โครงการการว

“แน

ดร. สมเนายสรวดร. ปกปวาทรอยนายอสรนางสาว

(ความ

วเคราะหกฎ(Ec

นวทางกาแล

กยรต ตงกจววศ ลมปรงษ ปอง ศรสนท ยตร ทรงพล สรกล อณหเกตจารย ปนทอ

สานกงา

มเหนในรายง

หมายและกconomic An

รายงานฉบ

ารยกเลกละกฎหม

วานชย สงวนจตร ต ง

สนบส

านกองทน

านนเปนของ

กม

(เผยแพรค

กระบวนการnalysis of C

บบสมบรณ

เรอง

กโทษอามายหมน

คณะผวจย

มลนธสถสานกงามหาวทยมลนธสถมลนธสถนกศกษ

สนนการวจ

นสนบสน

งผวจย สกว.

มภาพนธ 25

ครงแรก สงหา

รยตธรรมทาCriminal Law

ณ เลมท 3

าญาในกนประมา

ย

ถาบนวจยเพานศาลยตธรรยาลยธรรมศาถาบนวจยเพถาบนวจยเพษาฝกงาน

จยโดย

นนการวจย

ไมจาเปนตอ

554

าคม 2554)

างอาญาดวยws)

3

กฎหมายท”

อการพฒนาปรม าสตร อการพฒนาปอการพฒนาป

ย (สกว.)

องเหนดวยเส

ยเศรษฐศาส

ยเชค

ประเทศไทย

ประเทศไทยประเทศไทย

สมอไป)

สตร

โครงกา(Econo เลมท 1 เลมท 2 เลมท 3 สนบสนน

เสนอรา

พมพเผย

(ความเห คณะผว ดร. สมเดร. อมมนายไสลดร. สนทดร. ธรรมนายสรวนางสาวดร. ปกปอ. ปกปอวาทรอยนายอสรนายธรานายสนทนายปวรนางสาวจ

รการวเคราmic Analys

เรอง “นตศา เรอง “การวเเรอง “แนวท

นการวจยโดย

สานกงานก

ายงานฉบบส

ยแพรครงแรก

หนในรายงาน

วจยในโครงก

กยรต ตงกจวมาร สยามวาลเกษ วฒนพนทรยา เหมอนมนญ พทยาภศ ลมปรงษ มาด ธรรมสจปอง ศรสนท อง จนวทย ยตร ทรงพล สรกล อณหเกตธร รตนนฤมทร ตนมนทอรศร เลศธรรมจารย ปนทอ

าะหกฎหมายsis of Crimin

าสตรของระบเคราะหกฎหมทางการยกเลก

ย

กองทนสนบ

สมบรณเมอ

ก สงหาคม 2

นในโครงการว

การ ประกอ

วานชย ลา นธ นพะวงศ ภรณ

จจกล

สงวนจตร ต มตศร อง มเทว ง

ยและกระบวnal Laws)

บบยตธรรมทมายดวยหลกกโทษอาญาใ

บสนนการวจ

อกมภาพนธ

2554

วจยนเปนขอ

บดวย

หวหนาโคทปรกษาทปรกษาทปรกษานกวจยหนกวจยหนกวจย (นกวจยหนกวจยหนกวจย (นกวจย (นกวจย (นกวจย (นกวจย (นกวจย

วนการยตธร

ทางอาญาของกเศรษฐศาสตในกฎหมายเช

จย (สกว.)

2554

องผวจย สกว

ครงการและนดานเศรษฐศดานกฎหมาดานกฎหมาลกดานกฎหลกดานกฎหกฎหมาย) ลกดานกฎหลกดานเศรษกฎหมาย) เศรษฐศาสตเศรษฐศาสตเศรษฐศาสตกฎหมาย)

รรมทางอาญ

งไทย” ตร: แนวคดแชค และกฎห

ว. ไมจาเปนต

นกวจยหลกดศาสตร ย ย มาย มาย

มาย ษฐศาสตร

ร) ร) ร)

ญาดวยเศรษ

และวรรณกรรมายหมนประ

ตองเหนดวยเ

ดานเศรษฐศา

ษฐศาสตร

รมปรทศน” ะมาท”

เสมอไป)

าสตร

i

สารบญ

หนา บทท 1 กระบวนการยตธรรมทางอาญากบวตถประสงคการลงโทษ: มมมองจาก นตศาสตร ..................................................................................................................... 1 1.1 บทนา ................................................................................................................... 1 1.2 ปญหาการเนนการลงโทษทางอาญามากเกนไป (Overcriminalization) ในระบบกฎหมายไทย ........................................................................................... 4 1.3 ปญหาความโนมเอยงของบทลงโทษในการกาหนดโทษจาคก (Imprisonment) มากกวาการลงโทษปรบ (Fine) ............................................................................. 9 1.4 ระบบกลนกรองคดในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ............................................. 21 เอกสารอางอง ............................................................................................................................... 27

บทท 2 นตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายเชค ......................................................................... 29 2.1 สถตเกยวกบการใชเชคและคดเชค ......................................................................... 30 2.1.1 สถตการใชเชค ............................................................................................. 30 2.1.2 สถตเชคคน.................................................................................................. 32 2.1.3 สถตเกยวกบคดเชค ..................................................................................... 34 2.2 รปแบบการใชเชค ................................................................................................. 36 2.2.1 เชคในฐานะวธการชาระเงน .......................................................................... 36 2.2.2 เชคในฐานะสนเชอ ....................................................................................... 37 2.3 โทษทางอาญากบคดเชค ....................................................................................... 39 2.3.1 องคประกอบความผดและโทษ ..................................................................... 39 2.3.2 การดาเนนคดอาญาความผดอนเกดจากการใชเชค ....................................... 40 2.3.3 ขอสงเกตเกยวกบปญหาทางขอกฎหมายเกยวกบคดเชค .............................. 41 2.3.4 การศกษาเสนทางของคดเชคในกระบวนการยตธรรม .................................. 42 2.4 ความคดเหนตอการกาหนดความรบผดทางอาญาอนเนองมาจากการใชเชค ........... 43 2.5 การประมาณการตนทนในคดความผดอนเกดจากการใชเชค ................................... 44 2.6 ความพยายามทผานมาในการยกเลกความผดทางอาญาเกยวกบการใชเชค ............ 46 2.7 ทางเลอกและขอเสนอแนะทางนโยบาย .................................................................. 51 2.7.1 การใชประมวลกฎหมายอาญากบการใชเชค กรณมการฉอโกง หรอการปลอมตวเงน ................................................................................... 52

ii

หนา 2.7.2 การใชศนยขอมลเครดตสรางความนาเชอถอในการใชเชค ............................. 53 2.7.3 การใชมาตรการทางธนาคารเพอสรางความนาเชอถอในการใชเชค ................ 55 2.7.4 ประเมนขอดและขอเสยของขอเสนอตางๆ .................................................... 56 2.8 สรปและขอเสนอแนะ ............................................................................................. 57 เอกสารอางอง ............................................................................................................................... 58 บทท 3 นตเศรษฐศาสตรกบคดหมนประมาท ......................................................................... 59 3.1 แนวคดของความผดฐานหมนประมาท ................................................................... 59 3.2 กฎหมายหมนประมาทในประเทศไทย ................................................................... 59 3.2.1 ความรบผดทางแพง ..................................................................................... 60 3.2.2 ความรบผดทางอาญา .................................................................................. 61 3.2.3 การดาเนนคดหมนประมาท .......................................................................... 62 3.3 กฎหมายหมนประมาทในตางประเทศ .................................................................... 62 3.4 การดาเนนคดหมนประมาทวเคราะหจากเศรษฐศาสตร ......................................... 68 3.4.1 ตนทนและผลประโยชนของผเสยหาย (private cost-benefit analysis) ......... 68 3.4.2 ตนทนของสงคมและผลประโยชนของสงคม (social costs and benefits) ...... 78 3.5 การปรบปรงกฎหมายหมนประมาท ....................................................................... 82 3.5.1 การยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาทบางกรณ .................................... 82 3.5.2 การยกเลกโทษจาคกความผดฐานหมนประมาท คงเหลอไวแตโทษปรบ ....... 83 3.5.3 การปรบปรงกระบวนการดาเนนคดหมนประมาท ......................................... 84 3.5.4 เพมกระบวนการไกลเกลยเปนเงอนไขของการดาเนนคด .............................. 85 3.6 สรป ...................................................................................................................... 85 เอกสารอางอง ............................................................................................................................... 86 ภาคผนวกท 1: กฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค .............................................. 87

ภาคผนวกท 2: การยกเลกความผดเกยวกบการใชเชค ........................................................... 121

ภาคผนวกท 3: สรปความเหนจากการสมมนา ครงท 3 “นตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายหมนประมาท” .........................................127

ภาคผนวกท 4: สรปความเหนจากการสมมนา ครงท 5 “นตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายเชค” .........................................................137

iii

สารบญภาพ

หนา

ภาพท 2.1 ปรมาณการใชเชค พ.ศ. 2549-2552 (ลานฉบบ) ........................................................... 31 ภาพท 2.2 มลคาการใชเชค พ.ศ. 2549-2552 (ลานลานบาท) ........................................................ 31 ภาพท 2.3 สดสวนรอยละของปรมาณเชคคนตอเชคเรยกเกบ พ.ศ. 2549-2552 ............................. 33 ภาพท 2.4 สดสวนรอยละของมลคาเชคคนตอเชคเรยกเกบ พ.ศ. 2549-2552 ................................ 33 ภาพท 2.5 จานวนคดเชคทข นสการพจารณาของศาล (พ.ศ. 2547-2551) ...................................... 35 ภาพท 2.6 จานวนคดเชคทศาลพจารณาเสรจสนไป (พ.ศ. 2547-2551) ......................................... 35 ภาพท 3.1 สถานะทางกฎหมายหมนประมาทของประเทศตางๆ .................................................... 68

1

บทท 1 กระบวนการยตธรรมทางอาญากบวตถประสงคการลงโทษ: มมมองจากนตศาสตร

สรวศ ลมปรงษ1

1.1 บทนา ในการดาเนนคดอาญาตามปกต วตถประสงคหลกของการดาเนนคด คอการทมงเนนทจะหาตวผกระทาความผดมาลงโทษตามทกฎหมายกาหนดไวสาหรบความผดแตละขอหา การดาเนนการทงหมดตงแตชนเจาพนกงานตารวจจงจะเปนการสบสวนสอบสวนวาไดมการกระทาตามทมการกลาวหาเกดขนจรงหรอไม การกระทาดงกลาวเปนการกระทาทครบองคประกอบความผดตามทกฎหมายบญญตไวหรอไม จาเลยหรอผตองหาเปนผกระทาความผดดงกลาวหรอไม มเหตอนใดทจะทาใหการกระทาของจาเลยหรอผตองหาไมเปนความผดตามกฎหมายหรอมเหตทจะทาใหจาเลยหรอผตองหานนไมตองรบโทษ และสดทายหากเปนกรณทจาเลยนนจะตองโทษในความผดทไดกระทา สมควรจะลงโทษจาเลยสถานใด กระบวนการตางๆ ทงหมดนมจาเลยเปนบคคลทอย ณ จดศนยกลางของกระบวนการ แมแตการทมองยอนกลบไปดพฒนาการของกฎหมายวธพจารณาความอาญาตงแตในอดตจนปจจบนจะเหนไดวาเรองหนงทเปนหวใจสาคญของพฒนาการทผานมาคอการคมครองและใหหลกประกนแกผตองหาและจาเลยใหมสทธข นพนฐานตางๆ ทจะทาใหสามารถตอสพสจนการกระทาของตนในกระบวนการไดอยางเปนธรรม ไมวาจะเปนสทธทจะไมใหการปรกปราตนเอง สทธทจะพบทนายความหรอทปรกษากฎหมาย สทธทจะใหมการสบพยานตอหนาจาเลย ตลอดจนมาตรฐานการพสจนความผดของจาเลยในคดอาญาทจะมมาตรฐานการชงนาหนกพยานหลกฐานทเขมงวดกวาในคดแพง โดยโจทกจะตองนาพยานหลกฐานมาพสจนจนปราศจากความสงสยตามสมควรวาจาเลยเปนผกระทาความผด มฉะนน อาจจะตองยกประโยชนแหงความสงสยใหแกจาเลยไป มาตรการคมครองสทธตางๆ ดงกลาวนเปนสงทสาคญและจาเปนตองมในกระบวนการยตธรรมทางอาญาเนองจากผลของการดาเนนการทงหมดอาจจะทาใหจาเลยนนตองรบโทษทางอาญาตามทกฎหมายกาหนดไวซงมตงแตการรบทรพยสน การปรบ การกกขง การจาคก และการประหารชวต โทษทจาเลยอาจจะตองประสบนลวนแตสงผลอยางรายแรงตอสทธ เสรภาพ ทรพยสนหรอแมแตชวตของจาเลยเอง ดงนน จงมความจาเปนทจะตองทาใหแนใจวาบคคลทจะตองรบโทษเหลานเปนบคคลผกระทาความผดอยางแทจรงและสมควรตองไดรบโทษทมความรายแรงเหลาน

1 ผพพากษาศาลชนตนประจาสานกประธานศาลฎกา

2

การทสงคมใชทรพยากรจานวนมากสรางระบบกระบวนการยตธรรมทางอาญาขนเพอทจะนาตวผกระทาความผดมาลงโทษน วตถประสงคสาคญทเปนเปาหมายของกระบวนการประกอบดวย

เพอแกแคนทดแทน (Retribution)2 วตถประสงคนอาจกลาวไดวาเปนวตถประสงคแรกเรมดงเดมประการหนงของกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยตงอยบนพนฐานแนวความคดทวาเมอบคคลใดกระทาความผดใดขน บคคลนนสมควรจะตองชดใชตอการกระทาของตนใหเหมาะสมกบความผดทตนไดกอขน หากความผดทกอขนเปนเรองเลกนอย การชดใชทบคคลนนจะตองรบกอาจจะมไมมากนก แตหากความรายแรงของความผดทกอขนมมาก บคคลนนกสมควรจะตองรบความทกขทรมานใหสาสมกบสงทตนกระทา หากผเสยหายตองทกขทรมานจากการกระทาของบคคลนนเพยงใด บคคลผกระทาความผดกสมควรตองประสบเคราะหกรรมในระดบทใกลเคยงกน วตถประสงคประการนอาจจะเปนสงทหลงเหลอจากอดตทสงคมมนษยมสภาพความปาเถอนและใชกาลงเปนเครองตดสนความสมพนธระหวางคนในสงคม แตกเปนสงทไมอาจปฏเสธไดวาไมมอยแลวในแนวความคดหรอระบบในปจจบน เพราะหากพจารณาโทษบางลกษณะโดยเฉพาะโทษประหารชวต แทบจะไมสามารถหาคาอธบายเกยวกบวตถประสงคการลงโทษลกษณะอนมาเปนเหตสนบสนนไดเลยวาทาไมจงควรตอง “เอาชวต” ของคนๆ หนงไปเพอเปนการลงโทษตอความผดทบคคลนนกระทาขน เนองจากหากมงเพยงไมตองการใหบคคลนนไปกระทาความผดซาอกตอบคคลอน การลงโทษอยางเชนการจาคกกสามารถใหผลไดเชนเดยวกน การลงโทษประหารชวตจงเปนไปเพยงเพอใหจาเลยตองชดใชตอการกระทาความชวรายของตนเปนหลกมากกวาเพอวตถประสงคอน

เพอปองปรามความผด (Deterrence)3 การลงโทษผกระทาความผดซงทาใหบคคลนนตองไดรบความทกขไมวาในเชงทรพยสน เสรภาพหรอชวตรางกายยอมจะสงผลประการหนงคอการทาใหบคคลนนตองยงคดมากขนวาหากตนคดจะกระทาความผดอกในอนาคตอาจจะมผลใหตนเองตองไดรบความทกขทรมานของการตองโทษทางอาญาอก ทาใหบคคลทเกดความยงคดเหลานเกดความยบยงชงใจและอาจจะไมกระทาความผดซาอกในอนาคต นอกจากนน การทลงโทษผกระทาความผดอาญารายหนงยงเปนการสงสญญาณไปยงบคคลอนในสงคมอกดวยวาหากบคคลอนๆ เหลานนคดทจะกระทาความผดในลกษณะเดยวกนอกอาจจะเปนเหตใหบคคลอนเหลานนตองรบโทษในลกษณะเชนเดยวกบผทตองรบโทษไปแลว การลงโทษผกระทาความผดรายหนงจงเปรยบเสมอน “ตวอยาง” ของผกระทาความผดทตองรบโทษชดใชความผดทตนกอซงอาจจะทาใหบคคลอนทคดจะทาสงทคลายคลงกนอาจจะยบยงชงใจไมกระทาความผดในลกษณะเดยวกนเพอจะทาใหตนไมตองรบโทษเชนเดยวกบผทตองโทษไปแลว

2 ทวเกยรต มนะกนษฐ, กฎหมายอาญา หลกและปญหา (สานกพมพนตธรรม : 2549) น. 361 3 เพงอาง

3

แมวาวตถประสงคการลงโทษนจะเปนความหวงประการหนงทระบบกระบวนการยตธรรมทางอาญาตองการจะทาใหเกดขน แตเหตทแมจะลงโทษจาเลยไปจานวนมาก ทงโทษทไมรายแรงนกจนกระทงถงโทษทรายแรงทสดเทาทมนษยจะลงแกกนไดคอการประหารชวต แตยงมผคดทจะกระทาความผดอยอกเนองจากบคคลเหลานนยงเหนแกประโยชนทตนเองจะไดรบจากการกระทาความผดอยและในขณะเดยวกนกไมคดวาแมตนจะกระทาความผดไปบคคลอนจะทราบวาตนเปนผกอเหตความผดขน หรอแมจะรวาตนเปนผกอเหตขนกไมคดวาจะมผมาจบตนเองไปรบโทษในกระบวนการยตธรรมได เพอกนจากสงคม (Incapacitation)4 การลงโทษอยางเชน การจาคกเปนการลงโทษตอเสรภาพของบคคลทาใหบคคลทตองรบโทษนนไมสามารถไปกระทาการตางๆ ไดตามปกตทบคคลนนอาจจะตองการกระทาหากตนไมตองรบโทษอย ผลจากการทาใหบคคลทตองรบโทษปราศจากเสรภาพนน นอกจากจะทาใหบคคลนนตองรบความทกขทรมานจากการทตองทนอยในบรเวณอนจากด อยในสภาพทไมสขสบายเชนทตามปกตตนใชชวตอยและไมสามารถทาสงตางๆ ไดตามทตองการ ผลทจะเกดขนอกประการคอบคคลเหลานจะไมสามารถไปทาความผดและสรางความเดอดรอนเสยหายใหแกชมชนหรอสงคมไดอกในระหวางทตนตองถกทาใหปราศจากเสรภาพตามปกตอย การกนบคคลทมโอกาสจะกอใหเกดอนตรายนออกจากชมชนหรอสงคมจงเปนหลกประกนประการหนงทกระบวนการยตธรรมทางอาญาจะใหแกชมชนหรอสงคมไดวาจะไมไดรบอนตรายหรอความเดอดรอนจากการกระทาของบคคลเหลานอกอยางนอยกในชวงระยะเวลาทบคคลเหลานถกทาใหปราศจากเสรภาพอยน แมมาตรการนจะไมไดทาใหชมชนหรอสงคมมความปลอดภยปราศจากอนตรายโดยสนเชงเนองจากยงมบคคลอนอกทอาจจะกออนตรายลกษณะเดยวกนไดและการลงโทษดวยการทาใหปราศจากเสรภาพนกเปนเพยงการจากดเสรภาพในชวงระยะเวลาหนงเทานน แตอยางนอยกเปนการตดโอกาสการกระทาความผดสวนหนงออกไปและทาใหสงคมหรอชมชนมความปลอดภยขนมาบางตามสดสวนของบคคลทมแนวโนมจะกอใหเกดอนตรายทถกทาใหปราศจากเสรภาพเหลาน เพอแกไขฟนฟ (Rehabilitation) แนวคดหรอมมมองทมตอมนษยดวยกน สวนหนงอาจจะมองวาบคคลผกระทาความผดเปนผทช วรายซงอาจจะเปนมาแตกาเนดหรอโดยสนดานของบคคลเหลานซงเปนลกษณะทไมอาจแกไขเปลยนแปลงใดๆ ได แตอกสวนหนงมองวามนษยโดยรากเหงาตามธรรมชาตไมไดเปนผทช วรายมาแตกาเนด ลกษณะ สนดานหรอการกระทาตางๆ เปนสงทเกดขนมาภายหลง อาจจะขนอยกบภมหลง สภาพแวดลอม สถานะทางเศรษฐกจ การศกษาหรอการเลยงดหรอแมแตสภาพสงคมหรอชมชนทบคคลนนอาศยอย การทบคคลคนหนงเปนผกระทาความผดอาญาจงไมไดหมายความวาบคคลนนจะตองเปนเชนนนตลอดไป หากมกระบวนการทเหมาะสมและเปดโอกาสใหบคคลเหลานแกไขปรบปรงตนเอง 4 เพงอาง

4

บคคลเหลานอาจจะสามารถปรบเปลยนพฤตกรรมตนเองจากผทกระทาความผดอาญาใหกลายเปนบคคลทสามารถใชชวตและประกอบอาชพในสงคมและชมชนไดเชนเดยวกบสมาชกคนอนๆ ไดเชนเดยวกน วตถประสงคประการนอาจกลาวไดวาหากสามารถทาใหเกดขนไดจะเปนการดทสด เนองจากการทาใหบคคลสามารถแกไขปรบปรงตนเองใหกลบมาเดนอยเสนทางทถกทควรนอกจากจะเปนวธการทดทสดในการปองกนมใหบคคลนนกระทาความผดซาอกในอนาคตแลวยงจะเปนการเพมสดสวนสมาชกในสงคมและชมชนทดใหมากขนอนจะทาใหสงคมและชมชนนนอยอยางสนตสขยงขน ในขณะเดยวกน บคคลทสามารถแกไขปรบปรงตวเองไดนยงจะกลายเปนกาลงทคอยชวยสอดสองมใหเกดการกระทาความผดอกและชวยแนะนาผอนทยงอาจจะใชชวตในแนวทางทไมถกไมควรใหดตวอยางของตนเองทสามารถปรบเปลยนพฤตกรรมตนเองได ทาใหบคคลเหลานนอาจจะสามารถแกไขเปลยนแปลงพฤตกรรมของตนเองไดเชนกน อยางไรกตาม การทาใหบรรลวตถประสงคประการนกมใชเรองงายดายนก เนองจากบคคลจานวนหนงอาจจะใชชวตอยในแนวทางอาชญากรรมจนอปนสยบางประการฝงตดอยในตวบคคลเหลานจนยากจะเปลยนแปลง โดยเฉพาะอยางยงหากระยะเวลาทปลกฝงอปนสยดงกลาวมชวงเวลาทนานมาก แตหากบคคลเหลานนยงมระยะเวลาทถกบมเพาะดวยพฤตกรรมและอปนสยทไมดเหลานไมนานนก โอกาสทจะแกไขพฤตกรรมและอปนสยเหลานกจะมมากขนดวย นอกจากนน ความสาเรจของวตถประสงคนยงขนอยกบปจจยอนอกมากซงหลายปจจยอาจจะอยนอกเหนอความควบคมของกระบวนการยตธรรม เชน สภาพเศรษฐกจทอาจจะประสบปญหาจนทาใหบคคลทพยายามแกไขปรบปรงตวเองเหลานไมสามารถประกอบอาชพตามปกตไดจนเปนเหตใหตองหนกลบไปหาวธการกออาชญากรรมเพอทาใหสามารถยงชพอยตอไปได หรออาจจะเปนผลของสภาพแวดลอมในสงคมและชมชนเองทเตมไปดวยสภาวะทเอออานวยตอการกออาชญากรรมหรอมบคคลใกลชดทยงคงประกอบอาชญากรรมอยอกมาก ทาใหบคคลทอาจจะพยายามแกไขปรบปรงตนเองเหลานถกสภาพแวดลอมโนมนาไปสแนวทางอาชญากรรมไดอกครง 1.2 ปญหาการเนนการลงโทษทางอาญามากเกนไป (Overcriminalization) ในระบบ

กฎหมายไทย โทษทางอาญา เพอทาใหกระบวนการยตธรรมทางอาญาบรรลวตถประสงคดงกลาวขางตน กฎหมายไดกาหนดมาตรการในการลงโทษผทกระทาการฝาฝนขอหามของกฎหมายไวหลายประการ โดยมาตรการลงโทษแตละวธการมลกษณะทแตกตางกนออกไป โดยกฎหมายจะกาหนดมาตรการลงโทษใหเหมาะสมกบลกษณะและความรายแรงของความผดทถกฝาฝน มาตรา 18 แหงประมวลกฎหมายอาญาไดกาหนดโทษไว 5 ประการ แตหากพจารณาลกษณะของโทษทงหาประการนนจะเหนไดวาโทษทกฎหมายกาหนดอาจแบงออกไดเปน 3 กลมดวยกน ไดแก

5

(1) โทษตอชวต ไดแก โทษประหารชวต (2) โทษตอเสรภาพ ไดแก โทษจาคกและโทษกกขง (3) โทษตอทรพยสน ไดแก โทษปรบและโทษรบทรพยสน

แนวโนมในการบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญามากเกน ในปจจบนมกฎหมายทผานความเหนชอบของรฐสภาในทกสมยการประชมนตบญญต

กฎหมายทออกมาเหลานมจานวนมากทไดบญญตหรอกาหนดฐานความผดทางอาญาสาหรบการกระทาตางๆ ทฝาฝนขอหามทกฎหมายเหลานนกาหนดไว จานวนกฎหมายทมโทษทางอาญาทมากขนตามลาดบนทาใหมแนวคดททาใหเกดการพจารณาวาการกาหนดความผดทมโทษทางอาญาโดยกฎหมายเหลานเปนปรากฏการณทมากเกนไปหรอไม แตกอนทจะไดกลาวถงรายละเอยดของปญหาน ประเดนแรกทอาจจาเปนตองทาความเขาใจกอนคอป ร า กฏก า ร ณ ท เ ร ย ก ว า เ ป น ก า ร บญญต ก ฎหม า ยท ม โ ทษท า ง อ าญ าม า ก เ ก น (Overcriminalization) นหมายถงปรากฏการณลกษณะใด

ในมมมองหนงอาจจะหมายถงกรณทกฎหมายทมโทษทางอาญาทออกมานนม

คณประโยชนนอยกวาภาระหรอตนทนทตองสญเสยไปในการทาใหกฎหมายนนเกดผลดงทตองการ แตในอกมมหนงปรากฏการณทเรยกวาเปนการบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญานนอาจจะหมายถงเหตการณหลายลกษณะดวยกน เชน

• การบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญาฟมเฟอยเกนความจาเปน โดยแทบไมเกดประโยชนจากขอหาหรอฐานความผดทกาหนดไว

• การบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญาโดยทการกระทาทบญญตหรอกาหนดใหเปนความผดอาญานนไมมลกษณะทสมควรจะใหเปนความผดอาญา เนองจากการกระทาความผดไมไดสงผลกระทบอยางรายแรงตอประชาชนหรอคนในสงคม การกระทาควรเปนเพยงการกระทาละเมดทางแพงทใหชดใชคาเสยหายแกกนกเปนการเพยงพอ หรอการกระทานนไมไดมลกษณะทประชาชนหรอคนในสงคมเหนวาขดตอศลธรรมหรอทาใหเกดความไมสงบในสงคมถงขนาดทควรบญญตใหเปนความผดอาญา

• การบญญตกฎหมายโดยทไมไดคานงถงสภาพความเปนจรงของการบงคบใชกฎหมายวาจะสามารถนาตวผกระทาความผดตามกฎหมายทบญญตขนนนมาลงโทษไดจรงหรอไม

• การบญญตกฎหมายทแมหลกการจะสมควรกาหนดเปนความผดทางอาญา แตลกษณะของถอยคาทใชในการบญญตกฎหมายกวางมากเกนไปทาใหขอหาหรอฐานความผดทบญญตขนนนครอบคลมพฤตกรรมของบคคลในสงคมเกนกวาหลกการททาใหเกดขอหาหรอฐานความผดนนแตแรก

6

• การบญญตกฎหมายทแมหลกการจะสมควรกาหนดเปนความผดทางอาญา แตโทษทกาหนดไวสาหรบขอหาหรอฐานความผดทกาหนดขนนนรนแรงเกดความความรายแรงของขอหาหรอฐานความผดนน

เหตอนอาจเปนทมาของปญหาการบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญามากเกน ปรากฏการณของการบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญามากเกนนเปนปรากฏการณท

คอยๆ เกดขนอยตลอดเวลานบตงแตมกระบวนการนตบญญตทออกกฎหมายมาเพอสรางบรรทดฐานพฤตกรรมของประชาชนหรอบคคลในสงคม เพยงแตในชวงระยะหลงนเรมปรากฏใหเหนเพมมากขนตามลาดบ สาเหตหรอทมาของปญหานนเปนเรองทยากจะระบชชดไปโดยเฉพาะเจาะจง เนองจากสาเหตหรอทมาของปญหานนอาจจะมลกษณะทแตกตางกนไปในแตละกรณหรอแตกตางกนในการบญญตกฎหมายแตละเรอง แตสาเหตหรอทมาของปญหาหลกๆ บางประการอาจจะเหนไดอยางเดนชดมากกวาสาเหตหรอทมาของปญหาอน เชน

1. ความเกรงกลวโทษทางอาญามากกวาความรบผดทางแพง

การบญญตกฎหมายแตละเรองยอมเกดจาก “ปญหา” ทเกดขนในสงคมและผบญญตกฎหมายตองการจะสรางมาตรฐานการปฏบตตนของคนในสงคมใหเปนไปในทศทางเดยวกนและพยายามมใหเกดการกระทาตางๆ ทผบญญตกฎหมายมองวาเปน “ปญหา” ของสงคมขนอกในอนาคต การทจะสรางมาตรการเพอดาเนนการกบผทฝาฝนกฎเกณฑของสงคมทวางไวนนอาจทาในรปแบบของวธการทางแพงหรอทางอาญากไดแลวแตลกษณะของพฤตกรรมทประสงคควบคม แตโดยทวไปผทบญญตกฎหมายมกจะมความรสกวาการกาหนดเปนมาตรการทางแพง เชนการใหชดใชคาสนไหมทดแทนตอความเสยหายทเกดขน การมคาสงหามมใหกระทาการทตองหาม เปนตน เปนวธการทผกระทาการฝาฝนกฎเกณฑของสงคมไมมความเกรงกลว เนองจากการพสจนความเสยหายอาจจะกระทาไดยากและตองมกระบวนการบงคบคดอกมาก ในกระบวนการบงคบคดทกวาจะยดทรพยสนของจาเลยมาชดใชคาเสยหายไดกอาจจะใชเวลาเปนปแลว ทาใหผกระทาความผดไมรสกถงผลทตนจะไดรบในทนท นอกจากนน การชดใชคาสนไหมทดแทนกเปนเพยงคาเสยหายเทาทตนไดกอใหเกดขนเทานน หากเปนกรณทผกระทาใหเกดความเสยหายแกบคคลอนไดรบประโยชนในเชงทรพยสนไปจากการกระทานนดวย ผลของมาตรการทางแพงจะเพยงแตทาใหบคคลนนตองคนประโยชนทตนไดรบมาโดยมชอบใหแกบคคลทสมควรไดรบเทานน ทาใหสดทายผกระทากจะเพยงแตกลบไปอยในสถานะดงเดมกอนทจะเกดการกระทานนขนมา ในแงหนงจงมผลเทากบวาผกระทาไมไดรบความเดอดรอนหรอผลกระทบจากการกระทาของตนเลย ดงนน ในหลายๆ กรณจงอาจจะเปนความเสยงทคมคาหากทาแลวตนไดรบประโยชนแลวไมตองชดใชประโยชนทไดรบคนไป ในขณะทการใชมาตรการทางอาญาจะใหผลทรวดเรวและสงผลกระทบตอตวผกระทาความผด เพราะการลงโทษเชนการจาคกจะมผลในทนททศาลพพากษาเสรจ โดยกระบวนการบงคบใหเปนไปตาม

7

คาพพากษาทาเพยงการนาตวจาเลยไปสงยงเรอนจาเทานน และผลของมาตรการลงโทษทางอาญาสงผลโดยตรงตอชวต เสรภาพหรอทรพยสนของจาเลยทาใหจาเลยรสกถงผลกระทบทเกดขนตามมาจากการกระทาฝาฝนกฎหมายของตน

2. การสรางภาพลกษณทางการเมองตอสาธารณะชน

ดงทไดกลาวแลวขางตนวาการบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญาฉบบตางๆ เกดจาก “ปญหา” ทเกดขนในสงคมและผบญญตกฎหมายมความตองการทจะจดการกบปญหาตางๆ เหลานน การออกกฎหมายเพอดาเนนการเกยวกบ “ปญหา” ทเกดขนจงเปนการสรางภาพลกษณตอสาธารณะชนวาผทออกกฎหมายไมไดนงเฉยตอปญหาทเกดขนและไดพยายามดาเนนการตางๆ ทจาเปนเพอจดการกบปญหาแลว การออกกฎหมายในลกษณะนจงเปนการปลดเปลองความรบผดชอบของผออกกฎหมายจากปญหาทเกดขนดวย เพราะเมอผานกฎหมายแลวกเปนหนาทของผปฏบตงานตามกฎหมายนนทจะตองดาเนนการตอไปตามภาระหนาททกฎหมายกาหนด หากเกดปญหาลกษณะเดมขนอกกไมอาจโทษผออกกฎหมายไดอกตอไปวาไมไดดาเนนการกบปญหาทเกดขน โดยในการออกกฎหมายเพอวตถประสงคนอาจจะไมไดใหความสาคญวาจะสามารถปฏบตตามกฎหมายทออกมาไดมากนอยเพยงใด เนองจากการบงคบการตามกฎหมายไมใชเปาประสงคเบองตนของผทเกยวของ

3. กฎหมายทกวางงายตอการพสจนความผด

การบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญาโดยใหกฎหมายนนมขอบเขตทกวางครอบคลมพฤตกรรมตางๆ ไดมากจะมผลทาใหการบงคบใชกฎหมายทาไดงายกวาการทกฎหมายกาหนดองคประกอบความผดไวโดยเฉพาะเจาะจงกบความผดบางประเภทหรอบางลกษณะ เพราะในกรณทกฎหมายกาหนดความผดไวโดยเฉพาะเจาะจงนการพสจนความผดของ โจทกจะตองพสจนใหเหนจนปราศจากขอสงสยตามสมควรวาจาเลยไดกระทาการอนเปนองคประกอบความผดทกฎหมายบญญตไว หากจาเลยพสจนไดวาพฤตกรรมแตกตางจากทกฎหมายกาหนดไวไดกจะหลดพนความรบผดไป ดงนน หากขอบเขตขององคประกอบความผดทกฎหมายบญญตไวมถอยคาทกวางกจะทาใหมโอกาสทจะพสจนความผดของจาเลยไดมากกวา

8

ผลกระทบของการบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญามากเกน การทมการบญญตกฎหมายทมโทษทางอาญาไวมากเกนนทาใหเกดผลกระทบทตามมา

หลายประการดวยกน เชน 1. ทาใหความผดมความซาซอนกน

การทมกฎหมายทมโทษทางอาญาออกมามากมายทาใหความผดตามทกฎหมายบญญตมความเหลอมลาขององคประกอบหรอฐานความผดทกฎหมายกาหนด ทาใหการกระทาอยางหนงเขาลกษณะเปนความผดไดหลายประการ โดยความผดแตละประการทกฎหมายกาหนดนนอาจจะมขอแตกตางกนบาง แตความแตกตางอาจจะไมไดมนยสาคญมากถงขนาดทจะทาใหเกดเปนความผดอกลกษณะหนงขนมาตางหาก

2. ทาใหใชทรพยากรของกระบวนการยตธรรมทางอาญามากขน กฎหมายแตละฉบบทมโทษทางอาญาจาเปนตองมผร บผดชอบและตองม

ภาระหนาททเพมขนตามจานวนฐานความผดทเพมขน ทรพยากรทตองใชเพมขนนจะสงผลกระทบตอทกขนตอนของกระบวนการยตธรรมทางอาญา ไมวาจะเปนเจาพนกงานตารวจ พนกงานอยการ ศาลทจะตองรบผดชอบตอคดทเกดขนจากฐานความผดหรอขอหาใหมๆ น หรอแมกระทงเจาพนกงานคมประพฤตหรอเจาหนาทราชทณฑ เพราะเมอมการดาเนนคดกบผกระทาความผดและตองถงชนบงคบโทษกจะทาใหภาระหนาทของเจาหนาททตองรบผดชอบขนตอนการบงคบโทษไมวาจะเปนเจาพนกงานคมประพฤตหรอเจาหนาทราชทณฑเพมขนตามไปดวย

3. ทาใหทรพยากรของกระบวนการยตธรรมสาหรบดาเนนการกบความผดทมความจาเปนจรงๆ นอยลง ผลกระทบทตอเนองตามมาจากผลกระทบประการกอนเนองจากการททรพยากร

ของกระบวนการยตธรรมไมอาจเพมไดโดยไมจากดเหมอนเชนการเพมขนของกฎหมายทมโทษทางอาญาคอ เมอจาเปนตองจดสรรทรพยากรทมอยจากดเหลานนไปเพอดาเนนการกบฐานความผดทบญญตเพมขนน ทาใหเหลอทรพยากรทจะใชในการดาเนนการกบฐานความผดดงเดมทกฎหมายไดเคยบญญตไวนอยลง ทาใหมทรพยากรเพยงไมมากทจะใชในการดาเนนการกบฐานความผดทมผลกระทบรายแรงตอประชาชนหรอสงคมอยางแทจรง

9

4. ทาใหเกดกฎหมายอาญาทไมมผลบงคบไดจรงมากขน การทมกฎหมายทมโทษทางอาญามากขน แตไมอาจบงคบการใหเปนไปตาม

กฎหมายทบญญตเพมขน ไมวาจะเปนดวยสาเหตททรพยากรของระบบมจากดหรอเปนเพราะขอหาหรอฐานความผดใหมทบญญตเพมเตมนมลกษณะทบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายไดยากนนยอมมผลทาใหความศกดส ทธของกฎหมายในสายตาของประชาชนลดนอยลงตามจานวนกฎหมายทบญญตออกมาแตไมสามารถใชบงคบไดจรง ทาใหประชาชนขาดความเกรงกลวตอมาตรการทกฎหมายบญญต ผลของกฎหมายทจะทาใหยบยงการกระทาความผดในอนาคตยอมลดนอยลงตามไปดวย

5. ทาใหเหตผลทางศลธรรมทสนบสนนฐานความผดมนอยลง ความผดทบญญตขนใหมนมแนวโนมทจะหางไกลตอมาตรฐานทางจรยธรรมและ

ศลธรรมดงเดมมากขน โดยมกเปนกฎหมายทเกดขนเพยงเพราะผบญญตกฎหมายตองการจะจดการกบปญหาอยางใดอยางหนงและตองการสรางมาตรฐานของพฤตกรรมคนในสงคมใหเปนไปดงทตนเองตองการซงอาจจะเปนมาตรฐานของพฤตกรรมทคนในสงคมไมไดรสกวาการกระทาทฝาฝนกฎหมายเหลานเปนการกระทาทไมถกตองในเชงศลธรรม ทาใหการเลอกหรอตดสนใจวาจะกระทาการตามทกฎหมายบญญตหรอไมเกดจากการพจารณาถงบทลงโทษหรอมาตรการของกฎหมายเปนสาคญโดยไมรสกวาสงทตนกระทาเปนการกระทาทไมถกตอง 1.3 ปญหาความโนมเอยงของบทลงโทษในการกาหนดโทษจาคก (Imprisonment)

มากกวาการลงโทษปรบ (Fine) นอกเหนอจากปญหาของการทกฎหมายฉบบตางๆ มกกาหนดบทลงโทษทางอาญาสาหรบการกระทาตางๆ ทฝาฝนขอหามของกฎหมายเปนจานวนมาก ทงๆ ทการกระทาหลายลกษณะไมควรและไมจาเปนทจะตองกาหนดใหมโทษทางอาญาแลว หากศกษาบทลงโทษทกฎหมายเหลานนกาหนดจะปรากฏอกดวยวามการกาหนดโทษทใหความสาคญแกโทษจาคกมากกวาโทษปรบ ทงๆ ทโทษปรบกเปนโทษลกษณะหนงทสามารถใหผลไดตามวตถประสงคของกฎหมายอาญาไดเชนเดยวกนโดยสรางภาระใหแกรฐนอยกวาโทษจาคก ในเชงกฎหมายแลว โทษปรบมขอทอาจนามาประกอบการพจารณาไดหลายประการซงจะไดกลาวไปโดยลาดบ

10

1. ความเปนมาและวตถประสงคของ “โทษปรบ” หากศกษาจากประวตศาสตรของการกาหนดโทษในลกษณะตางๆ แลวจะพบวา

โทษปรบเปนโทษทมการนามาใชกอนโทษจาคกเสยอก5 เนองจากในสมยโบราณ อานาจรฐไมมการจดตงอยางเปนกจจะลกษณะและมความเขมแขงเหมอนดงเชนในปจจบน ดงนน การลงโทษผทกระทาการฝาฝนกฎหรอขอบงคบของชมชนหรอสงคมจงเปนเรองทหวหนาหรอผนากลมหรอชมชนแตละแหงจะเปนผดาเนนการดวยตนเอง การนาตวผกระทาความผดไป “จาคก” จงเปนเรองทไมสามารถกระทาไดโดยสภาพ เนองจากหวหนาหรอผนาเหลานยอมไมมเครองไมเครองมอหรอบคลากรทจะใชในการบงคบโทษจาคกได การตอบโตตอพฤตกรรมทฝาฝนกฎของชมชนหรอสงคมจงตองกระทาดวยการแกแคนทดแทนตอตวผกระทาความผดเปนสาคญ การจะหลกเลยงมาตรการแกแคนทดแทนเหลานไดจะตองอาศยการจาย “คาไถโทษ” เพอแลกเปลยนกบการไมถกดาเนนการแกแคนทดแทน6

เมออานาจรฐมการกอตงทเปนระบบและมความเขมแขงมากขน รฐเรมเขามาม

บทบาทในการกากบดแลกฎระเบยบของชมชนหรอสงคมมากขน แมรฐอาจจะมมาตรการตางๆ ทหลากหลายมากขนกวาในสมยทผนากลมหรอชมชนเปนผกากบดแลกฎเกณฑของชมชนหรอสงคมดวยตวเอง แตรฐกยงรบเอามาตรการของการใหผกระทาการฝาฝนกฎเกณฑของชมชนหรอสงคมเหลานนตองจาย “คาไถโทษ” มาใชดวย เพยงแตวาบทบาทหรอหนาทของ “คาไถโทษ” เหลานอาจจะมลกษณะทแตกตางจากในอดตบาง โดยคาไถโทษในสมยทรฐเขามาควบคมนนอกจากจะทาหนาทในการใหผกระทาความผดกระทาการ “ทดแทน” ตอสงทตนไดกอขนแลว คาไถโทษยงทาหนาทเปนเสมอนคาธรรมเนยมทชดเชยใหแกรฐเนองจากการทรฐไดเขามารบภาระในการกากบดแลกฎเกณฑของชมชนหรอสงคมดวย7 แตตอมาไดมการแยกเงนสองสวนนออกจากกนใหมความชดเจนมากขน โดยเงนสวนทผกระทาความผดจายเพอทดแทนตอการกระทาของตนไดกลายมาเปนสวนของเงน “คาปรบ” ในปจจบน

2. โทษปรบในระบบกฎหมายไทย หากพจารณาบทบญญตตางๆ ในประมวลกฎหมายอาญาแลวจะเหนไดวาโทษปรบ

เปนโทษลกษณะหนงทมความสาคญมาก โดยจะปรากฏเปนโทษทกฎหมายกาหนดไวสาหรบความผดตางๆ เปนจานวนมาก จากบทบญญตทกฎหมายกาหนดโทษปรบไวจะเหนไดวาลกษณะของการกาหนดโทษปรบไวนอาจแบงออกไดเปน 2 ลกษณะดวยกน ลกษณะแรกคอการกาหนดโทษปรบใหเปนโทษประธาน และลกษณะทสองคอการกาหนดโทษปรบใหเปนโทษอปกรณ

5 โกเมน ภทรภรมย, โทษปรบ, บทบณฑตย เลมท 30 ตอนท 3 หนา 455. 6 เพงอาง. 7 เพงอาง.

