหมและการลงทะเบยนการรบประกนผลงานของผรบเหมากอสรางของมลรฐนวเจอรซ (New Jersey Administrative Code)

การลงทะเบยนรบประกนบานใหมและผรบเหมา ถกประกาศใชเมอป ค.ศ. 1977 เพอก าหนดขอบเขตทกวางส าหรบการรบประกนบานใหม ก าหนดมาตรฐานการกอสรางและคณสมบตขององคประกอบโครงสรางและสวนประกอบของบานใหมทวไป กฎหมายตองการให ผรบจางกอสรางตองมการลงทะเบยนกบมลรฐนวเจอรซกอนเรมกอสรางบานใหมและตองมการรบประกนการซอขายบานใหม ซงกฎหมายและระเบยบมขอบงคบใหครอบคลมการรบประกนผลงานเปนเวลา 10 ป กบขอบกพรองของวสด ฝมอ และระบบในบานใหม กฎหมายตองการสรางการรบประกนบานใหมแตละหลงและใหการรบประกนตามคาบรการ โดยผ สรางเปนคนรบประกนผลงานในตวบาน

ในกรณ ทผ ส รางไมท าการซอมแซมเกยวกบการรองเรยนทผ ส รางตองรบผด การรบประกนใหรวมถงราคาทตองซอมแซมดวย กฎหมายหรอระเบยบรวมถงการะงบขอพพาทระหวางผสรางกบเจาของบานในความช ารดบกพรองทถกตอง ถาผสรางประมาทเลนเลอและหรอไมมสวนรวมในการระงบขอพพาท ผสรางอาจถกระงบหรอเพกถอนการลงทะเบยน เปนการปองกนผสรางในการสรางบานใหมในมลรฐนวเจอรซ

ผทตองลงทะเบยน คอ ผ รบจางกอสรางท งหมด ท งบานเดยว ทาวเฮาส บานแฝด คอนโดมเนยม โรงงาน ตองลงทะเบยนการรบประกน บคคลใด ๆ หรอองคกรธรกจในการกอสรางบาน รวมถงใครทสรางบานใหมเพอขาย ผรบเหมาหลกหรอบคคลอน หรอผรบเหมาทวไป ผขายหรอโอนทดนซงมสวนของการกอสรางบานใหม แตไมรวมบคคลซงสรางบานของเขาเองและผมใบอนญาตสถาปนก วศวกร ทนายความ หรอผเขาท าสญญาโดยสถาปนก วศวกร ทนายความหรอ ผมวชาชพกอสรางบานใหม ธรกจกอสรางบานใหมจะตองลงทะเบยนแยกจากบรษททท าการโอนบานใหมทตองลงทะเบยนและรบประกนบานใหม

กระบวนการลงทะเบยน ผ กอสรางตองลงทะเบยน โดยเสยคาธรรมเนยมในการลงทะเบยน 200 เหรยญสหรฐ ซงหากเปนบรษทจ ากด หางหนสวนจ ากด หางหนสวนสามญ กจการรวมคาตองมใบรบรองการจดทะเบยน ใบรบรองของหางหนสวนจ ากด สญญารวมหนของหางหนสวนสามญขอตกลงรวมทนตามความเหมาะสม

กฎหมายฉบบดงกลาวก าหนดคาธรรมเนยมในการตรวจสอบธรกจการรบสรางบานใหม หรอจากผมอ านาจในธรกจสรางบานใหม หรอเมอจ าเปนโดยโปรแกรมการตรวจสอบรบรองได ถาหนวยงานทดแลการกอสรางอนมต จะมการออกบตรลงทะเบยนใหแกผสราง ซงตองแสดงการ

110

กอสรางภายในอยางเปนทางการเมอไดรบใบอนญาตกอสรางส าหรบบานใหม ใบทะเบยนมอาย 2 ป นบแตวนอนมตผรบเหมาทไมไดลงทะเบยน หรอใบทะเบยนหมดอายตองเสยคาปรบจ านวน2,000 เหรยญสหรฐ แตละบานทขายในชวงเวลาผสรางยงคงไมไดลงทะเบยนจะถอวากระท าความผดทแยกตางหาก

การตอทะเบยนผรบจางกอสราง การตอทะเบยนจะตองตอทก ๆ 2 ป การตอทะเบยนจะตองกระท าเหมอนการลงทะเบยนใหม คาธรรมเนยมลงทะเบยน 200 เหรยญสหรฐ พรอมทง ใบตออายใบทะเบยน ถาผสรางมทะเบยนการรบประกนตองตอทะเบยนใบรบประกนดวย

การระงบการลงทะเบยนหรอเพกถอน หนวยงานรบลงทะเบยนของผกอสรางสามารถยกเลกหรอปฏเสธการทจรต การบดเบอนความจรงในการสมครลงทะเบยน เนองจากละเมดแบบฟอรมประมวลกอสรางของมลรฐนวเจอรซ หนวยงานทรบลงทะเบยนของผ รบกอสรางสามารถระงบหรอปฏเสธถาผสรางไมด าเนนการลงทะเบยนการรบประกนหรอยงคงมสวนรวม ในแผนของรฐหรอแผนของเอกชนทไดรบการอนมต หรอไมประสบความส าเรจในการแกไขหรอ ยตการเรยกรองความรบผดชอบหลงจากทกอตงขนผานกระบวนการระงบขอพพาท ซงมเจาหนาท คคา ผถอหนหรอกรรมการทมสวนรวมในการไมไดจดทะเบยนระงบหรอยกเลกธรกจการสรางบานใหมทเกดขนหรอเปนความรบผดชอบทเกดขนไดรบรางวลกบบานใหมรบประกนกองทนประกนและกองทนยงไมไดรบการชดเชยหรอลมเหลวในการมสวนรวมในกระบวนการระงบขอพพาท การลงทะเบยนของผสรางยงสามารถยกเลกการท าซ าใด ๆ ของการละเมดดงกลาวขางตน ทก าหนดไวในวรรคน การรบประกนผลงานใหหมายความรวมถง ความรบผดของผสรางภายใตการรบประกน จะถกจ ากดตามกฎหมายโดยก าหนดตามราคาซอของบานในการขายครงแรกหรอมลคาตามราคาตลาดของบานในวนทเสรจสมบรณ ถาการขายกระท าโดยไมสจรต ในชวงปแรกของการรบประกนบานใหม รบประกนครอบคลมถงขอบกพรองของระบบฝมอ ระบบ เครองจกร ประปา ระบบไฟฟาและเครองกล เครองใช การตดตงและอปกรณและขอบกพรองของโครงสรางทส าคญ นบจากวนทเรมการรบประกนถงสองปนบจากวนทระบบเครองกลไฟฟาและประปาและขอบกพรองของโครงสรางทส าคญไดรบความคมครอง ผสรางเปนผรบผดชอบในการรบประกนในชวงสองปแรก ในชวงสามถงปทสบของความคมครองเฉพาะขอบกพรองของโครงสรางทส าคญไดรบความคมครอง

แผนการรบประกนผลงาน ภาคเอกชนตามทกฎหมายก าหนดท งหมดของมลรฐนวเจอรซไดรบการอนมตแผนการรบประกน จะตองใหความคมครองการรบประกนเดยวกน มาตรฐานการปฏบตงานทระบไวในกฎระเบยบของการรบประกนและการลงทะเบยนของผสรางบานใหมน าไปใชกบแผนการทไดรบการอนมตทงหมด

111

แผนการรบประกนผลงานของรฐ แผนรบประกนผลงานของรฐจะเปดใหผสราง ทลงทะเบยนทงหมด ซงสรางสงใด ๆ ทไมไดมอยในการวางแผนการรบประกนเอกชนทไดรบอนมต จะเขาไปอยในแผนของรฐโดยอตโนมต

3.2.1.2 หลกเกณฑและผลบงคบทางรฐบญญตเกยวกบความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยของมลรฐเทกซส (The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA))

ลกษณะทวไปของกฎหมายเกยวกบการกอสรางของมลรฐเทกซส ในชวงป 1980 อตสาหกรรมการกอสรางในมลรฐเทกซสไดถกกลาวหาจากเจาของบานผอยอาศย และทนายความฝายโจทกกไดใชกฎหมายวาดวยการปฏบตทางการคาทฉอฉล (Deceptive Trade Practices Act (DTPA)) เพอจะชดใชความเสยหายอนเนองมาจากการกอสรางทมความช ารดหรอขอบกพรอง เพอเปนการตอบโตการกระท าดงกลาว ฝายอตสาหกรรมกอสรางไดจดต งการรณรงคเรยกรองขน เนองจากผประกอบธรกจอตสาหกรรมกอสรางอยากทจะมโอกาสในการเยยวยาความบกพรองทถกกลาวหากอนทจะมการฟองรอง

ในป ค.ศ. 1989 ผอยในวงการอตสาหกรรมกอสรางเปนฝายชนะในการเรยกรองจงไดมการออกกฎหมายวาดวยความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยของมลรฐเทกซส (The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA)) ขนมา ซงกอนหนานกฎหมายวาดวยการปฏบตทางการคาทฉอฉล (Deceptive Trade Practices Act (DTPA))ไมอนญาตใหผกอสราง เขาไปตรวจสอบ หรอซอมแซมสวนทจะเกดการฟองรอง แมวาหากมการตรวจสอบขอเสยหายและมการพยายามทจะซอมแซมกอาจจะท าใหขอพพาทลดลงกตาม กฎหมายวาดวยความรบผด อน เกด ขนจากการป ลกส รางอาคารท อยอ าศยของมล รฐ เท กซส (The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA)) จงไดถกแกไขลาสดเมอวนท 1 กนยายน พ.ศ. 2546

มาตรา 27.002 ในบทบญญตนใชบงคบกบ (1) การด าเนนคดใด ๆ ทเรยกรองคาเสยหายหรอการเยยวยาอนใดทเกดจากการกอสรางทไมไดมาตรฐาน แตยกเวนการเรยกรองเกยวกบการบาดเจบของบคคลหรอความเสยหายอนเกดแกสนคา (2) ผซอทอยอาศยทไมใชผซอรายแรก

เปนสงทเหนไดชดแลววากฎหมายวาดวยความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยของมลรฐเทกซส (The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA)) ใชบงคบในกรณทผอยอาศยไดประสบกบขอเสยหายตาง ๆ เหลานนทเกดมาจากการกอสรางทไมไดมาตรฐาน แตกยงไมชดเจนในบางกรณวากฎหมายวาดวยความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยของมลรฐเทกซสสามารถบงคบใชกบการฟองรองกบการเสยหายทไมได

112

เกดจากสวนประกอบของโครงสราง ยกตวอยางเชน ดนถลม น าทวม เพราะไมไดเกดจากการผดพลาดในขนตอนการกอสราง

มาตรา 27.004 (a) เจาของบานตองมหนาทยนหนงสอทวงถามในการเรยกคาเสยหาย หรอคาซอมแซมทเกดจากความผดพลาดจากการกอสราง โดยสงทางไปรษณยลงทะเบยนกอนฟองคดไมนอยกวา 60 วน หากผกอสรางเรยกรองเจาของบานตองระบรายละเอยดของสงทท าใหเกด ขอพพาททไดรบความเสยหาย หลงจากทผกอสรางไดรบหนงสอทวงถามตาม ขอเรยกรองของเจาของบาน ผกอสรางมเวลา 35 วน ทจะตรวจสอบทรพยสนพพาทเพอทจะระบสภาพและสาเหตของ ความบกพรองและวธการซอมแซมขอบกพรองนน และสาเหตของความบกพรองน น ๆ ไมวาจะเปน รปถาย ความเหนของผเชยวชาญ วดโอเทป

ขอเสนอในการชดเชยเยยวยาความเสยหาย หากผกอสรางมความคดทจะยนขอเสนอ ในการเยยวยาใหกบเจาบานจ าเปนตองท าภายใน 45 วน นบจากวนทไดรบหนงสอทวงถามและหนงสอทวงถามตองสงทางไปรษณยโดยสงไปยงทอยของเจาบานหรอทอยของทนายความของเจาของบานโดยระบ

1) ขอเสนอทจะซอมแซมในสวนทไดรบความเสยหายทผเปนเจาของบานระบมา ในหนงสอทวงถาม

2) ขอเสนอทจดหาคสญญาทจะซอมแซมบางสวนหรอทงหมดโดยผกอสรางเปนผ ออกคาใชจาย

3) ขอสญญาในการชดใชเงน แตหากจะใชวธซอมแซมจะตองระบดวยวา ซอมอะไร ซอมอยางไร ใชวธใดซอมแซม

กอนหนาทจะมการแกไขกฎหมายขอน ผ กอสรางมสทธเพยงแคท าการชดเชย ทเหมาะสม แตหลงจากทแกไขแลวผกอสรางมสทธอน ๆ เพมเตมมากกวาเดมในการยนขอเสนอ หากเจาของบานคดวาขอเสนอของผกอสรางไมสมเหตสมผลกสามารถท าจดหมายแยงกลบถงเหตผลวาเหตใดขอเสนอทผ กอสรางเสนอมาไมสมเหตสมผล แตตองท าภายใน 25 วน และ ผกอสรางสามารถยนขอเสนอเพมเตมภายใน 10 วน หากขอเสนอสดทายจบแลวตองซอมแซมใหเสรจภายใน 45 วน

มาตรา 27.004 (b) หากขอเสนอของผ กอสรางเปนทพอใจแลวและขอเสนอน น มขอตกลงทจะท าการซอมแซมอยดวย การซอมแซมเหลานนตองท าใหเสรจภายใน 45 วน นบจากทผกอสรางไดรบหนงสอแจงเรองการยอมรบเงอนไขทไดตกลงแลวจากเจาของบาน เวนแตกรณทความชกชามสาเหตมาจากเจาของบานหรอจากเหตการณอนทผกอสรางไมอาจควบคมได

113

มาตรา 27.0042 อนญาตใหผกอสรางท าเรองยนขอเสนอซอคนบาน หากมขอบกพรองในการกอสราง ในกรณทคาใชจายในการซอมแซมความเสยหายทไดรบนนมากกวาราคาบาน ณ ราคาตลาดโดยยตธรรมของบานขนาดนโดยทยงไมไดหกคาสวนทเสยหายบกพรอง อยางไรกตามขอยกเวนทผกอสรางไมจ าเปนตองเลอกขอน คอ (1) บานกอสรางมาเกน 5 ป ณ วนฟองรอง หรอ(2) คสญญาไดเลอกทจะท าการซอคนภายหลง 15 วน หลงจากวนสรปขอตกลงดงกลาว

อยางไรกตามดงทไดกลาวมาแลววาในหวขอการยนหนงสอทวงถามน น หากการกอสรางมขอบกพรองซงเปนอนตรายรายแรงตอสขภาพและความปลอดภยของผ อยอาศย ผกอสรางจะตองเรงเขาด าเนนการแกปญหาใหเรวทสด หากไมสามารถแกปญหาไดในระยะเวลาทเหมาะสม เจาของบานสามารถเลอกทจะซอมแซมเอง และเรยกรองคาใชจายทสมเหตสมผลจาก ผกอสรางรวมถง คาทนายความจากผกอสรางดวย รวมไปถงคาเสยหายอน ๆ ทสามารถเรยกไดตามกฎหมายซงไมเปนการขดหรอแยงกบกฎหมายน

การจ ากดความรบผดโดยทวไปแลวหากเจาของบานปฏเสธขอเสนอของผกอสรางทยนขอเสนอใหอยางสมเหตสมผลแลว เจาของบานกจะไดรบคาซอมหรอการซอมแซม ทเหมาะสมและคาทนายความ ซ งราคาดงกลาวเปนราคาทอางอง ณ ว น ทขอเสนอไดยนให เจาของบาน หากผ กอส รางไมไดยนขอเสนอหรอถาหากพจารณาแลวเหนวาขอเสนอของผ กอส ราง ไมสมเหตสมผล ผกอสรางกจะไมไดรบความคมครองตามขอจ ากดความเสยหาย

การแกไขกฎหมายวาดวยความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยของมลรฐเทกซส (The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA)) ในป พ.ศ. 2546 เปนการจ ากดสงตอบแทน คาตอบแทนเหลาน เนองจากผกอสรางจะรบผดแบบมขอจ ากดในความเสยหายตาง ๆ ดงทก าหนดไวในมาตรา 27.004 (g) คอ (1) การซอมแซมทเหมาะสมจ าเปนกบความช ารดบกพรองทไดรบความเสยหาย (2) การเปลยนหรอหามาทดแทน หรอซอมแซมสงของทเสยหายในบานทเกดจากความเสยหายของบาน (3) คาใชจายดานทปรกษาและวศวกร (4) คาใชจายในการหา ทอยชวคราวขณะซอมบาน (5) คาเสอมราคาของบานในกรณเปนความเสยหายในระดบโครงสรางของอาคาร (6) คาทนายความตามสมควร

3.2.2 สหพนธสาธารณรฐเยอรมน สญญาจางท าของ (Werkvertrag) ตามกฎหมายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดมการ

ใหนยามความหมายไวในมาตรา 631 แหงประมวลกฎหมายแพงเยอรมนวาคสญญาฝายหนงตกลง ทจะรบท างานตามทไดสญญาไวงานหนงโดยคสญญาอกฝายตกลงทจะใหคาตอบแทนจากงานนน สญญาจางท าของตามกฎหมายเยอรมนจงเปนสญญาตางตอบแทนเชนกนและน าหลกทวไปมาใชเชนเดยวกบสญญาซอขาย จากค านยามของสญญาจางท าของสามารถแยกองคประกอบไดดงนคอ

114

1. สญญาเปนสญญาตางตอบแทน 2. มงหมายใหมการกระท าการ 3. มงหมายความส าเรจของงาน 4. ผรบจางมอสระในการท างาน การงานทท าตามทไดตกลงกนนนอาจกอใหเกดทรพยขนหรอเปนการแกไขหรอไมเกด

อะไรขนใหเปนรปเปนรางเลยกตาม แตมงเนนถงการกระท าเปนส าคญ ลกษณะของกฎหมายดงกลาวเปนการยอมรบวาในสญญาจางท าของตามสญญากอาจกอใหเกดทรพยซงเปนผลส าเรจของงานได โดยเมอพจารณาจากลกษณะการกระท าของสญญาจางท าของแลวจะเหนไดวาสามารถแบงการพจารณาลกษณะของการงานไดเปนสองประเภท คอสญญาทเปนการกระท าเทานนกบสญญาทเปนการกระท าการและสงมอบทรพยสน

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 633 บญญตเรองขอบกพรองในสมภาระและขอบกพรองในกฎหมายก าหนดให(1) ผรบจางตองท างานทวาจางใหแกลกคาโดยจดหาสมภาระทดโดยปราศจากความช ารดบกพรอง (2) ถาไดตกลงกนไวในเรองคณภาพของสมภาระงานทวาจางใหท าถอวาปราศจากความช ารดบกพรอง แตถาไมไดตกลงกนเรองคณภาพของสมภาระของการงานทวาจาง ใหถอวางานทวาจางปราศจากความช ารดบกพรองโดยปรยาย

1. ถาเปนทเหมาะสมวาสามารถปฏบตไดตามสญญา หรอ กรณใด ๆ 2. ใหใชธรรมเนยมประเพณทเหมาะกบงานประเภทเดยวกนในกรณทเหมาะสมใหใช

ประเพณทเหมาะสมของคณภาพของงานทมลกษณะอยางเดยวกนใหพจารณาจากงานประเภทเดยวกน และลกคาสามารถคาดหมายผลทเกดขนตามชนดและรปแบบของงานนน ๆ ถางานทรบจางแตกตางจากงานทผวาจางไดสงหรอเปนจ านวนนอยมากส าหรบปรมาณงานใหถอวาสมภาระช ารดบกพรอง

3. งานทรบจางถอวาปราศจากความช ารดบกพรองตอบคคลภายนอก โดยผ น น ไมสามารถอางสทธตอผวาจางหรออางสทธเหนอสญญาได

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 634 บญญตเรองสทธของผวาจางในกรณทมขอบกพรอง ถางานมความช ารดบกพรอง ผวาจางอาจจะกระท าดงตอไปน หากไมมเงอนไขหรอบทบญญตระบไวเปนอยางอน 1.ตามมาตรา 635 หากผวาจางตองการเยยวยา2.ตามมาตรา 637 แกไขขอบกพรองดวยตนเองและเรยกรองใหช าระเงนคน(ถาหากม) 3.ภายใตมาตรา 636 มาตรา323และมาตรา 326(5) ถอนตวจากการท าสญญาหรอใชมาตรา 638 โดยการลดจ านวนเงนทตองช าระ หรอ 4.ภายใตมาตรา 636 มาตรา 280 มาตรา 281 มาตรา 283และมาตรา 311a สงใหท าลายหรอใชมาตรา 284 ช าระเงนคนในคาใชจายทไมจ าเปนอน ๆ

115

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 634 a บญญตเรองการจ ากดความรบผดในความช ารดบกพรองวา (1) ความรบผดตามมาตรา 634 อน 1 อน 2 และมาตรา 4 ตามทกฎหมายบญญต

1. ภายใตบงคบ 2 ภายในสองป กรณงานทรบจางน น ประกอบดวยในการผลต บ ารงรกษา การเปลยนแปลงสงใด ๆ หรอในการแสดงแผนงาน หรอ การบรการตรวจสอบตามวตถประสงคของงานนน ๆ

2. ภายในหาปกรณการกอสรางอาคาร หรอในกรณงานทมผลลพธในการแสดงแผนงาน หรอ การบรการตรวจสอบตามวตถประสงคของงานน น ๆ และนอกจากน ในชวงระยะเวลาการจ ากดความรบผดตามปกต ในกรณของอน 1อน 2 และอน 3 การจ ากดความรบผดเรมตนนบแตสงมอบ

3. อยางไรกตามอน (1) 1. และ 2. และ อน (2) แตขอจ ากดนทานมใหใชบงคบ เมอปรากฏวาผรบจางไดปดบงความช ารดบกพรองนนโดยทจรต อยางไรกตามในกรณ (1) ขอ 2 การเรยกรองไมใหใชบงคบกอนระยะเวลาทระบไวในสญญาสนสด

4. สทธในการเพกถอนไดถกอางไวในมาตรา 634 และใชบงคบตามมาตรา 218 โดยผลของมาตรา 218 แมวาความไรประสทธภาพของการเพกถอนโดยอ านาจของมาตราน ผวาจางอาจปฏเสธทจะจายคาตอบแทนตามขอบเขตทเขามสทธทจะท า ดวยเหตผลการเพกถอนจากสญญา เทาทเขาจะไดมสทธทจะท าเชนนนดวยเหตผลของการถอนตว ถาเขาใชสทธนผรบจางอาจเพกถอนสญญา

5. ตามมาตรา 218 และ 218 อน 4 ขางตน ใหใชเทาทจ าเปน เพอแกไขเปลยนแปลงสทธทจะลดราคาตามทระบไวในมาตรา 634

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 635 บญญต เรองการเยยวยาวา (1) ถาลกคาตองการเยยวยา ผรบจางอาจใหทางเลอกโดยการแกไขความช ารดบกพรองหรอจดท างานใหใหม (2)ผรบจางตองรบผดชอบในคาใชจายทจ าเปนในการเยยวยา รวมถงคาขนสงคาเดนทางของคนงาน คาใชจายส าหรบงานและสมภาระโดยไมจ ากดความรบผด (3) ผรบจางอาจปฏเสธการเยยวยาโดยปราศจากความล าเอยงตามมาตรา 275 (2) (3)ใ นกรณวาคาใชจายเกนสมควร (4) ถาผรบจางไดจดท าการงานขนใหม ผรบจางอาจเรยกรองจากผวาจางใหสงมอบงานทช ารดบกพรองคนตามทบญญตไวในมาตรา 346 ถงมาตรา 348

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 636 บญญตเรองเงอนไขพเศษในการเพกถอนและคาเสยหายวา เวนแตในกรณตามมาตรา 218 (2) และ 323 (2) การเพกถอนและคาเสยหาย ไมตองใหระยะเวลาในการบอกกลาว แมวาผรบจางไดปฏเสธการเยยวยาตามมาตรา 635(3) หรอ ถาการเยยวยาลมเหลวหรอไมสามารถคาดหวงเหตผลอนสมควรจากผวาจาง

116

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 637 บญญตเรองการด าเนนการดวยตนเองกรณ (1) ถางานมความช ารดบกพรอง หลงจากทพนก าหนดระยะเวลาอนสมควรตามทลกคาเรยกรองใหเยยวยา ลกคาอาจแกไขความช ารดบกพรองดวยตนเองและเรยกรองใหคนคาใชจายทจ าเปน เวนแตผรบจางมสทธทจะปฏเสธการเยยวยา (2) มาตรา 323 (2) น ามาใชกบการแกไขเปลยนแปลงทจ าเปน โดยทไมจ าเปนตองระบชวงเวลา หากไมสามารถเยยวยาหรอไมสามารถคาดหมายอยางสมเหตสมผลจากลกคาได (3) ลกคาอาจเรยกรองจากผรบจางใหช าระคาใชจายทจ าเปนลวงหนา เพอแกไขความช ารดบกพรอง

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 638 บญญตเรองการลดราคาไววา (1) ลกคาอาจลดจ านวนคาตอบแทนลงแทนทจะบอกเลกสญญาจากผรบจาง ลกคาอาจลดจ านวนคาตอบแทนลง โดยแจงแกผรบจาง เหตผลส าหรบการยกเวนมาตรา 323(5) ไมน ามาใชบงคบ (2) ถาลกคาหรอ ผรบจางประกอบดวยบคคลมากกวาหนงคน การลดราคาลงอาจบอกกลาวแกบคคลใดบคคลหนงหรอบอกกลาวแกบคคลเหลานนทกคน (3) ในกรณของการลดคาจาง การช าระเงนจะถกลดราคาลงตามสดสวนทตามก าหนดระยะเวลาทเขาท าสญญา มลคาของงานในสภาพทปราศจากความช ารดบกพรองจะมมลคาตามทแทจรง หากมความจ าเปนอนใด คาจางทลดลงจะเปนไปตามการประเมน(4) ถาลกคาไดช าระเงนมากกวาคาจางทลดลง ผรบจางตองคนเงนสวนทเกน ตามมาตรา 346 (1) และมาตรา 347 (1) ใหน ามาใชบงคบโดยอนโลม

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 639 บญญตเรอง การยกเวนความรบผดของ ผรบจางไววา ผรบจางอาจจะไมตองผกพนตามสญญา หากสทธของลกคาในความช ารดบกพรองถกยกเวนหรอถกจ ากด ตราบเทาทผรบจางมไดปกปดความช ารดบกพรองอยางทจรตหรอไดใหการรบประกนคณภาพของงาน ขอตกลงยกเวนความรบผดหรอจ ากดความรบผดไมใชบงคบ กบกรณทมการปดบงความช ารดบกพรองหรอไดใหการรบประกนคณภาพของงานไว

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 640 บญญตเรองการรบมอบงานไววา (1) ลกคามหนาทรบมอบงานทวาจางตามทก าหนดไวในสญญา ยกเวนมการขยายระยะเวลา ในกรณคณภาพของงาน การรบมอบไดถกยกเวนการรบมอบไมสามารถปฏเสธได โดยเหตผลกรณความช ารดบกพรองซงไมใชสาระส าคญ หากผวาจางไมยอมรบมอบงานทท าภายในระยะเวลาตามสมควร ซงระบไวในสญญา ใหถอวาผรบจางไดสงมอบการงานทท าแกผวาจางแลวโดยปรยาย (2) แมวา ผวาจางจะรถงความช ารดบกพรอง ถาลกคายอมรบงานทมความช ารดบกพรองตาม(1) วรรค 1 ผนนยอมมสทธเฉพาะตามทก าหนดไวในมาตรา 634 ขอ 1-3 หากเขาไดสงวนสทธในความช ารดบกพรองเมอขณะเขาไดรบมอบงานนน

117

3.2.3 หลกเกณฑและผลบงคบทางกฎหมายทเกยวกบการก าหนดแบบสญญามาตรฐานงาน กอสรางของ The International Federation of Consulting Engineers หรอ FIDIC

FIDIC ยอม าจ ากค าใน ภ าษ าฝ ร ง เศส Federation Internationale des Ingenieurs – Conseilsมความหมายตรงกบภาษาองกฤษวา The International Federation of Consulting Engineers FIDIC กอตงขนในป ค.ศ. 1913 ( พ.ศ. 2456 ตรงกบสมยรชกาลท 6) โดยรเรมจากความรวมมอของสมาคมวศวกรทปรกษาแหงชาต (National associations of consulting engineers) ของประเทศในยโรปจ านวนสามประเทศ โดยมวตถประสงคเพอเสรมสรางและยกระดบวชาชพวศวกรทปรกษา ใหเปนทยอมรบ รกษาและพฒนาระดบมาตรฐานทางจรยธรรมและการปฏบตงาน เผยแพรขอมลทเปนทสนใจใหกบสมาชกทเปนสมาคมวศวกรทปรกษาแหงชาตในประเทศตาง ๆ ในปจจบน FIDIC มสมาชกมากกวา 60 ประเทศทวโลกและจากจ านวนวศวกรทปรกษาของกลมประเทศสมาชกท าใหกลาวไดวา FIDIC เปนตวแทนของวศวกรทปรกษาสวนใหญของโลก ส านกงานใหญของ FIDIC ตงอยในประเทศสวตเซอรแลนด

การก าหนดแบบสญญามาตรฐานงานกอสรางของFIDIC ไดก าหนดอยในเงอนไขของสญญาส าหรบการท างานของการกอสรางวศวกรรมโยธา191ซงในบทบญญตทเปนเงอนไขของสญญาส าหรบการท างานกอสรางของ FIDIC จะตองประกอบไปดวยสวนส าคญ อนไดแก

สวนท 1เงอนไขทวไป ไดแก (1) นยามและการตความ (2) วศวกรและผแทนวศวกร (3)การโอนสทธและการจางชวง การโอนภาระหนาทของผรบจางชวง (4) เอกสารสญญาจาง (5) พนธะทวไปประกอบดวยก าหนดความรบผดทวไปของผรบจางการด าเนนการในสถานทกอสรางและกรรมวธการกอสราง ขอตกลงในสญญาจาง การประกนการปฏบตงาน การสนสดการประกน การเรยกรองภายใตการประกนการปฏบตงาน การตรวจสอบสถานทกอสราง งานตามสญญาจาง แผนการปฏบตงาน ผควบคมดแลงานของผรบจาง ลกจางของผรบจาง สทธในการคดคานของวศวกร ความรบผดชอบของผวาจาง การดแลงาน ความรบผดชอบในการแกไขสงทบบสลายหรอความเสยหาย การบบสลายหรอความเสยหายอนเนองมาจากภยพบตทเกดแกผวาจาง ภยพบตทเกดแกผวาจาง การประกนภยในงานและเครองมอเครองจกรของผรบจาง ขอบเขตของความคมครอง ความรบผดส าหรบจ านวนทไมอาจเรยกเอาได ขอจ ากด ความเสยหายอนเกดแกบคคลและทรพยสน ขอยกเวน การชดใชคาเสยหายโดยผวาจาง การประกนภย (รวมถงทรพยสนของผ วาจาง) จ านวนต าสดของการประกนภย อบต เหตหรอการบาดเจบของคนงานฯลฯ (6) แรงงาน ประกอบดวยการวาจางแรงงานการแจงจ านวนคนงานและเครองจกร (7) วสดเครองจกรและฝมอ ประกอบดวยเรองการก าหนดคณภาพของวสดอปกรณเครองจกรเครองมอและ

191Condition of Contract For Works Of Civil Engineering Construction.

