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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
CAPÍTULO I
DESCENTRALIZACIÓN
1. DESCENTRALIZACIÓN1.1 CONCEPTO
La descentralización constituye un proceso destinado a alcanzar un
buen gobierno; es decir, un gobierno efectivo, eficiente y al servicio de
las personas. El Proceso de Descentralización forma parte de la
reforma del Estado peruano y tiene como finalidad el desarrollo integral,
armónico y sostenible del país en beneficio de la población1. Para ello,
se distribuyen competencias, funciones y recursos entre los Tres
Niveles de gobierno (Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y
Gobiernos Locales) para el ejercicio equilibrado del poder estatal. Se
busca organizar el territorio de manera racional para garantizar la
adecuada prestación de servicios a la ciudadanía2.
Es decir, la descentralización no es un fin sino un medio para hacer que
el Estado brinde mejores servicios a la ciudadanía asegurando el
desarrollo del país.
1.2 IMPORTANCIA DE LA DESCENTRALIZACIÓN Promover un Modelo de Desarrollo Equitativo e Incluyente
Frente a las desigualdades existentes en el país se debe promover
un modelo de desarrollo equilibrado, que reduzca las brechas o
diferencias sociales y económicas internas.
Fortalecer la DemocraciaMediante la ampliación de la base de la toma de decisiones en el
país, es decir, redistribuyendo el poder político. Si antes las grandes
decisiones sobre el futuro del Perú eran tomadas por algunos
sectores, la descentralización permite que la mayoría de ciudadanos
1 Ley de Bases de la Descentralización – Ley N° 27783; Titulo II: Principios, Finalidad y Objetivos de la Descentralización, Capítulo I: Finalidad, Artículo 3°.2 LIZZARRAGA BOBBIO, Raúl; “Descentralización y Desarrollo Regional”, Lima, CARE Perú, 2007, Pág. 23.
1
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
y ciudadanas estén informados y participen en esa toma de
decisiones.
Construir CiudadaníaLa descentralización promueve el derecho de los ciudadanos y
ciudadanas para decidir sobre aquellos aspectos que afectan
directamente su desarrollo individual y colectivo. También significa
promover su corresponsabilidad en el desarrollo del país3.
Crear Nuevas Oportunidades para el Desarrollo EconómicoLas cuales se lograrán con el fortalecimiento y articulación de los
mercados regionales, en el marco de una estrategia de desarrollo del
país, con proyección al mundo y a la región latinoamericana.
1.3 OBJETIVOS4
a) OBJETIVOS GENERALES Que cada Gobierno Regional y Local decida sobre sus recursos.
Que los trabajos realizados por diferentes sectores (agricultura,
salud, educación, etc.) se complementen a los objetivos de
desarrollo de la región y la localidad.
Participación de la sociedad civil: mediante opiniones, la
concordancia entre los miembros, y la vigilancia del Estado.
Integración entre el Estado y la Sociedad Civil: que los
ciudadanos y ciudadanas participen en la toma de decisiones
sobre la marcha de asuntos públicos.
b) OBJETIVOS POLÍTICOS La Transferencia ordenada de competencias públicas del
Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales.
3 “Descentralización”; Lima, CARE Perú, 2005, Pág.24 Ley de Bases de la Descentralización – Ley N° 27783; Titulo II: Principios, Finalidad y Objetivos de la Descentralización, Capítulo I: Finalidad, Artículo 6°.
2
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Representación política y de intermediación hacia los órganos
de Gobierno Nacional, Regional y Local, constituidos por elección
democrática.
Participación y fiscalización de los ciudadanos en la gestión de
los asuntos públicos de cada región y localidad.
Institucionalización de sólidos Gobiernos Regionales y Locales.
c) OBJETIVOS ECONÓMICOS
Desarrollo económico, autosostenido y de la competitividad de
las diferentes regiones y localidades del país.
Cobertura y abastecimiento de servicios sociales básicos en todo
el Territorio Nacional.
Disposición de la Infraestructura económica y social necesaria
para promover la inversión en las diferentes circunstancias del
país.
Redistribución equitativa de los Recursos del Estado.
Potenciación del financiamiento regional y local.
d) OBJETIVOS SOCIALES Educación y capacitación orientadas a forjar un capital humano,
la competitividad nacional e internacional.
Participación ciudadana en todas sus formas de organización y
control social.
Incorporarla participación de las comunidades campesinas y
nativas, reconociendo la interculturalidad y superando toda clase
de exclusión y discriminación.
Promover el desarrollo humano y la mejora progresiva y
sostenida de las condiciones de vida de la población para la
superación de la pobreza
e) OBJETIVOS ADMINISTRATIVOS
3
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Modernización y eficiencia de los procesos y sistemas de
administración que aseguren la adecuada provisión de los
servicios públicos.
Simplificación de trámites en las dependencias públicas
nacionales, regionales y locales.
Asignación de competencias que evite la innecesaria duplicidad
de funciones y recursos, y la duplicidad de responsabilidades en
la prestación de servicios.
f) OBJETIVOS A NIVEL AMBIENTAL Ordenamiento territorial y del entorno ambiental, desde los
enfoques de la sostenibilidad del desarrollo.
Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de
la calidad ambiental.
Coordinación y concertación interinstitucional y participación
ciudadana en todos los niveles del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental.
2. DESCENTRALIZACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS5
2.1 CONSTITUCIÓN DE 1823 Y 1826Ninguna de estas constituciones tuvo vigencia efectiva, por la guerra y
los desórdenes que hubo en los inicios. Sin embargo, la Constitución de
1823 estableció la existencia de “Juntas Departamentales”, que no
llegaron a funcionar. Fueron nominales, y más bien fueron reiteradas en
la Constitución de 18286.
Las Características de estas Juntas Departamentales son:
Constituían un eslabón entre el Estado y los municipios, y que
coincidían con los departamentos existentes,
Eran elegidas por el voto popular.
5 LIRA, Luis Alberto, “La Descentralización en la Constitución Peruana”, 2008, Pág. 7.6 Constitución Política del Perú de 1828, desde el Artículo 66° al 81°, en donde el Artículo 67° establece: El objetivos de estas Juntas Departamentales es promover los intereses del Departamento en general, y de las provincias en particular.
4
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Apoyaban a las autoridades locales, y promovían los intereses del
departamento.
Emitían opinión, obligatoria algunas veces y otras no, sobre aspectos
de desarrollo del respectivo departamento.
2.2 CONSTITUCIÓN DE 19207
Al entrar en vigencia esta nueva constitución, propició un régimen
autoritario que regiría durante once años. La Constitución de ese año,
creo Congresos Regionales, que fueron el Congreso Regional del
Norte, del Centro y del Sur. Tenían capacidad para dictar leyes, y sus
miembros eran designados por elección popular; pero el problema es
que no tenían rentas y sus leyes tenían que pasar por el visto bueno del
Poder Ejecutivo nacional, que las podía vetar. Por otro lado, el régimen
se fue afirmando poco a poco en forma autoritaria, y las elecciones
amañadas dieron origen a parlamentos regionales complacientes, que
se reunían con el solo propósito de pronunciar discursos de ocasión.
2.3 CONSTITUCIÓN DE 1933En la Constitución de 1933, se hizo un verdadero esfuerzo doctrinario y
político para lograr una efectiva descentralización, y así se diseñaron
los Consejos Departamentales, sobre la base de los departamentos
existentes, con amplias facultades de todo tipo, cuyos representantes
eran elegidos por elección popular, quienes tenían competencias en
materia agrícola, minera, industrial, comercial, educativa, etc.
Este proyecto fue aprobado en la Constitución de 1933; sin embargo,
los sucesivos gobiernos que se instalaron en el Perú, jamás hicieron
nada efectivo para poder ejecutar este esquema descentralizador.
Durante todo este periodo funcionaron, en forma limitada, los
municipios, si bien durante un largo periodo (1920-1963 y 1968-1980) 7 La Constitución de 1920 en su Artículo 140° hace referencia a los Congresos Regionales, estableciendo: Habrá tres Legislaturas Regionales, correspondientes al Norte, Centro y Sur de la República, con Diputados elegidos por las provincias (…). Por otra parte, en su Artículo 141°, hace referencia a la Administración Municipales, estableciendo: Habrá Municipalidades en los lugares que designe la ley, la cual determinará sus funciones, responsabilidad, calidades de sus miembros y el modo de elegirlos.
5
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
sus miembros no fueron designados por el voto popular, sino por el
Poder Político de turno.
2.4 CONSTITUCIÓN DE 1979Con esta Carta Política el tema de la Descentralización, se abordó
desde dos ángulos: por un lado, se reafirmó el Municipio Democrático
que venía desde atrás, y al cual dotó de gran cantidad de
competencias. Por otro lado, creó las regiones, como unidades neo
económicas, con competencias amplias; asimismo, creo una Asamblea
Regional al frente de cada región, que tenía una composición
parlamentaria (ella elegía al presidente de la región)8.
Por tanto, la Constitución de 1979 acertó al diseñar el municipio
democrático, pero no diseñó un modelo regional, sino que lo dejó a la
decisión del legislador futuro, estableciendo plazos para hacer un Plan
Nacional de Regionalización y desarrollos posteriores, que haría muy
largo el camino de su instalación. Demoró mucho tiempo que el
legislador adoptase como criterio cuáles eran las verdaderas
competencias de las asambleas regionales, cómo se integraban y,
sobre todo, cuáles eran sus límites y con qué rentas contaban.
2.5 CONSTITUCIÓN DE 1993Esta Constitución consistió básicamente en una puesta a punto de la
Constitución de 1979, a la que adelgazó en sus grandes tramos, entre
ellos: A) Lo relacionado con los derechos humanos; b) Con los poderes
del Estado, así como ciertas instituciones, estableciendo una Cámara
única, y C) Eliminando totalmente cualquier propósito descentralizante.
Es cierto que la Constitución de 1993 consagró las regiones, pero lo
hizo en el papel, sin autoridades, sin competencias, sin órganos de
dirección y sin recursos. A través del Ministerio de la Presidencia se
inició un proceso de centralización del país, dependiendo del Poder
8 La Constitución de 1979, hace referencia a la Descentralización, en su Capítulo XII: De la Descentralización, Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales, desde el Artículo 252° al 268°.
6
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Ejecutivo. En mayo de 2002, mediante Ley Nº 27680, se modifica el
título sobre la descentralización de la Constitución vigente de 1993,
modificándolo sustancialmente, estableciendo un modelo regional más
definido. En síntesis, esta modificación constitucional ha afinado el
modelo municipal, y precisando las regiones, que antes existían sólo en
el papel. Esta modalidad adoptada es la siguiente: división en 24
Departamentos y la Provincia del Callao, sumando 25 regiones9.