11

การกาหนดโทษปรบใหเปนโทษประธานนนหมายถงกรณทกฎหมายกาหนดใหโทษปรบเปนโทษทสาเรจไดดวยตวเองโดยไมจาเปนตองลงโทษปรบไปลงโทษประกอบกบโทษชนดอนอก แตเนองจากลกษณะของโทษปรบมลกษณะและระดบของการลงโทษทไมรนแรงนกเมอเทยบกบโทษทางอาญาชนดอนๆ ทกลาวมาขางตน ดงนน ความผดทกฎหมายกาหนดใหโทษปรบเปนโทษประธานจงเปนความผดทมลกษณะหรอระดบทไมรายแรงนก เชน

• มาตรา 367 ความผดฐานไมยอมบอกชอหรอแกลงบอกชอหรอทอยอนเปนเทจตอเจาพนกงาน

• มาตรา 369 ความผดฐานทาใหประกาศทเจาพนกงานปดไวหลดหรอฉก

• มาตรา 370 ความผดฐานสงเสยงออองโดยไมมเหตผลอนสมควร

• มาตรา 371 ความผดฐานพาอาวธเขาไปในเมอง หมบานหรอทางสาธารณะโดยเปดเผยหรอโดยไมมเหตอนควร

• มาตรา 372 ความผดฐานทะเลาะกนอยางออองในทางสาธารณะหรอทาใหเสยความสงบเรยบรอยในทางสาธารณะ เปนตน

การกาหนดโทษปรบเปนโทษอปกรณนนหมายถงกรณทกฎหมายกาหนดใหลงโทษปรบเปนโทษทเพมเตมขนจากโทษอนทกฎหมายกาหนดไวสาหรบการกระทาความผดฐานใดฐานหนง เชน

• มาตรา 136 ความผดฐานดหมนเจาพนกงานซงกระทาการตามหนาท

• มาตรา 147 ความผดฐานเปนเจาพนกงานเบยดบงทรพย

• มาตรา 170 ความผดฐานขดขนหมายหรอคาสงของศาลใหมาใหถอยคา

• มาตรา 209 ความผดฐานเปนองย

• มาตรา 217 ความผดฐานวางเพลงเผาทรพย

• มาตรา 240 ความผดฐานปลอมเงนตรา เปนตน

ในกรณทโทษปรบเปนโทษอปกรณหรอโทษทผนวกเขากบโทษอนตามทกฎหมายกาหนดนน โทษทกฎหมายมกกาหนดไวคกบโทษปรบในกรณเชนนคอโทษจาคก มาตรา 20 แหงประมวลกฎหมายอาญาไดกาหนดไววาหากศาลเหนสมควร ศาลอาจจะลงแตเฉพาะโทษจาคกโดยไมจาเปนตองลงโทษปรบดวย แมวาตามบทบญญตทกาหนดโทษไวจะกาหนดใหลงทงโทษจาคกและโทษปรบดวยกตาม ทงน เพราะแตเดมหากจาเลยไมมเงนหรอทรพยสนพอทจะเสยคาปรบได ศาลจะตองใหกกขงจาเลยไวแทนการชาระคาปรบ8 ดงนน ในกรณทศาล

8 กอน พ.ศ. 2545 ในกรณทผตองโทษปรบไมมเงนชาระคาปรบ จะตองถกกกขงแทนคาปรบ ทาใหผตองโทษปรบถกจากดเสรภาพซงไมสอดคลองกบการกาหนดใหลงโทษปรบซงเปนโทษทมงตอทรพยสนของผตองโทษเปนหลก ตอมาไดมพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 15) พ.ศ. 2545 กาหนดใหศาลสามารถสงใหจาเลยทางานบรการสงคมหรอทางานสาธารณประโยชนแทนการชาระคาปรบ ทาใหมมาตรการมากขนในการบงคบโทษปรบโดยทไมจาเปนตองทาใหผตองโทษเสอมเสยเสรภาพ แตในขณะเดยวกนทาใหสามารถบรรลวตถประสงคของการลงโทษทางอาญาไดดวย

12

พพากษาลงโทษจาคกจาเลยไปแลว การกาหนดใหจาเลยตองชาระคาปรบเพมขนไปอกอาจจะมผลใหจาเลยตองเสยเสรภาพนานขนกวาทควรจะเปน การกาหนดใหจาเลยตองชาระคาปรบในกรณทมโทษจาคกดวยเชนนจงไมสามารถทาใหการลงโทษนนบรรลวตถประสงคตามทกฎหมายไดกาหนดโทษปรบไวแตแรกได ศาลจงอาจใชดลพนจพพากษากาหนดแตเฉพาะโทษจาคกเพยงอยางเดยวกได

การกาหนดโทษปรบ ตามปกตของการพจารณากาหนดโทษปรบจะเปนอานาจของศาลในการกาหนดวา

จาเลยทกระทาความผดกฎหมายอาญาแตละคนสมควรตองไดรบโทษมากนอยเพยงใด มาตรา 28 แหงประมวลกฎหมายอาญาไดกาหนดไววาผทตองโทษปรบจะตองชาระเงนตามจานวนทกาหนดในคาพพากษาตอศาล การพจารณากาหนดโทษปรบดงกลาวเปนกรณทคดอาญาไดมการดาเนนการจนกระทงมการฟองรองดาเนนคดตอศาลแลว เมอคดเขามาสศาล ศาลยอมจะเปนผพจารณาความเหมาะสมของโทษในแตละคด แตการกาหนดโทษปรบในกรณเหลานมกจะเปนกรณทโทษปรบเปนโทษอปกรณของโทษประเภทอนทศาลอาจพจารณากาหนดใหจาเลยตองรบโทษควบคกนไป

โทษปรบนมลกษณะทแตกตางจากโทษอาญาลกษณะอนอยพอสมควรในแงทอาจจะม

การกาหนดในขนตอนอนของกระบวนพจารณาคดอาญาโดยทไมไดอยในกระบวนการของศาลดวย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 (1) ในคดทมโทษปรบสถานเดยว หากผกระทาความผดยนยอมเสยคาปรบในอตราอยางสงตามทกฎหมายกาหนดไวสาหรบความผดนนแกพนกงานเจาหนาทกอนศาลพจารณาจะเปนเหตประการหนงททาใหคดอาญานนเลกกนได

นอกจากนน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 (2) ในคดทเปน

คดความผดลหโทษ คดความผดทมอตราโทษไมสงกวาความผดลหโทษ คดทมโทษปรบสถานเดยวอยางสงไมเกน 10,000 บาท หรอความผดตอกฎหมายเกยวกบภาษอากรซงมโทษปรบอยางสงไมเกน 10,000 บาท หากพนกงานสอบสวนไดเปรยบเทยบปรบและผตองหาชาระคาปรบตามทพนกงานสอบสวนไดเปรยบเทยบปรบแลวกจะเปนเหตใหคดอาญาเลกกนดวยเชนกน9 และในคดทกฎหมายอนไดกาหนดใหสามารถเปรยบเทยบปรบได หากผตองหาไดชาระคาปรบตามทพนกงานเจาหนาทตามกฎหมายเหลานนไดเปรยบเทยบแลวกจะเปนเหตให

9 ในกรณตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37(3) เปนกรณของการเปรยบเทยบปรบทคลายคลงกบกรณตามมาตรา 37(2) ทกลาวถงไปแลว เพยงแตเปนบทมาตราทกาหนดอานาจในการเปรยบเทยบปรบสาหรบกรณความผดอาญาทเกดขนในกรงเทพมหานครทใหอานาจนายตารวจประจาทองทต งแตตาแหนงสารวตรขนไปหรอนายตารวจชนสญญาบตรผทาการในตาแหนงสารวตรมอานาจในการเปรยบเทยบปรบในคดอาญาทเปนคดความผดลหโทษ คดความผดทมอตราโทษไมสงกวาความผดลหโทษ คดทมโทษปรบสถานเดยวอยางสงไมเกน 10,000 บาทดวย

13

คดอาญาในฐานความผดของกฎหมายเหลานนเลกกนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 (4)

ในคดตางๆ ขางตนทกฎหมายกาหนดใหพนกงานเจาหนาทสามารถเปรยบเทยบปรบ

ไปไดนนจะเหนไดวาเปนคดทมความผดทมโทษไมสง ไมวาจะเปนคดความผดลหโทษหรอคดทมโทษปรบสถานเดยวอยางสงไมเกน 10,000 บาท โดยหากเปนคดความผดลหโทษนนเปนคดทมโทษจาคกไมเกนหนงเดอนหรอปรบไมเกนหนงพนบาทเทานน10 สวนคดทมโทษปรบสถานเดยวนนกมกจะเปนกรณทเปนความผดทไมรายแรงนก เพราะหากเปนคดทมความผดทรายแรงกวานนมกจะเปนคดทมโทษอาญาประเภทอนประกอบอยดวยซงจะตองผานกระบวนพจารณาพสจนความผดในศาลเพอใหแนใจวาจาเลยเปนผกระทาความผดนนจรง เนองจากโทษทางอาญาประเภทอนจะสงผลกระทบตอจาเลยมากกวาโทษปรบมาก ไมวาจะเปนโทษจาคกททาใหจาเลยเสอมเสยเสรภาพหรอโทษประหารชวตทมงตอชวตของจาเลยโดยตรง

มาตรการ “ยดทรพยสน” แทน “คาปรบ” โทษปรบเปนโทษทมงตอทรพยสนของผตองโทษเปนสาคญ โดยเฉพาะในความผดท

เกยวกบทรพยสน การลงโทษปรบมวตถประสงคสวนหนงของการทาใหจาเลยไดรบรถงผลกระทบของการสญเสยทรพยสนในลกษณะทคลายคลงกบการกระทาความผดทตนกอขนซงทาใหผอนตองสญเสยทรพยสนไปดวยเชนกนโดยมงหวงวาเมอจาเลยไดรบรถงผลกระทบดงกลาวแลวจาเลยจะมความยบยงชงใจมากขนในโอกาสตอๆ ไปทจาเลยจะกระทาพฤตกรรมในลกษณะทอาจจะทาใหเกดความเสยหายลกษณะเดยวกนอก

ในกรณทจาเลยทตองคาพพากษาใหชาระคาปรบไมชาระคาปรบตามทศาลกาหนดนน

มาตรการประการหนงทกฎหมายกาหนดสาหรบบงคบการใหเปนไปตามโทษทกาหนดคอการยดทรพยสนของจาเลยมาใชเปนคาปรบตามทมาตรา 29 วรรคหนงแหงประมวลกฎหมายอาญากาหนดไว แตมาตรการดงกลาวนแทบจะไมมผลในทางปฏบตแตอยางใด เนองจากแมจะเปนมาตรการทกฎหมายกาหนด แตไมมผรบผดชอบในการดาเนนการใหเปนไปตามทกฎหมายกาหนดโดยตรงและยงมปญหาอปสรรคในทางปฏบตอกมาก เชน การสบหาทรพยสนของจาเลยทจะสามารถยดเพอนามาบงคบคดซงมกจะกระทาไดดวยความยากลาบาก เนองจากจาเลยอาจจะเปนผทฐานะยากจน หรอการพสจนหาวาทรพยสนใดทเปนของจาเลยบางอาจจะตองใชความพยายามมากโดยเฉพาะหากเปนทรพยสนทไมมหลกฐานทางทะเบยนทชดเจน นอกจากนน พนกงานเจาหนาททจะทาหนาทดงกลาวเองกมความเสยงทจะถกฟองรองในกรณททรพยสนทนายดเพออาจจะไมใชทรพยสนของจาเลย กระบวนการขายทอดตลาดทรพยสนเพอจะนาเงนมาชาระคาปรบกเปนกระบวนการทใชเวลาและมคาใชจายของคาธรรมเนยมการ

10 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 102

14

ขายทอดตลาดของหนวยงานทรบผดชอบดวย ดวยเหตตางๆ เหลานนเองททาใหแมกฎหมายจะกาหนดใหสามารถยดทรพยสนเพอนามาชาระคาปรบได แตมาตรการนกลบไมมผลในทางปฏบตแตอยางใด

มาตรการ “กกขง” แทน “คาปรบ” ในกรณทจาเลยไมมทรพยสนเพยงพอทจะชาระคาปรบได กฎหมายไดกาหนดมาตรการ

อนไวรองรบดวยเพอทาใหโทษทกาหนดนนสามารถมผลตอจาเลยทตองรบโทษนน เพราะหากกฎหมายกาหนดโทษไว แตปราศจากมาตรการทจะทาใหสามารถบงคบโทษใหเปนไปตามทกฎหมายกาหนดได กฎหมายนนกจะไมมผลทจะทาใหบคคลตางๆ เกรงกลวและระมดระวงมใหเกดการกระทาความผดขนอกในอนาคต เพราะรวาแมตนจะกระทาความผดไปแตกฎหมายกไมมชองทางทจะทาใหตนเองตองไดรบผลรายจากการกระทาของตนได ในสวนของโทษปรบกเชนเดยวกนทกฎหมายไดกาหนดมาตรการอนมารองรบสาหรบกรณทจาเลยไมมทรพยสนเพยงพอทจะชาระคาปรบไดโดยมาตรการหนงทกฎหมายกาหนดคอการ “กกขง” แทน “คาปรบ”

การกกขงเปนโทษอาญาประเภทหนงทโดยสภาพจะมความแตกตางจากโทษปรบ

เนองจากเปนโทษทมงตอเสรภาพของผตองโทษเปนสาคญ ในขณะทโทษปรบเปนโทษทมงตอทรพยสนของผตองโทษ แตเนองจากในกรณทผตองโทษไมมทรพยสนเพยงพอทจะชาระคาปรบได จงจาเปนตองอาศยมาตรการอนมาเปนการทดแทน แมการกกขงจะไมมผลในแงททาใหทรพยสนของผตองโทษลดลงอนเปนผลจากการบงคบโทษ แตการทผตองโทษตองถกจากดเสรภาพอยในทกกขงทาใหผตองโทษนนไมสามารถประกอบอาชพไดตามปกต ทาใหผตองโทษนนอาจสญเสยรายไดทจะไดรบหากสามารถประกอบอาชพโดยไมไดถกกกขงไว การกกขงจงอาจสงผลกระทบในเชงทรพยสนของผตองโทษไดในทางออม

ตามมาตรา 24 แหงประมวลกฎหมายอาญานน ในกรณทตองโทษกกขงจะตองกกตวผ

ตองโทษนนไวในสถานทกกขงซงกาหนดไวอนมใชเรอนจา สถานตารวจ หรอสถานทควบคมผตองหาของพนกงานสอบสวน ในกรณทตองโทษกกขงตามปกตทไมใชการกกขงทเปลยนมาจากโทษปรบนน ถาศาลเหนสมควร ศาลอาจสงใหกกขงผตองโทษนนไวในทอาศยของผนนเองหรอของผอนทยนยอมรบผตองโทษนนไวกได11 แตสาหรบการกกขงทเปลยนมาจากโทษปรบมาตรา 29 วรรคสองกาหนดหามไวมใหศาลสงใหกกขงผตองโทษนนไวในทอาศยของผตองโทษนนเอง

11 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 24 วรรคสอง

15

ในกรณทตองกกขงผตองโทษแทนการปรบนน กฎหมายไดกาหนดใหคดการกกขงหนงวนแทนคาปรบจานวน 200 บาท แตการกกขงแทนคาปรบนจะเกนหนงปไมได เวนแตในกรณทศาลพพากษาใหปรบตงแต 80,000 บาทขนไป ในกรณดงกลาว ศาลอาจสงใหกกขงแทนคาปรบไดเกนกวาหนงป12 แตจะสงใหกกขงเกนกวาสองปไมได13 ในกรณทผตองโทษไดถกคมขงกอนทศาลจะมคาพพากษากจะตองคดจานวนวนทถกคมขงนนแทนคาปรบใหดวย โดยใหคดในอตราวนละ 200 บาท เชนเดยวกน แตถาผตองโทษนนถกพพากษาใหลงโทษจาคกและโทษปรบดวย จะตองนาวนทถกคมขงกอนทศาลพพากษาไปหกออกจากระยะเวลาจาคก หากยงมวนเหลออยอกภายหลงนาไปหกจากระยะเวลาดงกลาวจงใหนาไปหกออกจากเงนคาปรบ14

มาตรการ “ทางานบรการสงคมหรอสาธารณะประโยชน” แทน “คาปรบ” ดงทไดกลาวแลววาโทษปรบเปนโทษทมงตอทรพยสนของผกระทาความผดเปนหลก

แตในกรณทผกระทาความผดทจะตองรบโทษนนไมมทรพยสนทจะนามาใชชาระคาปรบได เดมกฎหมายกาหนดวธการเพยงใหกกขงแทนคาปรบ ทาใหลกษณะวธการบงคบโทษไมสอดคลองกบวตถประสงคในการกาหนดโทษปรบไวตงแตแรก เพราะการกกขงเปนโทษทมงตอเสรภาพของผกระทาความผด นอกจากนน ยงอาจสงผลกระทบตอผทมฐานะยากจนมากกวาผทมฐานะรารวย โดยผทมฐานะรารวยยอมมกาลงพอทจะหาเงนมาชาระคาปรบไดไมยาก ในขณะทผท ม โอกาสถกกกขงแทนคาปรบมกจะเปนผทมฐานะยากจน กฎหมายจงไดเพมเตมวธการบงคบโทษปรบใหมชองทางเพมมากขน แตในขณะเดยวกนกยงสามารถสนองตอบตอวตถประสงคในการลงโทษได วธการทกฎหมายกาหนดเพมเตมนอกเหนอจากการกกขงแทนคาปรบคอการใหทางานบรการสงคมหรอทางานสาธารณประโยชน

ในกรณทจะใหทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชนแทนคาปรบนจะตองเปนกรณ

ทศาลพพากษาปรบไมเกน 80,000 บาทและผตองโทษปรบนนไมใชนตบคคลและไมมเงนชาระคาปรบ โดยผตองโทษจะตองยนคารองตอศาลชนตนทพพากษาคดเพอขอทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชนแทนคาปรบ15 ในการพจารณาคารองดงกลาววาจะสมควรอนญาตใหผตองโทษทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชนแทนคาปรบหรอไมนน ศาลจะตองพจารณาถงฐานะทางการเงน ประวตและสภาพความผดของผตองโทษปรบ

12 คาพพากษาฎกาท 8768/2547 ในกรณทศาลจะใหกกขงแทนคาปรบเปนระยะเวลาเกนกวาหนงป ศาลจะตองสงไวใหชดแจงดวยวาจะใหกกขงเปนระยะเวลาเกนกวาหนงป มฉะนนแลวจะกกขงไดเพยงหนงปเทานน คาพพากษาฎกาท 12018/2547 หากศาลพพากษาเพยงวาไมชาระคาปรบใหจดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 ถอเปนกรณทศาลไมไดส งใหกกขงจาเลยไวเปนอยางอน ดงนนจงจะกกขงจาเลยไดเพยงไมเกนหนงปเทานน 13 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 30 วรรคหนง 14 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 30 วรรคสาม 15 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 30/1 วรรคหนง

16

ในการทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชนน อาจจะทาโดยใหอยภายใตการดแลของพนกงานคมประพฤต เจาหนาทของรฐ หนวยงานของรฐหรอองคการซงมวตถประสงคเพอการบรการสงคม การกศลสาธารณะหรอสาธารณประโยชนทยนยอมรบดแลผตองโทษเหลานใหทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชนใหครบถวนตามเงอนไขทศาลกาหนด โดยในการกาหนดใหทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชนนศาลจะตองกาหนดลกษณะหรอประเภทของงานทจะใหผตองโทษทาไวดวย และตองกาหนดวาจะใหใครหรอหนวยงานใดเปนผดแลผตองโทษในระหวางทตองมาทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชน วนทตองเรมทางาน ระยะเวลาทางานและจานวนชวโมงทถอเปนการทางานหนงวน ในการกาหนดลกษณะหรอประเภทของงานดงกลาวศาลจะตองคานงถงเพศ อาย ประวต การนบถอศาสนา ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สขภาพ ภาวะแหงจต นสย อาชพ สงแวดลอมหรอสภาพความผดของผตองโทษปรบดวย ทงนเพอใหการทางานบรการสงคมหรอทางานสาธารณประโยชนทศาลกาหนดนนอยในวสยทผตองโทษจะสามารถทาไดเมอคานงถงปจจยตางๆ ทกฎหมายกาหนดและในขณะเดยวกนการทางานบรการสงคมหรอทางานสาธารณประโยชนทมความเหมาะสมอาจจะมผลทาใหผตองโทษนนสามารถแกไขหรอปรบเปลยนพฤตกรรมทเปนเหตใหเกดเปนความผดอาญาได การแกไขฟนฟพฤตกรรมนยอมจะมผลทาใหผตองโทษสามารถหลกเลยงการกระทาทเปนเหตใหเกดความผดอาญาตอไปในอนาคตดวย

การทางานบรการสงคมหรอทางานสาธารณประโยชนตามทกาหนดไวในระเบยบ

ราชการฝายตลาการศาลยตธรรมวาดวยการกาหนดจานวนชวโมงทถอเปนการทางานหนงวนและแนวปฏบตในการใหทางานบรการสงคมหรอทางานสาธารณประโยชนแทนคาปรบและการเปลยนสถานทกกขง พ.ศ.2546 เชน

ก. การทางานชวยเหลอดแลอานวยความสะดวกหรอใหความบนเทงแกคนพการ คนชรา เดกกาพราหรอผปวยในสถานสงเคราะหหรอสถานพยาบาล งานวชาการหรองานบรการดานการศกษา เชน การสอนหนงสอ การคนควาวจย หรอการแปลเอกสาร

ข. การทางานวชาชพ งานชางฝมอหรองานทตองใชความรความเชยวชาญ เชน งานชางฝมอเครองยนต กอสราง คอมพวเตอรหรอวชาชพอยางอน

ค. การทางานบรการสงคมหรอบาเพญสาธารณประโยชนอนทไมตองใชความร ความเชยวชาญหรองานประเภทอนๆ เชน งานทาความสะอาดหรอพฒนาสถานทสาธารณะ งานปลกปา หรอดแลสวนปาหรอสวนสาธารณะ งานจราจร

17

3. ขอดของโทษปรบเมอเทยบกบโทษจาคก a. โทษจาคกทาใหมจตใจแขงกระดาง เนองจากสภาพของการถกจองจาเปนระยะเวลานานๆ รวมกบบคคลทมลกษณะ

ของการเปนอาชญากร โดยทสภาวะแวดลอมของสถานททใชในการจาคกลวนแตมสภาพทบคคลปกตธรรมดายากจะทนทาน ไมวาจะเปนสภาพหองขงทปราศจากสขอนามย การอยรวมและนอนกนอยางแออดยดเยยด ไมมความเปนสวนตว อาหารการกนกมเพยงประทงชวต ทาใหผทตองตกอยในสภาพดงกลาวเปนเวลานานขนเทาใดยอมจะมจตใจทแขงกระดางขนจากการทตองเรยนรปรบตวใหเขากบสภาวะแวดลอมทยากลาบากดงกลาว ในขณะทการใชโทษปรบ ผตองโทษยงคงใชชวตและทากจธระของตนไดตามปกต จงไมตองตกอยในสภาวะทจะตองทนทกขอนจะทาใหสภาวะทางจตใจของบคคลตองเปลยนแปลงไปตามสภาวะแวดลอมทอยดวย

b. โทษจาคกทาใหมสภาพเปนอาชญากรมากยงขน การทผตองโทษตองไปอยรวมกบบคคลทไดกระทาความผดอาญาคนอนๆ เปน

ระยะเวลานานๆ อาจจะทาใหบคคลนนมลกษณะทเปนอาชญากรมากยงขน เพราะผทถกจาคกหลายๆ คนมลกษณะของการประกอบอาชญากรรมเปนอาชพ ทาใหมความชานาญในการกระทาความผดหลายๆ ลกษณะ การทตองอยรวมกบบคคลเหลานจะทาใหเกดการถายทอดทงความคดและแนวทางในการประกอบอาชญากรรมระหวางกน ทาใหผตองโทษทไดเรยนรวธการประกอบอาชญากรรมมความชานาญในการกระทาความผดมากยงขน และหากบคคลเหลานหวนกลบไปกระทาความผดอาญาซาอกอาจจะกออาชญากรรมทรายแรงขนหรอตามจบตวมาลงโทษไดยากขน ในขณะทการรบโทษปรบไมมผลใหผตองโทษตองไปอยรวมกบบคคลดงกลาวอนจะทาใหเกดการถายทอดวธการกระทาความผดได การตองรบโทษปรบจงไมทาใหผนนมสภาพเปนอาชญากรมากยงขน

c. โทษจาคกทาใหเปน “ตราบาป” การทผตองโทษตองถกจาคกอยในเรอนจาทาใหสงคมและบคคลอนทรเรองการ

ตองโทษของบคคลดงกลาวมความรสกทไมดตอผตองโทษนน โดยมกมองวาผตองโทษเปนอาชญากรหรอบคคลทอาจกออนตราย และอาจจะมองไปดวยวาผตองโทษนนเปนบคคลทไมสามารถไววางใจไดเนองจากเคยตองโทษจาคกมากอนโดยมไดสนใจวาในปจจบนผตองโทษนนจะเปนคนอยางไรและสามารถกลบตวกลบใจไดแลวหรอไม ทาใหผตองโทษนนอาจจะไมมใครตองการคบคาสมาคมดวยหรออาจจะไมสามารถหางานทาเลยงชพไดเนองจากนายจางทรประวตการตองโทษยอมไมตองการรบบคคลทมประวตลกษณะดงกลาวเขาทางาน แตสาหรบในสวนของโทษปรบนนมลกษณะทไมทาใหสงคมหรอบคคลอนมความรสกทไมดตอผตองโทษเหมอนดงเชน โทษจาคก เนองจากเหนวาโดยสภาพไมใชโทษทมความรายแรงนกและการท

18

ไมไดถกจาคกอยรวมกบผกระทาความผดคนอนๆ อาจจะไมมผลทาใหบคคลผตองโทษตองกลายสภาพเปนอาชญากรไปดวย

d. โทษจาคกทาใหเกดความเคยชน การทบคคลคนหนงตองถกจาคกเปนระยะเวลานานทาใหบคคลนนตองปรบตวเขา

กบสภาพแวดลอมทยากลาบาก ความลาบากทตองทนทกขดงกลาวจะหนกมากเปนพเศษในชวงระยะแรกทตองปรบตว แตเมออยในสภาพแวดลอมดงกลาวนานขนเรอยๆ แมความยากลาบากของสภาวะแวดลอมจะยงคงอย แตผตองโทษจะรสกเคยชนตอสภาวะดงกลาว ทาใหผลของการทาใหผตองโทษรสกเกรงกลวตอการลงโทษจนไมกลากระทาความผดซาอกในอนาคตอาจจะไมมากนก เพราะผตองโทษเหลานนรอยแลววาหากกระทาความผดอกตนจะตองเผชญกบสภาพแวดลอมแบบใดและหากรสกวาสามารถปรบตวใหเขากบสภาพแวดลอมดงกลาวไดแลวยอมจะไมรสกกรงเกรงตอผลทจะเกดขน ในขณะเดยวกนผลของโทษปรบจะไมทาใหเกดความเคยชนในลกษณะดงกลาวโดยเฉพาะอยางยงกบผทไมไดมทรพยสนมากมาย ทกๆ ครงทถกลงโทษปรบจะใหผลคลายๆ กนคอทาใหผตองโทษสญเสยทรพยสนและตองรสกถงความสญเสยทกครงทตองชาระคาปรบไมวาจะตองโทษกคร งกตาม

e. โทษจาคกระยะเวลาสนไมสงผลตอวตถประสงคการลงโทษ การลงโทษจาคกสาหรบแตละฐานความผดนนมกาหนดเวลาทกฎหมายกาหนดไว

แตกตางกนตามความหนกเบาของขอหาหรอฐานความผดและแมในขอหาหรอฐานความผดอยางเดยวกน ศาลจะตองพจารณาถงพฤตการณในแตละคดประกอบกนเพอกาหนดโทษทจะลงสาหรบคดนนๆ ในหลายๆ กรณโทษทกฎหมายกาหนดไวสาหรบขอหาหรอฐานความผดเหลานนไมสงมากนก เมอประกอบกบการพจารณาความเหมาะสมของโทษสาหรบแตละคดแลวอาจทาใหโทษจาคกทจาเลยจะตองรบมระยะเวลาทไมมากนก ในกรณของการลงโทษจาคกเปนระยะเวลาสนๆ อาจจะสงผลใหบรรลวตถประสงคของกฎหมายอาญาไดไมมากนก เพราะการจาคกเพยงระยะเวลาสนๆ ยอมยงไมอาจเปลยนแปลงนสยใจคอหรอความคดพฤตกรรมของผตองโทษนก สดทายเมอพนโทษจาคกออกมาบคคลเหลานนกยงอาจมพฤตกรรมทไมแตกตางจากเดม การตองรบโทษจาคกในกรณเชนนยงสราง “ตราบาป” ใหแกผตองโทษอกโดยไมจาเปน การใชโทษปรบทเหมาะสมแทนการลงโทษจาคกระยะเวลาสนๆ จงอาจจะใหผลทเปนไปตามวตถประสงคของการลงโทษในขอหาหรอฐานความผดเหลานไดมากกวา

f. โทษปรบเปนการลงโทษทตรงกบพฤตกรรมแหงความผด การกระทาความผดหลายลกษณะเปนการทาอนตรายตอทรพยสนของบคคลอน

การลงโทษทจะทาใหผตองโทษไดรสานกถงผลกระทบหรอความสญเสยทตนไดกอใหเกดขนจงอาจตองมลกษณะทคลายคลงกนกบสงทผนนไดกอใหเกดขน ในแงนการลงโทษปรบสาหรบการ

19

กระทาความผดทกอใหเกดอนตรายตอทรพยสนจงเปนการลงโทษททาใหผตองโทษไดรบผลตรงกบพฤตกรรมแหงความผดทตนกอขน หากผตองโทษไดรบรสกถงผลกระทบทจะเกดขนจากการกระทาของตนอาจจะมผลทาใหผตองโทษนนยบยงชงใจมากขนกอนทจะกอพฤตกรรมลกษณะเดยวกนอก

g. โทษปรบไมเพมภาระของรฐในการควบคม เนองจากโดยสภาพของโทษปรบทผตองโทษเพยงแตชาระเงนคาปรบตอรฐ รฐจง

ไมมภาระทจะตองทาอยางไรตอไปสาหรบกรณนน ในอกแงหนงการทรฐไดรบคาปรบจากผตองโทษยงกลบทาใหรฐมรายไดเพมขนเสยอก แมวาจะเปนรายไดสวนทไมไดตองการจะใหเกดขนมากนก แตอยางนอยทสดกสามารถชดเชยบางสวนตอภาระคาใชจายทรฐตองเสยไปในการนาตวผกระทาความผดมาลงโทษ ผดกบการจาคกทรฐตองเกดภาระในการจดหาสถานทเพอกอสรางเปนเรอนจา ตองจดหาบคลากรเพอมาควบคมผตองโทษและตองเลยงดฝกฝนอาชพใหแกบรรดาผตองโทษทงหลายซงหากคดเปนคาใชจายทตองเสยตอผตองโทษแตละคนในแตละปแลวอาจจะมจานวนทคอนขางสง หากรฐไมตองสญเสยงบประมาณเพอกจการสวนนแลว รฐยอมสามารถนาเงนไปใชในการพฒนาดานอนๆ ไดมาก

h. ผรบโทษปรบยงสามารถประกอบอาชพอนจะเปนประโยชนตอระบบเศรษฐกจได การรบโทษจาคกนนผตองโทษตองไปอยในเรอนจา ทาใหผตองโทษถกจากด

เสรภาพไมสามารถทากจการงานของตนตามปกตได ผตองโทษเหลานถอเปนปจจยหรอทรพยากรในการผลตของระบบเศรษฐกจดวย การทบคคลเหลานไมสามารถทาการงานหรอประกอบอาชพไดตามปกตยอมเปนความสญเสยในระบบเศรษฐกจดวยสวนหนง แมวาในเรอนจาอาจจะมการฝกสอนงานอาชพทผตองโทษอาจทาและไดรบคาตอบแทนบาง แตการทางานในลกษณะดงกลาว รวมทงคาตอบแทนยอมไมอาจทดแทนกจกรรมทางเศรษฐกจทบคคลเหลานจะสามารถทาไดหากไมถกจาคก สวนการรบโทษปรบนนไมมขอจากดในเรองการทากจการงานหรออาชพตามปกตของผทตองรบโทษ ผรบโทษยอมสามารถประกอบกจกรรมในทางเศรษฐกจไดตามปกตโดยไมเกดความสญเสยในเชงของปจจยหรอทรพยากรการผลตดงเชนในกรณของการลงโทษจาคก

4. ขอเสยของโทษปรบ a. โทษปรบทาใหบคคลในครอบครวไดรบความเดอดรอนดวย การทผตองโทษตองนาเงนในครอบครวมาชาระคาปรบยอมทาใหบคคลใน

ครอบครวขาดทรพยสนทจะใชเลยงชพหรอทาใหทรพยสนทมอยนอยลงจนอาจจะไมเพยงพอ นอกจากนนทรพยสนทนามาชาระคาปรบอาจจะเปนสนสมรสทเปนกรรมสทธรวมกนระหวางผ

20

ตองโทษกบคสมรส การตองนาทรพยสนสวนนมาชาระคาปรบจงทาใหมผลตอทรพยสนของบคคลทไมไดเปนผกระทาความผดดวย ผลของการลงโทษในลกษณะนจงไมไดสงผลกระทบแตเพยงตวผตองโทษเทานนแตยงทาใหบคคลอนทเกยวของไดรบผลกระทบดวย แตการลงโทษประเภทอนเชนการจาคกกอาจทาใหบคคลอนในครอบครวไดรบผลกระทบไดเชนเดยวกน เพราะการทผตองโทษถกจาคกยอมไมสามารถมาประกอบอาชพเลยงครอบครวไดและทาใหครอบครวไดรบความเดอดรอนเชนเดยวกน

b. ผรบโทษทไมมกาลงเสยคาปรบตองถกกกขงทาใหเสยเสรภาพ การกาหนดโทษปรบเปนการลงโทษทมงตอทรพยสนดงทกลาวแลวขางตน การ

กาหนดโทษดงกลาวกฎหมายกาหนดขนเพอใหมลกษณะทแตกตางจากการลงโทษจาคก แตเมอผตองโทษไมมทรพยสนเพยงพอทจะชาระคาปรบไดและตองถกกกขงแทนคาปรบกจะทาใหผตองโทษเสยเสรภาพและทาใหการลงโทษปรบเปนการเพมโทษทมงตอเสรภาพ แตในปจจบนสภาพปญหานลดนอยลงเนองจากผตองโทษมทางเลอกทจะขอทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชน ทาใหผตองโทษไมสญเสยเสรภาพและสามารถประกอบการงานของตนไดตามปกต

c. ความเหลอมลาของสถานะทางเศรษฐกจของผรบโทษทาใหโทษปรบกอใหเกด

ความไมเปนธรรม ในการกระทาความผดขอหาหรอฐานใดฐานหนงทมพฤตการณของการกระทา

ความผดทคลายคลงกนในสาระสาคญ ตามปกต โทษทจะลงแกผกระทาความผดในการกระทาเหลานนควรจะมระดบทไมแตกตางกน หากเปนการลงโทษ เชน โทษปรบกควรจะมจานวนคาปรบทไมแตกตางกนนก แตการลงโทษปรบไมวาคาปรบนนจะมจานวนเทาใด ผลกระทบทเกดขนตอตวผตองโทษแตละคนยอมไมเทากน ขนอยกบสถานะทางเศรษฐกจของผตองโทษแตละคน เชน หากลงโทษปรบเปน 100,000 บาท สาหรบผทมอนจะกน เงนจานวน 100,000 บาทอาจจะถอวาเปนเงนเพยงเลกนอยเทานน และพรอมทจะนามาจายไดทนททมคาสง แตสาหรบผทมรายไดนอย คาปรบจานวน 100,000 บาท อาจจะหมายถงเงนทงหมดเทาทมอยหรอแมจะขายทรพยสนไปทงหมดกอาจจะไดไมพอชาระคาปรบกได ดงนน ผลของคาปรบจานวนเดยวกนตอผตองโทษสองคนในกรณตามตวอยางขางตนจงใหผลทไมเทาเทยมกน

d. การบงคบคดตามโทษปรบทาไดยาก การลงโทษปรบเปนโทษทมงตอทรพยสนของผตองโทษเปนสาคญ แตการทจะ

บงคบโทษโดยใหเกดผลตอทรพยสนของผตองโทษเปนเรองทกระทาไดยากดงทกลาวแลวขางตนในสวนทเกยวกบการยดทรพยสนเพอนามาชาระคาปรบ เพราะการสบหาทรพยของผตองโทษไมสามารถกระทาไดโดยงาย ตองใชกาลงคนและทรพยากรพอสมควร แตคดทมการ

21

กาหนดโทษปรบมเปนจานวนมาก ในขณะทบคลากรทจะนามาใชเพอบงคบโทษในทางทรพยสนนแทบจะไมมอย เลย ผลทสดจงทาใหกระบวนการบงคบโทษปรบตองอาศยกระบวนการอนแทน ไมวาจะเปนการกกขงหรอการทางานบรการสงคมหรอสาธารณประโยชนแทนคาปรบ 1.4 ระบบกลนกรองคดในกระบวนการยตธรรมทางอาญา การดาเนนคดอาญาเปนกระบวนพจารณาทสงผลกระทบตอผถกดาเนนคดคอนขางมากเพราะนอกจากจะทาใหถกลงโทษทางอาญาหากพสจนแลวปรากฏวาเปนผกระทาความผดตามทถกกลาวหาจรงแลว ในระหวางกระบวนพจารณากอนทจะมการพพากษาความผด ผถกดาเนนคดกอาจไดรบผลกระทบจากการทอาจถกนาตวไปฝากขงในระหวางการสอบสวน การถกขงในระหวางพจารณา แมอาจจะไดรบการประกนตวไป แตผถกดาเนนคดกจาเปนตองหาหลกทรพยมาวางไวเปนหลกประกนดวย นอกจากนน อาจมผลกระทบในสวนอนดวยเชน อาจไมสามารถเดนทางออกนอกประเทศไดเวนแตจะไดรบอนญาต แมกระทงความรสกทตองเปนหวงกงวลเกยวกบผลของคดทจะเกดขนอาจทาใหไมสามารถทากจการตางๆ ไดอยางเปนปกตเหมอนแตเดม ดงนน การดาเนนกระบวนพจารณาแตละขนตอนจงจาเปนตองกระทาดวยความรอบคอบและระมดระวงและตองมกระบวนการกลนกรองเพอใหคดทดาเนนตอไปนนเปนคดทสมควรจะตองเขาสกระบวนการยตธรรมทางอาญาอยางแทจรง ในการพจารณาดาเนนคดอาญานน หลกการทวไปอาจแบงไดเปน 2 หลก คอ 1. หลกการดาเนนคดอาญาตามกฎหมาย ตามหลกการน หากปรากฏวามการกระทาความผดอาญาเกดขน พนกงานเจาหนาททเกยวของมหนาททจะตองดาเนนคดไปตามกระบวนการจนกวาจะสนสด พนกงานเจาหนาทไมมอานาจทจะพจารณาวาสมควรดาเนนคดกบผตองหาบางรายเปนการเฉพาะหรอไม หลกการดงกลาวนมขนเพอเปนหลกประกนวาบคคลทกคนจะไดรบการปฏบตดวยความเสมอภาคภายใตกฎหมาย และทาใหพนกงานเจาหนาททเกยวของไมอาจใชดลพนจไปในทางทมชอบ ไมวาจะเปนการกลนแกลงบคคลใดคนหนงโดยเฉพาะหรอเรยกรบผลประโยชนเปนการตอบแทนการใชดลพนจไปในทางทเปนคณแกบคคลใดคนหนง 2. หลกการดาเนนคดอาญาตามดลพนจ ตามหลกการน การจะดาเนนคดอาญากบบคคลใดคนหนงจะขนอยกบเหตและผลของแตละเรองเปนสาคญ แมวาจะปรากฏหลกฐานหรอขอเทจจรงวาบคคลนนไดกระทาความผดอาญาตามทถกกลาวหากตาม หากพนกงานเจาหนาททเกยวของเหนวามเหตผลอนสมควร พนกงานเจาหนาทนนอาจใชดลพนจทจะไมดาเนนคดอาญากบบคคลนนกได หลกการดงกลาวนมขนเนองจากเหนวากระบวนการยตธรรมมขนเพอใหบรรลเจตนารมณของกฎหมายหลายประการดงทไดกลาวแลวขางตน การทจะดาเนนคด

22

ซงตองใชทรพยากรในกระบวนการยตธรรมทางอาญาไมนอยนนจงควรทาเมอจะทาใหสามารถบรรลเจตนารมณของกฎหมายอาญาได หากการดาเนนคดอาญาไมมผลใหบรรลเจตนารมณของกฎหมายอาญาไดกอาจไมมความจาเปนทจะตองดาเนนกระบวนการตอไป สาหรบประเทศไทยมผมความเหนสวนหนงวาเปนกระบวนการยตธรรมทใชหลกการดาเนนคดอาญาตามดลพนจซงใหอานาจพนกงานสอบสวนหรอพนกงานอยการทจะใชดลพนจไมดาเนนคดอาญากบบคคลใดบคคลหนงไดหากเหนวาการดาเนนคดนนจะไมเปนประโยชน ไมทาใหบรรลตามเจตนารมณของกฎหมายอาญา เหตผลสวนหนงทใชสนบสนนหลกการขอน เชน การทกฎหมายใหอานาจพนกงานอยการในการขอถอนฟองได เนองจากหากเปนระบบทใชหลกการดาเนนคดอาญาตามกฎหมายแลวยอมจะไมสามารถใชดลพนจในการขอถอนฟองได

ในขณะทนกกฎหมายอกจานวนไมนอยมความเหนวาเปนกระบวนการยตธรรมทใชหลกการดาเนนคดอาญาตามกฎหมาย ดงนน เมอปรากฏขอเทจจรงวามการกระทาความผดอยางหนงอยางใดเกดขนกจะตองดาเนนกระบวนยตธรรมทางอาญาเพอนาตวผกระทาความผดนนมาลงโทษจนกวากระบวนการจะสนสด โดยไมอาจเลอกปฏบตไดวาจะปฏบตตอผกระทาความผดรายหนงใหแตกตางจากผกระทาความผดอกรายหนงได เหตผลสวนหนงทมการยกขนคอในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 122 กาหนดถงเหตทพนกงานสอบสวนจะไมทาการสอบสวนไวเพยง 3 กรณ กลาวคอ

ก. เมอผเสยหายขอความชวยเหลอ แตไมยอมรองทกขตามระเบยบ ข. เมอผเสยหายฟองคดเสยเอง โดยมไดรองทกขกอน ค. เมอมหนงสอกลาวโทษเปนบตรสนเทหหรอบคคลทกลาวโทษดวยปากไม

ยอมบอกวาเขาคอใครหรอไมยอมลงลายมอชอในคากลาวโทษหรอบนทกคากลาวโทษ

ดงนน หากไมปรากฏวามเหตตามทกฎหมายกาหนดไวยอมจะไมสามารถยตการ

ดาเนนการได เพราะมฉะนนแลวการทกฎหมายกาหนดเหตไวดงกลาวกจะเปนกฎหมายทไมมผลในทางปฏบต เนองจากไมวาจะเขาเหตตามทกฎหมายกาหนดหรอไมกอาจใชดลพนจยตการดาเนนการไดอยนนเอง และในกรณทมการขอถอนฟอง ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 35 กาหนดใหศาลจะมคาสงอนญาตใหถอนฟองหรอไมกได ดลพนจในการพจารณาในเรองการถอนฟองจงเปนเรองทอยในอานาจของศาล หาไดอยในดลพนจของพนกงานอยการไม

23

การสอบสวน การสอบสวนถอเปนกระบวนการกลนกรองคดอาญาขนตนทจะทาใหเกดกระบวนการ

หรอขนตอนตางๆ ตามมาในคดสวนใหญทเกดขน การสอบสวนทจะถอวาไดกระทาโดยชอบดวยกฎหมายนนจะตองกระทาโดยเจาพนกงานทกฎหมายใหอานาจไวใหสามารถทาการสอบสวนได พนกงานสอบสวนนนยงจะตองมเขตอานาจทจะทาใหสอบสวนคดดงกลาวไดดวยตามหลกเกณฑทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญากาหนด นอกจากนนกระบวนการและขนตอนตางๆ ทจะทาขนตองสอดคลองกบหลกเกณฑตามทกฎหมายกาหนดดวยเชนกน

ตามปกต พนกงานสอบสวนยอมมอานาจทจะสอบสวนบรรดาความผดอาญาตางๆ ท

เกดขน แตหากเปนกรณของความผดอาญาตอสวนตว เชน ความผดฐานหมนประมาท พนกงานสอบสวนจะมอานาจสอบสวนไดตอเมอผเสยหายไดรองทกขแลว

เมอดาเนนการสอบสวนเสรจสนแลว พนกงานสอบสวนผรบผดชอบจะตองทาความเหน

ในสานวนทตนสอบสวนแลวดาเนนการตามทกฎหมายกาหนด ในกรณทไมปรากฏวาผใดเปนผกระทาความผดอาญาทมการสอบสวนนน หากเปนคดทมอตราโทษจาคกไมเกน 3 ป พนกงานสอบสวนนนอาจมคาสงงดการสอบสวนและบนทกเหตทงดการสอบสวนนนไว จากนนพนกงานสอบสวนจะตองสงบนทกดงกลาวพรอมกบสานวนการสอบสวนไปยงพนกงานอยการ16 ในกรณทเปนความผดทมอตราโทษจาคกเกน 3 ปขนไป พนกงานสอบสวนนนตองสงสานวนการสอบสวนไปยงพนกงานอยการพรอมกบความเหนของพนกงานสอบสวนทเหนควรใหงดการสอบสวนคดนน17

ในกรณทรตวผกระทาความผด แมจะยงไมสามารถนาตวผกระทาความผดมาได

พนกงานสอบสวนกมหนาทตองทาความเหนเกยวกบสานวนการสอบสวนทตนไดดาเนนการมาวาควรทจะสงฟองบคคลทสอบสวนมาไดความวาเปนผกระทาความผดหรอไม จากนน ตองสงความเหนกบสานวนการสอบสวนไปยงพนกงานอยการเพอพจารณามคาสงตอไป

การสงคดของพนกงานอยการ เมอสานวนการสอบสวนผานพนชนพนกงานสอบสวนมาแลว คดจะเขาสการพจารณา

ของพนกงานอยการทจะทาหนาทเปนผกลนกรองคดในลาดบถดมา ในกรณทไมปรากฏตวผกระทาความผดซงพนกงานสอบสวนมความเหนใหงดการสอบสวน พนกงานอยการอาจมคาสงใหงดการสอบสวนหรอใหพนกงานสอบสวนสอบสวนคดนนตอไปกได เมอพนกงานการ

16 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 140 (1) วรรคแรก 17 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 140 (1) วรรคสอง

24

สอบสวนมคาสงอยางไรแลว พนกงานสอบสวนมหนาทตองปฏบตตามคาสงของพนกงานอยการ18

สาหรบคดประเภททรตวผกระทาความผดแตยงไมสามารถเรยกหรอจบตวผตองหามา

ได หากพนกงานอยการมความเหนควรสงไมฟอง ใหยตการสอบสวนโดยคาสงไมฟองของพนกงานอยการ โดยพนกงานอยการมหนาทตองแจงคาสงนใหพนกงานสอบสวนทราบดวย19 ในกรณทพนกงานอยการเหนวาสานวนการสอบสวนยงไมสมบรณอาจมคาสงใหพนกงานสอบสวนทาการสอบสวนเพมเตมกได หากพนกงานอยการเหนควรสงฟองกจะตองดาเนนการอยางหนงอยางใดเพอใหไดตวผตองหามา20

ในคดประเภททรตวผกระทาความผดและผตองหานนถกควบคม ขง ปลอยชวคราวหรอ

เชอวาคงไดตวมาเมอออกหมายเรยก หากพนกงานสอบสวนมความเหนควรสงไมฟองและพนกงานอยการเหนดวยกบความเหนของพนกงานสอบสวน พนกงานอยการจะตองมคาสงไมฟอง แตหากพนกงานอยการมความเหนทแตกตางไปจากความเหนของพนกงานสอบสวนวาควรดาเนนคดกบผตองหาตามสานวนการสอบสวน พนกงานอยการจะตองมคาสงฟองและสงใหพนกงานสอบสวนสงผตองหามาเพอดาเนนการฟองตอไป21

ในกรณทรตวผกระทาความผดและผตองหานนถกควบคม ขง ปลอยชวคราวหรอเชอวา

คงไดตวมาเมอออกหมายเรยกซงพนกงานสอบสวนมความเหนควรสงฟองผตองหารายดงกลาว หากพนกงานสอบสวนไมเหนชอบดวยกบความเหนของพนกงานสอบสวน พนกงานอยการจะตองมคาสงไมฟอง แตหากเหนชอบดวยกบความเหนของพนกงานสอบสวนกจะตองมคาสงฟองและดาเนนการฟองผตองหาตอศาลตอไป

ในกรณทพนกงานอยการมคาสงไมฟองคดโดยทไมไดเปนคาสงของอยการสงสด หาก

เปนคาสงของพนกงานอยการในเขตกรงเทพมหานคร พนกงานอยการจะตองสงสานวนการสอบสวนนนไปพรอมกบคาสงเพอเสนอตอผบญชาการตารวจแหงชาต รองผบญชาการตารวจแหงชาตหรอผชวยผบญชาการตารวจแหงชาต หากเปนคาสงของพนกงานอยการในจงหวดอนกจะตองสงสานวนพรอมกบคาสงไปยงผวาราชการจงหวด เมอผบญชาการตารวจแหงชาต รองผบญชาการตารวจแหงชาต ผชวยผบญชาการตารวจแหงชาต หรอผวาราชการจงหวดไดรบสานวนการสอบสวนพรอมกบคาสงของพนกงานอยการดงกลาวแลวกจะตองตรวจสานวนเพอ

18 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 140 (1) วรรคสาม 19 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 141 วรรคสอง 20 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 141 วรรคสามและวรรคส 21 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 (1)

25

พจารณาใหความเหนชอบตอคาสงของพนกงานอยการ หากผทมหนาทใหความเหนชอบดงกลาวเหนดวยกบคาสงไมฟองของพนกงานอยการ คาสงไมฟองของพนกงานอยการจะถอวาเปนคาสงเดดขาด แตหากผทมหนาทใหความเหนชอบดงกลาวไมเหนดวยกบคาสงไมฟองของพนกงานอยการคอมความเหนวาควรตองฟองรองดาเนนคดนนตอศาลกจะตองทาความเหนแยงและสงไปใหอยการสงสดชขาดตอไป22

กระบวนการตางๆ ทงหมดจงเปนการกลนกรองการดาเนนคดอาญาในสวนทพจารณา

วาควรฟองรองดาเนนคดอาญากบผตองหาตอศาลหรอไม โดยมการตรวจสอบเปนลาดบขนตอน แตมขอสงเกตประการหนงวาการกลนกรองดงกลาวจะใหนาหนกความสาคญกบการกลนกรองคาสงไมฟองคดมากกวากรณทเปนคาสงฟองคด เพราะหากพนกงานอยการมคาสงใหฟองคดแลวคาสงดงกลาวจะถอวาเปนคาสงเดดขาดและไมจาเปนตองผานกระบวนการกลนกรองอยางใดอก เหตผลของลกษณะดงกลาวอาจจะเปนเพราะวาในกรณทมคาสงฟองคด เรองดงกลาวจะเขาสการพจารณาของศาลซงยงมกระบวนการตรวจสอบและพจารณาทละเอยดอกชนหนงหรอหลายชน นอกจากนน คาสงฟองคดนนอาจจะมปญหาของการใชดลพนจในทางทมชอบนอยกวากรณมคาสงไมฟองซงอาจจะทาใหผตองหาหลดพนจากกระบวนการยตธรรมทางอาญาไปทนท ทาใหจาเปนตองมกระบวนการกลนกรองเปนพเศษเพอใหแนใจวาการใชดลพนจในกรณดงกลาวเปนดลพนจทชอบธรรมตามรปคดในสานวนการสอบสวน

การไตสวนมลฟอง

การไตสวนมลฟองเปนกระบวนการทศาลใชในการไตสวนคดอาญาบางเรองทมการฟองรองตอศาลเพอตรวจสอบดวาเปนกรณทม “มลคด” ของพฤตกรรมตามทจาเลยถกกลาวหาวากระทาความผดอาญาหรอไม เนองจากการดาเนนคดอาญากระทบถงสทธตางๆ ของจาเลยคอนขางมากดงทกลาวแลวขางตน จงจาเปนตองมการตรวจสอบใหมหลกมฐานพอสมควร เพราะมฉะนนแลวจาเลยอาจจะถกจากดเสรภาพหรอไดรบผลกระทบจากการทโจทกตองการจะใชกระบวนพจารณาคดอาญาเพอกลนแกลงหรอขมขจาเลย หรอในกรณทโจทกอาจจะไมไดมเจตนาทจะกลนแกลงจาเลย แตโจทกอาจมความเขาใจทคลาดเคลอนเกยวกบขอเทจจรงทเกดขนหรอหนาทหรอขอหามตามทกฎหมายกาหนดไว โดยเขาใจวาการกระทาของจาเลยเปนความผดอาญา ทงทในความเปนจรงอาจจะเปนเพยงการละเมดหรอเกดความรบผดในทางแพงเทานนกได อยางไรกตาม ในชนไตสวนมลฟองนยงไมใชการพจารณาเพอพสจนความผดหรอความบรสทธของจาเลยอยางแทจรง การพจารณาของศาลเปนเพยงการตรวจสอบวากรณมมลหรอขอเทจจรงเบองตนพอทจะแสดงใหเหนวาการกระทาทโจทกกลาวอางเปนการกระทาความผดอาญาและมโอกาสพอสมควรทจาเลยอาจจะเปนผกระทาความผดนน

22 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145

26

ในคดทพนกงานอยการเปนโจทกนน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 162 (2) กาหนดวาศาลไมจาเปนตองไตสวนมลฟอง เนองจากวากวาทคดจะผานเขาสศาลโดยมพนกงานอยการเปนโจทกฟองนน คดมการรวบรวมขอมลและตรวจสอบมาพอสมควรแลว ไมวาจะเปนในชนของพนกงานสอบสวนและชนพนกงานอยการ ดงนน จงอาจถอวามหลกประกนพอสมควรวาเรองทนามาฟองนนมขอเทจจรงเบองตนทจะแสดงใหเหนวามโอกาสทจาเลยจะเปนผกระทาความผดอาญาตามทพนกงานอยการฟอง แตทงนไมไดเปนขอหามวาศาลจะไตสวนมลฟองในกรณนไมไดเลย กฎหมายกาหนดไวเชนกนวาหากศาลเหนสมควร ศาลจะสงใหมการไตสวนมลฟองกได ในคดทราษฎรเปนโจทกฟองนน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 162(1) กาหนดใหศาลตองทาการไตสวนมลฟองกอน เวนเสยแตวาในคดนนพนกงานอยการไดฟองจาเลยในขอหาอยางเดยวกนดวย ในการไตสวนมลฟองน แมจาเลยจะถกระบชอในคาฟองวาเปนจาเลยในคด แตในทางกฎหมายแลวยงไมถอวาบคคลทถกระบชอนนเปนจาเลยตามกฎหมาย เนองจากศาลยงมไดประทบรบฟองในคดนน ดงนน การไตสวนมลฟองจงอาจกระทาลบหลงจาเลยไดและจาเลยยงไมมสทธนาพยานหลกฐานของตนเขามาสบเพอหกลางพยานหลกฐานทโจทกนาเขาสบ จาเลยคงทาไดเพยงการแตงทนายความใหเขามาถามคานพยานทฝายโจทกนาเขาสบเพอทาลายนาหนกของพยานเหลานน เมอไตสวนมลฟองเสรจสนแลว ศาลมหนาทตองพจารณาวาคดทโจทกฟองนนมมลหรอไม หากเหนวาคดนนมมลศาลกจะมคาสงประทบรบฟองไวพจารณา ในกรณทคดทโจทกฟองมานนมหลายกระทงความผด หากปรากฏวามเฉพาะบางกระทงความผดเทานนทมมล ศาลจะประทบรบฟองไวเฉพาะกระทงความผดทมมลนน แตในทางกลบกน หากเหนวาคดทโจทกฟองนนไมมมล ศาลจะตองทาเปนคาพพากษายกฟองโจทกไป23 ผลของคาสงศาลขางตนนน หากศาลมคาสงวาคดมมล คาสงนนถอวาเปนทสด แตหากศาลพพากษายกฟองเพราะเหตทคดนนไมมมล โจทกอาจอทธรณฎกาไดตามปกตดงเชนคดทวๆ ไป24 ในกรณทศาลมคาสงวาคดมมล กจะตองสงสาเนาคาฟองใหจาเลยแตละคน เวนแตวาไดมการสงสาเนาคาฟองใหจาเลยไวแลว หากยงไมไดตวจาเลยมาศาล ศาลกจะตองออกหมายเรยกหรอหมายจบจาเลยเพอนาตวจาเลยมาศาลกอนเพอทจะสามารถดาเนนกระบวนพจารณาตางๆ ตอไปได