118

แรงงาน คาใชจายตาง ๆ การตดสนใจของวศวกร การตรวจสอบการด าเนนงาน การขนยายงานหรอ วสดหรอเครองจกรทไมถกตอง การเพกเฉยของผรบจางในการด าเนนงาน (8) การหยดชวคราว ประกอบไปดวยเรองการหยดงานชวคราว การตดสนใจของวศวกรในการหยดงานชวคราว การหยดงานชวคราวเกนกวา 84 ว น (9) การเรมงานและความลาชา (10) ความรบผดชอบตอขอบกพรอง ประกอบดวย ระยะเวลาแหงความรบผดชอบ การท าใหงานทคางส าเรจและการแกไข ขอบกพรอง คาใชจายในการแกไขขอบกพรอง คาใชจายในการแกไขขอบกพรอง ความลมเหลวของผรบจางในการปฏบตตามค าสง การคนหาของผรบจาง (11) การเปลยนแปลงเพมเตมและละเวน (12) ระเบยบส าหรบการเรยกรอง (13) เครองมอของผรบจางงานชวคราวและวสดทใชเพองานโดยเฉพาะ (14) เครองวด (15) จ านวนเผอเหลอเผอขาด (16) ผรบจางชวงทไดรบการแตงต งประกอบดวย ค าจ ากดความของผรบจางชวง การคดคานการเสนอแตงตงผรบจางชวงทไดรบการแตงตงชวง การออกแบบสงทตองการตามสภาพความคด การช าระคาจางแกผรบจางชวงทไดรบการแตงตง (17) บญชรบรองงานและการช าระเงน (18) การแกไขงาน ประกอบดวยการไมปฏบตตามสญญาของผ รบจาง คางาน ณ ว นทยดงาน การจายเงนหลงจากการยดงาน การมอบผลประโยชนตามสญญา การแกไขงานเรงดวน (19) อนตรายพเศษ (20) การพนภาระการปฏบตตามสญญา การจายเงนเมอคสญญาพนพนธะสญญาตอกน (21) การไกลเกลยขอพพาท (22) หนงสอบอกกลาว (23) การไมปฏบตตามสญญาของผวาจาง (24) ความเปลยนแปลงในตนทนและกฎหมาย (25) เงนตราและอตราแลกเปลยน

หลกเกณฑทวไปของขอก าหนดแบบสญญามาตรฐานงานกอสรางของFIDICในสวนทเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางกอสรางมดงตอไปน192

ค านยามขอ 1.1 a. (1) ผวาจาง หมายความวา บคคลผซงระบนามไวในสวนท 2 เงอนไขเฉพาะวาอยใน

ฐานะเชนน น และบคคลผ เขารบชวงสทธโดยชอบดวยกฎหมายของผ อยในฐานะเชนน น แตไมรวมถงผรบโอนสทธของบคคลในฐานะเชนนน (เวนแตจะไดรบความยนยอมจากผวาจาง)

(2) ผรบจางหมายความวา บคคลผเขาเสนอราคาซงไดรบการสนองจากผวาจาง และบคคลผเขารบชวงสทธโดยชอบดวยกฎหมายของผอยในฐานะเชนนน แตไมรวมถงผรบโอนสทธของบคคลในฐานะเชนนน(เวนแตจะไดรบความยนยอมจากผวาจาง)

(3) ผรบจางชวงหมายความวา บคคลผซงระบนามไวในสญญาใหเปนผรบจางส าหรบสวนหนงของงาน หรอผซงไดรบชวงงานสวนหนงไปดวยความยนยอมของวศวกรและบคคล

192Condition of Contract for Works of Civil Engineering Construction. Part I-General Condition

119

ผเขารบชวงสทธโดยชอบดวยกฎหมายของผอยในฐานะเชนนน แตไมรวมถงผรบโอนสทธของบคคลในฐานะเชนนน

b.(1) สญญา หมายความวาเงอนไขในสวนท1 และ 2 ขอก าหนด แบบ บญชปรมาณ ใบเสนอราคา หนงสอสนองรบราคา ขอตกลงในสญญา (ถาสมบรณ) และเอกสารอน ๆ ในฐานะเชนนน ซงอาจแสดงรวมเขาไวในหนงสอสนองรบราคาหรอขอตกลงในสญญา (ถาสมบรณ)

พนธะทวไป ความรบผดของผ รบจาง และการเรยกรองภายใตการประกนการปฏบตงาน193 ขอ 8.1 ผรบจางจะตองเอาใจใสและท างานดวยความแขงขนในการปฏบตใหงานแลวเสรจตามขอบเขตทใหไวในสญญาและแกไขขอบกพรองตามขอก าหนดของสญญา ผรบจางจะตองเตรยมผดแล แรงงาน วสด เครองจกรโรงงาน เครองมอของผรบจางและสงอน ๆ ไมวาจะเปนงานชวคราวหรองานถาวรทตองการใชส าหรบการออกแบบปฏบตการท าใหงานแลวเสรจและแกไขขอบกพรองเทาทจ าเปน ส าหรบเตรยมสงเดยวกนนทไดก าหนดไวในสญญา หรอทไดกลาวไว อยางสมเหตสมผลในสญญา

ขอ 10.3 ในทกกรณกอนจะท าการเรยกรองใด ๆ ภายใตประกนการปฏบตงานน น ทางผวาจางจะตองแจงใหผรบจางทราบถงลกษณะของขอบกพรองทเกยวของกบการเรยกรองนน

ความรบผดชอบตอขอบกพรอง ระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรอง การท าใหงานคางส าเรจและการแกไขขอบกพรอง ตนทนในการแกไขขอบกพรอง ความลมเหลวของผรบจางในการปฏบตตามค าสง การคนหาของผรบจาง194 มดงตอไปน

ขอ 49.1 ในเงอนไขเหลาน ค าวา “ระยะเวลาความรบผดชอบตอขอบกพรอง” หมายความวา ระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรองทระบไวในภาคผนวกของใบเสนอราคาโดยค านวณจาก (ก) วนทงานแลวเสรจสมบรณซงรบรองโดยวศวกรตามขอ 48 หรอ (ข) วนททรบรองใหตามล าดบในกรณทวศวกรไดออกหนงสอรบรองดงกลาวภายใตขอ 48 ไปแลวมากกวา 1 ฉบบ และสมพนธกบระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรอง ค าวา “งาน” จะถกตความตามนนดวย

ขอ 49.2 เทาทงานจะถกสงมอบใหแกผวาจางตามเงอนไขทก าหนดไวโดยสญญาโดยเรวทสดเทาทจะท าได หลงจากครบก าหนดระยะเวลาแหงความผกพนตอขอบกพรองและวศวกรยอมรบได ผรบจางจะตอง (ก) ท างานใหแลวเสรจสมบรณ ถามงานคางอยภายในวนทก าหนดไวในหนงสอรบรองการรบงาน ผรบจางจะตองท างานใหแลวเสรจโดยเรวทสดเทาทจะท าไดหลงจากวนดงกลาวนนและ(ข) ปฏบตงานทงหมดเชนวานนดวยการแกไข สรางใหม และแกไข

193Condition of Contract for Works of Civil Engineering Construction. Part I-General Obligations. 194Condition of Contract for Works of Civil Engineering Construction. Part I-Defects-Liability.

120

ขอบกพรอง สวนท บบสลายหรอขอผดพลาดอนทวศวกรอาจจะสงผรบจางใหกระท าในระหวางระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรอง หรอภายใน 14 วนหลงจากวนครบก าหนด อนเปนผลมาจากการตรวจโดยวศวกรหรอในนามของวศวกรกอนการครบก าหนดระยะเวลาดงกลาว

ขอ 49.3 งานทงหมดทกลาวไวในขอ 49.2 (ข) นน ผรบจางจะตองกระท าดวยตนทนของ ผวาจาง ถาความจ าเปนทตองกระท าน นตามความเหนของวศวกรเหนวา (ก) การใชวสด เครองจกร หรอฝมอทไมเปนไปตามสญญาหรอ (ข) ขอบกพรองใด ๆ ทผรบจางรบผดชอบในการออกแบบสวนใด ๆ ของงานถาวรหรอ (ค) การละเลยหรอเพกเฉยของผรบจางทจะท าตามหนาท ใด ๆ ทงทระบไวชดแจงหรอแสดงไวเปนนยวาเปนสวนของผรบจางภายใตสญญา ถาในความเหนของวศวกร ความจ าเปนนนเปนเพราะสาเหตอน วศวกรจะตองตดสนเพมเตมในราคาตามสญญา ตามขอ 52 และจะตองแจงใหผรบจางทราบตามนน พรอมส าเนาใหแกผวาจางดวย

ขอ49.4ในกรณผ รบจางผดสญญาไมปฏบตตามค าส งให ล ลวงไปภายในเวลา ทสมเหตสมผล ผวาจางมสทธวาจางและจายคาจางใหแกบคคลอนใหเขามาท างานอยางเดยวกนนนใหลลวงไป และถางานนนตามความเหนของวศวกรผรบจางจะตองท าใหส าเรจดวยคาใชจายของตนเองตามสญญาแลว คาใชจายทงหมดทมผลมาจากสงนน หรอทเกดขนจากสงนน ภายหลงจากปรกษากบผวาจางและผรบจางแลว วศวกรจะตองตดสนและผวาจางจะสามารถเรยกคนเอาจาก ผรบจาง และอาจหกเอาจากเงนใด ๆ ทครบก าหนดหรอจะครบก าหนดจายใหแกผรบจางและวศวกรจะตองแจงใหผรบจางทราบตามนนพรอมส าเนาใหแกผวาจางดวย

ขอ 50.1 ถาขอบกพรองใด ๆ การบบสลายหรอขอผดพลาดอน ๆ เกดขนกบงานขณะ ใด ๆ กอนการสนสดของระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรอง อาจสงพรอมส าเนาให ผวาจางใหผรบจางคนหาสาเหตภายใตการอ านวยการของวศวกร เวนแตขอบกพรองการบบสลายหรอขอผดพลาดอน ๆ นน ผรบจางจะตองรบผดชอบตามสญญาภายหลงจากทไดปรกษาผวาจางและผรบจางแลว วศวกรจะตองก าหนดตนทนในการคนหาทเกดขนโดยผรบจางนน ซงจะเพม เขาไปในราคาตามสญญาและตองแจงใหผรบจางทราบตามน น พรอมส าเนาใหผวาจางดวย ถาขอบกพรองการบบสลายหรอขอผดพลาดนนเปนสวนหนงทผรบจางตองรบผดตามขอผกพน ตนทนในการคนหาดงกลาวขางตนนนผรบจางจะตองเปนผจายเองทงหมดและผรบจางจะตองแกไขขอบกพรอง การบบสลายหรอขอผดพลาดอน ๆ นนดวยตนทนของตนเองตามทก าหนดไวในขอ 49

121

3.2.4 ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามกฎหมายตางประเทศ

ระยะเวลาแหงความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางในงานกอสรางอาคารในกฎหมายตางประเทศ มดงตอไปน195

1. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในเครอรฐออสเตรเลย โดยทวไปใหจ ากดความรบผดไวเปน 6 ป นบจากเมอปรากฏสาเหตของการเกดความช ารดบกพรอง ซงในแตละรฐอาจก าหนดระยะเวลาความรบผดไวแตกตางกน บางรฐอาจมอนญาตแบบยาวเปนเวลาถง 10 ป นบแตวนสงมอบการท างานหรอท างานแลวเสรจ

2. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในสาธารณรฐฝรงเศสโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 1 ปนบแตสงมอบ หรอจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 2 ป ส าหรบความแขงแรงของอปกรณของอาคาร และจ ากดความรบผดไวเปนเวลา10 ป ส าหรบตวโครงสรางหลกของอาคาร

3. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางในประเทศญปนโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 5 ป นบจากสงมอบ ส าหรบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในอาคารหรอสงปลกสรางกบพนดน ยกเวนท าจากหน ดน อฐ คอนกรต หรอโลหะใหจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 10 ป นบจากสงมอบ และส าหรบงานทท าจากหน ดน อฐ คอนกรต หรอโลหะและจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 10 ป ส าหรบอาคารทอยอาศยใหมจากการกอสรางทพบความช ารดบกพรองในโครงสรางหลก

4. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในสาธารณรฐสงคโปรโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 6 ปนบจากวนทเรมด าเนนการ(ซงมกจะถอวาเปนวนสนสด)ส าหรบขอบกพรองแฝงทอาจพบเหนไดโดยงาย จะคมครองเปนเวลา 3 ป นบจากวนพบขอบกพรองดงกลาวแฝงอย และอาจไดรบการคมครองถง 15 ปจากการด าเนนการทเสรจสมบรณได

195Construction Law International Volume 7 Issue 3 October 2012 Dr Stefan Osing is a Partner with HeukingKühnLüerWojtek and an approved specialist in construction law (FachanwaltfürBau- und Architektenrecht). FabianNeumeier, LLM is a Trainee Lawyer at the Higher Regional Court Düsseldorf and currently completing his attorney stage with HeukingKühnLüerWojtek. www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid

122

5. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจาง ส าหรบงานกอสรางอาคารในประเทศองกฤษโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 6 ป นบจากวนทรสาเหตของการกระท า และจะคมครองเปนเวลา 12 ป หากท าสญญาก าหนดไวภายใตกฎหมาย

บทท 4 ปญหาและวเคราะหปญหาทางกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารด

บกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

จากการศกษาถงมาตรการความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนของประเทศไทยเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศพบวา ผซงไดรบความเสยหายอนเกดจากความช ารดบกพรองนน ๆ ยงไมไดรบความคมครองเยยวยา ทเหมาะสมและเปนธรรมเพยงพอซงยงมประเดนปญหาดงตอไปน 4.1 ปญหาเกยวกบคณภาพและมาตรฐานการกอสรางของผรบจางในความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522

ผรบงานกอสรางหรอเรยกทวไปวา ผรบเหมา (Contractor) ซงตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 3 ใหค านยาม ผรบงานกอสรางควบคม หมายความวา ผทจดทะเบยนเปนผรบหรอประกอบงานกอสรางควบคมตามพระราชบญญตนและมาตรา 26 ก าหนดใหผรบงานกอสรางซงประสงคจะเปนผรบงานกอสรางควบคมตองจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมจากคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง ซงในปจจบนประเทศไทยยงไมมการจดทะเบยนเปนผ รบงานกอสรางควบคมตามพระราชบญญตดงกลาวน ตางจากประเทศสหรฐอเมรกาในเรองการก าหนดมาตรฐานการกอสรางการลงทะเบยนรบสรางบานใหมและ การลงทะเบยนการรบประกนผลงานของผรบเหมากอสรางแหงมลรฐนวเจอรซ (New Jersey Administrative Code) ทไดก าหนดมาตรฐานการกอสรางและคณสมบตขององคประกอบโครงสรางและสวนประกอบของบานใหมทวไป โดยกฎหมายก าหนดใหผรบจางกอสรางตองมการลงทะเบยนกบมลรฐนวเจอรซกอนเรมกอสรางบานใหมและตองมการรบประกนการซอขายบานใหมและก าหนดใหผทตองลงทะเบยน คอ ผรบจางกอสรางทงหมด ทงบานเดยว ทาวเฮาส บานแฝด คอนโดมเนยม โรงงาน ตองลงทะเบยนการรบประกน บคคลใด ๆ หรอองคกรธรกจในการกอสรางบานรวมถงใครทสรางบานใหมเพอขาย ผรบเหมาหลกหรอบคคลอนหรอผรบเหมาทวไป ผขายหรอ ผโอนทดนซงมสวนของการกอสรางบานใหม แตไมรวมถงบคคลซงสรางบานของเขาเองและ

124

ผมใบอนญาตสถาปนก วศวกร ทนายความหรอผเขาท าสญญาโดยสถาปนก วศวกร ทนายความหรอ ผมวชาชพกอสรางบานใหม ธรกจกอสรางบานใหมจะตองลงทะเบยนแยกจากบรษททท าการโอนบานใหมทตองลงทะเบยนและรบประกนบานใหม เพอเปนการยกระดบมาตรฐานของผรบจางกอสรางอาคารจงควรใหมการลงทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมและลงทะเบยนการรบประกนผลงานส าหรบผประกอบวชาชพรบงานกอสรางทงหมดโดยแบงเปนระดบชนตามความสามารถ เพอใหเกดประโยชนสงสดกบผวาจางกอสรางอาคารใชประกอบในการตดสนใจเลอกผรบงานกอสรางท เหมาะสมกบประเภทงานของตนและมการรบประกนผลงานในระดบหนงกอน ซงจะชวยปองกนการกอใหเกดความช ารดบกพรองในการกอสรางอาคารนน ๆ ไดในเบองตน

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 25 ใหรฐมนตร มอ านาจออกกฎกระทรวงก าหนด (1) งานกอสรางประเภทใด ลกษณะใด ขนาดใดหรอสาขาใด เปนงานกอสรางควบคม (2) ก าหนดประเภทผรบงานกอสรางควบคม ซงปจจบนยงไมมการออกกฎกระทรวงก าหนดประเภท ลกษณะ ขนาด หรอสาขาใดเปนงานกอสรางควบคมและก าหนดประเภทผรบงานกอสรางควบคม จงเกดปญหาวางานกอสรางประเภทใด ลกษณะใด ขนาดใด หรอสาขาใดทจะเปนงานกอสรางควบคมและผรบงานกอสรางประเภทใดมความสามารถรบงานกอสรางประเภทใดไดบาง ซงการก าหนดประเภทงานและประเภทผรบงานกอสรางจะชวยให ผวาจางตดสนใจเลอกผรบงานใหเหมาะสมกบงานทผวาจางตองการและจะชวยลดความเสยหาย ทจะเกดขนในระหวางการกอสรางหรอหลงการกอสรางแลวเสรจเพราะผรบจางมความช านาญเฉพาะทางในสาขานน ๆ อกท งปญหาวามลคาการรบงานกอสรางควรมแคไหน เพยงใด และ จะก าหนดความสามารถของผรบงานกอสรางโดยใชหลกเกณฑใดเมอไมมการก าหนดประเภทงานกอสรางและประเภทผรบงานกอสรางไว สงผลใหงานกอสรางอาจมความช ารดบกพรองเกดขนหรอเกดความเสยหายอยางอนได ทงน เนองจากไมมการก าหนดหลกเกณฑหรอมาตรฐานใดไวส าหรบควบคมการรบงานกอสรางและควบคมประเภทของผรบงานกอสราง

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 28 ไดก าหนดคณสมบตของผรบจางไววาผขอจดทะเบยนตองเปนนตบคคลไมวาจะเปนหางหนสวนสามญ จดทะเบยนหางหนสวนจ ากด บรษทจ ากดหรอบรษทมหาชนจ ากด ท งยงก าหนดใหตองไมเปนบคคลตางดาวตามกฎหมายวาดวยการประกอบธรกจของบคคลตางดาว ซงตางจากประเทศสหรฐอเมรกาในเรองการก าหนดมาตรฐานการกอสรางการลงทะเบยนรบสรางบานใหมและ การลงทะเบยนการรบประกนผลงานของผรบเหมากอสรางแหงมลรฐนวเจอรซ (New Jersey Administrative Code) ทไดก าหนดมาตรฐานการกอสรางและคณสมบตขององคประกอบโครงสรางและสวนประกอบของบานใหมทวไป โดยกฎหมายก าหนดใหผรบจางกอสรางตองม

125

การลงทะเบยนกบมลรฐนวเจอรซกอนเรมกอสรางบานใหมและตองมการรบประกนการซอขายบานใหมและก าหนดใหผทตองลงทะเบยน คอ ผรบจางกอสรางทงหมด ทงบานเดยว ทาวเฮาส บานแฝด คอนโดมเนยม โรงงาน ตองลงทะเบยนการรบประกน บคคลใด ๆ หรอองคธรกจในการกอสรางบาน รวมถงใครทสรางบานใหมเพอขาย ผรบเหมาหลกหรอบคคลอน หรอผรบเหมาทวไป ผขายหรอผโอนทดนซงมสวนของการกอสรางบานใหม แตไมรวมถงบคคลซงสรางบานของเขาเอง และผ มใบอนญาตสถาปนก วศวกร ทนายความหรอผ เขาท าสญญาโดยสถาปนก วศวกร ทนายความหรอผมวชาชพกอสรางบานใหม ธรกจกอสรางบานใหมจะตองลงทะเบยนแยกจากบรษททท าการโอนบานใหมทตองลงทะเบยนและรบประกนบานใหม เพอเปนการยกระดบมาตรฐานของผ รบจางกอสรางอาคารในประเทศไทยควรก าหนดใหผรบงานกอสรางมการลงทะเบยนเขาสระบบทกคนทรบงานกอสรางเพองายตอการตรวจสอบหากเกดความเสยหายขนกบงานทกอสราง พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 28 ก าหนดใหตองมลกจางประจ าซงเปนผไดรบใบอนญาตเปนผประกอบวชาชพวศวกรรมควบคมจากสภาวศวกร และหรอเปนผไดรบใบอนญาตเปนผประกอบวชาชพสถาปตยกรรมควบคมจากสภาสถาปตยกรรม ส าหรบควบคมก ากบงานกอสรางตามจ านวนทก าหนดในขอบงคบของคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสราง ปจจบนยงไมมการออกขอบงคบสถาบนผ รบงานกอสรางตามมาตรา 28 แหงพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 จงเกดปญหาวาจ านวนลกจางประจ าตามมาตรา 28 (3) ควรมจ านวนเทาใด เนองจากผรบงานกอสรางตกลงท าสญญากบผวาจางในหลายสญญาจนอาจท าใหผรบจางกอสรางดแลการด าเนนการกอสรางไมทวถงเพราะปรมาณบคลากร ไมสอดคลองกบปรมาณทด าเนนการ สงผลใหเกดความเสยหายแกโครงการกอสรางของผวาจางกอสรางอาคารได

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 34 เพอประโยชน ในการสงเสรมใหผรบงานกอสรางควบคมสามารถรบงานกอสรางในตางประเทศหรอรบงานกอสรางรายใดทมราคาสงกวาสองรอยลานบาทหรอรบงานทตองใชความช านาญเปนพเศษ ผรบงานกอสรางควบคมมสทธรองขอใหรฐบาลใหความชวยเหลอเกยวกบการค าประกน การงดหรอลดภาษอากรและการคมครองคนงานทไปท างานในตางประเทศแกผรบงานกอสรางควบคมโดยมค ารบรองของคณะกรรมการสถาบนรบงานกอสราง ปญหาคอผประกอบการรายเลกควรมการค าประกนโดยแบงตามประเภทของงานและคางานเพอเปนหลกประกนในการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารในกรณทเกดความช ารดบกพรองขน

126

พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 35 การเพกถอนการจดทะเบยน กรณผรบงานกอสรางควบคมขาดคณสมบตตามมาตรา 28 หรอกรณผรบงานกอสรางควบคมกระท าการฝาฝนพระราชบญญตน คณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางมอ านาจสงเพกถอนทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคม กอนพจารณาเพกถอนทะเบยนใหคณะกรรมการสถาบนผรบงานกอสรางด าเนนการไตสวน โดยใหโอกาสแกผรบงานกอสรางควบคมไดทราบขอกลาวหาและยนค าชแจงขอกลาวหา ปญหาวาตามมาตรา 35 ไมมการก าหนดเวลาในการด าเนนการตามกระบวนการดงกลาว ท าใหใชระยะเวลายาวนานในการด าเนนการเพอแกไขขอบกพรองทเกดขน สงผลใหความเสยหายทเกดขนจากความช ารดบกพรองไมไดรบการแกไขใหทนทวงทเพราะม ขอพพาทเกยวกบคณสมบตของผรบงานกอสราง ท าใหงานหยดชะงก ซงในประเทศสหรฐอเมรกาในมลรฐเทกซส ไดมกฎหมายก าหนดใหผรบงานกอสรางมโอกาสแกไขขอบกพรองทเกดขนจากการกอสราง มการก าหนดระยะเวลาในการกลาวหา ชแจงขอกลาวหาและแกไขขอบกพรอง ทเกดขนภายในก าหนดเวลาแนนอน ซงเปนผลดตอโครงการกอสรางอาคารตาง ๆ ไดผลส าเรจ ทถกตองสมบรณในเวลาอนรวดเรว พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 38 ผใดรบหรอประกอบงานกอสรางควบคมโดยไมไดจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมตองระวางโทษปรบไมเกนหาแสนบาทและใหศาลสงระงบงานกอสรางนน การสงระงบงานกอสรางนนไมเปนเหตใหพนจากความรบผดตามสญญารบงานกอสราง เปนการด าเนนคดหลงจากมการลงมอ กระท าไปแลว ผวจยมความเหนวาผรบงานกอสรางควรจะตองมการลงทะเบยนผประกอบวชาชพทกคน และเมอมการลงทะเบยนเขาสระบบแลวผวาจางกอสรางอาคารควรจะตองตรวจสอบการลงทะเบยนของผรบงานกอสรางเสยกอนเรมด าเนนการกอสราง ในกรณทผวาจางกอสรางปฏบตถกตองคอมการตรวจสอบการลงทะเบยนของผรบจางกอสรางอาคารแลวควรจะมการลดหรอ งดภาษใหแกผวาจางเพราะเปนการตรวจสอบกอนเรมด าเนนการ หากเรมด าเนนการไปแลวมลคาความเสยหายทเกดขนอาจมากกวากอนการเรมท าการกอสราง พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 มาตรา 41 ผรบงานกอสรางควบคมผใดไมปฏบตตามหลกเกณฑหรอเงอนไขทก าหนดในกฎกระทรวงทออกตามมาตรา 32กลาวคอ ผรบงานกอสรางควบคมตองรบงานกอสรางควบคมตามประเภทและสาขาทระบไวใน ใบทะเบยน ถาไมปฏบตตามตองระวางโทษปรบไมเกนหนงแสนบาทและปรบอกวนละหาพนบาทตลอดระยะเวลาทยงไมปฏบตตามหลกเกณฑหรอเงอนไขนน ผวจยมความเหนวาผรบจางกอสรางทไมปฏบตตามทจดทะเบยนไวจงใจทจะฝาฝนขอกฎหมายจงควรมบทลงโทษผซงเปนผประกอบวชาชพโดยเรยกรองคาเสยหายเชงลงโทษตามมลคาแหงงานนน ๆ