3. NORMAS JURÍDICAS DE LA DESCENTRALIZACIÓN3.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA
En nuestra Constitución Política de 1993 se encuentra regulada en los
Artículos 188° a 193° y el 199°, del Título IV, de la Estructura del
Estado, Capítulo XIV referido al Ámbito de la Descentralización.
3.2 LEY DE ELECCIONES REGIONALES – LEY N° 27683
En esta Ley se regula la organización y ejecución de las elecciones
regionales, en armonía con la Constitución Política del Perú y la Ley
Orgánica de Elecciones. Dispone el lapso dentro del cual se desarrollan
las elecciones para elegir las autoridades de los gobiernos regionales,
cuyo mandato proviene de la voluntad popular. Siendo las autoridades a
elegirse: a) El Presidente y el Vicepresidente, y b) Los miembros del
Consejo Regional que se denominarán consejeros.
3.3 LEY DE BASES DE DESCENTRALIZACIÓN – LEY N° 27783Esta ley establece la estructura del gobierno nacional y de los gobiernos
regionales, por tanto la estructura del gobierno se organiza en tres
niveles, que son:
Gobierno nacional
Gobiernos regionales
Gobiernos locales
9 El Artículo 188°, de la Constitución Política, define a la Descentralización como: “Una forma de organización democrática, la cual constituye una política de Estado, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.”
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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
La nueva estructura del estado esta conformada por los Gobiernos
Municipales, los Gobiernos Regionales y el Gobierno Central. Los
Gobiernos Municipales, en coordinación con el Gobierno regional, son
los que están en las provincias y los distritos y se encargan de trabajar
por el desarrollo de las comunidades que los conforman.
Esta Ley aborda los aspectos necesarios para implementar dicho
proceso como son la finalidad, principios y objetivos de la
descentralización, las competencias del Gobierno Nacional, Regional y
Local, los planes y presupuestos participativos, la participación
ciudadana, la conducción e implementación del proceso, etc.
3.4 LEY DE DEMARCACIÓN Y ORGANIZACIÓN TERRITORIAL – LEY N° 27795Esta Ley tiene por objeto: Definir circunscripciones territoriales de Nivel
Distrital, Provincial y Departamental, que garanticen el ejercicio del
gobierno y la administración, y facilitan la conformación de las regiones.
Así como de generar información de carácter técnico-cartográfica que
contribuya en la elaboración de los planes de desarrollo de nivel local,
regional y nacional. Asimismo define los siguientes procedimientos:
Demarcación Territorial: Es el proceso técnico - geográfico
mediante el cual se organiza el territorio a partir de la definición y
delimitación de las circunscripciones político-administrativas a
nivel nacional.
Organización del Territorio: Es el conjunto de lineamientos
técnicos y normativos orientados a la adecuación de las
circunscripciones territoriales a la dinámica de los procesos
políticos, económicos, sociales y físico-ambientales.
Circunscripciones Político-Administrativos: Son las regiones,
departamentos, provincias y distritos, que de acuerdo a su nivel
determinan el ámbito territorial de gobierno y administración.
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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Límites Territoriales: Son los límites de las circunscripciones
político-administrativas debidamente representadas en la
Cartografía Nacional, que determinan el ámbito de jurisdicción de
los diferentes niveles de gobierno.
Acciones Técnicas de Demarcación Territorial: Son las
creaciones, fusiones, delimitaciones y re delimitaciones
territoriales, traslados de capital, centros poblados.
Diagnostico y zonificación para fines de Demarcación Territorial: Son estudios territoriales de evaluación y análisis de
las interacciones físicas, culturales y económicas, las cuales
transforman, estructuran y finalmente organizan la dimensión
espacial y/o geográfica de las circunscripciones político-
administrativas. Estos estudios forman parte de los instrumentos
técnicos normativos.
3.5 LEY ÓRGANICA DE GOBIERNOS REGIONALES – LEY N° 26877La misma que establece y norma la estructura, organización,
competencias y funciones de los gobiernos regionales. Define la
organización democrática, descentralizada y desconcentrada del
Gobierno Regional conforme a la Constitución y a la Ley de Bases de la
Descentralización. Dando a conocer la finalidad esencial del Gobierno
regional, cual es la de fomentar el desarrollo regional integral
sostenible, promoviendo la inversión pública y privada y el empleo, y
garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad de
oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los planes y
programas nacionales, regionales y locales de desarrollo10.
3.6 LEY ÓRGANICA DE MUNICIPALIDADES – LEY N° 27972Esta Ley reemplaza a la anterior Ley de Municipalidades, estableciendo
y delimitando los objetivos, funciones y formas de organización de las
Municipalidades, de acuerdo al nuevo marco institucional y normativo.10 Se encuentra establecido el Título I: Disposiciones Generales, de la Ley Orgánica de Gobiernos Regiones, precisamente en el Artículo 4°, el cual hace referencia a la función que cumplen los Gobiernos Regionales y el gran medio que constituyen para la descentralización del País.
9
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
3.7 LEY DE LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN DESCENTRALIZADA Esta Ley establece la Inversión Descentralizada, estableciendo alianzas
entre el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales, los
inversionistas privados y la sociedad civil para promover el desarrollo
equitativo y sostenible. En la ley se establecen las garantías para la
inversión privada, las funciones del gobierno central, regionales y
locales, así como los instrumentos para la promoción de la inversión.
4. DIMENSIONES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN11
La Descentralización puede ser examinada a partir de 8 dimensiones.
a) TRANSFERENCIA DE RESPONSABILIDADES Y GESTIÓN DESCENTRALIZADASupone la transferencia de responsabilidades del Gobierno Nacional a
los Gobiernos Regionales y Locales para redibujar el reparto de
competencias estatales entre el Nivel Nacional, el Regional, el Provincial
y el Distrital, con el objetivo de acercar la toma de decisiones y la
gestión de los bienes y servicios que presta el Estado a la población.
b) DEMARCACIÓN Y ORGANIZACIÓN TERRITORIALSe refiere a la necesidad de ordenar el territorio del Estado de manera
racional a través de la conformación de bloques políticos y económicos
que hagan contrapeso a la fuerza de la capital. Se trata también de
repensar la vinculación de las provincias y distritos con los espacios
regionales, así como determinar sus límites para erradicar los repetidos
conflictos que se presentan al respecto. Todo ello con el objetivo de
superar las limitaciones de escala de los actuales departamentos
promoviendo su integración en regiones.
c) DEMOCRATIZACIÓN DE LAS DESICIONES PÚBLICAS
11 USAID / Perú Pro Descentralización; “El ABC de la Descentralización”, Lima, Neva Estudios S.A.C, 2010, Pág. 11.
10
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Se trata de la promoción del proceso de descentralización a través de la
participación de la ciudadanía en la planificación de su desarrollo, plan
de desarrollo concertado y presupuesto participativo, y en la vigilancia
de sus autoridades, mediante prácticas de transparencia y mecanismos
de rendición de cuentas.
d) FORTALECIMIENTO INSTITUCIONALAlude al desarrollo de capacidades y prestación de asistencia técnica al
Gobierno Nacional, Regional y Local, así como a los representantes de
la Sociedad Civil que participan en la gestión descentralizada. Su
finalidad es fortalecer a los tres niveles de gobierno para el cumplimiento
de las nuevas tareas que gradualmente vienen asumiendo.
e) IMPLEMENTACIÓN DE SISTEMAS ADMINISTRATIVOSIndica la necesidad de que los Sistemas Administrativos del Estado,
que son de aplicación de los Tres Niveles de Gobierno, respondiendo a
la realidad de los Gobiernos Regionales y Municipalidades del país.
Tiene por objetivo que los Sistemas Administrativos, como son los de
presupuesto, abastecimiento, inversión pública, se vuelvan herramientas
de gestión del Estado descentralizado.
f) DESCENTRALIZACIÓN FISCALSe refiere a la autonomía financiera de los Gobiernos descentralizados
para cumplir con sus responsabilidades, asignándoles lo recaudado por
determinados tributos en su zona, y definiendo un sistema de
transferencias intergubernamentales para que se de la recaudación
financiera en zonas pobres y de bajo desarrollo.
g) INFORMACIÓN PARA LA DESCENTRALIZACIÓNLa descentralización requiere que los actores de los Niveles de
Gobierno reciban información constante sobre los avances y nuevos
pasos del proceso. Sólo de esta manera se podrá mantener su
11
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
compromiso e interés en el proceso de descentralización, así como la
legitimidad de los ajustes y precisiones que se adopten sobre el mismo
h) DESCENTRALIZACIÓN ECONÓMICALa descentralización requiere que los actores de los distintos niveles de
gobierno reciban información constante sobre los avances y nuevos
pasos del proceso. Sólo de esta manera se podrá mantener su
compromiso e interés en el proceso de descentralización, así como la
legitimidad de los ajustes y precisiones que se adopten sobre el mismo.
La descentralización requiere que los actores de los distintos niveles de
gobierno reciban información constante sobre los avances y nuevos pasos
del proceso. Sólo de esta manera se podrá mantener su compromiso e
interés en el proceso de descentralización, así como la legitimidad de los
ajustes y precisiones que se adopten sobre el mismo.
5. ESTADO DESCENTRALIZADO Un Estado descentralizado es un tipo de Estado que ha distribuido
territorialmente su poder en niveles de gobierno y cada nivel de gobierno
cuenta con autonomía política, económica y administrativa; para el ejercicio
de sus competencias y funciones
5.1 DISTRIBUCIÓN DEL PODERLa distribución del Poder en un Estado Descentralizados, se realiza en
dos sentidos:
a) DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DEL PODER: Consiste en distribuir
el poder del Estado en base a competencias y funciones que deben
ser cumplidas por las distintas entidades y niveles de gobierno del
Estado. Por ejemplo: El Poder Judicial debe cumplir funciones
jurisdiccionales, el Congreso de la República debe cumplir
funciones legislativas y de fiscalización, y los Gobiernos
Descentralizados deben cumplir funciones ejecutivas y de gestión
en sus territorios.
12
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
A partir de la distribución funcional del Poder del Estado, es posible
identificar las entidades cuyas funciones se concretan en todo el
territorio del Estado.
Poder Ejecutivo: Encargado del diseño y supervisión de las
políticas, que guían la gestión de todo el país.