23 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 167 24 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 170

27

เอกสารอางอง หนงสอ เกยรตขจร วจนะสวสด. (2549) คาอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 9). คณต ณ นคร (2549) กฎหมายวธพจารณาความอาญา (พมพครงท 7) คนง ฦาไชย. (2551) กฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (พมพครงท 9). จตต ตงศภทย. (2546) กฎหมายอาญา ภาค 1. ทวเกยรต มนะกนษฐ. (2549) กฎหมายอาญา หลกและปญหา. บทความ Donald A. Dripps, Overcriminalization, Discretion, Waiver: A Survey of Possible Exit

Strategies, 109 Penn. St. L. Rev. 1155. Erik Luna, The Overcriminalization Phenomenon, 54 Am. U. L. Rev. 703. Geraldine Szott Moohr, Defining Overcriminalization Through Cost-Benefit Analysis: The

Example of Criminal Copyright Laws, 54 Am. U. L. Rev. 783. Paul Rosenzweig, Overcriminalization: An Agenda for Change, 54 Am. U. L. Rev. 809. William J. Stuntz, The Pathological Politic of Criminal Law, 100 Mich. L. Rev. 505. โกเมน ภทรภรมย, โทษปรบ, บทบณฑตย เลมท 30 ตอน 3 2516; หนา 454-461

โกเมน ภทรภรมย, แนวนโยบายของสานกงานอยการสงสด ในการดาเนนคด ใชวธการเพอความปลอดภย, วารสารอยการ ปท 14 ฉบบท 163 กนยายน 2534; หนา 33-44

28

คณต ณ นคร, กฎหมายปรทรรศน เงอนไขใหอานาจดาเนนคดกบทางปฏบตของพนกงานอยการและศาล วารสารอยการ ปท 1 ฉบบท 5 พฤษภาคม 2521; หนา 42-46

คณต ณ นคร, อยการกบการสอบสวนคดอาญา วารสารนตศาสตร ปท 9 ฉบบท 2 (ก.ย.-พ.ย. 20); หนา 133-141

คณต ณ นคร, อยการกบภารกจในการคมครองสทธเสรภาพของบคคล บทบณฑตย เลม 52 ตอน 4 ธนวาคม 2539; หนา 1-11

จตต เจรญฉา, บทบาทของอยการ ในการควบคมการสอบสวนคดอาญา, บทบณฑตย เลมท 40 ตอน 1 - 2 2526; หนา 104-112

จตต ตงศภทย, ผใดควรสอบสวนคดอาญา บทบณฑตย เลมท 39 ตอน 2 2525; หนา 115-123

ชยวฒน วงศวฒนศานต, โทษอาญาทางเศรษฐกจ นตศาสตร ปท 23 ฉบบท 3 กนยายน 2536; หนา 563-613

ณรงค ใจหาญ, โทษและคาเสยหายในกรณหมนประมาท, วารสารนตศาสตร ปท 21 ฉบบท 3 กนยายน 2534; หนา 440-453

ประพนธ นยโกวท, แนวทางปฎบตสาหรบบทบาทของพนกงานอยการ, วารสารอยการ ปท 15 ฉบบท 173 กรกฎาคม 2535; หนา 3-8

วระพงศ บญโญภาส, แนวทางในการใชมาตรการอยางอนแทนการลงโทษปรบ, วารสารกฎหมาย ปท 23 ฉบบท 3 เมษายน 2548; หนา1-22

วรพล ปานะบตร, โทษปรบในสวเดน, วารสารอยการ ปท 2 ฉบบท 14 กมภาพนธ 2522; หนา 27-33

อมร จนทรสมบรณ, อานาจสบสวน สอบสวน ฟองรอง ในขบวนการยตธรรม ทางอาญาของไทย บทบณฑตย เลมท 30 ตอน 4 พ.ศ. 2516; หนา 618-637

อรณ กระจางแสง, บทบาทของอยการในการสอบสวนคดอาญา: ศกษาเปรยบเทยบเยอรมน สหรฐอเมรกา และไทย, วารสารนตศาสตร ปท 20 ฉบบท 3 กนยายน 2533; หนา 58-75

29  

บทท 2 นตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายเชค1

สมเกยรต ตงกจวานชย, จารย ปนทอง, อสรกล อณหเกต และทรงพล สงวนจตร

เชคถอเปนเครองมอในการทาธรกรรมชาระหนทมความแพรหลายมากทสดวธหนง โดยในชวง 4 ปทผานมา ปรมาณการใชเชคเฉลยอยทประมาณ 130 ลานฉบบตอป หรอคดเปนมลคาเฉลยราว 55.8 ลานลานบาทตอป เนองจากเชคมสวนสาคญตอความสะดวกในการทาธรกจการคา ความนาเชอถอของเชคจงมความสาคญอยางยง หากเชคปราศจากความนาเชอถอ เจาหนยอมไมตองการรบเชคเพอการชาระหนทมอยแกตน และเชคมอาจเปนเครองมอในการชาระหนไดตามเจตนารมณของกฎหมาย

พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 บญญตใหผออกเชคท

ธนาคารปฏเสธการใชเงนมความผดอาญา การกาหนดความผดทางอาญาดงกลาวมเจตนารมณเพอสรางความนาเชอถอของการใชเชคแทนเงนสดดงทกลาวมาขางตน รวมถงเพอปองปรามการเขยนเชคเรยกเกบไมมเงน หรอทเรยกวา “เชคเดง” โดยใชบงคบกบผทมเจตนาทจรตในการใชเชคโดยไมมเงนทจะพงชาระตามจานวนทส งจาย หรอใชเชคเปนเครองมอในการฉอโกง หลอกลวงสรางความเสยหายแกผอน อยางไรกตาม โทษทางอาญานกลบถกใชเปนเครองมอในการบบบงคบใหผออกเชคซงเปนลกหนตองชาระหน ซงเปนการใชทรพยากรของรฐในการบงคบชาระหนของเอกชน โดยในแตละป มคดอาญาทเกยวของกบเชคเขาสการพจารณาของศาลมากถง 11,000-15,000 คด ทาใหรฐตองรบภาระงบประมาณไมนอยในการดาเนนการคดเหลาน

บทนจะศกษาความเปนไปในการยกเลกโทษทางอาญาในความผดเกยวกบเชค และเสนอ

มาตรการทางเลอกเพอรกษาความนาเชอถอของเชค โดยแบงเนอหาออกเปน 6 สวน สวนแรกจะกลาวถงสถตเกยวกบการใชเชคและคดเชค สวนทสองจะกลาวถงรปแบบการใชเชค สวนทสามจะกลาวถงโทษทางอาญาทเกยวของกบคดเชค สวนทสจะกลาวถงความเหนตอการกาหนดความรบผดทางอาญาอนเนองมาจากการใชเชค สวนทหาจะกลาวถงตนทนของการกาหนดใหคดเชคมโทษทางอาญา สวนทหกจะกลาวถงความพยายามทผานมาในการยกเลกความผดทางอาญาเกยวกบการใชเชค สวนทเจดจะกลาวถงขอเสนอตางๆ ในการแกไขปญหาทเกยวของกบคดเชค และสวนสดทายจะนาเสนอขอเสนอแนะทางนโยบายของคณะผวจย

                                                            1 คณะผวจยขอขอบคณทานสรวศ ลมปรงส ผพพากษาศาลชนตนประจาสานกประธานศาลฎกา ทกรณาสรปประเดนขอกฎหมายเกยวกบคดเชคทคณะผวจยนามาใชอางองในหวขอ 2.2 และ 2.3 และขอขอบคณ ดร. ปกปอง ศรสนท อาจารยประจาคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร เปนอยางมากทเสนอแนวความคดในการใชมาตรการทางธนาคารมาแทนการกาหนดโทษอาญาในคดเชค ซงเปนทมาของขอเสนอแนะทางนโยบายในบทน

30  

2.1 สถตเกยวกบการใชเชคและคดเชค ในหวขอน คณะผวจยจะกลาวถงสถตเกยวกบการใชเชคโดยทวไปและสถตของคดเชคทเขาสการพจารณาของศาลเพอเปนพนฐานในการวเคราะหในหวขอตอๆ ไป 2.1.1 สถตการใชเชค

ในป 2552 ประเทศไทยมปรมาณการใชเชครวมทงหมด 123.2 ลานฉบบ ลดลงจากป

กอนหนารอยละ 4.6 ขณะทมลคาการใชเชครวมเทากบ 56.1 ลานลานบาท ลดลงจากปกอนหนารอยละ 9.4 (ภาพท 2.1 และภาพท 2.2) เมอใชขอมลของป 2552จะพบวา เชคทออกมมลคาหนาเชคเฉลยประมาณ 4.5 แสนบาทตอฉบบ ทงน การใชเชคสวนใหญเปนการใชเชคภายในเขตกรงเทพและปรมณฑล ผานระบบหกบญชเชคอเลกทรอนกส (Electronic Cheque Clearing System: ECS)โดยมสดสวนรอยละ 63.7 และ 85.1 ของปรมาณ และมลคาการใชเชครวมตามลาดบ

แมวาสดสวนมลคาการใชเชคตอมลคาธรกรรมการชาระเงนเฉลยในชวงป 2543-2551 จะ

อยทประมาณรอยละ 20.3 เทานน แตเมอพจารณาสดสวนปรมาณการใชเชคตอปรมาณธรกรรมการชาระเงนเฉลยในชวงเวลาเดยวกนกลบสงถงรอยละ 88.82 ตวเลขดงกลาวแสดงใหเหนวา การใชเชคมความสาคญในการชาระเงน อยางไรกตาม ปรมาณการใชเชคในประเทศไทยอาจมากเกนกวาทควรจะเปนเนองจากเหตผลสองประการ

ประการแรกธนาคารพาณชยกาหนดราคาแบบอดหนนไขว (cross subsidization) ระหวาง

การชาระเงนประเภทตางๆ โดยเกบคาธรรมเนยมการชาระเงนอเลกทรอนกส เชน ระบบ BAHTNET หรอระบบ SMART สง แตเกบคาธรรมเนยมในการใชเชคตากวาตนทน3 จงทาใหประชาชนนยมใชเชคมากกวาการชาระเงนประเภทอน

                                                            2 สดสวนดงกลาวนาจะตากวาความเปนจรง เนองจากธนาคารแหงประเทศไทยคานวณสดสวนดงกลาวเฉพาะจากการใชเชคขามธนาคาร (interbank cheque) แตมไดรวมการใชเชคภายในธนาคารเดยวกน (in-house cheque) 3 คาธรรมเนยมการใชการชาระเงนระบบ BAHTNET อยทประมาณ 100-150 บาทตอรายการ สวนคาธรรมเนยมการใชการชาระเงนระบบ SMART อยระหวาง 12-100 บาทตอรายการขนอยกบมลคาธรกรรมในขณะทคาธรรมเนยมการใชเชคอยท 15 บาทตอฉบบ

31  

ภาพท 2.1 ปรมาณการใชเชค พ.ศ. 2549-2552 (ลานฉบบ)

ทมา: ธนาคารแหงประเทศไทย

ภาพท 2.2 มลคาการใชเชค พ.ศ. 2549-2552 (ลานลานบาท)

ทมา: ธนาคารแหงประเทศไทย

ประการทสอง นอกเหนอไปจากวธการอดหนนไขวโดยธนาคารพาณชยแลว รฐยง

อดหนนการใชเชคโดยออม ผานกฎหมายทบญญตใหผออกเชคทธนาคารปฏเสธการจายเงนมโทษอาญา ขณะทการชาระเงนโดยตวเงนประเภทอนกลบมไดอยภายใตกฎหมายดงกลาว การอดหนนการใชเชคโดยออมเชนนทาใหตนทนในการตรวจสอบประวตการชาระหน และความเสยงของผรบเชคลดลง เนองจากรวา สามารถใชมาตรการทางอาญาบบบงคบใหลกหนชาระหนไดงายกวาการชาระเงนดวยวธอนๆ

128 130 129 123

0

20

40

60

80

100

120

140

2549 2550 2551 2552

48.255.6

62.156.1

0

10

20

30

40

50

60

70

2549 2550 2551 2552

32  

2.1.2 สถตเชคคน ธนาคารพาณชยมหนาทตองจายเงนตามเชคของลกคาผฝากเงน หากการสงจายเชค

เปนไปตามทกฎหมายและขอตกลงในสญญาฝากเงนระหวางธนาคารและลกคา อยางไรกตาม ธนาคารมสทธและหนาทตามกฎหมายทจะปฏเสธการจายเงนตามเชคไดเชนกนการปฏเสธการจายเงนตามเชคของธนาคารพาณชยกระทาไดโดยการคนเชค ซงสามารถแบงออกไดเปน 2 กรณ ไดแก การคนเชคตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย4 และการคนเชคตามระเบยบประเพณปฏบตของธนาคาร5การทธนาคารปฏเสธไมใชเงนตามเชคนเปนหนงในองคประกอบความผดตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534

ในป 2552 เชคคนมปรมาณทงสน 1.8 ลานฉบบ คดเปนมลคา 244.6 พนลานบาท โดย

แบงเปนเชคคนไมมเงนจานวน 1.2 ลานฉบบ คดเปนมลคา 138.6 พนลานบาท หรอคดเปนสดสวนรอยละ 1.0 และ 0.3 ของปรมาณการใชเชครวม และมลคาการใชเชครวมตามลาดบ(ดภาพท2.3และ 2.4) เมอคานวณมลคาเฉลยของเชคทมการคน จะพบวา เชคดงกลาวมมลคาประมาณ 115,500 บาทตอฉบบ ซงตากวามลเฉลยของเชคทมการออกทงหมด

อยางไรกตาม ในขณะทสดสวนรอยละของเชคคนตอเชคเรยกเกบมแนวโนมลดลงทงใน

ดานปรมาณและมลคาในชวง 4 ปหลงสด แตจานวนคดเชคทเขาสกระบวนการยตธรรมในชวงหลงกลบมไดมแนวโนมลดลงแตอยางใด

                                                            4 การคนเชคตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทบญญตไวอยางชดเจนเปนไปตามมาตรา 991 และ 992 ดงตอไปน มาตรา 991

(1) ไมมเงนในบญชของผเคยคาคนนนเปนเจาหนพอจะจายตามเชคนน หรอ (2) เชคนนยนเพอใหใชเงนเมอพนเวลาหกเดอนนบแตวนออกเชค หรอ (3) ไดมคาบอกกลาววาเชคนนหายหรอถกลกไป

มาตรา 992 (1) มคาบอกหามการใชเงน (2) รวาผส งจายตาย (3) รวาศาลไดมคาสงรกษาทรพยชวคราวหรอคาสงใหผส งจายเปนคนลมละลายหรอไดมประกาศโฆษณาคาสงเชนนน

5 เหตผลในการคนเชคตามระเบยบประเพณปฏบตของธนาคารทใชปฏบตกนโดยทวไปในปจจบน มอยทงสนหลายประการ เชน เงนในบญชไมพอจาย (insufficient funds) โปรดตดตอผส งจาย (refer to drawer) หรอยงไมมการตกลงกบธนาคาร (not arrange for) เปนตน

33  

ภาพท 2.3 สดสวนรอยละของปรมาณเชคคนตอเชคเรยกเกบ พ.ศ. 2549-2552

ทมา: ธนาคารแหงประเทศไทย

ภาพท 2.4 สดสวนรอยละของมลคาเชคคนตอเชคเรยกเกบ พ.ศ. 2549-2552

ทมา: ธนาคารแหงประเทศไทย

0

0.2

0.4

0.6

0.8

1

1.2

1.4

2549 2550 2551 2552

เชคคนไมมเงน

เชคคนกรณอน

เชคคนไมมเงน

เชคคนกรณอน

0

0.05

0.1

0.15

0.2

0.25

0.3

0.35

2549 2550 2551 2552

34  

2.1.3 สถตเกยวกบคดเชค คดเชคนบเปนหนงในคดอาญาทเขาสกระบวนการยตธรรมซงมจานวนสงเปนลาดบตนๆ

มาโดยตลอด ในป 2551 มจานวนคดเชคทเขาสกระบวนการพจารณาโดยศาลชนตนถง 14,813 คด หากพจารณาสถตยอนหลงในชวงป 2547–2551 แลวจะพบวา ทกๆ ปจะมจานวนคดเชคทเขาสการพจารณามากกวาจานวนคดทพจารณาเสรจไป (ยกเวนป 2551 เพยงปเดยว) โดยเฉลยแลวในแตละปจะมคดเชคคางอยในศาลชนตนประมาณ 400กวาคด (ดภาพท2.5และ 2.6) อยางไรกตาม เปนทนาสงเกตวา จานวนคดเชคทเขาสกระบวนการพจารณาในชนศาลอทธรณและศาลฎกามไมมากนก ซงอาจเกดขนเนองจากความผดอนเกดจากการใชเชคเปนความผดอนยอมความได คดเชคจานวนมากจงมกสนสดลงเมอเจาหนและลกหนตกลงความกนได

จากการสมตวอยางคดเชคทเขาสศาลชนตนและพจารณาในชวงป พ.ศ. 2546-2551

จานวน 52 คดโดยคณะผวจยพบวา คดเชครอยละ 17.6 ถกจาหนายคดออกจากสารบบความเนองจากคความสามารถยอมความกนได และคดอกรอยละ 49 ถกจาหนายคดชวคราว โดยสวนใหญเกดขนเมอลกหนตกลงขอผอนชาระหนใหแกเจาหน ซงอาจหมายความวา ทรพยากรของรฐในกระบวนการยตธรรม โดยเฉพาะตงแตชนพนกงานสอบสวนจนถงในศาลชนตน ถกใชไปเพอการตดตามทวงหน และการประนอมหนระหวางเอกชน แทนทจะไดใชในการทาคดอนทมความสาคญมากกวา

 

ทมา:

ทมา:

ภ

สานกงานศาล

ภาพท

สานกงานศาล

5,00

10,00

15,00

20,00

ศาลฎก

ศาลอท

ศาลชน

5,0

10,0

15,0

20,0

ศาลฎก

ศาลอท

ศาลชน

ภาพท 2.5 จา

ลยตธรรม

ท 2.6 จานวน

ลยตธรรม

0

00

00

00

00

25กา 2

ทธรณ 1,0

นตน 11,

0

00

00

00

00

25กา 1

ทธรณ 1,

นตน 10

านวนคดเช

นคดเชคทศา

547 277

084

,498 1

54780

163

,897 1

35 

คทขนสการ

ศาลพจารณา

2548277

991

2,254

2548123

1,061

11,950

รพจารณาขอ

าเสรจสนไป

2549216

1,175

14,166

2549251

1,172

13,229

องศาล (พ.ศ

(พ.ศ. 2547-

2550249

1,184

15,571

2550279

1,170

14,581

ศ. 2547-255

-2551)

2551180

1,453

14,813

2551310

1,646

15,355

1)

36  

2.2 รปแบบการใชเชค การทาความเขาใจปญหาทเกดจากคดเชคยอมตองคานงถงรปแบบและพฤตกรรมการใช

เชคของประชาชน ซงอาจแตกตางกนไปในแตละประเทศ อนขนอยกบทงขอกฎหมายและสภาพแวดลอมอนๆปจจยสาคญประการหนงททาใหรปแบบการใชเชคในประเทศไทยตางไปจากการใชเชคในประเทศอนๆ คอการออกเชคโดยลงวนทลวงหนา (post-dated cheque) ซงมผลทาใหสามารถใชเชคในรปแบบอนๆ นอกจากการชาระคาสนคาและบรการตามปรกตได เชน การใชเชคเพอการซอเชอ การออกเชคแลกเงนสด การซอขายลดเชค และการออกเชคประกนหนเปนตน ซงแตกตางจากประเทศทเปนภาคอนสญญาจดเตรยมรปแบบกฎหมายสาหรบเชค ค.ศ. 1931 (Convention Providing a Uniform Law for Cheques 1931) ทไมสามารถใชเชคในฐานะเอกสารสนเชอได6 เนองจากขดกบความมงหมายทจะใชเชคเพอเปนเอกสารหมนเวยนเกบเงนจากธนาคารทนท มใชเพอยดไวเปนมลหนทจะถงกาหนดชาระในวนขางหนา (สภาวด เตมเตมทรพย, 2549)

การศกษาในบทนจะแบงรปแบบการใชเชคในประเทศไทยออกเปน 2 รปแบบหลก

รปแบบแรก คอ การใชเชคในฐานะวธการชาระเงน รปแบบทสอง คอ การใชเชคในฐานะสนเชอ 2.2.1 เชคในฐานะวธการชาระเงน

เชคถอเปนตราสารประเภทตวเงนชนดหนง จดประสงคดงเดมของการใชเชคจงเปน

วธการชาระเงนวธหนงเชนเดยวกบตวเงนชนดอนๆ การใชเชคในฐานะวธการชาระเงนนเปนทแพรหลายเนองจากสะดวกและปลอดภยกวาการนาเงนสดไปชาระใหแกกนและกน

ในการออกเชคนน ผส งจายจะตองมบญชเงนฝากกระแสรายวน (current account) กบ

ธนาคารทตนเปนลกคา โดยธนาคารทาหนาทเสมอนเปน “คนกลาง” ระหวางผจายเงนกบผรบเงน เมอผส งจายเชคไดออกเชคใหแกผรบเงนแลว ผรบเงนกเพยงแตนาเชคนนไปยนกบธนาคารเพอใหใชเงน ซงอาจกระทาไดหลายวธการ ผรบเงนอาจนาเชคไปขอขนเปนเงนสดกบธนาคารตามชอทระบไวในเชค โดยไมจาเปนตองนาเชคไปยนตอธนาคารดวยตนเอง แตอาจนาเชคเขาฝากในบญชเงนฝากของตนทธนาคารซงตนมบญชเงนฝากอยเพอใหธนาคารนนเรยกเกบเงนจากธนาคารตามเชคแทนกได7                                                             6 ขอ 28 วรรค 2 ของอนสญญาดงกลาวระบวา “เชคสามารถนาไปขนเงนไดทนท แมจะกอนวนออกเชคทกาหนดในเชค” (A cheque presented for payment before the date stated as the date of issue is payable on the day of presentment) จงทาใหประเทศทออกกฎหมายเชคตามอนสญญานไมยอมรบการใชเชคลงวนทลวงหนา 7 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 925, 989, 995(5) และมาตรา 1000

37  

การชาระเงนโดยการออกเชคนสามารถเปนไปไดทงเพอการชาระคาสนคาและบรการ และการชาระหนเงนก ทงน สญญากยมเงนททาขนนนอาจเปนการรวมยอดหนเงนกทคางชาระตามสญญากคร งกอนๆ มารวมกนแลวทาเปนสญญากยมฉบบใหมกได8

ขอสงเกตสาคญของการใชเชคในฐานะวธในการชาระเงนคอ การใชเชคในรปแบบนเปนการชาระหนทมอยจรง ซงถอเปนองคประกอบความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 อนแตกตางจากการใชเชคในฐานะสนเชอ ทอาจมใชการชาระหนทมอยจรง ซงจะกลาวถงในหวขอถดไป 2.2.2 เชคในฐานะสนเชอ

การออกเชคโดยลงวนทลวงหนามผลทาใหสามารถใชเชคในฐานะสนเชอได กลาวคอ ผ

ออกเชคสามารถใชเชคในรปแบบอนๆ นอกจากการชาระคาสนคาและบรการตามปรกต หรอการชาระหนเงนกได เชน การใชเชคเพอการซอเชอ การออกเชคแลกเงนสด การซอขายลดเชค และการออกเชคประกนหนเปนตน

การใชเชคเพอซอเชอ การใชเชคเพอการซอเชอคลายกบการใชเชคเพอชาระคาสนคาและบรการตามปรกต

หากแตใชวธการลงวนทลวงหนาเพอชาระเงนในภายหลง การใชเชคเพอการซอเชอจงเปนวธทนยมแพรหลายเนองจากอานวยความสะดวกแกผออกเชคในการหมนเวยนเงนสด

นอกเหนอไปจากใชเชคเพอการซอเชอแลว การออกเชคโดยมวตถประสงคอนนอกเหนอจากการชาระหนไมถอวาเปนการกระทาทเขาองคประกอบตามกฎหมายซงทาใหผออกเชคไมมความผดตามมาตรานไปดวย กรณทมการออกเชคโดยทไมมหนอยในขณะออกเชคมหลายกรณดวยกนดงจะไดอธบายตอไป

การออกเชคแลกเงนสด การออกเชคแลกเงนสดเปนกรณทผส งจายออกเชคใหแกผรบเชคแลวขอรบเปนเงนสดไป

แทนกรณนจะเหนไดวา ผส งจายเชคมไดมหนทจะตองชาระใหแกผรบเชคในขณะทออกเชค หนจะเกดขนภายหลงเมอผรบเชคไดมอบเงนสดใหแกผส งจายไปแลว ผส งจายจงมหนทจะตองคนเงนจานวนดงกลาวใหแกผรบเงนตามระยะเวลาทตกลงไว

ตวอยางเชน ก. ออกเชคใหแก ข. เพอแลกเงนสด ขณะท ก. ออกเชค ก. จงยงไมมหนอยกบ ข. หากแตหนจะเกดขนภายหลงเมอ ก. ไดรบเงนสดไปจาก ข. แลว โดย ก. มหนาทตองคน

                                                            8 คาพพากษาฎกาท 9121/2539

38  

เงนจานวนดงกลาวใหแก ข. ดงนน แมวาเงนในบญชกระแสรายวนของ ก. ในขณะทออกเชคจะมไมเพยงพอทจะชาระหนใหแก ข. กตาม การกระทาของ ก. กไมเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 25349

การขายลดเชค การขายลดเชคมลกษณะคลายคลงกบการออกเชคแลกเงนสด และอาจเปนกรณทเกดขน

ไดบอยครง ในกรณน ผส งจายไดออกเชคระบจานวนเงนทจะใหธนาคารใชเปนจานวนหนงแลวนาเชคดงกลาวไปขายลด โดยผซอลดเชคจะจายเงนคาซอตากวาจานวนเงนทระบไวในเชค เมอเชคถงกาหนด ผซอลดเชคกจะนาเชคไปยนแกธนาคารเพอใหใชเงนตามจานวนทระบในเชคนน สวนตางระหวางจานวนเงนทผซอลดจายใหแกผออกเชคกบจานวนเงนทผซอลดไดรบตามทระบไวในเชคเปนเสมอนผลตอบแทนทผซอลดเชคไดรบจากการทตนไดใหเงนแกผส งจายไปกอนแลวตนจงจะไดรบชาระหนคนภายหลงเมอถงกาหนดเวลาใหยนเชค

ตวอยางเชน ก. ออกเชคระบใหจายเงนจานวน 1,000,000 บาทแลวนาไปขายลดใหแก ข. ไดเงนจาก ข. จานวน 800,000 บาท เมอถงกาหนดเวลาทระบในเชค ข. มสทธนาเชคดงกลาวไปยนแกธนาคารเพอใหใชเงนจานวน 1,000,000 บาท จะเหนไดวา ขณะท ก. ออกเชคใหแก ข. นน ก. ไมมหนใดๆ ทจะตองชาระใหแก ข. ภายหลงทรบเงนไปแลว ก. คงมเพยงแตหนตามเชคทจะตองชาระเงนจานวน 1,000,000 บาท ดงนน แมธนาคารจะปฏเสธการจายเงน การกระทาของ ก. กไมเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 253410

การออกเชคประกนหน การออกเชคประกนหนเปนกรณทผออกเชคมหนคางชาระอยกบผรบเงนอยกอนแลว แต

การทผออกเชคไดออกเชคใหไวกบเจาหนของตนนนมไดมเจตนาใหเจาหนนาเชคทออกใหไวไปยนแกธนาคารเพอใหใชเงนเพอเปนการชาระหนทคางอยในทนท หากแตใหเจาหนนาเชคดงกลาวไปทวงถามใหผออกเชคชาระหนทคางกนอยเสยกอน หรอผออกเชคมเจตนาทจะใหมการชาระหนกนตามปกต และใหนาเชคไปขนเงนตอเมอลกหนไมปฏบตการชาระหนตามทกาหนด การออกเชคเพอเปนประกนการชาระหนดงกลาวยอมไมอาจถอวาเปนการออกเชคเพอชาระหนตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 253411

                                                            9 คาพพากษาฎกาท 1518/2535, 1521/2535, 1525/2535, 2254/2535, 2349/2535, 2644/2535, 58/2536, 612-614/237, 2753/2540, 2921/2540 10 คาพพากษาฎกาท 378/2536 11 คาพพากษาฎกาท 964/2534 จาเลยออกเชคพพาทใหโจทกเพอเปนประกนการจาหนายหางพวงรถเทรลเลอรและคาดอกเบย หากจาเลยจาหนายทรพยสนดงกลาวไดจะนาเงนมาแลกเชคพพาทนนคน ดงน จาเลยมไดประสงคจะออกเชคพพาทใหเปนการชาระหน แตเปนการออกเพอใหยดถอไวเปนประกนหน จาเลยจงไมมความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ.2534 ดคาพพากษาฎกาท 61/2536, 2022/2541, 6119/2541, 1351/2542, 20/2544, 7187/2544, 2877/2546, 734/2547

39  

จากการสมภาษณผพพากษาศาลแขวง และการสอบถามความคดเหนของคความคดเชคในหองไกลเกลย คณะผวจยพบวา คดเชคทเขาสกระบวนการฟองรองทางอาญาสวนมากมมลหนจากการชาระคาสนคาและบรการ โดยเฉพาะอยางยงการออกเชคลวงหนาเพอซอเชอ และมบางสวนเปนการออกเชคเพอคาประกนเงนก โดยเจตนาใชเชคลงวนทลวงหนาเพอชาระหนในอนาคต รปแบบการใชเชคในฐานะสนเชอ โดยมการลงวนทลวงหนานทาใหเกดความไมแนนอนวา ผออกเชคจะมเงนในบญชเพยงพอในวนทผทรงเชคนาเชคไปเรยกเกบกบธนาคารหรอไม การใชเชคในรปแบบดงกลาวอาจกอใหเกดปญหาเชคคน และนาไปสคดเชคในทสด ซงทาใหผออกเชคจานวนไมนอยทออกเชคโดยมไดมเจตนาฉอฉล แตไมสามารถหาเงนมาชาระหนไดทนตามกาหนดทออกเชคไวดวยเหตผลตางๆ อาจตองรบโทษทางอาญาจากความผดนดวย

2.3 โทษทางอาญากบคดเชค

การบญญตใหผออกเชคทธนาคารปฏเสธการใชเงนมความผดอาญามไดเพงเกดขน

ภายใตพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 หากแตปรากฏขนตงแตในพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2497 เนองจากในชวงนน รฐบาลมนโยบายสนบสนนใหมการใชเชค จงบญญตกฎหมายควบคมการใชเชคเปนลายลกษณอกษรทงทางอาญาและทางแพง12 ความผดทางอาญานยงคงอยเมอมการแกไขโดยประกาศคณะปฏวตฉบบท 196 ลงวนท 8 สงหาคม 2515 และการออกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ซงเปนกฎหมายทบงคบใชอยในปจจบน

2.3.1 องคประกอบความผดและโทษ

การกระทาทจะถอวาเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใช

เชค พ.ศ. 2534 จะตองครบองคประกอบความผดตามทกฎหมายกาหนดไว องคประกอบดงกลาวไดแก

- มการออกเชค ซงหมายถงการทผส งจายเชค กรอกขอความลงบนแบบพมพระบจานวนเงนทจะใหจาย ลงวนทออกเชค ระบชอผรบเงนหรอระบใหชาระแกผถอ และลงลายมอชอผส งจายไวเปนหลกฐาน

- กอนการออกเชคนน ผส งจายจะตองมหนคางชาระกบผรบเชค และไดออกเชคเพอชาระหนดงกลาวตามทกลาวมาแลวในหวขอท 2.2

- มลกษณะอยางใดอยางหนงตามทกฎหมายกาหนดไดแก 1. เจตนาทจะไมใหมการใชเงนตามเชคนน 2. ในขณะทออกเชคนนไมมเงนอยในบญชอนจะพงใหใชเงนได

                                                            12 ในทางแพงนน การควบคมการใชเชคปรากฏอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ลกษณะ 21 วาดวยตวเงน

40  

3. ใหใชเงนมจานวนสงกวาจานวนเงนทมอยในบญชอนจะพงใหใชเงนไดในขณะทออกเชคนน

4. ถอนเงนทงหมดหรอแตบางสวนออกจากบญชอนจะพงใหใชเงนตามเชคจนจานวนเงนเหลอไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคนนได

5. หามธนาคารมใหใชเงนตามเชคนนโดยเจตนาทจรต - มการยนเชคเพอใหใชเงนโดยชอบดวยกฎหมาย และธนาคารปฏเสธไมใชเงน

ตามเชค โทษทกาหนดไวสาหรบผกระทาความผดดงกลาวตามพระราชบญญตวาดวยความผดอน

เกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ไดแก โทษปรบไมเกน 60,000 บาท หรอโทษจาคกไมเกน 1 ปหรอทงจาทงปรบ

2.3.2 การดาเนนคดอาญาความผดอนเกดจากการใชเชค

ความผดอนเกดจากการใชเชค ตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค

พ.ศ. 2534 มลกษณะดงน

- เปนความผดอาญาตอสวนตวและมไดมความรายแรงมากนกเมอเทยบกบการกระทาความผดอาญาโดยทวไปจงทาใหกฎหมายบญญตใหเปนความผดอนยอมความได

- ผเสยหายในการกระทาความผดอนเกดจากการใชเชคนจะตองเปน “ผทรง” ในขณะทธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชค

- การควบคมและปลอยผตองหาชวคราวเปนไปตามกฎหมายวาดวยวธพจารณาความอาญาในศาลแขวงโดยพนกงานสอบสวน พนกงานอยการหรอศาลอาจมคาสงใหปลอยชวคราวโดยมหลกประกนหรอไมกได แตในกรณทกาหนดใหมหลกประกน หลกประกนนนจะตองมจานวนไมเกน 1 ใน 3 ของจานวนเงนตามเชคทพพาท ทง น เพอใหผตองหาหรอจาเลยไมตองรบภาระในเรองของหลกประกนมากจนเกนไปและมสวนสมพนธกบจานวนเงนตามเชค

- คดเชคเปนคดทอยในอานาจพจารณาของศาลแขวงเนองจากมโทษปรบตามกฎหมายไมเกน 60,000 บาทและจาคกไมเกนหนงป นอกจากน หากจานวนเงนในเชคแตละฉบบหรอหลายฉบบรวมกนไมเกนจานวนทผพพากษาคนเดยวมอานาจพจารณาพพากษาได (ปจจบนเทากบ 300,000 บาท13) การฟองคดแพง

                                                            13พระธรรมนญศาลยตธรรม มาตรา 25(4)

41  

เรยกเงนตามเชคจะฟองตอศาลทพจารณาคดอาญากได แตการพจารณาคดแพงตองเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเหมอนคดแพงประเภทอนๆ

- คดอาญาเกยวกบเชคจะเลกตอกนกตอเมอผออกเชคไดใชเงนจานวนตามเชคนนใหแกผทรงเชคหรอแกธนาคารภายใน 30 วนนบแตวนทผออกเชคไดรบหนงสอบอกกลาวจากผทรงเชควาธนาคารไมใชเงนตามเชค หรอหนอนเปนมลฐานในการออกเชคไดสนผลผกพนไปกอนศาลมคาพพากษาถงทสดหรอมเหตอนตามทกาหนดไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา เชน มการถอนคารองทกข ถอนฟอง หรอยอมความ14

2.3.3 ขอสงเกตเกยวกบปญหาทางขอกฎหมายเกยวกบคดเชค

ขอสงเกตเกยวกบปญหาทางขอกฎหมายทมความสาคญและสมควรนามากลาวถงมอย

ดวยกนสองประเดน ไดแก ประเดนการออกเชคโดยมเจตนาทจรต และการออกเชคโดยลงวนทลวงหนา

การออกเชคโดยมเจตนาทจรต ความผดอนเกดจากการใชเชคตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค

พ.ศ. 2534 มสาระสาคญเชนเดยวกบพระราชบญญตฉบบ พ.ศ. 2497 กลาวคอผกระทาความผดมเพยง “เจตนา” ในการออกเชคกถอวาเปนความผดทางอาญา โดยไมตองม “เจตนาทจรต” เปนองคประกอบของความผด ทงการออกเชคโดยไมใหมการใชเงนตามเชค การออกเชคในขณะทออกไมมเงนอยในบญช การออกเชคใชเงนจานวนสงกวาเงนทมอยในบญช และการถอนเงนทงหมดหรอแตบางสวนออกจากบญชจนจานวนเงนไมพอใชเงนตามเชค ยกเวนแตเพยงกรณหามธนาคารมใหใชเงนตามเชคนนเพยงกรณเดยวทผกระทาความผดตองมเจตนาทจรตเปนองคประกอบ การกาหนดความผดดงกลาวทาใหในหลายกรณนน ผกระทาความผดมไดมเจตนาทจรต แตกลบตองโทษทางอาญาทงทควรเปนความผดทางแพงเนองจากการผดนดชาระหนเทานน15

                                                            14 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39(2) 15 คาพพากษาฎกาท 2859/2531 โจทกฟองขอใหลงโทษจาเลยตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคฯ แมโจทกจะมไดบรรยายฟองวาจาเลยมเจตนาทจรตในการหามธนาคารมใหใชเงนตามเชค แตโจทกกบรรยายฟองวาจาเลยออกเชคโดยมเจตนาทจะไมใหมการใชเงนตามเชค ฟองโจทกจงเปนการฟองทชอบดวยกฎหมายวธพจารณาความอาญาแลว พพากษากลบใหประทบฟองโจทกไวพจารณา

42  

การออกเชคโดยลงวนทลวงหนา การออกเชคโดยลงวนทลวงหนาเปนทนยมแพรหลาย เนองจากถอเปนการใหเครดตทาง

การคาตอกนในรปแบบหนง ประเดนทควรพจารณาคอ ความผดอนเกดจากการใชเชคลงวนทลวงหนาสมควรเปนความผดทมโทษทางอาญาหรอไม เนองจากขณะทออกเชคนน ทงผออกเชคและผรบเชคตางทราบดวา เงนในบญชอาจมไมเพยงพอตอการชาระหนตามเชค ซงจะเหนไดวา ผออกเชคมไดมเจตนาทจรตแตอยางใด

การออกเชคโดยลงวนทลวงหนานนมไดเปนความผดทางอาญาในหลายประเทศ เชน ใน

สหรฐอเมรกานน การออกเชคโดยลงวนทลวงหนาจะมความผดเฉพาะในทางแพงเทานน มไดมความผดทางอาญาแตอยางใด (ด สรวศ ลมปรงส,2554ในภาคผนวกท 1 ของรายงานฉบบน) 2.3.4 การศกษาเสนทางของคดเชคในกระบวนการยตธรรม

คณะผวจยไดสมเกบขอมลการพจารณาคดเชคทฟองและพจารณาในระหวางป 2546-2551 จากศาลแขวงพระนครเหนอจานวน 52 คด และสมภาษณผเกยวของเพอศกษาแบบแผนการฟองรองในคดเชคระยะเวลาทใชในการพจารณา และผลการพพากษาของศาล ตามวธการทระบใน สมเกยรต, อสรกล และทรงพล (2554) และไดนาขอมลดงกลาวมาใชในการประมาณการตนทนของคดความผดเกยวกบการใชเชค

ผลการศกษาพบวา การพจารณาคดเชคมระยะเวลาเฉลยนบตงแตเรมตนจนคดสนสดลง

ในชนศาล 21.2 เดอน โดยคดทใชเวลานอยทสดคอ 4.4 เดอน ซงเกดจากการทมการเลอนพจารณาคดหลายครง สวนคดทใชเวลานานทสดคอ 48.5 เดอน ความแตกตางในระยะเวลาการพจารณาคดดงกลาว สะทอนใหเหนถงการทคดเชคมสวนเบยงเบนมาตรฐานของระยะเวลาในการพจารณาสงถง 11.4 เดอน

การศกษายงพบดวยวา เชคทเปนคดขนสศาลแขวงมมลคาเฉลย 1.15 แสนบาท ซงตา

กวามลคาเฉลยของเชคทมการออกโดยทวไปทมมลคาประมาณ 4.5 แสนบาท มลคาเชคทเปนคดขนสศาลแขวงดงกลาวทาใหผเสยหายในคดสวนใหญ สามารถฟองคดแพงตอศาลแขวงทพจารณาคดอาญาไดดวย เนองจากเชคทเกยวของมมลคาไมเกน 3 แสนบาท นอกจากน ในทางปฏบตพบวา การฟองคดอาญามกเกดขนกอน เพราะคดอาญามอายความสนเพยง 3 เดอนและมตนทนตากวาการฟองคดแพง เนองจากไมมคาธรรมเนยมศาลและไมจาเปนตองใชทนายความ อยางไรกตามผเสยหายมกยนฟองคดเอง (รอยละ 53.9) มากกวาใหอยการยนฟอง และมกมการฟองรองคดแพงตามมาดวยในกรณทเหนวา การดาเนนคดทางอาญาใชเวลานาน จงตองฟองคด

43  

แพงกอนทคดแพงจะหมดอายความใน 1 ป ซงชใหเหนวา การฟองคดอาญามกจะไมใชมาตรการเดยวทจะใหหลกประกนการไดรบชาระเงนจากผออกเชค

ในสวนของผลการพจารณาคดพบวา ในคดทเขาสการพจารณาสวนใหญ (รอยละ 82.4)

จาเลยรบสารภาพ และคดบางสวน (รอยละ 17.6) ถกจาหนายคดออกจากสารบบความ เพราะคความตกลงกนได แตเกอบครง (รอยละ 49) ยงไมยต โดยถกจาหนายคดชวคราว ทงน เมอมการตดสนโดยศาล จะพบวา ศาลลงโทษจาคกจาเลยทกคดทตดสนวา จาเลยผดและไมมการชาระเงนใหแกผเสยหาย

2.4 ความคดเหนตอการกาหนดความรบผดทางอาญาอนเนองมาจากการใชเชค

วสทธพงษ บญโญภาส (2548) ไดใชแบบสอบถามเพอสารวจความเหนของกลมตวอยาง ซงประกอบดวยผพพากษาศาลแขวง อยการ พนกงานสอบสวน ทนายความ และผใชเชคในทางปรกตการคา อยางละ 30 คนโดยสอบถามถงความเหมาะสมของการกาหนดความรบผดทางอาญาอนเนองมาจากการใชเชค การสารวจดงกลาวพบวา กลมตวอยางเหนดวยกบการกาหนดโทษทางอาญาในคดเชคจานวนรอยละ 27.3 ไมเหนดวยจานวนรอยละ 54.5 และเหนวาควรใชมาตรการอนประกอบโทษอาญารอยละ 6.8

กลมตวอยางทสนบสนนการใชโทษอาญาในคดเชคใหเหตผลวา มาตรการดงกลาวทาให

เชคทใชชาระหนมความนาเชอถอ (รอยละ 75) โทษอาญาเปนมาตรการลงโทษผออกเชคเรยกเกบไมมเงน (รอยละ 66.7) การใชโทษอาญาสามารถคมครองผรบเชค(รอยละ 37.5) และเหตผลอนๆ (รอยละ 29.2) ในขณะทกลมตวอยางทไมเหนดวยกบมาตรการทางอาญาใหเหตผลวา คดเชคเปนเรองทางแพง (รอยละ 83.3) โทษอาญาถกใชเปนเครองมอบบบงคบใหเกดการชาระหน (รอยละ 77.1) และเปดโอกาสใหเจาหนาทแสวงหาประโยชนโดยมชอบ (รอยละ 70.8)

เมอวเคราะหผลการสารวจความคดเหนดงกลาว จะพบวา ฝายทสนบสนนโทษทางอาญา

ในคดเชคมเหตผลหลกประการเดยวคอ โทษทางอาญาเปนมาตรการทชวยใหเชคมความนาเชอถอและทาใหการใชเชคเปนไปอยางเรยบรอย ซงนาจะมสาเหตมาจากการบงคบชาระหนโดยกระบวนการทางแพงตองใชระยะเวลานานและมข นตอนทยงยากโดยเฉพาะในกรณทลกหนไมมทรพยสนอนทจะใหเจาหนยดเพอบงคบคดได ขอจากดในการดาเนนคดแพงดงกลาวทาใหมชองทางในการนาเชคเปนเครองมอในการหลอกลวงและฉอโกงจนทาใหเชคขาดความนาเชอถอ ซงจะทาใหการคาและระบบเศรษฐกจในวงกวางมปญหาตามไปดวย

44  

เหตผลของฝายทคดคานโทษทางอาญาในคดเชคมอยางนอย 3 ประการประการแรก ความผดเกยวกบเชคเกดจากการทาธรกรรมทางแพงระหวางบคคล จงไมเหมาะสมในการนางบประมาณของรฐทมาจากเงนภาษมาเปนคาใชจายในการดาเนนคด ซงเปนเสมอนการตดตามทวงหนประการทสอง การกาหนดโทษทางอาญาในคดเชคสงผลใหผออกเชคทมไดมเจตนาทจรตตองไดรบโทษ ซงไมสอดคลองกบวตถประสงคในการลงโทษทางอาญา ทงวตถประสงคในการกนผกระทาผดออกจากสงคม การแกไขฟนฟ การปองปรามความผด และการแกแคนทดแทนประการทสาม การกาหนดโทษทางอาญาในคดเชคเปดโอกาสใหเจาหนาทบางสวนแสวงหาประโยชนโดยมชอบ

จะเหนไดวา เหตผลของฝายทคดคานโทษทางอาญาในคดเชคมทงเหตผลดานหลกการ

และเหตผลจากปญหาทเกดขนในทางปฏบต ในขณะท เหตผลของฝายทสนบสนนโทษทางอาญาในคดเชคเปนเหตผลมาจากการขาดทางเลอกอนในการบงคบใชหนทมประสทธภาพ ไมใชเหตผลดานหลกการ ดงนน หากมทางเลอกอนทมตนทนตาแตสามารถทาใหการใชเชคมความนาเชอถอ ทางเลอกดงกลาวกนาจะเปนทยอมรบและนาไปสการยกเลกโทษอาญาในคดเชคได

2.5 การประมาณการตนทนในคดความผดอนเกดจากการใชเชค

ในแตละป มคดอาญาทเกยวของกบเชคเขาสการพจารณาของศาลถง 11,000–15,000 คด ซงทาใหเกดตนทนสงตอทงรฐและคความ อยางไรกตาม ทผานมา ยงไมเคยมการประมาณการตนทนดงกลาวออกมาอยางเปนระบบ ในหวขอน คณะผวจยจะประมาณการตนทนดงกลาวทงสองสวน

ตนทนของรฐ

คณะผวจยไดประมาณการตนทนในกระบวนการยตธรรมทางอาญาของรฐในการดาเนนคดความผดอนเกดจากการใชเชคโดยใชแบบจาลองในการศกษาของ สมเกยรต, อสรกล และทรงพล (2554)ผลการประมาณการจากแบบจาลองดงกลาว พบวา ตนทนเฉลยในการดาเนนคดความผดอนเกดจากการใชเชคอยในระดบประมาณ 34,020 บาทตอคดทเขาสการพจารณาในศาลชนตน และเมอนาตนทนเฉลยดงกลาวคณกบจานวนคดทเขาสการพจารณาของศาลชนตนในป 2551 จานวน 14,813 คดจะพบวาในป 2551 ตนทนของรฐในการดาเนนคดความผดอนเกดจากการใชเชคมมลคาสงถง 504 ลานบาท

ผลการประมาณการดงกลาวใกลเคยงกบผลการศกษาทผานมาของสานกงาน

ปลดกระทรวงยตธรรม (2547) ซงใชขอสมมตวาในการนดพจารณาคดแตละครงในชนศาล รฐม

45  

คาใชจายประมาณ 3,000-4,000 บาท16 ทงน การพจารณาคดเชคในศาลจะมการเลอนการพจารณาโดยเฉลยประมาณ 12 ครง รวมแลวรฐจงมตนทนในการพจารณาคดเชคประมาณ 36,000-48,000 บาทตอคด หรอประมาณ 533-711ลานบาทในป 2551 ตนทนของคความ

นอกจากตนทนทตกอยกบรฐแลว ยงมตนทนอนๆ ของคความจากการตองเสยคาจางทนายความคาเสยโอกาส (opportunity cost) อนเนองมาจากการเสยเวลาในการประกอบอาชพ ตลอดจนคาใชจายทเกดขนจากการแสวงหาผลประโยชนโดยมชอบของเจาหนาทในกระบวนการยตธรรมบางสวน

คณะผวจยจะประมาณการตนทนของคความ ในการดาเนนคดความผดอนเกดจากการใช

เชคโดยใชขอสมมต (assumption) ดงน - เชคทเปนคดมมลคาหนาเชคเฉลยประมาณ 115,500 บาทตอฉบบ ตามมลคา

เฉลยของเชคคนไมมเงนในป 2552 - มคดเชคทเขาสการพจารณาในศาลปละ 14,813 คด ซงเปนตวเลขของป 2551

โดยในจานวนน ผเสยหายฟองคดเองรอยละ 54 และรองทกขผานพนกงานสอบสวนรอยละ 46ของจานวนคดทงหมดตามสดสวนทไดจากการสมสารวจคดทเขาสการพจารณาของศาล