127

จากการศกษาตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 พบวายงไมไดมการบญญตถงความรบผดเพอความช ารดบกพรองและการเยยวยาความเสยหายอนเกดจากความช ารดบกพรองจากการกอสรางกรณสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนไวโดยเฉพาะและพระราชบญญตดงกลาวไดประกาศใชบงคบมาเปนเวลานานแลวแตไมสามารถบงคบใชได เนองจากยงไมมองคกรตามพระราชบญญตนจงท าใหไมมสภาพบงคบใช ดงนนจงตองน าบทบญญตตามหลกกฎหมายนตกรรมสญญา หน ละเมด เอกเทศสญญา (จางท าของ) ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในเรองความรบผดเพอความช ารดบกพรองมาปรบบงคบใช 4.2 ปญหาและผลบงคบทางกฎหมายเกยวกบสทธหนาทและความรบผดของผรบจางในเรองความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและพระราชบญญต วาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 4.2.1 ปญหาและผลบงคบทางกฎหมายเกยวกบสทธหนาทและความรบผดของผรบจาง ในเรองความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กรณผรบจางเปนผจดหาสมภาระในการกอสรางอาคารหากมการช าระหนโดยสงมอบงานทมความช ารดบกพรอง ถอไดวาผรบจางมความรบผดเพอการไมช าระหนนนแลว เพราะถอวา ผรบจางไมช าระหนใหตองตามความประสงคแหงมลหนนน เมอพจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 595 ประกอบกบมาตรา 472 จะเหนวาไมไดก าหนดสทธของผวาจางไววามสทธอยางไรบางถงแมจะมพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 แตพระราชบญญตดงกลาวมวตถประสงคในการควบคมผรบงานกอสรางและมบทก าหนดโทษในกรณทมการฝาฝนบทบญญตทบญญตไวในพระราชบญญตนซงเปนกฎหมายในเชงควบคมผรบงานกอสรางมากกวาจะคมครองเยยวยาผทไดรบความเสยหายจากความช ารดบกพรองจากการกอสรางอาคาร จงตองน าหลกในเรองหนและในเรองสญญามาใชบงคบแกกรณน ซงตางจากประเทศสหรฐอเมรกามลรฐเทกซสไดมการตรากฎหมายทคมครองเกยวกบความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยทไมไดมาตรฐานของมลรฐเทกซส (The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA)) ตวอยางหลกเกณฑในกฎหมายฉบบน เชน มาตรา 27.004 (a) บญญตวาเจาของบานตองมหนาทยนหนงสอทวงถามในการเรยกคาเสยหาย หรอคาซอมแซมทเกดจากความผดพลาดจากการกอสราง โดยสงทางไปรษณยลงทะเบยนกอนฟองคดไมนอยกวา 60 วน หากผกอสรางเรยกรองเจาของบานตองระบรายละเอยดของสงทท าใหเกดขอพพาททไดรบความเสยหาย หลงจากทผกอสรางไดรบหนงสอทวงถามตาม

128

ขอเรยกรองของเจาของบาน ผกอสรางมเวลา 35 วน ทจะตรวจสอบทรพยสนพพาทเพอทจะระบสภาพและสาเหตของความบกพรอง และวธการซอมแซมขอบกพรองนน และสาเหตของความบกพรองนน ๆ ไมวาจะเปน รปถาย ความเหนของผเชยวชาญ วดโอเทป หลกเกณฑในเรองของการยนขอเสนอในการชดเชยเยยวยาความเสยหาย หากผ กอสรางมความคดทจะยนขอเสนอ ในการเยยวยาใหกบเจาบานจ าเปนตองท าภายใน 45 วน นบจากวนทไดรบหนงสอทวงถามและหนงสอทวงถามตองสงทางไปรษณยโดยสงไปยงทอยของเจาบานหรอทอยของทนายความของเจาของบานโดยระบ 1) ขอเสนอทจะซอมแซมในสวนทไดรบความเสยหายทผเปนเจาของบานระบมาในหนงสอทวงถาม 2) ขอเสนอทจดหาคสญญาทจะซอมแซมบางสวนหรอทงหมดโดยผกอสรางเปนผออกคาใชจาย 3) ขอสญญาในการชดใชเงน แตหากจะใชวธซอมแซมจะตองระบดวยวา ซอมอะไร ซอมอยางไร ใชวธใดซอมแซม

กอนหนาทจะมการแกไขกฎหมายขอน ผ กอสรางมสทธเพยงแคท าการชดเชย ทเหมาะสม แตหลงจากทแกไขแลวผกอสรางมสทธอน ๆ เพมเตมมากกวาเดมในการยนขอเสนอ หากเจาของบานคดวาขอเสนอของผกอสรางไมสมเหตสมผลกสามารถท าจดหมายแยงกลบถงเหตผลวาเหตใดขอเสนอทผ กอสรางเสนอมาไมสมเหตสมผล แตตองท าภายใน 25 วน และ ผกอสรางสามารถยนขอเสนอเพมเตมภายใน 10 วน หากขอเสนอสดทายจบแลวตองซอมแซมใหเสรจภายใน 45 วน

มาตรา 27.004 (b) หากขอเสนอของผ กอสรางเปนทพอใจแลวและขอเสนอน น มขอตกลงทจะท าการซอมแซมอยดวย การซอมแซมเหลานนตองท าใหเสรจภายใน 45 วน นบจากทผกอสรางไดรบหนงสอแจงเรองการยอมรบเงอนไขทไดตกลงแลวจากเจาของบาน เวนแตกรณทความชกชามสาเหตมาจากเจาของบานหรอจากเหตการณอนทผกอสรางไมอาจควบคมได

มาตรา 27.0042 อนญาตใหผกอสรางท าเรองยนขอเสนอซอคนบาน หากมขอบกพรองในการกอสราง ในกรณทคาใชจายในการซอมแซมความเสยหายทไดรบนนมากกวาราคาบาน ณ ราคาตลาดโดยทยงไมไดหกคาสวนทเสยหายบกพรอง อยางไรกตามขอยกเวนทผกอสรางไมจ าเปนตองเลอกขอน คอ (1) บานกอสรางมาเกน 5 ป ณ วนฟองรอง หรอ (2) คสญญาไดเลอกทจะท าการซอคนภายหลง 15 วน หลงจากวนสรปขอตกลงดงกลาว

อยางไรกตามดงทไดกลาวมาแลววาในหวขอการยนหนงสอทวงถามน น หากการกอสรางมขอบกพรองซงเปนอนตรายรายแรงตอสขภาพและความปลอดภยของผ อยอาศย ผกอสรางจะตองเรงเขาด าเนนการแกปญหาใหเรวทสด หากไมสามารถแกปญหาไดในระยะเวลาทเหมาะสม เจาของบานสามารถเลอกทจะซอมแซมเอง และเรยกรองคาใชจายทสมเหตสมผลจาก

129

ผกอสรางรวมถงคาทนายความจากผกอสรางดวย รวมไปถงคาเสยหายอน ๆ ทสามารถเรยกไดตามกฎหมายซงไมเปนการขดหรอแยงกบกฎหมายน

การจ ากดความรบผดโดยทวไปแลวหากเจาของบานปฏเสธขอเสนอของผกอสรางทยนขอเสนอใหอยางสมเหตสมผลแลว เจาของบานกจะไดรบคาซอมหรอการซอมแซมทเหมาะสมและคาทนายความ ซงราคาดงกลาวเปนราคาทอางอง ณ วนทขอเสนอไดยนใหเจาของบาน หากผ กอสรางไมไดยนขอเสนอหรอถาหากพจารณาแลวเหนวาขอเสนอของผกอสรางไมสมเหตสมผล ผกอสราง กจะไมไดรบความคมครองตามขอจ ากดความเสยหาย

ความรบผดของผกอสรางผกอสรางจะรบผดแบบมขอจ ากดในความเสยหายตาง ๆ ดงทก าหนดไวในมาตรา 27.004 (g) คอ(1)การซอมแซมทเหมาะสมจ าเปนกบความช ารดบกพรองทไดรบความเสยหาย (2) การเปลยนหรอหามาทดแทน หรอซอมแซมสงของทเสยหายในบานทเกดจากความเสยหายของบาน(3) คาใชจายดานทปรกษาและวศวกร (4) คาใชจายในการหาทอยชวคราวขณะซอมบาน (5) คาเสอมราคาของบานในกรณเปนความเสยหายในระดบโครงสรางของอาคาร (6) คาทนายความตามสมควร

ผวจยเหนวาในเรองความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนของไทยถงแมจะมกฎหมายบญญตถงความช ารดบกพรองไวหลายฉบบแตยงไมเพยงพอทจะคมครองเยยวยาผทไดรบความเสยหายจากความช ารดบกพรองจากการกอสรางอาคารไดอยางเปนธรรม ดงนนจงจ าเปนตองมการบญญตหลกเกณฑในการเยยวยาความเสยหายอนเกดจากความช ารดบกพรองเพอใหผ ทไดรบความเสยหายไดรบความคมครองทเหมาะสมกบสภาพปญหาของความช ารดบกพรองในอาคารดงกลาวไวเปนการเฉพาะ เนองจากเปนงานทมมลคาการลงทนสงและเพอเปนการเยยวยาแกไขปญหาใหกบผทไดรบความเสยหายอยางเหมาะสม โดยน าหลกเกณฑส าคญของกฎหมายวาดวยความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยทไมไดมาตรฐานของมลรฐเทกซส (The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA)) เปนกฎหมายเกยวกบการกอสรางอาคารทมการก าหนดหลกเกณฑและรายละเอยดในการเยยวยาผทไดรบความเสยหายจากความช ารดบกพรองมาบญญตไวในประเทศไทย ทงนเพอเปนการลดขอพพาทกอนน าคดขนสศาล ลดคาใชจายและท าใหเกดความเปนธรรมกบทกฝาย

130

4.2.2 ปญหาและผลบงคบทางกฎหมายเกยวกบสทธหนาทและความรบผดของผรบจาง ในเรองความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มเจตนารมณทจะใหความคมครองแกคสญญาทถกเอาเปรยบหรอมการก าหนดสญญาทใหคสญญาฝายทมอ านาจตอรองดอยกวาตองรบภาระหนกกวาปกตธรรมดากอใหเกดความไมเปนธรรมแกคสญญานน สญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนเปนสญญาทท าขนระหวางผวาจางซงเปนเอกชนกบ ผรบจางกอสรางซงเปนเอกชนดวยกน แมวาคสญญาทงสองฝายจะท าสญญาระหวางเอกชนกบเอกชนซงกฎหมายถอวาคสญญาดงกลาวมความเทาเทยมกนเพราะมพนฐานมาจากเสรภาพของบคคลตามหลกความศกดสทธแหงการแสดงเจตนากตาม แตในความเปนจรงแลวผวาจางซงเปนเอกชนกลบมความรความสามารถ การรบขอมลขาวสารในดานการกอสรางตางกนกบผประกอบธรกจรบจางกอสรางโดยผประกอบธรกจรบจางกอสรางอาคารเปนผมวชาชพทมกท าสญญาและก าหนดขอตกลงทเอาเปรยบคสญญาฝายผ วาจางซงเปนผทมอ านาจตอรองดอยกวา ตวอยาง ขอสญญาในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนทไมเปนธรรมส าหรบผวาจาง ซงเปนผบรโภค ผประกอบธรกจรบจางกอสรางมกเปนผจดท าและเปนลกษณะของสญญาทม ผรองเรยนตอส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคเชน 1. ถา “ผวาจาง” ผดสญญานไมวาขอใดขอหนงใหถอวาผดสญญาทงหมด “ผรบจาง” มสทธบอกเลกสญญาและเรยกรองคาเสยหายไดตามกฎหมาย 2. ถา “ผวาจาง” ผดสญญาขอใดหรอตอนหนงตอนใด “ผรบจาง” ทราบใหสญญาวาจางฉบบนเปนอนยกเลกไปทนทโดยไมตองบอกกลาว “ผรบจาง” มสทธรบเงนทไดช าระมาแลวทงหมด วสดอปกรณทประกอบหรอไดตดตงใหตกเปนกรรมสทธของ “ผรบจาง” และ “ผวาจาง” ไมมสทธเรยกรองเงนจ านวนใด ๆ จาก “ผรบจาง”ไดและ “ผรบจาง”มสทธเรยกรองคาเสยหายทเกดขนอนเนองมาจากการผดสญญานไดอกตางหาก 3. สญญานยกเลกขอตกลงและสญญาอนใดทอาจมมากอนระหวางคสญญาทงสองฝาย จะไมถอขอกลาวอางองดวยวาจาและขอความโฆษณาใด ๆ เปนสวนหนงของสญญาน 4. หากผวาจางผดนดไมช าระเงนแกผรบจางตามสญญาขอนไมวางวดใดกตาม ผรบจางมสทธบอกเลกสญญานไดทนทและใหถอวากรรมสทธของอาคารเปนของผรบจาง 5. ผประกอบธรกจรบจางกอสรางบางรายไมระบก าหนดระยะเวลาในการรบประกนผลงาน 6. ผประกอบธรกจรบจางกอสรางบางรายไมระบก าหนดเวลาแลวเสรจในสญญา 7. ผประกอบธรกจรบจางกอสรางก าหนดคางวดไมสมพนธกบงวดงาน 8. ผประกอบธรกจรบจางกอสรางไมตองรบผดชอบความเสยหายใด ๆ ทเกดขนเนองมาจากความช ารดบกพรอง 9. ผประกอบธรกจเอางานไปใหผอนรบจางชวงไดโดยไมตองไดรบอนญาตจากผวาจาง

131

พระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 วางกรอบการก าหนด ขอสญญาไวและขอสญญาใดทมใหน าบทบญญตแหงพระราชบญญตนไปใชบงคบไมวาทงหมดหรอบางสวนขอสญญานนเปนโมฆะตามมาตรา 11 ท าใหผประกอบธรกจจะก าหนดขอบเขตสญญาของตนวางเงอนไขหรอขอก าหนดตาง ๆ ของตนไดโดยมขอบเขตเพยงใดจงจะอยในกรอบของความเปนธรรมไมเอารดเอาเปรยบคสญญาอกฝายหนงจนเกนไป ซงพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 มาตรา 4 บญญตไววาขอตกลงในสญญาระหวางผบรโภคกบ ผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพหรอในสญญาส าเรจรปทท าใหผประกอบธรกจการคาหรอวชาชพหรอผก าหนดสญญาส าเรจรปไดเปรยบคสญญาอกฝายหนงเกนสมควรเปนขอสญญาท ไมเปนธรรมและใหมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานน ในกรณทม ขอสงสยใหตความสญญาส าเรจรปไปในทางทเปนคณแกฝายซงมไดเปนผก าหนดสญญาส าเรจรปนน ขอตกลงทมลกษณะหรอมผลใหคสญญาอกฝายหนงปฏบตหรอรบภาระเกนกวาทวญญชนจะพงคาดหมายไดตามปกตเปนขอตกลงทอาจถอไดวาท าใหไดเปรยบคสญญาอกฝายหนง เชน ขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดทเกดจากการผดสญญา ขอตกลงใหตองรบผดหรอรบภาระมากกวาทกฎหมายก าหนดขอตกลงใหสญญาสนสดลงโดยไมมเหตผลอนสมควรหรอใหสทธบอกเลกสญญาไดโดยอกฝายหนงมไดผดสญญาในขอสาระส าคญ ขอตกลงใหสทธทจะไมปฏบตตามสญญา ขอหนงขอใดหรอปฏบตตามสญญาในระยะเวลาทลาชาไดโดยไมมเหตผลอนสมควร ขอตกลงใหสทธคสญญาฝายหนงเรยกรองหรอก าหนดใหอกฝายหนงตองรบภาระเพมขนมากกวาภาระทเปนอยในเวลาท าสญญา เปนตน

พระราชบญญตนไมไดบญญตใหศาลเขาไปแทรกแซงการประกอบกจการของเอกชนทกประเภทโดยไมมขอบจ ากด โดยรฐยงคงเคารพในหลกความศกดสทธในการแสดงเจตนาของเอกชนอย แตรฐมวตถประสงคเพยงทจะเขาไปคมครองบคคลทอยในฐานะเสยเปรยบในสงคมเทานน ในการวนจฉยวาขอสญญาจะมผลบงคบเพยงใดจงจะเปนธรรมและพอสมควรแกกรณ ใหพเคราะหถงพฤตการณทงปวงรวมทงความสจรต อ านาจตอรอง ฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจ ความสนทดจดเจน ความคาดหมาย แนวทางทเคยปฏบต ทางเลอกอยางอนและทางไดเสยทกอยางของคสญญาตามสภาพทเปนจรงปกตประเพณของสญญาชนดนน เวลาและสถานทในการ ท าสญญาหรอในการปฏบตตามสญญา การรบภาระทหนกกวามากของคสญญาฝายหนงเมอเปรยบเทยบกบคสญญาอกฝายหนงตามมาตรา 10 ผวจยเหนวา พระราชบญญตนบญญตขนเพอควบคมการท าสญญาทเกดจากการก าหนดขอสญญาของฝายทมอ านาจทางเศรษฐกจเหนอกวา โดยศาลมอ านาจในการพจารณาตรวจสอบ นตกรรมสญญา 8 ประเภทดงไดกลาวมาแลว สวนนตกรรมสญญาประเภทอน ๆ นอกจากทกลาวมา

132

ขางตน เมอค าเสนอและค าสนองถกตองตรงกนสญญายอมเกด คสญญาจงตองผกพนตามขอตกลง ทก าหนดไวในสญญาเพราะอยนอกขอบเขตความคมครองของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาท ไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ศาลจงไมอาจใชดลยพนจปรบลดขอสญญาทไมเปนธรรมนนได อกทงหลกเกณฑการวนจฉยและพพากษาใหขอสญญามผลบงคบใชเทาทเปนธรรมและสมควรแกกรณของศาลนน ยงไมมความชดเจนและแนนอนแตขนอยกบดลยพนจของศาล ซงเปนอตวสยของ ผพพากษาทานนน ๆ จงอาจกอใหเกดความไมเปนธรรมแกคสญญา สญญาจางกอสรางอาคารโดยผ วาจางซงเปนเอกชนกบผประกอบธรกจรบจางกอสราง เปนสญญาทท าขนระหวางผบรโภคกบผ ประกอบธรกจหรอผประกอบวชาชพรบจางกอสรางทมการช าระหนดวยการสงมอบทรพยสนใหแกผวาจางซงเปนผบรโภคนนจะมขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดของผประกอบธรกจรบจางกอสรางหรอผประกอบวชาชพรบจางกอสรางเพอความช ารดบกพรองหรอเพอการรอนสทธไมได เวนแตผบรโภคไดรถงความช ารดบกพรองหรอเหตแหงการรอนสทธอยแลวในขณะท าสญญา ในกรณนใหขอตกลงยกเวนหรอจ ากดความรบผดนนมผลบงคบไดเพยงเทาทเปนธรรมและพอสมควรแกกรณเทานนตามมาตรา 6 ซงจะเหนไดวาในทางปฏบตยงมการท าสญญาทมการเอารดเอาเปรยบกนไมเปนไปตามเจตนารมณของพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 4.3 ปญหาในการน าพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 และกฎหมายอน ๆ ทเกยวของมาปรบบงคบใชกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

การใหความคมครองผบรโภคดานสญญากฎหมายไดบญญตหลกเกณฑการก าหนดธรกจทถกควบคมสญญาไววา หากการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการเขาลกษณะเปนธรกจทมการใชขอตกลงทไมเปนธรรมตอผบรโภคหรอเปนธรกจทมการใชสญญาส าเรจรปอยางแพรหลายหรอเปนธรกจทผประกอบธรกจมอ านาจตอรองเหนอกวาผบรโภค โดยพจารณาจากฐานะทางเศรษฐกจ ความรความเขาใจและความสดทดจดเจน นอกจากนการก าหนดลกษณะของสญญาธรกจทถกควบคมการท าสญญาจะตองไมเปนการแทรกแซงการท าสญญาในภาคระบบเศรษฐกจจนเกนสมควร โดยจะตองค านงถงลกษณะของสญญา กลาวคอ ใหผบรโภคทราบสทธและหนาทของตนตลอดจนขอมลขาวสารเกยวกบสนคาหรอบรการโดยชดเจนตามควรแกกรณ ไมเปนการจ ากดหรอยกเวนความรบผดของผประกอบธรกจในสวนทเปนสาระส าคญโดยไมมเหตผลทสมควรเพยงพอตองค านงถงความสจรตในการประกอบธรกจ ใหมการเยยวยาความเสยหายในเวลาอนสมควรในกรณทมการฝาฝนสญญา จดใหมหลกฐานทชดเจนเกยวกบการแสดงเจตนาของผประกอบธรกจในเรองทเปนสาระส าคญตอการคมครองผบรโภค ตองไมเปนการเพม

133

ภาระเกนควรแกการประกอบธรกจ สทธของผบรโภค คอ “สทธทจะไดรบความเปนธรรมในการท าสญญา” และการก าหนดมาตรการคมครองผบรโภคในดานสญญา คอ การประกอบธรกจขายสนคาหรอบรการใด ๆ ถาสญญาซอขายหรอสญญาใหบรการนนมกฎหมายก าหนดใหตองท าเปนหนงสอ หรอทตามปกตประเพณท าเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปน “ธรกจทควบคมสญญา” ได โดย “ธรกจทควบคมสญญา” หมายถง ธรกจทถกประกาศควบคมการท าสญญาโดยผประกอบธรกจจะตองท าสญญาใหมลกษณะตามทประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด “ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา” โดยอ านาจของ “คณะกรรมการวาดวยสญญา” จะประกาศประเภทธรกจสญญาทจะไดรบความคมครองตามประกาศนเปนเรอง ๆ ไป การประกอบธรกจทถกควบคมสญญาโดยสญญาท ผประกอบธรกจท ากบผบรโภคจะตองใชขอสญญาทจ าเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะท าใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจเกนสมควรหรอหามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภคตามมาตรา 35 ทว

ถงแมปจจบนจะมประกาศคณะกรรมการคมครองผบรโภควาดวยสญญาใหธรกจการรบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศยเปนธรกจทควบคมสญญาแลวกตามแตยงไมมการน ามาบงคบใชอยางเปนรปธรรมสงผลใหผประกอบธรกจรบจางกอสรางซงเปนผประกอบวชาชพก าหนด ขอสญญาเอาเปรยบผบรโภคเกนสมควร ดงจะเหนไดจากการทส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคไดรบเรองรองเรยนจากผบรโภคจ านวนมาก กรณทผบรโภคไดท าสญญาวาจางกอสรางกบผประกอบธรกจแลวไมไดรบความเปนธรรม โดยมประเดนทไดรองเรยน ไดแก ผรบจางซงเปนผ ประกอบธรกจกอสรางอาคารเขาท าสญญากบผวาจางซงเปนผบรโภคแลวทงงานกอสรางนน ๆ ไป ทงกรณทเรมลงมอกอสรางไปบางแลวบางสวนและยงไมเรมลงมอท าการกอสรางเลย เมอเกดความเสยหายหรอบบสลายหรอเกดความช ารดบกพรองกบอาคารทกอสรางจะประสบปญหาการตดตามตวผทเขาท าสญญากบผบรโภคซงท าไดล าบาก เนองจากในทางปฏบตผรบงานกอสรางจะรบงานในหลายทองท ในกรณทผวาจางซงเปนผบรโภคตดตอสอบถามไปกจะมาดแลผลการท างานชวครงชวคราว ซงผบรโภคตองเสยเวลาและเสยโอกาสในการใชประโยชนตามความมงหมายของผบรโภค ถงแมกฎหมายจะใหสทธในการเรยกคาเสยหายและบอกเลกสญญาไดกตาม แตผบรโภคอาจไมตองการทจะเรยกรองคาเสยหายหรอเลกสญญา เพราะการทผบรโภคตกลงใจท าสญญากบผ ประกอบธรกจรายใดกดวยหวงทจะไดผลส าเรจของงานทถกตองสมบรณจากผประกอบธรกจรายนนและท าใหผบรโภคตองเสยคาใชจายและเวลาในการหาผประกอบการรายใหม ผรบจางกอสรางอาคารกอสรางลาชาโดยอางเหตวาวสดขาดตลาด ขาดแรงงาน ผรบจางกอสรางอาคารตกลงรบท าการงานกอสรางอาคารไวหลายงานจงท าใหไมสามารถดแลงานไดอยางทวถง ผรบจางกอสราง

134

กอสรางอาคารไมเปนไปตามแบบทไดตกลงกน โดยอางเหตวาผวาจางกอสรางอาคารออกแบบใหไมชดเจน ซงบางกรณผวาจางอาจไมมความเชยวชาญทางดานการออกแบบแตประสงคจะไดรปทรงอยางทตวผวาจางตองการ ถงแมจะไดปรกษากบผออกแบบคอสถาปนกแลวกตาม แตผรบจางกมไดกระท าตามแบบทผวาจางตองการ เชน กรณทผวาจางใหผรบจางกอสรางบนไดขนบานและราวบนไดโดยมลวดลายตามทผวาจางตองการ ผรบจางไมสามารถท าไดตามความตองการของผวาจางแตไมบอกกลาวผวาจางวาตนท าไมไดโดยท าแบบทใกลเคยงและตวเองท าได ถงแมจะมการตรวจตรางานของผวาจางไดตลอดเวลาและมทปรกษาของผวาจางใหค าแนะน ากตามแตงานทออกมาไมถกตองตามแบบ โดยบนไดทกอสรางขนถามองผวเผนกจะไมพบความช ารดบกพรองเพราะบนไดมลวดลายทละเอยด แตลวดลายนนไมเปนไปตามความประสงคของผวาจาง ผรบจางกอสรางอาคารใชวสดอปกรณไมมคณภาพไมไดมาตรฐานโดยผรบจางกอสรางอางเหตวาเนองจากราคาของวสดราคาสงขน แตผวาจางใหงบประมาณกอสรางไมเพยงพอตอราคาวสด จงใชวสดทมคณภาพและมาตรฐานใกลเคยงของเดมท งทความจรงคอ ผรบจางกอสรางอาคารตองการทจะประหยดตนทนการกอสรางเพอตนเองจะไดก าไรจากงานกอสรางเพมมากขน ซงเหตผลทผวาจางใหผรบจางกอสรางอาคารเปนผจดหาสมภาระและวสดตาง ๆ กเพราะเหนวาผรบจางกอสรางอาคารประกอบอาชพเกยวกบการกอสรางจงอยในวงการกอสรางนาทจะทราบไดวามแหลงผลตหรอจ าหนายวสดทใดราคาถกและมคณภาพดไดมาตรฐาน จงใหผรบจางเปนผจดหาสมภาระในการท างานนน ๆ ผรบจางกอสรางอาคารเกบงานไมเรยบรอย ไมแกไขความช ารดบกพรองภายหลงการกอสราง เนองจากผรบจางเรงท าการกอสรางเพอใหตนเองไดจ านวนงานหลายแหงมากขนจงไมมเวลามาตรวจสอบผลส าเรจของงานทตนไดท าไปแลว ถงแมผวาจางจะไดเขาตรวจสอบรบมอบงานไวขนหนงแลว แตความช ารดบกพรองทเกดขนอาจไมปรากฏในขณะทตรวจรบมอบงานน น ซงเมอความช ารดบกพรองปรากฏในภายหลงผวาจางประสบปญหาการตดตามตวผรบจางกอสรางอาคารมาด าเนนการแกไข รวมถงปญหาชางกอสรางและผมหนาทในการควบคมการกอสรางไมมความรความช านาญและขาดประสบการณ ผรบจางกอสรางอาคารตองการประหยดตนทนในการกอสราง ดวยการจางแรงงานตางดาวทราคาคาแรงถกกวา ปญหาไมมการควบคมสญญาทเปนมาตรฐานซงผประกอบธรกจมกเอาเปรยบโดยก าหนดงวดการช าระเงนไมสมพนธกบงวดงานทไดจดท ากลาวคอ จะมการเรยกเกบเงนจากผวาจางเปนจ านวนมากในงวดแรก ๆ มากกวาปรมาณงานทท าผประกอบธรกจก าหนดใหผวาจางแบงการช าระเงนตามสญญาออกเปน 10 งวด แตกลบมการก าหนดจ านวนเงนในงวดท 1-3 สงกวารอยละหาสบของราคาคาจาง ซงเมอตรวจในสญญาแลว งวดท 1-3 กลบเปนการกอสรางเลก ๆ นอย ๆ ไมสมพนธกบจ านวนทสงเกนรอยละหาสบของ ราคาจางและในการท าสญญาบางครงรายละเอยดของผประกอบธรกจและรายละเอยดของบานหรอ