Poder Legislativo: A cargo de la elaboración y modificación del
marco normativo de un Estado, en el cual se basan las políticas
nacionales, así como las funciones de fiscalización y
representación.
Poder Judicial: Encargado de administrar justicia en la
sociedad, mediante la aplicación de normas jurídicas.
Órganos Constitucionales: Tribunal Constitucional (TC),
Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), Jurado
Nacional de Elecciones (JNE), Contraloría General de la
República, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público
(Fiscalía), Consejo Nacional de la Magistratura, etc.
b) DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER: Consiste en el
reconocimiento de la autonomía política, económica y administrativa
a entidades territoriales que tienen la capacidad de decidir y
administrar sus propios asuntos. Es decir, se descentraliza la
decisión y la gestión en cuanto al cumplimiento de competencias y
funciones ligadas a la provisión de bienes y servicios a la población.
6. NIVELES DEL GOBIERNOLa Constitución Política del Perú establece que el Estado Peruano es
unitario y descentralizados, y cuyo gobierno se ejerce en tres niveles:
Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local.
6.1 GOBIERNO NACIONALEl Gobierno Nacional cumple competencias y funciones en todo el
territorio del país. También le corresponde diseñar y formular políticas
de carácter nacional y sectorial que son de cumplimiento obligatorio de
13
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
parte de todas las entidades del Estado. Estas políticas se formulan en
coordinación con los Gobiernos Regionales y Locales, y al Gobierno
Nacional le corresponde el papel rector de las mismas.
6.1.1 ROL RECTOR DE LOS GOBIERNOS NACIONALESAl Gobierno Nacional le corresponde el rol rector de las políticas
nacionales y sectoriales que se derivan de las competencias que
comparte con los gobiernos regionales y locales. Este rol rector
involucra las siguientes responsabilidades:
Formular, junto a los Gobiernos Descentralizados, las
políticas públicas nacionales y sectoriales.
Prestar asistencia técnica, capacitación y el adecuado
traslado de información a los gobiernos descentralizados.
Monitorear el cumplimiento de las competencias y
funciones que transfiera a los gobiernos descentralizados.
Establecer lineamientos o regulaciones específicas para la
provisión de bienes y servicios que forman parte de las
competencias y funciones transferidas a los Gobiernos
Descentralizados.
6.1.2 SECRETARIA DE DESCENTRALIZACIÓNEl Gobierno Nacional cuenta con una Secretaria de
Descentralización para cumplir con sus funciones en el marco del
proceso de Descentralización.
La Secretaría de Descentralización, es aquel órgano que
pertenece a la Presidencia del Consejo de Ministros,
dependiendo jerárquicamente de su Secretaría General y al que
le corresponde cumplir las siguientes funciones respecto al
proceso de Descentralización:
Brindar asistencia técnica para el fortalecimiento de
capacidades en gestión a los gobiernos regionales y
locales.
14
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Conducir la inversión descentralizada destinada al
desarrollo e integración regional.
Conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia
de competencias y recursos del Gobierno Nacional a los
Gobiernos Regionales y Locales.
Promover la integración regional y local, y su
fortalecimiento.
Coordinar y articular políticas y planes de gestión
descentralizada.
Articular y fortalecer la coordinación entre el Gobierno
Nacional y los gobiernos descentralizados en el marco del
diálogo y la concertación.
Aprobar y proponer normas en materia de
descentralización.
Desarrollar y conducir el sistema de información para el
proceso de Descentralización.
6.2 GOBIERNO REGIONAL6.2.1 DEFINICIÓN DE REGIÓN
Son aquellas unidades territoriales geoeconómicas, con diversidad
de recursos, naturales, sociales e institucionales, integradas
histórica, económica, administrativa, ambiental y culturalmente,
que comportan distintos niveles de desarrollo, especialización y
competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se
organizan Gobiernos Regionales.
6.2.1.1 CONFORMACIÓN DE LAS REGIONES Para su conformación se requiere que se integren dos o
más circunscripciones departamentales colindantes, y
que la propuesta sea aprobada por las poblaciones
mediante referéndum.
15
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
El primer referéndum para dicho fin se realiza dentro del
segundo semestre del año 2004, y sucesivamente
hasta que se conformen todas las regiones. El JNE,
convoca la consulta popular, y la ONPE organiza el
proceso.
Las provincias y distritos contiguos a una futura región,
podrán cambiar de circunscripción por única vez en el
mismo proceso de consulta.
El referéndum surte efecto cuando alcanza un
resultado favorable de cincuenta por ciento (50%) más
uno de electores.
Las regiones son creadas mediante Ley, cuyas
autoridades son elegidas en las siguientes elecciones.
No procede un nuevo referéndum para la misma
consulta, sino hasta después de seis años.
6.2.1.2 PROCESO DE REGIONALIZACIÓNLa regionalización se orienta a la constitución de regiones
sostenidas, en base al sistema de cuencas y corredores
económicos naturales, articulación, infraestructura y
servicios básicos, generación efectiva de rentas, y que
reúnan los elementos y requisitos señalados en los
Artículos 28 y 29 de la Ley de Bases de Descentralización.
6.2.2 GOBIERNOS REGIONALESSon aquellas Personas Jurídicas de Derecho Público con
autonomía económica, política y administrativa en asuntos de su
competencia; constituyendo el segundo nivel del Estado Peruano,
elegidos a través de voto popular. Están constituidos sobre la base
16
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
de Departamentos para organizar y conducir la gestión pública
regional, en coordinación con los objetivos nacionales, y en
coordinación con los Gobiernos Locales. Sus principales funciones
son:
Fomentar el desarrollo regional integral sostenible.
Promover la inversión pública y privada, y el empleo.
Garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad
de oportunidades de sus habitantes.
Promueve la participación ciudadana y realiza rendición de
cuentas de su gestión.
6.2.2.1 COMPOSICIÓN DE LOS GOBIERNOS REGIONALESLa estructura básica de los Gobiernos Regionales está
conformada por los siguientes órganos:
a) CONSEJO REGIONAL: es el órgano normativo y
fiscalizador del gobierno regional y está integrado por
Consejeros regionales, elegidos por sufragio directo
por un periodo de cuatro años. Entre las principales
atribuciones del Consejo Regional se encuentran:
Aprobar, modificar o derogar las normas
(Acuerdos y Ordenanzas Regionales), referentes a
las funciones de los Gobiernos Regionales.
Que se apruebe el: El Plan de Desarrollo
Concertado Regional (PDC Regional); En el marco
del PDC, el plan anual y el presupuesto regional
participativo; Los estados financieros y
presupuestarios; y el Reglamento interno.
Declarar la vacancia y suspensión del
Presidente, Vicepresidente y los Consejeros.
Fiscalizar la gestión y conducta pública de los
funcionarios del gobierno regional.
17
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Proponer la creación, modificación o supresión de
tributos regionales o exoneraciones, conforme a la
Constitución y la Ley Orgánica de los Gobiernos
Regionales.
Proponer ante el Congreso de la República las
iniciativas legislativas en materias y asuntos de su
competencia
b) PRESIDENCIA REGIONAL: Es el Órgano Ejecutivo
del Gobierno Regional. El Presidente o presidenta es
elegido por sufragio directo conjuntamente con un
vicepresidente por un periodo de cuatro años. Entre
las principales atribuciones de la Presidencia Regional
se encuentran:
Dirigir la marcha del Gobierno Regional.
Proponer y ejecutar el Presupuesto Participativo
Regional
Dictar Decretos y Resoluciones Regionales.
Aprobar las normas de las dependencias
administrativas del Gobierno Regional.
Administrar los bienes y rentas del Gobierno
Regional.
Suscribir convenios para la ejecución de obras y
proyectos de inversión.
Convocar y presidir las sesiones del Consejo de
Coordinación Regional.
Presentar su informe anual al Consejo Regional.
Presentar la memoria y el informe de los estados
presupuestarios y financieros del Gobierno
Regional al Consejo Regional.
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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
c) CONSEJO DE COORDINACIÓN REGIONAL: Es un
Órgano consultivo y de coordinación del Gobierno
Regional con las municipalidades, así como con la
sociedad civil. Está integrado por los alcaldes
provinciales y por representantes de la sociedad civil,
con las funciones y atribuciones que le señala la Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales. Entre las
principales atribuciones del Consejo de Coordinación
Regional se encuentran:
Opinar en torno a los aspectos de planeamiento y
gestión regional.
Emitir opinión consultiva sobre: El Plan Anual y el
Presupuesto Participativo Anual; El Plan de
Desarrollo Concertado Regional; La visión general
y los lineamientos estratégicos de los programas
componentes del Plan de Desarrollo Concertado
Regional; Otras que le encargue o solicite el
consejo regional.
6.2.2.2 INSTRUMENTOS NORMATIVOS DEL GOBIERNO REGIONALLa Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, señala los
tipos de norma a través de las cuales los Gobiernos
Regionales ejercen sus competencias y funciones. Estas
normas se rigen por los Principios de Exclusividad,
Legalidad, Territorialidad, y Simplificación Administrativa.
a) Ordenanzas Regionales: Norman asuntos de carácter
general, la organización y la administración de los
Gobiernos Regionales y reglamentan materias de su
competencia. Son dictadas y aprobadas por el Consejo
Regional y remitidas a la presidencia para su
promulgación.
19
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
b) Acuerdos Regionales: Expresan la decisión del
Consejo Regional sobre sus asuntos internos, asuntos
de interés público, ciudadano o institucional, y declaran
su voluntad de practicar un determinado acto o de
sujetarse a una conducta o norma institucional.
c) Decretos Regionales: Establecen normas
reglamentarias para la ejecución de las ordenanzas
regionales, así como los procedimientos necesarios
para la administración regional. También regulan o
resuelven asuntos de orden general y de interés
ciudadano. Aprobados y suscritos por la presidencia
regional.
d) Resoluciones Regionales: Norman asuntos de
carácter administrativo. Pueden ser de Tres Niveles: a)
Ejecutiva Regional, b) Gerencial General Regional, y
c) Gerencial Regional.
6.3 GOBIERNOS LOCALES6.3.1 DEFINICIÓN DE MUNICIPALIDADES
Las Municipalidades son órganos de gobierno local que se ejercen
en las circunscripciones provinciales y distritales de cada una de
las regiones del país, con las atribuciones, competencias y
funciones que les asigna la Constitución Política, la Ley Orgánica
de Municipalidades y la presente Ley.