- ในกรณทโจทกฟองคดตอศาลดวยตนเอง ทงโจทกและจาเลยตองเสยคาทนายความฝายละประมาณรอยละ 10 ของมลคาหนาเชค

- คความมคาเสยโอกาสจากเวลาทสญเสยไป เทากบคาแรงขนต า (minimum wage) ทตาทสดในประเทศไทยคอ148 บาทตอวนซงเปนตวเลขของป 2551 คาจางขนตาดงกลาวยงใชในการประมาณการรายไดของจาเลยทสญเสยไปจากการขาดโอกาสทางาน เนองจากถกตดสนจาคกดวย

- ในกรณทคความไมสามารถตกลงกนได ศาลจะตดสนจาคกจาเลยทกกรณ ตามผลการสารวจคดทเขาสการพจารณาของศาล

- เจาหนไมมการปรบลดหน (haircut) ใหแกลกหน และไมคดดอกเบยจากเงนตนคางชาระ แตเงนทเจาหนจะไดรบกจะนอยลงจากการแปลงมลคาของเงนในอนาคตเปนมลคาปจจบน (present value)ซงใชอตราสวนลด (discount rate) รอยละ 5 ตอป

                                                            16คาใชจายดงกลาว ไดแก เงนเดอนพนกงานอยการ ผพพากษา เจาหนาทศาล เจาหนาทตารวจทมาทาหนาทเปนพยานในศาลและทาหนาทอน เจาหนาทราชทณฑททาหนาทควบคมผตองหาทมไดรบการปลอยตวชวคราว รวมถงคาสาธารณปโภคตางๆ

46  

ขอสมมตขางตนสวนใหญมลกษณะอนรกษนยม (conservative) เชน คาเสยโอกาสทประมาณการจากคาแรงขนตา เนองจากคความในคดเชคสวนใหญเปนนกธรกจซงมคาตอบแทนสงกวาคาแรงขนตามาก ตนทนทไดจากการประมาณการในสวนนจงนาจะเปนตนทนขนตาของคความ การประมาณการโดยอาศยขอสมมตดงกลาวพบวา ในแตละป ตนทนรวมของคความคดเปนมลคาประมาณ 613 ลานบาท โดยประมาณ100 ลานบาทเกดจากการทจาเลยเสยโอกาสในการทางานเนองจากถกตดสนจาคก นอกจากน ในกรณทรองทกขผานพนกงานสอบสวน หากคด “คาใชจายพเศษ” ประมาณรอยละ 15 ของมลคาหนาเชคคาใชจายสวนนจะมมลคาสงถง 118ลานบาทตอป

จากการประมาณการขางตน สงคมจะมตนทนโดยรวม ทงตนทนของรฐและตนทนของ

คความเปน “ราคา” ทตองจายเพอรกษา “ความนาเชอถอ” ในการใชเชคประมาณ 1,117 ลานบาทตอป เพอทาใหเจาหนไดรบเงนคนประมาณรอยละ 65-80 ของมลคาหนาเชค 2.6 ความพยายามทผานมาในการยกเลกความผดทางอาญาเกยวกบการใชเชค

ปญหาตางๆ ทเกดจากการกาหนดความผดอาญาในคดเชคทาใหมความพยายามในการ

ยกเลกหรอปรบปรงแกไขพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ความพยายามในระดบนโยบายครงสาคญเกดขนในชวงป 2545-2547เมอคณะรฐมนตรมมตเหนชอบในหลกการใหปรบปรงแกไขพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534และกฎหมายดานเศรษฐกจและสงคมอนๆ อก 5 ฉบบ เมอวนท 16 กรกฎาคม 2545ตามขอเสนอของคณะกรรมการปรบปรงกฎหมายเพอการพฒนาประเทศ

ในบนทกประกอบมตคณะรฐมนตรดงกลาว คณะกรรมการปรบปรงกฎหมายเพอการ

พฒนาประเทศ ไดเสนอใหแกไขเพมเตมพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ใน2ประเดนคอหนง ใหจากดการใชโทษอาญาเฉพาะในกรณทผออกเชคมเจตนาไมใชเงนมาตงแตตน โดยมใหครอบคลมถงการออกเชคเพอใชเปนหลกประกนในการชาระหนหรอการออกเชคลงวนทลวงหนาโดยสจรต และสอง ใหกาหนดจานวนเงนสงสดของหลกประกนการปลอยตวชวคราว จากทกฎหมายกาหนดใหใชหลกประกนไมเกนหนงในสามของจานวนเงนตามเชค แตไมไดกาหนดจานวนเงนสงสดไว17

                                                            17 อนทจรง คณะกรรมการปรบปรงกฎหมายเพอการพฒนาประเทศ เคยเสนอใหมการยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534รวมถงกฎหมายฉบบอนๆ อก 26 ฉบบ แตเมอถงขนพจารณาโดยละเอยด กลบเปลยนแปลงเปนการแกไขเพมเตมกฎหมายดงกลาวแทน โดยใหเหตผลวาการมโทษอาญายงคงมความจาเปนเพอใหความคมครองและสรางความเชอมนแกผรบเชค

47  

ในปตอมา เรองดงกลาวกกลบเขาสการพจารณาของคณะรฐมนตรอกครง โดยคณะรฐมนตรมมตเมอวนท 4 พฤศจกายน 2546 เหนชอบตามทนายกรฐมนตรเสนอวา พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 นนไมนาสอดคลองกบสภาพการณ และอาจเปนอปสรรคในการประกอบธรกรรมทางเศรษฐกจ เพราะระบบเศรษฐกจไดพฒนาจนมความมนคงในระดบหนงแลว ประกอบกบการเขาถงแหลงเงนทนของผประกอบการรายยอยมทางเลอกทหลากหลายมากกวาในอดต ดงนน ความผดอนเกดจากการใชเชคจงนาจะเปนความผดทางแพงเพยงอยางเดยว และมอบหมายใหรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมไปพจารณาวา สมควรจะยกเลกหรอแกไขปรบปรงพระราชบญญตดงกลาวหรอไม อยางไร

หลงจากนน คณะรฐมนตรมมตใหยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการ

ใชเชค พ.ศ. 2534 เมอวนท 12 ตลาคม 2547 ตามทคณะกรรมการกลนกรองเรองเสนอคณะรฐมนตร คณะท 8 (ฝายกฎหมาย) เสนอ และมอบหมายใหสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกาและกระทรวงยตธรรมไปพจารณายกรางกฎหมาย โดยใหมมาตรการรองรบตามประเดนอภปรายของคณะกรรมการฯ ทงนใหรบประเดนอภปรายตลอดจนความเหนของสวนราชการทเกยวของไปประกอบการพจารณาและใหรบฟงความคดเหนจากบคคลในสาขาอาชพทเกยวของ ตามความเหมาะสมดวย

กระทรวงยตธรรมในฐานะหนวยงานเจาของเรองไดเสนอความเหนวา ควรยกเลกพระราชบญญตดงกลาว และใชมาตรการตางๆ ตอไปนมารองรบแทน

(1) ใหมบทเฉพาะกาลกาหนดเวลาใชบงคบกฎหมายใหม เพอใหมเวลาเพยงพอสาหรบการพฒนามาตรการสรางความนาเชอถอในเชค

(2) ใหมบทเฉพาะกาลสาหรบกรณความผดอนเกดจากการเชคทอยระหวางการพจารณาคดของศาล หรอทอยระหวางการสอบสวนของพนกงานสอบสวน

(3) ใหธนาคารแหงประเทศไทยและสมาคมธนาคารไทยเขามามสวนรบผดชอบการดาเนนการ เพอกาหนดมาตรการรองรบและการสรางความนาเชอถอในเชคตามอานาจหนาททกฎหมายกาหนด

(4) ใหแกไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 341 ใหครอบคลมถงกรณการกระทาโดยทจรตสงใหธนาคารระงบการจายเงนตามเชค อนเปนเหตใหธนาคารหลงเชอและปฏเสธการใชเงน

(5) ใหมมาตรการชวยเหลอผทรงเชคทอาจเปนผยากไร โดยการใหความชวยเหลอทางกฎหมายเปนกรณๆ ไป

48  

ทาทดงกลาวของกระทรวงยตธรรมสอดคลองกบทาทของหนวยราชการอนในฝายบรหาร ทปรากฏในการชแจงความเหนตอคณะกรรมการกฤษฎกา กลาวคอ กระทรวงการคลงกเหนดวยกบการยกเลกกฎหมายดงกลาว และเสนอใหแกไขเพมเตมความผดฐานฉอโกงใหครอบคลมถงการใชเชคโดยทจรต เชนเดยวกบกระทรวงพาณชย ซงเหนดวยกบการยกเลกกฎหมายดงกลาวและเสนอใหมมาตรการทมประสทธภาพเพอสรางความนาเชอถอในการใชเชคแทนการลงโทษทางอาญา

ในสวนของหนวยงานในกระบวนการยตธรรม สานกงานศาลยตธรรม กเหนดวยกบการ

ยกเลกกฎหมายดงกลาวแตมขอสงเกตเรองอายความของการกระทาทเชอมโยงในขณะท สานกงานอยการสงสดเหนวา แมการยกเลกพระราชบญญตดงกลาวจะมผลกระทบตอความนาเชอถอของการใชเชค แตสามารถแกไขไดโดยกาหนดใหมมาตรการคดกรองลกคาของธนาคารทขอเปดบญชใชเชคอยางรดกม และกาหนดบทบาทและหนาทของธนาคารใหมความรบผดชอบเพมขน เชน ใหธนาคารระงบการใชเชคทนทเมอมการปฏบตผดสญญา

ในสวนของภาคการเงน ธนาคารแหงประเทศไทยกแสดงทาทไมขดของหากจะมการ

ยกเลกพระราชบญญตดงกลาวและเสนอใหมมาตรการในการสรางความนาเชอถอของเชค 2 สวน ในสวนของมาตรการปองกนนน ใหใชมาตรา 13 แหงพระราชบญญตการธนาคารพาณชย พ.ศ. 2505 เพอใหธนาคารแหงประเทศไทยกาหนดหลกเกณฑใหธนาคารพาณชยปฏบตในการรบฝากเงน เชน กาหนดจานวนเงนขนตาในบญชเงนฝาก สวนมาตรการทางปฏบตนน ธนาคารพาณชยมการรวบรวมขอมลการคนเชคอยแลว หากลกคาถกคนเชคบอยๆ กจะถกพจารณาจากดวงเงนในการออกเชค ดงนน หากธนาคารพาณชยแตละแหงมการแบงปนขอมลลกคาระหวางกนกจะสามารถสรางความเชอมนใหกบระบบได

เลขาธการสมาคมธนาคารไทย ซงมไดเขารวมชแจงความเหนตอคณะกรรมการกฤษฎกา กไดใหสมภาษณแกคณะผวจยวา ในชวงนน สมาคมธนาคารไทยกเหนดวยกบการยกเลกโทษอาญาในคดความผดอนเกดจากการใชเชค โดยเสนอใหคงโทษทางอาญาไวในกรณฉอโกง นอกจากน ควรมมาตรการรองรบอนๆ เพอเสรมสรางความนาเชอถอในการใชเชค ไดแก การนาระบบศนยขอมลเครดต (credit bureau) มาใช และการแกไขเพมเตมพระราชบญญตลมละลายเพอปองกนการอาศยชองวางของกฎหมายในการผดนดชาระหนของลกหน

หนวยงานในภาครฐทคดคานการยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใช

เชค พ.ศ. 2534 มเพยงหนวยงานเดยวคอ สานกงานตารวจแหงชาต ซงอางวาการยกเลกกฎหมายดงกลาวจะสงผลกระทบตอระบบเศรษฐกจ จงควรแกไขเฉพาะมาตรา 4(2) (3) และ (4) ซงไมมองคประกอบของเจตนาทจรต สวนหลกประกนในการปลอยตวชวคราวกควรใหเปนไปตาม

49  

ประมวลกฎหมายพจารณาความอาญาอยางไรกตาม ผแทนสานกงานตารวจแหงชาตทเขารวมชแจงตอคณะกรรมการกฤษฎกามความเหนโดยสวนตววา สมควรยกเลกโทษทางอาญาในคดความผดอนเกดจากการใชเชค เพราะสรางภาระใหกบเจาหนาทมาก โดยเสนอใหนามาตรการของศนยขอมลเครดตมาใชแทน ในสวนของภาคเอกชนนน สภาอตสาหกรรมแหงประเทศไทยไดแสดงทาทคดคานการยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534โดยใหเหตผลวา การดาเนนคดเชคในทางอาญา จะสามารถบงคบลกหนใหชาระหนไดรวดเรว ตางจากการดาเนนคดแพงทใชเวลานาน อยางไรกตาม สภาอตสาหกรรมแหงประเทศไทยกเหนวา หากรฐจะยกเลกกฎหมายดงกลาว กควรปรบปรงกระบวนการยตธรรมโดยกาหนดระยะเวลาใหภาคธรกจไดปรบตว และใหธนาคารกาหนดมาตรการทเขมงวดในการใชเชค สวนผแทนของหอการคาไทยนน ไมไดมทาททคดคานการยกเลกกฎหมายดงกลาว โดยแสดงความเหนวา แมปจจบนจะมกฎหมายน แตการรบเชคกตองพจารณาเฉพาะกรณทรจกกน หากมการยกเลกกฎหมายรฐตองสรางมาตรการรองรบทมประสทธภาพและชดเจน เชน นามาตรการดานขอมลเครดตมาใช มการแบงปนขอมลกนระหวางธนาคาร โดยธนาคารตองตรวจสอบขอมลของลกคาทขอเปดบญชเงนฝากกระแสรายวนเพอใหมการใชเชคอยางรดกม สวนการใชเชคเปนเครองมอในการฉอโกง ยงควรตองคงใหเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญาตอไป

แมวาฝายตางๆ สวนใหญมทาทสนบสนนใหมการยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผด

อนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534กตาม ขอเสนอของแตละฝายซงยงไมไดขอสรปตรงกนในสวนของมาตรการรองรบ ทาใหคณะกรรมการกฤษฎกามบทบาทอยางสาคญในการกาหนดทศทางของกฎหมายดงกลาวโดยคณะกรรมการกฤษฎกา(คณะท 11) ไดความเหนตอคณะรฐมนตร ดงน

(1) ใหยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 (2) ใหพระราชบญญตดงกลาวมผลบงคบใชตงแตวนถดจากวนประกาศในราช

กจจานเบกษาเปนตนไปโดยใหเหตผลวา กฎหมายทยกเลกความผดอาญาตองมผลใชบงคบทนทโดยไมมเงอนไข เพอมใหเกดปญหาการประวงการดาเนนคดในกระบวนการยตธรรมทางอาญา

(3) ไมจาเปนตองมบทเฉพาะกาลบญญตไว เนองจากผเสยหายยงมสทธนาเชคมาฟองเปนคดแพงตามมลหนเดมได และการเปลยนคดอาญามาเปนคดแพงนนกไมอาจกระทาได

(4) ในสวนของมาตรการสรางความนาเชอถอในเชค ควรใชมาตรการทางการบรหารดวยการออกประกาศธนาคารแหงประเทศไทยตามพระราชบญญตการธนาคารพาณชย พ.ศ. 2505 ซงเหมาะสมกวาการบญญตไวในกฎหมาย

50  

(5) ไมจาเปนตองแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญามาตรา 341 เนองจาก พฤตการณแหงการกระทาความผดตามมาตรา 4 (1 ) ถง (4 ) ของพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534มความรายแรงแหงความผดเทยบเทากนกบ (5) เมอยกเลกความผดอาญาในมาตรา 4(1) ถง (4) ไปแลว จงสมควรยกเลกความผดตามมาตรา 4(5) ไปดวย

นอกจากน คณะกรรมการกฤษฎกา ยงเสนอบนทกประกอบเรองพจารณาเสรจ โดยตง

ขอสงเกตวา ยงมความเหนทแตกตางกนระหวางภาครฐและภาคเอกชนในการยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 โดยชวา หนวยงานภาครฐเหนวาควรยกเลกพระราชบญญตดงกลาวโดยมเงอนไขวาจะตองมมาตรการรองรบเพอสรางความนาเชอถอในการใชเชค แตยงไมสามารถทจะกาหนดลงไปไดแนชดวา มาตรการดงกลาวควรจะเปนอยางไร ขณะทหนวยงานภาคเอกชนเหนวาไมควรยกเลก เพราะจะเปนผลเสยตอระบบเศรษฐกจ

จากทาทของฝายตางๆ ดงกลาวมาขางตน คณะผวจยมขอสงเกตเกยวกบการยกเลก

ความผดทางอาญาเกยวกบการใชเชค 4 ประการดงนประการแรก แมวาหนวยงานสวนใหญจะมทาทเหนดวยกบการยกเลกความผดทางอาญาในการใชเชค เหตผลทสาคญทสดททาใหการยกเลกกฎหมายดงกลาวไมเกดขนจรงกคอ ความเปนหวงตอความนาเชอถอในการใชเชค ซงผเกยวของตางเหนวาจาเปนตองมมาตรการรองรบทชดเจนหากจะยกเลกโทษทางอาญาในคดความผดอนเกดจากเชค

ประเดนทสองหนวยงานทมความเหนขดแยงกนมากทสด คอ กระทรวงยตธรรมในฐานะ

สวนราชการเจาของเรอง กบคณะกรรมการกฤษฎกาในฐานะผยกรางกฎหมาย โดยกระทรวงยตธรรมตองการดาเนนการตามมตคณะรฐมนตรเปนสาคญ อยางไรกตาม ความไมชดเจนของรางพระราชบญญตเพอยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534ของกระทรวงยตธรรมทาใหคณะกรรมการกฤษฎกาไมเหนดวย และเลอกทจะยนยนความเหนของตน

ประเดนทสาม ขอสรปของคณะกรรมการกฤษฎกาในการยกเลกพระราชบญญตวาดวย

ความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 นาจะไมสอดคลองกบทาทของหนวยงานสวนใหญทใหความเหน เชน การทคณะกรรมการกฤษฎกาสรปวา หนวยงานภาคเอกชนเหนวาไมควรยกเลกพระราชบญญตดงกลาว เพราะจะเปนผลเสยตอระบบเศรษฐกจนน นาจะเกนจากความจรง เนองจากแมภาคเอกชน อนไดแก สมาคมธนาคารไทย สภาอตสาหกรรมแหงประเทศไทย และ

51  

หอการคาไทย เหนวา การยกเลกโทษทางอาญาจะมผลกระทบตอความนาเชอถอของเชค แตกเหนวา หากมมาตรการรองรบทเหมาะสมกสามารถยกเลกโทษอาญาดงกลาวได

ประการสดทาย แมวาคณะกรรมการกฤษฎกาจะมทาททคอนขางไมเหนดวยกบการ

ยกเลกโทษทางอาญาในคดความผดอนเกดจากการใชเชค แตในทสดกไดเสนอรางกฎหมายเพอยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 อยางไรกตาม รางกฎหมายดงกลาวมสาระสาคญแตกตางไปจากมตคณะรฐมนตรเมอวนท 12 ตลาคม 2547 หลายประการโดยเฉพาะเรองบทเฉพาะกาล ซงไมไดกาหนดมาตรการใดๆ ไวรองรบ นอกจากใหคาแนะนากวางๆ วา ควรใชมาตรการทางการบรหารดวยการออกประกาศธนาคารแหงประเทศไทยตามพระราชบญญตการธนาคารพาณชย พ.ศ. 2505 ทาทดงกลาวของคณะกรรมการกฤษฎกานาจะมสวนสาคญททาใหคณะรฐมนตรไมมนใจทจะดาเนนการตอไป และมผลทาใหความพยายามในการยกเลกความผดทางอาญาในการใชเชคไมประสบความสาเรจ

2.7 ทางเลอกและขอเสนอแนะทางนโยบาย

ดงทกลาวมาแลววา การยกเลกความผดทางอาญาในคดเชคมทงฝายทสนบสนนและฝาย

ทคดคาน เหตผลสาคญทสดซงฝายคดคานมกยกขนมาอางอยเสมอกคอ การยกเลกโทษอาญาในคดเชค จะสงผลใหมการผดนดชาระหนในการใชเชคมากขน โดยคดเชคทเกดขนจะถกนาไปฟองรองในทางแพงทตองใชเวลาพจารณานานกวาทผเสยหายจะไดรบเงน ซงอาจกอใหเกดปญหาตอระบบเศรษฐกจโดยรวม จะเหนวา หวใจของขอคดคานดงกลาวอยบนขอสมมตทวา ไมมทางเลอกอนในการทาใหเชคมความนาเชอถอ

ในหวขอน คณะผวจยจะวเคราะหทางเลอกตางๆ ในการรกษาความนาเชอถอของเชค ท

ไดรบการเสนอขนมา โดยแบงทางเลอกเหลานออกเปน 2 กลม แนวทางในกลมแรก ยงคงโทษอาญาในคดเชคไว แตปรบปรงแกไขตาม พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ใหมผลกระทบในดานลบนอยลง ดงขอเสนอของสานกงานปลดกระทรวงยตธรรม (2547) ดงตอไปน

- ควรกาหนดใหผเสยหายตองยนฟองเองโดยตรงตอศาล และหามพนกงานสอบสวนรบคารองทกขในคดเชค อนจะทาใหพนกงานอยการไมมอานาจฟองคดไปโดยปรยาย ซงจะทาใหทงเจาหนาทตารวจและพนกงานอยการไมตองมสวนเกยวของกบการดาเนนคดเชคอกตอไป

- ใหจดเกบคาธรรมเนยมศาลในการฟองคดอาญาในความผดอนเกดจากการใชเชค เนองจากคดเชคแมจะมโทษทางอาญา แตแทจรงแลว มจดประสงคมงเรยกให

52  

เกดการชาระหนทางแพง จงควรเรยกเกบคาธรรมเนยมศาลเพอใหเกดความเปนธรรมกบเจาหนอนทมไดใหลกหนออกเชคเพอชาระหน

- กาหนดอตราสงสดของหลกประกนการปลอยชวคราวผตองหาหรอจาเลยในคดความผดอนเกดจากการใชเชค

แนวทางของขอเสนอในกลมทสองคอ การยกเลกโทษอาญาในคดเชค โดยยกเลก

พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 แลวใชมาตรการอนๆ แทนเชน การใชประมวลกฎหมายอาญาดาเนนคดกบผกระทาความผดในคดเชคกรณมการฉอโกง การใชศนยขอมลเครดตในการสรางความนาเชอถอในการใชเชค และการใชมาตรการทางธนาคารเพอสรางความนาเชอถอในการใชเชค

ในความเหนของคณะผวจย แนวทางในกลมแรกนนสามารถลดตนทนของสงคมทเกดจาก

คดเชคไดบาง เนองจากการใหผเสยหายตองฟองรองเองตอศาล หรอการใหผฟองคดตองเสยคาธรรมเนยมศาล จะชวยลดแรงจงใจในการฟองรองในคดอาญา ในขณะทการกาหนดอตราสงสดของหลกประกนการปลอยชวคราวกจะชวยลดตนทนในการประกนตวของผถกฟอง อยางไรกตาม ทงสามแนวทางดงกลาว ยงไมไดแกปญหาทตนตอ ซงเกดจากการกาหนดใหคดเชคเปนคดอาญา ยงไปกวานน การแกปญหาตามแนวทางดงกลาวนาจะทาใหเกดความลกลนในระบบกฎหมายของประเทศมากยงขน เนองจากการปฏบตตอคดเชคแตกตางจากคดอาญาโดยทวไปในดานการฟองคด หรอการประกนตว

แนวทางทนาจะเหมาะสมกวาคอ แนวทางในกลมทสอง ซงคณะผวจยจะวเคราะหใน

รายละเอยดในหวขอตอไป 2.7.1 การใชประมวลกฎหมายอาญากบการใชเชค กรณมการฉอโกงหรอการปลอมตวเงน

ผทเสนอใหยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 สวนหนงเชอวา บทบญญตตางๆ ทมอยในประมวลกฎหมายอาญานาจะเพยงพออยแลว สาหรบการปองปรามการใชเชคโดยทจรต เชน บทบญญตทเกยวของกบการฉอโกง การปลอมเอกสารและการใชเอกสารปลอม

ความผดฐานฉอโกง การออกเชคโดยมเงนไมเพยงพอในบญช โดยหลอกลวงใหไดไปซงทรพยสนจากผถก

หลอกลวง มเจตนาทจรต แสดงขอความอนเปนเทจในเอกสารชาระหนซงคอเชค จะเขาองคประกอบเปนความผดฐานฉอโกง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 341 ซงบญญตวา

53  

“ผใดโดยทจรต หลอกลวงผอนดวยการแสดงขอความ อนเปนเทจ หรอปกปดขอความจรงซงควรบอกใหแจงและโดยการหลอกลวงดงวานนไดไปซงทรพยสนจากผถกหลอกลวง หรอบคคลทสาม หรอทาใหผถกหลอกลวงหรอบคคลทสามทา ถอนหรอทาลายเอกสารสทธ ผนนกระทาความผดฐานฉอโกง ตองระวางโทษจาคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกพนบาท หรอทงจาทงปรบ”

การสารวจของ วสทธพงษ บญโญภาส (2548) พบวากลมตวอยางรอยละ 63.6 เหนวา

ความผดฐานฉอโกงเพยงพอตอการลงโทษผกระทาความผดในคดเชค เนองจากคดเชคในลกษณะดงกลาวเขาองคประกอบการหลอกลวง นอกจากน ความผดฐานฉอโกงยงมอตราโทษสงกวาอตราโทษตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 อยางไรกตาม กลมตวอยางรอยละ 34.4 เหนวา ความผดฐานฉอโกงไมสามารถลงโทษผกระทาความผดในคดเชคไดอยางเพยงพอ โดยใหเหตผลวา การพสจนองคประกอบภายนอกและเจตนาทจรตในคดเชคทาไดยาก

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 188และมาตราอนๆ นอกจากความผดฐานฉอโกงแลว การออกเชคโดยทจรตเพอหลอกลวงผอนใหถอนหรอ

ทาลายเอกสารสทธ ยงเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 188 ทบญญตวา“ผใดทาใหเสยหาย ทาลาย ซอนเรน เอาไปเสย หรอทาใหสญหายหรอไรประโยชน ซงพนยกรรมหรอเอกสารใดของผอนในประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชนตองระวางโทษจาคกไมเกนหาปและปรบไมเกนหนงหมนบาท”18

นอกจากน ประมวลกฎหมายอาญายงมบทบญญต ซงสามารถใชไดในกรณทมการใชเชคปลอม ซงจะมความผดฐานปลอมเอกสารประเภทตวเงน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 266(4) และความผดฐานใชเอกสารปลอมตามมาตรา 26819 2.7.2การใชศนยขอมลเครดตสรางความนาเชอถอในการใชเชค

การใชเชคในฐานะสนเชอ เชน การใชเชคเพอการซอเชอ ซงมความแพรหลายมากใน

ประเทศไทย ถอเปนการใหสนเชอการคา (trade credit) อยางหนง ในตางประเทศ ศนยขอมลเครดต (credit bureau) จะจดเกบขอมลสนเชอทางการคาดงกลาว ควบคไปกบขอมลสนเชอจากสถาบนการเงน และขอมลการชาระคาบรการสาธารณปโภค อยางไรกตาม ในปจจบน ขอมลเกยวกบสนเชอเพอการคายงไมไดถกจดเกบโดย บรษท ขอมลเครดตแหงชาต จากด ซงเปนศนย

                                                            18เชน คาพพากษาฎกาท 671/2508 (สภาวด เตมเตมทรพย, 2549) 19เชน คาพพากษาฎกาท 630/2529, 5356/2533, 827/2546

54  

ขอมลเครดตเพยงแหงเดยวในประเทศไทยแตอยางใดเนองจากสนเชอทางการคาไมถอเปนสนเชอตามพระราชบญญตการประกอบธรกจขอมลเครดต พ.ศ. 2545

ในความเหนของคณะผวจย การจดเกบขอมลประวตการใชเชค โดยศนยขอมลเครดต จะ

สามารถสรางความนาเชอถอในการใชเชคได อยางไรกตาม การจะดาเนนการดงกลาวจาเปนตองแกไขกฎระเบยบตางๆ ทเกยวของกบการประกอบธรกจขอมลเครดต โดยการออกประกาศเพมเตมโดยคณะกรรมการคมครองขอมลเครดต และการแกไขเพมเตมพระราชบญญตการประกอบธรกจขอมลเครดต พ.ศ. 2545 ดงน

- การออกประกาศเพมเตมโดยคณะกรรมการคมครองขอมลเครดต โดยประกาศเพมเตมให “สนเชอเพอการคา” เปนสนเชอตามพระราชบญญตดงกลาวและประกาศเพมเตมให “ผประกอบการทใหสนเชอเพอการคา” เปนสถาบนการเงนตามพระราชบญญตดงกลาว

- การแกไขเพมเตมพระราชบญญตการประกอบธรกจขอมลเครดต พ.ศ. 2545โดยแกไขนยามในมาตรา 3 ในสวนของ “ขอมลเครดต” (2) ใหรวมถงประวตการใชเชค หรอเชคถกปฏเสธอนเนองมาจากเงนในบญชไมเพยงพอและแกไขมาตรา 20 ใหบรษทขอมลเครดตเปดเผยหรอใหขอมลของลกคาสนเชอและบคคลทเกยวของในการวเคราะหสนเชอแกสมาชกหรอผใชบรการทประสงคจะใชขอมลเพอประโยชนในการเปดบญชเชคกบสถาบนการเงน จากเดมทอนญาตเฉพาะการใชขอมลเพอวเคราะหหรออนมตสนเชอ

เมอปรบปรงแกไขกฎระเบยบดงกลาวแลว ประวตการใชเชค ซงรวมถงประวตการจาย

เชคโดยไมมเงนในบญชเพยงพอ กจะถกบนทกในฐานขอมลของศนยขอมลเครดต ซงจะทาใหสถาบนการเงนทงหลายสามารถตรวจสอบประวตการใชเชคของลกคาของตนในการพจารณาใหสนเชอได ในกรณของประชาชนทวไปซงไมไดเปนสถาบนการเงน หากสงสยในความนาเชอถอของผออกเชค กสามารถขอใหผออกเชคนารายงานขอมลเครดตของตน ซงออกโดยศนยขอมลเครดต มายนเพอประกอบการตดสนใจทาธรกรรมระหวางกนได

นอกจากทาใหการใชเชคมความนาเชอถอแลว การจดเกบขอมลประวตการใชเชคโดยศนยขอมลเครดตยงจะชวยทาใหฐานขอมลดานเครดตของประเทศไทยมความสมบรณขน โดยความสมบรณของขอมลดงกลาว จะมผลทาใหคะแนนของประเทศไทยในสวนของขอมลเครดตในรายงาน Doing Business ของธนาคารโลก ดขนกวาทเปนอยในปจจบน (ด World Bank, 2010)

55  

2.7.3 การใชมาตรการทางธนาคารเพอสรางความนาเชอถอในการใชเชค ในการออกเชคนน ผส งจายจะตองมบญชเงนฝากกระแสรายวน (current account) กบ

ธนาคารพาณชยทตนเปนลกคาเราจงสามารถใชมาตรการทางธนาคารในการสรางความนาเชอถอในการใชเชคได โดยหามธนาคารพาณชยอนญาตใหผส งจายเชค ซงถกปฏเสธการจายเงนทาธรกรรมทางการเงนตางๆ อกตอไป

ตามแนวทางน เมอมการใชเชคซงถกปฏเสธการจายเงนธนาคารของผออกเชคจะหามผ

นนออกเชคอก และใหคนเชคทงหมดทมอยแกธนาคาร ในเวลาเดยวกน ธนาคารจะแจงไปยง “ศนยขอมลเชค” ซงจะประกาศขอมลดงกลาวไปยงธนาคารพาณชยทกแหงในประเทศ นอกจากน ธนาคารยงอาจหามผออกเชคทาธรกรรมทางการเงนอนๆ เชน ใชบตรเครดต ในระยะเวลาทกาหนดเชน 5 ป ทงน การหามดงกลาวจะมผลไปถงบญชของผส งจายเชคในธนาคารพาณชยอนทกแหงในประเทศโดยผฝาฝนขอหามดงกลาวกจะไดรบโทษอาญา

ฝรงเศสเปนตวอยางของประเทศทใชมาตรการในลกษณะดงกลาว ซงทาใหสามารถ

ยกเลกความผดอาญาในคดเชคได เดมฝรงเศสประสบปญหาการมคดเชคเขาสการพจารณาของศาลจานวนมากเชนเดยวกบทประเทศไทยประสบอยในปจจบน จากการทฝร งเศสเคยกาหนดใหการใชเชคทถกปฏเสธการจายเงนมโทษอาญามาตงแตปค.ศ. 1865 โดยในป ค.ศ. 1962 ฝรงเศสไดปรบปรงแกไขกฎหมายกาหนดใหการใชเชคทถกปฏเสธการจายเงนทมลคาตากวา 1,000 ฟรงค (ประมาณ 6,500 บาท) ไมมโทษจาคก มเพยงโทษปรบ หลงจากนน ในป ค.ศ. 1975 ฝรงเศสไดแกไขกฎหมายอกครง โดยกาหนดใหการใชเชคโดยมเจตนาสรางความเสยหายแกผอนเทานนทมความรบผดทางอาญา ในทสดในป ค.ศ. 1991 ฝรงเศสไดยกเลกความรบผดทางอาญาในการเชคโดยสนเชง โดยความผดทางอาญาคงเหลออยเฉพาะกรณทมการฉอโกง หรอการออกเชคอกทงทถกธนาคารหามออกเชคแลว

กอนการมพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ. 2551 การใชมาตรการทางธนาคาร

เพอสรางความนาเชอถอในการใชเชค สามารถทาไดโดยการทธนาคารแหงประเทศไทย ใชอานาจตามมาตรา 22(8) แหงพระราชบญญตการธนาคารพาณชย พ.ศ. 2505 ซงกาหนดไววา “ในกรณทธนาคารแหงประเทศไทยเหนวาธนาคารพาณชยใด... (8) กระทาการหรองดเวนกระทาการใดตามทธนาคารแหงประเทศไทยกาหนดขนเพอพทกษรกษาผลประโยชนของประชาชน ใหธนาคารแหงประเทศไทยมอานาจสงใหธนาคารพาณชยนนกระทาการหรองดเวนกระทาการ หรอแกไขการดงกลาว ....” จากบทบญญตดงกลาว ธนาคารแหงประเทศไทยจงมอานาจในการกาหนดใหธนาคารพาณชยใชมาตรการทางธนาคารทกลาวมาขางตนในการรกษาความนาเชอถอของเชค นอกจากน ธนาคารแหงประเทศไทย ในฐานะผดแลระบบการชาระเงน ยงสามารถ

56  

กาหนดใหธนาคารพาณชย จดตงศนยขอมลเชคเพอสนบสนนการดาเนนการดงกลาวได อยางไรกตาม เมอมการยกเลกพระราชบญญตการธนาคารพาณชย พ .ศ . 2505 โดยพระราชบญญตธรกจสถาบนการเงน พ.ศ. 2551 แลว อานาจในการดาเนนการดงกลาวของธนาคารแหงประเทศไทยกหมดไป การดาเนนการจดตงศนยขอมลเชคและดาเนนการตามแนวทางขางตน กจะตองทาโดยการออกพระราชบญญตใหมขนมาเปนการเฉพาะเทานน

2.7.4 ประเมนขอดและขอเสยของขอเสนอตางๆ ในหวขอน คณะผวจยจะเปรยบเทยบขอดและขอเสยของทางเลอกตางๆ ทไดกลาวมา โดยเรมจากการใชประมวลกฎหมายอาญาในการเอาผดตอผใชเชค แมวาการใชประมวลกฎหมายอาญาในการเอาผดตอผใชเชค กรณมการฉอโกงหรอการปลอมตวเงนจะมขอดคอ ปฏบตตอความผดในการใชเชคไมแตกตางจากความผดในการใชตวเงนและวธชาระเงนอน ซงทาใหเกดมาตรฐานทางกฎหมายเดยวกนกตาม มาตรการดงกลาวกอาจไมสามารถสรางความนาเชอถอตอการใชเชคไดเพยงพอ ดงจะเหนไดจากการทผทเกยวของกลมหนงมความเหนวา การใชความผดฐานฉอโกงไมสามารถลงโทษผกระทาความผดในคดเชคไดอยางมประสทธผลเพราะการพสจนองคประกอบภายนอกและเจตนาทจรตนนทาไดยาก นอกจากน สภาวด เตมเตมทรพย(2549) ยงชถงความแตกตางระหวางความผดฐานฉอโกงกบความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคพ.ศ. 2534 วาการหลอกลวงททาใหไดมาซงบรการจากผถกหลอกลวง โดยใชเชคเปนเครองมอชาระเงน ไมมความผดฐานฉอโกง ตามคาพพากษาฎกาท 1153/2517 แตจะมความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคพ.ศ. 2534

สวนแนวทางการใชประวตเครดตนน กนาจะสามารถสรางความนาเชอถอในการใชเชคได

จรง และยงจะชวยทาใหระบบขอมลเครดตในประเทศไทยมความครบถวนสมบรณมากยงขน ทงน มาตรการดงกลาวสามารถดาเนนการไดโดยเรว เนองจากมโครงสรางพนฐานดานองคกรคอ ศนยขอมลเครดตรองรบอยแลวแมจะตองมการปรบปรงแกไขกฎระเบยบทเกยวของบางอยางไรกตาม วธการนกมขอเสยบางประการคอ ทาใหเกดตนทนในการเกบขอมลประวตการใชเชคจานวนมาก นอกจากน ผใชขอมลจากศนยขอมลเครดตจะตองเสยคาธรรมเนยมใหแกศนยขอมลเครดต ทสาคญ ขอมลในศนยขอมลเครดตจะถกจดเกบเปนรายเดอน จงไมทนสมยอยเสมอ ทาใหผรบเชคยงคงมภาระในการพจารณาวา จะรบเชคจากผออกเชคหรอไม

การใชมาตรการทางธนาคารเพอสรางความนาเชอถอในการใชเชค มขอดหลายประการ

โดยเฉพาะสามารถสรางความนาเชอถอในการใชเชคไดจรง เนองจากผทออกเชคทถกปฏเสธการจายเงนจะไมสามารถทาธรกรรมตางๆ กบธนาคารไดเปนเวลานาน ทสาคญ การมศนยขอมลเชค

57  

แยกตางหากจากศนยขอมลเครดต กทาใหสามารถวางระบบขอมลใหทนสมยอยตลอดเวลา (real time) ได20 แมแนวทางนจะมขอเสยบางประการ โดยเฉพาะจะตองมการลงทนจดทาระบบขอมลการใชเชคซงเชอมตอระหวางธนาคารกตาม คณะผวจยกเชอวา การลงทนดงกลาวนาจะสามารถถงจดคมทนไดในเวลาไมกป เมอพจารณาถงตนทนในระดบสงของสงคมจากการกาหนดใหการใชเชคมโทษอาญาดงทเปนอยในปจจบน

2.8 สรปและขอเสนอแนะ

การวจยนชใหเหนวา การกาหนดใหคดเชคมความรบผดทางอาญา เพอสรางความนาเชอถอในการใชเชคนน กอใหเกดตนทนในระดบทสงตอสงคม ถงปละ 1,117 ลานบาท โดยทาใหมคดทเขาสกระบวนการยตธรรมจานวนมาก เปนเหตใหการพจารณาคดอนๆ โดยรวมดาเนนไปดวยความลาชา ไมสามารถนาทรพยากรทมอยอยางจากดไปใชในการพจารณาคดรายแรงทมความสาคญสงกวาได ทสาคญ พฒนาการทางเทคโนโลยในปจจบน ไดทาใหเกดทางเลอกในการสรางความนาเชอถอในการใชเชคทมประสทธผลจรง โดยเฉพาะการใชมาตรการทางธนาคาร ดวยออกพระราชบญญตเพอจดตงศนยขอมลเชค ซงเปนแนวทางทคณะผวจยเหนวา ควรเปนแนวทางทนามาใชเพอรองรบการยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534

                                                            20ในทางปฏบตศนยขอมลเชค อาจถกบรหารโดยศนยขอมลเครดตหรอโดยหนวยงานอนทเหมาะสมกได

58  

เอกสารอางอง วสทธพงษ บญโญภาส (2548), "ความเหมาะสมของการกาหนดความผดอาญาอนเนองมาจาก

การใชเชค", วทยานพนธตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต จฬาลงกรณมหาวทยาลย. สมเกยรต ตงกจวานชย, อสรกล อณหเกตและทรงพล สงวนจตร (2554),“ทางเลอกในการเพม

ประสทธภาพในกระบวนการยตธรรมทางอาญา”,บทท 4 ในรายงานการศกษาฉบบสมบรณในโครงการการวเคราะหกฎหมายและกระบวนการยตธรรมทางอาญาดวยเศรษฐศาสตร” เลมท 1 นาเสนอตอ สานกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว.)

สรวศ ลมปรงษ (2554),“กฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค”, ภาคผนวกท 1 ใน

รายงานการศกษาฉบบสมบรณในโครงการการวเคราะหกฎหมายและกระบวนการยตธรรมทางอาญาดวยเศรษฐศาสตร” เลมท 3 นาเสนอตอ สานกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว.)

สานกงานปลดกระทรวงยตธรรม (2547), "รายงานการศกษาเพอพจารณายกเลกพระราชบญญต

วาดวยความผดอนเกดจาก การใชเชค พ.ศ. 2534", สานกกฎหมาย สานกงานปลดกระทรวงยตธรรม, เอกสารถายสาเนา.

สภาวด เตมเตมทรพย (2549), "ความผดอนเกดจากการใชเชค: ศกษามาตราการททาใหการใช

เชคไดรบความเชอถอ", วทยานพนธตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลย ธรรมศาสตร.

World Bank (2010), “Doing Business 2011Making a difference for entrepreneurs”, The

World Bank Group.

59

บทท 3 นตเศรษฐศาสตรกบคดหมนประมาท

ปกปอง ศรสนท

3.1 แนวคดของความผดฐานหมนประมาท หมนประมาทมความเกยวพนกนอยางยงกบเสรภาพในการแสดงออกซงความคดเหน (freedom of expression) โดยเสรภาพในการแสดงออกซงความคดเหนเปนเสรภาพทควบคกบสงคมประชาธปไตย ซงประเทศไทยกไดใหการรบรองไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยมาตรา 45 วรรคแรก1 แตอยางไรกตามการใชเสรภาพเกนสวนทไปกระทบกระเทอนสทธเสรภาพของผอนยอมเปนการกระทาทมชอบดวยกฎหมายและอาจเปนความผดทางอาญาหากเปนกรณรนแรงทสงคมไดรบผลกระทบในวงกวาง แตการกระทบสทธเสรภาพผอนอาจเปนเพยงความรบผดทางแพงหากเปนเรองการกระทบกระทงกนระหวางบคคลสองคนโดยไมกระทบกระเทอนความสงบของสงคม การหมนประมาทกเชนกน แทจรงแลวเปนการแสดงออกซงเสรภาพของผกระทาอยางหนง แตหากเปนการแสดงออกทกระทบกระเทอนสทธและเสรภาพผอน ดงนน ขนอยกบบรบทในแตละสงคมวา จะถอวาเรองหมนประมาทเปนความผดทางอาญาหรอเปนเพยงความรบผดทางแพง 3.2 กฎหมายหมนประมาทในประเทศไทย

หมนประมาทคอการใสความผอนไมวาจะดวยวธการใดๆ เชน พด เขยน พมพขอความ หรอแสดงกรยาตางๆ โดยการใสความดงกลาวนนตองเปนการกระทาใหบคคลทสามรบทราบ ซงเปนการทาใหผถกใสความนนไดรบความเสยหาย

ในประเทศไทยผกระทาการหมนประมาทนนจะมความรบผดทงทางแพงและทางอาญา

กลาวคอการหมนประมาทนนผกระทาจะมความรบผดทางแพงฐานละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 423 ซงมหลกการสาคญคอผกระทาไดกลาวหรอไขขาวแพรหลายซงขอความทขดตอความเปนจรง เปนผลใหผอนไดรบความเสยหายตอชอเสยง เกยรตคณ

นอกจากน การหมนประมาทยงถกบญญตใหเปนความผดหนงในประมวลกฎหมายอาญามาตรา

326 ซงมลกษณะการกระทา คอผกระทาความผดไดใสความผอนตอบคคลทสาม โดยประการทนาจะทาใหผอนเสยชอเสยง ถกดหมน หรอถกเกลยดชง ซงในการพจารณาขอความทเปนการหมนประมาทในทางอาญานนอาจเปนความจรงหรอความเทจกได (จตต ตงศภทย, ม.ป.ป.) ดงทเคยมคากลาววา

1 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทรศกราช 2550 มาตรา 45 วรรคแรก “บคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหน การพด การเขยน การพมพ การโฆษณา และการสอความหมายโดยวธอน”

60

“ยงจรงยงหมนประมาท” (The greater the truth, the greater the libel)2 ลกษณะการใสความผอนนนตองเปนการยนยนขอเทจจรง กลาวคอบคคลทสามทไดรบฟงนนอาจเชอไดวาเปนความจรง ดงนน ถาเปนการดาผอนใหบคคลทสามฟงดวยถอยคาหยาบคายจงไมเปนความผดฐานหมนประมาท3 เชน นาย ก. พดกบนาย ข. วา “นาย ค. เปนสนข” เชนนไมเปนหมนประมาทเพราะไมมทางทนาย ข.จะเชอตามทนาย ก.พดได แตถา นาย ก. พดกบนาย ข.วา “นาย ค.เปนขาราชการทโกงเงนแผนดน” เชนนเปนการหมนประมาท ไมวานาย ก.จะยกยอกเงนของแผนดนจรงหรอไมกตาม เพราะนาย ข. ซงเปนผฟงอาจเชอไดวาขอความดงกลาวเปนจรง

ขอแตกตางประการสาคญทสดของความรบผดทางอาญาและทางแพงในการกระทาอนเปนการ

หมนประมาทนน คอหากขอความทกลาวเปนเรองเทจ ผกระทาจะมความผดทางอาญาและตองชดใชคาเสยหายทางแพง แตถาขอความทกลาวเปนจรง ผกระทาจะมความผดทางอาญาแตไมตองชดใชคาเสยหายทางแพง

กฎหมายไทยไดกาหนดความรบผดทางแพงและทางอาญาฐานหมนประมาทไวดงน 3.2.1 ความรบผดทางแพง

หมนประมาททางแพงบญญตเปนความรบผดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 423

ซงบญญตวา “ผใดกลาวหรอไขขาวแพรหลายซงขอความอนฝาฝนตอความจรง เปนทเสยหายแกชอเสยงหรอเกยรตคณของบคคลอนกด หรอเปนทเสยหายแกทางทามาหาได หรอทางเจรญของเขาโดยประการอนกด ทานวาผนนจะตองใชคาสนไหมทดแทนใหแกเขาเพอความเสยหายอยางใดๆ อนเกดแตการนน แมทงเมอตนมไดรวาขอความนนไมจรง แตหากควรจะรได

ผใดสงขาวสารอนตนมไดรวาเปนความไมจรง หากวาตนเองหรอผรบขาวสารนนมทางไดเสย

โดยชอบในการนนดวยแลว ทานวาเพยงทสงขาวสารเชนนนหาทาใหผนนตองรบผดใชคาสนไหมทดแทนไม”

ผเสยหายในคดหมนประมาทจะไดรบการชดใชคาสนไหมทดแทนตามประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชยมาตรา 438 ซงบญญตวา “คาสนไหมทดแทนจะพงใชโดยสถานใดเพยงใดนน ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด อนง คาสนไหมทดแทนนน ไดแก การคนทรพยสนอนผเสยหายตองเสยไปเพราะละเมด หรอใชราคาทรพยสนนน รวมทงคาเสยหายอนจะพงบงคบใหใชเพอความเสยหายอยางใดๆ อนไดกอขนนนดวย” และในมาตรา 447 ซงบญญตวา “บคคลใดทาใหเขา

2 Kenny no.181 p.211 อางถงใน จตต ตงศภทย, เรองเดยวกน,หนาเดยวกน 3 คาพพากษาศาลฎกาท 324 / 2490 และท 590 / 2473

61

ตองเสยหายแกชอเสยง เมอผตองเสยหายรองขอ ศาลจะสงใหบคคลนนจดการตามควรเพอทาใหชอเสยงของผนนกลบคนดแทนใหใชคาเสยหาย หรอทงใหใชคาเสยหายดวยกได” 3.2.2 ความรบผดทางอาญา

กฎหมายไทยไดกาหนดใหหมนประมาทเปนความผดอาญาตงแตประกาศใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 โดยกาหนดใหเปนความผดอนยอมความได โดยบญญตเปนความผดหลกไวในมาตรา 326 สวนมาตรา 327 คอความผดฐานหมนประมาทผตาย และมาตรา 328 คอความผดฐานหมนประมาทดวยการโฆษณาซงเปนมาตราทมสถตการดาเนนคดอาญามากทสดในบรรดาความผดฐานหมนประมาท

“มาตรา 326 ผใดใสความผอนตอบคคลทสาม โดยประการทนาจะทาใหผอนนนเสยชอเสยง ถกดหมน หรอถกเกลยดชง ผนนกระทาความผดฐานหมนประมาท ตองระวางโทษจาคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองหมนบาท หรอทงจาทงปรบ”

“มาตรา 327 ผใดใสความผตายตอบคคลทสาม และการใสความนนนาจะเปนเหตใหบดา

มารดา คสมรส หรอบตรของผตายเสยชอเสยง ถกดหมนหรอถกเกลยดชง ผนนกระทาความผดฐานหมนประมาท ตองระวางโทษดงบญญตไวในมาตรา 326 นน”

“มาตรา 328 ถาความผดฐานหมนประมาทไดกระทาโดยการโฆษณาดวยเอกสาร ภาพวาด

ภาพระบายส ภาพยนตร ภาพหรอตวอกษรททาใหปรากฏไมวาดวยวธใดๆ แผนเสยง หรอสงบนทกเสยง บนทกภาพ หรอบนทกอกษร กระทาโดยการกระจายเสยง หรอการกระจายภาพ หรอโดยกระทาการปาวประกาศดวยวธอน ผกระทาตองระวางโทษจาคกไมเกนสองป และปรบไมเกนสองแสนบาท”