135

อาคารทจะกอสรางขาดตกบกพรอง ไมปรากฏขอเทจจรงในสาระส าคญ เชน ไมระบวนทท ท าสญญา ไมระบทอยของผประกอบธรกจ หรอไมระบสถานททท าการกอสราง ผรบงานกอสราง ไมสงมอบแบบบานทไดรบอนญาตจากหนวยงานราชการใหแกผบรโภคเพอใหมการตรวจสอบงานกอสราง เนองจากปกตการกอสรางบานจะตองไดรบการอนญาตจากเจาพนกงานกอนจงจะ ท าการกอสรางไดไมใชวามการด าเนนการกอสรางไปกอน เมอเจาพนกงานมการตรวจสอบแบบแปลนพบวาจะตองมการแกไขซงนาจะไมเปนธรรมกบผบรโภค ซงพระราชบญญตคมครองผบรโภค ผประกอบธรกจมหนาทสงมอบสญญาทมขอสญญาหรอมขอสญญาและแบบทถกตอง ใหแกผบรโภคภายในระยะเวลาทเปนทางปฏบตตามปกตส าหรบการประกอบธรกจประเภทนน ๆ หรอภายในระยะเวลาทคณะกรรมการวาดวยสญญาก าหนด โดยประกาศในราชกจจานเบกษาสดแตระยะเวลาใดจะถงกอนตามมาตรา 35 อฏฐ จากปญหาความช ารดบกพรองของอาคารทวาจางใหท าการกอสรางตามทไดกลาวมาขางตน รวมทงผลสบเนองมาจากเรองรองเรยนทส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค พบวาสญญาทผประกอบธรกจท ากบผบรโภคจะมลกษณะเอาเปรยบผบรโภคและท าใหการชวยเหลอผบรโภคทถกละเมดสทธเปนไปดวยความลาชายอมเปนการละเมดสทธของผบรโภคหรอเปนการโตแยงสทธของผบรโภค นอกจากนหากผบรโภคทถกเอารดเอาเปรยบจะไปฟองด าเนนคดกบ ผประกอบธรกจ อาจจะตองเสยเวลาและเสยคาใชจายเปนจ านวนมาก หากผประกอบธรกจรบจางกอสรางบานใชขอสญญาทเปนธรรมกบผบรโภคและแสดงความรบผดชอบตอผบรโภคใหมากขนกจะเปนการปองกนปญหาไดระดบหนง โดยใหมการบงคบใชประกาศคณะกรรมการคมครองผบรโภควาดวยสญญาใหธรกจรบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศยใหเปนรปธรรม เพอเปนมาตรฐานใหผประกอบธรกจปฏบตตามและกอใหเกดความเปนธรรมตอผบรโภคตอไป ในตางประเทศไดมการน าแบบสญญามาตรฐาน The International Federation of Consulting Engineers หรอ FIDIC แบบสญญามาตรฐานงานกอสรางอยในเงอนไขของสญญาส าหรบการท างานของการกอสรางวศวกรรมโยธา มาใชในการก าหนดแบบของสญญาเพราะ มรายละเอยดคอนขางครอบคลมและเปนธรรมกบทกฝาย ตวอยางขอก าหนดในแบบสญญาของ FIDIC เชน เงอนไขของสญญาส าหรบการท างานกอสรางของ FIDIC จะตองประกอบไปดวยสวนส าคญ อนไดแก สวนท 1 เงอนไขทวไป ไดแก (1) นยามและการตความ (2) วศวกรและผแทนวศวกร (3) การโอนสทธและการจางชวง การโอนภาระหนาทของผรบจางชวง (4) เอกสารสญญาจาง (5) พนธะทวไปประกอบดวย ก าหนดความรบผดทวไปของผรบจาง การด าเนนการในสถานทกอสราง และกรรมวธการกอสราง ขอตกลงในสญญาจาง การประกนการปฏบตงาน การสนสดการประกน การเรยกรองภายใตการประกนการปฏบตงาน การตรวจสอบสถานทกอสรางงานตาม

136

สญญาจาง แผนการปฏบตงาน ผควบคมดแลงานของผรบจาง ลกจางของผรบจาง สทธในการคดคานของวศวกรความรบผดชอบของผวาจาง การดแลงาน ความรบผดชอบในการแกไขสงทบบสลายหรอความเสยหาย การบบสลายหรอความเสยหายอนเนองมาจากภยพบตทเกดแกผวาจาง ภยพบตทเกดแกผวาจาง การประกนภยในงานและเครองมอเครองจกรของผรบจาง ขอบเขตของความคมครอง ความรบผดส าหรบจ านวนทไมอาจเรยกเอาได ขอจ ากด ความเสยหายอนเกดแกบคคลและทรพยสน ขอยกเวน การชดใชคาเสยหายโดยผวาจาง การประกนภย (รวมถงทรพยสนของผวาจาง) จ านวนต าสดของการประกนภย อบตเหตหรอการบาดเจบของคนงาน (6) แรงงาน ประกอบดวยการวาจางแรงงานการแจงจ านวนคนงานและเครองจกร (7) วสดเครองจกรและฝมอ ประกอบดวยเรองการก าหนดคณภาพของวสดอปกรณเครองจกรเครองมอและแรงงาน คาใชจายตาง ๆ การตดสนใจของวศวกร การตรวจสอบการด าเนนงาน การขนยายงานหรอ วสดหรอเครองจกรทไมถกตอง การเพกเฉยของผรบจางในการด าเนนงาน (8) การหยดชวคราว ประกอบไปดวยเรองการหยดงานชวคราว การตดสนใจของวศวกรในการหยดงานชวคราว การหยดงานชวคราวเกนกวา 84 วน (9) การเรมงานและความลาชา (10) ความรบผดชอบตอขอบกพรอง ประกอบดวย ระยะเวลาแหงความรบผดชอบ การท าใหงานทคางส าเรจและการแกไขขอบกพรอง คาใชจายในการแกไขขอบกพรอง คาใชจายในการแกไขขอบกพรอง ความลมเหลวของผรบจางในการปฏบตตามค าสง การคนหาของผรบจาง (11) การเปลยนแปลงเพมเตมและละเวน (12) ระเบยบส าหรบการเรยกรอง (13) เครองมอของผรบจางงานชวคราวและวสดทใชเพองานโดยเฉพาะ (14) เครองวด (15) จ านวนเผอเหลอเผอขาด (16) ผรบจางชวงทไดรบการแตงตงประกอบดวย ค าจ ากดความของผรบจางชวง การคดคานการเสนอแตงตงผรบจางชวงทไดรบการแตงตงชวง การออกแบบสงทตองการตามสภาพความคด การช าระคาจางแกผรบจางชวงทไดรบการแตงตง (17) บญชรบรองงานและการช าระเงน (18) การแกไขงาน ประกอบดวยการไมปฏบตตามสญญาของผรบจาง คางาน ณ วนทยดงาน การจายเงนหลงจากการยดงาน การมอบผลประโยชนตามสญญา การแกไขงานเรงดวน (19) อนตรายพเศษ (20) การพนภาระการปฏบตตามสญญา การจายเงน เมอคสญญาพนพนธะสญญาตอกน (21) การไกลเกลยขอพพาท (22) หนงสอบอกกลาว (23) การไมปฏบตตามสญญาของผวาจาง (24) ความเปลยนแปลงในตนทนและกฎหมาย (25) เงนตราและอตราแลกเปลยน เปนตน ดงนนประเทศไทยควรจะมการน ามาปรบใชเปนแบบมาตรฐานในการท าสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนเพอใหเกดความเปนธรรมกบทกฝาย

137

4.4 ปญหาการฟองคดเพอบงคบเรยกคาสนไหมทดแทนและภาระการพสจนในการด าเนนคดตามสญญาวาจางกอสรางอาคารรวมทงระยะเวลาความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน 4.4.1 ปญหาการฟองคดเพอบงคบเรยกคาสนไหมทดแทนเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน

4.4.1.1 การเรยกรองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย การเรยกรองเมอเกดความเสยหายอนเนองมาจากความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผ วาจางซงเปนเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยน นก คอ การเรยกรองใหรบผดทางสญญาหรอละเมด การเรยกรองตามสญญาเมอลกหนช าระหนบกพรองไมตองตามความประสงคแหงมลหนเจาหนมสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทน โดยผรบจางตองรบผดกรณตามมาตรา 472 และ เมอมความเสยหายเกดขนผวาจางจงมสทธเรยกคาสนไหมทดแทนได แตเนองจากบทบญญตดงกลาวไมมการก าหนดหลกเกณฑในเรองการเรยกคาสนไหมทดแทนไวโดยเฉพาะจงตองน าหลกทวไปเกยวกบการช าระคาสนไหมทดแทนมาใชบงคบ ความรบผดในการชดใชคาสนไหมทดแทนจงตองบงคบตามมาตรา 222 ผรบจางจงตองรบผดในคาเสยหายทงปวงอนเปนผลธรรมดาของการสงมอบทรพยสนทช ารดบกพรอง และอาจตองรบผดเพอความเสยหายอนเกดแตพฤตการณพเศษ หากคกรณไดคาดเหนพฤตการณพเศษเชนนนลวงหนากอน การเรยกรองกรณละเมด การฟองใหรบผดโดยอาศยกฎหมายลกษณะละเมดเพอเยยวยาชดใชความเสยหายตาง ๆ นน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420 ซงเปนกฎหมายทถอหลกความผด คอตองมการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ โดยผเสยหายตองเปนฝายพสจนใหไดชดเจนวาจ าเลยไดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอเปนเหตใหเกดความเสยหายแกโจทก เชน การกอสรางมความบกพรองไมวาจะเปนเพราะความประมาทเลนเลอขาดความระมดระวงในการกอสราง ซงเปนเรองทผเสยหายมหนาทน าสบใหไดความชดเจนวาจ าเลยจงใจหรอประมาทเลนเลอและการกระท านนผดกฎหมาย กลาวคอ ท าใหผอนเสยหายโดยไมมสทธหรอไมมอ านาจจะท าไดและมความเสยหายเกดขนแกโจทก ไมวาจะเปนความเสยหายตอชวต รางกาย ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใด ซงโจทกมหนาทตองน าสบใหไดความชดเจนวา ความเสยหายทเกดขนเปนเหตมาจากความผดปกตหรอความช ารดบกพรองของอาคารนน

จะเหนไดวาความรบผดในกรณละเมดนประเดนหนาทน าสบตามหลกความผดในมาตรา 420 ผเสยหายหรอโจทกมภาระการพสจนวาจ าเลยจงใจหรอประมาทเลนเลอท าใหผบรโภค

138

ไดรบความเสยหาย ซงการน าสบในประเดนน เปนภาระตอผ บ รโภคเพราะขอเทจจรงในกระบวนการกอสรางอาคาร จ าเลยเปนผรและควบคมการกอสรางอาคารดงกลาว

สวนคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 438 บญญตวา “คาทดแทนจะพงใชโดยสถานใดเพยงใดนน ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด” กลาวคอเปนบทบญญตใหผบรโภคซงเปนผเสยหาย ในกรณถกท าละเมดโดยศาลเปนผมบทบาทส าคญในการพจารณาและก าหนดขอบเขตของคาเสยหายเพอใหเหมาะสมกบพฤตการณในการกระท าของจ าเลยและความรายแรงแหงละเมด จะเหนไดวาโจทกผเสยหายซงเปนผบรโภคกยงคงมหนาทน าสบดวยพยานหลกฐานทแสดงใหเหนวาโจทกไดรบความเสยหายอยางไรและตองเรยกคาเสยหายเปนจ านวนเทาใด ในลกษณะใด เมอศาลเหนวาจ าเลยกระท าใหเกดความเสยหายแกโจทกจรง คาเสยหายทโจทกเรยกรอง เปนคาเสยหายอนเกดจากการกระท าละเมดจรง ศาลจงจะพพากษาใหตามค าขอของโจทก เมอเปรยบเทยบกบประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 633 บญญตเรองขอบกพรองในสมภาระและขอบกพรองในกฎหมายก าหนดให(1) ผรบจางตองท างานทวาจางใหแกลกคาโดยจดหาสมภาระทดโดยปราศจากความช ารดบกพรอง (2) ถาไดตกลงกนไวในเรองคณภาพของสมภาระงานทวาจางใหท าถอวาปราศจากความช ารดบกพรอง แตถาไมไดตกลงกนเรองคณภาพของสมภาระของการงานทวาจางใหถอวางานทวาจางปราศจากความช ารดบกพรองโดยปรยาย โดยใชธรรมเนยมประเพณทเหมาะกบงานประเภทเดยวกนและลกคาสามารถคาดหมายผลทเกดขนตามชนดและรปแบบของงานนน ๆ ถางานทรบจางแตกตางจากงานทผวาจางไดสงหรอเปนจ านวนนอยมากส าหรบปรมาณงานใหถอวาสมภาระช ารดบกพรอง ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 634 บญญตเรองสทธของผวาจางในกรณทมขอบกพรอง ถางานมความช ารดบกพรอง ผวาจางอาจจะกระท าดงตอไปน หากไมมเงอนไขหรอบทบญญตระบไวเปนอยางอน หากผวาจางตองการเยยวยา แกไขขอบกพรองดวยตนเองและเรยกรองใหช าระเงนคน(ถาหากม) ถอนตวจากการท าสญญาหรอใชมาตรา 638 โดยการลดจ านวนเงนทตองช าระหรอสงใหท าลายหรอใชมาตรา 284 ช าระเงนคนในคาใชจายทไมจ าเปนอน ๆ

ประมวลกฎหมายแพงเยอรมน มาตรา 635 บญญต เรองการเยยวยาวา (1) ถาลกคาตองการเยยวยา ผรบจางอาจใหทางเลอกโดยการแกไขความช ารดบกพรองหรอจดท างานใหใหม (2) ผรบจางตองรบผดชอบในคาใชจายทจ าเปนในการเยยวยา รวมถงคาขนสงคาเดนทางของคนงาน คาใชจายส าหรบงานและสมภาระโดยไมจ ากดความรบผด (3) ผรบจางอาจปฏเสธการเยยวยาในกรณคาใชจายเกนสมควร (4) ถาผรบจางไดจดท าการงานขนใหม ผรบจางอาจเรยกรองจากผวาจางใหสงมอบงานทช ารดบกพรองคน จะพบวาสทธของผวาจางตามประมวลกฎหมายแพง

139

เยอรมนกรณเกดความช ารดบกพรองขนสทธกวางกวาของไทย เชน สทธในการลดจ านวนเงน ทตองช าระสทธในการเลกสญญา

4.4.1.2 การเรยกรองตามพระราชบญญตวธพจารณาผบรโภค พ.ศ. 2551 ปญหาในการเรยกรองคาสนไหมทดแทนในพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค

พ.ศ. 2551 นน มดงน ก. ปญหาภาระการพสจน แมวาปจจบนจะมพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ซงเมอเกดความ

ช ารดบกพรองและผบรโภคตองการใชสทธฟองผประกอบการจะเปนคดแพงระหวางผบรโภคหรอผมอ านาจฟองคดแทนผบรโภคตามมาตรา 19 กบผประกอบธรกจซงพพาทเกยวกบสทธหรอหนาทตามกฎหมายอนเนองมาจากการบรโภคสนคาหรอบรการ จะเปนคดผบรโภคตามพระราชบญญตวธพจาณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 มาตรา 3 ทงน ตามพระราชบญญตฉบบนไดมหลกเกณฑในเรองหนาทน าสบไวในมาตรา 29 ซงบญญตวา “กรณประเดนขอพพาทขอใดจ าเปนตองพสจนถงขอเทจจรงทเกยวกบการผลต การประกอบ การออกแบบ หรอสวนผสมของสนคา การใหบรการ หรอการด าเนนการใด ๆ ซงศาลเหนวาขอเทจจรงดงกลาวอยในความรเหนโดยเฉพาะของคความฝายทเปนผประกอบธรกจใหภาระการพสจนในประเดนดงกลาวตกอยแกคความฝายทเปนผ ประกอบธรกจนน” เนองจากกฎหมายบญญตใชค าวา “ซงศาลเหนวา” ขอเทจจรงดงกลาวอยในความรเหนโดยเฉพาะของคความฝายทเปนผประกอบธรกจใหภาระการพสจนในประเดนดงกลาวตกอยแกคความฝายทเปนผประกอบธรกจนน จะเหนไดวาเปนการบญญตใหเปนดลพนจของศาลเทานนไมไดบงคบใหภาระการพสจนตกเปนของผประกอบธรกจเสมอไป อกทงยงจ ากดเฉพาะตองเปนเรองทเกยวกบการผลต การประกอบ การออกแบบ หรอสวนผสมของสนคา การใหบรการ หรอการด าเนนการใด ๆ ซงอยในความรเหนโดยเฉพาะของคความฝายทเปนผประกอบธรกจ หากเปนเรองอน ๆ ผบรโภคกยงคงมภาระการพสจนอยเชนเดม

ข. การเรยกรองคาเสยหายทางจตใจ ตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 นน นอกจากค าพพากษาหรอ

ค าสงใหจ าเลยตองชดใชคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายทแทจรงทเกดขนจากการบรโภคสนคาหรอบรการแลวศาลยงมอ านาจพพากษาเพมเตม หากการกระท าความผดเกดจากการท ผประกอบธรกจกระท าโดยเจตนาเอาเปรยบผบรโภคโดยไมเปนธรรม หรอจงใจใหผบรโภคไดรบความเสยหาย หรอประมาทเลนเลออยางรายแรง ไมน าพาตอความเสยหายทจะเกดขนแกผบรโภคหรอกระท าอนเปนการฝาฝนตอความรบผดชอบในฐานะผมอาชพหรอธรกจอนยอมเปนทไววางใจของประชาชน ศาลอาจสงใหผประกอบธรกจจายคาเสยหายเพอการลงโทษเพมขนจากจ านวน

140

คาเสยหายทแทจรงทศาลก าหนดกได และศาลมอ านาจก าหนดไดไมเกนสองเทาของคาเสยหาย ทแทจรงทศาลก าหนด แตถาคาเสยหายทแทจรงทศาลก าหนดมจ านวนเงนไมเกนหาหมนบาท ใหศาลมอ านาจก าหนดคาเสยหายเพอการลงโทษไดไมเกนหาเทาของคาเสยหายทแทจรง

แมวาพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ไดบญญตใหเรยกคาเสยหายเพอการลงโทษไดกตามแตกไมไดบญญตหลกเกณฑในการเรยกคาเสยหายตอจตใจทเปนผลเนองมาจากความเสยหายตอรางกาย สขภาพ หรออนามยของผ เสยหายได ท าใหผ บรโภค ไมสามารถเรยกคาเสยหายตอจตใจโดยอาศยพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 นได เนองจากคาเสยหายเพอการลงโทษนเจตนารมณของกฎหมายมงทจะท าใหผประกอบธรกจการคาทไมอยในมาตรฐานหรอมพฤตกรรมเอาเปรยบประชาชน โดยเปนการลงโทษผประกอบธรกจใหเปนเยยงอยาง เพอเปนการปองปรามมใหกระท าผดอก และไมตองการใหผประกอบการอนท าตาม

พระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 นนไมไดบญญตหลกเกณฑในการเรยกคาเสยหายตอจตใจทเปนผลเนองมาจากความเสยหายตอรางกาย สขภาพ หรออนามยของผเสยหายไว ซงคาเสยหายตอจตใจนนแตกตางจากคาเสยหายเพอการลงโทษกลาวคอ คาเสยหายตอจตใจมงเยยวยาความเจบปวด ความทกขทรมาน ความหวาดกลว ความวตกกงวล ความเศราโศกเสยใจ ความอบอาย ซงอยในดลพนจศาลอาจก าหนดใหได แตคาเสยหายเพอการลงโทษเจตนารมณของกฎหมายมงทจะท าใหผประกอบธรกจการคาทไมอยในมาตรฐานหรอมพฤตกรรมเอาเปรยบประชาชน โดยเปนการลงโทษผประกอบธรกจใหเปนเยยงอยาง เพอเปนการปองปรามมใหกระท าผดอก และไมตองการใหผประกอบการอนท าตาม จะเหนไดวาผบรโภคไมสามารถเรยกคาเสยหายตอจตใจโดยอาศยพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 ไดทงทการกอสรางมมลคาในการกอสรางคอนขางสง ดงนน ผบรโภคทไดรบความเสยหายจากอาคารไมสามารถทจะฟองคดเรยกคาเสยหายส าหรบความเสยหายตอจตใจอนเปนผลเนองมาจากความเสยหายตอรางกาย สขภาพ หรออนามยของผเสยหายตามพระราชบญญตวธพจารณาคดผบรโภค พ.ศ. 2551 นได

ดงนน เพอใหผบรโภคในคดผบรโภคทไดรบความเสยหายดงกลาวไดรบประโยชนในเรองการเรยกรองคาเสยหายทางจตใจควรมการบญญตเรองคาเสยหายทางจตใจไวดวย 4.4.2 ปญหาเกยวกบขอตกลงเรองระยะเวลาความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชน ในปจจบนอาคารทรบจางกอสรางมกมปญหาเรองความช ารดบกพรอง อนเนองมาจากมการแขงขนกนสงระหวางผประกอบการรบจางกอสราง เพอสามารถตอบสนองใหทนตอความตองการของผบรโภคมการใชแรงงานทไมมคณภาพ ไมมฝมอ ไมมความรความช านาญในการกอสรางอาคาร มการใชเครองมอ เครองจกรขนาดใหญ มความทนสมย มการใชวสดอปกรณ

141

ส าเรจรปในการกอสราง จงท าใหโครงสรางอาคารมความสลบซบซอนตามไปดวย เมอผวาจางตรวจรบมอบงานแลวไมอาจพบความช ารดบกพรองไดโดยงาย และความช ารดบกพรองในอาคารทกอสรางบางจดไมอาจพบเหนไดโดยงายตองใชระยะเวลานานหลายปจงจะปรากฏขน อกทงกรณทผประกอบธรกจรบจางกอสรางอาคารไดท าขอตกลงยกเวนหรอจ ากดระยะเวลาแหงความรบผด เพอความช ารดบกพรองของตนไวในสญญาวาจางกอสรางอาคารเปนระยะเวลานอยกวาทกฎหมายก าหนด เมอปรากฏความช ารดบกพรองกบอาคารทวาจางกอสรางไมสามารถเรยกรองใหผรบจางรบผดได ก าหนดระยะเวลาความรบผดเพอความช ารดบกพรองในกฎหมายไทย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะจางท าของ มาตรา 600 บญญตวา “ถามไดก าหนดไวเปนอยางอนในสญญาไซร ทานวาผรบจางจะตองรบผดเพอการทช ารดบกพรองเพยงแตปรากฏขนภายในปหนง นบแตวนสงมอบหรอทปรากฏขนภายในหาป ถาการทท านนเปนสงปลกสรางกบพนดน นอกจากเรอนโรงท าดวยเครองไม แตขอจ ากดน ทานมใหใชบงคบเมอปรากฏวาผรบจางไดปดบงความช ารดบกพรองนน” เมอพจารณาเรองก าหนดระยะเวลาในความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผ รบจางกอสรางอาคารในกฎมายตางประเทศ ไดก าหนดระยะเวลาแหงความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางในงานกอสรางอาคารไวแตกตางกน คอ 1. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในเครอรฐออสเตรเลย โดยทวไปใหจ ากดความรบผดไวเปน 6 ป นบจากเมอปรากฏสาเหตของการเกดความช ารดบกพรอง ซงในแตละรฐอาจก าหนดระยะเวลาความรบผดไวแตกตางกน บางรฐอาจมอนญาตแบบยาวเปนเวลาถง 10 ป นบแตวนสงมอบการท างานหรอท างานแลวเสรจ 2. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในสาธารณรฐฝรงเศสโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 1 ป นบแตสงมอบ หรอจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 2 ป ส าหรบความแขงแรงของอปกรณของอาคาร และจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 10 ป ส าหรบตวโครงสรางหลกของอาคาร 3. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางในประเทศญปนโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 5 ป นบจากสงมอบ ส าหรบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในอาคารหรอสงปลกสรางกบพนดน ยกเวนท าจากหน ดน อฐ คอนกรต หรอโลหะใหจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 10 ป นบจากสงมอบ และส าหรบงานทท าจากหน ดน อฐ คอนกรต หรอโลหะและจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 10 ป ส าหรบอาคารทอยอาศยใหมจากการกอสรางทพบความช ารดบกพรองในโครงสรางหลก 4. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในสาธารณรฐสงคโปรโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 6 ป นบจากวนทเรมด าเนนการ (ซงมกจะถอวาเปนวนสนสด) ส าหรบขอบกพรองแฝงทอาจพบเหนไดโดยงาย

142

จะคมครองเปนเวลา 3 ป นบจากวนพบขอบกพรองดงกลาวแฝงอย และอาจไดรบการคมครองถง 15 ป จากการด าเนนการทเสรจสมบรณได5.ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจาง ส าหรบงานกอสรางอาคารในประเทศองกฤษโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 6 ป นบจากวนทรสาเหตของการกระท า และจะคมครองเปนเวลา 12 ป หากท าสญญาก าหนดไวภายใตกฎหมาย

ดงน ผวจยเหนวาในปจจบนหากมความช ารดบกพรองเกดขนกบอาคารทผรบจางจะตองรบผดเพอความช ารดบกพรองนน ๆ ตอผวาจางและสญญาจางกอสรางอาคารไมไดตกลงเรองระยะเวลาความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาจางกอสรางอาคารไวเปนอยางอนแลวจะตองอยภายใตขอจ ากดระยะเวลาแหงความรบผดเพอความช ารดบกพรองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะจางท าของ มาตรา 600 กลาวคอ หากมไดก าหนดไวเปนอยางอนในสญญา ผรบจางจะตองรบผดเพอการทท าช ารดบกพรองเพยงแตทปรากฏขนภายในปหนงนบแตวนสงมอบหรอทปรากฏขนภายในหาปนน บทบญญตวาดวยเรองก าหนดระยะเวลาแหงการจ ากดความรบผดในกรณดงกลาวยงไมสอดคลองเหมาะสมกบลกษณะของความช ารดบกพรองในอาคารทรบจางกอสราง ซงมโครงสรางอาคารทสลบซบซอนและมมลคาในการกอสรางสง ซงฝายผวาจางไมอาจพบเหนไดโดยงายในชวงระยะเวลาส น ๆ ภายหลงจากการกอสรางเสรจสนลง ในสวนของตวโครงสรางอาคารควรจะมการคมครองทยาวนานขนดงเชนในตางประเทศ 4.4.3 ตวอยางค าพพากษาศาลฎกาทเกยวกบความช ารดบกพรองในงานทกอสราง

4.4.3.1 การเรยกคาเสยหายจากความช ารดบกพรองในการกอสราง ความช ารดบกพรองในงานทกอสรางนนเกดขนจากการท างานของฝายผรบเหมา ในบางครงผลงานไมเปนทถกใจหรอทางผวาจางไมสามารถยอมรบในผลงาน จงเกดเปนความช ารดบกพรอง โดยการเรยกคาเสยหายนนอาจเกดขนไดทงในขณะทก าลงกอสรางอย ชวงรบมอบผลงาน รวมไปถงในชวงระยะเวลารบประกนผลงาน โดยจะเกดกบฝายผรบเหมาทไมยอมท าการแกไขผลงานทช ารดบกพรองใหเรยบรอยจงมการฟองรองกนเกดขน