6.3.2 GOBIERNOS LOCALESLos Gobiernos Locales constituyen el Tercer Nivel de Gobierno del
Estado elegidos a través del voto popular y constituyen las
entidades básicas de la Organización Territorial del Estado. Los
20
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Gobiernos Locales se denominan Municipalidades, y pueden ser
Provinciales y Distritales. Entre sus principales atribuciones se
encuentran:
Son los canales inmediatos de participación vecinal en los
asuntos públicos porque son el nivel más cercano a la
población.
Deben promover la participación ciudadana y realizar
rendición de cuentas. Institucionalizan y gestionan con
autonomía los intereses propios de las colectividades, y
promueven el desarrollo local.
6.3.2.1 COMPOSICIÓN DE LOS GOBIERNOS LOCALESLa Estructura Orgánica básica de las Municipalidades está
compuesta por el Concejo Municipal, la Alcaldía, y los
Órganos de Coordinación.
a) CONSEJO MUNICIPAL: Conformado por el Alcalde y
sus Regidores, ejerciendo funciones normativas y
fiscalizadoras. Entre las principales atribuciones del
Consejo Municipal se encuentran:
Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal y el
presupuesto participativo.
Aprobar el régimen de organización interior y
funcionamiento del Gobierno Local, así como el
reglamento del Concejo Municipal.
Declara la vacancia o suspensión de los cargos de
Alcalde y Regidor.
Aprobar, monitorear y controlar el Plan de Desarrollo
Institucional y el Programa de Inversiones.
Aprobar el Plan de Acondicionamiento territorial de
Nivel Provincial.
Aprobar normas que garanticen una adecuada
Participación Vecinal.
21
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Aprobar, modificar o derogar ordenanzas y dejar sin
efecto los acuerdos.
Aprobar endeudamientos internos y externos, para
obras y servicios públicos, por mayoría calificada y
conforme a Ley.
b) ALCALDÍA: Es el Órgano Ejecutivo del Gobierno
Local. El Alcalde es el representante legal de la
Municipalidad y su máxima autoridad administrativa.
Entre las principales atribuciones de la Alcaldía se
encuentran:
Defender y cautelar los derechos e intereses de la
Municipalidad y los vecinos.
Ejecutar los acuerdos del Concejo Municipal.
Proponer al Concejo Municipal la realización de
proyectos de Ordenanzas y Acuerdos.
Dirigir la formulación y someter a aprobación del
Concejo Municipal el Plan Integral de Desarrollo
Sostenible Local.
Someter al Concejo Municipal la aprobación del
Presupuesto Municipal Participativo.
Informar mensualmente al Concejo Municipal sobre
el
Control de la Recaudación de los ingresos
municipales.
c) ÓRGANOS DE COORDINACIÓN: Son mecanismos
de participación que aseguran una permanente
comunicación entre la población y las autoridades
municipales; entre ellos se encuentran:
El Consejo de Coordinación Provincial: Coordina
el Plan de Desarrollo Concertado Provincial y el
22
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Presupuesto Participativo; Propone prioridades en
las inversiones de infraestructura; y Promueve la
formación de fondos de inversión con apoyo del
sector privado.
El Consejo de Coordinación Local: Coordina el
Plan de Desarrollo Concertado y Presupuesto
Participativo Distrital; Elabora convenios de
cooperación distrital para la prestación de servicios;
y Propone la elaboración de proyectos de inversión
y la prestación de servicios públicos.
Juntas De Delegados Vecinales: Concertar las
prioridades de gasto e inversión dentro del distrito y
los centros poblados; Apoya la seguridad
ciudadana; y Fiscaliza la ejecución de los Planes de
Desarrollo Municipal.
6.3.2.2 INSTRUMENTOS NORMATIVOS DEL GOBIERNO LOCALLa Ley Orgánica de Municipalidades establece los tipos de
normas a través de las cuales las Municipalidades ejercen
sus competencias y funciones, en el marco del
ordenamiento jurídico nacional y regional.
a) Ordenanzas: Son las normas de carácter general y de
mayor jerarquía en la estructura normativa municipal. A
través de ellas, se aprueba la organización interna, la
regulación, la administración y la supervisión de los
servicios públicos, así como las materias en las que la
Municipalidad tiene competencia.
b) Acuerdos: Son decisiones que toma el Concejo
Municipal sobre asuntos específicos de interés público,
23
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
vecinal o institucional, que expresan la voluntad de
dicho órgano.
c) Decretos de alcaldía: Establecen normas
reglamentarias y de Aplicación; asimismo, establecen
los procedimientos para la correcta y eficiente
administración municipal.
d) Resoluciones de alcaldía: Aprueban y resuelven los
asuntos de carácter administrativo.
7. COMPETENCIAS DE LOS TRES NIVELES DE GOBIERNOLa Ley de Bases de Descentralización clasifica las competencias de los
Tres Niveles de Gobierno.
7.1 COMPETENCIAS EXCLUSIVASSon aquellas competencias cuyo ejercicio corresponde de manera
exclusiva y excluyente a cada Nivel de Gobierno conforme a lo
establecido en la Constitución y la Ley.
a) GOBIERNO NACIONAL Diseño de políticas nacionales y sectoriales.
Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas.
Relaciones Exteriores.
Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de prevención
de delitos.
Justicia.
Tributación y endeudamiento público nacional.
Régimen de comercio y aranceles.
Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación
comercial.
Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad.
24
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Regulación y gestión de la Infraestructura pública de carácter
y alcance nacional.
b) GOBIERNO REGIONAL Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los
programas socioeconómicos correspondientes.
Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado
con las municipalidades y la sociedad civil de su región.
Aprobar su Organización Interna y su Presupuesto
Institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del
Estado y las Leyes anuales de Presupuesto.
Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito
regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de
comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional,
con las estrategias de Sostenibilidad, Competitividad,
Oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y
rentabilizar actividades.
Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas,
corredores económicos y de ciudades intermedias.
Promover la formación de empresas y unidades económicas
regionales para concertar sistemas productivos y de servicios.
Facilitar los procesos orientados a los mercados
internacionales para la agricultura, la agroindustria, la
artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos.
Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en
ejes de desarrollo.
Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el
fomento del desarrollo económico, social y ambiental.
Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de
propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los
terrenos de propiedad municipal.
25
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones
de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley
de la materia.
Promover la modernización de la pequeña y mediana
empresa regional, articuladas con las tareas de educación,
empleo y a la actualización e innovación tecnológica.
Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de
biodiversidad.
c) GOBIERNO LOCAL Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su
circunscripción, y ejecutar los planes correspondientes.
Normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento
territorial y asentamientos humanos.
Administrar y reglamentar los servicios públicos locales
destinados a satisfacer necesidades colectivas de carácter
local.
Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional
conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las
Leyes Anuales de Presupuesto.
Aprobar y facilitar los mecanismos y espacios de
participación, concertación y fiscalización de la comunidad en
la gestión municipal.
Otras que se deriven de sus atribuciones y funciones propias,
y las que señale la Ley.
7.2 COMPETENCIAS COMPARTIDASSon aquellas competencias en las que intervienen dos o más Niveles
de Gobierno que comparten funciones que se concretan en fases
sucesivas de procesos. La ley señala la función específica y las
responsabilidades que corresponden a cada nivel.
a) GOBIERNO NACIONAL
26
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Las Competencias Compartidas del Gobierno Nacional, de acuerdo
a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, están regidas por la
Constitución, la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, la Ley
Orgánica de Municipalidades, así como por las Leyes de
Organización y funciones de los Ministerios y las entidades que
conforman el Poder Ejecutivo.
b) GOBIERNO REGIONAL Educación, la cual consiste en la gestión del servicio
educativo a nivel inicial, primario, secundario y superior no
universitario, con criterios de interculturalidad orientados a
potenciar la formación para el desarrollo.
Salud pública.
Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y
productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los
sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo,
energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y
medio ambiente.
Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento
de la calidad ambiental.
Preservación y administración de las reservas y áreas
naturales protegidas regionales.
Competitividad regional y la promoción de empleo productivo
en todos los niveles, concertando los recursos públicos y
privados.
Participación ciudadana, alentando la concertación entre los
intereses públicos y privados en todos los niveles.
c) GOBIERNO LOCAL Educación, participación en la gestión educativa conforme lo
determine la ley de la materia.
Salud pública.
27
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Cultura, turismo, recreación y deportes.
Preservación y administración de las reservas y áreas
naturales protegidas locales, la defensa y protección del
ambiente.
Seguridad ciudadana.
Vivienda y renovación urbana.
Atención y administración de programas sociales.
Gestión de residuos sólidos.
7.3 COMPETENCIAS DELEGABLESSon aquellas competencias que un Nivel de Gobierno delega a otro
de distinto nivel, por mutuo acuerdo y conforme al procedimiento
establecido en la ley
8. PARTICIPACIÓN CIUDADANALos gobiernos regionales y locales están obligados a promover la
participación ciudadana en la formulación, debate y concertación de sus
planes de desarrollo y presupuestos, y en la gestión pública. Para este
efecto deberán garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la
información pública, con las excepciones que señala la ley, así como la
conformación y funcionamiento de espacios y mecanismos de consulta,
concertación, control, evaluación y rendición de cuentas.
8.1 RELACIÓN ENTRE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓNLa Participación Ciudadana es el medio eficaz que permitirá concretar
el Proceso de Descentralización como una forma de organización
democrática que busca acercar el Estado a la población y, con ello,
alcanzar el desarrollo integral del país.
8.2 IMPORTANCIA DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANAA través de la Participación Ciudadana en el ejercicio de la gestión
pública descentralizada se pueden alcanzar los siguientes logros:
28
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Mejorar la calidad de las decisiones públicas y de los servicios.
Incrementar la eficacia de la gestión pública.
Reducir los costos asociados a la gestión pública.
Vigilar la adecuada utilización de los fondos públicos.
Establecer nuevos vínculos entre la sociedad y el Estado
CAPÍTULO II
“GARANTÍAS CONSTITUCIONALES”
1. NOCIONES GENERALES1.1 DEFINICIÓN DE GARANTÍA
Institución procedimental de seguridad y de protección a favor del
individuo, la sociedad o el Estado para que dispongan de medios que
hagan efectivo el goce de los derechos subjetivos frente al peligro o
29
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
riesgo de que sean desconocidos. Una garantía puede proteger al
individuo de castigo del Estado, o puede también proteger a la sociedad
o al Estado de las actitudes del individuo que pudieran desestabilizar el
régimen establecido. Constituye un mecanismo jurídico dirigido a hacer
realidad el cumplimento efectivo de toda la constitución como un todo
unitario en general (garantías Constitucionales), y el cumplimiento
efectivo sólo de una parte de la misma, precisamente recoge los
derechos de las personas (garantías de derechos constitucionales).