นอกจากน กฎหมายไทยยงกาหนดขอยกเวนททาใหการกระทาไมเปนความผดอาญาฐานหมน

ประมาทไว หรอแมเปนความผดอาญาฐานหมนประมาทแตกไมตองรบโทษ กลาวคอหากเปนการกระทาโดยสจรตกจะเขาขอยกเวนไมเปนความผดหมนประมาทตามมาตรา 329 ซงบญญตวา “ผใดแสดงความคดเหนหรอขอความใดโดยสจรต (1) เพอความชอบธรรม ปองกนตนหรอปองกนสวนไดเสยเกยวกบตนตามคลองธรรม (2) ในฐานะเปนเจาพนกงานปฏบตการตามหนาท (3) ตชมดวยความเปนธรรม ซงบคคลหรอสงใดอนเปนวสยของประชาชนยอมกระทา หรอ (4) ในการแจงขาวดวยความเปนธรรมเรองการดาเนนการอนเปดเผยในศาลหรอในการประชม ผนนไมมความผดฐานหมนประมาท” และในมาตรา 331 ซงกาหนดขอยกเวนทไมเปนความผดไวอกกรณหนงสาหรบการแสดงขอความในศาล ซงมาตรา 331 บญญตวา “คความ หรอทนายความของคความ ซงแสดงความคดเหนหรอขอความใน

62

กระบวนพจารณาคดในศาล เพอประโยชนแกคดของตน ไมมความผดฐานหมนประมาท” นอกจากน ในมาตรา 330 กาหนดเหตยกเวนโทษหมนประมาทถาเปนการพสจนความจรง โดยบญญตวา “ในกรณหมนประมาท ถาผถกหาวากระทาความผด พสจนไดวาขอทหาวาเปนหมนประมาทนนเปนความจรง ผนนไมตองรบโทษ แตหามไมใหพสจน ถาขอทหาวาเปนหมนประมาทนนเปนการใสความในเรองสวนตว และการพสจนจะไมเปนประโยชนแกประชาชน” 3.2.3 การดาเนนคดหมนประมาท การดาเนนคดหมนประมาทอาจเลอกทาไดทงการดาเนนคดแพงและการดาเนนคดอาญา หรออาจทาพรอมกนกไดทเรยกวา การดาเนนคดอาญาและการดาเนนคดแพงเกยวเนองกบคดอาญา ผเสยหายอาจเลอกดาเนนคดแพง ซงเนอหาสาระคอคดละเมดนนเอง หากผเสยหายเลอกดาเนนคดอาญา ผเสยหายมทางเลอก 2 ทางคอ ผเสยหายอาจรองทกขตอตารวจ และใหพนกงานสอบสวนดาเนนคดใหและพนกงานอยการฟองคดอาญาทศาล อกทางเลอกหนงคอผเสยหายฟองคดอาญาดวยตนเองโดยไมตองผานตารวจและอยการ โดยผเสยหายทฟองคดเองจะมฐานะเปนโจทกเสมอนพนกงานอยการ และเมอดาเนนคดอาญาแลวผเสยหายมสทธฟองคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาทศาลแพงหรอศาลอาญากได 3.3 กฎหมายหมนประมาทในตางประเทศ

ประเทศสวนใหญยงถอวาหมนประมาท (defamation) เปนความผดทางอาญา เชน เยอรมน จน รสเซย ประเทศสวนใหญในแอฟรกา ออสเตรเลย แคนาดา บางประเทศถอวาเปนเพยงความรบผดทางแพง เชน สหรฐอเมรกา องกฤษ สวนบางประเทศมความพยายามทจะยกเลกความผดอาญา (decriminalisation) เชน ประเทศฝรงเศส กลาวคอ การหมนประมาทเปนเพยงโทษปรบ มโทษจาคกเฉพาะบางกรณทเกยวกบการยยงใหคนเลอกปฏบต

องกฤษ ในประเทศองกฤษนนการกระทาความผดฐานหมนประมาทนนเปนความผดตาม The

Libel Act 1843 ซงมโทษจาคกอยางสงไมเกนหนงป (Smith and Hogan, 1992) แตกมกจะดาเนนคดทางแพงและไมนยมดาเนนคดอาญาเชนเดยวกบในสหรฐอเมรกา ศาลองกฤษจะดาเนนคดอาญาฐานหมนประมาทเฉพาะกรณทรนแรง (serious) เชน กรณทยยงใหเกดความแตกแยกหรอรบกวนความสงบสขของสงคม (to provoke a breach of the peace or to disturb the peace of the community) (Smith and Hogan, 1992)

63

สหรฐอเมรกา การกระทาอนเปนการหมนประมาทนนสามารถแบงไดเปน 2 ลกษณะ คอ Libel คอ การใสความผอนดวยลายลกษณอกษรทาใหผอนเสยหาย และ Slander คอ การใสความผอนดวยคาพดทาใหผอนเสยหาย ในประเทศสหรฐอเมรกานนคดหมนประมาทนนจะมการเรยกรองใหใชคาเสยหายกนทางแพงมากกวาการดาเนนคดอาญา เพราะรฐสวนมากเหนวาการลงโทษอาญากบผกระทาความผดฐานหมนประมาทนนไมจาเปน หรอเปนการขดตอรฐธรรมนญ

ฝรงเศส การหมนประมาทในฝรงเศสมเพยงโทษปรบ โดยการหมนประมาทประเภทเดยวทม

โทษจาคกคอการหมนประมาทโดยเลอกปฏบต เชน หมนประมาทเพราะเหตเชอชาต สผว ศาสนา หรอการแยกแยะดวยเรองอยางอน

ในรฐบญญตฉบบวนท 29 กรกฎาคม ค.ศ. 1881 เกยวกบเสรภาพของสอมวลชน (Loi du 29

juillet 1881 sur la liberté de la presse) ไดกาหนดความผดฐานหมนประมาทไว ดงน มาตรา 30 กาหนดวา การหมนประมาทศาล กองทพบก กองทพเรอ กองทพอากาศ หรอ

องคกรตามรฐธรรมนญ หรอองคกรฝายบรหารจะตองระวางโทษปรบ 45,000 ยโร4 มาตรา 31 กาหนดวาการหมนประมาท รฐมนตร หรอ คณะรฐมนตร ผพพากษา เจาพนกงาน

เจาพนกงานของรฐ ประชาชนททาหนาทของรฐไมวาชวคราวหรอถาวร ในการปฏบตตามหนาท ลกขนหรอพยานในการเบกความตามหนาท ตองระวางโทษปรบ 45,000 ยโร5

มาตรา 32 ของรฐบญญตดงกลาวกาหนดความผดฐานหมนประมาทบคคลทวไป ไวดงน6

4 Article 30 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse “La diffamation commise par l'un des moyens énoncés en l'article 23 envers les cours, les tribunaux, les armées de terre, de mer ou de l'air, les corps constitués et les administrations

publiques, sera punie d'une amende de 45 000 euros.” 5Article 31 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse “Sera punie de la même peine, la diffamation commise par les mêmes moyens, à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l'une ou de l'autre Chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l'autorité publique, un ministre de l'un des cultes salariés par l'Etat, un citoyen chargé d'un service ou d'un mandat public temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition. La diffamation contre les mêmes personnes concernant la vie privée relève de l'article 32 ci-après.” 6Article 32 Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse “La diffamation commise envers les particuliers par l'un des moyens énoncés en l'article 23 sera punie d'une amende de 12000 euros. La diffamation commise par les mêmes moyens envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée sera punie d'un an d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende ou de l'une de ces deux peines seulement. Sera punie des peines prévues à l'alinéa précédent la diffamation commise par les mêmes moyens envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap. En cas de condamnation pour l'un des faits prévus par les deux alinéas précédents, le tribunal pourra en outre ordonner :

64

มาตรา 32 วรรคแรก กาหนดวา การหมนประมาทผอน ตองระวางโทษปรบ 12,000 ยโร มาตรา 32 วรรคสอง กาหนดวา การหมนประมาทผอน หรอกลมบคคลอนโดยมมลเหตจงใจจาก

ตนกาเนด การเปนสมาชกหรอไมเปนสมาชกของกลมชาตพนธ สญชาต เชอชาต หรอศาสนา ตองระวางโทษจาคก 1 ป หรอปรบ 45,000 ยโร หรอทงจาทงปรบ

มาตรา 32 วรรคสาม กาหนดวา การหมนประมาทผอน โดยมมลเหตจงใจจากความแตกตางทาง

เพศ หรอความพการ ตองระวางโทษจาคก 1 ป หรอปรบ 45,000 ยโร หรอทงจาทงปรบ จะเหนไดวาแนวทางการกาหนดกฎหมายหมนประมาทฝรงเศสปจจบน ไดปรบปรงแกไขให

สอดคลองกบมตของรฐสภายโรปในเรองของการไมจาคกบคคลเพยงเพราะบคคลนนหมนประมาท เวนแตกรณทมเหตแหงการเลอกปฏบตเทานนทผหมนประมาทจะตองถกจาคก การหมนประมาทในฝรงเศสจงเปนเพยงโทษปรบ

เยอรมน สถานการณกลบตรงขามกบประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ กลาวคอมการ

ดาเนนคดอาญาฐานหมนประมาทกนมากจนกลายมาเปนปญหากบศาล (Great Britain Foreign Office, 1952) โดยในกฎหมายเยอรมนนนไมคานงถงวธการกระทาความผด เชน อาจเปนการใสความดวยวาจา หรอดวยลายลกษณอกษร หรอ แสดงออกดวยกรยากได (Great Britain Foreign Office, 1952) อยางไรกตาม การดาเนนคดหมนประมาทในเยอรมนกจะตองเขาสกระบวนการไกลเกลยกอน หากไกลเกลยสาเรจกไมตองพจารณาคดในชนศาล ซงกวาครงจะไกลเกลยสาเรจ (Bierbrauer, Falke and Koch, 1978 refers in Merigeau , 1994)

สหภาพยโรป สหภาพยโรปตะหนกถงเสรภาพในการแสดงออกซงความคดและไดเคยแสดงบทบาทมาแลว 3

ครง คอ “ขอแนะนา” (recommendation) ท 1589 ป ค.ศ. 2003 เกยวกบเรองเสรภาพในการแสดงออกของสอมวลชนในยโรป “ขอมต” (resolution) ท 1535 ป ค.ศ. 2007 เกยวกบเรองการขมขชวตและเสรภาพของสอมวลชน และลาสดรฐสภายโรป Parliamentary Assembly ไดมขอมต (resolution) ท 1577 เมอป ค.ศ. 2007 เรองการมงไปสการยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาท Towards decriminalisation of defamation

1° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.”

65

ในขอมต (resolution) ท 1577 เมอป ค.ศ. 2007 เรอง “การมงไปสการยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาท” ตงอยบนแนวคดพนฐานสาคญคอ “ทใดกตามไมมเสรภาพของการแสดงออกทแทจรง ทนนไมมประชาธปไตยทแทจรง” (where there is no real freedom of expression, there can be no real democracy)7 สอมวลชนแสดงบทบาทสาคญในการสนบสนนใหมการโตเถยงกนในประเดนสาธารณะ และการเปดโอกาสใหมการโตเถยงกนอยางกวางขวางทเปนชวตของประชาธปไตย8

อยางไรกตาม รฐสภายโรปไดกาหนดขอบเขตของการใชเสรภาพในการแสดงออกซงความคด

โดยใหยอนไปดขอมตท 1003 ป ค.ศ. 1993 เกยวกบเรองจรรยาบรรณของสอสารมวลชน (ethics of journalism) ทวางหลกวา “ใครกตามทใชเสรภาพในการแสดงออกซงความคดยอมตองมหนาทดวย” กลาวคอ การใชเสรภาพดงกลาวตองทาโดยเจตนาสจรต (good faith) และเปนขอมลทแมนยาและนาเชอถอ (accurate, trustworthy information) สอดคลองกบจรรยาบรรณสอมวลชน (in compliance with journalistic ethics)9 นอกจากนเสรภาพในการแสดงออกซงความคดยงอาจถกจากดไดในสงคมประชาธปไตย หากมความจาเปนโดยอาศยอานาจตามกฎหมาย (solid legal basis) และเปนการกระทาอยางชดเจนเพอประโยชนสาธารณะ (it is clearly in the public interest)10

รฐสภายโรปกาหนดวา กฎหมายหมนประมาท (anti-defamation laws) มจดมงหมายในการ

คมครองชอเสยงและสทธของผเสยหาย แตรฐสภากรองขอใหรฐสมาชกสหภาพยโรปปรบใชกฎหมายดงกลาวอยางจากดทสดเพราะเหตวาการปรบใชกฎหมายดงกลาว เปนการละเมดเสรภาพในการแสดงออกซงความคด11 ดงนนหากมผถกดาเนนคดหมนประมาท รฐจะตองเปดโอกาสใหผตองหานนพสจนถอยคาหรอการแสดงออกซงความคดของตนเองเพอทจะใหตนพนผดจากความรบผดทางอาญา

นอกจากน คากลาวหรอถอยคาใดๆททาขนเพอประโยชนสาธารณะไมควรถกลงโทษ แมวาคากลาวนนจะไมถกตอง หากผกลาวไมรวาเปนคากลาวทไมถกตองและปราศจากเจตนาในการทาลายผอน โดยผกลาวไดใชความระมดระวงตรวจสอบถงความนาเชอถอของขอมลแลว12

รฐสภายโรปไดกลาววามบางประเทศไดใชกฎหมายหมนประมาทในทางทผด เชน อลบาเนย

อาเซอไบจน และรสเซย โดยมการดาเนนคดอาญาหมนประมาทเพอระงบการวพากษวจารณของสอมวลชน ซงเปนการนาไปสการจากดความเหนของสอมวลชนเอง และนาไปสความลมสลายของการโตเถยงในสงคมประชาธปไตยทตองการการไหลเวยนของขอมลขาวสาร13 และในทางปฏบตของรฐสมาชกบางรฐกยงคงมการจาคกผหมนประมาทอยเชน ในอาเซอไบจน และตรก 7 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 1. 8 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 2. 9 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 3. 10 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 5. 11 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 6. 12 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 7. 13 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 8.

66

รฐสภายโรปจงเรยกรองใหการจาคกสาหรบการหมนประมาทควรจะถกยกเลกไปในทนท (prison sentences for defamation should be abolished without further delay)14 และกลาวอกวาการใชการเรยกรองคาเสยหายทไมไดสดสวนกบความเสยหายทเกดจากการหมนประมาทอาจขดกบอนสญญาสทธมนษยชนยโรป ขอ 10 15

อยางไรกตาม รฐสภายโรปเขาใจวาการใชเสรภาพในการแสดงออกซงความคดในทางทผด เชน

ทเคยปรากฏมาในประวตศาสตร อาจถกกาหนดเปนความผดทางอาญาและดาเนนคดอาญาไดเฉพาะการหมนประมาททเปนการกระตนใหมการกระทารนแรง การทาใหมการปฏเสธเชอชาต การทาใหเกดการเลอกปฏบตระหวางบคคล การทาลายความแตกตางของบคคล16

รฐสภายโรปเรยกรองใหองคกรวชาชพสอสารมวลชนกาหนดประมวลจรยธรรมวชาชพ

สอมวลชน (code of journalistic ethnics)17

รฐสภายโรปจงเรยกรองอยางเปนรปธรรมดงตอไปน18 ประการทหนง ใหรฐสมาชกยกเลกการจาคกผกระทาความผดฐานหมนประมาทในทนท ประการทสอง ใหการรบรองวาจะไมมการใชการดาเนนคดอาญาฐานหมนประมาทในทางทมชอบและใหการรบรองความเปนอสระของพนกงานอยการในคดหมนประมาท ประการทสาม ใหคาจากดความของหมนประมาทใหชดเจนในกฎหมายแตละประเทศเพอทจะหลกเลยงการปรบใชกฎหมายตามอาเภอใจ และเพอใหเกดความมนใจวาการใชกฎหมายแพงมประสทธภาพในการปกปองศกดศรของผเสยหายทถกหมนประมาท ประการทส กาหนดความผดทางอาญาหมนประมาทกบการกระทาทเปนการยยง (incitement) ตอสาธารณชนใหกระทาความรนแรง ใหเกลยดชง ใหเลอกปฏบต หรอขมขผอ นหรอกลมบคคล โดยเหตผลของความแตกตางในเชอชาต สผว ศาสนา สญชาต หรอชาตพนธ ประการทหา กาหนดโทษจาคกเฉพาะกรณ การยยงใหเกดความรนแรง (incitement to violence) ถอยคาดวยความเกลยดชง (hate speech) ถอยคาทปฏเสธความมอยของกลมคนอน (negationism) ประการทหก ยกเลกบทบญญตทใหความคมครองทเพมขนกบบคคลสาธารณะ (public figures) ประการทเจด ใหหลกประกนในกฎหมายภายในสาหรบผทถกดาเนนคดหมนประมาทใหมสทธพสจนความจรง

14 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 13. 15 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 14. 16 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 15. 17 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 18. 18 Parliamentary Assembly, Council of Europe, Resolution 1577 (2007) number 17.

67

ประการทแปด กาหนดระบบการใหคาเสยหายในคดหมนประมาทอยางสมเหตสมผลและไดสดสวน ประการทเกา ใหหลกประกนทางกฎหมายทเหมาะสมสาหรบการไมถกเรยกคาเสยหายเกนสดสวนของความเสยหายทแทจรง

ประการทสบ ทาใหกฎหมายกบแนวคาพพากษาของศาลอยในแนวทางเดยวกนเพอคมครองสอมวลชน

ดงนน จดยนของสหภาพยโรปในปจจบน คอยอมรบเสรภาพในการแสดงออกซงความคด

(freedom of expression) ภายใตขอบเขตของความสจรต สอดคลองกบจรยธรรมสอสารมวลชน และไมขดแยงกบประโยชนสาธารณะทรฐอาจจากดการใชเสรภาพไดโดยอาศยอานาจตามกฎหมายเพอประโยชนสาธารณะ อยางไรกตาม การใชเสรภาพดงกลาวเกนขอบเขตกจะเปนความรบผดของผใชเสรภาพซงอาจจะเปนความรบผดทางแพงหรอทางอาญา แตในทกกรณการจาคกผกระทาความผดฐานหมนประมาทจะไมสามารถทาได เวนแตกรณทเปนการยยงใหใชความรนแรงหรอยงยงใหคนในสงคมแตกแยกกนเพราะเหตความแตกตางของเชอชาต ศาสนา ฯลฯ สวนความรบผดทางแพงกจะตองมการเยยวยาความเสยหายดวยคาเสยหายทแทจรง สมเหตสมผล และไมสงเกนสดสวนของความเสยหาย

ทมา: Art

3.4 การ กากนในกาหมนประหากวเคทาใหไดใดทาใหตนทนแล 3.4.1 ต ผเสยหานจะพจาประมาท

ภา

ticle 19

รดาเนนคดห

ารวเคราะหหารจดใหหมนปะมาทกฎหมาราะหเชงเศรคาตอบทชดเกดสวสดกาละผลประโยช

ตนทนและผล

ผเสยหายในยตดสนใจดาารณาถงตนทท

าพท 3.1 สถา

หมนประมา

มนประมาทจประมาทเปนายจะอนญาตรษฐศาสตรเกเจนยงขนวาหรสงคมมากทชน (cost-be

ลประโยชนข

คดหมนประมาเนนคดใดแลทนและผลประ

านะทางกฎห

ทวเคราะหจ

จากมมมองทความผดอาญตใหเลอกดาเนยวกบความผหมนประมาททสด ดงนนกnefit analys

ของผเสยหา

มาท คอ บลวยอมจะตองะโยชนของผเ

68

หมายหมนป

จากเศรษฐศ

ทางกฎหมายกญาหรอเปนเพนนคดแบบใดผดหมนประมทควรเปนควาการวเคราะหis) ทงของผเ

าย (private c

บคคลผเสยชงพจารณาถงเสยหายในกา

ประมาทของ

ศาสตร

กจะพบวาบรพยงความรบดกขนอยกบรมาทและการดามรบผดแบบหถงการดาเนเสยหายและข

cost-benefi

อเสยง ถกดงตนทนและผารเลอกดาเน

งประเทศตา

รบทในแตละสผดทางแพง ระบบกฎหมาดาเนนคดหมบใด และการนคดหมนปรของสงคม

t analysis)

ดหมน หรอผลประโยชนขนนคดแพงหร

างๆ

สงคมยอมแต และการดายแตละประเมนประมาทแลรดาเนนคดในระมาทจะพจา

ถกเกลยดชงของผเสยหายรอคดอาญาฐา

ตกตางดาเนนคดทศ แตลวอาจนลกษณะารณาจาก

ง ซงเมอย ในสวนานหมน

69

การดาเนนคดหมนประมาทตามกฎหมายไทยแยกพจารณากวางๆ ไดสองรปแบบ คอการดาเนนคดแพงและการดาเนนคดอาญา ซงการดาเนนคดอาญาผเสยหายนนกสามารถเลอกทจะใชการฟองคดอาญาดวยตนเองหรอเลอกทจะรองทกขใหพนกงานสอบสวนและพนกงานอยการดาเนนคดใหกได นอกจากนการดาเนนคดอาญายงเปดโอกาสใหผเสยหายเรยกรองคาสนไหมทดแทนทางแพงมาพรอมกบคดอาญาไดอกดวย ซงเราเรยกวา “การดาเนนคดแพงเกยวเนองคดอาญา” โดยการดาเนนคดแพงพรอมกบคดอาญาดงกลาวยอมเปนอกทางเลอกหนงททาใหผเสยหายไดรบผลประโยชน (benefits) ทงทางอาญาและทางแพงในการดาเนนคดครงเดยว ดงนน เมอตองการพจารณาตนทนและผลประโยชนของผเสยหายในการเลอกดาเนนคดแบบใดแลวจงจาเปนตองแยกเหตการณเปนหลายสมมตฐาน ซงไดแก

- การดาเนนคดแพงอยางเดยว - การดาเนนคดอาญา ซงแยกไดเปนการรองทกขตอพนกงานสอบสวนและใหพนกงานอยการฟองคดอาญาให กบ การฟองคดอาญาโดยผเสยหายเอง

1. การดาเนนคดแพงอยางเดยว ในคดหมนประมาทผเสยหายอาจเลอกทจะดาเนนคดแพงอยางเดยวได โดยตนทนและผลประโยชนของการดาเนนคดแพงอยางเดยวนนสามารถแยกแยะไดดงน

ตนทน (costs) ของผเสยหายในการดาเนนคดแพง ประกอบดวย - คาขนศาล ซงเทากบรอยละ 2 ของทนทรพยทผเสยหายเรยกรอง แตไมเกน 200,000 บาท ใน

สวนทไมเกนหาสบลานบาท และในสวนทเกนหาสบลานบาทขนไป คาขนศาลคอ รอยละ 0.1 - คาธรรมเนยมอนๆ เชน คาฤชาธรรมเนยมระหวางการดาเนนคด - คาจางทนายความ - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของผหมนประมาท - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความเสยหาย - คาเสยโอกาส (opportunity cost) เชนคาเสยเวลามาเปนพยาน คาเสยเวลาตองเบกความใน

ศาล ผลประโยชน (benefits) ของผเสยหายในการดาเนนคดแพง ประกอบดวย - การไดรบคาเสยหายเปนตวเงนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 438 ตามแตท

ผเสยหายเรยกรอง ซงอาจมากนอยขนอยกบการประมาณการของผเสยหาย เพราะชอเสยงไมอาจคานวณเปนตวเงนไดอยางแนนอน และการเรยกคาเสยหายเปนตวเงนนมผลตอคาขนศาล กลาวคอ หากเรยกคาเสยหายมาก กจะตองเสยคาขนศาลมากตามสวน

- การไดรบคาสงศาลทส งใหชอเสยงของผเสยหายกลบคนดมาดงเดม ตามประมวลกฎหมายแพง

และพาณชยมาตรา 447 ซงบญญตวา “บคคลใด ทาใหเขาเสยหาย แกชอเสยง เมอ ผตองเสยหายรองขอ ศาลจะสงใหบคคลนน จดการตามควร เพอทาใหชอเสยง ของผนน กลบคนด แทนใหใชคาเสยหาย หรอทงใหใช คาเสยหายดวย กได” ศาลฎกาเคยวนจฉยวาการจดการตามควรเพอทาใหชอเสยงของ

70

ผเสยหายกลบคนดตามมาตรา 447 ตวอยางเชน การใหจาเลยผหมนประมาทตองโฆษณาแกขาวหรอคาขอโทษลงในหนงสอพมพ19 เปนตน

เมอพจารณาตนทนหลกในการดาเนนคดแพงของผเสยหายในกรณน คอคาขนศาล ซงจะแปรผนกบจานวนคาเสยหายทผเสยหายเรยกรอง นอกจากนยงมคาจางทนายความและคาใชจายเกยวกบเรองการรวมรวมพยานหลกฐาน ซงในการรวบรวมพยานหลกฐานเพอการดาเนนคดแพงแตเพยงอยางเดยวน ผเสยหายจะตองรวบรวมพยานหลกฐานถงสองลกษณะ คอพยานหลกฐานเพอพสจนการหมนประมาทของจาเลย และพยานหลกฐานเพอพสจนจานวนความเสยหายทเกดขนกบผเสยหาย สวนผลประโยชนทผเสยหายไดรบจากการดาเนนคดแพง คอการไดรบคาเสยหายเปนตวเงน และการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดดงเดมเชนการไดรบคาขอโทษหรอแกขาวในหนงสอพมพ 2. การดาเนนคดอาญา ผเสยหายคดหมนประมาทอาจเลอกการดาเนนคดอาญาได โดยกฎหมายวธพจารณาความอาญาไทยไดเปดชองทางใหผเสยหายดาเนนคดอาญาไดหลายรปแบบ ซงแบงกวางๆไดเปน การทผเสยหายรองทกขตอพนกงานสอบสวนและใหพนกงานอยการฟองคดอาญา และการทผเสยหายฟองคดอาญาดวยตนเอง ซงการพจารณาตนทนและผลประโยชนของผเสยหายทงสองกรณจะมความแตกตางกน

2.1 การรองทกขตอพนกงานสอบสวน และใหพนกงานอยการฟองคดอาญา

ผเสยหายในคดอาญามสทธทจะรองทกขตอพนกงานสอบสวน โดยคารองทกขตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 2(7) หมายถงการทผเสยหายไดกลาวหาตอเจาหนาทตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายนวามผกระทาความผดขน จะรตวผกระทาความผดหรอไมกตาม ซงกระทาใหเกดความเสยหายแกผเสยหาย และการกลาวหาเชนนนไดกลาว โดยมเจตนาจะใหผกระทาความผดไดรบโทษ เมอผเสยหายรองทกขตอพนกงานสอบสวนแลววามความผดอาญาเกดขน และผเสยหายไดรบความเสยหายจากการกระทาความผดฐานหมนประมาท ผเสยหายกไมมหนาทใดๆเลยหลงจากรองทกข ผเสยหายจะอยในฐานะเปนเพยงพยานในคดอาญาทตองไปใหการตอพนกงานสอบสวน และไปเบกความในชนศาล หลงจากรองทกขแลว หนาทในการสอบสวนขอเทจจรง รวบรวมพยานหลกฐาน วเคราะหการกระทา รวมทงตดสนใจฟองรองดาเนนคดทงหมดอยกบหนวยงานของรฐซงไดแกพนกงานสอบสวนและพนกงานอยการ ดงนน เมอพจารณาเบองตนแลวจะพบวา ตนทนของผเสยหายในการรองทกขตอพนกงานสอบสวนเพอดาเนนคดอาญาฐานหมนประมาทนนนอยมากทสด ซงตนทนนนอาจประกอบดวย คาใชจายในการรวบรวมพยานหลกฐานเฉพาะเพอการพสจนจานวนความเสยหาย

19 คาพพากษาศาลฎกาท 4008/2526

71

ทเกดขนจากการหมนประมาท และคาเสยโอกาส (opportunity cost) เชนคาเสยเวลาไปใหการและเบกความ เทานน อยางไรกตาม งานวจยนคงไมวเคราะหเลยไปถงการทผเสยหายหายตองมตนทนคาใชจายในการดาเนนคดใหกบพนกงานสอบสวน เพราะโดยหลกกฎหมายแลวการรองทกขเพอใหพนกงานสอบสวนดาเนนคดใหไมวาจะเปนความผดตอแผนดน เชน ฆาคนตาย ลกทรพย หรอความผดตอสวนตว เชน หมนประมาท หรอฉอโกง ลวนแตไมมคาใชจายในการสอบสวนทงสน แตการเสยคาใชจายพเศษใหพนกงานสอบสวนบางกรณอาจเปนตนทนในการดาเนนคดอาญาอกสวนหนงแตเนองจากเปนเรองไมชอบดวยกฎหมาย จงไมอาจนามาพจารณา ณ ทน นอกจากน ผเสยหายทรองทกขตอพนกงานสอบสวนอาจมทางเลอกทจะดาเนนคดแพงพรอมกนไปดวยกได การดาเนนคดแพงพรอมกบคดอาญาทผเสยหายรองทกขไวอาจทาไดโดยการเปนโจทกฟองคดแพงดวยตนเองอกคดหนงซงอาจยนคาฟองคดแพงไดทศาลอาญาหรอศาลแพงกได และเมอป พ.ศ. 2548 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 44/120 ไดแกไขเพมเตมโดยไดกาหนดวธการชวยใหผเสยหายไดรบคาสนไหมทดแทนทางแพงทเกยวเนองกบคดอาญาใหงายขนโดยไมตองฟองคดแพง ซงกระบวนการดงกลาวยอมเปนการลดตนทนการดาเนนคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาใหกบผเสยหายอยางมาก และจงใจใหผเสยหายใชวธรองทกขตอพนกงานสอบสวนเพอดาเนนคดอาญาให โดยผลประโยชนของมาตรา 44/1 ทลดตนทนผเสยหายนนจะมขนเฉพาะคดอาญาทพนกงานอยการฟองจาเลยเทานน ดงนนในทางตรงกนขาม หากผเสยหายฟองคดอาญาเอง ผเสยหายกจะไมไดรบผลประโยชนจากมาตรา 44/1 โดยผลประโยชนอนเปนการลดตนทนของผเสยหายตามมาตรา 44/1 มสองประการ คอ ประการทหนง ผเสยหายไมตองทาคาฟองคดแพงเกยวเนองกบคดอาญา เพยงแตทาเปนคารองขอคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 ยนไปทศาลอาญา ซง “คารอง” นนจะมตนทนทนอยกวา “คาฟอง” ในหลายมต ตวอยางเชน คาฟองจะตองบรรยายขอเทจจรงทละเอยดและไมเคลอบคลม ในขณะทคารองอาจไมตองบรรยายละเอยดมาก ประการทสอง ผเสยหายไมตองเสยคาธรรมเนยม

20 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 44/1 “ในคดทพนกงานอยการเปนโจทก ถาผเสยหายมสทธทจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนเพราะเหตไดรบอนตรายแกชวต รางกาย จตใจ หรอไดรบความเสอมเสยตอเสรภาพในรางกายชอเสยงหรอไดรบความเสยหายในทางทรพยสนอนเนองมาจากการกระทาความผดของจาเลย ผเสยหายจะยนคารองตอศาลทพจารณาคดอาญาขอใหบงคบจาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนกได

การยนคารองตามวรรคหนง ผเสยหายตองยนคารองกอนเรมสบพยาน ในกรณทไมมการสบพยานใหยนคารองกอนศาลวนจฉยชขาดคด และใหถอวาคารองดงกลาวเปนคาฟองตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงและผเสยหายอยในฐานะโจทกในคดสวนแพงนน ทงน คารองดงกลาวตองแสดงรายละเอยดตามสมควรเกยวกบความเสยหายและจานวนคาสนไหมทดแทนทเรยกรอง หากศาลเหนวาคารองนนยงขาดสาระสาคญบางเรอง ศาลอาจมคาสงใหผรองแกไขคารองใหชดเจนกได

คารองตามวรรคหนงจะมคาขอประการอนทมใชคาขอบงคบใหจาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนอนเนองมาจากการกระทาความผดของจาเลยในคดอาญามได และตองไมขดหรอแยงกบคาฟองในคดอาญาทพนกงานอยการเปนโจทก และในกรณทพนกงานอยการไดดาเนนการตามความในมาตรา 43 แลว ผเสยหายจะยนคารองตามวรรคหนงเพอเรยกทรพยสนหรอราคาทรพยสนอกไมได”

72

ศาลหรอคาขนศาล21 ดงนน การทผเสยหายเลอกการรองทกขใหพนกงานอยการฟองคดจงเปนการลดตนทนและไดผลประโยชนเพมขนอยางมาก เมอพจารณาผลประโยชนทผเสยหายไดรบจากการดาเนนคดอาญานนอาจแยกไดออกเปน 2 กรณคอ กรณทอยการฟองคดอาญาโดยผเสยหายยนคารองขอคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 และกรณทอยการฟองคดอาญาโดยทผเสยหายไมไดยนคารองขอคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 ซงผลประโยชนของผเสยหายทไดรบจากการรองทกขเพอดาเนนคดอาญานนมเทยบเทาหรอมากกวาการฟองคดแพงหรอการฟองคดอาญาดวยตนเอง 2.1.1 กรณทผเสยหายรองทกขตอพนกงานสอบสวนแลวพนกงานอยการฟองคดอาญาตอศาล และผเสยหายยนคารองขอคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 ตอศาลอาญา ผลประโยชนของผเสยหายคอ การไดรบการตอบสนองความรสกแกแคนจากคาพพากษาจาคกของศาล นอกจากน ผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดม เชน การไดรบการแกขาวโดยการโฆษณาคาพพากษาลงในหนงสอพมพ และการไดรบคาสงศาลใหทาลาย ยด วตถทเปนขอความหมนประมาทตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 332 ทบญญตวา “ในคดหมนประมาทซงมคาพพากษาวาจาเลยมความผด ศาลอาจสง (1) ใหยด และทาลายวตถหรอสวนของวตถทมขอความหมนประมาท (2) ใหโฆษณาคาพพากษาทงหมด หรอแตบางสวนในหนงสอพมพหนงฉบบหรอหลายฉบบ ครงเดยวหรอหลายครง โดยใหจาเลยเปนผชาระคาโฆษณา” นอกจากน เมอผเสยหายยนคารองขอคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 ตอศาลอาญาแลว ผลประโยชนทผเสยหายอาจไดรบกจะมเพมขนเหมอนผลประโยชนทผเสยหายอาจไดรบจากการฟองคดแพงทกประการ เนองจากวาคารองของผเสยหายตามมาตรา 44/1 นนกฎหมายถอวามสภาพเปน “คาฟองคดแพงเกยวเนองกบคดอาญา” ดงนน ผเสยหายทยนคารองตามมาตรา 44/1 อาจไดรบผลประโยชนเพมเตม เชน การไดรบเงนคาเสยหายตอชอเสยงตามแตทผเสยหายเรยกรองและตามแตศาลจะกาหนดให และผเสยหายอาจจะไดรบการแกขาวโดยการโฆษณาในหนงสอพมพซาสองครง กลาวคอโฆษณาคาพพากษาคดอาญาครงหนง และโฆษณาคาพพากษาคดแพงอกครงหนง เนองจากการโฆษณาคาพพากษาเปนคาสนไหมทดแทนอยางหนงทกาหนดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 447 ซงศาลฎกาเคยพพากษาแลววาการทจาเลยถกคาพพากษาอาญาใหโฆษณาคาพพากษาลงหนงสอพมพตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 332 แลว จาเลยคนเดยวกนนทหมนประมาทคดเดยวกนอาจถกบงคบโดยคาพพากษา

21 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 253 ในคดพนกงานอยการเปนโจทกซงมคารองใหคนหรอใชราคาทรพยสนตดมากบฟองอาญาตามมาตรา 43 หรอมคาขอของผเสยหายขอใหบงคบจาเลยชดใชคาสนไหมทดแทนมใหเรยกคาธรรมเนยม เวนแตในกรณทศาลเหนวาผเสยหายเรยกเอาคาสนไหมทดแทนสงเกนสมควร หรอดาเนนคดโดยไมสจรต ใหศาลมอานาจสงใหผเสยหายชาระคาธรรมเนยมทงหมดหรอแตเฉพาะบางสวนภายในระยะเวลาทศาลกาหนดกได และถาผเสยหายเพกเฉยไมปฏบตตามคาสงศาล ใหถอวาเปนการทงฟองในคดสวนแพงนน

ในกรณทมคาพพากษาหรอคาสงใหคนหรอใชราคาทรพยสน หรอคาสนไหมทดแทนตามวรรคหนง ถาศาลยงตองจดการอะไรอกเพอการบงคบ ผทจะไดรบคนทรพยสนหรอราคาหรอคาสนไหมทดแทน จกตองเสยคาธรรมเนยมดงคดแพงสาหรบการตอไปนน

73

สวนแพงใหโฆษณาคาพพากษาคดแพงไดอกครงหนง ไมถอวาเปนการลงโทษซาสองครงในการกระทาความผดครงเดยวกน22 แตศาลแพงอาจใชดลพนจไมสงใหมการโฆษณาคาพพากษาสวนแพงได เนองจากวาการโฆษณาคาพพากษาสวนอาญาไดเพยงพอกบการเยยวยาความเสยหายแลว23 ทายทสด ผเสยหายทยนคารองตามมาตรา 44/1 ทเปนคนยากจนอาจไดรบการตงทนายความโดยไมเสยคาใชจายตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 44/224

2.1.2 กรณทผเสยหายรองทกขตอพนกงานสอบสวนแลวพนกงานอยการฟองคดอาญา

ตอศาล แตผเสยหายไมไดยนคารองขอคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 ตอศาลอาญา กรณดงกลาวตนทนของผเสยหายในการดาเนนคดอาญาจะเทากบกรณแรก แตผลประโยชนทไดรบอาจจะนอยกวากรณแรก กลาวคอ เมอมเพยงการดาเนนคดอาญา ผลประโยชนทผเสยหายจะไดกมเพยงการไดรบการตอบสนองความรสกแกแคนเมอศาลอาญาพพากษาจาคกจาเลยผหมนประมาท และผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดม เชน การไดรบการแกขาวโดยการโฆษณาคาพพากษาลงในหนงสอพมพ และการไดรบคาสงศาลใหทาลาย ยด วตถทเปนขอความหมนประมาทตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 332 เมอไมมการดาเนนคดแพงโดยผเสยหาย

22คาพพากษาศาลฎกาท 4008/2526 การทหนงสอพมพเสนอขาวหมนประมาทโจทกวา .....โจทกประพฤตปฏบตตนอยางคนไรศลธรรม ......โจทกมสวนพวพนเปนผจางวานฆาผส อขาวหนงสอพมพมนสยชอบใชอานาจบาตรใหญ ......ฯลฯ.....นน หาใชเปนการแสดงความคดเหนโดยสจรตตชมดวยความเปนธรรมอนเปนวสยของประชาชนยอมกระทาไม เมอขอความนนไมเปนความจรง ยอมเปนการละเมดตอโจทกตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 423 และการกลาวหรอไขขาวแพรหลายซงขอความอนฝาฝนตอความจรงนนกฎหมายมไดบญญตวาตองทาโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ แมผกลาวหรอไขขาวมไดรวาขอความนนไมจรงแตหากควรรไดกตองรบผด แมมลกรณเดยวกนนศาลในคดสวนอาญาจะไดพพากษาใหจาเลยโฆษณาคาพพากษาในหนงสอพมพแลวกตาม การทศาลในคดสวนแพงยงพพากษาใหจาเลยโฆษณาคาพพากษาในหนงสอพมพอกดวยนน กเปนทางแกเพอใหชอเสยงของโจทกกลบคนดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 447 หาใชเปนการลงโทษจาเลยสองครงในความผดเดยวกนไม แตเมอจาเลยไดโฆษณาคาพพากษาในหนงสอพมพแลว ยอมเปนการเพยงพอทจะแกไขใหชอเสยงของโจทกกลบคนด จงไมจาเปนทจะตองโฆษณาตอไปอก จาเลยเปนบรรณาธการผพมพผโฆษณา แมจะมใชเจาของหนงสอพมพและมไดเปนผเขยนหรอมสวนรเหนในการเขยนขอความอนเปนละเมดกตาม จาเลยกตองรบผดชอบในขอความหรอสงอนใดทตนคดเลอกนาลงพมพโฆษณาในหนงสอพมพทงหมดเพราะตนเปนผจดการไขขาวใหแพรหลาย 23 คาพพากษาศาลฎกาท 4595/2543 โจทกเคยฟองจาเลยเปนคดอาญาขอหาหมนประมาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 328 และความผดตอพระราชบญญตการพมพ พ.ศ. 2485 มาตรา 48 ศาลพพากษาลงโทษจาเลย ขอเทจจรงในคดอาญารบฟงวา จาเลยใสความโจทกตอบคคลทสามอนเปนการหมนประมาทโจทกโดยการโฆษณาดวยเอกสาร โจทกฟองจาเลยคดน เปนคดแพงเรยกคาเสยหาย จงเปนคดแพงเกยวเนองกบคดอาญา คาพพากษา สวนอาญายอมผกพนจาเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 46 จาเลยไมอาจโตเถยงขอเทจจรงใหรบฟงเปนอยางอนได การกระทาของจาเลยจงเปนละเมดตอโจทกตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 423 วรรคหนง

แมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 447 จะบญญตใหจาเลยในคดแพงรบผดชอบจดการโฆษณาคาพพากษาในหนงสอพมพอนเปนทางแกเพอใหชอเสยงเกยรตคณของโจทกกลบคนดกตาม แตเมอในคดอาญาศาลไดมคาพพากษาใหจาเลยโฆษณาคาพพากษาในคดสวนอาญาในหนงสอพมพโดยจาเลยเปนผชาระคาโฆษณาแลวเปนการเพยงพอทจะแกไขใหชอเสยงของโจทกกลบคนดแลว จงไมจาเปนทจะตองโฆษณาในคดสวนแพงตอไปอก 24 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 44/2 วรรค 2 ถาความปรากฏตอศาลวาผย นคารองตามมาตรา 44/1 เปนคนยากจนไมสามารถจดหาทนายความไดเอง ใหศาลมอานาจตงทนายความใหแกผนน โดยทนายความทไดรบแตงตงมสทธไดรบเงนรางวลและคาใชจายตามระเบยบทคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมกาหนด

74

ไมไดยนคารองขอตามมาตรา 44/1 ผเสยหายจงไมมฐานะเปนโจทกในคดแพง จงไมอาจไดรบคาสนไหมทดแทนทางแพงแตอยางใด

2.1.3 กรณทผเสยหายรองทกขตอพนกงานสอบสวนแลวพนกงานอยการฟองคดอาญา

ตอศาล โดยผเสยหายยนฟองคดแพงดวยตนเอง กรณนตนทนของผเสยหายจะไมใชมแตเพยงคาเสยโอกาสและคาใชจายในการหาพยานมา

พสจนปรมาณความเสยหายเหมอนดงขอ 2.1.1 และ 2.1.2 แตตนทนของผเสยหายจะมมากขนเนองจากผเสยหายจะตองยนคาฟองคดแพงดวยตนเองเปนอกคดหนง ดงนนหากผเสยหายเลอกแนวทางน ผเสยหายจะตองมตนทนเพมขนคอ คาขนศาล ซงเทากบรอยละ 2 ของทนทรพยทผเสยหายเรยกรอง แตไมเกน 200,000 บาท ในสวนทไมเกนหาสบลานบาท และในสวนทเกนหาสบลานบาทขนไป คาขนศาลคอ รอยละ 0.1 แตอยางไรกตาม ผเสยหายอาจรองขอตอศาลใหมการยกเวนคาขนศาลไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 25425 นอกจากนผเสยหายยงมตนทนคาธรรมเนยมอนๆ เชน คาฤชาธรรมเนยมระหวางการดาเนนคด คาจางทนายความ รวมทงคาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของผหมนประมาทเพมเตม แมวาพนกงานอยการจะสบพยานพสจนความผดจาเลยใหแลวแตผเสยหายอาจตองนาพยานมาสบในประเดนคาเสยหายเพมเตม

ผลประโยชนของผเสยหายทอาจไดรบจากการเลอกวธนคอ ผเสยหายไดรบการตอบสนอง

ความรสกแกแคนจากคาพพากษาจาคกของศาล ผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดม เชน การไดรบการแกขาวโดยการโฆษณาคาพพากษาลงในหนงสอพมพ และการไดรบคาสงศาลใหทาลาย ยด วตถทเปนขอความหมนประมาทตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 332 ทบญญตวา “ในคดหมนประมาทซงมคาพพากษาวาจาเลยมความผด ศาลอาจสง (1) ใหยด และทาลายวตถหรอสวนของวตถทมขอความหมนประมาท (2) ใหโฆษณาคาพพากษาทงหมด หรอแตบางสวนในหนงสอพมพหนงฉบบหรอหลายฉบบ ครงเดยวหรอหลายครง โดยใหจาเลยเปนผชาระคาโฆษณา” นอกจากน เมอผเสยหายเปนโจทกในคดแพงผเสยหายอาจไดรบคาสนไหมทดแทนและคาเสยหายทางแพงทกประการ เชน คอการไดรบคาเสยหายเปนตวเงนตามประมวลกฎหมายแพงและ

25 มาตรา 254 ภายใตบงคบแหงมาตรา 253 วรรคหนง ในคดทผเสยหายเรยกรองใหคนหรอใชราคาทรพยสน หรอใชคาสนไหมทดแทนซงตดมากบฟองคดอาญา หรอทฟองเปนคดแพงโดยลาพง ใหเรยกคาธรรมเนยมดงคดแพง

คดในสวนแพงตามวรรคหนง ถาผเสยหายซงเปนโจทกประสงคจะขอยกเวนคาธรรมเนยมศาลในศาลชนตน ชนอทธรณ หรอชนฎกา ใหยนคาขอตอศาลชนตนทไดยนฟองไวพรอมกบคาฟองคาฟองอทธรณหรอคาฟองฎกา แลวแตกรณ หากศาลชนตนเหนวาคดอาญาทฟองมมลและการเรยกเอาคาสนไหมทดแทนนน ไมเกนสมควรและเปนไปดวยความสจรต ใหศาลมคาสงอนญาตตามคาขอแตถาศาลมคาสงยกเวนคาธรรมเนยมศาลใหแกโจทกแตเฉพาะบางสวนหรอมคาสงยกคาขอ กใหศาลกาหนดเวลาใหโจทกชาระคาธรรมเนยมดงกลาว คาสงของศาลชนตนทใหยกเวนคาธรรมเนยมศาลหรอยกคาขอใหมผลสาหรบการดาเนนคดตงแตชนศาลซงคดนนอยในระหวางพจารณาไปจนกวาคดจะถงทสด เวนแตในกรณทพฤตการณแหงคดเปลยนแปลงไป ศาลทพจารณาคดจะแกไขเปลยนแปลงคาสงนนไดตามทเหนสมควร

หามมใหอทธรณหรอฎกาคาสงของศาลตามวรรคสอง

75

พาณชยมาตรา 438 ตามแตทผเสยหายเรยกรอง ซงอาจมากนอยขนอยกบการประมาณการของผเสยหาย เพราะชอเสยงไมอาจคานวณเปนตวเงนไดอยางแนนอน และการไดรบการคาสงศาลทส งใหชอเสยงของผเสยหายกลบคนดมาดงเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 447 เชน การจดการตามควรเพอทาใหชอเสยงของผเสยหายกลบคนดตามมาตรา 447 ตวอยางเชน การใหจาเลยผหมนประมาทตองโฆษณาแกขาวหรอคาขอโทษลงในหนงสอพมพ อยางไรกตามหากมการโฆษณาคาพพากษาสวนอาญาแลว ศาลอาจใชดลพนจไมสงใหมการโฆษณาคาพพากษาสวนแพงอกกได

2.2 การฟองคดอาญาโดยผเสยหายเอง ผเสยหายมสทธฟองคดอาญาดวยตนเองตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 28 โดยผเสยหายในประเทศไทยมสทธฟองคดอาญาทงคดอาญาตอแผนดนและคดอาญาตอสวนตว และการฟองคดอาญาของผเสยหายดงกลาวเปนการฟองคดทเปนเอกเทศกบพนกงานอยการ กลาวคอไมไดขนอยกบการดาเนนคดของอยการแตอยางใด แมอยการทาคาสงเดดขาดไมฟองคดอาญา ผเสยหายกมสทธฟองคดดวยตนเอง26 แมพนกงานอยการฟองคดอาญาไวแลว ผเสยหายกมสทธฟองคดอาญาดวยตนเองเชนกน แตศาลอาจสงใหมการรวมพจารณา27 เนองจากคดอาญาเปนคดทโดยหลกแลวไมมคาธรรมเนยม28 ดงนนตนทนของผเสยหายในการฟองคดอาญาจงตากวาการดาเนนคดแพง ทางเลอกของผเสยหายในการฟองคดอาญาเองนแบงไดเปนสองกรณคอ ผเสยหายฟองคดอาญาเองแตเพยงอยางเดยว และผเสยหายฟองคดอาญาเองพรอมกบฟองคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาดวย

2.2.1 ผเสยหายฟองคดอาญาดวยตนเองแตเพยงอยางเดยว ตนทนของผเสยหายในการฟองคดอาญาเองมดงน

- คาจางทนายความ - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของผหมนประมาท - คาเสยโอกาส (opportunity cost)

26 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 34 คาสงไมฟองคด หาตดสทธผเสยหายฟองคดโดยตนเองไม 27 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 33 คดอาญาเรองเดยวกนซงทงพนกงานอยการและผเสยหายตางไดยนฟองในศาลชนตนศาลเดยวกนหรอตางศาลกน ศาลนนๆ มอานาจสงใหรวมพจารณาเปนคดเดยวกน เมอศาลเหนชอบโดยพลการหรอโดยโจทกยนคารองในระยะใดกอนมคาพพากษา

แตทวาจะมคาสงเชนนนไมได นอกจากจะไดรบความยนยอมของศาลอนนนกอน 28 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 252 ในคดอาญาทงหลายหามมใหศาลยตธรรมเรยกคาธรรมเนยมนอกจากทบญญตไวในหมวดน

76

ประโยชนของผเสยหายในการฟองคดอาญาเองมดงน - ผเสยหายไดรบการตอบสนองความรสกแกแคนจากคาพพากษาจาคกของศาล - ผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดม เชน การไดรบการแกขาวโดย