1) ผรบเหมากอสรางไมท าการซอมแซมสวนทช ารดบกพรอง ปญหาส าคญทพบมากทสดของขอพพาทการเรยกคาเสยหายจากความช ารดบกพรอง

คอการทผรบเหมาไมยอมเขามาท าการซอมแซมสวนทช ารดบกพรอง ท าใหผวาจางตองฟองเรยกคาเสยหายในสวนน น โดยพจารณาจากค าพพากษาศาลฎกาท 6018/2537 ฝายผ วาจางไดฟองเรยกรองคาเสยหายจากความช ารดบกพรองในตวอาคารททางผรบเหมาไดท าการกอสรางไว โดยในสญญาจางกอสรางมการระบถงชวงระยะเวลารบประกนผลงานเปนระยะเวลา 12 เดอน และมขอก าหนดทระบวาใหผรบเหมาเขามาท าการซอมแซมความช ารดบกพรองภายในระยะเวลา 7 วน

143

หากไมมาท า ทางผวาจางมสทธทจะใหผรบเหมารายอนมาท าการซอมแซมแทนได ซงรายละเอยดในขอสญญานเปนสวนทกลาวเพมขนมา ท าใหการฟองของผวาจางไมไดเปนการฟองจากความช ารดบกพรองในระยะเวลา 12 เดอน แตเปนการฟองทผรบเหมาไมไดมาท าการซอมแซมสวนทช ารดจนไมสามารถใชอาคารไดสมบรณ เชนเดยวกนกบค าพพากษาศาลฎกาท 2526/2552 ทฝายผวาจางไดฟองรองฝายผรบเหมาอนเนองมาจากความช ารดบกพรองในการกอสราง โดยมขอก าหนดในสญญาวาผวาจางสามารถซอมแซมความช ารดเสยหายเองได ถาหากวาความเสยหายเกดจากความบกพรองของผรบเหมาและผรบเหมาไมไดมการเขามาซอมแซมภายในระยะเวลาทก าหนด รวมถงมขอก าหนดในสญญาอก ขอหนงวา ถาหากผรบเหมาไมปฏบตตามสญญา ผ วาจางสามารถใหผ รบเหมารายอนเขามาด าเนนการแทนโดยไมตองบอกกบทางผรบเหมาและคาใชจายทงหมดผรบเหมายนยอมใหผวาจางเรยกรอง ดงนนการฟองรองนเปนการฟองรองตามความผกพนพเศษตามขอก าหนดในสญญา ไมไดก าหนดระยะเวลา 1 ปตามระยะเวลารบประกนผลงาน เชนเดยวกบค าพพากษาศาลฎกาท 2919/2540 ทฝายผวาจางไดฟองรองเรยกคาเสยหายจากการซอมแซมความช ารดบกพรอง โดยเปนการฟองรองเรยกคาซอมแซม โดยไดมขอก าหนดในสญญาระบไวใหผรบเหมาตองท าการซอมแซมความช ารดบกพรองภายในเวลาทก าหนด ถาหาก ไมมาซอมแซมภายใน 15 วน ทางผวาจางสามารถหาผรบเหมารายอนมาท าการซอมแซมแทนได และในคดนทางผวาจางกไดมการเรยกผรบเหมาใหมาท าการซอมแซมแลวแตกไมมา จงไดมการจางผรบเหมารายอนมาท าการซอมแซมแทน จงเปนการฟองเรยกคาซอมแซม ไมไดเปนการฟองเนองจากความช ารดบกพรองในระยะเวลาทก าหนด นอกจากนยงมค าพพากษาศาลฎกาท 2486/2552 ทเกยวของกบการฟองรองในการทผรบเหมาไมยอมมาท าการแกไขงาน โดยเปนกรณทคลายกนกบคดอน คอมการก าหนดในขอสญญาถงการซอมแซมความช ารดบกพรองภายในระยะเวลา 2 ป ผรบเหมาจะตองรบท าการซอมแซม หากไมยอมซอมแซมในก าหนดเวลา ทางผวาจางสามารถจางผรบจางรายอนมาท าการซอมแซมแทนโดยทผรบเหมาตองออกคาใชจาย โดยในคดนทางผวาจางไดมการแจงกบทางผรบเหมาแลวแตกไมไดมการมาท าการซอมแซมตามก าหนดเวลา จงเปนการฟองรองใหรบผดตามสญญาจาง ไมไดเปนการฟองรองเรยกคาเสยหายจากความช ารดบกพรอง ค าพพากษาศาลฎกาท 6866/2552 ทเปนกรณทผรบเหมาไดท าการกอสรางแลวมความช ารดบกพรองเกดขนถงขนาดผวาจางขอยกเลกสญญา และฟองแยงขอเรยกรองคาเสยหายจากความช ารดบกพรองในงานทผรบเหมาไดท าการกอสรางไว ศาลตดสนใหผรบเหมาตองช าระคาซอมแซมความช ารดบกพรองใหแกผวาจาง

144

จากค าพพากษาศาลฎกาทกลาวมาขางตนจะแสดงถงปญหาทผรบเหมาไมยอมท าการแกไขความช ารดบกพรองไดในสองกรณ คอ กรณทผวาจางฟองเรยกคาเสยหายจากความช ารดบกพรองตามมาตรา 600 และอกกรณ คอกรณทในสญญาไดมการระบถงการซอมแซมงานวาถาหากผรบเหมาไมไดมาท าการซอมแซมงานตามก าหนด ทางผวาจางสามารถใหผรบเหมารายอน มาท าการซอมแซมแทนโดยผรบเหมาจะตองเปนผรบผดชอบคาใชจาย ซงในกรณนจะเปนการฟองผดสญญาของผรบเหมาทไมมาท าการซอมแซม อายความ 10 ป

2) การกอสรางไมถกตองตามหลกวชาชพ ส าหรบการเรยกคาเสยหายจากความช ารดบกพรองอนเนองมาจากการกอสรางนนไม

ถกตองตามหลกวชาชพ จะเกดจากการทผรบเหมาไดท าการกอสรางแลวการกอสรางนนพบวาไมถกตองตามหลกปฏบตตามทผรบเหมาควรจะปฏบต ท าใหไมสามารถใชการกอสรางนนได โดยพจารณาจากค าพพากษาศาลฎกาท 5891/2537 ผวาจางไดท าการฟองผรบเหมาเนองมาจากการกอสรางของผรบเหมาไมแลวเสรจตามก าหนดรวมถงไมไดคณภาพ สภาพงานไมเรยบรอย ส าหรบคดนศาลพจารณาค าโตแยงของผรบเหมาทกลาววาผวาจางไดฟองถงความช ารดบกพรองในตวงาน แตศาลไดวเคราะหแลววาฝายผรบเหมาไดผดสญญารบจางกอสรางจากการกอสรางทไมไดคณภาพ ส าหรบค าพพากษาศาลฎกาท 732/2540 ฝายผวาจางไดฟองรองเรยกคาเสยหายในการแกไขความช ารดบกพรองของการกอสรางจากการทผรบเหมากอสรางอาคารแลวมน าไหลซมมาตามผนงทแตกราว ศาลพจารณาแลวตามค าอางของผรบเหมาวาจดทแตกราวเกดจากการทชางไฟฟาไดท าการสกดก าแพงบางสวนเพอท าการเดนทอสายไฟ แตจากการตรวจสอบพบวาตวอาคารมรอยแตกราวทจดทไมไดมการเดนสายไฟฟาดวย บางแหงของอาคารมลกษณะมการอดปนไมเตม รวมถงมรอยคราบน าไหลซมเขามา แสดงถงฝายผรบเหมาไดท างานดวยชางทมฝมอไมพอหรอไมไดกอสรางดวยกรรมวธทถกตอง รวมถงในตวสญญาไมไดมการระบเวลาทจะตองรบผดในความช ารดบกพรองไว จงเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 600 ใหมระยะเวลารบประกนเปนเวลา 1 ป จากค าพพากษาศาลฎกาทงสองฉบบจะแสดงถงการรบผดชอบตอความช ารดบกพรองของผรบเหมาวาตองท างานใหถกตองตามหลกวชาชพ รวมถงตองรบประกนผลงานทตวเองไดท าไว รวมไปถงการฟองหากกอสรางไมถกตองตามหลกวชาชพสามารถฟองเปนการยกเลกสญญา เปนการผดสญญาการกอสรางได สงทผวาจางตองพจารณาคอ การฟองตองดวาเปนการฟองรองยกเลกสญญาจากการผดสญญาหรอวาเปนการฟองรองอนเนองมาจากความช ารดบกพรอง เนองมาจากวามหลกการฟองรองตางกนและมอายความทไมเทากนอกดวย

145

3) เรยกคาเสยหายจากการใหผรบเหมารายอนมาท าการซอมแซมแทน การเรยกคาเสยหายจากการทใหผรบเหมารายอนมาท าการซอมแซมแทนนนอางองจากค าพพากษาศาลฎกาท 4087/2546 ผวาจางไดท าการวาจางผรบเหมาใหกอสรางและตดตงอปกรณ แลวพบวาเมอไดรบมอบงานงวดสดทาย พบความช ารดบกพรองขนในงานกอสรางหลายรายการ จงไดท าหนงสอแจงไปยงผรบเหมาใหท าการซอมแซม แตผรบเหมากไมมาท าการซอมแซมใหตามระยะเวลาทก าหนด ฝายผวาจางจงไดวาจางผรบเหมารายอนมาท าการซอมแซมงานแทน จงฟองรองเรยกคาใชจายในการซอมแซมงานแทนกบทางผรบเหมา คดนศาลไดพจารณาวาในตวสญญาจางกอสรางไดมการระบถงวาหากมการช ารดเสยหายเกดขน ผวาจางมสทธใหผรบเหมารายอนมา ท าการซอมแซมแทนได โดยมเงอนไขทวาผวาจางตองท าหนงสอแจงถงผรบเหมาใหมาซอมแซมในเวลาทก าหนดกอน แลวหากผรบเหมาไมมาถงจะใหผรบเหมารายอนเขามาท างานแทนได แตจากการพจารณาพบวาผวาจางมการแจงกบผรบเหมาในสวนของการเกบงาน แมจะมการระบถงความเสยหายเพมเตมแตกไมไดระบวาความเสยหายสวนไหนของงานกอสราง รวมถงไมไดมการก าหนดวนเวลาทผรบเหมาจะตองเขามาท าการซอมแซมดวย ศาลจงถอวาผรบเหมายงไมไดผดสญญา จงไมสามารถเรยกคาเสยหายสวนนได จากคดทกลาวมาจะพบวาผวาจางสามารถเรยกคาเสยหายจากการใหผรบเหมารายอนเขามาท าการซอมแซมแทนได แตหากมการระบขอก าหนดไวในสญญาแลวผวาจางจะตองท าตามขอก าหนดในสญญาทไดระบไวใหชดเจน เชน ตองมการแจงถงความเสยหายทเกดขนวาเกดขน ในสวนใด ระบก าหนดเวลาทจะใหผรบเหมาเขามาซอมแซมวาภายในระยะเวลากวน

4) ผรบเหมาอางถงชวงหมดระยะเวลารบประกน ในสวนของการฟองรองเรยกคาเสยหายจากความช ารดบกพรองนนยงมเรองทเกยวของ

กบชวงระยะเวลารบประกนผลงานเขามาเกยวของดวย เนองจากความช ารดบกพรองทเกดขนนนจะตองอยในชวงระยะเวลารบประกนผลงานตามทไดท าสญญากนไว หากอยเลยชวงระยะเวลารบประกนผลงานไปแลวทางผรบเหมาสามารถปฏเสธการซอมแซมได โดยคดทมความเกยวของกบเรองดงกลาวคอ

ค าพพากษาศาลฎกาท 6548/2538 โดยผวาจางไดท าการฟองรองผรบเหมา ซงเปนการฟองรองเรยกคาเสยหายจากความช ารดของถนนทผรบเหมาไดเปนผสราง โดยทางผรบเหมาอางวาทางผวาจางไดฟองรองเลยชวงระยะเวลารบประกนไปแลว ศาลจงตองวเคราะหในคดนวาการฟองรองของผวาจางนนเลยก าหนดระยะเวลาหรอไม ซงในสญญาจางกอสรางไดมการระบถง การรบประกนผลงานเอาไวสองวรรค โดยวรรคแรกไดกลาวเกยวกบการรบประกนผลงานทผรบเหมาจะตองรบประกนผลงานเปนระยะเวลา 1 ป นบตงแตวนทผวาจางไดรบมอบผลงาน และ

146

สวนของวรรคทสองจะกลาวถงการทผรบเหมาไมไดท าการซอมแซมความช ารดบกพรองหรอท าการซอมแซมแลวแตไมเรยบรอยภายในเวลาทก าหนด ทางผวาจางสามารถใหผรบเหมารายอน เขามาท าการซอมแซมแทนได ถางานทจางเกดการช ารดบกพรองเสยหายเกดขนหลงจากระยะเวลาทก าหนดขางตน ผรบเหมายงตองรบผดตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยดวย ศาลจงไดพจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 600 ถงก าหนดในชวงระยะเวลารบประกน

จากค าพพากษาศาลฎกาในคดนจะเหนวาตามสญญาจางกอสรางทมการกลาวถงชวงระยะเวลารบประกนอยสองวรรคนน นอกจากผรบเหมาจะตองรบประกนความช ารดบกพรองหลงจาก 1 ปตามวรรคแรกแลว ผรบเหมายงจะตองรบผดชอบตอความช ารดบกพรองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 600 อกดวย ซงตองรบประกนผลงานทตดกบพนดนเปนระยะเวลา 5 ป จากค าพพากษาดงกลาวจะเหนไดวาการก าหนดระยะเวลารบประกนผลงานนนควรจะก าหนดชวงระยะเวลาใหมความแนชด เพราะตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 600 นนไดก าหนดไววาหากไมไดมการก าหนดไวเปนอยางอนในสญญา ผรบจางจะตองรบผดชอบตอความช ารดบกพรองทเกดขนภายใน 1 ป หรอภายใน 5 ป ถาเปนสงปลกสรางตดกบพนดนเวนแต สงปลกสรางทท าดวยไม

5) เรยกคาเสยหายจากการใชวสดผดประเภทในการท างาน ส าหรบการเรยกคาเสยหายจากความช ารดบกพรองในสวนของการใชวสดผดประเภทในการท างาน โดยจะเปนการเรยกรองคาเสยหายของผวาจางอนเนองมาจากวสดทใชไมเปนไปตามทไดตกลงกนไว โดยพจารณาจากค าพพากษาศาลฎกาท 3846/2533 ทผรบเหมาไดฟองรองวาผวาจางไดคางช าระคากอสรางกบทางผรบเหมา แตผวาจางไดแยงวาเปนการหกคาปรบทงในสวนการกอสรางลาชา คาซอมแซมในสวนตาง ๆ ทท าการกอสราง รวมไปถงคาเสยหายจากการทผรบเหมาไดใชวสดผดไปจากรายละเอยดทไดก าหนดไว ส าหรบกรณการใชวสดผดประเภทในการท างานนนจะเกยวเนองกบในสวนของแบบกอสรางทจะมการระบถงรายละเอยดของวสดอปกรณทตองใชในงานสวนตาง ๆ ซงผรบเหมาตองยดถอตามแบบกอสราง หากจะมการแกไขกควรจะตองไดรบอนมตจากผวาจางเสยกอน

4.4.3.2 การยกเลกสญญาจากความบกพรองในการกอสราง ในสวนของการยกเลกสญญาจากความไมไดคณภาพของผลงานน นจะอยในชวงระยะเวลากอสราง แลวทางผวาจางพบวาผลงานทออกมานนไมไดคณภาพและทางผรบเหมา กไมยอมแกไข รวมไปถงพบวามการกอสรางทไมถกตอง ท าใหทางฝายผวาจางท าการยกเลกสญญา โดยสามารถแยกประเดนปญหาดงน

147

1) ผรบเหมากอสรางไมท าการซอมแซมสวนทช ารดบกพรอง ส าหรบการเลกสญญาจากการทผรบเหมาไมท าการซอมแซมสวนทช ารดบกพรอง

พจารณาจากค าพพากษาศาลฎกาท 6866/2552 ทางผวาจางไดจางใหผรบเหมาท าการกอสรางอาคารโดยการกอสรางไดด าเนนไปจนถงงวดท 8 ทเปนงานตบแตง ตอมาทางฝายผวาจางไดปฏเสธการช าระเงนงวดท 7 ทเปนงานทไดมการเรยกรบเงนไปแลวโดยอางวางานกอสรางมความบกพรอง มรอยราวทผนงและคาน จงไดแจงใหผรบเหมาเขามาท าการซอมแซมแตกไมมการตอบรบจาก ฝายผรบเหมา จงไดแจงความเปนหลกฐานและด าเนนการเลกสญญา จะเหนไดวาในกรณนทางฝายผวาจางไดเหนความผดปกตของผลงานกอสรางและไดแจงใหกบทางผรบเหมาทราบแลว แตทางฝายผรบเหมากยงเพกเฉยไมยอมแกไข ทางผวาจางจงไดใชสทธในการยกเลกสญญาจางกอสราง โดยเรยกรองคาเสยหายทจะตองซอมแซมสวนทช ารดบกพรองไป

2) งานกอสรางไมถกตองตามหลกวชาชพ กรณนจะพจารณาจากค าพพากษาศาลฎกาท 5891/2537 ผวาจางไดท าการฟองรอง

ผรบเหมาอนเนองมาจากการกอสรางถนนไมแลวเสรจตามก าหนดและสภาพงานไมเรยบรอย ไมอาจสงมอบงานได เปนการฟองเนองจากผรบเหมาไดท าผดสญญากอสราง ซงกรณคอการกอสรางของผรบเหมาไมถกตองไมสามารถใชงานไดจงบอกเลกสญญาจะเหนไดวาในกรณนจะเปนการฟองรองเพอขอเลกสญญาจากการกอสรางไมไดคณภาพ

3) งานกอสรางไมตรงตามแบบในสวนทสามารถแกไขได ส าหรบในกรณนจะเปนการทผวาจางไดท าการฟองรองขอเลกสญญาจางกอสราง จาก

การทผรบเหมาท าผดสญญา แตเปนการผดสญญาในสวนของขอทไมใชสาระส าคญ โดยอางองจากค าพพากษาศาลฎกาท 2131/2531 ผวาจางไดฟองวาผรบเหมาไดท าผดสญญาจางกอสรางโดยไดท าผดสญญา 3 เรอง คอ ใชเหลกเสนในงานโครงสรางไมตรงตามสญญา คอนกรตทหลอไมไดมาตรฐานเนองจากมน าผสมมากเกนไป มการเจาะคานคอนกรตซงเปนคานคอดนเพอวางทอสายไฟฟาและน าทง โดยผวาจางยงไมไดอนมต ซงศาลฎกาเหนวาทงสามกรณลวนแตเปนสงทสามารถแกไขใหถกตองเรยบรอยได อกทงผวาจางยงไดมการตรวจรบงานและช าระเงนใหกบผรบเหมาแลว จงไมสามารถน ามาเปนเหตใหยกเลกสญญาได

จากกรณทกลาวมาจะเหนไดวาหากเปนกรณทงานกอสรางไมถกตองตามแบบ แตเปนความไมถกตองเพยงเลกนอยสามารถแกไขไดและไมเปนสาระส าคญของสญญา ทางผวาจางไมสามารถน ามาเปนเหตของการยกเลกสญญาได รวมไปถงกรณทมการตรวจรบงานในสวนดงกลาวไปแลวจะไมสามารถน ามาอางไดในภายหลง

148

4.4.3.3 การพบความช ารดบกพรองและความไมเรยบรอยของผลงาน ในสวนของความไมเรยบรอยของผลงานจะเปนขอพพาททไมถงขนการฟองรองกนแตจะเปนการไกลเกลยกนระหวางผรบเหมาและฝายผวาจาง โดยจะพบปญหาอยสองลกษณะใหญ ๆ คอปญหาการพบความช ารดบกพรองหลงการปลกสราง เปนปญหาทผวาจางพบเจอความช ารดบกพรองในชวงระยะเวลารบประกน แตเมอแจงไปแลวทางผ รบเหมากลบไมยอมมาท าการซอมแซมความเสยหายทเกดขนให ท าใหผวาจางตองมการรองเรยนมายงส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคเพอท าการไกลเกลยระหวางสองฝาย ซงโดยสวนใหญเมอทางเจาหนาทไดมการเรยกมาท าการไกลเกลย ทางผรบเหมากยอมเขามาท าการแกไขงานใหกบผวาจาง ส าหรบอกกรณหนงคอการทอยในชวงของการตรวจรบมอบงานแลวพบความไมเรยบรอยจงตองมการรองเรยนมายงส านกงานคมครองผบรโภค ซงสามารถสรปประเดนไดดงน ในสวนของการรบประกนผลงานนนทางผรบเหมานนมทงไดมการก าหนดระยะเวลาไวในสญญาวารบประกนผลงานเปนระยะเวลาเทาใด และบางรายกไมไดมการก าหนดระยะเวลารบประกนผลงานเอาไว ส าหรบรายทไดระบเวลารบประกนผลงานไวจะระบไววาเปนระยะเวลา 6 เดอน ถง 2 ป ขนอยกบผรบเหมาแตละรายและการตกลงกบผวาจาง ส าหรบรายทไมไดมการระบถงชวงระยะเวลารบประกนงานนนไดแจงวาหากผวาจางไดมการตดตอเขามาถงปญหากจะเขาไปท าการแกไขผลงานให แตทงสองแบบนนผรบเหมาไดแจงวาตองเปนความช ารดบกพรองทเกดจากการกระท าของฝายผรบเหมาเทาน น หากไมแนใจกตองมการตรวจสอบกอนวาเกดจากความบกพรองในการท างานหรอไม

อกประเดนหนงของทางฝายผรบเหมา คอการตรวจรบงานของผวาจางจะเปนการใชความพงพอใจของผวาจางเอง ไมไดมการใชมาตรการใดในการตรวจสอบ และหากผวาจางไมพอใจในตวผลงานทางผรบเหมากมหนาทในการแกไขงานใหผวาจางพงพอใจ ในบางครงผรบเหมา กจะตองอธบายถงขอจ ากดหรอสภาพการท างานวาสามารถท างานไดตามเทาทไดท าการซอมแซมไปแลว ผลกระทบจากความไมพอใจในผลงานของทางผวาจางกคอจะสงผลใหทางผรบเหมาไดรบเงนลาชาออกไป รวมถงงานบางสวนกจะลาชาไปดวย เนองจากตองแกไขงานกอนท าใหไมสามารถด าเนนการกอสรางตอไปได จากขอมลทงสองสวนจะสรปประเดนไดคอ ทางผวาจางเมอไดตรวจสอบพบกบความช ารดบกพรองทงกอนรบมอบงานและหลงรบมอบผลงานแลวยงอยในชวงระยะเวลารบประกนผลงาน จงไดท าการแจงตอผรบเหมาแตทางฝายผรบเหมากไมยอมมาท าการซอมแซมความช ารดบกพรองนน เชนเดยวกนกบทางฝายผรบเหมาจะตองด าเนนการแกไขความไมเรยบรอยของผลงานในสวนทผวาจางไมพงพอใจใหเรยบรอยภายในชวงระยะเวลารบประกนทไดตกลงกนไวในสญญา

149

เวนแตความไมพงพอใจของทางผวาจางน นเปนขอจ ากดทไมสามารถแกไขไดกจะตองมการ เจรจากน

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

เนองจากประเทศไทยอยในระหวางระยะการพฒนาประเทศ กจการงานกอสรางตาง ๆ จงมเพมมากขนอยางรวดเรวตามความตองการทงของทางราชการและทางธรกจเอกชน การกอสรางในปหนง ๆ คดเปนเงนมมลคาถงหลายพนลานบาทและโดยเฉพาะงานกอสรางขนาดใหญ เปนกจการทตองใชความระมดระวงอยางสงและตองใชวทยาการแผนใหมหลายอยางประกอบกน แตในปจจบนการควบคมการรบงานกอสรางของผรบงานกอสรางยงไมมกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะ กรณอาจท าใหเกดอนตรายและเกดความเสยหายซงสงผลกระทบตอเศรษฐกจและสงคมได เพราะเหตจากการกอสรางทไมไดมาตรฐาน จากการศกษาความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดย ผวาจางซงเปนเอกชนตามกฎหมายทใชบงคบในปจจบนของประเทศไทย แมจะมบทกฎหมายทน ามาปรบบงคบใชความรบผดในความช ารดบกพรองของผรบจางอยหลายฉบบ แตบทบญญตเหลาน นยงมไดใหความคมครองและเยยวยาความเสยหายแกผ วาจางซงเปนเอกชนไดอยางครอบคลมและเปนธรรม จงเหนควรตองมการปรบปรงแกไขมาตรการทางกฎหมายเพอใหเกดความเหมาะสมและเปนธรรมกบทกฝาย ดวยเหตผลดงน มาตรการทางกฎหมายเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 นน ไดก าหนดใหมการควบคมคณสมบต มาตรฐานและก าหนดบทลงโทษตอผฝาฝนพระราชบญญตน แตในทางปฏบตกลบไมมการน ากฎหมายฉบบนมาปรบบงคบใช จงยงเกดปญหาดานคณภาพมาตรฐานของผรบจางกอสรางอาคาร ซงเปนผด าเนนการกอสรางและน ามาซงปญหาการเกดความช ารดบกพรองในงานทกอสรางกอใหเกดความเสยหายแกผวาจางและบคคลอน ๆ และตามพระราชบญญตนไมไดมการบญญตถงการเยยวยาความเสยหายทเกดจากความช ารดบกพรองในการกอสรางอาคารจงตองน าหลกกฎหมายนตกรรม สญญา หน ละเมด เอกเทศสญญา(ลกษณะจางท าของ)มาปรบบงคบใช

151

สญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนเปนสญญาจางท าของประเภทหนงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงความรบผดเพอความช ารดบกพรองลกษณะจาง ท าของ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตความรบผดไวในมาตรา 594 กลาวคอ “ถาในระหวางเวลาทท าการอยน นเปนวสยจะคาดหมายลวงหนาไดแนนอนวา การทท าน น จะส าเรจอยางบกพรองหรอจะเปนไปในทางอนฝาฝนขอสญญาเพราะความผดของผรบจางไซร ผวาจางจะบอกกลาวใหผรบจางแกไขสงทบกพรองใหคนดหรอท าการใหเปนไปตามสญญาภายในเวลาอนสมควรซงก าหนดใหในค าบอกกลาวนนกได ถาและคลาดก าหนดนนไปผวาจางชอบทจะเอาการนนใหบคคลภายนอกซอมแซมหรอท าตอไปได ซงผรบจางจะตองเสยงความเสยหายและออกคาใชจายทงสนและประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 595 บญญตวา “ถาผรบจางเปนผ จดหาสมภาระไซร ความรบผดของผรบจางในการบกพรองนน ทานใหบงคบดวยบทแหงประมวลกฎหมายน ลกษณะซอขาย” เมอพจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 595 ประกอบกบมาตรา 472 จะเหนวาไมไดก าหนดสทธของผวาจางไววามสทธอยางไรบาง ดงนนเมอมความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนเกดขนการใหความคมครองกจะเปนไปตามหลกสญญาทใชอยในปจจบนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แตเนองจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเปนกฎหมายเอกชน ทมแนวคดวาบคคลมความ เทาเทยมกน ดงนนคสญญาจงสามารถท าขอตกลงใด ๆ กไดเทาทไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน โดยรฐจะเขาไปแทรกแซงนอยทสด จงท าใหความรบผดตามสญญาตาง ๆ ไมวาจะเปนสญญาใด ตองวางอยบนหลกความสมพนธทางสญญาและหลกเสรภาพในการท าสญญา ซงหลกการดงกลาวขดกบแนวคดทเปนหลกของกฎหมายคมครองผบรโภค ท าใหผบรโภคไมไดรบความคมครองอยางแทจรงและพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ก าหนดใหศาลเปนผตรวจสอบสญญาหรอขอสญญาวามความไมเปนธรรมหรอไม แตจ ากดสญญาทศาลสามารถตรวจสอบไดเพยง 8 ประเภทเทาน น พระราชบญญตคมครองผบรโภคพ.ศ. 2522 ก าหนดใหคณะกรรมการวาดวยสญญามอ านาจในการก าหนดใหผประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใดทกฎหมายก าหนดใหตองท าเปนหนงสอหรอตามปกตประเพณตองท าเปนหนงสอเปนธรกจควบคมสญญาเทานน ไมไดควบคมสญญาอนทไมอยในเงอนไขดวย จงยงถอไมไดวามการใหความคมครองสญญาหรอขอสญญาไมเปนธรรมอยางแทจรง นอกจากนการใหความคมครองตามกฎหมายละเมดกเชนเดยวกบการใหความคมครองตามหลกกฎหมายสญญา เพราะกฎหมายลกษณะละเมดของประเทศไทยมการบญญตไวอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทเปนกฎหมายเอกชน แนวความคดจงอยบนพนฐานของความเทาเทยมกนของบคคล จงท าใหบคคลทเปนโจทกท าการฟองรองคดตามหลกกฎหมายละเมดจงตอง