1.2 DEFINICIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALESLas garantías constitucionales son los derechos de las personas
establecidos en la constitución de cada país. Como son constitucionales
no hay leyes, decretos ni resoluciones que puedan atentar contra ellos,
solo penas de ser declarados inconstitucionales. Conjunto de
declaraciones, medios y recursos con que los textos constitucionales
aseguran a todos los individuos o ciudadanos el ejercicio de los
derechos públicos y privados que se les reconoce.
Son los presupuestos procedimentales, materiales, institucionales y
legales que posibilitan el ejercicio y la defensa de los derechos
tutelados por la Ley de Leyes.
1.2.1 DEFINICIONES POR DISTINTOS AUTORESA) FIX ZAMUDIO
Conjunto de medidas técnicas e instituciones que tutelan los
valores recogidos en los derechos y libertades enunciadas
por la Constitución, que son necesarios para la adecuada
integración en la convivencia política de los individuos y
grupos sociales.
30
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
B) AGUILAR DE LUQUESon los mecanismos jurídicos de seguridad que el
ordenamiento constitucional establece a fin de salvaguardar y
defender la integridad de su valor normativo. Vistas además
como las condiciones generales de contenido económico,
social, espiritual, y político que están creadas en cada país y
que co ayudan a la existencia real de los derechos, así como
las medidas especiales de contenido jurídico que garantizan
la posibilidad real de ejercerlos y protegerlos de una forma
segura por medio de actos legales.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES2.1 ACCIÓN DE HABEAS CORPUS
2.1.1 NATURALEZALa Acción de Habeas Corpus es una institución de derecho
público que tiende a garantizar y hacer efectivo del ejercicio del
derecho a la libertad y a la seguridad humana y aun cuando
comúnmente se le denomina recurso constituye una verdadera
acción pues su finalidad es hacer cesar no sólo las restricciones a
los derechos indicados provenientes de personas que detentan la
autoridad, sino también de personas que no la detentan, en tanto
que, como es sabido, los recursos únicamente pueden ser
ejercidos contra los actos de la autoridad y nunca contra los de los
particulares.
2.1.2 DEFINICIÓNEs el derecho de todo ciudadano, detenido o preso, a comparecer
inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que,
oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si debe alzarse o
mantenerse. Procede contra los excesos de la autoridad y los
abusos de los particulares. Cuando un individuo comete un
atentado contra la libertad individual, en vez de denunciarlo por
este delito y seguir un largo proceso penal, costoso y a veces
31
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
infructuoso, la Constitución permite interponer un Habeas Corpus
para hacer cesar el abuso y sancionar al autor. En esta forma la
acción protege la libertad de tránsito y la inviolabilidad del
domicilio. Protege contra el hecho dañoso y contra la amenaza. Es
decir no solamente el hacer que ocasiona perjuicio sino también
protege a la persona contra quien le promete un daño futuro, que
es lo que caracteriza a la amenaza.
Aunque el hecho haya cesado, siempre procede esta acción como
medio de sancionar a los autores del abuso y de la arbitrariedad,
sin necesidad de recurrir a un dispendioso proceso civil. En su
nueva conformación el Habeas Corpus constituye un eficiente
medio de defensa en la libertad personal.
El Habeas Corpus, para ser eficaz, requiere de un procedimiento
de sumario en juicio no contradictorio. La autoridad requerida no
tiene obligación de presentar inmediatamente al detenido, sino
también sobre los motivos de su detención.
2.1.3 ANTECEDENTESLos antecedentes del Hábeas Corpus se retoman hasta la
antigüedad, cuando una persona era privada de su libertad sin
justificación, en ese contexto histórico la significación que se le
daba era "Traedme el cuerpo" (habeas corpus).
El primer documento, que establece la necesidad de justificar la
detención de un súbdito, bajo las restricciones siguientes:
mediante un proceso público, controlado y sólo por voluntad del
Monarca; fue la Carta Magna.
El primer registro del uso de este recurso contra una autoridad
establecida data de 1305, durante el reinado de Eduardo I de
Inglaterra, cuando se exigió al rey que rindiera cuentas de la razón
por la cual la libertad de un sujeto era restringida donde quiera que
esta restricción se aplicara.
32
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Aparece en el derecho histórico español como el denominado
«recurso de manifestación de personas» del Reino de Aragón en
el Fuero de Aragón de 1428, y en las referencias que sobre
presuntos supuestos de detenciones ilegales se contienen en el
Fuero de Vizcaya de 1527, más tarde en la Ley Inglesa de 1640 y
en el Acta Hábeas Corpus de 1679. La institución del Hábeas
corpus estaba concebida como una forma de evitar agravios e
injusticias cometidas por los señores feudales contra sus súbditos
o personas de clase social inferior.
La Constitución de 1920: Fue la primera que dio al Habeas Corpus
categoría constitucional llamándolo “recurso” y restringiéndolo al
ámbito de libertad personal. Así lo establece en su artículo 24°:
“Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito del juez
competente o de las autoridades encargadas de conservar el
orden público, excepto in fraganti delito. Las personas
aprehendidas o cualquier otra, podrán interponer, conforme a ley,
el recurso de Habeas Corpus por prisión indebida”.
2.1.4 DERECHOS QUE PORTEGE EL HABEAS CORPUSSe vulnera o amenaza la libertad individual y en consecuencia
procede la acción de Habeas Corpus, enunciativamente en los
siguientes casos:
1) Guardar reserva sobre sus convicciones políticas, religiosas, filosóficas o de índole cualquier otra: Ejemplo,
cuando uno concurre a una diligencia oficial o judicial, al
tomarse las generales de la ley al compareciente se pregunta
normalmente acerca de su profesión religiosa. En estos casos,
el procesado tiene derecho a guardar debidamente reserva.
2) De la libertad de conciencia y de creencia: Un
adoctrinamiento compulsivo de una persona o grupo de
personas con recursos psicológicos y otras variables
33
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
concurrentes, configurarían el atentado y darían lugar a la
acción de Habeas Corpus.
3) El de no ser violentado para obtener declaraciones: Este es
uno de los componentes de la libertad y seguridad personal
que se encuentra debida y expresamente previsto en la
Constitución Política. Esta es una de las formas más comunes
de violación de los Derechos Humanos.
4) El de no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme: A partir de este inciso, la Ley 23506 empieza
a referir una serie de derechos de libertad de movimiento cuya
trasgresión produce la violación de la Constitución y da lugar a
la acción de Habeas Corpus.
5) El de no ser expatriado ni separado del lugar de su residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería: Aquí existe una referencia fundamental de
la Ley de Extranjería que actúa como norma de excepción y
que permitiría una válvula de escape de este artículo.
6) El de no ser secuestrado: El secuestro puede ser perpetrado
tanto por funcionarios o dependientes del Estado cuando por
terceros, no teniendo mayor trascendencia para la procedencia
de la acción como ya se ha visto, que se trate de uno u otro
caso. En ambos casos habrá de hacerse lugar a la misma. La
gravedad de este hecho, está en que no solamente se atenta
contra el derecho de libertad personal, sino también contra el
principio de Seguridad Personal que está consagrado en la
Constitución vigente.
7) El de no ser detenido por deudas, salvo los casos de obligaciones alimentarías: La Constitución establece una
única excepción y es la referida a las deudas alimentarías,
pero la razón de ser fundamental del dispositivo no es el de la
34
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
existencia de una deuda, cuanto el incumplimiento de una
obligación de naturaleza profundamente humanitaria.
8) El de no ser privado del pasaporte, dentro o fuera de la República: La privación del Pasaporte causa graves
problemas al ciudadano que es víctima de dicha agresión
puesto que prácticamente lo convierte en un indocumentado
inerme en un país ajeno, no pudiendo realizar su libertad de
locomoción por ese motivo. La privación del Pasaporte dentro
o fuera de la República da lugar a la acción de Hábeas Corpus
por la violación mediante omisión de un acto
constitucionalmente debido.
9) El de ser asistido por un abogado defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad: Este
artículo es fundamental para hacer prevalecer la justicia en un
país, dado que ésta se maneja a través de instrumentos y
fórmulas y hasta planteamientos que son la más de las veces
desconocidos para el ciudadano común y corriente, pudiendo,
en caso de no consagrarse este principio como derecho
fundamental, a través de una serie de tácticas intimidatorias,
lograr que una persona declare lo contrario a lo que ello
piensa, pudiendo incluso tergiversarse los términos reales de
las ocurrencias o de los sucesos como resultado de este
desconocimiento del sistema.
2.1.5 PROCEDIMIENTOPuede ejercer la acción del Habeas Corpus la persona perjudicada
o cualquier otra persona en su nombre, sin necesidad de
derechos, derechos de pagos, firma del abogado o formalidad
alguna. La acción puede ser ejercida por escrito o de manera
verbal. En este último caso, levantando acta ante el juez o
35
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta
relación de los hechos para darle curso.
2.1.6 JUEZ COMPETENTEEn la capital de la república es el juez Especializado de Derecho
Público, y en los demás distritos judiciales son responsables los
jueces especializados penales.
2.1.7 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓNCuando el recurrente tenga instrucción abierta o se haya sometido
al juicio por los hechos que originan la acción de garantía.
Cuando la acción que motiva la acción de recurso ha sido
ordenada por el Juez competente, dentro de un proceso regular.
En materia de liberación al detenido, cuando el recurrente sea
prófugo de la Justicia, o desertor de la FF.AA o P.N.P o evasor de
conscripción militar o militar en servicio arrestado por sus jefes o
esté cumpliendo una pena privativa de libertar ordenada por los
Jueces.
2.2 ACCIÓN DE AMPARO2.2.1NATURALEZA
La necesidad de agotar la vía judicial previa para poder suscitar el
recurso de amparo ante el Tribunal constitucional ha planteado la
duda en la doctrina, consistente en determinar cuál sea su
naturaleza jurídica. Para un primer sector doctrinal, el recurso de
amparo constituiría un recurso extraordinario, en virtud del cual el
Tribunal Constitucional vendría a conocer en segunda y última
instancia de las infracciones a los derechos fundamentales
cometidos por los poderes públicos, cuando las tales infracciones
no hayan sido ya restablecidas mediante el denominado o por la
Constitución proceso preferente y sumario, que previamente ha de
suscitarse ante los Tribunales ordinarios. De seguir, pues, la
36
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
mencionada tesis, habría que distinguir un amparo ordinario, del
que son competentes en primera instancia, para su conocimiento,
los Tribunales de lo contencioso administrativo, y un amparo
especial, cuyo conocimiento compete en segunda instancia al
Tribunal Constitucional. Frente a dicha interpretación se han
alzado las de GONZÁLEZ PÉREZ y ALMAGRO, para quienes la
vía judicial ordinaria previa y la constitucional constituyen dos
procesos distintos, llegando bajo tal prisma este último autor a
reputar como inadecuada la propia denominación de recurso de
amparo, del mismo modo que también lo es la de recurso
contencioso administrativo.