การโฆษณาคาพพากษาลงในหนงสอพมพ และการไดรบคาสงศาลใหทาลาย ยด วตถทเปนขอความหมนประมาทตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 332

- ความรวดเรวทนใจกวาการใหตารวจและพนกงานอยการดาเนนการให 2.2.2 ผเสยหายฟองคดอาญาดวยตนเอง พรอมกบยนคาฟองคดแพงเกยวเนองกบ

คดอาญา เมอผเสยหายฟองคดอาญาดวยตนเองแลว ซงตนทนและผลประโยชนจะเปนดงขอ 2.2.1

ผเสยหายอาจยนคาฟองคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาดวยกได โดยผเสยหายอาจยนคาฟองแพงรวมกบคาฟองอาญาทศาลอาญา หรอยนคาฟองแพงแยกตางหากทศาลแพงกได โดยตนทนและผลประโยชนของผเสยหายทยนคาฟองแพงเพมเตมนจะเหมอนกบขอ 1 คอการดาเนนคดแพงอยางเดยวทกประการ แตอยางไรกตาม เมอผเสยหายยนฟองคดอาญาไวเองกอนแลว ผลประโยชนทเพมขนของทางเลอกขอ 2.2.2 น เมอเปรยบเทยบกบทางเลอกฟองคดแพงอยางเดยวตามขอ 1 คอ ผเสยหายทฟองอาญาเองและฟองคดแพงดวยอาจขอยกเวนคาธรรมเนยมไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 25429 ซงกลาวไดวา การฟองอาญาไวดวยในคดหมนประมาทยอมใหผลประโยชน (benefits) กบผเสยหายมากกวาการฟองแพงอยางเดยวทกกรณ เพราะตนทนในการฟองแพงอยางเดยว เมอเทยบกบตนทนในการฟองอาญาอยางเดยวนนเปนตนทนรวมกนหลายอยาง เชน คาทนายความ คาหาพยานหลกฐาน แตหากผเสยหายเลอกฟองอาญาไวดวยแลว ผเสยหายอาจจะไดรบประโยชนเพมขนจากการไมตองเสยคาธรรมเนยมตามดลพนจศาล ในขณะทผเสยหายทเลอกฟองแพงแตเพยงอยางเดยวยอมตองเสยคาธรรมเนยมทกกรณ

จากการพจารณาตนทนของผเสยหายเปรยบเทยบทกกรณแลวจะพบวา ตนทนของผเสยหายในการดาเนนคดแพงมมากทสดเพราะผเสยหายทฟองคดแพงตองเสยคาขนศาล รวมทงคาธรรมเนยมอนๆ คาจางทนายความ คาตดตามพยานเพอพสจนความผดและพสจนคาเสยหาย และคาเสยโอกาส ดวยเหต

29 มาตรา 254 ภายใตบงคบแหงมาตรา 253 วรรคหนง ในคดทผเสยหายเรยกรองใหคนหรอใชราคาทรพยสน หรอใชคาสนไหมทดแทนซงตดมากบฟองคดอาญา หรอทฟองเปนคดแพงโดยลาพง ใหเรยกคาธรรมเนยมดงคดแพง

คดในสวนแพงตามวรรคหนง ถาผเสยหายซงเปนโจทกประสงคจะขอยกเวนคาธรรมเนยมศาลในศาลชนตน ชนอทธรณ หรอชนฎกา ใหยนคาขอตอศาลชนตนทไดยนฟองไวพรอมกบคาฟองคาฟองอทธรณหรอคาฟองฎกา แลวแตกรณ หากศาลชนตนเหนวาคดอาญาทฟองมมลและการเรยกเอาคาสนไหมทดแทนนน ไมเกนสมควรและเปนไปดวยความสจรต ใหศาลมคาสงอนญาตตามคาขอแตถาศาลมคาสงยกเวนคาธรรมเนยมศาลใหแกโจทกแตเฉพาะบางสวนหรอมคาสงยกคาขอ กใหศาลกาหนดเวลาใหโจทกชาระคาธรรมเนยมดงกลาว คาสงของศาลชนตนทใหยกเวนคาธรรมเนยมศาลหรอยกคาขอใหมผลสาหรบการดาเนนคดตงแตชนศาลซงคดนนอยในระหวางพจารณาไปจนกวาคดจะถงทสด เวนแตในกรณทพฤตการณแหงคดเปลยนแปลงไป ศาลทพจารณาคดจะแกไขเปลยนแปลงคาสงนนไดตามทเหนสมควร

หามมใหอทธรณหรอฎกาคาสงของศาลตามวรรคสอง

77

นคดหมนประมาทรวมทงคดอาญาอนผเสยหายจงนยมดาเนนคดอาญามากกวาการดาเนนคดแพง แตหากเทยบกบการเลอกฟองคดอาญาดวยตนเองแตเพยงอยางเดยวแลว ผเสยหายจะลดตนทนคาธรรมเนยมศาลไดอยางชดเจน เพราะคดอาญาไมมคาธรรมเนยมศาล และผลประโยชนทผเสยหายไดกนาจะทดแทนผลประโยชนทผเสยหายไดจากการดาเนนคดแพงได กลาวคอ ผเสยหายไดรบชอเสยงกลบคนมาดงเดมโดยการทศาลสงใหโฆษณาคาพพากษา และทาลายวตถทหมนประมาท

หากผเสยหายเลอกทจะฟองทงคดอาญาและคดแพงดวยตนเอง แมตนทนจะมากเหมอนกบการ

ฟองคดแพงดวยตนเองแตเพยงอยางเดยว แตผเสยหายอาจไดรบผลประโยชนเพมขนอกสองอยางรวมเปนผลประโยชนทงหมดทอาจจะไดรบถงสอยาง คอผลประโยชนทไดทงจากคดอาญาและคดแพง ซงอาจจะคมคากบตนทนทผเสยหายตองเสยกได นอกจากน การพจารณาตนทนและผลประโยชนจะพบวาผเสยหายมแนวโนมทจะฟองคดอาญาพรอมกบคดแพงมากกวาทจะฟองคดแพงแตเพยงอยางเดยว เพราะการเลอกแนวทางทงสองลวนแตมตนทนทเหมอนกน กลาวคอตนทนรวมกน แตหากผเสยหายฟองคดอาญาไวดวยกลบไดรบประโยชนมากกวาสองประการ คอผลประโยชนทไดจากคาพพากษาคดอาญา และอาจไดรบการลดตนทนดวยในกรณทผเสยหายไดขอใหศาลมดลพนจใหยกเวนคาธรรมเนยมคดแพง

หากผเสยหายเลอกทจะรองทกขตอพนกงานสอบสวนแลวใหพนกงานสอบสวนดาเนนคดอาญา

ให ผเสยหายแทบจะไมมตนทนใดเหลอเลยนอกจากคาเสยโอกาสและคาใชจายในการหาพยานมาพสจนปรมาณความเสยหาย ดงนนรปแบบนจงไดผลประโยชนมากสดและตนทนนอยทสด ซงแนวโนมจะทาใหผเสยหายดาเนนคดในรปแบบดงกลาว ซงหากผเสยหายพอใจกบการใหพนกงานสอบสวนและพนกงานอยการดาเนนคดอาญาใหแตเพยงอยางเดยว ผเสยหายกจะเสยตนทนนอยมากแตไดรบผลประโยชนเหมอนทผเสยหายฟองคดอาญาเอง และในกรณทผเสยหายยงเลอกทจะไดรบคาสนไหมทดแทนทางแพงดวย เราจะพบวารปแบบของการยนคารองตามมาตรา 44/1 เปนรปแบบทผเสยหายแทบไมมตนทนใดๆ เพมขนเลย แตผเสยหายกลบไดรบประโยชนเพมขนทกประการเหมอนกบการเปนโจทกฟองคดแพงและอาญาเอง ดงนนเมอพจารณาตนทนจากทกทางเลอกแลวจะพบวา ผเสยหายจะมแนวโนมทจะเลอกดาเนนคดหมนประมาทเปนคดอาญาโดยการรองทกขตอพนกงานสอบสวน และใชมาตรา 44/1 ยนคารองขอคาสนไหมทดแทน เพราะตนทนนอยทสดและไดรบผลประโยชนครบถวนตามทผเสยหายตองการ คดอาญาฐานหมนประมาทจงเปนสงจงใจอยางยง แตวธการดงกลาวแมจะไดประโยชนสงสดกบผเสยหาย แตกอใหเกดปญหามากกบกระบวนการยตธรรมทางอาญา เพราะรฐตองสญเสยตนทนมากมายใหกบการดาเนนคดอาญาของผเสยหาย ดงนน เมอผลประโยชนของผเสยหาย (private benefits) ไมสอดคลองกบผลประโยชนของสงคม (social benefits) การพจารณาผลประโยชนของผเสยหายอยางเดยวนนคงไมครบถวน จงมความจาเปนตองพจารณาจากตนทนของสงคม (social costs) และผลประโยชนของสงคม (social benefit) ดวยเพอใหเกดสวสดการสงคม (social welfare) อนเปนเปาหมายหลกของนตเศรษฐศาสตร

78

3.4.2 ตนทนของสงคมและผลประโยชนของสงคม (social costs and benefits) เมอพจารณาตนทนของสงคม (social costs) กบผลประโยชนของสงคมในคดหมนประมาท (social benefits) จะพบวาตนทนของสงคมในการดาเนนคดหมนประมาทใหผเสยหายนนคอคาใชจายของรฐในการดาเนนคดแพงและคดอาญา สวนผลประโยชนของสงคมคอความสงบสขของสงคมจากความยตธรรม เมอพจารณาตนทนการดาเนนคดแพงกบการดาเนนคดอาญาจากขอมลของคณะผวจยแลวพบวา ตนทนทรฐใชในการดาเนนคดแพงหนงคด คอ 6,833 บาท ในขณะทตนทนการดาเนนคดอาญาหนงคด (หมายถงชนพนกงานสอบสวน ชนอยการและชนศาล) คอ 76,612 บาทตอคดทเขาสการพจารณาในศาลชนตน ซงหมายถงคดอาญาเตมรปแบบใชตนทนสงกวาคดแพงเตมรปแบบถงประมาณ 11 เทา ดงนน หากสงคมไดรบความสงบสขเชนเดยวกนจากการดาเนนคดแพงหรอคดอาญา คอ ผเสยหายเกดความพอใจเทากนหรอไมแตกตางกนมากนก กลาวคอชอเสยงของผเสยหายไดรบกลบคนมา ซงวตถประสงคทายสดของการดาเนนคดแพงหรออาญาขอหาหมนประมาทกนาจะเปนเชนนน เพราะประโยชนทผเสยหายไดรบจากคดอาญาและคดแพงนนไมแตกตางกนมากนก เพราะผเสยหายทชนะคดกจะไดรบชอเสยงทดคนมา เชน การใหผกระทาความผดโฆษณาคาพพากษาลงในหนงสอพมพ รวมทงการสงใหทาลายวตถทหมนประมาท ดงนน การยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาท หรอการจากดการดาเนนคดอาญาฐานหมนประมาท โดยใหดาเนนคดแพงทดแทนนาจะเปนทางออกทดทสดททาใหผลประโยชนของสงคมไมเสยหาย และตนทนของสงคมจะลดลง ซงจะสงผลใหเกดสวสดการสงคม (social welfare)

79

ตารางแสดงตนทนและผลประโยชนในการดาเนนคดแพงและอาญาในแตละทางเลอก

ทางเลอกดาเนนคดหมนประมาท

ตนทน (cost) ประโยชน (benefit)

1. การฟองคดแพง - คาขนศาล ซงเทากบรอยละ 2 ของทนทรพยทผเสยหายเรยกรอง แตไมเกน 200,000 บาท ในสวนทไมเกนหาสบลานบาท และในสวนทเกนหาสบลานบาทขนไป คาขนศาลคอ รอยละ 0.1

- คาธรรมเนยมอนๆ เชน คาฤชาธรรมเนยมระหวางการดาเนนคด - คาจางทนายความ - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของผหมน

ประมาท - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความเสยหาย - คาเสยโอกาส (opportunity cost)

- การไดรบคาเสยหายตอชอเสยงเปนตวเงนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 438

- การไดรบการคาสงศาลทส งใหชอเสยงของผเสยหายกลบคนดมาดงเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 447

2. การฟองคดอาญา

2.1 การรองทกขตอพนกงานสอบสวน และใหพนกงานอยการฟองคดอาญา

2.1.1 กรณทผเสยหายรองทกขตอพนกงานสอบสวนแลวพนกงานอยการฟองคดอาญาตอศาล และ

- คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความเสยหาย - คาเสยโอกาส (opportunity cost)

- การไดรบการตอบสนองความรสกแกแคนจากคาพพากษาจาคกของศาล

- ผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดมตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 332

- การไดรบคาเสยหายเปนตวเงนตามประมวล

80

ผเสยหายยนคารองขอคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 ตอศาลอาญา

กฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 438 - การไดรบการคาสงศาลทส งใหชอเสยงของ

ผเสยหายกลบคนดมาดงเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 447

- ไดรบการตงทนายความโดยไมเสยคาใชจายตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 44/2

2.1.2 กรณทผเสยหายรองทกขตอพนกงานสอบสวนแลวพนกงานอยการฟองคดอาญาตอศาล แตผเสยหายไมไดยนคารองขอคาสนไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 ตอศาลอาญา

- คาเสยโอกาส (opportunity cost) - การไดรบการตอบสนองความรสกแกแคนจากคาพพากษาจาคกของศาล

- ผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดมตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 332

2.1.3 กรณทผเสยหายรองทกขตอพนกงานสอบสวนแลวพนกงานอยการฟองคดอาญาตอศาล โดยผเสยหายยนฟองคดแพงดวยตนเองตอศาลอาญาหรอตอ

- คาขนศาล (แตอาจขอศาลใหยกเวนได) - คาธรรมเนยมอนๆ เชน คาฤชาธรรมเนยมระหวางการดาเนนคด - คาจางทนายความ - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความเสยหาย - คาเสยโอกาส (opportunity cost)

- การไดรบการตอบสนองความรสกแกแคนจากคาพพากษาจาคกของศาล

- ผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดมตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 332

- การไดรบคาเสยหายเปนตวเงนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 438

- การไดรบการคาสงศาลทส งใหชอเสยงของ

81

ศาลแพง

ผเสยหายกลบคนดมาดงเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 447

2.2 การฟองคดอาญาโดยผเสยหายเอง

2.2.1 ผเสยหายฟองคดอาญาดวยตนเองแตเพยงอยางเดยว

- คาจางทนายความ - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของผหมน

ประมาท - คาเสยโอกาส (opportunity cost)

- ผเสยหายไดรบการตอบสนองความรสกแกแคนจากคาพพากษาจาคกของศาล

- ผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดม เชน การไดรบการแกขาวโดยการโฆษณาคาพพากษาลงในหนงสอพมพ และการไดรบคาสงศาลใหทาลาย ยด วตถทเปนขอความหมนประมาทตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 332

2.2.2 ผเสยหายฟองคดอาญาดวยตนเองพรอมกบยนคาฟองคดแพงเกยวเนองกบคดอาญา

- คาจางทนายความ - คาขนศาล (แตอาจไดรบการยกเวนถาขอศาล) - คาธรรมเนยมอนๆ เชน คาฤชาธรรมเนยมระหวางการดาเนนคด - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของผหมน

ประมาท - คาใชจายในการหาพยานหลกฐานมาพสจนความเสยหาย - คาเสยโอกาส (opportunity cost)

- การไดรบการตอบสนองความรสกแกแคนจากคาพพากษาจาคกของศาล

- ผเสยหายยงไดรบการเยยวยาชอเสยงใหกลบคนดเหมอนเดมตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 332

- การไดรบคาเสยหายเปนตวเงนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 438

- การไดรบการคาสงศาลทส งใหชอเสยงของผเสยหายกลบคนดมาดงเดม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 447

81

82

3.5 การปรบปรงกฎหมายหมนประมาท จากการศกษาคดหมนประมาท โดยมมมองทางทางกฎหมายประกอบกบมมมองทางเศรษฐศาสตร การลดตนทนในกระบวนการยตธรรมทางอาญาในคดหมนประมาทและสรางสวสดการสงคมใหเกดขนนาจะมแนวทางปรบปรงกฎหมายหมนประมาท 4 กรณ คอ 3.5.1 การยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาทบางกรณ ความผดอาญาฐานหมนประมาทกรณทวๆ ไปไมควรเปนความผดอาญา เนองจากเปนกรณความผดทกอใหเกดความเสยหายตอสวนตวอยางแทจรง หากเปนเรองหมนประมาททไมเกยวของกบสงคม การหมนประมาทจะไมเกดผลเสยหายตอสงคม แมผเสยหายควรจะตองไดรบการเยยวยาชอเสยงเกยรตยศเพอความเปนธรรม แตผเสยหายควรดาเนนคดแพง เพราะเปนเรองของบคคลเพยงสองคนคอผเสยหายกบผกระทาความผด มใชมาใชการดาเนนคดอาญาและใชทรพยากรของรฐคอตารวจ พนกงานอยการทมหนาทหลกคอการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมทจาเปนตองดาเนนคดทกระทบกระเทอนสงคมมากกวา เชน คดฆาตกรรม คดทารายรางกาย คดเกยวกบประทษรายตอทรพย ซงแมจะเปนคดทผเสยหายไดรบความเสยหายเชนกน แตคดเหลานสงผลเสยหายตอสงคมในวงกวางกวาหมนประมาท นอกจากนหากพจารณาแนวทางการดาเนนคดหมนประมาทของนกการเมองหรอเจาหนาทของรฐไทยทเปนผเสยหายแลว การเปดชองใหมการดาเนนคดอาญาขอหาหมนประมาทกบสอมวลชนหรอบคคลใดทแสดงความคดเหนเพอการตรวจสอบนกการเมองหรอเจาหนาทของรฐทสอไปในทางทจรต ยอมเปนการลดแรงจงใจในการตรวจสอบการทางานของนกการเมองรวมทงขาราชการประจา เมอแรงจงใจนลดลง ยอมสงผลใหชองทางประพฤตมชอบยอมมขนมากและเปนอนตรายตอสวสดการสงคม ความผดอาญาฐานหมนประมาทจงนาจะมอยเพยงความผดอาญาฐานหมนประมาทประเภทกระทบกระเทอนความสงบเรยบรอยของสงคม เชน ความผดฐานหมนประมาทแลวทาใหเกดความแตกแยกไมสงบสขในสงคม (breach of peace) ดงทมในกฎหมายองกฤษ และความผดฐานหมนประมาทสถาบนพระมหากษตรยซงเปนจารตประเพณของสงคมไทย โดยความผดอาญาหมนประมาทดงกลาวเมอเปนความผดทกระทบกระเทอนความสงบสขแลว จงเปนเรองของรฐทตองเขามาดาเนนการทงทางอาญาและทางแพง อยางไรกด มความกงวลกนวาหากยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาทแลว สอมวลชนในประเทศไทยอาจจะวพากษวจารณผอนอยางไรขอบเขต ทาใหปจเจกชนเดอดรอน และอาจ

83

สรางความวนวายในสงคม ในประเดนดงกลาวน หากมการยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาทในประเทศไทยแลว ผเขยนเหนวามาตรการทสรางความสมดลเพอกาหนดขอบเขตการวพากษวจารณของสอมวลชนคอการจดใหมองคกรวชาชพสอมวลชนทเขมแขงและพรอมจะควบคมสอใหนาเสนอขาว ขอความเหน ขอวพากษวจารณตางๆ ใหอยในกรอบของจรรยาบรรณวชาชพสอสารมวลชน สถานะขององคกรนจะมสถานะดงองคกรวชาชพอนๆ เชน สภาทนายความ แพทยสภา เมอมองคกรวชาชพสอทมสถานะแนนอนแลว หากสอมวลชนใดทาการละเมดสทธของผอน โดยหลกการแลวกเปนเรองความรบผดทางแพงสวนตวของผทาละเมดกบผเสยหาย แตผเสยหายยอมมชองทางเพมขนอกชองทางหนงในการรองเรยนตอองคกรวชาชพใหมแหงนเพอใชมาตรการทางวนยสอเขามาควบคม เชน ตกเตอนหากเปนการกระทาครงแรก ปรบ รวมทงเพกถอนใบอนญาตกรณกระทาซาและรายแรง การสรางสมดลดงกลาวยอมจะเปนสภาพบงคบทดทนาจะเขามาแทนทมาตรการทางอาญาได โดยการกาหนดใหหมนประมาทเปนเรองทางแพง และทางวนยของวชาชพสอสารมวลชน ผเสยหายยอมมชองทางเยยวยาความเสยหายสองประการคอ การฟองศาลแพง และการรองเรยนตอองคกรวชาชพสอสารมวลชน การยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาทนอกจากจะเปนการสอดคลองกบหลกเสรภาพในการแสดงออกซงความคด (freedom of expression) แลว การยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาทยงใหผลเปนการประหยดตนทนของรฐเมอพจารณาในมมมองของเศรษฐศาสตรอกดวย เพราะการดาเนนคดอาญาฐานหมนประมาทเปนการดาเนนคดเพอประโยชนสวนตวของผเสยหายโดยแท ไมควรกาหนดใหเปนความผดอาญาทใชทรพยากรมากมายของกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศไปใชแกไขปญหาสวนตวของปจเจกชน ทงๆ ทวตถประสงคของปจเจกชนในการดาเนนคดแพงและอาญาฐานหมนประมาทลวนแตเปนสงเดยวกนคอ การไดรบคาพพากษาวาผกระทาไดกระทาการหมนประมาท การไดรบการแกไขชอเสยงกลบคนมา และการไดรบคาเสยหายทเปนตวเงน หากการดาเนนคดแพงหรอคดอาญาลวนแตนาไปสวตถประสงคทงหมดไดเหมอนๆ กน เพราะทงผลของคาพพากษาคดแพงและคดอาญากตอบสนองสงทผเสยหายตองการเหมอนกนในคดหมนประมาท การดาเนนคดแพงของผเสยหายยอมเกดสวสดการสงคม (social welfare) สงสด เพราะรฐเสยคาใชจายนอยทสดเพอทาใหเกดการระงบขอพพาทหมนประมาทดวยความพอใจของคกรณเหมอนๆ กน 3.5.2 การยกเลกโทษจาคกความผดฐานหมนประมาท คงเหลอไวแตโทษปรบ แนวทางนสอดคลองกบหลกเสรภาพในการแสดงออกซงความคดตามสงคมประชาธปไตย (freedom of expression) ทไดรบการยอมรบในระดบสหภาพยโรป รวมทงสหรฐอเมรกา หากพจารณาวาการยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาทเปนการเปลยนแปลงทรนแรงและม

84

ผลกระทบเกนไป ทางออกทดอกทางหนง คอการยกเลกโทษจาคกในความผดฐานหมนประมาท และกาหนดเปนเพยงโทษปรบ เพอใหสอดคลองกบแนวคดเรองเสรภาพในการแสดงออกซงความคดตามสงคมประชาธปไตย อกทงในทางเศรษฐศาสตรยงกอใหเกดสวสดการสงคมทเพมขนกวาการจาคกบคคลทหมนประมาท เพราะการลงโทษปรบเมอเปรยบเทยบกบการลงโทษจาคกแลว หากไดผลเปนการยบยงอาชญากรรมไดเหมอนกน การลงโทษปรบยอมกอใหเกดสวสดการสงคมทมากกวา เพราะตนทนของรฐในการปรบผกระทาความผดนอยกวาการจาคก

3.5.3 การปรบปรงกระบวนการดาเนนคดหมนประมาท แนวคดในการยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาท รวมทงการยกเลกโทษจาคกฐานหมนประมาทและคงไวเพยงโทษปรบ เปนแนวคดหนงทมเหตผลสนบสนนและมตวอยางกฎหมายตางประเทศประกอบ แตอาจมหลายคนกงวลวาลกษณะสอมวลชนไทยยงไมมระบบการควบคมตรวจสอบทดเหมอนในตางประเทศ จรรยาบรรณวชาชพยงไมอยในระดบทเปนมาตรฐานพอทจะยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาท นอกจากน ศาลไทยยงมแนวโนมทจะใหคาเสยหายอยางจากดในคดแพง โดยทยงไมมการกาหนดคาเสยหายเชงลงโทษ (punitive damage) มาใชในคดแพง ดงนน การดาเนนคดอาญาเพอลงโทษผกระทาความผดฐานหมนประมาทบางคนยงมองวาเปนสงจาเปน โดยเฉพาะในกรณทผเสยหายเปนผมชอเสยงอยางยงในสงคม การชดใชเยยวยาดวยตวเงนหรอการโฆษณาคาพพากษาไมอาจเยยวยาชอเสยงของผนนทส งสมมาเปนเวลานานได

ดงนนหากจาเปนตองคงความผดอาญาฐานหมนประมาทไว แนวทางการลดตนทนเพอใหเกดสวสดการสงคมทนาจะนามาใชไดอกทางหนง คอการยกเลกการรองทกขของผเสยหายในคดหมนประมาท และใหผเสยหายฟองคดแพงหรอคดอาญาเองเทานน เนองจากเปนเรองสวนตวไมกระทบกระเทอนสงคม จงไมควรจะใชทรพยากรตารวจ และพนกงานอยการในการดาเนนคดใหกบผเสยหาย

แนวคดในการกาหนดใหการหมนประมาทยงคงเปนความผดอาญาอยแตใหผเสยหายไป

ฟองคดอาญาดวยตนเอง โดยผเสยหายไมมสทธมารองทกขกบพนกงานสอบสวนนนมแนวความคดมาจากกฎหมายสเปนในเรองความผดตอสวนตว เชน ความผดฐานดหมน หมนประมาท ผเสยหายในสเปนจะตองยนคาฟองคดอาญาดวยตนเอง (Querella) โดยผเสยหายไมมสทธรองทกขตอตารวจและอยการ (Cauhape-Cazaux, 1999 อางถงใน ปกปอง ศรสนท, 2550)

85

3.5.4 เพมกระบวนการไกลเกลยเปนเงอนไขของการดาเนนคด

วธการลดปรมาณการดาเนนคดหมนประมาทอกวธหนงคอ การใหผเสยหายและผกระทาความผดไดมโอกาสไกลเกลยกนกอนดาเนนคด โดยนาหลกการของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (restorative justice) มาใช คดอาญาฐานหมนประมาทเปนคดอาญาอนยอมความไดซงผเสยหายและผกระทาความผดสามารถไกลเกลยไดตลอดเวลาจนกวาคดจะถงทสด เมอไกลเกลยสาเรจในชนใด คดอาญากยต และหากไกลเกลยสาเรจในชนกอนทจะฟองคด กจะเปนผลดกบผเสยหาย ผกระทาความผด รวมทงเกดสวสดการสงคม กลาวคอคกรณเกดความพงพอใจในการไกลเกลยกน และสงคมกไมตองสญเสยตนทนในการดาเนนคดหมนประมาท แมแตในคดแพงหากผเสยหายกบผกระทาความผดไกลเกลยกนไดและศาลพพากษาตามยอม ตนทนในคดแพงกลดลงเพราะไมตองมการสบพยานดาเนนคดแบบเตมรปแบบ

ในเยอรมน แมความผดหมนประมาทยงคงเปนความผดอาญา แตกฎหมายเยอรมนกไดกาหนดใหมการไกลเกลยแบบบงคบกอนทผเสยหายมสทธฟองคดอาญาดวยตนเอง การฟองคดอาญาใน“ความผดอาญาทผเสยหายสามารถฟองและดาเนนคดอาญาไดเอง (Privatklagedelikte)” ผเสยหายในความผดอาญากลมนจะตองอยภายใตเงอนไขทวากระบวนการไกลเกลยขอพพาทนนไมประสบความสาเรจ30 ซงกวาครงของคาฟองประเภทนยตกนทกระบวนการไกลเกลยขอพพาทดงกลาว (Bierbrauer, Falke and Koch, 1978 refers in

Merigeau , 1994) จากสถตทศาลลงโทษคาฟองคดประเภทนมเพยงรอยละ 2 ถง 3 เทานน (Hirsch, 1976 refers in Merigeau , 1994) การนากระบวนการไกลเกลยแบบบงคบมาใชกบคดอาญาฐานหมนประมาทหรอคดยอมความอนๆ กนาจะเปนแนวคดทเขามาเสรมไดอกแบบหนง 3.6 สรป

การยกเลกความผดอาญาฐานหมนประมาท ไมวายกเลกความผดไปเลย หรอเรมจากการยกเลกโทษจาคกกอนแตคงโทษปรบไวอย รวมทงการจากดใหผเสยหายคดหมนประมาทฟองคดอาญาเองแตเพยงชองทางเดยว เปนทางเลอกทดตอกระบวนการยตธรรมไทยเพอรกษาสวสดการสงคมและลดตนทนใหกระบวนการยตธรรมทางอาญา นอกจากน การเสรมกระบวนการยตธรรมสมานฉนท (restorative justice) เชนการไกลเกลยแบบบงคบ นาจะนามาใชไดกบกระบวนการดาเนนคดของไทยทงคดแพงและคดอาญา รวมทงคดยอมความไดในคดอนๆ เพอวตถประสงคทตรงกนคอสวสดการสงสดของสงคม

30 § 380 (1) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน

86

เอกสารอางอง

Bierbrauer, G., Falke, J. and Koch, K. F. (1978), “Konflikt und Konfliktbeilegung“, in Bierbrauer, G., u. a. (Hrsg.), Zugang zum Recht, Bielefeld. refers in Merigeau M. (1994), “La victime et le système pénal allemande”, Revue de Science Criminelle et de droit pénal comparé, n1.

Cauhape-Cazaux, Eduardo Gonzalez (1999). “Accusateur particulier, privé et populaire.

Victime et groupe social comme parties du procès pénal espagnol”,Revue de Science criminelle et de droit pénal comparé, n 4. อางถงใน ปกปอง ศรสนท (2550), “ปญหาการดาเนนคดอาญาโดยผเสยหาย”, รวมบทความงานวชาการประจาป พ.ศ. 2550, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

Great Britain Foreign Office (1952). Manual of German Law, volume II, H.M. Stationery

Office. Hirsch, Hans Joachim (1976). “Gegenwart und Zukunft des Privatklageverfahrens”, in von

Günter, Warda, u. a. (Hrsg.), Festschrift für Richard Lange, Berlin. refers in Merigeau M. (1994), “La victime et le système pénal allemande”, Revue de Science Criminelle et de droit pénal comparé, n 1.

Merigeau M. (1994). “La victime et le système pénal allemande”, Revue de Science

Criminelle et de droit pénal comparé, n 1. Smith, J.C. and Hogan, Brian (1992). Criminal Law, seventh edition, ELBS with

Butterworths จตต ตงศภทย (ม.ป.ป.). กฎหมายอาญา ภาค 2 ตอน 2 และภาค 3, สานกอบรมศกษากฎหมาย

แหงเนตบณฑตยสภา.

87

ภาคผนวกท 1: กฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค

สรวศ ลมปรงษ

1. ระบบตวเงนและเชค 1.1 บทบาทของตวเงนตอการคาและพาณชย

(1) ตวเงนกบการชาระหนแกเจาหนทอยหางไกล การนาระบบตวเงนมาใชในทางการคาและพาณชยเรมมาจากแนวปฏบตของพอคาในสมยกอนทส งจายตราสารสาหรบชาระหนในกรณทผซอและผขายอยตางเมองกน โดยเรมจากการทาในรปของตวแลกเงนทผซอสนคาทอยคนละเมองกบผขายสงจายเงนโดยใหผขายไปเรยกเกบเงนจากบคคลทเปน “ผจาย” ซงอาจจะเปนบคคลทอยในเมองเดยวกบผขาย บคคลทเปนผจายอาจจะเปนผทมหนคางชาระอยกบผส งจาย ทาใหผส งจายไมจาเปนตองนาเงนไปชาระใหแกผขายสนคาดวยตนเอง สวนผจายไดรบความสะดวกโดยทไมตองนาเงนไปชาระใหแกผส งจายทอยตางเมองโดยตรง แตสามารถชาระเงนใหแกผรบเงนตามตวแลกเงนซงเปนผทอยในเมองเดยวกน

(2) ตวเงนกบการใหเครดตแกผซอสนคา ในการทาการคาและพาณชยอาจจะมการใหเครดตทผขายสนคาตกลงยนยอมใหผซอสนคาไดรบสนคาไปกอน เมอระยะเวลาผานไปตามทตกลงกนจงคอยนาเงนคาสนคาทซอไปมาชาระใหแกผซอ ทงนเพอใหผซอมสภาพคลอง มเงนหมนเวยน และสามารถนาเงนทไดรบจากการนาสนคาทซอไปนนไปขายตอหรอทาประโยชนแลวจงนาเงนดงกลาวมาชาระใหแกผขายสนคาในภายหลง ในกรณนผซอสนคาอาจออกตราสารเปนตวสญญาใชเงนใหแกผขายสนคาไว โดยตวสญญาใชเงนจะกาหนดใหผออกตวชาระเงนตามเนอความในตวเมอถงระยะเวลาตามทกาหนด

(3) ตวเงนกบการชาระเงนผานธนาคาร เมอระบบธนาคารมการพฒนามากขนเรอยๆ ธนาคารอาจกลายเปนลกหนรายสาคญ

ของผประกอบธรกจการคาและพาณชยตางๆ เนองจากบคคลเหลานอาจมผลกาไรและเงนหมนเวยนจากการประกอบธรกจการคาและพาณชยเกบไวในระบบธนาคาร ระบบเศรษฐกจสมยใหมในปจจบน ธนาคารไดกลายเปนศนยกลางในการเกบรกษาเงนและเปนชองทางททาใหมเงนหมนเวยนไปหลอเลยงระบบเศรษฐกจสวนตางๆ ทาใหการชาระหนทางการคาและพาณชยผานระบบธนาคารมจานวนมากขน ในสวนทเปนตราสารกเชนเดยวกน ไดมการพฒนาเปนตราสารในรปแบบ “เชค” เพอใหเจาหนสามารถนาไปเรยกเกบเงนคาสนคาหรอบรการจากธนาคาร

88

โดยตรง โดยทลกหนไมตองไปเบกเงนทฝากไวกบธนาคารเพอนาไปชาระใหแกเจาหนอกทอดหนง มผลทาใหการชาระหนและการหมนเวยนของเงนในระบบเศรษฐกจมความคลองตวมากขนซงเปนผลดตอการพฒนาเศรษฐกจ

(4) ตวเงนกบความปลอดภยในการชาระหน การทลกหนสามารถชาระหนใหแกเจาหนดวยการสงมอบแตเพยงตราสารใหแกเจาหน

เทานน ทาใหเกดความปลอดภยในการชาระหนมากขนทงในแงของผชาระหนและผรบชาระหน เนองจากผชาระหนไมจาเปนตองนาเงนสดทเกบไวออกมาชาระหนโดยตรง และในขณะเดยวกนผรบชาระหนกไมจาเปนตองนาเงนสดทไดรบชาระหนไปเกบรกษาไว ผรบชาระหนเพยงแตนาตราสารทไดรบไปเรยกเกบจากผจาย/ผออกตว/ธนาคาร (แลวแตกรณ) เทานน โดยตราสารทไดรบมกระบชอผรบเงนไวดวย ทาใหบคคลอนทไมไดเปนบคคลทถกระบชอไวไมสามารถนาตราสารนนไปขอรบชาระหนหรอขนเงนได 1.2 ลกษณะทวไปของตวเงน (1) ตวเงนเปนเอกเทศสญญาประเภทหนง การทผออกตวเงนไดใชตวเงนนนในการชาระหนใหแกผรบเงนตามตว ตามปกตในระหวางบคคลทเกยวของกนนนยอมมหนชนดใดชนดหนงอยกอนแลว เพยงแตบคคลทเปนลกหนไดเปลยนวธการชาระหนจากการชาระดวยเงนสดมาเปนการชาระดวยตวเงนแทน การทลกหนไดออกตวเงนขนมาฉบบหนงเพอชาระหนทมอยเดมนนทาใหเกดสญญาขนมาอกประเภทหนงเรยกวาตวเงน ความสมพนธในฐานะสญญาของตวเงนนนมความเปนอยและสทธหนาททเปนเอกเทศของตวเองทแยกตางหากจากหนทผออกตวประสงคจะใชตวเงนนนชาระหน (2) ความเปนตราสาร ลกษณะความเปนตราสารททาขนเปนลายลกษณอกษรถอเปนลกษณะทสาคญทสดประการหนงของตวเงน เนองจากตราสารททาขนนจะเปนสงทบงบอกถงสทธหนาทของบคคลตางๆ ทเกยวของกบตวเงนนน ไมวาจะเปนในสวนของผทมหนตามตวทจะตองชาระหนใหแกผรบเงนหรอผทรง และในขณะเดยวกนตราสารนกจะบงบอกถงผทมสทธเรยกรองใหชาระหนตามตวเงนดวย การบงบอกถงสทธดงกลาวอาจจะทาในลกษณะของการบอกชอโดยเฉพาะเจาะจงหรอใหสทธเรยกรองทมอยเปนของผทถอตราสารนนอยกได ลกษณะทสาคญของการเปนตราสารนนอกจากจะตองทาเปนลายลกษณอกษรแลว ตราสารนนจะตองมการลงลายมอชอของผออกตราสารเพอเปนเครองยนยนถงความผกพนของตวผออกตราสารตอหนหรอหนาทตามทระบไวในตราสารนน ตราสารดงกลาวจาเปนจะตองมรายการตามทกฎหมายกาหนดใหครบถวนดวย ไมใชวาผออกตราสารจะเขยนขอความเปนอยางไรกได หากตราสารนน

89

มขอความไมครบตามทกฎหมายกาหนดอาจจะมผลใหตราสารทออกนนไมมผลตามกฎหมายกเปนได รายการทกฎหมายกาหนดนมความสาคญมากเนองจากจะเปนสงทบงบอกสทธหนาทของเจาหนและลกหนตามตวเงนแตละฉบบ หากตราสารนนมรายการตามทกฎหมายกาหนดไวไมครบถวนจะมผลทาใหตราสารนนไมมผลสมบรณตามกฎหมาย (3) การชาระหนตามตวเงนจะตองเปนเงนตราเทานน แมตามปกตการชาระหนอาจจะกระทาไดหลายวธการและวตถแหงหนทลกหนจะตองกระทาเพอเปนการชาระหนทเกดขนอาจจะมไดหลายประเภท แตสาหรบหนตามตวเงนแลวการชาระหนจะตองทาดวยการสงมอบเงนตราตามจานวนทกาหนดไวในตวเงนแตละฉบบ ผออกตวจะกาหนดใหชาระหนเปนการกระทา การงดเวนการกระทา หรอการสงมอบทรพยสนอยางอนนอกจากเงนตราไมได (4) การเปนตราสารทเปลยนมอได (Negotiable Instrument) ตราสารทเปนตวเงนซงในตวจะบงบอกถงสทธหนาทของบคคลทเกยวของกบตวแตละฉบบจะสามารถโอนสทธทมอยใหแกบคคลอนๆ ตอไปไดดวยการสงมอบตวหรอการสลกหลงแลวสงมอบตวนนใหแกบคคลอนทประสงคจะใหเปนผรบโอนสทธตามตวฉบบนน การโอนสทธในลกษณะดงกลาวจะมผลผกพนลกหนตามตวนนโดยไมจาเปนตองบอกกลาวใหลกหนทราบถงการโอนสทธดงกลาวเหมอนเชนกรณการโอนสทธเรยกรองทวๆ ไป 1.3 ประเภทของตวเงน (1) ตวแลกเงน ตวแลกเงนเปนตราสารชนดทบคคลคนหนงเรยกวา “ผส งจาย” ไดออกตวโดยมคาสงใหบคคลอกคนหนงเรยกวา “ผจาย” ใชเงนใหแกบคคลอกคนหนงเรยกวา “ผรบเงน” หรอตามคาสงของผรบเงน หรออาจจะกาหนดใหใชเงนใหแก “ผถอ” กได ในกรณหลงนบคคลผทมต วแลกเงนนนไวในครอบครองจะมสถานะเปน “ผทรง” ซงมสทธทจะนาตวแลกเงนนนไปยนตอ “ผจาย” เพอใหผจายใชเงนตามจานวนทกาหนดไวในตว กรณทผส งจายระบชอผรบเงนไว แตมขอความ “หรอผถอ” ไวดวยกจะทาใหตวแลกเงนฉบบนนมสถานะเปนตวผถอดวยเชนกน (2) ตวสญญาใชเงน ตวสญญาใชเงนเปนตราสารชนดทบคคลคนหนงเรยกวา “ผออกตว” ไดออกตวโดยตกลงวาตนเองจะใชเงนใหแกบคคลอกคนหนงเรยกวา “ผรบเงน” หรอตามคาสงของผรบเงน บทบญญตบางประการทใชบงคบกบตวแลกเงนจะนาไปใชบงคบกบตวสญญาใชเงนดวย คงมขอแตกตางกนอยบาง อาท ในกรณตวแลกเงน ผส งจายซงเปนบคคลททาตราสารขนอาจเปน

90

บคคลคนเดยวกบผรบเงนกได แตในกรณตวสญญาใชเงน ผออกตวกบผรบเงนจะเปนบคคลคนเดยวกนไมได เนองจากผออกตวเปนผทตกลงสญญาวาจะเปนผใชเงนตามตวทออกนนเอง หากผออกตวเปนคนๆ เดยวกบผรบเงนแลวยอมไมมทางทจะทาใหเกดการชาระหนขนได ในกรณของตวแลกเงน ผส งจายกบผรบเงนอาจเปนบคคลเดยวกนได เนองจากผทควรจะตองเปนผมหนาทใชเงนตามตวแลกเงนหรอผจายนนอาจเปนบคคลอกคนหนงทมหนคางชาระอยกบผส งจายดงไดกลาวมาแลว หากผจายนนรบรองตวแลกเงน ผจายจะกลายเปนผรบรองทถอวาเปนลกหนชนตนตามตวแลกเงนนน และในการออกตวสญญาใชเงนนนจะตองระบชอผรบเงนตามตวสญญาใชเงนไวดวย จะออกเปนตวผถอเหมอนกรณของตวแลกเงนไมได (3) เชค เชคเปนตราสารชนดทบคคลคนหนงเรยกวา “ผส งจาย” ไดออกเชคโดยสงให “ธนาคาร” ใชเงนจานวนหนงเมอทวงถามใหแก “ผรบเงน” หรอตามคาสงของผรบเงน ในการออกเชค ผส งจายจะตองมบญชเงนฝากกระแสรายวน (Current account) กบธนาคารทตนเปนลกคาอยดวย บญชเงนฝากกระแสรายวนดงกลาวมขนเพอสรางความสะดวกใหแกลกคาในการรบจายเงนแทนการนาเงนสดไปชาระใหแกกนและกน ธนาคารทาหนาทเสมอนเปน “คนกลาง” ระหวางผจายเงนกบผรบเงน เมอผส งจายเชคไดออกเชคใหแกผรบเงนแลว ผรบเงนกเพยงแตนาเชคนนไปยนกบธนาคารเพอใหใชเงน

ภาพท 1

การยนเชคแกธนาคารเพอใหใชเงนในทนอาจจะทาไดหลายวธการ ผรบเงนอาจนาเชค

ไปขอขนเปนเงนสดกบธนาคารตามชอทระบไวในเชค ผรบเงนไมจาเปนตองนาเชคไปยนตอธนาคารดวยตนเอง แตอาจนาเชคเขาฝากในบญชเงนฝากของตนทธนาคาร ซงตนมบญชเงนฝากอยเพอใหธนาคารนนเรยกเกบเงนจากธนาคารตามเชคแทนกได1

1 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 925, 989, 995 (5) และมาตรา 1000

91

1.4 ลกษณะบางประการของเชค (1) ผจาย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 987 ผทจะเปนผจายเงนตามเชคไดจะตองเปนธนาคารเทานน ผส งจายจะสงใหบคคลอนเปนผจายเงนตามเชคไมได ซงแตกตางจากกรณตวแลกเงนทผจายอาจเปนใครกได เชน เปนลกหนทมหนคางชาระอยกบผส งจาย หรออาจจะเปนการสงใหตวผส งจายเองเปนผจายตามตวแลกเงนไดดวย ในกรณของเชคนแมจะกาหนดใหผจายตองเปนธนาคารเทานน แตผส งจายเชคอาจจะเปนธนาคารเดยวกบทระบใหเปนผจายเงนตามเชคกได เชคทมลกษณะดงกลาวนไดแก แคชเชยรเชค 2 และเชคของขวญ เปนตน (2) วนถงกาหนด เชคจะถงกาหนดชาระเมอมการทวงถาม กลาวคอ ผทรงมสทธนาเชคไปยนใหธนาคารใชเงนในวนทเชคถงกาหนดซงกคอวนออกเชคอนเปนวนทผส งจายระบลงไปในเชค เวนแตจะเปนการออกเชคโดยลงวนทลวงหนา ซงการทถอวาเชคถงกาหนดเมอทวงถามนจะตองเปนการทวงถามภายหลงวนทระบในเชคดวย หากเปนการทวงถามกอนทจะถงวนทกาหนดในเชคยอมไมมผลเปนการทวงถามตามกฎหมายเนองจากถอเสมอนวาเชคนนยงไมมการออกจนกวาจะถงวนททระบในเชค กรณนจะแตกตางจากกรณของตวแลกเงนทอาจกาหนดวนถงกาหนดเปนวนใดวนหนงไวลวงหนา หรอใหถงกาหนดโดยนบจากวนทไดลงไวแลววาเปนวนออกตวไปจนครบระยะเวลาตามทกาหนดไว เชน เมอครบ 3 เดอนนบแตวนททออกตว หรอเมอทวงถามหรอเมอไดเหน หรอเมอสนระยะเวลาอนกาหนดไวนบแตไดเหน3 (3) ผรบเงนตามเชค ผรบเงนทจะถอวาเปนผมสทธเรยกรองใหใชเงนตามเชคนตองมการระบชอหรอยหอของผรบเงนไว หากไมมการระบชอไวกจะตองมคาจดแจงทระบใหใชเงนแกผถอซงหมายถงผทครอบครองเชคนน ในกรณทผส งจายไดเขยนถอยคาวา “จายเงนสดหรอผถอ” ไวในชองผรบเงนตามเชคจะถอวาเปนเชคทส งจายใหแกผถอ 4 แตถาเชคเขยนในชองผรบเงนแตเพยงวา “จายเงนสด” และขดฆาคาวา “หรอผถอ” ออกดวยยอมทาใหเชคฉบบนนไมมการระบชอผรบเงนและในขณะเดยวกนกไมอาจถอวาเปนเชคทจดแจงใหใชเงนแกผถอดวยเนองจากไดขดฆาคาวา “หรอผถอ” ออกเสยแลว ผลจากการทเชคฉบบนนไมมชอผรบเงนยอมทาใหมรายการตามทกฎหมายกาหนดไมครบถวนและทาใหไมมผลสมบรณเปนเชคตามกฎหมาย5

2 คาพพากษาศาลฎกาท 772/2526 3 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 913 4 คาพพากษาศาลฎกาท 1303/2514 (ประชมใหญ) 5 คาพพากษาศาลฎกาท 2719/2525

92

(4) ดอกเบย ผส งจายจะกาหนดดอกเบยลงไปในเชคไมได เนองจากบทบญญตในเรองเชคไมไดกาหนดใหนามาตรา 911 ในเรองตวแลกเงนมาใชกบเชคดวย หากมการกาหนดใหใชดอกเบยดวย ขอกาหนดเรองดอกเบยนนยอมไมมผลตามกฎหมาย แตในสวนของจานวนเงนตามเชคนนยงคงมผลใชบงคบไดอย การกาหนดดอกเบยซงเปนรายการทกฎหมายไมไดกาหนดใหทาไดไวอาจเปนเหตใหธนาคารปฏเสธการจายเงนกได ในกรณทธนาคารปฏเสธการจายเงน ผทรงยอมไมอาจเรยกดอกเบยในอตรารอยละ 15 ตอปได เนองจากบทบญญตในเรองเชคไมไดกาหนดใหนาบทบญญตในมาตรา 968 และมาตรา 969 มาใชกบเรองเชคดวย ผทรงคงเรยกไดเพยงดอกเบยในอตรารอยละ 7.5 ตอปนบแตวนทธนาคารปฏเสธการจายเงนโดยถอวาเปนดอกเบยจากการทลกหนผดนด 6 การทกฎหมายกาหนดหามไมใหมการระบเรองดอกเบยไวในเชคอาจเปนสาเหตประการหนงททาใหคกรณทตองการผลตอบแทนจากระยะเวลาทเกดหนและเวลาทลกหนจะตองชาระเงนทาการขายลดเชค ดวยการใหลกหนไดรบเงนจานวนนอยกวาจานวนเงนทระบในเชค สวนตางระหวางจานวนเงนทระบในเชคกบจานวนเงนทไดรบจรงนเปรยบเสมอนผลตอบแทนทผรบเงนประสงคจะไดรบ จงไดคานวณวาหากจานวนเงนทลกหนไดรบไปนนตองคดผลตอบแทนลกษณะเดยวกบดอกเบยแลวจะไดเงนเทาใดแลวจงนาจานวนผลตอบแทนทคานวณไดไประบเปนจานวนเงนตามเชค นอกจากนน ชองทางดงกลาวนอาจจะถกนาไปใชประโยชนในลกษณะทคดอตราดอกเบยสงเกนกวาทกฎหมายกาหนดไวสาหรบกรณการกยมเงนกนตามปกต การพสจนกทาไดคอนขางยากเนองจากมกไมมหลกฐานทแนชดวาไดมการจายเงนสดกนเปนจานวนเทาใด คงปรากฏหลกฐานทชดเจนเพยงจานวนเงนทระบตามเชคเทานน (5) ผทรงเชค ในกรณนอาจแบงพจารณาไดเปน 2 กรณ กรณแรกคอกรณเชคระบชอผรบเงน และกรณทสองคอกรณเชคทมคาจดแจงใหใชเงนแกผถอ กรณเชคระบชอ ผทรงเชคไดแก (ก) ผทมเชคไวในครอบครอง 7 (ข) การครอบครองเชคนนตองเปนในสถานะของผรบเงนหรอผรบสลกหลง 8 และ (ค) มลหนททาใหตนไดรบชาระดวยเชคตองเปนหนทสมบรณ การครอบครองในทนอาจจะเปนกรณทผทรงมเชคไวกบตนเองหรออาจจะใหบคคลอนครอบครองแทนไวกได แตแมจะเปนผทยดถอเชคนนไวในทางกายภาพ แตหากบคคลดงกลาวไมไดรบเชคนนไวในฐานะผรบเงนหรอผรบสลกหลงตามเชคแลวกไมถอวาเปนผทรงดวยเชนกน การสลกหลงทจะทาใหผไดรบเชคไวในครอบครองกลายเปนผทรงนนจะตองมการสลกตอเนองกนมาไมขาดสาย