152

มความสมพนธกบจ าเลยดวย หากโจทกไมใชผทมความสมพนธกบจ าเลยแลวจะไมสามารถด าเนนการเรยกรองใหจ าเลยรบผดไดเลย และเมอมการฟองคดแลวภาระการพสจนถงความจงใจหรอประมาทเลนเลอของจ าเลยกเปนหนาทของโจทก ซงปกตจะไมสามารถท าการพสจนไดหรอเปนการยากแกการพสจน เพราะขนตอนการด าเนนการกอสรางจะอยในความรเหนของผรบจางเปนสวนใหญ เมอมความช ารดบกพรองเกดขนแลวการเยยวยาความเสยหายทเกดขนในสญญาวาจางกอสรางอาคารยงไมมกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะจงตองน าหลกกฎหมายทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาปรบบงคบใช ซงก าหนดใหผรบจางซงเปนผกอใหเกดความเสยหายรบผดในคาเสยหายทงปวงอนเปนผลธรรมดาของการสงมอบทรพยสนทช ารดบกพรอง และอาจตองรบผดเพอความเสยหายอนเกดแตพฤตการณพเศษ หากคกรณไดคาดเหนพฤตการณพเศษเชนนนลวงหนากอน การเรยกคาเสยหายตามทไดกลาวมาขางตนพบวายงไมเปนธรรมตอผวาจางซงวาจางผประกอบวชาชพผมความรความสามารถเฉพาะทาง เพราะมลคางานกอสรางมมลคาสงควรทจะไดเรยกรองคาเสยหายใหเหมาะสมกบงานกอสรางทลงทนไป รวมทงคาความเสยหายทเกดจากการอยอาศยหรอใชประโยชนอยางไมปกตสข ไมเปนทพอใจ เพราะไมเปนไปตามความประสงคของ ผวาจางแตไมถงขนาดหรอเปนสาระส าคญในตวโครงสรางอาคาร ปญหาประการสดทายในความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนในเรองก าหนดระยะเวลาความรบผดเพอความช ารดบกพรอง ในสญญาวาจางกอสรางอาคารเมอเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศแลวเหนวาระยะเวลาจ ากดความรบผดของไทยใหความคมครองทสนเกนไป ไมเหมาะสมกบการลงทนทมมลคามหาศาลของฝายผวาจาง ซงบางครงความช ารดบกพรองอาจไมปรากฏขนภายในระยะเวลาอนสน 5.2 ขอเสนอแนะ

จากการศกษาปญหาความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางอาคารโดยผวาจางซงเปนเอกชนดงกลาวขางตน ผวจยขอเสนอแนะแนวทางการปรบปรงแกไขมาตรการทางกฎหมายดงน 5.2.1 ในการก าหนดคณสมบตและมาตรฐานการกอสรางของผ รบจางในความรบผด เพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางโดยผวาจางซงเปนเอกชนตามพระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 สงส าคญส าหรบผรบจางกอสราง ผรบจางกอสรางจะตองปฏบตงานทกอยางใหเปนไปตามสญญาดวยวสดและฝมอแรงงานตามทก าหนดไวในสญญา โดยเฉพาะอยางยงตองเปนไปตาม

153

ขอก าหนดทางเทคนคและแบบซงผลส าเรจของงานจะตองถกตองสมบรณไมช ารดบกพรอง พระราชบญญตการประกอบอาชพงานกอสราง พ.ศ. 2522 ไดก าหนดใหมการจดทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมมการก าหนดคณสมบตของผรบงานกอสรางควบคมซงยงไมครอบคลมเพยงพอ ผวจยเหนวาในการก าหนดคณสมบตและมาตรฐานผรบจางกอสรางอาคารควรมการปรบปรงแกไขดงเชนกฎหมายประเทศสหรฐอเมรกาในเรองการก าหนดมาตรฐานการกอสรางการลงทะเบยนรบสรางบานใหมและการลงทะเบยนการรบประกนผลงานของผรบเหมากอสรางแหงมลรฐนวเจอรซ (New Jersey Administrative Code) ทก าหนดมาตรฐานการกอสรางและคณสมบตขององคประกอบโครงสรางและสวนประกอบของบานใหมทวไป โดยกฎหมายก าหนดใหผรบจางกอสรางตองมการลงทะเบยนกบมลรฐนวเจอรซกอนเรมกอสรางบานใหมและตองมการรบประกนการซอขายบานใหมและก าหนดใหผทตองลงทะเบยน คอ ผรบจางกอสรางทงหมด ทงบานเดยว ทาวเฮาส บานแฝด คอนโดมเนยม โรงงาน ตองลงทะเบยนการรบประกน บคคลใด ๆ หรอองคกรธรกจในการกอสรางบาน รวมถงใครทสรางบานใหมเพอขาย ผรบเหมาหลกหรอบคคลอนหรอผรบเหมาทวไป ผขายหรอผโอนทดนซงมสวนของการกอสรางบานใหม แตไมรวมถงบคคลซงสรางบานของเขาเอง และผมใบอนญาตสถาปนก วศวกร ทนายความหรอผเขาท าสญญาโดยสถาปนก วศวกร ทนายความหรอผมวชาชพกอสรางบานใหม ธรกจกอสรางบานใหมจะตองลงทะเบยนแยกจากบรษททท าการโอนบานใหมทตองลงทะเบยนและรบประกนบานใหม เพอเปนการยกระดบมาตรฐานของผรบจางกอสรางอาคารจงควรใหมการลงทะเบยนเปนผรบงานกอสรางควบคมและลงทะเบยนการรบประกนผลงานส าหรบผประกอบวชาชพรบงานกอสรางทงหมดโดยอาจจะแบงเปนระดบชนตามความสามารถ เพอใหเกดประโยชนสงสดกบผวาจางกอสรางอาคารใชประกอบในการตดสนใจเลอกผรบงานกอสรางทเหมาะสมกบประเภทงานของตนและเมอมการลงทะเบยนเขาสระบบจะงายในการตรวจสอบมาตรฐานผรบจางกอสรางและมการรบประกนผลงานในระดบหนงกอน ซงอาจจะชวยปองกนการกอใหเกดความช ารดบกพรองในการกอสรางอาคารนน ๆ ไดในเบองตน ใหมการก าหนดสาขา ประเภท ลกษณะ ขนาด ของงานกอสรางและประเภทของผรบงานกอสรางควบคม เชน สาขางานกอสรางโครงสรางทวไป ไดแก งานกอสรางทพกอาศย อาคาร ทท าการ อาคารพาณชย โรงพยาบาล หอประชม โรงแรม โรงเรยน อฒจนทร คลงสนคา อาคารอตสาหกรรม หรองานกอสรางอนทมลกษณะท านองเดยวกนและใหรวมถงสงกอสรางประกอบ ซงมคางานอยางหนงอยางใดหรอหลายอยางรวมกนตงแตหนงลานขนไป

154

สาขางานกอสรางโครงสรางทวไป ประเภทท 1 รบหรอประกอบงานกอสรางทมคางานไมจ ากดวงเงน ประเภทท 2 รบหรอประกอบงานกอสรางทมคางานไมเกนหกสบลานบาท ประเภทท 3 รบหรอประกอบงานกอสรางทมคางานไมเกนยสบหาลานบาท ประเภทท 4 รบหรอประกอบงานกอสรางทมคางานไมเกนสบลานบาท ประเภทท 5 รบหรอประกอบงานกอสรางทมคางานไมเกนสามลานบาท แตจะรบหรอ ประกอบงานกอสรางอาคารตงแตหาชนหรอสงตงแตสบแปดเมตรขนไปไมได เปนตน ผรบจางกอสรางควบคมจะตองรบงานกอสรางตรงตามสาขา ประเภท ขนาดทตนลงทะเบยนไวเทานน เพอผวาจางใชในการตดสนใจเลอกผรบจางทเหมาะสมกบงาน 5.2.2 การก าหนดสทธหนาทและความรบผดในการเยยวยาความเสยหายทเกดจากความ ช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางโดยผวาจางซงเปนเอกชน เนองจากปจจบนประเทศไทยยงไมมกฎหมายบญญตเกยวกบสทธหนาทและความรบผดในการเยยวยาความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางโดยผ วาจางซงเปนเอกชนไวโดยเฉพาะ ดงนนควรจะมการบญญตเพมเตมกฎหมายทใหความคมครองผทไดรบความเสยหายจากความช ารดบกพรองในการกอสรางอาคารไวเปนการเฉพาะโดยน ากฎหมายวาดวยความรบผดอนเกดขนจากการปลกสรางอาคารทอยอาศยทไมไดมาตรฐานของมลรฐเทกซส (The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA)) ในสวนทเกยวของมาปรบบงคบใชดงน ควรก าหนดใหบทบญญตนใชบงคบแกการด าเนนการใด ๆ ทเรยกรองคาเสยหายหรอการเยยวยาอนใดทเกดจากการกอสรางทไมไดมาตรฐาน เวนแตการเรยกรองเกยวกบการบาดเจบของบคคล กลาวคอ เจาของบานตองมหนาทยนหนงสอทวงถามในการเรยกคาเสยหาย หรอ คาซอมแซมทเกดจากความผดพลาดจากการกอสราง โดยสงทางไปรษณยลงทะเบยนกอนฟองคดไมนอยกวา 60 วน หากผกอสรางเรยกรองเจาของบานตองระบรายละเอยดของสงทท าใหเกด ขอพพาททไดรบความเสยหาย หลงจากทผ กอสรางไดรบหนงสอทวงถามตามขอเรยกรองของเจาของบาน ผกอสรางมเวลา 35 วน ทจะตรวจสอบทรพยสนพพาทเพอทจะระบสภาพและสาเหตของความบกพรองและวธการซอมแซมขอบกพรองน น และสาเหตของความบกพรองน น ๆ ไมวาจะเปนรปถาย ความเหนของผเชยวชาญ วดโอเทป

ขอเสนอในการชดเชยเยยวยาความเสยหาย หากผกอสรางมความคดทจะยนขอเสนอในการเยยวยาใหกบเจาบานจ าเปนตองท าภายใน 45 วน นบจากวนทไดรบหนงสอทวงถามและหนงสอทวงถามตองสงทางไปรษณยโดยสงไปยงทอยของเจาบานหรอทอยของทนายความของเจาของบานโดยระบ

155

1) ขอเสนอทจะซอมแซมในสวนทไดรบความเสยหายทผเปนเจาของบานระบมาในหนงสอทวงถาม

2) ขอเสนอทจดหาคสญญาทจะซอมแซมบางสวนหรอทงหมดโดยผกอสรางเปนผ ออกคาใชจาย

3) ขอสญญาในการชดใชเงน แตหากจะใชวธซอมแซมจะตองระบดวยวา ซอมอะไร ซอมอยางไร ใชวธใดซอมแซม

หากขอเสนอของผกอสรางเปนทพอใจแลวและขอเสนอนนมขอตกลงทจะท าการซอมแซมอยดวย การซอมแซมเหลานนตองท าใหเสรจภายใน 45 วน นบจากทผกอสรางไดรบหนงสอแจงเรองการยอมรบเงอนไขทไดตกลงแลวจากเจาของบาน เวนแตกรณทความชกชามสาเหตมาจากเจาของบานหรอจากเหตการณอนทผกอสรางไมอาจควบคมได

อนญาตใหผกอสรางท าเรองยนขอเสนอซอคนบาน หากมขอบกพรองในการกอสราง ในกรณทคาใชจายในการซอมแซมความเสยหายทไดรบนนมากกวาราคาบาน ณ ราคาตลาดโดยทยงไมไดหกคาสวนทเสยหายบกพรอง อยางไรกตามขอยกเวนทผกอสรางไมจ าเปนตองเลอกขอน เชน

(1) บานกอสรางมาเกน 5 ป ณ วนฟองรอง หรอ (2) คสญญาไดเลอกทจะท าการซอคนภายหลง 15 วน หลงจากวนสรปขอตกลง

ดงกลาว หากการกอสรางมขอบกพรองซงเปนอนตรายรายแรงตอสขภาพและความปลอดภย

ของผอยอาศย ผกอสรางจะตองเรงเขาด าเนนการแกปญหาใหเรวทสด หากไมสามารถแกปญหาไดในระยะเวลาทเหมาะสม เจาของบานสามารถเลอกทจะซอมแซมเองและเรยกรองคาใชจายทสมเหตสมผลจากผกอสรางรวมถงคาทนายความจากผกอสรางดวยรวมไปถงคาเสยหายอน ๆ ทสามารถเรยกไดตามกฎหมายซงไมเปนการขดหรอแยงกบกฎหมายน

การจ ากดความรบผดโดยทวไปแลวหากเจาของบานปฏเสธขอเสนอของผกอสรางทยนขอเสนอใหอยางสมเหตสมผลแลว เจาของบานกจะไดรบคาซอมหรอการซอมแซมทเหมาะสมและคาทนายความ ซงราคาดงกลาวเปนราคาทอางอง ณ วนทขอเสนอไดยนใหเจาของบาน หากผกอสรางไมไดยนขอเสนอหรอถาหากพจารณาแลวเหนวาขอเสนอของผกอสรางไมสมเหตสมผลผกอสราง กจะไมไดรบความคมครองตามขอจ ากดความเสยหาย

156

ความรบผดของผกอสรางผกอสรางจะรบผดแบบมขอจ ากดในความเสยหายตาง ๆ คอ (1) การซอมแซมทเหมาะสมจ าเปนกบความช ารดบกพรองทไดรบความเสยหาย (2) การเปลยนหรอหามาทดแทน หรอซอมแซมสงของทเสยหายในบานทเกดจาก

ความเสยหายของบาน (3) คาใชจายดานทปรกษาและวศวกร (4) คาใชจายในการหาทอยชวคราวขณะซอมบาน (5) คาเสอมราคาของบานในกรณเปนความเสยหายในระดบโครงสรางของอาคาร (6) คาทนายความตามสมควร เพอใหผทไดรบความเสยหายไดรบความคมครองทเหมาะสมกบสภาพปญหาของ

ความช ารดบกพรองในอาคารดงกลาวไวเปนการเฉพาะเนองจากเปนงานทมมลคาสงและเพอเปนการเยยวยาแกไขปญหาใหกบผทไดรบความเสยหายอยางเหมาะสม ทงนเพอเปนการลดขอพพาทกอนน าคดขนสศาลลดคาใชจายและท าใหเกดความเปนธรรมกบทกฝาย 5.2.3 ใหมการน าประกาศคณะกรรมการคมครองผบรโภควาดวยสญญากอสรางอาคารเพออยอาศยบงคบใชอยางเปนรปธรรม โดยน าหลกเกณฑทวไปของขอก าหนดแบบสญญามาตรฐานงานกอสรางของ FIDIC ในสวนทเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางกอสรางมาปรบใชดงตอไปน1 ค านยาม

(1) ผวาจาง หมายความวา บคคลผซงระบนามไวในสวนท 2 เงอนไขเฉพาะวาอยในฐานะเชนน น และบคคลผ เขารบชวงสทธโดยชอบดวยกฎหมายของผ อยในฐานะเชนน น แตไมรวมถงผรบโอนสทธของบคคลในฐานะเชนนน (เวนแตจะไดรบความยนยอมจากผวาจาง)

(2) ผรบจางหมายความวา บคคลผเขาเสนอราคาซงไดรบการสนองจากผวาจาง และบคคลผเขารบชวงสทธโดยชอบดวยกฎหมายของผอยในฐานะเชนนน แตไมรวมถงผรบโอนสทธของบคคลในฐานะเชนนน (เวนแตจะไดรบความยนยอมจากผวาจาง)

(3) ผรบจางชวงหมายความวา บคคลผซงระบนามไวในสญญาใหเปนผรบจางส าหรบสวนหนงของงาน หรอผซงไดรบชวงงานสวนหนงไปดวยความยนยอมของวศวกรและบคคลผเขารบชวงสทธโดยชอบดวยกฎหมายของผอยในฐานะเชนนน แตไมรวมถงผรบโอนสทธของบคคลในฐานะเชนนน

สญญา หมายความวาเงอนไขในสวนท 1 และ 2 ขอก าหนด แบบ บญชปรมาณ ใบเสนอราคา หนงสอสนองรบราคา ขอตกลงในสญญา (ถาสมบรณ) และเอกสารอน ๆ ในฐานะเชนนน

1Condition Of Contract For Works Of Civil Engineering Construction. Part I-General Condition.

157

ซงอาจแสดงรวมเขาไวในหนงสอสนองรบราคาหรอขอตกลงในสญญา(ถาสมบรณ) พนธะทวไป ความรบผดของผ รบจาง และการเรยกรองภายใตการประกนการปฏบตงาน2 ผรบจางจะตองเอาใจใสและท างานดวยความแขงขนในการปฏบตใหงานแลวเสรจตามขอบเขตทใหไวในสญญาและแกไขขอบกพรองตามขอก าหนดของสญญา ผรบจางจะตองเตรยมผดแล แรงงาน วสด เครองจกรโรงงาน เครองมอของผรบจางและสงอน ๆ ไมวาจะเปนงานชวคราวหรองานถาวรทตองการใชส าหรบการออกแบบปฏบตการท าใหงานแลวเสรจและแกไขขอบกพรองเทาทจ าเปนส าหรบเตรยมสงเดยวกน น ทไดก าหนดไวในสญญา หรอทไดกลาวไวอยางสมเหตสมผลในสญญา

ในทกกรณกอนจะท าการเรยกรองใด ๆ ภายใตประกนการปฏบตงานนน ทางผวาจางจะตองแจงใหผรบจางทราบถงลกษณะของขอบกพรองทเกยวของกบการเรยกรองนน

ความรบผดชอบตอขอบกพรอง ระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรอง การท าใหงานคางส าเรจและการแกไขขอบกพรอง ตนทนในการแกไขขอบกพรอง ความลมเหลวของผรบจางในการปฏบตตามค าสง การคนหาของผรบจาง3 มดงตอไปน

ในเงอนไขเหลาน ค าวา “ระยะเวลาความรบผดชอบตอขอบกพรอง” หมายความวา ระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรองทระบไวในภาคผนวกของใบเสนอราคาโดยค านวณจาก (ก) วนทงานแลวเสรจสมบรณซงรบรองโดยวศวกรหรอ (ข) วนททรบรองใหตามล าดบในกรณทวศวกรไดออกหนงสอรบรองดงกลาวไปแลวมากกวา 1 ฉบบ และสมพนธกบระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรอง

ค าวา “งาน” จะถกตความตามนนดวยเทาทงานจะถกสงมอบใหแกผวาจางตามเงอนไขทก าหนดไวโดยสญญาโดยเรวทสดเทาทจะท าได หลงจากครบก าหนดระยะเวลาแหงความผกพนตอขอบกพรองและวศวกรยอมรบได ผรบจางจะตอง (ก) ท างานใหแลวเสรจสมบรณ ถามงานคางอยภายในวนทก าหนดไวในหนงสอรบรองการรบงาน ผรบจางจะตองท างานใหแลวเสรจโดยเรวทสดเทาทจะท าไดหลงจากวนดงกลาวนนและ (ข) ปฏบตงานท งหมดเชนวานนดวยการแกไข สรางใหม และแกไขขอบกพรอง สวนทบบสลายหรอขอผดพลาดอนทวศวกรอาจจะสงผรบจางใหกระท าในระหวางระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรอง หรอภายใน 14 วนหลงจากวนครบก าหนด อนเปนผลมาจากการตรวจโดยวศวกรหรอในนามของวศวกรกอนการครบก าหนดระยะเวลาดงกลาว

2Condition of Contract for Works of Civil Engineering Construction. Part I-General Obligations. 3Condition of Contract for Works of Civil Engineering Construction. Part I-Defects-Liability.

158

งานทงหมดทกลาวไวนน ผรบจางจะตองกระท าดวยตนทนของผวาจาง ถาความจ าเปนทตองกระท านนตามความเหนของวศวกรเหนวา (ก) การใชวสด เครองจกร หรอฝมอทไมเปนไปตามสญญาหรอ (ข) ขอบกพรองใด ๆ ทผรบจางรบผดชอบในการออกแบบสวนใด ๆ ของงานถาวรหรอ (ค) การละเลยหรอเพกเฉยของผรบจางทจะท าตามหนาทใด ๆ ทงทระบไวชดแจงหรอแสดงไวเปนนยวาเปนสวนของผรบจางภายใตสญญา ถาในความเหนของวศวกร ความจ าเปนนนเปนเพราะสาเหตอน วศวกรจะตองตดสนเพมเตมในราคาตามสญญา และจะตองแจงใหผรบจางทราบตามนน พรอมส าเนาใหแกผวาจางดวย

ในกรณผรบจางผดสญญาไมปฏบตตามค าสงใหลลวงไปภายในเวลาทสมเหตสมผล ผวาจางมสทธวาจางและจายคาจางใหแกบคคลอนใหเขามาท างานอยางเดยวกนนนใหลลวงไป และถางานนนตามความเหนของวศวกรผรบจางจะตองท าใหส าเรจดวยคาใชจายของตนเองตามสญญาแลว คาใชจายทงหมดทมผลมาจากสงนน หรอทเกดขนจากสงนน ภายหลงจากปรกษากบผวาจางและผรบจางแลว วศวกรจะตองตดสนและผวาจางจะสามารถเรยกคนเอาจากผรบจาง และอาจหกเอาจากเงนใด ๆ ทครบก าหนดหรอจะครบก าหนดจายใหแกผรบจางและวศวกรจะตองแจงใหผรบจางทราบตามนนพรอมส าเนาใหแกผวาจางดวย

ถาขอบกพรองใด ๆ การบบสลายหรอขอผดพลาดอน ๆ เกดขนกบงานขณะใด ๆ กอนการสนสดของระยะเวลาแหงความรบผดชอบตอขอบกพรอง อาจสงพรอมส าเนาใหผวาจางใหผรบจางคนหาสาเหตภายใตการอ านวยการของวศวกร เวนแตขอบกพรองการบบสลายหรอขอผดพลาดอน ๆ นน ผรบจางจะตองรบผดชอบตามสญญาภายหลงจากทไดปรกษาผวาจางและผรบจางแลว วศวกรจะตองก าหนดตนทนในการคนหาทเกดขนโดยผรบจางนน ซงจะเพมเขาไปในราคาตามสญญาและตองแจงใหผรบจางทราบตามนน พรอมส าเนาใหผวาจางดวย ถาขอบกพรองการบบสลายหรอขอผดพลาดนนเปนสวนหนงทผรบจางตองรบผดตามขอผกพน ตนทนในการคนหาดงกลาวขางตนนนผรบจางจะตองเปนผจายเองทงหมดและผรบจางจะตองแกไขขอบกพรอง การบบสลายหรอขอผดพลาดอน ๆ นนดวยตนทนของตนเอง 5.2.4 ควรมการบญญตสทธในการเรยกคาสนไหมทดแทนไวเปนการเฉพาะกรณความรบผดเพอความช ารดบกพรองในสญญาวาจางกอสรางโดยผวาจางซงเปนเอกชน เพราะสญญาดงกลาวน มลกษณะเฉพาะทมทงรายละเอยดและขนตอนในการท าการงานทสลบซบซอนและตองมการน าเทคโนโลยสมยใหมมาปรบใชอยตลอดเวลาจงควรมการบญญตสทธในการเรยกรองคาสนไหมทดแทนไวเปนการเฉพาะรวมท งคาความเสยหายทเกดจากการอยอาศยหรอใชประโยชนอยาง ไมปกตสข ไมเปนทพอใจ เพราะไมเปนไปตามความประสงคของผวาจางแตไมถงขนาดหรอ เปนสาระส าคญในตวโครงสรางอาคารนนไวดวย

159

5.2.5 ควรขยายระยะเวลาความรบผดเพอความช ารดบกพรองใหยาวนานมากขนโดยเฉพาะในสวนส าคญของตวโครงสรางอาคารเพอใหคมครองประโยชนของผวาจางกอสรางซงเปนผลงทน เชน 1. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในเครอรฐออสเตรเลย โดยทวไปใหจ ากดความรบผดไวเปน 6 ป นบจากเมอปรากฏสาเหตของการเกดความช ารดบกพรอง ซงในแตละรฐอาจก าหนดระยะเวลาความรบผดไวแตกตางกน บางรฐอาจมอนญาตแบบยาวเปนเวลาถง 10 ป นบแตวนสงมอบการท างานหรอท างานแลวเสรจ 2. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในสาธารณรฐฝรงเศสโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 1 ป นบแตสงมอบ หรอจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 2 ป ส าหรบความแขงแรงของอปกรณของอาคาร และจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 10 ป ส าหรบตวโครงสรางหลกของอาคาร 3. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางในประเทศญปนโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 5 ป นบจากสงมอบ ส าหรบความรบผดเพอความช ารดบกพรองในอาคารหรอสงปลกสรางกบพนดน ยกเวนท าจากหน ดน อฐ คอนกรต หรอโลหะใหจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 10 ป นบจากสงมอบ และส าหรบงานทท าจากหน ดน อฐ คอนกรต หรอโลหะและจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 10 ป ส าหรบอาคารทอยอาศยใหมจากการกอสรางทพบความช ารดบกพรองในโครงสรางหลก 4. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจางส าหรบงานกอสรางอาคารในสาธารณรฐสงคโปรโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 6 ป นบจากวนทเรมด าเนนการ (ซงมกจะถอวาเปนวนสนสด) ส าหรบขอบกพรองแฝงทอาจพบเหนไดโดยงาย จะคมครองเปนเวลา 3 ป นบจากวนพบบกพรองดงกลาวแฝงอย และอาจไดรบการคมครองถง 15 ป จากการด าเนนการทเสรจสมบรณได 5. ระยะเวลาการจ ากดความรบผดเพอความช ารดบกพรองของผรบจาง ส าหรบงานกอสรางอาคารในประเทศองกฤษโดยจ ากดความรบผดไวเปนเวลา 6 ป นบจากจากวนทรสาเหตของการกระท า และจะคมครอง เปนเวลา 12 ป หากท าสญญาก าหนดไวภายใตกฎหมาย เพอคมครองผวาจางใหไดรบประโยชนจากการลงทนซงบางโครงการมมลคาการลงทนสง

บรรณานกรม

161

บรรณานกรม

ภาษาไทย กฎกระทรวงก ำหนดมำตรฐำนในกำรบรหำรและกำรจดกำรดำนควำมปลอดภยอำชวอนำมยและ

สภำพแวดลอมในกำรท ำงำนเกยวกบงำนกอสรำง พ.ศ. 2551. กลยำ ตณศร. กฎหมำยคมครองผบรโภค. กรงเทพมหำนคร, 2548. กตตศกด ปรกต. “ควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรองในสญญำซอขำย.” รำยงำนผลกำรวจย

คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2542. เกยรตขจร วจนะสวสด. กฎหมำยอำญำ ภำคควำมผด เลม 2. พมพครงท 5. (กรงเทพมหำนคร:

หำงหนสวนจ ำกด จรรชกำรพมพ. 2550). ไกรวณ สนทรมน. “สทธของผ วำจำงในกำรเลกสญญำจำงท ำของ,” วทยำนพนธปรญญำ

มหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2551. ขอบญญตกรงเทพมหำนคร พ.ศ. 2522 ออกตำมควำมในพระรำชบญญตควบคมอำคำร พ.ศ. 2522. เขมชย ชตวงศ. กฎหมำยลกษณะพยำน. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณกำร, 2536. เขมชย ชตวงศ. ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะพยำน. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณกำร, 2551. เขมชย ชตวงศ. ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะพยำน. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณกำร, 2547. คะนง ฦำไชย. กฎหมำยลกษณะพยำน. กรงเทพมหำนคร, 2523. ค ำพพำกษำฎกำท 932/2490 จรญ ภกดธนำกล. ควำมช ำรดบกพรองหรอกำรรอนสทธ. กรงเทพมหำนคร. จ ำป โสตถพนธ. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงละพำณชยลกษณะเอกเทศสญญำสญญำ,

กรงเทพมหำนคร. จตต ตงศภทย. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยบรรพ 2 มำตรำ 354 ถงมำตรำ 452

วำดวยมลแหงหน. พมพครงท 5. กรงเทพมหำนคร: เรอนแกวกำรพมพ, 2526. จตต ตงศภทย. ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 2 มำตรำ 354 ถง 452 วำดวย มลแหงหน.