En realidad, nos dice GONZÁLEZ PÉREZ, se trata el recurso de
amparo de un verdadero proceso que mantiene como
especialidades el fundamento de la pretensión, la cual ha de
basarse necesariamente en normas del Derecho Constitucional, y
el órgano jurisdiccional, ante el que se deduce el Tribunal
constitucional, que constituye una jurisdicción especial netamente
diferenciada de la ordinaria. Así, vistas las cosas, el recurso de
amparo constituirá un verdadero proceso constitucional, y la
naturaleza del proceso preferente y sumario quedará reducida a la
de los presupuestos procesales, viniendo a cumplir similar función
a la del recurso de reposición en el proceso contencioso
administrativo.
No obstante la distinta entidad de ambas tesis, un examen más
atento de las conclusiones a las que llegan nos revela que la
divergencia es tan sólo aparente, si se piensa que la calificación
de recurso o de proceso constitucional para designar al de amparo
es indiferente, toda vez que cualquier recurso jurisdiccional
encierra es sí mismo un proceso, al contener una pretensión y una
resistencia que el órgano jurisdiccional ha de satisfacer mediante
la instauración del contradictorio.
37
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Para determinar la naturaleza jurídica del recurso de amparo, la
cuestión no estriba, pues, en decidirse por la alternativa proceso
recurso, sino en diferenciar si el proceso que transcurre ante el
Tribunal Constitucional posee, o no, una naturaleza distinta a la de
cualquier proceso jurisdiccional, y, en este sentido, la contestación
a la enunciada pregunta nos la dará, de un lado, el estudio de su
objeto litigioso, es decir, de la pretensión y, de otro, el examen del
órgano jurisdiccional de quien deba aquélla recibir satisfacción.
2.2.2DEFINICIÓNEl amparo es una acción o un recurso, que tutela los derechos
constitucionales del ciudadano. El amparo cumple una doble
función: de protección al ciudadano en sus garantías
fundamentales y a la propia constitución al garantizar la
inviolabilidad de sus preceptos ya sea por normas generales
contrarias a dichos preceptos o por actos de autoridad que
vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución. Protege todos los derechos constitucionales
que no sean cautelados ni por el Habeas Corpus, ni por el Habeas
Data. Procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los
derechos reconocidos en la Constitución; no procede contra
normas legales ni resoluciones judiciales emanadas de
procedimientos regulares. La acción de Amparo solo puede
iniciarse cuando no existe otro camino legal para hacer valer el
derecho violado o amenazado.
2.2.3ANTECEDENTESa) ESPAÑA
La Constitución de Cádiz de 1812 contenía ya algunas
referencias de derechos protegidos por la Acción de Amparo,
como los relativos a la audiencia, a la inviolabilidad de
domicilio, a la propiedad privada, entre otros.
38
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
b) INGLETERRALa Carta Magna de 1212: Ningún hombre libre puede ser
arrestado, expulsado o privado de sus propiedades sino
mediante juicio de sus pares y por la “ley de la tierra” (Common
Law).
c) FRANCIALa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
de 1789, inspirada en la teoría del contrato social de Juan
Jacobo Rousseau: “El principio de toda soberanía reside
esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni corporación
puede ejercitar autoridad que no emane expresamente de ella”.
2.2.4DERECHOS QUE PROTEGE LA ACCIÓN DE AMPAROAquellos a los que se refiere el Artículo 3° de la Constitución como
"otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
Democrático de Derecho y de la forma Republicana de gobierno".
Probablemente determinar estos derechos pueda ser problemático
en muchos caso: empero, la garantía del Amparo procederá
porque este artículo les da rango constitucional.
Aquellos derechos que, escritos en nuestro texto constitucional,
adquieran un significado específico, o una más amplia, por
aplicación interpretativa de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de Naciones Unidas así como por otros
tratados y acuerdos válidos en el Perú, en cumplimiento de la
Cuarta Disposición Final que dice: "Las normas relativas a los
derechos y las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales
sobre las mismas materias ratificadas por el Perú"
39
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Aquellos derechos contenidos en los tratados que se aprueben por
el procedimiento de modificación constitucional, según el segundo
párrafo del Artículo 57° de la Constitución.
2.2.5PROCEDIMIENTOTiene derecho a ejercer la acción de amparo, el afectado, su
representante, o el representado de la entidad afectada.
Solo en casos explícitamente señalados, podrá ser ejercida por
tercera persona, sin necesidad de poder, debiendo el afectado
rectificarse.
2.2.6JUEZ COMPETENTEEs competente para conocer la Acción de amparo en la Capital de
la República; y en los demás distritos son competentes, los jueces
civiles o mixtos.
2.3 ACCIÓN DE HABEAS DATA2.3.1 DEFINICIÓN
La Constitución de 1993 incorpora por primera vez la garantía
constitucional del Habeas Data. Es un proceso judicial de carácter
constitucional que tiene como finalidad proteger el derecho de las
personas de acceder a determinada información por parte de
cualquier entidad pública y el derecho a que los bancos de
información (públicos o privados) no suministren informaciones
que afecten a la intimidad personal y familiar. Lo puede presentar
el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre; si el
Juez comprueba que, efectivamente, se está atentando contra
estos derechos, ordena que se permita acceder a la información
denegada al demandante o, en su caso, se proceda a impedir que
se suministre determinada información. Es una garantía
constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un
registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer
40
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
qué información existe sobre su persona, y de solicitar la
corrección de esa información si le causara algún perjuicio.
Tiene por finalidad dar a las personas el derecho a recurrir a los
tribunales para que se obligue a actuar de acuerdo a derecho, a
toda autoridad, funcionario o persona que por acción u omisión,
amenaza o vulnera cualquiera de los derechos.
2.3.2 NATURELEZASegún el Tratadista Carlos Mesías, el Proceso Constitucional de
Hábeas Data tiene triple naturaleza jurídica:
ES UNA GARANTÍA: La acción de Hábeas Data es una
garantía (Derecho Humano) de tercera generación, un
instrumento procesal para la protección de determinados
derechos humanos.
ES UNA ACCIÓN: Es una acción, porque, no es un medio
impugnativo o incidente dentro de un proceso determinado.
ES UN PROCESO: Es un conjunto sistematizado de actos
jurídicos procesales sucesivos concatenados entre sí.
2.3.3 INCORPORACIÓN DEL HABEAS DATA AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANOCarlos Torres y Torres Lara, tomando como referencia la
Constitución Brasileña de 1988, incorporaron la Acción de Habeas
Data en el Ordenamiento Constitucional Peruano. Quedando
regulado en el Inciso 3) del Artículo 200° de la Constitución de
1993, encargándole la protección de tres derechos fundamentales:
a) Solicitar y obtener información de entidades públicas (Artículo
2°, Inciso 5 de la Constitución Política del Perú).
b) Que los servicios informáticos, sean públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
41
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
familiar (Artículo 2°, Inciso 6 de la Constitución Política del
Perú).
c) Al honor y buena reputación, a la intimidad personal y familiar,
a la voz y la imagen propias, a rectificar afirmaciones
inexactas o agraviantes difundidas por un medio de
comunicación social (Artículo 2°, Inciso 7 de la Constitución
Política del Perú).
Sin embargo, en 1995 se produjo una reforma constitucional
mediante Ley 26470, eliminando del ámbito de protección del
Hábeas Data el derecho a la rectificación en los medios de
comunicación (Artículo 2°, Inciso 7), con lo cual se daba a
entender que no formaban parte de la función tutelar del Hábeas
Data, los derechos de la persona como ser libre (honor, buena
reputación, intimidad, voz e imagen propia) cuando hubieren sido
objeto de afectación por los diferentes medios de comunicación
social. A partir de ese momento el ámbito de protección de estos
derechos quedó enlazado al amparo.
Por otro lado, la Regulación Constitucional del Hábeas Data
propició que la doctrina se pronunciara sobre la innecesaria
aparición de este instituto procesal, por considerar que el Proceso
Constitucional de Amparo podía cumplir a cabalidad esta función.
2.3.4 CONTENIDO Y ALCANCES DEL HÁBEAS DATAUna interpretación in extenso de la expresión Hábeas Data nos
acerca a su contenido y alcances. Mediante este Proceso
Constitucional toda persona tiene:
DERECHO AL ACCESO: Para obtener información de su
interés o a conocer datos personales que se encuentren
registrados en archivos.
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DERECHO A LA ACTUALIZACIÓN: Permite que la
persona logre que los datos relativos a ella sean
actualizadas en cada momento (Por ejemplo: si figuraba en
el banco de datos como deudor, que se registre que ya
cumplió con su obligación).
DERECHO A LA RECTIFICACIÓN: Para procurar que se
corrija información inexacta.
DERECHO A LA CONFIDENCIALIDAD: La persona exige
que la información que proporciona permanezca en
reserva frente a terceros, no permitiendo su difusión (Por
ejemplo: el secreto bancario, secreto tributario o secreto
médico).
DERECHO A LA EXCLUSIÓN: Hace referencia a la
supresión de la información sensible, ya que por su
carácter personal no debe ser objeto de almacenamiento,
salvaguardando de esta manera la intimidad personal.
2.3.5 DERECHOS PROTEGIDOSSegún lo establecido por el Artículo 61°, la Acción de Habeas Data
procede en defensa de los Derechos Constitucionales reconocidos
en los Incisos 5) y 6) de la Constitución Política. En consecuencia
toda persona puede acudir a dicho proceso para:
a) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad
pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o
posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en
trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos,
informes técnicos y cualquier otro documento que la
administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea
la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual,
electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte
material.
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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
b) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información
o datos referidos a su persona que se encuentren
almacenados o registrados en forma manual, mecánica o
informática, en archivos, bancos de datos o registros de
entidades públicas o de instituciones privadas que brinden
servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o
impedir que se suministren datos o informaciones de carácter
sensible o privado que afecten derechos constitucionales.”