6 คาพพากษาศาลฎกาท 2586/2517, 939/2519, 737/2530 7 คาพพากษาศาลฎกาท 939/2519 โจทกรบเชคพพาทจากจาเลยท 2 เชคดงกลาวมจาเลยท 1 เปนผส งจายและจาเลยท 2 เปนผสลกหลง เมอเชคถงกาหนด โจทกนาเชคไปเขาบญชธนาคารเพอเรยกเกบ แตธนาคารปฏเสธการจายเงน โจทกจงไดคนเชคพรอมใบคนเชคใหจาเลยท 2 และรบเชคทจาเลยท 2 ออกใหใหมแทนเชคพพาท ถอวาโจทกสละการครอบครองเชคพพาทรวมทงสทธเรยกรองตามเชคนนแลว โจทกจงไมเปนผทรงตามมาตรา 904 ไมมอานาจฟองเรยกเงนตามเชค 8 คาพพากษาศาลฎกาท 864/2512

93

ภาพท 2

ในกรณตามภาพท 2 ขางตนนจะเปนกรณท ก. ออกตวสงจายเงนเปนเชคระบชอทขดฆาคาวา “หรอผถอ” ให ข. แตตอมาปรากฏวา ค. ไดสลกหลงเชคฉบบดงกลาวใหแก ง. โดยไมปรากฏวา ค. ไดเชคดงกลาวมาดวยการรบสลกหลงจากผทรงคนกอนคนใด แมวา ง. จะไดรบเชคดงกลาวมาดวยการรบสลกหลงจาก ค. และ ง. เปนผทมเชคไวในครอบครอง แตไมถอวา ง. เปนผทรงโดยชอบดวยกฎหมายทจะเรยกรองให ก. ผออกเชคตองรบผดได กรณเชคผถอ เนองจากผทจะมสทธเรยกใหใชเงนตามเชคในกรณทเปนเชคผถอนจะดจากผทมเชคอยเปนสาคญ หลกเกณฑในการพจารณาวาใครเปนผทรงในกรณของเชคผถอนจงพจารณาวาบคคลใดเปนผทมเชคไวในความครอบครองเปนสาคญ แตการทบคคลดงกลาวจะเปนผทรงเชคโดยชอบดวยกฎหมายได บคคลดงกลาวจะตองไดเชคนนมาดวยมลหนทสมบรณชอบดวยกฎหมายดวย มฉะนนยอมไมอาจถอวาบคคลนนเปนผทรงเชคโดยชอบดวยกฎหมาย

ภาพท 3

ตามภาพท 3 น การท ค. แมจะไดการครอบครองเชคมาโดยการสงมอบตอกนมาโดยไมขาดสาย แตการท ข. สงมอบเชคดงกลาวใหแก ค. กเพอชาระหนการพนนซงถอเปนมลหนอนไมชอบดวยกฎหมาย ทาใหถอวา ค. ไดรบเชคดงกลาวจากมลหนทไมสมบรณ จงไมถอวา ค. เปนผทรงโดยชอบดวยกฎหมายของเชคดงกลาว (6) กาหนดเวลายนเชคใหธนาคารใชเงน แมเชคจะเปนตวเงนทถงกาหนดเมอทวงถามดงทกลาวแลวขางตนและวนททลงในเชคจะถอเปนเพยงวนออกเชคแตละฉบบ แตการทผทรงเชคจะทาการทวงถามเพอทาใหธนาคารใชเงนตามเชคทตนมอยนนจะตองทาภายใน

94

ระยะเวลาทกฎหมายกาหนดไวดวย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 990 ไดกาหนดระยะเวลาทผทรงเชคจะตองนาเชคไปยนตอธนาคารเพอใหธนาคารใชเงนตามเชคไวดวย ดงตอไปน

ก. กรณทเปนเชคทออกและใหใชเงนในจงหวดเดยวกนตองยนใหใชเงนภายใน 1 เดอนนบแตวนออกเชค

ข. กรณทเปนเชคทออกและใหใชเงนตางจงหวดตองยนใหใชเงนภายใน 3 เดอนนบแตวนออกเชค

ผลจากการทผทรงไมนาเชคไปยนใหใชเงนภายในระยะเวลาตามทกฎหมายกาหนดจะมผลทาใหผทรงนนไมสามารถใชสทธไลเบยใหผสลกหลงตามเชคตองรบผดได และหากผลจากการทผทรงไมนาเชคไปยนใหธนาคารใชเงนตามกาหนดนนเปนเหตใหผส งจายตองเสยหาย เชน ผส งจายอาจจะมเงนในบญชกระแสรายวนทเชคนนจะใชเบกถอนออกไป แตในระหวางทเชคถงกาหนดจนถงวนทมการยนเชคใหใชเงนปรากฏวาธนาคารตามเชคลมละลายจนทาใหทรพยสนทเหลอไมเพยงพอทจะชาระหนทงหมดซงรวมถงหนตามเชคดวย เปนตน กรณเชนนผทรงจะเสยสทธทจะไลเบยใหผส งจายรบผดได ผทรงคงมแตเพยงสทธทจะรบชวงสทธทผส งจายมอยไปเรยกรองใหธนาคารตองรบผดในหนตามเชคทคางชาระ9 (7) กรณทธนาคารมสทธปฏเสธการใชเงนตามเชค 10 แมจะมการออกเชคสงใหธนาคารจายเงนตามเชค แตตามปกตธนาคารไมไดมนตสมพนธทเปนหนโดยตรงตอผทรงเชค เนองจากธนาคารไมไดลงลายมอชอในเชค นตสมพนธทธนาคารมอยจะเปนกบผส งจายเชคทอาจจะมบญชเงนฝากกระแสรายวนอยกบธนาคาร เมอไมมหนโดยตรง ธนาคารยอมอาจจะมสทธปฏเสธการจายเงนตามเชคได หากเหตทธนาคารปฏเสธการจายเงนนนไมไดเปนเหตทกฎหมายกาหนด อาจทาใหธนาคารเกดความรบผดตอผส งจายเชคทเปนลกคาของธนาคารได กรณทกฎหมายกาหนดใหธนาคารมสทธปฏเสธการใชเงนตามเชคประกอบดวย

ก. เงนในบญชมไมพอจาย เนองจากธนาคารไมมหนาทตองจายเงนเกนกวาทผส งจายมอยในบญชเงนฝากกระแสรายวน หากจายไปเกนกวานนยอมจะเปนเงนของธนาคารเอง แตบางครงผส งจายอาจจะทาสญญาเบกเงนเกนบญชไวกบธนาคารกได ในกรณเชนนน ธนาคารกอาจใชดลพนจใชเงนไปแมวาเงนในบญชมไมพอกตาม

ข. เชคยนใหใชเงนเกน 6 เดอนนบแตวนออกเชค กรณนระยะเวลาจะมากกวาทจะทาใหผทรงสนสทธไลเบยเอาจากผส งจายและผสลกหลงดงทกลาวแลวขางตน หากผทรงนาเชคมายนใหใชเงนแมจะเกนกวาระยะเวลาทจะเสยสทธไลเบย แต

9 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 990 วรรคสอง 10 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 991

95

ยงไมพนกาหนดหกเดอนธนาคารยอมไมมสทธปฏเสธการจายเงนหากไมปรากฏเหตอนทธนาคารสามารถปฏเสธการใชเงนโดยชอบดวยกฎหมาย

ค. มคาบอกกลาววาเชคหายหรอถกลกไป กรณนเมอมผทเปนคสญญาในเชคไดบอกกลาวตอธนาคารวาเชคหายหรอถกลกไป ธนาคารยอมไมสมควรทจะชาระเงนตามเชคไป เนองจากผทจะนาเชคไปยนใหใชเงนอาจจะไมใชเปนผทรงโดยชอบดวยกฎหมาย หากธนาคารฝนใชเงนไปและทาใหเกดความเสยหาย ธนาคารอาจตองรบผดตอผส งจายเอง แตหากเปนกรณของแคชเชยรเชคทธนาคารเปนผส งจายเอง ธนาคารจะยกขอนขนปฏเสธการใชเงนเองไมได11

(8) กรณทหามธนาคารใชเงนตามเชค 12 กรณทกฎหมายกาหนดไวในสวนนจะมผล

ทาใหหนาทของธนาคารทจะตองใชเงนตามเชคเปนอนสนสดไปทนท เหตดงกลาวประกอบดวย ก. มคาบอกหามใชเงน การสงคาบอกในทนจะตองเปนคาบอกของผส งจายดวย

เนองจากผส งจายเปนผทมนตสมพนธกบธนาคาร สวนผสลกหลงคนอนๆ ไมไดมนตสมพนธใดๆ กบธนาคารจงไมมอานาจทจะหามธนาคารไมใหใชเงนตามเชคได หากธนาคารจายเงนไปโดยฝาฝนคาสงดงกลาว ธนาคารยอมไมมสทธหกเงนจากบญชของผส งจาย13

ข. รวาผส งจายตาย เพอใหมการนาทรพยสนซงตกเปนกองมรดกไปแบงปนกนระหวางทายาท แตการทธนาคารไมตองใชเงนนไมทาใหกองมรดกหลดพนความรบผดตอหนตามเชคทผส งจายมอยกอนถงแกความตาย14

ค. รวาศาลมคาสงรกษาทรพยชวคราวหรอใหผส งจายเปนคนลมละลาย ผทรงตองนาเชคทตนมอยไปขอรบชาระหนจากกองทรพยสนของลกหน เนองจากตองมการจดสรรและแบงปนทรพยสนของลกหนในระหวางเจาหนทงหมด หากยอมใหมการรบเงนตามเชคจากธนาคารไดอาจทาใหผทรงไดรบชาระหนเกนกวาสวนทตนควรจะได

2. กฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค การทเชคมความสาคญในการเปนเครองมอทชวยใหการชาระหนในการทาธรกรรมตางๆ เปนไปดวยความสะดวกรวดเรวมากขน ทาใหความนาเชอถอของเชคมความสาคญตอการทนาเชคนนไปใชในการทาธรกจการคาและพาณชย หากเชคปราศจากความนาเชอถอแลว

11 คาพพากษาศาลฎกาท 2201/2542 12 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 992 13 คาพพากษาศาลฎกาท 3229/2527 14 คาพพากษาศาลฎกาท 3465/2524

96

บคคลทเกยวของยอมไมประสงคทจะรบเชคไวเพอชาระหนทมอยแกตน ทาใหเชคไมอาจเปนเครองมอในการชาระหนไดตามเจตนารมณของกฎหมาย ตามปกตการออกเชคถอเปนเอกเทศสญญาชนดหนงตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกาหนดไว การบงคบชาระหนใหเปนไปตามเชคจงตองทาการฟองรองดาเนนคดเชนเดยวกบการบงคบชาระหนประเภทอนๆ แตกระบวนการดงกลาวใชระยะเวลาคอนขางนานและมข นตอนทยงยากสลบซบซอนมากพอสมควร อาจทาใหผออกเชคไมรสกวาไดรบผลกระทบมากนก โดยเฉพาะอยางยงในกรณทลกหนซงเปนผออกเชคไมมทรพยสนอนใดทจะใหเจาหนสามารถยดทรพยเพอบงคบคดได กระบวนการบงคบชาระหนทางแพงจงอาจไมสงผลกระทบตอลกหนแตอยางใด ผลจากขอจากดในการดาเนนคดแพงดงกลาวทาใหมผใชชองทางในการนาเชคไปใชเปนเครองมอในการหลอกลวงและฉอโกงจนทาใหเชคขาดความนาเชอถอ เปนเหตเชคไมสามารถทาหนาทเปนเครองมอในการชาระหนทมประสทธภาพ เนองจากบคคลทไดรบเชคขาดความเชอมนวาตนจะไดรบชาระเงนตามทเชคระบไวหรอไม ทาใหระบบเศรษฐกจการคาและการหมนเวยนของเงนในระบบขาดความคลองตวอนเปนอปสรรคตอการพฒนาเศรษฐกจใหเจรญรดหนาตอไป ดงนน เพอเปนการสรางความเชอมนในตวเงนประเภทเชค ทาใหมการออกกฎหมายเพอกาหนดใหผออกเชคโดยไมสจรตตองไดรบโทษทางอาญาทสามารถดาเนนการไดดวยความรวดเรวมากกวาการกระบวนการทางแพงโดยทวไป ทาใหผออกเชคทไมสจรตมความเกรงกลวมากขน กฎหมายฉบบแรกไดแก พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2497 ซงตอมาไดมการแกไขโดยประกาศคณะปฏวตฉบบท 196 ลงวนท 8 สงหาคม 2515 กฎหมายฉบบลาสดทไดบญญตเกยวกบดงกลาวไดแก พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ซงเปนกฎหมายทใชบงคบอยในปจจบน

องคประกอบความผด การกระทาทจะถอวาเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 จะตองครบองคประกอบความผดตามทกฎหมายกาหนดไวดวย องคประกอบทกฎหมายกาหนดมดงตอไปน

1. ออกเชค การออกเชคตามปกตยอมไดแกการทผส งจายกรอกขอความลงในแบบพมพเชคระบ

จานวนเงนทจะใหจาย วนทออกเชค ชอผรบเงนหรอการระบใหชาระแกผถอ แลวลงลายมอชอผส งจายไวเปนหลกฐาน แมวาปกตการสงจายเชคจะใชแบบพมพทธนาคารออกใหแกเจาของบญชเงนฝากกระแสรายวน แตการออกเชคโดยใชแบบพมพเชคสาหรบบญชของบคคลอนกถอ

97

วาเปนการออกเชคตามความหมายของมาตรานดวยเชนกน 15 การทมอบใหบคคลอนเปนผกรอกรายละเอยดรายการในเชคดวยความยนยอม ถอวาผทยอมใหกรอกรายละเอยดแลวตนเองลงลายมอชอนนเปนผออกเชค16

การออกเชคจะตองทาใหถกตองตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกาหนดไวดวย

จงจะถอวามการออกเชคโดยชอบทจะทาใหเกดเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 หลกเกณฑประการหนงทประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกาหนดไวคอการตองมรายการในเชคใหครบถวนตามทกฎหมายกาหนด รายการหนงทจาเปนตองมคอวนทออกเชค ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 910 และมาตรา 989 ใหสทธผทรงโดยชอบดวยกฎหมายคนใดคนหนงททาการโดยสจรตจดวนทถกตองแทจรงลงกได แตการดาเนนการดงกลาวถอวาเปนเพยงขนตอนททาใหเชคนนมรายการทสมบรณทใชสาหรบดาเนนคดแพงไดเทานน การออกเชคโดยไมลงวนทออกเชคไวจะทาใหการกระทานนไมเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 เนองจากถอวาไมมวนกระทาความผดของผออกเชค17

2. เพอชาระหนทมอยจรงและบงคบไดตามกฎหมาย ก. หนทมอยจรง บทบญญตในสวนนเปนขอความทเพมเตมใหมในพระราชบญญตวาดวยความผดอน

เกดจากการใชเชค พ.ศ. 253418 หลกการทสาคญตามองคประกอบสวนนคอ กอนทจะมการออกเชคนนผส งจายจะตองมหนทคางชาระอยกบผรบเงนและไดออกเชคเพอชาระหนดงกลาว หนดงกลาวจะเปนหนอะไรกยอมไดเพยงแตใหเปนหนทมอยจรงและบงคบไดตามกฎหมาย เชน

15 คาพพากษาศาลฎกาท 6230/2544 16 คาพพากษาศาลฎกาท 5723-4/2531 17 คาพพากษาศาลฎกาท 89-90/2513, 569/2517, 2012/2519, 2048/2519, 1976/2523, 2934/2527, 8/2536, 7250/2540, 5628/2544, 755/2547 18 พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2497 มาตรา 3 บญญตวา

“ผใด (1) ออกเชคโดยเจตนาทจะไมใหมการใชเงนตามเชคนน (2) ออกเชคโดยในขณะทออกไมมเงนอยในบญชอนจะพงใหใชเงนได (3) ออกเชคใหใชเงนมจานวนสงกวาจานวนเงนทมอยในบญชอนจะพงใหใชเงนได ในขณะทออกเชคนน (4) ถอนเงนทงหมดหรอแตบางสวนออกจากบญชอนจะพงใหใชเงนตามเชคจนจานวนเงนเหลอไมเพยงพอทจะใช

เงนตามเชคนนได หรอ (5) หามธนาคารมใหใชเงนตามเชคนนโดยเจตนาทจรต ถาธนาคารปฏเสธไมจายเงนตามเชคนน มความผดตองระวางโทษปรบไมเกนสองเทาของจานวนเงนทระบในเชค

แตตองไมนอยกวาหนงหมนบาท หรอจาคกไมเกนหนงป หรอทงจาทงปรบ

98

(1) หนตามสญญากยมเงน แมวาสญญากยมเงนททาขนนนจะเปนการรวมยอดหนเงนกทคางชาระตามสญญากคร งกอนๆ มารวมกนแลวทาเปนสญญากยมฉบบใหม แลวไดมการออกเชคชาระหนตามสญญากยมททาขนใหมนน19

(2) หนซอขายสนคา แมวาเมอผขายสนคาไดรบเชคไปแลวจะนาเชคดงกลาวไปแลกเงนสดจากผเสยหายกตาม การทผเสยหายไดรบเชคมาโดยมใชจากการรบชาระหนทมอยจรงในขณะไดรบเชคมาไมมผลตอการออกเชคของจาเลยทไดออกเชคเพอชาระหนทมอยจรงตามกฎหมายแลวในขณะทออกเชคนน การทผขายนาเชคพพาทไปแลกเงนสดกบผเสยหายกเปนเรองเฉพาะระหวางผขายกบผเสยหายเทานน ไมมสวนเกยวของกบการกระทาของจาเลย ดงเชนกรณตวอยางตามภาพท 4 ดานลางนท ค. ซงเปนผเสยหายไดรบเชคจากการท ข. นามาแลกเงนสดยอมไมมผลกระทบตอการออกเชคของ ก. เนองจากในขณะทออกเชคนน ก. ออกเชคชาระหนคาสนคาทเปนหนทมอยจรงและบงคบไดตามกฎหมาย20

ภาพท 4

(3) หนตามเชคฉบบกอนทเกดจากการขายลดเชค แมวาเชคทบคคลหนงออกเพอนาไป

ขายลดใหแกบคคลอกคนหนงตามปกตจะไมถอวาเปนเชคทออกเพอชาระหนทมอยจรงในขณะทมการออกเชคกตาม แตการขายลดเชคดงกลาวถอเปนสญญาประเภทหนงททาใหเกดนตสมพนธทเปนหนชนดหนง หากตอมาไดมการออกเชคฉบบใหมเพอชาระหนทคางอยตามสญญาขายลดเชคครงกอน เชคฉบบใหมทออกมานยอมถอวาเปนเชคทออกเพอชาระหนทมอยจรง ดงเชนกรณตวอยางตามภาพท 5 การท ก. ออกเชคฉบบทสองเพอชาระหนตามเชคฉบบหนงทออกเพอขายลดเชคยอมถอวาเชคฉบบทสองออกมาเพอชาระหนทมอยจรงตามสญญาขายลดเชคของเชคฉบบทหนง21

19 คาพพากษาศาลฎกาท 9121/2539 20 คาพพากษาศาลฎกาท 460/2537 21 คาพพากษาศาลฎกาท 2921/2540, 1847-1848/2541

99

ภาพท 5

(4) หนมดจา เนองจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 377 กาหนดวา สงทจะใหเปนมดจาไดนนจะตองเปนทรพยสนซงอาจจะเปนเงนหรอสงมคาอนซงมคาในตวเอง เชคเปนตราสารทส งใหธนาคารจายเงนตามจานวนทไดระบยอมถอเปนทรพยสนชนดหนงทใหไวเปนมดจาได ไมวาเชคนนจะลงวนทเดยวกบททาสญญาทตองมการวางมดจาหรอลงวนทลวงหนากตาม22

ข. หนทไมมอยจรงขณะออกเชค ในกรณทมการออกเชคโดยมวตถประสงคประการอนนอกเหนอจากการชาระหนไมถอ

วาเปนการกระทาตามองคประกอบขอน ทาใหผออกเชคไมมความผดตามมาตรานไปดวย กรณทมการออกเชคโดยทไมมหนอยในขณะออกเชคมหลายกรณดวยกน เชน

(1) การออกเชคแลกเงนสด เปนกรณทผส งจายไดออกเชคแลวนาเชคดงกลาวไปใหไวกบผรบเงนแลวขอรบเปนเงนสดไปแทน กรณดงกลาวนจะเหนไดวาขณะทผส งจายออกเชค ผส งจายยงไมมหนทจะตองชาระใหแกผรบเงน หนจะเกดขนภายหลงเมอผรบเงนไดมอบเงนสดใหแกผส งจายไปแลว ผส งจายจงมหนทจะตองคนเงนจานวนดงกลาวใหแกผรบเงนตามระยะเวลาทตกลงไว เชนกรณตวอยางตามภาพท 6 ก. ออกเชคใหแก ข. เพอแลกเงนสดท ข. จะใหแก ก. ขณะท ก. ออกเชค ก. จงยงไมมหนอยกบ ข. หากแตหนจะเกดขนภายหลงเมอ ก. ไดรบเงนสดไปจาก ข. แลว โดย ก. มหนาทตองคนเงนจานวนดงกลาวใหแก ข. ดงนน แมจะปรากฏวาเงนในบญชกระแสรายวนของ ก. ในขณะทออกเชคจะมไมเพยงพอทจะชาระหนใหแก

22 คาพพากษาศาลฎกาท 747/2544

100

ข. กตาม การกระทาของ ก. กไมเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 253423

ภาพท 6

(2) การขายลดเชค มลกษณะคลายคลงกบการออกเชคแลกเงนสดและอาจเปนกรณทเกดขนไดบอยครง ในกรณนเปนกรณทผส งจายไดออกเชคระบจานวนเงนทจะใหธนาคารใชเงนเปนเงนจานวนหนงแลวนาเชคดงกลาวไปขายลดโดยผซอลดเชคจะจายเงนคาซอเปนจานวนทตากวาจานวนเงนทระบไวในเชค เมอเชคถงกาหนด ผซอลดเชคกจะนาเชคไปยนแกธนาคารเพอใหใชเงนตามจานวนทระบในเชคนน สวนตางระหวางจานวนเงนทผซอลดไดจายใหแกผออกเชคกบจานวนเงนทผซอลดไดรบตามทระบไวในเชคเปนเสมอนผลตอบแทนทผซอลดเชคไดรบเพอเปนการตอบแทนจากการทตนไดใหเงนแกผส งจายไปใชสอยกอนแลวตนจงจะไดรบชาระหนคนภายหลงเมอถงกาหนดเวลาใหยนเชค ในกรณตวอยางตามภาพท 7 น ก. ออกเชคระบใหจายเงนจานวน 1,000,000 บาทแลวนาไปขายลดใหแก ข. ไดเงนจาก ข. จานวน 800,000 บาท เมอถงกาหนดเวลาทระบในเชค ข. มสทธนาเชคดงกลาวไปยนแกธนาคารเพอใหใชเงนจานวน 1,000,000 บาท จะเหนไดวาขณะท ก. ออกเชคใหแก ข. นน ก. ไมมหนใดๆ ทจะตองชาระใหแก ข. ภายหลงทรบเงนไปแลว ก. คงมเพยงแตหนตามเชคทจะตองชาระเงนจานวน 1,000,000 บาท ดงนน แมธนาคารจะปฏเสธการจายเงน การกระทาของ ก. กไมเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 253424

23 คาพพากษาศาลฎกาท 1518/2535, 1521/2535, 1525/2535, 2254/2535, 2349/2535, 2644/2535, 58/2536, 612-614/237, 2753/2540, 2921/2540 24 คาพพากษาศาลฎกาท 378/2536

101

ภาพท 7

ก. ข.

Pay to $

เชค 1,000,000 บาท

฿เงนสด 800,000 บาท

(3) การออกเชคประกนหน เปนกรณทผออกเชคมหนคางชาระอยกบผรบเงนอยกอน

แลว แตการทผออกเชคไดออกเชคใหไวกบเจาหนของตนนนอาจจะไมไดมเจตนาใหเจาหนนาเชคทออกใหไวไปยนแกธนาคารเพอใหใชเงนในทนทเพอเปนการชาระหนทคางอย หากแตใหเจาหนนาเชคดงกลาวไปทวงถามใหผออกเชคชาระหนทคางกนอยเสยกอน หรอเจตนาทจะใหมการชาระหนกนตามปกตของหนทมอย และใหนาเชคไปขนเงนตอเมอลกหนไมปฏบตการชาระหนตามทกาหนด การออกเชคเพอเปนประกนการชาระหนดงกลาวยอมไมอาจถอวาเปนการออกเชคเพอชาระหนตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 253425

ค. หนทบงคบไดตามกฎหมาย นอกจากการออกเชคเพอชาระหนทมอยจรงแลว หนนนตองเปนหนทอาจบงคบไดตามกฎหมายดวยจงจะทาใหการกระทาของผออกเชคดงกลาวเขาขายเปนการกระทาความผดอาญา หากขณะออกเชคจะไดชาระหนทอาจบงคบไดอยแลว แมตอมาจะมการเปลยนแปลงนตสมพนธระหวางกนกไมทาใหการออกเชคโดยไมมเงนทมการระบไวกลายเปนไมมความผดไป 26 ในการทานตกรรมบางแบบทตองปดอากรแสตมปลงในเอกสารทใชเปนสญญาหรอหลกฐาน แมไมไดปดอากรแสตมปดงกลาวกถอวามการกระทาความผดอาญาเกดขนแลว เพราะการปดอากรแสตมปดงกลาวเปนเพยงขนตอนการใชตราสารเปนพยานหลกฐานในคดแพงเทานน 27 หนทไมอาจบงคบไดตามกฎหมาย เชน การสงจายเชคชาระหนเงนกยมทนาดอกเบยมาทบตนตงแตตนทงๆ ทดอกเบยนนยงไมเปนดอกเบยทคางชาระตามทกฎหมายกาหนด 28 การสงจายเชคชาระ

25 คาพพากษาศาลฎกาท 964/2534 จาเลยออกเชคพพาทใหโจทกเพอเปนประกนการจาหนายหางพวงรถเทรลเลอรและคาดอกเบย หากจาเลยจาหนายทรพยสนดงกลาวไดจะนาเงนมาแลกเชคพพาทนนคน ดงน จาเลยมไดประสงคจะออกเชคพพาทใหเปนการชาระหน แตเปนการออกเพอใหยดถอไวเปนประกนหน จาเลยจงไมมความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ.2534 ดคาพพากษาศาลฎกาท 61/2536, 2022/2541, 6119/2541, 1351/2542, 20/2544, 7187/2544, 2877/2546, 734/2547 26 คาพพากษาศาลฎกาท 4396/2541 27 คาพพากษาศาลฎกาท 42/2545, 6318/2548 28 คาพพากษาศาลฎกาท 5529/2539

102

หนทกอใหเกดขนภายหลงจากทศาลมคาสงพทกษทรพยลกหนเดดขาดแลว มลหนดงกลาวจงเปนหนทไมอาจบงคบไดตามกฎหมายเนองจากเปนการกระทาเกยวกบทรพยสนและกจการของลกหนโดยมไดกระทาตามคาสงหรอความเหนชอบของศาลหรอบคคลตามมาตรา 24 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 เปนตน

3. การออกเชคนนมลกษณะอยางใดอยางหนงตามทกฎหมายกาหนด การกระทาทจะเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค

พ.ศ. 2534 จะตองมลกษณะอยางหนงอยางใดตามทกาหนดในมาตรา 4 ดวย ลกษณะทกฎหมายกาหนดดงกลาวประกอบดวย

ก. เจตนาทจะไมใหมการใชเงนตามเชคนน องคประกอบขอนอาจจะกลาวไดวาเปน

องคประกอบพนฐานททาใหเกดเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค เนองจากการทกฎหมายบญญตลงโทษการกระทาทเกยวกบการออกเชคกเพอมงตอกรณทผออกเชคไดออกเชคใชชาระหนของตนโดยทผออกเชคหาไดมเจตนาทแทจรงทจะใหมการใชเงนตามเชคนน ทาใหเชคเปนเครองมอทไมไดรบความเชอถอในการชาระหน แตการพสจนถงเจตนาของผออกเชคนนเปนเรองยาก เนองจากเปนเรองทอยภายในใจของผออกเชคทบคคลอนยากจะลวงรได ทาใหตองมการกาหนดลกษณะการกระทาเพมเตมขนเพอทาใหการพสจนเจตนาของจาเลยทาไดงายขน

ข. ในขณะทออกเชคนนไมมเงนอยในบญชอนจะพงใหใชเงนได คาวา “ในขณะทออก

เชค” นจะพจารณาจากวนทลงในเชคซงถอเปนวนสงจายเชคทพพาทเปนสาคญ ในขอนกเปนลกษณะประการหนงทอาจสะทอนใหเหนเจตนาของผออกเชคทจะไมใหมการใชเงนตามเชค เนองจากในบญชกระแสรายวนของตนไมมเงนอยในบญช ยอมเปนไปไมไดทจะทาใหเชคทออกเพอถอนเงนจากบญชนนไดรบการใชเงน

ค. ใหใชเงนมจานวนสงกวาจานวนเงนทมอยในบญชอนจะพงใหใชเงนไดในขณะท

ออกเชคนน คาวาในขณะทออกเชคคงมความหมายเชนเดยวกบขางตน ในการไตสวนมลฟอง โจทกจะตองนาพยานหลกฐานมาสบใหเหนวาในวนทลงในเชคซงถอวาเปนวนทจาเลยออกเชคนน จาเลยไมมเงนในบญชธนาคารพอทจะจายเงนตามเชคได 29 โดยเฉพาะอยางยงหากผทรงเชคนาเชคนนไปขนเงนภายหลงวนทระบในเชค จะตองนาสบใหเหนดวยวาในวนทลงในเชคนน จาเลยไมมเงนในบญชทจะชาระหนตามเชคดวย30

29 คาพพากษาศาลฎกาท 172/2529, 523/2529, 352/2530, 2825/2532 30 คาพพากษาศาลฎกาท 1567/2505, 725/2524, 1240/2529, 5116/2533

103

ง. ถอนเงนทงหมดหรอแตบางสวนออกจากบญชอนจะพงใหใชเงนตามเชคจนจานวนเงนเหลอไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคนนได ในกรณนแมในขณะทออกเชค จาเลยอาจจะมเงนในบญชเพยงพอทจะชาระหนตามเชคไดกตาม แตตอมาจาเลยไดถอนเงนในบญชจนเปนผลทาใหเงนทเหลออยไมเพยงพอทจะชาระหนไดซงเปนทเหนไดวาจาเลยมเจตนาทจะทาใหผทรงเชคไมไดรบชาระหนตามเชคนนเอง

จ. หามธนาคารมใหใชเงนตามเชคนนโดยเจตนาทจรต ลกษณะนเปนอกกรณหนงท

แสดงใหเหนเจตนาของผออกเชค เนองจากผออกเชคไดมคาสงหามธนาคารมใหใชเงนตามเชคทงๆ ทรอยวาตนไดออกเชคเพอใหไดรบใชเงนจากบญชของตน แตการสงหามธนาคารมใหใชเงนนตองเปนการกระทาโดยเจตนาทจรตเพอแสวงหาประโยชนอนมควรไดโดยชอบตามกฎหมายดวย

4. ไดมการยนเชคเพอใหใชเงนโดยชอบดวยกฎหมาย องคประกอบขอนเปนสวนทมความสาคญอกประการหนง เนองจากแมผส งจายจะออก

เชคโดยมเจตนาจะไมใหมการใชเงนตามเชค แตตราบใดทผทรงยงไมไดยนเชคนนเพอเรยกเกบเงนตามเชค การกระทานนยงไมถอวาเปนความผดอาญาตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 การยนใหใชเงนทจะถอวาเปนการยนใหใชเงนโดยชอบดวยกฎหมายจะตองเปนการยนตอธนาคารภายหลงวนททลงในเชค เนองจากวนทลงในเชคถอเปนวนออกเชคตามกฎหมาย หากยงไมถงวนทกาหนดยอมไมอาจเรยกเกบเงนตามเชคได การทธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชคในกรณเชนนยอมไมทาใหการกระทาเปนความผดอาญาขนมา เนองจากผทรงไมไดยนเชคเพอใหใชเงนโดยชอบดวยกฎหมาย นอกจากน แมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะไดกาหนดระยะเวลาทใหผทรงเชคตองนาเชคไปยนเพอใหใชเงน แตระยะเวลาดงกลาวไมไดเปนบทบญญตทหามธนาคารมใหใชเงนตามเชค เปนเพยงแตใหสทธธนาคารในการปฏเสธการใชเงนตามเชคและทาใหผทรงสนสทธทจะไลเบยตอผสลกหลงและสนสทธไลเบยตอผส งจายเฉพาะในสวนททาใหเกดความเสยหายแกผส งจายเทานน การทผทรงนาเชคไปยนตอธนาคารภายหลงระยะเวลาทกฎหมายกาหนดไวจงยงถอวาเปนการยนเชคเพอใหธนาคารใชเงนโดยชอบดวยกฎหมายทอาจทาใหเกดความรบผดทางอาญาได

5. ธนาคารปฏเสธไมใชเงนตามเชค องคประกอบความผดประการสดทายตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตวาดวยความผด

อนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 คอการทธนาคารปฏเสธไมใชเงนตามเชคทไดมการยนเพอใหใชเงนโดยชอบดวยกฎหมาย องคประกอบดงกลาวเปนกรณทเกดขนภายหลงจากทการออกเชคของผส งจายนนทาขนโดยเจตนาจะไมใหมการใชเงนตามเชค โดยเฉพาะอยางยงการทบญชกระแสรายวนของผส งจายไมมเงนอยหรอมอยแตไมเพยงพอทจะใหใชเงนตามเชคนนได หรอ

104

อาจเปนกรณทมคาสงหามมใหใชเงน กรณเหลานอาจมผลใหธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชค แตอาจมขอยกเวนแมเปนกรณทเงนในบญชกระแสรายวนของผส งจายจะไมมเงนอยหรอมแตไมเพยงพอกอาจจะมการใชเงนตามเชคนนไดหากมการทาสญญาเบกเงนเกนบญชไวกบธนาคารและธนาคารพจารณาเหนควรใหมการเบกเงนเกนบญชได ในกรณดงกลาวแมผส งจายจะมเจตนาไมใหมการใชเงนตามเชคหรอมเงนฝากในบญชกระแสรายวนไมเพยงพอ แตสดทายเมอมการใชเงนตามเชคซงแมจะเปนเงนทมาจากแหลงอนยอมไมทาใหเกดความเสยหายแกผทรงเชค จงไมถอวาเปนการกระทาความผดอาญาเนองจากการกระทาไมครบองคประกอบความผดตามทกฎหมายบญญต

6. โทษ โทษทกาหนดไวสาหรบผกระทาความผดตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตวาดวย

ความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ไดแก โทษปรบไมเกน 60,000 บาท หรอโทษจาคกไมเกน 1 ปหรอทงจาทงปรบ เดมตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2497 กาหนดโทษเปนโทษปรบไมเกนสองเทาของจานวนเงนทระบในเชค แตตองไมนอยกวา 10,000 บาท หรอจาคกไมเกน 1 ป หรอทงจาทงปรบ ทาใหเกดความแตกตางในการปฏบตตอผกระทาความผดในแตละกรณทอาจจะมจานวนเงนตามเชคทมากนอยแตกตางกน โดยหากจานวนเงนตามเชคสงจะทาใหคดอยในอานาจของศาลจงหวด เนองจากโทษปรบเกนกวา 60,000 บาท ทาใหตองมการแกไขกฎหมายเพอใหการดาเนนคดเกยวกบเชคทกคดอยมมาตรฐานเดยวกน

3. การดาเนนคดอาญาความผดอนเกดจากการใชเชค 3.1 ความผดอนยอมความได

ตามพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ.2534 มาตรา 5 กาหนดใหการกระทาความผดตามมาตรา 4 ทไดกลาวถงแลวขางตนเปนความผดอนยอมความได ทาใหการกระทาความผดเกยวกบเชคนถอวาเปนความผดอาญาตอสวนตวซงกสอดคลองกบวตถประสงคและลกษณะของการกระทาความผด เพราะแมเจตนารมณประการหนงคอความตองการทจะใหเชคเปนเครองมอในการชาระหนทมประสทธภาพและไดรบความเชอถอในระหวางผทเกยวของอนถอเปนลกษณะสาคญในระบบการชาระหน แตผลกระทบทเกดขนกบผทรงและลกษณะของความผดไมไดมความรายแรงมากนกเมอเทยบกบการกระทาความผดอาญาโดยทวไปจงทาใหกฎหมายบญญตใหเปนความผดอนยอมความได

105

3.2 ผเสยหาย ผเสยหายในการกระทาความผดอนเกดจากการใชเชคนจะตองเปน “ผทรง” ในขณะทธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชค เนองจากเปนผทรงในขณะทการกระทาของผส งจายหรอผออกเชคครบองคประกอบการกระทาความผดตามทกฎหมายกาหนดไวขางตน แตหากผทรงนนเพงไดรบโอนเชคมาภายหลงจากทธนาคารปฏเสธการใชเงนแลวยอมทาใหผทรงนนไมใชผเสยหายของการกระทาความผดอาญาน เนองจากการกระทาความผดอาญาไดเกดขนโดยสมบรณไปกอนหนาทผทรงนนจะมสทธเรยกรองตามเชค หากผทรงถงแกความตายกอนทเชคถงกาหนด สทธเรยกรองตามเชคนนยอมเปนมรดกตกทอดแกทายาทของผทรงผนน ทายาทยอมกลายเปนผมสทธเรยกรองตามเชคและเปนผเสยหายหากนาเชคไปเรยกเกบเงนแลวธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชค ในกรณทผทรงเชคไดมอบหมายใหบคคลอนนาเชคไปเรยกเกบเงนแทนตน บคคลอนนนยอมมสถานะเปนเพยงผกระทาการแทนผทรงเทานน หากธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชคจงตองถอวาผทรงเปนผเสยหายของการกระทาความผดนนอย 3.3 การควบคมผตองหาและการปลอยชวคราว

พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ.2534 มาตรา 6 ไดกาหนดใหการควบคมตวหรอขงผตองหาหรอจาเลยตองเปนไปตามกฎหมายวาดวยวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง ดงนน หากมการจบตวผตองหาไดแลว พนกงานสอบสวนผรบผดชอบจะตองสงตวผตองหาพรอมกบสานวนการสอบสวนไปยงพนกงานอยการเพอใหยนฟองตอศาลภายใน 48 ชวโมงนบแตเวลาทผตองหาถกจบ แตไมตองนบเวลาเดนทางตามปกตทนาตวผตองหาจากทจบไปยงททาการของพนกงานสอบสวน หรอไปยงททาการพนกงานอยการหรอไปยงศาล31

ในกรณทมความจาเปนทาใหไมสามารถฟองผตองหาไดทนตามกาหนด พนกงาน

สอบสวนหรอพนกงานอยการอาจยนคารองตอศาลเพอขอผดฟองไดอกคราวละไมเกน 6 วนและจะขอผดฟองไดไมเกน 3 คราว แตถามเหตจาเปนทาใหไมสามารถฟองไดทนตามกาหนดทขอผดฟองดงกลาว พนกงานสอบสวนหรอพนกงานอยการอาจยนคารองขอผดฟองโดยอางเหตจาเปนไดอกไมเกน 2 คราว คราวละไมเกน 6 วน

พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 มาตรา 6 ไดกาหนด

หลกเกณฑเปนพเศษเกยวกบกรณทผตองหาหรอจาเลยขอใหปลอยชวคราวในสวนทเกยวกบหลกประกนทจะกาหนดใหผตองหาหรอจาเลยนามาเสนอประกอบคารองขอปลอยชวคราว ใน

31 พระราชบญญตจดตงศาลแขวงและวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ. 2499 มาตรา 7

106

กรณน พนกงานอยการหรอศาลอาจมคาสงใหปลอยชวคราวโดยมประกนแตไมมหลกประกน หรอมประกนและหลกประกนกได แตในกรณทกาหนดใหมหลกประกน หลกประกนนนจะตองมจานวนไมเกน 1 ใน 3 ของจานวนเงนตามเชคทพพาท ทงนเพอทาใหผตองหาหรอจาเลยไมตองรบภาระในเรองของหลกประกนมากจนเกนไปและมสวนสมพนธกบจานวนเงนตามเชค 3.4 เขตอานาจศาล

การทพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ไดเปลยนแปลงโทษทจะลงแกผกระทาความผดทาใหมผลสาคญในเรองเขตอานาจศาลทจะพจารณาพพากษาคดความผดอนเกดขนจากกฎหมายฉบบนดวย เนองจากโทษตามพระราชบญญตดงกลาวมโทษปรบเพยงไมเกน 60,000 บาทและจาคกไมเกนหนงป ทาใหคดทเกดขนตามพระราชบญญตนเปนคดทอยในอานาจพจารณาพพากษาของศาลแขวง

บทบญญตอกสวนหนงทไดกาหนดเพมเตมเพอทาใหเกดความคลองตวในการฟองรอง

ดาเนนคดเกยวกบเชคคอ หากจานวนเงนในเชคแตละฉบบหรอหลายฉบบรวมกนไมเกนจานวนทผพพากษาคนเดยวมอานาจพจารณาพพากษาได ซงปจจบนเทากบ 300,000 บาท32 การฟองคดแพงเรยกเงนตามเชคจะฟองตอศาลทพจารณาคดอาญากได แตการพจารณาคดแพงตองเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเหมอนคดแพงประเภทอนๆ 3.5 คดอาญาเลกกน

การทผเสยหายดาเนนคดกบผออกเชคนนมวตถประสงคสาคญคอเพอใหไดรบชาระหนตามเชค หากมการชาระหนตามเชคนนแลว ประโยชนในการดาเนนคดนนตอไปแทบจะไมหลงเหลออยอก เนองจากสาธารณะชนโดยทวไปแทบจะไมไดรบผลกระทบจากการออกเชคโดยไมมการใชเงนตามเชคอยแลวแตเดม ยงเมอมการใชเงนตามเชคแลวยงเหนไดวาไมมความจาเปนทจะตองสญเสยทรพยากรในกระบวนการยตธรรมกบการดาเนนคดทไมทาใหเกดประโยชนตอสาธารณะอก พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 มาตรา 7 จงไดกาหนดกรณททาใหคดอาญาตามพระราชบญญตนเปนอนเลกกน

หลกเกณฑทจะทาใหคดอาญาเกยวกบเชคเลกกนไดแก กรณทผออกเชคไดใชเงน

จานวนตามเชคนนใหแกผทรงเชคหรอแกธนาคารภายในสามสบวนนบแตวนทผออกเชคไดรบหนงสอบอกกลาวจากผทรงเชควาธนาคารไมใชเงนตามเชค กรณนเปนการทผออกเชคนาเงนไปชาระหนตามเชคจนครบถวนแลว หนตามเชคยอมเปนอนระงบสนไป แตในแงของกฎหมาย

32 พระธรรมนญศาลยตธรรม มาตรา 25(4)

107

อาญาแลวยอมตองถอวาการกระทาความผดอาญาครบถวนตามองคประกอบความผดทกฎหมายกาหนดแลวตงแตวนทธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชคนน จงถอเปนความผดสาเรจแลว แตเนองจากการดาเนนคดตอไปไมเปนประโยชนตอสาธารณะ กฎหมายจงไดกาหนดเปนเหตททาใหคดอาญาเลกกน

กรณอกประการหนงทกฎหมายกาหนดใหคดอาญาเกยวกบเชคตามพระราชบญญตน

เปนอนเลกกนคอ การทหนอนเปนมลฐานหรอเปนทมาททาใหตองมการออกเชคเพอชาระหนไดสนผลผกพนไปกอนศาลมคาพพากษาถงทสด

นอกจากน คดอาญาเกยวกบเชคนยงอาจเลกกนดวยเหตประการอนตามทกาหนดไวสาหรบกรณคดอาญาทวไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดอก เหตดงกลาวไดแก กรณทมการถอนคารองทกข ถอนฟอง หรอยอมความ33 4. กฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคของตางประเทศ 4.1 กฎหมายของมลรฐนวยอรค34

33 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39(2) 34 New York Penal Law § 190.00 Issuing a bad check; definitions of terms. The following definitions are applicable to this article: 1. "Check" means any check, draft or similar sight order for the payment of money which is not post-dated with respect to the time of utterance. 2. "Drawer" of a check means a person whose name appears thereon as the primary obligor, whether the actual signature be that of himself or of a person purportedly authorized to draw the check in his behalf. 3. "Representative drawer" means a person who signs a check as drawer in a representative capacity or as agent of the person whose name appears thereon as the principal drawer or obligor. 4. "Utter." A person "utters" a check when, as a drawer or representative drawer thereof, he delivers it or causes it to be delivered to a person who thereby acquires a right against the drawer with respect to such check. One who draws a check with intent that it be so delivered is deemed to have uttered it if the delivery occurs. 5. "Pass." A person "passes" a check when, being a payee, holder or bearer of a check which previously has been or purports to have been drawn and uttered by another, he delivers it, for a purpose other than collection, to a third person who thereby acquires a right with respect thereto. 6. "Funds" means money or credit. 7. "Insufficient funds." A drawer has "insufficient funds" with a drawee to cover a check when he has no funds or account whatever, or funds in an amount less than that of the check; and a check dishonored for "no account" shall also be deemed to have been dishonored for "insufficient funds." § 190.05 Issuing a bad check. A person is guilty of issuing a bad check when: 1. (a) As a drawer or representative drawer, he utters a check knowing that he or his principal, as the case may be, does not then have sufficient funds with the drawee to cover it, and (b) he intends or believes at the time of utterance that payment will be refused by the drawee upon presentation, and (c) payment is refused by the drawee upon presentation; or

108

เนองจากประเทศสหรฐอเมรกาเปนประเทศทมระบบการปกครองแบบสหพนธรฐ ทาใหแตละมลรฐมอานาจออกกฎหมายของตวเองในเรองตางๆ ทเปนเรองภายในมลรฐ ความผดอนเกดจากการใชเชคเปนเรองหนงทมการบญญตเปนกฎหมายของมลรฐตางๆ ในทนขอนามาเปนกรณศกษาเฉพาะบางมลรฐทมลกษณะนาสนใจ มลรฐนวยอรคถอวาเปนมลรฐหนงทมความสาคญในระบบเศรษฐกจของประเทศสหรฐอเมรกา เนองจากเปนทต งของตลาดหลกทรพยนครนวยอรคซงเปนตลาดหลกทรพยทมขนาดใหญทสดและสาคญทสดแหงหนงของโลก อกทงยงเปนศนยกลางทางเศรษฐกจและการเงนของประเทศสหรฐอเมรกาและของโลก ในการทาธรกรรมทางเศรษฐกจและการเงนนน เปนเรองปกตทางการคาและพาณชยทตองมการออกเชคเพอใชชาระหนทเกดขนจากธรกรรมตางๆ จานวนมาก กฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคจงเปนประเดนศกษาทนาสนใจอยางยงวาโทษทางอาญาทเกยวกบการใชเชคของมลรฐทมบทบาทและความสาคญทางเศรษฐกจและการเงนของโลกแหงนมลกษณะเชนไร กฎหมายอาญาของมลรฐนวยอรคไดกาหนดใหการออกเชคในขณะทไมมเงนเพยงพอทจะชาระหนเปนความผดอาญาประเภทหนง โดยไดกาหนดองคประกอบความผดไวหลายประการ กลาวคอ ประการแรก ผทจะเปนผกระทาความผดตามกฎหมายนจะเปนผออกเชคหรอ

2. (a) He passes a check knowing that the drawer thereof does not then have sufficient funds with the drawee to cover it, and (b) he intends or believes at the time the check is passed that payment will be refused by the drawee upon presentation, and (c) payment is refused by the drawee upon presentation. Issuing a bad check is a class B misdemeanor. § 190.10 Issuing a bad check; presumptions. 1. When the drawer of a check has insufficient funds with the drawee to cover it at the time of utterance, the subscribing drawer or representative drawer, as the case may be, is presumed to know of such insufficiency. 2. A subscribing drawer or representative drawer, as the case may be, of an ultimately dishonored check is presumed to have intended or believed that the check would be dishonored upon presentation when: (a) The drawer had no account with the drawee at the time of utterance; or (b) (i) The drawer had insufficient funds with the drawee at the time of utterance, and (ii) the check was presented to the drawee for payment not more than thirty days after the date of utterance, and (iii) the drawer had insufficient funds with the drawee at the time of presentation. 3. Dishonor of a check by the drawee and insufficiency of the drawer's funds at the time of presentation may properly be proved by introduction in evidence of a notice of protest of the check, or of a certificate under oath of an authorized representative of the drawee declaring the dishonor and insufficiency, and such proof shall constitute presumptive evidence of such dishonor and insufficiency. § 190.15 Issuing a bad check; defenses. In any prosecution for issuing a bad check, it is an affirmative defense that: 1. The defendant or a person acting in his behalf made full satisfaction of the amount of the check within ten days after dishonor by the drawee; or 2. The defendant, in acting as a representative drawer, did so as an employee who, without personal benefit, merely executed the orders of his employer or of a superior officer or employee generally authorized to direct his activities.