กรงเทพมหำนคร: มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2523. จนตำ บณยอำคม. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยจำงแรงงงำน จำงท ำของ.

พระนคร: โรงพมพมหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2512. จด เศรษฐบตร. “กฎหมำยของประเทศทใชประมวล,” วำรสำรนตศำสตร. เลม 3. ตอน 2 (2515) : 65. จด เศรษฐบตร. หลกกฎหมำยแพงลกษณะละเมด. พมพครงท 4. กรงเทพมหำนคร: โรงพมพ

เดอนตลำ จ ำกด, 2545.

162

ชยวฒน วงศวฒนศำนต. “บทสนนษฐำนตำมกฎหมำยในคดอำญำ.” วำรสำรอยกำร. ฉบบท 161. ปท 14 (กรกฎำคม 2534) : 4.

ณฐพงษ โปษกะบตร. หลกกฎหมำยแพงและพำณชย. กรงเทพมหำนคร: มหำวทยำลยรำมค ำแหง, 2544.

ดำรำพร ถระวฒน. กฎหมำยสญญำลกษณะใหมของสญญำและปญหำขอสญญำทไมเปนธรรม. กรงเทพมหำนคร: มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2538.

เดอน บนนำค. “ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 3.” นตสำสนแผนกสำมญ. เลมท 6. ปท 9 (กนยำยน 2479) : 545.

ทวศลป รกษำศร และคณะ. “กฎหมำยเยอรมนวำดวยสญญำส ำเรจรป.” วำรสำรนตศำสตร. ฉบบท 1. ปท 15 (2528) : 50.

นพดล ปกรณนมตด. ควำมรบผดเพอควำมช ำรดบกพรองในสญญำวำจำงกอสรำงอำคำร. กรงเทพมหำนคร.

ประกำศคณะกรรมกำรวำดวยสญญำ เรอง ใหธรกจกำรขำยรถยนตทมกำรจองเปนธรกจทควบคมสญญำ พ.ศ. 2551.

ประกำศคณะกรรมกำรวำดวยสญญำ เรอง ใหธรกจกำรใหบรกำรออกก ำลงกำยเปนธรกจทควบคมสญญำ พ.ศ. 2554.

ประกำศคณะกรรมกำรวำดวยสญญำ เรอง ใหธรกจขำยหองชดเปนธรกจทควบคมสญญำ พ.ศ. 2543.

ประกำศคณะกรรมกำรวำดวยสญญำ เรอง ใหธรกจบตรเครดตเปนธรกจทควบคมสญญำ พ.ศ. 2542.

ประกำศคณะกรรมกำรวำดวยสญญำ เรอง ใหธรกจใหก ยมเงนเพอผบรโภคของสถำบนกำรเงน พ.ศ. 2544.

ประกำศคณะกรรมกำรวำดวยสญญำ เรอง ใหธรกจใหเชำซอเครองใชไฟฟำเปนธรกจทควบคมสญญำ พ.ศ. 2544.

ประกำศคณะกรรมกำรวำดวยสญญำ เรอง ใหธรกจใหเชำซอรถยนตและรถจกรยำนยนตเปนธรกจทควบคมสญญำ พ.ศ. 2543.

ประจกษ พทธสมบต, ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะละเมด จดกำรงำนนอกสง และลำภมควรได. กรงเทพมหำนคร: บรษท มสมบต จ ำกด, 2548.

ประจกษ พท ธสมบต . “กำรกระท ำโดยผดกฎหมำยกระกำรอน มชอบดวยกฎหมำยใน เรองละเมดตำงกนหรอไม.” วำรสำรนตศำสตรศรปทม. ฉบบฉลอง 20 ป (2533) : 90.

163

ประจกษ พทธสมบต. ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะละเมด จดกำรงำนนอกสง และ ลำภมควรได. กรงเทพมหำนคร, 2548.

ประ ชม โฉมฉำย . เอกส ำรป ระกอบกำรบรรยำยวช ำประวต ศ ำสต รกฎหมำยโรมน . กรงเทพมหำนคร: บณฑตศกษำ คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2533.

ประพนธ ศำตะมำน และไพจตร ปญญพนธ. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย ลกษณะซอขำย. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2536.

ประมวล สวรรณศร. กฎหมำยลกษณะพยำน. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2519. ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย. ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมแพง. ประมวลกฎหมำยอำญำ. ปรชำ สมำวงศ. ค ำอธบำยลกษณะวชำกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยซอขำย แลกเปลยน ให.

กรงเทพมหำนคร: ส ำนกอบรมศกษำกฎหมำยแหงเนตบณฑตยสภำ, 2532. ปรด เกษมทรพย. ค ำบรรยำยหลกกฎหมำยแพงทวไปชดท 1, กรงเทพมหำนคร: มหำวทยำลย

ธรรมศำสตร, 2515. ปรด เกษมทรพย. กฎหมำยแพง: หลกทวไป. พมพครงท 5. กรงเทพมหานคร: คณะกรรมกำรบรกำร

ทำงวชำกำร คณะนตศำสตร 2526. ปรด พนมยงค. หลวงประดษฐมนธรรม. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย บรรพ 3

นตสำสน 4. กรงเทพมหำนคร, 2474. ปนโน สขทรรสนย. ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมสญญำ. กรงเทพมหำนคร,

2517. ปยะ กนตงกล. เปรยบเทยบพระรำชบญญตวำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม กบหลกนตธรรมใน

ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย. กรงเทพมหำนคร: คณะวทยำศำสตรกำรแพทย มหำวทยำลยนเรศวร, 2549.

ไผทชต เอกจรยกร. ค ำอธบำย จำงแรงงำน จำงท ำของ รบขน. พมพครงท 10. กรงเทพมหำนคร: วญญชน. 2554.

ไผทชต เอกจรยกร. ค ำอธบำยกฎหมำยซอขำย แลกเปลยนให. พมพครงท 5. กรงเทพมหำนคร: วญญชน, 2553.

พนม ภยหนำย. กำรบรหำรงำนกอสรำง. (กรงเทพมหำนคร: สมำคมสงเสรมเทคโนโลย (ไทยญปน), 2540.

164

พนำรตน เฉลมวฒศกด. “ควำมรบผดทำงแพงเนองจำกกำรประกอบวชำชพของสถำปนกและวศวกรในโครงกอสรำง.” วทยำนพนธมหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลย ธรรมศำสตร, 2534.

พรเพชร วชตชลชย. ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะพยำนหลกฐำน. กรงเทพมหำนคร: ส ำนกอบรมศกษำกฎหมำยแหงเนตบณฑตยสภำ, 2552.

พระยำวทรธรรมพเนต (โตะ อมรนทร). ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะซอขำย แลกเปลยน ให. กรงเทพมหำนคร, ม.ป.ป..

พระรำชกฤษฎกำก ำหนดหลกเกณฑและวธกำรในกำรก ำหนดธรกจทควบคมสญญำและลกษณะของสญญำ พ.ศ. 2542. มำตรำ 3.

พระรำชบญญตกำรประกอบอำชพงำนกอสรำง พ.ศ. 2522. พระรำชบญญตควบคมอำคำร พ.ศ. 2522. พระรำชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541. พระรำชบญญตวำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. ไพจตร ปญญพนธ. “กฎหมำยเปรยบเทยบไทยกบประมวลกฎหมำยนำนำประเทศ.” วำรสำร

นตศำสตร. เลมท 3. ปท 10 (2521). ไพจตร ปญญพนธ. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยลกษณะละเมดและหลก

กฎหมำยลกษณะละเมด เรองขอสนนษฐำนควำมผดทำงกฎหมำย. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2548.

ร.แลงกำต. ประวตศำสตรกฎหมำยไทย. เลม 2. กรงเทพมหำนคร: ไทยวฒนำพำณชย, 2526. รำชบณฑตยสถำน. พจนำนกรมฉบบรำชบณฑตยสถำน พ.ศ. 2542. (กรงเทพฯ:นำนมยบคส

พบลเคชนส. 2546). น. 362. ร ำไพ วงศสชำต. “ควำมช ำรดบกพรองในทรพยสนทซอขำย.” วทยำนพนธมหำบณฑต คณะ

นตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2550. วรพจน วศรตพชญ. “กำรควบคมกำรใชดลพนจทำงปกครองโดยองคกรตลำกำร.” บทบณฑตย.

เลมท 47. ตอนท 1 (มนำคม 2534) : 46. วชชรำ ตปนยนนท . “มำตรกำรคมครองผ บ รโภคทไดรบอนตรำยจำกสนคำ : ศกษำกรณ

กำรเรยกรองคำเสยหำยและคำสนไหมทนแทนจำกสนคำทไมปลอดภย.” วทยำนพนธมหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรกจบณฑตย, 2552.

165

วนชย สอนศร. “ รจกกบ PL Law และกฎหมำยอน ๆ ทผรบเหมำควรทรำบ.” (งำนสมมนำ “THAI ConTrend 2011 จดโดย สถำบนนำยชำงด รวมกบ สถำบนพฒนำวสำหกจขนำดกลำงและขนำดยอม (SMEs).” www.buildernews.in.th, 8 พฤศจกำยน 2559.

วชย ธญญพำณชย. “ปญหำกำรชดใชเยยวยำควำมเสยหำยแกผบรโภค ตำมพระรำชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522,” วทยำนพนธมหำบณฑต คณะนตศำสตร จฬำลงกรณมหำวทยำลย, 2539.

วษณ เครองำม. ค ำอธบ ำยกฎหมำยวำดวยซ อขำย เช ำทรพย เช ำซอ. ก รงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2545.

วษ ณ เค รองำม . ค ำอธบำยกฎหมำยวำดวย ซ อขำย แลก เป ลยน ให . ก รงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2537.

วระเดช พะเยำศรพงศ. รวมกฎหมำยกอสรำง. กรงเทพมหำนคร: พฒนำจ ำกด, 2555. ศนนทกรณ (จ ำป) โสตถพนธ. ค ำอธบำยหลกกฎหมำยนตกรรม-สญญำ. กรงเทพมหำนคร, 2543. ศนนทกรณ โสตถพนธ. ค ำอธบำยหลกกฎหมำยลกษณะนตกรรม -สญญำ. พมพครงท 20.

กรงเทพมหำนคร: วญญชน, 2559. ศกด สนองชำต. ค ำอธบำยโดยยอประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยละเมดและควำมรบผด

ทำงละเมดของเจำหนำท. พมพครงท 7. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2539. ศกด สนองชำต. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ.

พมพครงท 9. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2549. สมยศ เชอไทย. ควำมรกฎหมำยทวไป ค ำอธบำยกฎหมำยแพง: หลกทวไป. กรงเทพมหำนคร:

วญญชน, 2548. สมศก ด วงศก ำชย . กำรศกษำเงอนไขของสญญำวำจำงงำน กอส รำงในประเทศไทย .

กรงเทพมหำนคร: จฬำลงกรณมหำวทยำลย, 2539. สก กอแสงเรอง. รวมค ำบรรยำยภำคสอง สมยท 66. กรงเทพมหำนคร, 2556. ส ำนกงำนคณะกรรมกำรคมครองผบรโภค. “กำรคมครองผบรโภคในดำนสญญำ.”

http://www.ocpb.go.th/file_pdf/protection_promise.pdf, 1 พฤศจกำยน 2556. ส ำนกงำนคณะกรรมกำรคมครองผบรโภค. กำรด ำเนนคดแทนผบรโภค.

http://www.ocpb.go.th/main_consumer_determination_of_punishment.asp, 1 พฤศจกำยน 2556.

สนนทำ วฒโนทยวทย. “ปญหำสญญำหำมแขงขนหรอจ ำกดสทธในกำรประกอบอำชพ.” วทยำนพนธมหำบณฑต คณะนตศำสตร จฬำลงกรณมหำวทยำลย, 2536.

166

สพศ ประณตพลกรง, หลกและขอสงเกตพระรำชบญญตวำดวยขอสญญำทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. กรงเทพมหำนคร: จรรชกำรพมพ, 2541.

สษม ศภนตย. ค ำอธบำยกฎมำยคมครองผบรโภค. กรงเทพมหำนคร: จฬำลงกรณมหำวทยำลย, 2545.

เสนย ปรำโมช. ประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและหน. กรงเทพมหำนคร: มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2510.

โสภณ รตนำกร. ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะพยำน. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2537. โสภณ รตนำกร. ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะพยำน. พมพครงท 5. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร,

2545. โสภณ รตนำกร. ค ำอธบำยกฎหมำยลกษณะพยำน. พมพครงท 9. กรงเทพมหำนคร: ส ำนกพมพ

นตบรรณกำร, 2551. หนงสอพมพม ตชน . “เหลก เสนไม ไดมำตรฐำน .” http://www.matichon.co.th/news_detail,

8 พฤศจกำยน 2556. หมำยเหตทำยพระรำชบญญตกำรประกอบอำชพงำนกอสรำง พ.ศ. 2522. หมำยเหตทำยพระรำชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541. หมำยเหตพระรำชบญญตวำดวยขอสญญำไมเปนธรรม พ.ศ. 2540. อธรำช มณภำค. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยนตกรรม สญญำ และขอสญญำท

ไมเปนธรรม. พมพครงท 3. กรงเทพมหำนคร: นตบรรณำกำร, 2548. อภสทธ มเสร. “ขอสนนษฐำนตำมกฎหมำยทมงคมครองผบรโภคในทำงละเมด.” วทยำนพนธ

มหำบณฑต คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2550. อมร จนทรสมบรณ. กฎหมำยปกครอง. กรงเทพมหำนคร: โรงพมพมหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2527 อรนช อำชำทองสข. “กำรควบคมและแกไขปญหำขอสญญำทไม เปนธรรม.” วทยำนพนธ

มหำบณฑต คณะนตศำสตร จฬำลงกรณมหำวทยลย, 2535. อกขรำทร จฬำรตน. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชยวำดวยนตกรรมและสญญำ.

กรงเทพมหำนคร คณะนตศำสตร มหำวทยำลยธรรมศำสตร, 2531. อ ำมำตยเอกมนภำณวมลศำสตร. ค ำอธบำยประมวลกฎหมำยแพงและพำณชย ลกษณะซอขำย

แลกเปลยน ให. กรงเทพมหำนคร, 2522. เอกสำรประกอบกำรประชมคณะกรรมกำรวำดวยสญญำ ครงท 59-16/2555วนท 27 กนยำยน 2555

วำระ 4.3.

167

โอสถ โกศน. ค ำอธบำยและเปรยบเทยบกฎหมำยไทยและตำงประเทศในเรองกฎหมำยลกษณะพยำน. พมพครงท 2. กรงเทพมหำนคร: โรงพมพไทยเขษม, 2517.

ภาษาตางประเทศ Buckland W.W. and Arnold D. Mcnair. Roman and Common Law. 2d ed. rev. London:

Cambridge, 1965. Code Civil. Act. 1979 (L’ entrepreneurrepond du fait des personnesqu’ ilemploie). Condition of Contract for Works of Civil Engineering Construction. Construction Law International Volume 7 Issue 3 October 2012. German Civil Code (The Law of Obligations Reform Act).

http://www.iuscomp.org/statutes/BGB.html, July 8, 2011. German Civil Code. New Jersey Administrative Code. The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA). The Texas Residential Construction Liability Act (RCLA).

http://www.pulmanlaw.com/pdf/Cappuccio-RCLA-Paper.pdf, October 12, 2011.

ภาคผนวก

169

เลม ๑๓๓ ตอนพเศษ ๒๕๘ ง ราชกจจานเบกษา ๑๔ พฤศจกายน ๒๕๕๙ ประกาศคณะกรรมการวาดวยสญญา

เรอง ใหธรกจการรบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศยเปนธรกจทควบคมสญญา พ.ศ. ๒๕๕๙

อาศยอ านาจตามความในมาตรา ๓๕ ทว แหงพระราชบญญตคมครองผ บรโภค

พ.ศ. ๕๒๒ ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตคมครองผบรโภค (ฉบบท ๒) พ.ศ. ๒๕๔๑ ประกอบกบมาตรา ๓ มาตรา ๔ และมาตรา ๕ แหงพระราชกฤษฎกาก าหนดหลกเกณฑและวธการในการก าหนดธรกจทควบคมสญญาและลกษณะของสญญา พ.ศ. ๒๕๔๒ คณะกรรมการวาดวยสญญาออกประกาศไว ดงตอไปน

ขอ ๑ ใหธรกจการรบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศยเปนธรกจทควบคมสญญา ขอ ๒ ในประกาศน “ธรกจการรบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศย” หมายความวา ธรกจทผประกอบ

ธรกจท าสญญาการรบจางกอสรางอาคารขนใหมทงหมดกบผบรโภค โดยผบรโภคมวตถประสงคในการใชอาคารเพอการอยอาศย

“กอสราง” หมายความวา สรางอาคารขนใหมท งหมดไมวาจะเปนการสรางขนแทนของเดมหรอไมและหมายความรวมถงการเตรยมงานหรอขนตอนการท างานอน ๆ ทจ าเปน ทผประกอบธรกจรายนนตองด าเนนการตามสญญารบจางสรางอาคารเพอใหการกอสรางอาคารส าเรจ

“อาคาร” หมายความวา ตก บาน เรอน และสงทสรางขนอยางอนซงบคคลสามารถ เขาอยอาศย

“เพอการอยอาศย” หมายความวา การเขาอยอาศยในอาคารทงหมดหรอบางสวนและมไดน าอาคารทงหมดหรอบางสวนไปขาย ใหเชา ใหเชาซอหรอจดหาใหไมวาดวยประการใด ๆ โดยเรยกคาตอบแทนเปนเงนหรอผลประโยชนอยางอน

ขอ ๓ สญญารบจางกอสรางอาคารเพอการอยอาศยทผประกอบธรกจท ากบผบรโภค ตองมขอความเปนภาษาไทยทสามารถเหนและอานไดชดเจน มขนาดตวอกษรไมเลกกวา สองมลลเมตร โดยมจ านวนไมเกนสบเอดตวอกษรในหนงนว และจะตองใชขอสญญาทมสาระส าคญและเงอนไข ดงตอไปน

170

(๑) รายละเอยดเกยวกบสถานทท าสญญา วนเดอนปทท าสญญา วตถประสงคของการใชอาคาร รปแบบอาคาร สถานทท าการกอสราง ชอ ทอย และเลขประจ าตวประชาชน ของผบรโภคและผประกอบธรกจ กรณผประกอบธรกจเปนนตบคคล ใหระบรายละเอยดตามหนงสอรบรองการจดทะเบยนนตบคคลของหนวยงานราชการทเกยวของดวย

(๒) รายละเอยดเกยวกบราคาคากอสรางทงหมดทรวมภาษมลคาเพม หนาทในการจดหาวสดและอปกรณ ตามชนด ขนาดและคณภาพตามทระบไวในสญญา หรอตามรายการทแนบทายสญญาทใชในการกอสราง

(๓) บญชแสดงปรมาณวสดทใชในการกอสรางและราคา (๔) รายละเอยดเกยวกบงวดงานกบการช าระเงนตามเนองานทไดสดสวนกนใน

แตละงวด (๕) ก าหนดระยะเวลาในการยนค าขออนญาตกอสรางอาคารตอหนวยงานทเกยวของ

ภายในก าหนดนบแตวนท าสญญา (๖) ก าหนดระยะเวลาการรบจางสรางอาคารใหแลวเสรจ นบแตวนทไดรบอนญาต

กอสรางอาคารตอเจาพนกงานตามกฎหมาย (๗) ผประกอบธรกจตองรบผดเพอความเสยหายใด ๆ ทเกดขน เนองจากความช ารด

บกพรองของอาคาร รว หรอก าแพง ดงน (ก) กรณทเปนโครงสรางของอาคารอนไดแก เสาเขม ฐานราก เสา คาน พน

โครงหลงคาและผนงทรบน าหนก เปนตน ภายในระยะเวลาไมนอยกวาหาป นบแตวนทผบรโภครบมอบอาคาร

(ข) กรณทเปนสวนควบและอปกรณอนเปนสวนประกอบทส าคญของอาคารนอกจาก (ก) ภายในระยะเวลาไมนอยกวาหนงป นบแตวนทผบรโภครบมอบอาคาร

(ค) รว และก าแพง ภายในระยะเวลาไมนอยกวาหนงป นบแตวนทผบรโภค รบมอบ รวหรอก าแพง ในระหวางกอสรางหรอหลงจากผบรโภครบมอบงาน หากการกอสราง มความช ารดบกพรองหรอผประกอบธรกจไมปฏบตตามสญญาและผบรโภคไดบอกกลาวใหแกไขความช ารดบกพรองหรอใหปฏบตตามสญญาโดยใหเวลาพอสมควรแลว แตผประกอบธรกจยง ไมแกไขหรอไมปฏบตตาม ผบรโภคมสทธเอางานกอสรางใหบคคลภายนอกแกไขหรอด าเนนการตอไปได โดยผประกอบธรกจจะตองรบผดในความเสยหายและคาใชจายทเพมขนจากเหตดงกลาว

(๘) ผบรโภคมสทธทจะแกไข หรอเพมเตม หรอลดงานจากรปแบบและรายละเอยดตามสญญาไดโดยไมตองเลกสญญา ใหผประกอบธรกจและผบรโภคตกลงราคากนใหมในสวนทมการแกไข หรอเพมเตมหรอลดงาน ดงกลาว ในกรณผประกอบธรกจเปนผยนค าขออนญาตกอสราง

171

อาคารตามสญญา การแกไข หรอเพมเตมหรอลดงานการกอสรางใด ๆ ทตองขออนญาตตอ เจาพนกงานตามกฎหมาย ผประกอบธรกจจะตองแจงใหผบรโภคทราบเปนลายลกษณอกษรวา ตองยนเรองขออนญาตตอเจาพนกงานภายในเวลาทก าหนด นบแตวนทผบรโภคและผประกอบธรกจตกลงแกไข หรอเพมเตม หรอลดงาน ดงกลาว

(๙) ผประกอบธรกจจะด าเนนการกอสรางใหเปนไปตามรปแบบและรายการทไดรบอนญาตจากเจาพนกงานตามกฎหมายและตองมมาตรฐานไมต ากวามาตรฐานทก าหนดไวตามกฎหมายและวชาชพ

(๑๐) การผดสญญาเรองใดของผบรโภคทผประกอบธรกจมสทธเลกสญญาหรอ ไมปฏบตตามสญญาขอหนงขอใด ผประกอบธรกจจะตองระบเหตในเรองนน ๆ ไวเปนการเฉพาะดวยตวอกษรสแดงหรอตวด า หรอตวเอนทเหนเดนชดกวาขอความทวไป และกอนบอกเลกสญญาตองแจงเปนหนงสอไปยงผบรโภค และตองก าหนดระยะเวลาไมนอยกวาสามสบวนใหผบรโภคแกไขการผดสญญาเรองนน

(๑๑) หากผประกอบธรกจไมเรมท าการกอสรางภายในก าหนดเวลาตามสญญาหรอภายในระยะเวลาอนสมควร หรอท าการกอสรางลาชาโดยมใชความผดของผบรโภคจนคาดหมายไดวาการกอสรางนนไมอาจแลวเสรจไดภายในระยะเวลาทก าหนดในสญญา

(ก) ใหผบรโภคมสทธบอกเลกสญญาและมสทธเรยกเงนทผบรโภคไดช าระ ไปแลวในงวดงานทผประกอบธรกจยงมไดด าเนนการกอสราง รวมถงคาเสยหายอน ๆ

(ข) ในกรณทการกอสรางลาชากวาเวลาทก าหนดไวและผบรโภคไมใชสทธบอกเลกสญญา ผประกอบธรกจยนยอมใหผบรโภคปรบเปนรายวนตามทตกลงกนไวในสญญา ซงตองไมต ากวารอยละศนยจดศนยหนงของราคาการรบจางกอสรางอาคาร แตถาผบรโภคใชสทธในการปรบครบรอยละสบของราคาคากอสรางทงหมดแลว ผบรโภคเหนวาผประกอบธรกจไมอาจปฏบตตามสญญาตอไปไดใหผบรโภคมสทธบอกเลกสญญาได

(๑๒) ในกรณทเกดเหตสดวสยใด ๆ ทไมอาจหลกเลยงได และเปนเหตใหการกอสรางตองหยดชะงกลง โดยมใชความผดของผประกอบธรกจ หรอมพฤตการณทฝายผประกอบธรกจ ไมตองรบผดใหขยายระยะเวลาแลวเสรจตามสญญาออกไปเทากบเวลาทตองเสยไปเพราะเหตดงกลาว โดยผ ประกอบธรกจจะตองแจงเหต พรอมหลกฐานเปนหนงสอใหผ บรโภคทราบ เพอขอขยายระยะเวลาการท างานตามสญญาออกไปภายในก าหนดเจดวนนบแตเหตนนไดสนสดลง หากผประกอบธรกจไมปฏบตใหเปนไปตามวรรคหนงของ (๑๒) ใหถอวาผประกอบธรกจได สละสทธเรยกรองในการทจะขยายระยะเวลาท างานตามสญญาโดยไมมเงอนไขใด ๆ ทงสน

172

ขอ ๔ ขอสญญาทผประกอบธรกจท ากบผบรโภคตองไมใชขอสญญาทมลกษณะหรอ มความหมายท านองเดยวกน ดงตอไปน

(๑) ขอสญญาทเปนการยกเวนหรอจ ากดความรบผดจากการผดสญญา ความช ารดบกพรองหรอละเมดของผประกอบธรกจ

(๒) ขอสญญาทใหสทธผประกอบธรกจเลกสญญากบผบรโภคโดยไมตองบอกกลาวเปนลายลกษณอกษร หรอโดยผบรโภคมไดผดสญญาในขอสาระส าคญ

(๓) ขอสญญาทใหสทธผประกอบธรกจเรยกรองใหผบรโภคช าระหนทงหมดหรอแตบางสวนกอนก าหนดเวลาในสญญาโดยผบรโภคมไดผดนดช าระหน หรอผดสญญา

(๔) ขอสญญาทใหสทธผประกอบธรกจเปลยนแปลงรายละเอยดเกยวกบการกอสราง ราคาคาใชจายหรอเงอนไขตาง ๆ ตามทก าหนดในสญญาท าใหผบรโภคตองรบภาระเพมขนมากกวาทเปนอยในเวลาท าสญญา โดยไมไดรบความยนยอมเปนลายลกษณอกษรจากผบรโภค

(๕) ขอสญญาวาจะไมคนเงนทผบรโภคไดช าระมาแลวไมวากรณใด ๆ (๖) ขอสญญาวาถาผบ รโภคหรอผ แทนจะเขาไปตรวจตราการงานในสถานทท

กอสรางจะตองไดรบความยนยอมจากผประกอบธรกจกอน (๗) ขอสญญาทใหสทธผประกอบธรกจสามารถโอนหนาทตามสญญาทงหมดหรอ

บางสวนไปใหผอนด าเนนการไดโดยไมตองขอความยนยอมจากผบรโภค (๘) ขอสญญาทใหสงปลกสรางหรอวสดอปกรณทใชในการกอสรางทผบรโภคเปนผ

ออกคาใชจายหรอจดหาไมวาทงหมดหรอบางสวน ใหเปนกรรมสทธของผประกอบธรกจ (๙) ขอสญญาวาหากผบรโภคไมตรวจรบงานตามก าหนดถอวาผบรโภคยอมรบเอา

งานดงกลาวโดยปรยาย ประกาศฉบบนใชบงคบตงแตวนท ๑ มกราคม พ.ศ. ๒๕๖๐ เปนตนไป

ประกาศ ณ วนท ๑๖ มถนายน พ.ศ. ๒๕๕๙

ส าเรยง เมฆเกรยงไกร ประธานกรรมการวาดวยสญญา

173

หนงสอจางเหมากอสรางอาคาร

ท าท........................................................... วนท...........................................................

หนงสอสญญานท าขนระหวาง.........................................................................................