2.3.6 DEMANDA DE ACCIÓN DE HABEAS DATA
De acuerdo a lo establecido por el Artículo 62°, para la
procedencia de la Demanda de Hábeas Data se requerirá que el
demandante previamente haya reclamado, por documento de
fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el Artículo
Anterior mediante Conducta Notarial, y que el Demandado se
haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro
de los 10 días útiles siguientes tratándose del derecho reconocido
por el Artículo 2º Inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos
días si se trata del derecho reconocido en el Artículo 2º Inciso 6)
de la Constitución. Se prescindirá de este requisito si esta
exigencia genera el inminente peligro de sufrir un daño irreparable,
el que deberá ser acreditado por el demandante.
2.3.7 JUEZ COMPETENTEEl Juez de Primera Instancia en lo Civil de turno, donde el
demandante tiene su domicilio, o en donde se encuentran
ubicados los archivos mecánicos, telemáticos, informáticos o
similares, o en el que corresponda el domicilio del demandado.
2.4 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD2.4.1 NATURALEZA
Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en
función de un conflicto de intereses concretos, para cuya solución
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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo a la
Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una
discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto
constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singular.
En consecuencia, la naturaleza de este proceso es objetiva, ya
que los legitimados para iniciarlo no adoptan la posición procesal
estricta del recurrente que llega a la instancia a pedir la defensa
de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan de
alguna manera como defensores abstractos de la Constitución. Es
decir, estamos ante un procedimiento unilateral y no de contienda,
que busca fundamentalmente el respeto de la regularidad del
ordenamiento jurídico.
2.4.2 DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDADSon procedimientos que se llevan, en única instancia ante la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, por órganos legislativos
minoritarios, partidos políticos con registro federal o estatal, o por
el Procurador General de la República. A través de ésta, se
denuncia la posible contradicción entre una ley o un tratado
internacional por una parte, y la Constitución por la otra, con el
objeto de invalidar la ley o el tratado impugnados para que
prevalezcan los mandatos constitucionales.
Procede contra las normas que tienen rango de ley, leyes,
Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales, ordenanzas
municipales que contradigan la Constitución en el fondo, o cuando
no haya sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la forma
indicada por la Constitución.
La Inconstitucionalidad formal, consiste en que una norma haya
sido sancionada sin observarse el procedimiento que la
Constitución señala, o por algún órgano distinto al que tiene la
atribución pertinente.
45
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
La Inconstitucionalidad material, consiste en el hecho de que el
precepto infrinja alguno de los derechos individuales o sociales
que la constitución ampara; esta es la modalidad más grave y el
verdadero objeto del control.
2.4.3 ANTECEDENTESLa problemática de la inconstitucionalidad de las normas no
estaba resuelta en las Constituciones anteriores a la de 1979. Fue
el Código Civil de 1936, que en su Título Preliminar Art. XXII,
consignaba el siguiente principio: “cuando hay incompatibilidad
entre una disposición constitucional y una norma legal se prefiere
la primera”. El referido principio que constituía un reflejo del
sistema difuso norteamericano, fue de muy limitada aplicación, ya
que los jueces y magistrados en una actividad tímida de no
contradecir al legislador, alegaron que tal principio no estaba
reglamentado y en todo caso, que sería de aplicación únicamente
para materia civil.
Fue la constitución de 1979, que además de mantener el principio
de inaplicabilidad de una ley inconstitucional (Art. 236) estableció
como atribución del Tribunal de Garantías constitucionales, la de
declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos legislativos,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravinieran la
Constitución por la forma o por el fondo. Y fue la Ley 23385,
LOTGC, la que estableció el correspondiente procedimiento para
la acción de inconstitucionalidad.
En conclusión, una de las más importantes innovaciones que trajo
la Constitución de 1979, fue la consagración de la jurisdicción
constitucional. Así, en su Título V, de las Garantías
Constitucionales, diseñó todo un sistema de protección procesal
de la Constitución y de los derechos humanos.
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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
En virtud del artículo 296, se creó el Tribunal de Garantías
Constitucionales como órgano de control de la Constitución y en el
artículo 299 se estableció quiénes estaban facultados para la
interposición de inconstitucionalidad.
Al lado de este modelo concentrado de control de
constitucionalidad se colocó el modelo difuso, de naturaleza
incidental y con efectos Inter Partes, llegándose a definir al modelo
de jurisdicción diseñado por la Constitución como uno de
naturaleza dual o paralela.
La Constitución de 1993, buscó también la defensa efectiva de los
derechos fundamentales y la vigencia del principio de supremacía
constitucional y repitió, mutatis mutandi, la fórmula establecida en
la Constitución de 1979, salvo la incorporación de nuevos
institutos procesales, entre ellos el corpus data y la acción de
cumplimiento.
2.4.4 LEGISLACIÓN QUE REGULA EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDADa) LA CONSTITUCIÓN DE 1993
La primera referencia normativa para el estudio de la acción de
inconstitucionalidad es la Constitución, la cual precisa los
siguientes aspectos: Artículo 200.- Que señala las normas que
pueden ser cuestionadas a través del proceso de
inconstitucionalidad (inciso 4). Establece asimismo que este
proceso, así como los efectos de las sentencias que declaran
la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, deben de
regularse mediante una ley orgánica.
b) LEY DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: DE LA LEY ORGÁNICA DEL T.C. AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
La regulación de los procesos constitucionales a través de una
sola ley orgánica tuvo que esperar casi una década. Mientras
tanto se tuvo una normativa dispersa. En el caso del proceso
de inconstitucionalidad, su desarrollo legal se encontraba
previsto en el Título II de la anterior Ley Orgánica del T.C. (Ley
N° 26435, publicada el 10 de enero de 1005). Es decir, los
alcances de acción, fueron precisados en una norma cuyo
objetivo era establecer los aspectos orgánicos de esta
institución, a diferencia de la actual L.O.T.C. Ley N° 28301
publicada el 23 de julio del 2004, la cual no aborda el tema del
proceso de inconstitucionalidad.
c) NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALLa Ley N° 28237 publicada el 31 de mayo del 2004, CPC en
adelante, se encuentra la actual regulación sobre el proceso de
inconstitucionalidad. En este nuevo cuerpo normativo se
establece una sección común (título VI, artículos 75 al 83)
dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de
acción popular, lo cual se explica por cuanto se trata de 2
procesos similares respecto a sus alcances: defender la
supremacía normativa de la Constitución. En esta sección hay
aspectos generales de especial importancia, tales como los
efectos en el tiempo de las decisiones emitidas en este tipo de
procesos, el carácter de cosa juzgada de las mismas, entre
otros. Así mismo el Código establece un conjunto de normas
específicas sobre el proceso de inconstitucionalidad en su
título VIII (Artículos 98 al 108).
2.4.5 NORMAS OBJETO DE CONTROLEl Artículo 200° Inciso) 4 de la Constitución de 1993 señala que el
proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes
48
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
normas: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo (el artículo 77 del CPC
reitera el conjunto de normas susceptible de ser sometidas a
control a través del proceso de inconstitucionalidad). En
comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número
de disposiciones que pueden ser cuestionadas a través de un
proceso de inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente
cuadro.
2.4.6 LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDADAl ser el proceso de inconstitucionalidad un mecanismo de
defensa de la Constitución, el tema de la legitimidad para
presentar la demanda respectiva tiene una especial importancia.
Al establecer quiénes son los sujetos facultados para presentar
una demanda de inconstitucionalidad, se está al mismo tiempo
determinando el grado de protección de la Constitución. En
comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número
de sujetos legitimados para presentar estas demandas como se
aprecia en el siguiente cuadro.
2.5 ACCIÓN POPULAR2.5.1 NATURALEZA
Las Acciones Populares son de naturaleza preventiva. Esto
significa que su ejercicio o promoción judicial no está supeditado o
condicionado a que exista un daño o perjuicio de los derechos o
intereses que se buscan proteger. Es suficiente que se presente la
amenaza o el riesgo de que se produzca el daño, para que pueda
activarse el mecanismo de la acción popular. Esto, en razón a que
desde sus orígenes, las acciones populares fueron concebidas
49
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden
intereses superiores de carácter público.
2.5.2 DEFINICIÓNTiene como finalidad impedir las transgresiones, desviaciones y
excesos del poder, con arreglo al principio de limitación de
poderes. Existen muchos reglamentos, decretos y resoluciones
(además de las normas con rango de ley) que expiden varios
órganos del Estado, ninguna de estas normas de carácter general
pueden contradecir ni a la Constitución ni a las normas con rango
de ley. Cuando ocurra la contradicción puede utilizarse la Acción
Popular para que los tribunales ordinarios (es tramitada ante el
Poder Judicial) declaren o no su invalidez.
La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución
y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la
autoridad de la que emanen. Es la atribución de legitimación activa
para que un ciudadano pueda personarse en un proceso sin
necesidad de invocar la lesión de un interés propio, sino en
defensa de la legalidad. Se trata, por tanto, de una manifestación
del derecho público subjetivo al libre acceso a los Tribunales en
que las pretensiones que se mantengan sean de interés público.
Por tanto, la acción popular se enmarca dentro del más amplio
espacio del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la
Constitución.
2.5.3 ANTECEDENTESEn el Perú los primeros antecedentes del proceso de acción
popular son de naturaleza jurídico penal. En el artículo 127° de la
Constitución de 1920 se leía: "Producen acción popular contra
magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación
o suspensión de las formas judiciales, el procedimiento ilegal
50
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los
procesos sumarios. Con alcances diferentes pero siempre en el
marco de lo jurídico penal, la Constitución de 1933 detallaba en su
artículo 231° que "Hay acción popular para denunciar los delitos
contra los deberes de función y cualquier otro que cometan los
miembros del Poder Judicial, en ejercicio de sus funciones.
También la hay para denunciar los delitos contra la ejecución de
las resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder
Ejecutivo.
Este carácter procesal penal se mantuvo en la Constitución de
1979 y aún sigue vigente en el artículo 11° del Decreto Legislativo
052 que regula las atribuciones y competencias del Ministerio
Público. Se dice en este artículo que el Ministerio Público es el
titular de la acción penal que se ejercita de oficio, a instancia de
parte agraviada o mediante acción popular, si se trata de delito de
comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la
concede expresamente.
Pero la acción popular como un proceso orientado al control de la
constitucionalidad de las normas generales con rango inferior a la
ley se ubica en la Constitución de 1933. El artículo 133° de esta
Constitución puntualizaba: "Hay acción popular ante el Poder
Judicial contra los reglamentos, contra las resoluciones y decretos
gubernamentales de carácter general y que inflijan la Constitución
o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los
ministros".
Recién con la Constitución de 1979 - que la incorpora entre las
garantías constitucionales orientadas a la defensa objetiva de la
Constitución - y tras la aprobación de la ley que reglamenta su
tramitación, la ley 24968, hoy derogada por el Código Procesal
Constitucional, la acción popular adquiere su verdadera
51
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
gravitación constitucional como una efectiva defensa jurídica de la
Constitución y la ley.
No importa la autoridad de la que emana, pudiendo tratarse de un
funcionario público del gobierno central, regional o local. El
término "autoridad" en nuestra opinión, debe ser interpretado de
modo amplio, incluyendo en él a las normas de carácter general
emanadas también de autoridades privadas en ejercicio de
funciones públicas o cuyo poder normativo con alcances
generales constituye un agravio o violación de la Constitución o la
ley (disposiciones de los colegios profesionales, asociaciones
sindícales, clubes privados o de alguna persona jurídica tanto de
derecho público o privado).
2.5.4 CAPACIDAD DE EJERCICIOPor su carácter de acción pública, por definición, cualquier
ciudadano puede interponer demanda de Acción Popular, salvo
incapacidad relativa o absoluta. El artículo 4 de la Ley Nro. 24968,
por extensión asigna capacidad procesal para interponer la
demanda inclusive a los ciudadanos extranjeros residentes en el
Perú y a las personas Jurídicas constituidas en el país, a través de
sus representantes legales. Se tiene conocimiento que la primera
demanda de Acción Popular, presentada a partir de la vigencia de
la Ley Nro. 24968, fue interpuesta por una Asociación Civil contra
un artículo de un Reglamento que fuera aprobado mediante
Decreto Supremo.
El término ciudadano en nuestro ordenamiento jurídico, ilude al
nacional -varón o mujer- mayor de dieciocho años. Por la vía de la
Acción Popular, se le permite al ciudadano estar vigilante del
comportamiento de los órganos del poder político, otorgándole el
derecho de controvertir los actos normativos arbitrarios de dichos
órganos. Por ello resulta singular comentar que en Colombia,
primera nación que consagró la Acción Popular como
52
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
procedimiento constitucional, pero dirigida al control de las normas
con rango de ley (1910), no se le concede titularidad a los
extranjeros ni a las personas jurídicas, porque se sostiene que los
intereses particulares de las personas jurídicas y de los
extranjeros pueden ser protegidos por la vía del control de
inaplicabilidad, respecto de las normas jurídicas que los afecten en
casos particulares y concretos.
Asimismo el artículo 4 de la Ley 24968, concede facultades al
Ministerio Público para que pueda incoar Acción Popular, en el
ejercicio de las funciones que tiene asignados por el inciso 1) del
artículo 250 de la Carta de 1979, sobre defensa de la legalidad, de
los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por
la ley. Consideramos que su naturaleza de acción de orden
público constitucional, en la que predomina el principio inquisitivo,
se desprende de varios de los dispositivos de la ley 24968; así
entre otros de su artículo 23, que permite declarar la
inconstitucionalidad o ilegalidad no sólo de los preceptos
impugnados sino también, en su caso, la de aquellos a los que
deba extenderse por conexión o consecuencia.
2.6 ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO2.6.1 NATURALEZA
La acción de cumplimiento se encuentra regulada en la
Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 200 inciso 6,
que señala: "Son garantías constitucionales: La Acción de
Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley."
El Código Procesal Constitucional en sus artículos 66 al 74, se ha
encargado del desarrollo del contenido constitucional de la acción
de cumplimiento, indicando los mecanismos procedimentales
necesarios para su materialización.
53
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
En el ámbito teórico, se ha destacado que su introducción habría
sido innecesaria; pues su objeto estaría en cierta forma cubierto
por el Amparo que, como se sabe, tiene como finalidad proteger
derechos constitucionales en los casos que se violen o amenacen
de violarse, ya sea por acciones u omisiones de funcionarios,
autoridades o particulares.
Por cierto, no sólo se le ha emparentado con el Amparo por
omisión. Otro tanto se ha hecho con la Acción de la
inconstitucionalidad por omisión, proceso constitucional existente
en los ordenamientos de Portugal y Brasil, que en determinado
momento también se ha pretendido subsumir en el ámbito de la
Acción de Cumplimiento.
En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho
que haya sido creado por la Constitución, sino de la materia que
en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la
inactividad administrativa, donde la controversia no gira en
términos de derecho constitucional, si no en términos de derecho
administrativo, según se ha expuesto.
2.6.2 DEFINICIÓNEs objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario
o autoridad pública renuente de cumplimiento a una norma legal o
ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente
cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución
administrativa o dictar un reglamento.
Busca hacer cumplir las disposiciones jurídicas y las resoluciones
a favor de las personas sin demora. Es una garantía para el ser
humano particular contra la posible arbitrariedad que quieran
ejercer en su contra las autoridades y funcionarios del Estado.
Que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de
las responsabilidades de ley. Una ley orgánica regula el ejercicio
54
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las
acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende durante
la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el
artículo 137º de la Constitución. Cuando se interponen acciones
de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o
suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No
corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de
emergencia ni de sitio.
2.6.3 CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE INCUMPLIMIENTO Procede contra cualquier autoridad o funcionario, sin
distinción de jerarquías.
En cuanto al nivel de la norma no acatada, debe
interpretarse que no importa la jerarquía de la misma, por lo
que están comprendidas las leyes en sentido formal y
material. Significa, entonces, que se intentará esta acción
frente al incumplimiento de lo dispuesto en una Ley
Orgánica, Ley, Decretos Legislativos, Decreto-Leyes,
Decretos Supremos, Reglamentos, normas emanadas de
los Gobiernos locales, así como de los regionales".
Esta acción significa que el Estado de Derecho, no sea
meramente declarativo, al reconocer la existencia de un
sistema de fuentes del derecho -Constitución, ley,
reglamento y contratos, entre otros-, sino que sea eficaz
mediante la justicia constitucional en caso de su
incumplimiento.
En otras palabras, el cumplimiento de los mandatos legales
y administrativos si bien son una obligación jurídica
concreta de las autoridades y funcionarios estatales y
eventualmente privados encargados de los asuntos
55
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
públicos en el Estado de Derecho, ahora en la versión del
Estado democrático constitucional se convierten también en
un derecho subjetivo de los ciudadanos, con la suficiente
validez como para demandar judicialmente la expedición de
una orden que compela tanto a las autoridades y
funcionarios públicos como a los particulares renuentes, a
que apliquen las normas legales y los actos administrativos
dictados constitucionalmente.
3. REGIMEN DE EXCEPCIÓNEl presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede
decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de
él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de
excepción que se contemplan en el artículo 137 de la Constitución Política
del Perú.
3.1 DEFINICIÓNEl régimen de excepción consiste en la restricción o suspensión del
ejercicio de los derechos constitucionales, dando poderes
extraordinarios al Poder Ejecutivo para que pueda tener un mejor y
enérgico control de la paz y del orden interno, ya que estos regímenes
se aplican en circunstancias graves de intranquilidad, conflicto interno, o
de catástrofes naturales que puedan conducir a la alteración del
desenvolvimiento normal de la sociedad.
Al presentarse estas situaciones el poder legislativo debe ser informado
de manera inmediata, para que este en ejercicio de la representación
popular, tome las medidas pertinentes. Como señala Marcial Rubio
estos regímenes son en realidad la constitucionalizarían de una forma
de dictadura temporal, para hacer frente a situaciones sociales,
naturales y políticas realmente graves. Durante el régimen de excepción
corresponde al Presidente de la República el ejercicio de la acción de
Habeas Corpus y de amparo, estas no se suspenden.
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Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
3.2 CLASESDentro del régimen de excepción podemos encontrar dos clases, estas
son: el estado de emergencia y el estado de sitio.
3.2.1 ESTADO DE MERGENCIAEs el más leve de los dos regímenes. Este aparece cuando hay
perturbación de la paz o del orden interno; de catástrofe o de
graves circunstancias que afecten la vida de la nación. Como
vemos este estado solo se da frente a determinadas
circunstancias. En este supuesto se restringen determinados
derechos como lo son los derechos a la libertad y a la seguridad
personal, la inviolabilidad del domicilio y la libertad de reunión y de
tránsito.
Esto quiere decir que las personas pueden ser detenidas,
prohibidas de viajar, impedidas de reunirse en lugares públicos o
privados y que las autoridades puedan allanar los domicilios sin
presentar una orden judicial como se debería hacer normalmente.
También apreciamos que el decreto supremo que declara el
estado de emergencia no necesita la prórroga de esta. Esto se da
para que no se vean invadidos los fueros constitucionales del
Presidente de la República y como señala Enrique Chirinos Soto,
para que no se configure un golpe de estado parlamentario,
entendido golpe de estado como la medida que toma uno de los
poderes del estado, usurpando las atribuciones de otro.
3.2.2 ESTADO DE SITIOEste estado se da en situaciones más graves como es en el caso
de la invasión, guerra exterior o guerra civil. Aquí también al igual
que en el anterior estado se suprimen derechos. Aquí se
suprimen todos los derechos constitucionales, salvo los que se
dicen expresamente que no serán suprimidos. Cabe mencionar,
que según el artículo 21 de la Convención Americana de los
57
Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales
Derechos Humanos de San José de Costa Rica, no se pueden
suspender ninguno de los siguientes derechos:
Al reconocimiento de la personalidad jurídica
A la vida
A la integridad personal
Prohibición de esclavitud y la servidumbre
Principio de Legalidad y Retroactividad
Libertad de conciencia y religión
Protección a la familia
Derecho al nombre
Derechos del niño
Derecho a la nacionalidad
Derechos políticos ni las garantías que les corresponden
Debido a que en este estado el ejecutivo adquiere un gran poder,
el congreso, ni bien se implante el estado de sitio se reúne de
Pleno derecho para que se haga una vigilancia de las conductas
del ejecutivo y sean sancionados los excesos.
El plazo de duración de este estado es menor que en el estado de
emergencia, ya que no se puede tener suspendidos los derechos
de los ciudadanos durante tanto tiempo. En este caso la prorroga
requiere ser discutida y aprobada por el congreso, si no se da esto
se caería en una dictadura permanente. Estos estados pueden ser
aplicados en todo el territorio nacional, o solo en una parte de él.
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