อยบานเลขท.......................ตรอก/ซอย........................................ถนน................................................ แขวง..........................................เขต......................................กรงเทพมหานคร ซงตอไปในสญญานเรยกวา “ผวาจาง” ฝายหนง

กบหางหนสวนจ ากด...................................โดย...................................หนสวนผจดการ ส านกงานอยเลขท......................................ถนน.............................ซอย........................................ แขวง......................................เขต..............................กรงเทพมหานคร ซงตอไปในสญญานเรยกวา “ผรบจาง” อกฝายหนง

ทงสองฝายตกลงกนท าสญญามขอความส าคญดงน :- ขอ 1. ผวาจางตกลงจาง และผรบจางตกลงรบจางกอสรางอาคาร 7 ชน จ านวน 1 คหา

บนทดนโฉนดเลขท..........................ต าบล..................................อ าเภอ.............................................. กรงเทพมหานคร ตามแบบแปลนและขอก าหนดแนบทายสญญาน และใหถอเปนสวนหนงแหงสญญาน

ขอ 2. ผรบจางตกลงกอสรางอาคารในขอ 1 ใหแลวเสรจภายในก าหนด...................วน นบแตวนทท าสญญานเปนตนไป โดยก าหนดรายละเอยดขนตอนการกอสรางอาคารและก าหนดแลวเสรจแตละขนตอนตามบนทกการแบงงวดงาน และคาจางแนบทายสญญาและถอเปนสวนหนง แหงสญญานดวย

ขอ 3. คสญญาตกลงคาจางเหมาการกอสรางอาคารในขอ 1. รวมคาวสดและอปกรณ ในการกอสรางเปนเงนทงสน........................................บาท (.........................................................) ตามหนงสอเสนอราคากอสรางอาคารแนบทายสญญาน และถอเปนสวนหนงแหงสญญานดวยราคาดงกลาวรวมถงคาแรงในการตดต งเครองสขภณฑท งหมด เครองสบน า ปกระเบอง คมพานา กระเบองเคลอบ และโมแสด บผนงและพนทงหมดดวย โดยผวาจางจะช าระคาจาง ใหแกผรบจางเปนงวด ๆ ตามบนทกการแบงงานงวดและคาจางแนบทายสญญาในสญญาขอ 2. ขางตน และผรบจางยอมใหหกคาจางในอตรารอยละ 10 ขอบเงนคาจางแตละงวดไวเปนประกนในการปฏบตงาน ซงผวาจางจะคนเงนดงกลาวใหแกผรบจางไดปฏบตตามสญญาขอ 16 แลว

174

ขอ 4 กอนลงมอกอสรางผรบจางตองท าการตรวจสอบสถานท และภาพทเปนอยกอนลงมอกอสราง รงวดตรวจสอบหมดหลกเขต จดท าระดบแนว และระยะตาง ๆ ในแบบกอสรางและเสนอ ผลการตรวจสอบใหแกผวาจางพรอมแสดงสภาวะของสภาพดงกลาว อนอาจท าใหเกดการกระทบกระเทอนยงยากแกงานทระบในสญญา และรายงานความคลาดเคลอนอนเกดขนระหวางแผนกอสรางกบสถานทจรงเปนลายลกษณอกษรกอนด าเนนงานตอไป

ขอ 5. ผรบจางตองตรวจสอบและศกษารายละเอยดในการกอสรางและวธปฏบตงานกอสรางแตละสวน เปนแบบขยายรายละเอยด ใหแกผ วาจางกอนลงมอปฏบตงานกอสราง แตละสวน ซงแบบขยายรายละเอยดจะตองแสดงถงวธการต าแหนง และระยะตาง ๆ ในการปฏบตงานโดยละเอยด

ขอ 6. ผรบจางจะตองรบผดชอบในการท างานใหถกตองตามกฎเทศบญญต และ ตามกฎหมายแรงงานตลอดจนระเบยบขอบงคบของทางราชการ เพอใหการปฏบตงานกอสรางเปนไปโดยถกตองตามกฎหมาย

ขอ 7. ผรบจางตองปฏบตงานกอสรางดวยความระมดระวงและปองกนความเสยหายและอบต เห ตอนอาจเกดแก บคคลภายนอกดวย หากเกดอบต เห ตห รอความเสยหายแกบคคลภายนอก ผรบจางตองรบผดเพยงฝายเดยว

ขอ 8. ผรบจางตองจดหาชางฝมอดมาปฏบตงานกอสรางตามสญญาน หากผวาจางพบวาชางของผรบจางคนใดฝมอไมดพอ ผรบจางตองเปลยนตวชางดงกลาวในการกอสรางผรบจางตองใชวสดอปกรณในการกอสราง ซงอยในสภาพเรยบรอยไมเคยใชงานมากอนและไดทดสอบวาใชงานไดดตามชนด ยหอและคณภาพทระบไวในแบบแปลนรายละเอยดแนบทายสญญาขางตน โดยเครงครด การแปลนรายละเอยดแนบทาย สญญา ดงกลาวมไดก าหนด ยหอ ชนด หรอคณภาพไว ผรบจางตองใชวสดอปกรณ ยหอและคณภาพด ไดมาตรฐานเปนทยอมรบของคนทวไป

ขอ 9. ผ วาจางมสทธแกไขเปลยนแปลงแบบแปลนตลอดจนวสดอปกรณ และ งานสวนยอยได ทงนตองไมท าใหผรบจางตองรบภาระคาใชจายทสงขน หากการเปลยนแปลง แบบแปลน และ วสดอปกรณดงกลาวท าใหคากอสรางสงขนหรอลดลง ผรบจางตองแจงใหผวาจางทราบเปนลายลกษณอกษร และท าขอตกลงเกยวกบสวนทแกไข เปลยนแปลง นนตอไป

ขอ 10. ผรบจางตองจดหาผควบคมงานกอสราง ซงมความรความสามารถมาประจ าทหนวยงาน เพอความควบคมดแลการกอสราง และประสานงานกบผวาจางหรอตวแทนของผวาจางเพอใหงานกอสรางลลวงไปดวยดตามแบบแปลน และขอก าหนดในสญญา

175

ขอ 11. หากการกอสรางมไดเปนไปตามแบบแปลนหรอสวนทกอสรางนน ไมถกตองตามหลกวชาชางทด หรอไมอาจใชการไดตามความประสงคของผวาจาง ผรบจางตองด าเนนการแกไข ใหเปนไปตามแบบแปลนหรอตามหลกวชาการชางทด หรอตามความประสงคของผวาจาง โดยผรบจางจะไมเรยกรองเงนเพมหรอคาเสยหายใด ๆ จากผวาจาง

ขอ 12. ในการยนขอเบกเงนงวดคากอสรางตามสญญา ผรบจางตองเสนอใบขอเบกเงนพรอมทงแจงรายละเอยดงานทไดท าไปในงวดดงกลาว ใหแกผวาจาง เมอผวาจางไดตรวจสอบและรบมอบงานดงกลาวแลว ผวาจางจงจะช าระเงนงวดดงกลาวในกรณทผวาจางไดตรวจสอบแลวเหนวางานงวดดงกลาวยงไมเสรจหรอยงไมเรยบรอยหรอไมถกตองตามแบบแปลนผรบจางตองแกไขงานดงกลาวใหแลวเสรจเรยบรอยตามแบบแปลนแลวจงเสนอใบขอเบกเงนพรอมรายละเอยดทแกไขดงกลาว เมอผวาจางไดตรวจสอบและรบมอบงานแลวผวาจางจงจะช าระเงนงวดดงกลาว

ขอ 13. ในขณะกอสราง ผรบจางตองรกษาสถานทใหสะอาดปราศจากเศษวสดอนเกดจากการปฏบตงาน เมอผรบจางไดกอสรางเสรจสนงวดสดทาย ผรบจางตองท าการรอถอนเกบกวาดเศษไม นงราน มลดน อฐ ปน ทราย เศษเหลก และวสดเหลอใชอน ๆ ออกจากสถานทกอสราง และท าความสะอาด

ขอ 14. หากผรบจางไมกอสรางงานแตละงวดใหแลวเสรจภายในก าหนดในบนทกการแบงงานงวดและคาจางงวดใดงวดหนง หรอผรบจางกอสรางอาคารแลวเสรจเกนก าหนดเวลาทระบในสญญาขอ 2 หรอผรบจางประพฤตผดสญญาขอหนงขอใด ผรบจางยอมใหผ วาจางปรบเปนรายวน ๆ ละ..................................บาท(.............................................................) นบแตวนทกอสรางเกนก าหนด หรอนบแตวนผดสญญา จนกวาผรบจางจะกอสรางแลวเสรจ หรอปฏบตใหเปนไปตามสญญา หรอผวาจางไดบอกเลกสญญาในกรณทผวาจางผดนดสญญาดงกลาวขางตน และผวาจางไดบอกเลกสญญาแลวผรบจางยอมสละสทธเรยกรองเงนคาจางทคางอยในขณะบอกเลกสญญาทนทและยอมใหผวาจางขางบคคลอนเขาด าเนนการกอสราง ตอไป โดยผรบจางตองรบผดชอบชดใชคาใชจายงานทคงคางอยเฉพาะราคาสวนทเกนจากสญญานใหแกผวาจางดวย

ขอ 15. ในวนท าสญญานผรบจางไดน าหนงสอค าประกนของธนาคารมาวางตอผวาจางเพอค าประกนความรบผดชอบของผรบจางตามสญญานในวงเงน...............................................บาท (......................................................) มก าหนกระยะเวลา.......................................วน

หากระยะเวลาการกอสรางตองยดออกไปไมวาเหตใด ๆ กตาม ผรบจางตองด าเนนการใหธนาคารดงกลาวขยายระยะเวลาค าประกนออกไปอกเทากบระยะเวลาทตองยดออกไป

176

ขอ 16. ผรบจางขอรบรองวาอาคารทกอสรางตามสญญานจะใชในการไดตามความตามประสงคของผวาจาง หากภายในระยะเวลา 1 ป นบแตวนทผวาจางไดรบมอบงานงวดสดทายแลว อาคารทกอสรางนเกดช ารดบกพรองหรอเสยหายใชการไมได เพราะเหตวสดอปกรณในการกอสราง หรอเกดขนเพราะฝมอในการปฏบตงาน ผรบจางตองด าเนนการซอมแซมแกไขใหอยในสภาพทดใชประโยชนไดตามความประสงคของผวาจาง โดยผรบจางไมเรยกรองคาใชจายหรอคาตอบแทนใด ๆ ทงสน หากผรบจางไมเรมด าเนนการกอสรางภายในก าหนด 10 วน นบแตวนท ผวาจางแจงใหทราบ ผวามสทธเรยกบคคลอนมาท าการซอมแซมแกไขได โดยผรบจางเปนผรบผดชอบในบรรดาคาใชจายทงสนแตผเดยว

ขอ 17. เพอเปนประกนแกผ วาจางตามทระบในสญญาขอ 15 ผ รบจางตองจดหาหนงสอค าประกนของธนาคารมาวางตอผวาจางในวงเงนรอยละ 10 ของอตราคาจางท งหมดมก าหนดระยะเวลาค าประกน 1 ป นบแตวนทผวาจางไดรบเงนงวดสดทาย มฉะนนผรบจางยอมใหผวาจางยดเงนประกนตามสญญาขอ 3. ไวจนกวาจะครบก าหนดอายการประกนผลงานดงกลาว

สญญานท าขนสองฉบบมขอความถกตองตรงกนทกประการ คสญญาตางยดถอไว คนละฉบบคสญญาไดอานและเขาใจขอความในสญญา โดยตลอดแลวเหนวาถกตองตรงกบเจตนาของตนจงลงลายมอชอและประทบตราส าคญตอหนาพยาน ลงชอ................................................ ผวาจาง ลงชอ...................................................... ผรบจาง (................................................) (.....................................................) ลงชอ................................................ พยาน ลงชอ...................................................... พยาน (.................................................) (...................................................)

177

หนงสอสญญาจางเหมากอสราง

ท าท………………………………….. วนท…………………………………..

หนงสอสญญาฉบบนท าขนระหวาง นาย/นาง/นางสาว.............................................

นามสกล............................... ............อาย.............. ............บตรประจ าตวประชาชนเลขท........................ ......................ห ม ท ........................ถนน ............ ................................ ตรอก/ซอย........... .....................................ต าบล/แขวง.............. ..................................... อ าเภอ/เขต.......................................จงหวด.....................................รหสไปรษณย..............................ปรากฏตามส าเนาบตรประชาชน และส าเนาทะเบยนบาน เอกสารแนบทาย 1 ซงตอไปน จะเรยกวา “ผวาจาง” ฝายหนง กบ บรษท..................................................................................................จ ากด โดย.................................................................... .........กรรมการผมอ านาจท างานแทนส านกงานเลขท...........................................ถนน.............................. ................ต าบล.................................... อ าเภอ..................................... ........จงหวด........................................................ปรากฏตาม หนงสอรบรองบรษทเอกสารแนบทาย 2 ซงตอไปในสญญานจะเรยกวา “ผรบจาง” อกฝายหนง

โดยทผวาจางมความประสงคจะวาจางผ มความรความสามรถ ความช านาญและประสบการณในดานการกอสรางบานพกอาศยใหกบผ วาจาง และโดยทผ รบจางเปนผ มความสามารถ ความช านาญ และประสบการณในดานดงกลาว และประสงคจะรบจางด าเนนการดงกลาว

ดงนนทงสองฝายจงไดตกลงท าสญญาจางเหมากอสรางกนโดยมขอความดงตอไปน หมวดท 1 วตถประสงคของสญญา ผวาจางตกลงจางและผรบจางตกลงรบจางท าการกอสรางบาน อาคารแบบ....................

ซงตงอยบนทดนของผวาจางหรอทดนทผวาจางไดรบความยนยอมจากเจาของใหท าการกอสราง ซงทดนดงกลาวเปนทดนโฉนดเลขท..................ระวาง.......................เลขทดน................................หนาส ารวจ......................................ต าบล.....................................อ าเภอ......................................จงหวด..............................และมเนอทประมาณ....................ตารางวา รายละเอยดปรากฏตามส าเนา

178

หมวดท 2 ระยะเวลาของสญญา การเรมท างาน และก าหนดแลวเสรจของงาน 2.1 ทงสองฝายตกลงใหสญญานมก าหนดระยะเวลา.....................วน โดยเรมนบตงแต

งานตอก (เจาะ) เสาเขมแลวเสรจ 2.2 หากผรบจางท างานไมแลวเสรจตามสญญา ผรบจางตกลงใหผวาจางคดคาปรบใน

อตรารอยละ 0.05 ของงวดทเหลอตามสญญา โดยปรบเปนรายวน นบแตวนทลวงเลยก าหนดระยะเวลาตามสญญาจนถงวนทผรบจางสงมอบงาน

2.3 หากผรบจางมไดลงมอท างานภายใน 30 วน นบแตวนตอก (เจาะ) เสาเขม และ มเหตใหเชอวา ผรบจางไมสามารถท างานใหแลวเสรจสมบรณ ผวาจางมสทธบอกเลกสญญาและ มสทธวาจางผอนท างานทจางนแทนหรอตอจากผรบจางได

2.4 ในกรณทผรบจางไมสามารถลงมอท างานตามขอ 2.3 ได เนองจากเกดเหตใด ๆ ทมอาจหลกเลยงได และเปนเหตใหการกอสรางตองหยดชะงกลงโดยมใชความผดของผรบจางหรอ มพฤตการณท ผรบจางไมตองรบผดชอบ ใหผวาจางขยายระยะเวลาแลวเสรจตามสญญาออกไปเทากบเวลาทเสยไปเพราะเหตดงกลาว

หากเหตใด ๆ ตามวรรคแรกเกดจากการกระท าของผวาจาง เปนเหตใหผรบจางตอง หยดงานเกนกวา 30 วน หรอ การกอสรางตามสญญามอาจกระท าตอไปได อนเนองมาจาก เหตสดวสย เชน ทดนถกเวนคน ความเสยหายเกดจาก วาตภย อคคภย อทกภย แผนดนไหว หรอการใหขอมล การชหลกเขต สภาพและทต งของทดนผดพลาด ฯลฯ ผรบจางจะใชสทธบอก เลกสญญากได และผวาจางยนยอมช าระคากอสรางใหแกผรบจางตามมลคาของงานทไดกอสรางไปแลว

2.5 หากผรบจางประสบอปสรรคในการกอสรางซงผวาจางมไดคาดคดมากอน เชน สงกดขวางทอยใตดน การปดกนถนนเขาสบรเวณกอสราง ฯลฯ และอปสรรคดงกลาวท าใหผรบจางตองเสยคาใชจายเพมขน ผวาจางยนยอมชดใชคาใชจายทเพมขนแกผรบจางตามความเปนจรง

หมวดท 3 คาจางเหมาตามสญญา 3.1 การจางตามสญญาน ผวาจางและผรบจางตกลงจางเหมา รวมท งวสดสงของ

สมภาระ คาแรงงาน และ ภาษมลคาเพมรวมเปนเงนท งสน........................................ ...บาท (........................................................)ในวนท าสญญาน ผวาจางตกลงช าระคาจางลวงหนาใหกบผรบจาง 15 % เปนจ านวนเงน.....................................บาท (.........................................................) เพอเปนการประกนการปฏบตตามสญญา สวนทคางเปนจ านวน.......................................บาท (...............................................) ผวาจางจะช าระตามหมวดงานดงน

179

งวดงาน รายละเอยดการกอสราง เปอรเซนต (%) 1 - งานท าสญญา, วางเงนมดจ า 15% 2 - งานวางผง, งานตอกเสาเขมแลวเสรจ 10% 3 - งานฐานราก, งานตอมอ, งานคานคอดน, งานเสาชนลางแลวเสรจ 15% 4 - งานคานชนสอง, งานเสาชนสอง, งานพนส าเรจรปชนลางและ ชนบนแลวเสรจ 15% 5 - งานคานหลงคา, งานโครงหลงคา, งานกออฐ 50% งานตดตง

ประต-หนาตางบางสวนแลวเสรจ 15% 6 - งานกออฐทงหมด ตดตงวงกบประต-หนาตางทงหมด

งานมงกระเบองหลงคารอบบน, งานฉาบปนภายในและ ภายนอกบางสวน, งานตดตงบอเกรอะ, บอซมแลวเสรจ 15%

7 - งานฉาบปนภายนอกทงหมด, งานตดตงฝาเพดานภายในทงหมด, งานตดตงบานประตหนาตาง, งานตดตงวสดพนผว, งานตดตงสขภณฑ, งานมงหลงคารอบลางทงหมด, งานตดตงงานไฟฟาและงานประปาทงหมด 10%

8 - งานตดตงดวงโคม, งานทาส, งานเกบสวนทเหลอทงหมดแลวเสรจ 5% รวม 100%

หมวดท 4 หนาทและความรบผดของผวาจาง 4.1 ผวาจางมสทธทจะท าการแกไขเพมเตมหรอลดงานจากรปแบบและรายการ

กอสรางเดม หรอเปลยนแปลงวสด อปกรณตาง ๆ ไดทกอยางภายในเวลาทก าหนดรวมกน โดยไมตองบอกเลกสญญาน การเพมหรอลดงานจะตองคดราคา ก าหนดเวลา ก าหนดช าระเงน ผวาจางและผรบจางจะตอง ตกลงกนเปนลายลกษณอกษร ทงนการแกไขเพมเตมหรอลดงานจากรปแบบและรายการกอสรางเดม หรอเปลยนแปลงวสดอปกรณตาง ๆ หากไดกระท าลงจนเปนเหตใหความแขงแรงของโครงสรางอาคารลดลงกวามาตรฐาน ผรบจางมสทธทจะไมยอมรบการแกไขเปลยนแปลงดงกลาวได

4.2 ผวาจางมอ านาจและสทธสงหยดการกอสรางเปนลายลกษณอกษรได เมอเหนวางานทผรบจางปฏบตนนไมถกตองตามแบบแปลนและรายละเอยดประกอบแบบ

4.3 หากผวาจางผดนดการช าระเงนงวดหนงงวดใด หรอปฏบตผดสญญาขอหนงขอใด ผรบจางมสทธหยดงาน

180

4.4 ผวาจางมสทธระงบหรอไมจายคางวดการกอสรางเมอพบวาผรบจางไมแกไขซอมแซมสวนทเสยหายหรอ บกพรองตามทผวาจางหรอตวแทนผวาจางเปนลายลกษณอกษรใหกบผรบจางทราบ

4.5 ผวาจางตองท าการตรวจรบงานภายใน 7 วน นบแตวนทไดรบการแจงจากผรบจางเปนลายลกษณอกษร หากไมด าเนนการดงกลาวภายในก าหนดเวลาน ถอวาผวาจางยอมรบเอางานดงกลาวแลวโดยปรยาย และใหผวาจางช าระคางวดงานนนใหเรยบรอยภายใน 7 วน นบจากทไดรบมอบงานนนแลว

4.6 ในระหวางเวลาทผรบจางท าการกอสรางอยกอนถงวนสงมอบบาน ผวาจางสญญาวาจะไมใหบคคลอนใด นอกจากผรบจางเขามาท าการกอสรางเพมเตม เวนแตไดรบความยนยอมจากผรบจางเปนลายลกษณอกษร

4.7 ผวาจางยนยอมในความเสยหายใด ๆ ทเกดขน เนองจากการใหขอมล การชหลกเขต สภาพและทตงของทดนของฝายผวาจางทผดพลาด

หมวดท 5 หนาทและความรบผดของผรบจาง 5.1 ผรบจางจะตองปฏบตและด าเนนการกอสรางใหถกตองตามหนงสอสญญาจาง

กอสรางน เพอใหงานแลวเสรจบรรลตามความมงหมายของผวาจาง 5.2 ผรบจางสามารถโอนงาน หรอน างานสวนใดสวนหนงหรอทงหมดตามสญญาน

ไปใหผอน หรอนตบคคลอนรบจางชวงได แตผรบจางยงตองรบผดงานทชวงนนทกประการ 5.3 ผรบจางตองรบผดในอบตภยตาง ๆ ทเกดขนโดยตรงหรอเปนผลมาจากการ

กอสรางตามสญญาน 5.4 ผรบจางยนยอมใหผ วาจางหรอตวแทนทผ วาจางแตงต งเขาตรวจตรา บานท

กอสราง และวสดทใชในการกอสรางไดตลอดเวลา หากผวาจางหรอตวแทนทผวาจางแตงตงเหนวางานทปฏบตอยขณะน น หรอวสดทน ามาใชไมไดขนาดหรอมาตรฐานตามทก าหนด ตามรายละเอยดทระบไวในสญญาหรอแนบทายสญญาน ผวาจางหรอตวแทนทผวาจางแตงตงมสทธระงบการปฏบตงานหรอยกเลกวสดนน ๆ ได โดยแจงใหผรบจางทราบเปนลายลกษณอกษร

หมวดท 6 คณภาพวสดอปกรณ เครองมอ เครองใช และสมภาระ 6.1 วสด เครองจกรและอปกรณทกชนจะตองเหมาะสมกบลกษณะของงานทวาจาง

และคณภาพด ตามทระบในแบบแปลนและขอก าหนดประกอบแบบ

181

หมวดท 7 การประกนผลงาน 7.1 ภายในก าหนดระยะเวลา 1 ป นบแตวนทผ วาจางไดตรวจรบมอบงาน หรอ

ทสญญานถอไดวามการตรวจรบมอบบานและสวนประกอบแลว หากมการช ารดเสยหายเกดขน ผรบจางยนดทจะท าการซอมแซมสวนทช ารดเสยหายดวยทนทรพยของผรบจางเอง

7.2 ภายหลงจากผวาจางรบมอบบาน ผรบจางจะออกหนงสอรบประกนโครงสรางบานมก าหนดระยะเวลา 5 ป และภายในระยะเวลา 1 ป นบจากวนทสงปลกสรางจางเหมาตามสญญานไดแลวเสรจ หากสวนใดของโรงเรอนเกดช ารดเสยหายเนองจากความบกพรองในการกอสรางตามสญญาน ผ รบจางจะตองท าการซอมแซมใหโดยไม คดคาใชจายใด ๆ ท งสน ยกเวนความเสยหายทเกดจากภยธรรมชาต เชน วาตภย อคคภย อทกภย แผนดนไหว ความเสยหายจากสตว แมลง ความเสยหายจากการจลาจล โจรกรรม หรอ ความเสอมตามอายของวสดและงานกอสราง ผรบจางตกลงจะรบท าการแกไขให

7.3 การรบประกนผลงานการกอสราง หรอการรบประกนความช ารดบกพรองตาม ขอ 7 นเปนอนสนสดทนท เมอผวาจางเหมาไดท าการตอเตมอาคารโดยผดกฎหมาย หรอตอเตมผดหลกวศวกรรม หรอใชอาคารผดปกตวสยในการอยอาศยทวไป หรอใชเปนทเกบสนคา หรอกจการตาง ๆ นอกจากการใชเปนทอยอาศย

หมวดท 8 การบอกเลกสญญาและการเรยกคาเสยหาย 8.1 กอนหรอระหวางทผรบจางด าเนนการกอสรางตามสญญาน หากเกดกรณใดกรณ

หนงหรอหลายกรณ เชนทจะกลาวตอไปน ผวาจางมสทธบอกเลกสญญาจางกอสรางนไดทนทโดยบอกกลาวเปนลายลกษณอกษร

8.1.1 ผรบจางตกเปนบคคลลมละลาย หรอมค าพพากษาถงทสดใหลมละลาย 8.1.2 ผรบจางหยดงานกอสรางตดตอกนเกนกวา 30 วน หรอละทงงานโดยไมม

เหตผลสมควร 8.2 เมอผวาจางไดบอกเลกสญญาแลว และมสทธเรยกรองคาเสยหายจากผรบจางได หมวดท 9 เบดเตลดทวไป 9.1 ทงสองฝายทราบและเขาใจดวา ความสมพนธของคสญญานมลกษณะเปนการจาง

ท าของเทานน โดยไมมนตสมพนธตามกฎหมายในลกษณะเปนหนสวน ตวแทน จางแรงงานกน แตอยางใด

9.2 ในบรเวณสถานทปลกสราง ผวาจางจะตองเปนผจดหาสถานทใหผรบจางปลกสรางบานพกคนงาน ทเกบกองวสด เพอใชในการปลกสรางบาน หากจดหามไดผวาจางจะตองเปนผช าระคาใชจายในการจดหาสถานทปลกสรางบานพกคนงาน ทเกบกองวสด สวนไฟฟา น าประปา

182

เปนหนาทของผรบจางเปนผจดหา ส าหรบคาไฟฟา คาน าประปา ในระหวางการปลกสรางให ผรบจางเปนผช าระทงสน

9.3 สงปลกสรางตาง ๆ ทผรบจางไดท าลงไปในทดน ใหถอวายงเปนสวนควบของทดนเฉพาะสวนทผวาจางคางช าระ

9.4 ผวาจางหรอบรวาร ไมมสทธใชสอยหรอเขาครอบครองในบานหลงดงกลาวท ผวาจางเปนผปลกสราง จนกวาจะไดช าระราคาตามสญญาใหแกผรบจางครบถวน

9.5 การบอกกลาวใด ๆ ตามสญญาน ตองท าเปนหนงสอและแจงยงคสญญาอกฝายหนงตามทอยขางตน หรอทอยตามทคสญญาฝายใดฝายหนงจะไดรบแจงเปนหนงสอใหอกฝายหนงทราบ หากเปนการแจงทางไปรษณยใหสงโดยไปรษณยตอบรบ และใหถอวาคสญญาฝายทรบแจงทราบตงแตวนทไดรบ

สญญาฉบบนท าขนเปนสองฉบบมขอความถกตองตรงกน และคสญญาไดตรวจอานเรยบรอยแลว รบรองวาตรงตามเจตนาทกประการ จงไดลงลายมอชอไวตอหนาพยาน และตางฝายตางยดถอสญญานไวฝายละ 1 ฉบบ

ลงชอ .......................................................... ผวาจาง ( ......................................................... )

ลงชอ .......................................................... ผรบจาง ( ......................................................... )

ลงชอ .......................................................... พยาน ( ......................................................... )

ลงชอ .......................................................... พยาน ( ......................................................... )

183

ประวตผเขยน

ชอ-นามสกล เบญจภา นรนทรางกร ณ อยธยา คณวฒการศกษา พ.ศ. 2547 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยหอการคาไทย พ.ศ. 2549 ประกาศนยบตรหลกสตรวชาวาความ ส านกฝกอบรมวชาวาความแหงสภาทนายความ