109

ตวแทนของผออกเชคกได35 เนองจากในบางกรณ บคคลทลงลายมอชอในเชคอาจไมไดเปนเจาของบญชทมชอเปนผส งจายหรอผออกเชคนนเอง แตเปนการลงลายมอชอแทนบคคลอนทเปนตวการและเปนเจาของเชคทแทจรง ตวอยางเชน กรณผลงลายมอชอสงจายเชคของบรษท เปนตน ประการทสอง ลกษณะการกระทาทจะเปนความผดตองเปนการออกเชคโดยทผออกเชค ไมวาจะเปนการออกเชคของตนเองหรอออกในฐานะเปนตวแทนของบคคลอน รวาตนเองหรอบคคลทเปนตวการมเงนอยกบผจายเงนตามเชคไมเพยงพอทจะชาระหนตามเชคฉบบนนได ผออกเชคดงกลาวจะตองออกเชคโดยมเจตนาหรอเชอวาเชคนนจะถกปฏเสธการใชเงนเมอนาไปทวงถามกบผจายเงนตามเชค และประการสดทาย เชคดงกลาวจะตองถกปฏเสธการใชเงนเมอนาไปทวงถามภายในระยะเวลาทกาหนด36 นอกจากน กฎหมายยงกาหนดความรบผดรวมไปถงการกระทาของผทโอนเชคไปใหแกบคคลอน โดยผโอนเชคทอาจถอวาเปนผกระทาความผดตามกฎหมายนอาจเปนผทเดมเปนผรบเงนตามเชค ผถอหรอผทรงเชคอยกได ลกษณะประการสาคญทจะทาใหการกระทาเปนความผดคอผโอนดงกลาวไดโอนเชคไปโดยมเจตนาหรอเชอวาเชคนนจะถกปฏเสธการใชเงนเมอนาไปทวงถามกบผจายเงนตามเชค และประการตอมาเชคดงกลาวจะตองถกปฏเสธการใชเงนเมอนาไปทวงถามตามทกาหนด ในสวนนจะเหนไดวากฎหมายของมลรฐนวยอรคมการกาหนดความผดทเขมงวดกวาในกฎหมายไทยเสยอก เนองจากตามกฎหมายไทยผทสลกหลงเชคหรอผโอนเชคผถอไมมความรบผดใดๆ ในกรณทธนาคารปฏเสธไมจายเงนตามเชค กฎหมายไดกาหนดบทสนนษฐานเกยวกบเจตนาของผออกเชคไวดวยวา กรณจะถอวาผออกเชคหรอตวแทนของผออกเชคนน “ร” วาตนเองหรอบคคลทเปนตวการมเงนอยกบผจายเงนตามเชคไมเพยงพอทจะชาระหนตามเชคได หากปรากฏขอเทจจรงวา ในขณะทมการ “มอบ” เชคใหแกบคคลทเปนผทรงเชคนนเงนในบญชทผออกเชคมอยกบผจายเงนตามเชคไมเพยงพอทจะชาระหนตามเชคได ซงแตกตางกบกฎหมายไทยทพจารณาถง “ขณะทออกเชค” เปนสาคญ ซงการออกเชคนนจะดจากวนทออกเชคนนเอง สาหรบองคประกอบความผดในสวนทเกยวกบการมเจตนาหรอเชอวาเชคนนจะถกปฏเสธการจายเงนเมอนาไปทวงถามนน กฎหมายของมลรฐนวยอรคมบทสนนษฐานถงเจตนาไวเชนกนวา กรณจะถอวาผออกเชคมเจตนาหรอมความเชอดงกลาว หากผออกเชคไมมบญชเงนฝากอยกบบคคลทจะเปนผจายเงนตามเชคในขณะทมการสงมอบเชค หรอผออกเชคมเงนใน

35 Id. 36 Id.

110

บญชไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคในขณะทตนสงมอบเชค โดยไดมการนาเชคนนไปยนใหใชเงนภายใน 30 วนนบแตวนทไดสงมอบเชค และในขณะทมการนาเชคไปยนใหใชเงนนนผออกเชคมเงนในบญชไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคดวย

จากบทสนนษฐานถงเจตนาดงกลาวนจะเหนไดวา แมกฎหมายของมลรฐนวยอรคจะมบทสนนษฐานถงเจตนาในลกษณะทกาหนดไวเปนองคประกอบความผดคลายกบกฎหมายไทย แตระยะเวลาในการพจารณาดการกระทาทจะทาใหเขาบทสนนษฐานดงกลาวจะมระยะเวลาทคอนขางสนกวามาก เนองจากกฎหมายของมลรฐนวยอรคจะพจารณาจดเรมตนจากการสงมอบเชคเปนสาคญ และยงไดบงคบไวดวยวาการนาเชคไปขนเงนจะตองทาภายใน 30 วนนบแตวนสงมอบเชคดงกลาว ทาใหการออกเชคลงวนทลวงหนาไวเปนระยะเวลานานๆ ยอมไมเขาบทสนนษฐานดงกลาว เมอพจารณาจากเหตและผลของการบญญตกฎหมายแลว ทาใหเขาใจไดวา บทบญญตของกฎหมายดงกลาวเปนบทสนนษฐานถงเจตนาของผออกเชคทกฎหมายมงประสงคจะลงโทษผทใชเชคเปนเครองมอในการหลอกลวงหรอแสวงหาผลประโยชนโดยมชอบเปนสาคญ กฎหมายไมไดมงประสงคทจะลงโทษในกรณทมแตเพยงการออกเชคแลวมการปฏเสธการใชเงนตามเชคเพยงอยางเดยว เพราะการทธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชคโดยทวไปเปนเพยงนตสมพนธในทางแพงซงตามปกตควรจะอยภายใตบงคบของกฎหมายลกษณะแพงเทานน แตการทกฎหมายกาหนดบทลงโทษทางอาญาเปนการเฉพาะเพอลงโทษผออกเชคทมลกษณะทจะกอใหเกดความไมมนใจในเชคในระบบเศรษฐกจการคาและการเงนเปนสาคญ หากระยะเวลานบตงแตวนทผออกเชคสงมอบเชคนนใหแกผรบเงนจนถงเวลาทมการนาเชคไปยนเพอใหใชเงนยาวนาน อาจมความเปนไปไดสงวาแทจรงแลวผออกเชคมไดมเจตนาทจะไมใหมการใชเงนตามเชค แตอาจเกดจากการทผออกเชคไมมเงนสดหมนเวยนเพยงพอทจะชาระหนตามเชคได การทลกหนไมมเงนเพยงพอทจะชาระหนถอเปนเรองปกตทอาจเกดขนไดในหนทกประเภทไมใชเฉพาะแตกรณหนตามเชคเทานน แตหากระยะเวลานบแตการสงมอบจนกระทงมการทวงถามใหใชเงนตามเชคมระยะเวลาสน ยอมมความเปนไปไดสงวาขณะทผออกเชคมอบเชคใหแกผรบเงนตามเชคนน ผออกเชครหรอควรจะรอยแลววาตนมความสามารถหรอมเงนสดหมนเวยนเพยงพอทจะใชชาระหนตามเชคหรอไม

ขอตอสทผออกเชคสามารถยกขนเพอทาใหตนหลดพนความรบผดตามเชคไดคอ

จาเลยหรอบคคลทกระทาการแทนจาเลยไดชาระหนครบถวนตามเชคแลวภายใน 10 วนนบแตวนทมการปฏเสธการใชเงนตามเชค กรณดงกลาวนเหนไดวาคลายคลงกบทบญญตในกฎหมายไทย แตกฎหมายไทยกาหนดไวไมเครงครดเหมอนทกฎหมายมลรฐนวยอรคกาหนด เนองจากตามกฎหมายไทย จาเลยมเวลาในการนาเงนไปชาระหนเพอทาใหตนเองหลดพนความรบผดทางอาญาเปนเวลาถง 30 วน การเรมตนนบระยะเวลาดงกลาวตามกฎหมายไทยกเรมชากวากฎหมายมลรฐนวยอรค กฎหมายไทยกาหนดระยะเวลาทจาเลยจะตองนาเงนไปชาระดงกลาว

111

โดยจะเรมตงแตวนทผออกเชคไดรบหนงสอบอกกลาวจากผทรงเชควาธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชค ทาใหผทรงเชคตองดาเนนการสงหนงสอบอกกลาวกอนจงจะเรมนบระยะเวลาดงกลาว หากผทรงเชคไมสงหนงสอบอกกลาว จาเลยยอมมเวลาทจะนาเงนไปชาระเมอใดกไดเพอทจะทาใหตนเองหลดพนความรบผด แตตามกฎหมายของมลรฐนวยอรคบงคบวา หากจาเลยประสงคจะชาระหนเพอใหตนเองหลดพนความรบผดตามกฎหมายอาญาจะตองนาเงนไปชาระภายใน 10 วนนบแตวนทธนาคารปฏเสธการใชเงนตามเชคโดยผทรงเชคไมจาเปนตองสงหนงสอบอกกลาวแจงการปฏเสธไมใชเงนของธนาคารไปใหจาเลยทราบอก

4.2 กฎหมายของมลรฐแคลฟอรเนย

มลรฐแคลฟอรเนยเปนมลรฐทมขนาดใหญและถอเปนมลรฐมความสาคญมากอกมลรฐ

หนงของประเทศสหรฐอเมรกา มลรฐแคลฟอรเนยไดบญญตกฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคทกาหนดโทษอาญาสาหรบการออกเชคทธนาคารปฏเสธการใชเงนดวยเชนกน ลกษณะพเศษประการหนงของกฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคทมโทษในทางอาญาคอ ไดมการบญญตมาตรการสาหรบการเบยงเบนคดเชคออกจากกระบวนการยตธรรมทางอาญาปกตไวโดยเฉพาะ โดยในสวนแรกนจะอธบายถงองคประกอบความผดอาญาตามกฎหมายของมลรฐแคลฟอรเนย จากนนจะอธบายถงมาตรการเบยงเบนคดในลาดบตอไป

ก. องคประกอบความผด การกระทาทจะถอวาเปนความผดอาญานนไดแก การออกเชคทผออกเชครวาเงนทมอย

ในบญชของธนาคารหรอบคคลทจะเปนผจายเงนตามเชคนนไมเพยงพอทจะชาระหนตามเชคไดทงหมด37 ไมวาผออกเชคนนจะไดแสดงออกในลกษณะอยางใดอยางหนงททาใหผรบเงนเขาใจวาตนมเงนในบญชเพยงพอทจะใชเงนตามเชคหรอไม38 ลกษณะประการหลงนทาใหความผดอนเกดจากการใชเชคนไมจาเปนตองพสจนความผดดงเชนกรณความผดฐานฉอโกงทจะตองมการแสดงขอความอนเปนเทจดวย ในการพสจนความผดนน หากปรากฏวาธนาคารปฏเสธการใชเงนโดยใหเหตผลวามเงนไมเพยงพอ หนงสอแจงการไมใชเงนจะถอวาเปนหลกฐานทสามารถใช

37 California Penal Code § 476a (a)

“Any person who for himself or as the agent or representative of another or as an officer of a corporation, willfully, with intent to defraud, makes or draws or utters or delivers any check, or draft or order upon any bank or depositary, or person, or firm, or corporation, for the payment of money, knowing at the time of that making, drawing, uttering, or delivering that the maker or drawer or the corporation has not sufficient funds in, or credit with the bank or depositary, or person, or firm, or corporation, for the payment of that check, draft, or order and all other checks, drafts, or orders upon funds then outstanding, in full upon its presentation, although no express representation is made with reference thereto, is punishable by imprisonment in a county jail for not more than one year, or in the state prison.”

38 Id.

112

พสจนการยนเชคใหใชเงนและการปฏเสธการใชเงนตามเชค39 และถอวาเปนขอสนนษฐานอนแสดงใหเหนถงการทจาเลยรวาเงนในบญชมไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคอกดวย40

ข. มาตรการเบยงเบนคดเชค มลรฐแคลฟอรเนยไดบญญตกฎหมายใหมการจดระบบสาหรบเบยงเบนคดเชคทเปน

การฝาฝนมาตรา 476a ขางตน ในการเบยงเบนคด พนกงานอยการเขตจะเปนผใชดลพนจวาคดใดเหมาะสมทจะนาเขาสกระบวนการเบยงเบนคดหรอไม ปจจยทใชประกอบการวนจฉยวาจะใชมาตรการเบยงเบนคดหรอไม ไดแก41

• จานวนเงนตามเชค

• ประวตการกระทาความผดของผตองหา

• จานวนเชคทธนาคารปฏเสธการใชเงน

• ความหนกแนนของพยานหลกฐานทแสดงใหเหนถงเจตนาทจะฉอฉลผเสยหาย

เมอพนกงานอยการตดสนใจจะนาคดใดเขาสมาตรการเบยงเบนคดแลว พนกงานอยการจะสงหนงสอแจงรายละเอยดเกยวกบคดไปยงผตองหาเพอใหผตองหาเขาไปพบพนกงานอยการ ในการนพนกงานอยการมอานาจทจะทาความตกลงกบผตองหาวาจะไมฟองรองตอศาลเปนระยะเวลาไมเกน 6 เดอนเพอใหผตองหาไปดาเนนการตามเงอนไขทกฎหมายกาหนดใหครบถวนกอน เงอนไขดงกลาวประกอบดวย42

39 California Penal Code § 476a (c)

“Where the check, draft, or order is protested, on the ground of insufficiency of funds or credit, the notice of protest shall be admissible as proof of presentation, nonpayment and protest and shall be presumptive evidence of knowledge of insufficiency of funds or credit with the bank or depositary, or person, or firm, or corporation.”

40 Id. 41 California Penal Code § 1001.62.

“On receipt of a bad check case, the district attorney shall determine if the case is one which is appropriate to be referred to the bad check diversion program. In determining whether to refer a case to the bad check diversion program, the district attorney shall consider, but is not limited to, all of the following: (a) The amount of the bad check. (b) If the person has a prior criminal record or has previously been diverted. (c) The number of bad check grievances against the person previously received by the district attorney. (d) Whether there are other bad check grievances currently pending against the person. (e) The strength of the evidence, if any, of intent to defraud the victim.”

42 California Penal Code § 1001.64. “The district attorney may enter into a written agreement with the person to forego prosecution on the bad check for a period to be determined by the district attorney, not to exceed six months, pending all of the following:

113

1) การเขารบการอบรมตามทพนกงานอยการกาหนด 2) การชดใชเงนตามจานวนทระบในเชคใหแกผเสยหาย 3) การชาระเงนคาธรรมเนยมเกยวกบมาตรการเบยงเบนคดตามทกาหนดใน

มาตรา 1001.65 ซงเปนกรณทพนกงานอยการดาเนนการใหมการเรยกเกบเงนตามเชคได

ขอสงเกตประการหนงเกยวกบการดาเนนมาตรการเบยงเบนคดนคอ กฎหมายกาหนดใหสามารถเรยกเกบคาธรรมเนยมทเกดจากการดาเนนมาตรการกบผตองหาไดดวย และหากมคาธรรมเนยมธนาคารทเกดขนจากการดาเนนการเรยกเกบเงน ผตองหามหนาทตองชดใชเงนคาธรรมเนยมดงกลาวดวยเชนกน

ในการดาเนนมาตรการเบยงเบนคดน กฎหมายกาหนดวาผตองหาไมจาเปนตองใหการ

รบสารภาพกสามารถเขาสมาตรการเบยงเบนคดนได43 และบรรดาขอมลตางๆ ทผตองหาหรอจาเลยใหหรอไดมาในระหวางการดาเนนการตามมาตรการเบยงเบนคดจะไมสามารถนาไปใชเปนพยานหลกฐานในการดาเนนคดใดๆ ได44

(a) Completion of a class or classes conducted by the district attorney or private entity under contract

with the district attorney. (b) Full restitution being made to the victim of the bad check to hold offenders accountable for victims'

losses as a result of criminal conduct. For the purpose of this subdivision, "restitution" means the face value of the bad check or bad checks and any bank charges, as described in Section 1001.65.

(c) Full payment of the diversion fees, if any, specified in Section 1001.65.” 43 California Penal Code § 1001.66.

“At no time shall a defendant be required to make an admission of guilt as a prerequisite for placement in a precomplaint diversion program”

44 California Penal Code § 1001.67. “No statement, or information procured therefrom, made by the defendant in connection with the determination of his or her eligibility for diversion, and no statement, or information procured therefrom, made by the defendant, subsequent to the granting of diversion or while participating in the program, and no information contained in any report made with respect thereto, and no statement or other information concerning the defendant's participation in the program shall be admissible in any action or proceeding.”

114

4.3 กฎหมายของประเทศอนเดย45

กฎหมายของประเทศอนเดยไดกาหนดความผดอนเกดจากการใชเชคไวเชนเดยวกน การกระทาทจะถอวาเปนความผดอาญาตามกฎหมายอนเดยนน จะตองเปนการออกเชคเพอใหใชเงนจากบญชธนาคารในการชาระหนอยางหนงอยางใดทมอย โดยในกฎหมายของอนเดยไดขยายความไวดวยวาหนทใชเชคชาระหนนนตองเปนหนทบงคบไดตามกฎหมาย (a legally enforceable debt or other liability)46 หลกการประการนอาจกลาวไดวามลกษณะเหมอนกบทบญญตไวในพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 ทกาหนดใหการออกเชคทจะถอวาเปนความผดตามกฎหมายจะตองเปนการออกเชค “เพอชาระหนทมอยจรงและชาระหนตามกฎหมาย”

องคประกอบของการกระทาความผดประการตอไปตามกฎหมายของประเทศอนเดยคอ

ตองปรากฏวาธนาคารไดคนเชคนนใหแกผทรงดวยเหตประการใดประการหนงตามทกฎหมายกาหนด เหตประการแรกคอ จานวนเงนในบญชไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคได และเหตประการทสองคอ จานวนเงนตามเชคเกนวงเงนทผออกเชคไดทาสญญาไวกบธนาคารเพอใหธนาคารใชเงนตามทมการเบกถอนเงนเกนบญช องคประกอบประการนคลายคลงกบทกาหนดไวในพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 มาตรา 4(2)(3) แตความแตกตางอยตรงทตามกฎหมายไทยจะพจารณาจานวนเงนในบญชในขณะทจาเลยออกเชคเปน

45 India’s The Negotiable Instruments Act, 1881, Section 138.

“Dishonour of cheque for insufficiency, etc., of funds in the account. Where any cheque drawn by a person on an account maintained by him with a banker for payment of any amount of money to another person from out of that account for the discharge, in whole or in part, of any debt or other liability, is returned by the bank unpaid, either because of the amount of money standing to the credit of that account is insufficient to honour the cheque or that it exceeds the amount arranged to be paid from that account by an agreement made with that bank, such person shall be deemed to have committed an offence and shall, without prejudice. to any other provision of this Act, be punished with imprisonment for a term which may extend to one year, or with fine which may extend to twice the amount of the cheque, or with both: Provided that nothing contained in this section shall apply unless-

(a) the cheque has been, presented to the bank within a period of six months from the date on which it is drawn or within the period of its validity, whichever is earlier; (b) the payee or the holder in due course. of the cheque as the case may be, makes a demand for the payment of the said amount of money by giving a notice, in writing, to the drawer of the cheque, within fifteen days of the receipt of information by him from the bank regarding the return of the cheque as unpaid; and (c) the drawer of such cheque fails to make the payment of the said amount of money to the payee or, as the case may be, to the holder in due course of the cheque, within fifteen days of the receipt of the said notice. Explanation.- For the purposes of this section," debt or other liability" means a legally enforceable debt or other liability.

46 India’s The Negotiable Instruments Act, 1881, Section 138 (c).

115

สาคญวามเงนในบญชหรอไม หรอมจานวนเงนเพยงพอทจะใชเงนตามเชคหรอไม แตตามกฎหมายของประเทศอนเดยจะพจารณาแตเพยงขณะทธนาคารคนเชคไปวาไดคนไปดวยเหตผลตามทกฎหมายกาหนดหรอไม ความแตกตางนอาจจะเปนเพราะกฎหมายไทยจะพจารณาถงการกระทาทสอใหเหนเจตนาของจาเลยทออกเชคโดยทรอยแลววาตนเองมเงนในบญชไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคได แตกฎหมายของประเทศอนเดยจะใหความสาคญกบผลทเกดขนมากกวา

กฎหมายของประเทศอนเดยไดกาหนดเงอนไขของการกระทาทจะถอวาเปนความผดไว

ดวยวาผทรงจะตองไดยนเชคใหธนาคารใชเงนภายในกาหนด 6 เดอนนบแตวนออกเชคหรอภายในกาหนดทเชคยงมผลสมบรณอยตามกฎหมายของประเทศอนเดยแลวแตวากาหนดเวลาใดจะถงกอน47 ภายหลงจากทธนาคารคนเชคแลว ผทรงจะตองสงคาบอกกลาวทวงถามใหผออกเชคชาระเงนตามเชคภายในกาหนด 15 วนนบแตวนทไดรบแจงจากธนาคารเกยวกบการไมใชเงนนน48 และผออกเชคไมใชเงนตามเชคใหแกผทรงภายใน 15 วนนบแตวนทตนไดรบคาบอกกลาวเปนหนงสอจากผทรง49 5. ขอพจารณาเกยวกบความรบผดทางอาญาอนเกดจากการใชเชค 1) กฎหมายกบการลงโทษผออกเชคโดยไมไดมเจตนาทจรต เหตทกฎหมายกาหนดโทษอาญาสาหรบผออกเชคนนเกดขนจากการทมผออกเชคโดยมเจตนาฉอฉลทจะทาใหตนเองไดรบเงนหรอประโยชนจากอกฝายหนง ทงๆ ทแทจรงแลวผออกเชคไมไดมเจตนาทจะใชเงนตามเชค โดยอาจจะรอยแลววาตนไมมเงนในบญช หรอมแตไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคไดในขณะทออกเชค แตการพสจนเจตนาของผออกเชความเจตนาทแทจรงอยางไรนนเปนเรองคอนขางยาก เนองจากเจตนาเปนเรองทอยภายในใจของแตละคน และการออกเชคเปนพฤตกรรมหรอการกระทาอยางหนงทอาจพบเหนไดทวไปในการทาการคาและพาณชยซงมการออกเชคเพอใชชาระหนแทนการนาเงนสดไปชาระใหแกกนซงอาจมความไมสะดวกและอาจเกดอนตรายไดงาย ผลจากการทพสจนเจตนาของผกระทาความผดไดยากนเองทเปนสาเหตทาใหมความจาเปนทกฎหมายตองกาหนดเงอนไขอนเปนองคประกอบความผดทเปนเสมอนบทสนนษฐานถงเจตนาของผออกเชคหากปรากฏพฤตกรรมตามทกฎหมายกาหนดไว ลกษณะการกระทาทกฎหมายกาหนดเปนบทสนนษฐานถงเจตนาของผออกเชคทสาคญ ไดแก การออกเชคโดยทผออกเชคไมมเงนในบญชหรอมเงนอยแตไมเพยงพอทจะใชเงนตามเชคได

47 India’s The Negotiable Instruments Act, 1881, Section 138 (a). 48 India’s The Negotiable Instruments Act, 1881, Section 138 (b). 49 India’s The Negotiable Instruments Act, 1881, Section 138 (c).

116

การกาหนดเปนบทสนนษฐานในลกษณะดงกลาวแมจะทาใหเกดความสะดวกในการดาเนนคดกบผออกเชคทธนาคารปฏเสธการใชเงน โดยโจทกเพยงแตพสจนใหเหนถงพฤตกรรมตามทกฎหมายกาหนดกสามารถพสจนความผดของจาเลยได แตผลกระทบสาคญทตามมาคอผออกเชคจานวนไมนอยทออกเชคโดยไมไดมเจตนาทจะฉอฉลหรอตองการใชเชคเปนเครองมอในการหาประโยชนอนมควรไดจากอกฝายหนง แตไมสามารถหาเงนมาชาระหนไดทนตามกาหนดทออกเชคไวดวยเหตผลตางๆ กนทยอมอาจเกดขนไดในการทาธรกจการคาและพาณชย เชน การไมสามารถขายสนคาไดตามทคาดไว การทสนคาไดรบความเสยหายจากภยพบตธรรมชาต เหตจลาจลทางการเมอง สงครามหรอเหตความวนวายตางๆ หรอแมแตการไดรบความเสยหายจากการทหนสวนหรอลกจางทจรต เปนตน ผออกเชคเหลานลวนอยในขายทอาจตองรบผดตามกฎหมายดวยกนทงสน เนองจากกฎหมายไมไดแยกแยะวาการทไมมเงนในบญชหรอมเงนแตไมเพยงพอนเปนเพราะสาเหตใด ทาใหบคคลเหลานอาจตองโทษทางอาญาดวย

2) กฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคกบวตถประสงคการลงโทษทางอาญา การทกฎหมายกาหนดโทษทางอาญาโดยพจารณาจากพฤตกรรมบางประการตามท

กฎหมายกาหนดไว นอกจากทาใหผออกเชคจานวนไมนอยทไมไดมเจตนาทจรตตองรบโทษดวยแลวยงทาใหกฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคนถกนาไปใชเปนเครองมอในการตดตามทวงถามหนทางแพง เจาหนจานวนไมนอยใชโทษทางอาญาทกฎหมายกาหนดเปนเครองมอในการขมขใหลกหนตองพยายามหาเงนมาชาระหนใหแกตน ทาใหเกดขอพจารณาวาการนากฎหมายทมโทษในทางอาญาไปใชในลกษณะดงกลาวนกบผออกเชคทออกเชคในการทาธรกรรมการคาและพาณชยหรอการชาระหนตามปกตทเกดขนโดยปราศจากเจตนาทจรตจะสอดคลองกบวตถประสงคในการลงโทษของกระบวนการยตธรรมทางอาญามากนอยเพยงใด

ก. การกนออกจากสงคม (Incapacitation) การทบคคลกลมดงกลาวนไมสามารถหาเงนมาชาระหนตามเชคไดโดยไมไดเกดจากเจตนาทจรตไมไดทาใหบคคลเหลานเปน “ผราย” ทควรกนออกจากสงคมเพอปองกนมใหบคคลเหลานไปทาอนตรายแกบคคลอนอก อยางนอยทสดในชวงเวลาทถกกนออกจากสงคมน เนองจากการทบคคลเหลานไมสามารถหาเงนมาชาระหนไดอาจเกดจากสาเหตหลายประการทอาจถอเปนเหตปกตในการทาธรกจการคาและการดาเนนชวตประจาวน ซงอาจจะเกดขนกบใครกไดไมวาบคคลนนจะใชเชคในการชาระหนหรอไม การกนบคคลเหลานออกจากสงคมจงไมไดเปนการตอบสนองตอวตถประสงคสวนนของกฎหมายอาญาแตอยางใด

ข. การแกไขฟนฟ (Rehabilitation) ดวยเหตทผออกเชคในกลมนไมไดมเจตนาทจรต

การทนาบคคลเหลานมาลงโทษจาคกจงไมไดแกไขฟนฟพฤตกรรมทเกดขนแตอยางใด เนองจากการทบคคลเหลานไมมเงนไปชาระหนตามเชคไมไดเปนพฤตกรรมหรอการกระทาทบคคลเหลานควบคมหรอเลอกไดวาจะทาหรอไม หากแตมกเกดจากสาเหตประการอนๆ ทอย

117

นอกเหนอการควบคมของผออกเชค นอกจากนน การทนาตวบคคลเหลานไปลงโทษดวยการจาคกยงจะทาใหเกดเปนตราบาปททาใหบคคลเหลานประสบความยากลาบากยงขนในการทจะหาเงนไปชาระหนตามเชคหรอเลยงดครอบครว การนาบคคลเหลานไปลงโทษจงไมไดเปนการตอบสนองตอวตถประสงคในการแกไขฟนฟผกระทาความผด

ค. การปองปรามความผด (Deterrence) ผลจากการทผออกเชคกลมนไมสามารถหาเงน

ไปชาระหนดวยสาเหตตางๆ นอกเหนอจากเจตนาทจรต ทาใหการลงโทษทางอาญาไมสงผลเปนการปองปรามการกระทาความผดลกษณะเดยวกนในอนาคตอก เพราะหากมการออกเชคในอนาคตอก แตสาเหตการไมมเงนในบญชเพอชาระหนเปนผลจากปจจยทอยนอกเหนอการควบคมของจาเลย จาเลยยอมไมสามารถหาเงนไปชาระหนตามเชคไดอยนนเอง

ง. การแกแคนทดแทน (Retribution) การทนาตวผออกเชคทไมมเจตนาทจรตไปลงโทษ

แมจะทาใหผออกเชคนนไดรบความทกขทรมานตามความเสยหายทตนไดกอใหเกดขนแกฝายเจาหน แตความเสยหายทเกดขนจรงๆ กบฝายเจาหนคอการทไมไดรบเงนทควรจะไดรบ การนาตวผออกเชคไปลงโทษดวยการจาคกจะยงกอใหความเสยหายแกฝายเจาหนมากขนไปอก เนองจากผออกเชคยอมไมสามารถไปประกอบอาชพหรอธรกจของตนเพอหาเงนไปชาระหนใหแกเจาหนไดอก

อยางไรกตาม การกาหนดโทษทางอาญาสาหรบการออกเชคทธนาคารปฏเสธการใช

เงนนอาจจะมผลทาใหผออกเชคตองชงใจและไตรตรองใหรอบคอบมากขนวาตนจะมความสามารถในการชาระหนไดหรอไม ทาใหผออกเชคไมออกเชคไปตามความอาเภอใจโดยไมใสใจวาผลทตามมาจะเปนอยางไร ผลทเกดขนดงกลาวนทาใหการออกเชคมความนาเชอถอมากยงขน เนองจากเปนเชคทผออกเชคไดคดแลววาอยในวสยทตนจะสามารถใชเงนตามเชคได

3) เชคกบตวเงนประเภทอน ดงทกลาวแลวขางตนวาเชคเปนเพยงตวเงนประเภทหนงในบรรดาตวเงนทงสาม

ประเภททประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกาหนด ตวเงนอกสองประเภทคอตวแลกเงนและตวสญญาใชเงน ขอสงเกตทสาคญประการหนงคอ กฎหมายกาหนดโทษทางอาญาไวเฉพาะกรณเชคเพยงประเภทเดยว ในขณะทการใชตวเงนอกสองประเภทไมมการกาหนดโทษทางอาญาไวโดยเฉพาะ สาเหตประการหนงอาจจะเกดจากความแพรหลายและบทบาทของตวเงนทงสามประเภทตอระบบเศรษฐกจไมเทาเทยมกน เชคมความแพรหลายและบทบาทมากกวาตวเงนอกสองประเภทคอนขางมาก จงอาจเปนเหตผลททาใหกฎหมายกาหนดใหเปนความผดทางอาญา จากความแตกตางนยงสะทอนใหเหนดวยวาแมจะไมมโทษทางอาญากาหนดไว แตตวเงนอกสองประเภทกยงคงสามารถใชชาระหนทางการคาและพาณชยได นอกจากนน มลหน

118

ตามเชคเปนนตสมพนธทกอใหเกดหนทางแพงชนดหนงเชนเดยวกบนตสมพนธทางแพงชนดอนๆ อกมากมายทลวนแตไมมโทษทางอาญากาหนดไว แตมลหนเหลานนกสามารถใชกระบวนการบงคบชาระหนทางแพงไดตามปกต

4) มาตรการทางอาญากบความเสยงจากการไมไดรบชาระหน ตามปกตของการทาธรกรรมทางการคาและพาณชย ผประกอบธรกจยอมคดอตรา

ผลตอบแทนทตนตองการจะไดรบจากการทาธรกรรมนนเพอใหคมคากบตนทนคาใชจายทเกดขนจากการทาธรกรรมและผลกาไรตอบแทนการลงทนทลงไป ตนทนดงกลาวนอาจรวมความเสยงทจะเกดขนจากการทาธรกรรมนนทอาจจะทาใหผประกอบธรกจไมไดรบชาระหนตามจานวนทตองการ เพราะแมจะกาหนด “ราคา” มากหรอนอย หรอคดอตราผลตอบแทนเทาใดกตาม แตหากผประกอบธรกจไมไดรบชาระ “ราคา” ตามทกาหนดไว สงทคาดหวงไวกบธรกรรมนนกยอมไมเปนผลในทางปฏบต หากธรกรรมนนมความเสยงสงทผประกอบธรกจจะไมไดรบชาระหน ผประกอบยอมตองคดอตราผลตอบแทนใหสงขนเพอสะทอนถงความเสยงทเกดขนนดวย ในทางตรงขาม หากธรกรรมนนมความเสยงนอยทจะไมไดรบชาระหน เชนการลงทนในพนธบตรของรฐบาล อตราผลตอบแทนทจะคดยอมนอยลงตามโอกาสของความเสยงทนอยลงน

ในกรณของการใชเชคทมมาตรการทางอาญามาประกอบซงลกหนสวนใหญลวนเกรง

กลวตอโทษทางอาญาทตนอาจจะไดรบ ทาใหตองพยายามขวนขวายหาเงนมาชาระหนไดใหถงทสดเพอทจะหลกเลยงโทษทางอาญาทจะเกดขน ผลดงกลาวนทาให “ความเสยง” ของผประกอบธรกจทจะไมไดรบชาระหนยอมนอยลงตามไปดวย เนองจากรวาลกหนจะพยายามหาเงนมาชาระหนเพอทตนจะไดไมตองรบโทษทางอาญา เมอความเสยงลดลง อตราผลตอบแทนทผประกอบธรกจจะคดจากอกฝายหนงยอมลดนอยลงตามความเสยงทนอยลงนดวย ทาให “ราคา” ของสนคาและบรการนนลดลงเพอใหสอดคลองกบอตราผลตอบแทนทลดลง

5) ความเสยงจากการไมไดรบชาระหนกบ “ราคา” และภาระการประเมนความเสยงของ

เจาหน การกาหนดโทษทางอาญาเพอตองการใหผออกเชคใชความระมดระวงและความชงใจ

ไตรตรองถงสถานะการเงนของตนกอนทจะออกเชคเปนการทาให “ภาระ” ในการตรวจสอบไตรตรองตกอยแกฝายลกหนเปนหลกในการทจะตองพจารณาดวาเงนในบญชตนมเพยงพอทจะชาระหนหรอไมและตนมความสามารถทจะชาระหนไดหรอไม สวนฝายเจาหนยอมม “ภาระ” ทนอยลงเนองจากรวาตนมมาตรการทางอาญาทสามารถนามาใชบบบงคบลกหนใหพยายามหาเงนมาชาระหนไดอย ทงๆ ทความจรงแลวฝายเจาหนยอมมภาระทควรตองใชความระมดระวงในการตรวจสอบของตนเองวาลกหนมประวตในการชาระหนเปนอยางไร จานวนเงนทลกหนเปนหนนนมากหรอนอยกวาความสามารถในการชาระหนของลกหนแตละราย หลกประกนการ

119

ชาระหนทตนมอยเปนอยางไรบางและเพยงพอทจะใชบงคบชาระหนหรอไม ตลอดจนความเปนไปไดทลกหนจะสามารถหาเงนมาชาระหนใหแกตน

เมอเจาหนไดทาตามทตนเองควรจะตองทาเพอประเมนความเสยงจากลกหนแตละราย

แลว เจาหนควรจะคด “อตราผลตอบแทน” ใหคมคากบ “ความเสยง” ของตนเองแลวกาหนดราคาสนคาหรอบรการใหเหมาะสมทสามารถสะทอนถงความเสยงทมอย สวนลกหนกควรพจารณาดวยตนเองวาจากราคาสนคาหรอบรการทกาหนดเปนการเหมาะสมหรอไมทตนจะเขารบภาระทเกดขน

หากพจารณาถงหลกเกณฑตามกฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคแลว จะ

เหนไดวาการออกเชคทจะเปนความผดตามกฎหมายจะตองเปนการชาระหนทมอยจรงและบงคบไดตามกฎหมาย อนเปนการแสดงใหเหนวาคกรณไดมหนระหวางกนอยกอนแลวทจะมการออกเชค ในหนทเกดขนดงกลาว เจาหนยอมตองคด “ราคา” สนคาหรอบรการโดยคานวณถงความเสยงทจะเกดขนจากการทตนอาจไมไดรบชาระหนไวแลว การกาหนดมาตรการทางอาญาเปนการเพมโอกาสทเจาหนจะไดรบชาระหนมากขนและอาจจะมผลทาใหเจาหนไดประโยชนเพมขนจากอตราผลตอบแทนทตนไดรวมไวในราคาสนคาหรอบรการแลวสวนหนงดวย

121

ภาคผนวกท 2: การยกเลกความผดเกยวกบการใชเชค

ปกปอง ศรสนท

ความผดฐานออกเชคโดยไมมเงนชาระหนตามเชคเปนความผดตามพระราชบญญตวาดวยการกระทาความผดอนเกดจากการใชเชค พ.ศ. 2534 มาตรา 4 ซงมโทษปรบไมเกน 60,000 บาท หรอ จาคกไมเกน 1 ป หรอทงปรบทงจา การกระทาความผดดงกลาวมลกษณะการกระทาทไมซบซอนในแงของการกระทาและในแงของพยานหลกฐานทใชในการดาเนนคด เพราะองคประกอบทสาคญคอ การออกเชคชาระหนทมอยจรงและบงคบไดตามกฎหมาย และมเงนในบญชไมเพยงพอในขณะออกเชค เพยงเทานกครบองคประกอบและเปนความผดทมโทษทางอาญา ขอเทจจรงในปจจบน มการนาความผดดงกลาวมาเปนเครองมอในการบบรดลกหนทออกเชคใหชาระหนตามเชค ในขณะทการไมชาระหนตามสญญาทางแพงอนๆ ไมมกฎหมายอาญากาหนดเปนความผด และเจาหนมสทธทจะนาคดไปฟองศาลแพงเทานน การกาหนดความผดฐานออกเชคและไมมเงนชาระหนรวมทงการใชคดอาญาเพยงเพอบงคบลกหนใหชาระหนในทางแพงเปนการขดตอวตถประสงคของกฎหมายอาญาทมงทจะคมครองสงคมและสวนรวม

1. การกาหนดความผดอาญาเกยวกบการใชเชคไมสอดคลองกบหลกการกาหนดความผดทางอาญา

Herbert Packer ไดวางหลกการ 6 ขอ1 เพอเปนแนวทางกาหนดใหการกระทาใดควรเปนความผดทางอาญา

1) การกระทานนคนสวนมากไมใหอภย กรณการออกเชคและไมมเงนชาระ คนสวนมากนาจะใหอภย และนาจะเหนใจลกหนทไมมเงนชาระหน ไมเหมอนกนการลกทรพย ทคนสวนมากไมนาทจะใหอภย

2) การกระทานนสอดคลองกบวตถประสงคในการลงโทษ วตถประสงคในการลงโทษทางอาญามหลายประการ เชน การลงโทษเพอแกแคน (retribution) เพอยบยง (deterrence) เพอปรบปรงแกไข (rehabilitation)

การออกเชคแลวไมมเงนนน หากลงโทษจาคกไปผทรงเชคกไมรสกวาเปนการแกแคน เพราะผทรงเชคมงจะดาเนนคดอาญาเพอไดเงนตามเชคคนเทานน คงไมปรากฏผทรงเชคใดทดาเนนคดอาญาทงๆ ทไดรบเงนตามเชคครบถวนแลวเพราะมความรสกโกรธแคนผส งจายอย

                                                            1 Herbert L. Packer, the limits of the Criminal Sanction, (California : Stanford university press, 1968), p. 296

122

การลงโทษความผดอาญาเกยวกบการใชเชคไมมผลเปนการยบยงผส งจาย เพราะมหลายกรณทผส งจายออกเชคไปโดยคาดหมายวาตนจะมเงนเขามาในบญชตอนสนเดอน แตเมอเกดอบตเหตทางธรกจ ลกหนของผส งจายไมโอนเงนเขาบญชผส งจาย ผส งจายกไมมเงนเพยงพอในบญชทจะใชใหกบผทรงเชค เหตการณเชนนคงเกดขนอกในหมคนทาธรกจ และคงไมสามารถยบยงการออกเชคในอนาคตของคนทเคยถกจาคกเพราะออกเชคได ตราบใดทเขายงทาธรกจอย

การลงโทษสมยใหมมงเนนการปรบปรงแกไขผกระทาความผด การลงโทษจาคกผส งจายเชค

ไมมผลเปนการปรบปรงแกไขได เพราะการออกเชคแลวไมมเงน ไมใชความผดในตวเอง (mala inse) เหมอนการฆาคน ลกทรพย ขมขน คงไมมความจาเปนใดในการปรบปรงแกไขจตใจของผส งจายเชค ในเมอจตใจผส งจายไมทจรต

3) การปราบปรามการกระทานนไมทาใหลดความถกตองของสงคม หากมการ

ปราบปรามและจาคกผส งจายเชคแลวไมมเงน คงมการเปรยบเทยบกบการไมเรงรดปราบปรามอาชญากรรมอนทรนแรงเชน ลกทรพย ยาเสพตด

4) หากเปนความผดอาญาแลวบงคบไดอยางเสมอภาค การดาเนนคดเชคไมสามารถบงคบไดอยางเสมอภาค เพราะเมอความผดนยอมความได บางคดเจรจาไดคดยต บางคดไมมเงนไปเจรจา คดกไมยต บางคดศาลจาหนายคดชวคราวเพอรอการเจรจา สวนบางคดดาเนนคดรวดเรวแลวจาเลยตดคก

5)ไมเกนขดความสามารถของกระบวนการยตธรรม คดเชคไมมเงนทมาก อาจเกนขดความสามารถของกระบวนการยตธรรมทนาจะใชทรพยากรทจากดของกระบวนการยตธรรมไปดาเนนคดอนๆทมประโยชนกบสงคม

6) ไมมมาตรการอนทเหมาะสมในการควบคม มาตรการทางอาญาทมอยแลวเชน การดาเนนความผดฐานฉอโกงของผส งจายทมเจตนาทจรต ยอมนาจะเพยงพอในการควบคม หรอการกาหนดมาตรการทางธนาคารพาณชยและการเชอมโยงขอมลเชคทไมมเงน ยอมจะทดแทนการกาหนดใหคดเชคเปนความผดทางอาญาได

2. การกาหนดโทษจาคกในความผดเกยวกบการใชเชคขดกบหลกสทธมนษยชนสากล กตการะหวางประเทศวาดวยสทธของพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant

on Civil and Political Right, ICCPR) ขอ 11 กาหนดอยางชดแจงวา หามรฐภาคจาคกบคคลใดเพยงเพราะการทบคคลนนไมปฏบตการชาระหน2

                                                            2 ICCPR article 11 “No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfill a contractual obligation.”

123

ประเทศไทยเปนภาคของกตกาสากลดงกลาวเมอวนท 29 ตลาคม 19963 กฎหมายไทยลงโทษจาคกไมเกน 1 ป กบผส งจายเชคทไมมเงน แนวทางการกาหนดโทษ (sentencing guideline) หรอยตอกของศาลไทย กลงโทษจาคกผส งจายเชคทไมชาระหนตามเชคจรงดวยอตราโทษ 30 วน ตอจานวนเงนตามเชค 50,000 บาท ทงๆ ทผส งจายเชคเปนเพยงผไมปฏบตการชาระหนตามสญญาเชค กฎหมายและแนวคาพพากษาของไทยยอมขดตอขอ 11 ของกตการะหวางประเทศทไทยเปนภาค

กรณจะตางจากการกระทาความผดฐานฉอโกงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 341 ทกฎหมายลงโทษไดโดยไมขดตอกฏกาสากล เพราะการลงโทษจาคกฐานฉอโกงเปนการลงโทษจาคกท “เจตนาทจรต” ของผกระทา ในขณะทการลงโทษจาคกผส งจายเชคเปนการลงโทษจาคกท “การไมชาระหน”

3. การดาเนนคดอาญากบผทรงเชคสรางภาระใหกบสงคมเกนสมควรในมมมองทางเศรษฐศาสตร

ตนทนในการดาเนนคดอาญาเกยวกบเชคมนอยมากเมอเทยบกบการดาเนนคดแพงทผทรงตองมภาระคาขนศาล คาจางทนายความ คาใชจายในการรวบรวมพยานหลกฐาน ทางเลอกในการดาเนนคดเชคม 3 ทาง คอทางทหนง รองทกขใหพนกงานสอบสวน พนกงานอยการฟองศาลเปนคดอาญา ทางทสอง ฟองคดอาญาดวยตนเอง ทางทสาม ฟองคดแพง เมอทางเลอกในการดาเนนคดของผทรงเชคม 3 ทาง และทง 3 ทางใหผลแบบเดยวกนทผทรงเชคตองการ คอผทรงเชคไดรบเงนคน ตามหลกการคานวณตนทนและผลประโยชน (costs benefits analysis) ผทรงเชคจะเลอกแนวทางทตนทนของผทรงเชคนอยทสด เพอใหเกดผลประโยชนสงสด ทางเลอกนนคอ การรองทกขใหพนกงานสอบสวนดาเนนคด แตในทางตรงกนขาม หากพจารณาจากมมมองของรฐ ทางเลอกดงกลาวกอใหเกดตนทนใหกบสงคมมากทสด เพราะสงคมจะเสยคาใชจายในการดาเนนคดอาญาเตมรปแบบตงแตชนพนกงานสอบสวน พนกงานอยการ และศาลอาญา หากเปนการดาเนนคดอาญาแท เชน ชงทรพย ฆาคนตาย สงคมสามารถลงทนกบกระบวนการยตธรรมไดอยางไมมขอสงสย แตในการดาเนนคดเชคทเปนเรองสวนตวของผทรงเชคโดยแทนน สงคมจะตงคาถามถงเรองความเหมาะสมในการใชตนทนทเปนของสงคมทมากมายไปดาเนนการทวงหนเพอเกดประโยชนกบผทรงเชคแตละราย ทงๆ ทผทรงมทางเลอกทจะฟองคดแพงไดอยแลว

นอกจากน หากจะมองในมมมองของตนทนคาเสยโอกาส (opportunity cost) พนกงาน

สอบสวนและพนกงานอยการรวมทงกระบวนการยตธรรมทางอาญาทมาดาเนนคดเชคยอมเสยโอกาสในการใชทรพยากรทจากดไปทาคดใหกบความผดอฉกรรจอนๆ ทเปนอนตรายตอสงคม ซงการดาเนนคดอฉกรรจยอมกอใหเกดสวสดการสงคมทมากกวา

                                                            3 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=en#EndDec เมอ 27 กมภาพนธ 2554

124

การจาคกผส งจายเชคทไมมเงนชาระหนยอมสรางตนทนใหสงคมเชนกน เชน การดแลนกโทษ ซงหากเปรยบเทยบกบการใหอสรภาพกบผส งจายเชคเพอไปทางานใหเกดประโยชนกบเศรษฐกจและเพอนาเงนมาชาระหน ยอมเปนสงทสงคมพงประสงคมากกวา

4. ตวอยางของการดาเนนคดอาญาเกยวกบเชค (criminalization) และการยกเลก

ความผดอาญาเกยวกบเชค (decriminalization) ในประเทศฝรงเศส ฝรงเศสมการใชเชคมาเปนเวลานาน และเรมตนกาหนดความผดอาญาฐานออกเชคไมมเงนเพอ

ทาใหเชคนาเชอถอ แตตอมากยกเลกความผดอาญา โดยมการใชมาตรการธนาคารมาทดแทน4 ป ค.ศ. 1865 กฎหมายฝรงเศสลงโทษผส งจายเชคทไมมเงนและผส งจายเชคไมลงวนท ป ค.ศ. 1935 กฎหมายกยงคงกาหนดใหมการลงโทษทางอาญาเกยวกบเชค ระหวางป ค.ศ. 1950 ถง ป ค.ศ. 1966 สถตการดาเนนคดอาญาเกยวกบเชคมมากขนตามลาดบ

กลาวคอ 5,600 คดใน ป ค.ศ. 1950 10,420 คด ในป ค.ศ. 1960 19,187 คด ในป ค.ศ. 1965 และ 22,567 คดในป ค.ศ. 1966

อยางไรกตามในจานวนคดทงหมดมการลงโทษเพยงรอยละ 8 เพราะคดทเหลอลวนตดขดอยท

ศาล ซงมแนวคดจะยกเลกความผดเกยวกบการใชเชค เพราะขดกบหลกความเสมอภาค หมายถง บางคนตดคก บางคนไมตดคกเพราะคดตดขดทศาล

แนวคดในการยกเลกความผดเกยวกบเชคเรมขนเมอ ป ค.ศ. 1962 โดยกฎหมายกาหนดให

เชคทถกปฏเสธการจายเงนทมลคาตากวา 1,000 ฟรงค (ประมาณ 6,500 บาท ) ไมมโทษจาคก มเพยงโทษปรบ

ป ค.ศ. 1975 กฎหมายเพมเงอนไขของความผดเกยวกบเชคใหมากขน กลาวคอ “ตองมการพสจนเจตนาใหเกดความเสยหายกบผอน” จงจะเปนความผดอาญา ถาไมมเจตนาดงกลาวกไมมความผดทางอาญา อยางไรกตามสถตการดาเนนคดเชคกไมลดลง

ทายสด 30 ธนวาคม 1991 ฝรงเศสยกเลกความผดเกยวกบกบการเชคโดยสนเชง โดย

กฎหมายคงความผดไวเฉพาะพฤตกรรมฉอโกงและพฤตกรรมการออกเชคซาทงๆ ทถกมาตรการทางธนาคารหามออกเชค

                                                            4 สรปความจาก http://www.memoireonline.com/03/07/380/m_penalisation-depenalisation-1970-20050.html เมอวนท 28 กมภาพนธ 2554

125

5. มาตรการทางธนาคารทถกนามาใชเพอสรางความนาเชอถอใหเชคแทนทการใชมาตรการทางอาญา เมอมการยกเลกความผดอาญาฐานออกเชคโดยไมมเงนแลวมกมความกงวลวาเชคจะไมนาเชอถอ ทาใหไมมคนรบเชค ดงนนการสรางความนาเชอถอใหเชคกเปนเรองสาคญทรฐและธนาคารตองลงทน ตวอยางทประเทศฝรงเศสใชหลงจากยกเลกความผดอาญาเกยวกบการใชเชค คอการใชมาตรการลงโทษทางธนาคารและการสรางฐานขอมลเชครวมกนระหวางธนาคารทวประเทศ ซงมาตรการดงกลาวมดงน5 คอ

เมอเชคทส งจายถกนามาขนเงนทธนาคารเพอเรยกเกบ หากเปนเชคทมลคาตากวา 15 ยโร (ประมาณ 600 บาท) แมผส งจายจะไมมเงนพอในบญช ธนาคารไมมสทธปฏเสธเชคดงกลาว เสมอนธนาคารใหเครดตเจาของบญชผส งจายในทนท 15 ยโร

หากเปนเชคมลคาสงกวา 15 ยโรขนไป และมการเรยกเกบแลวผส งจายไมมเงนเพยงพอ

ธนาคารเจาของบญชของผส งจายจะตองแจงเจาของบญชใหนาเงนมาเขาบญชภายใน 48 ชวโมง หากผส งจายไดรบแจง ธนาคารกจะไมปฏเสธการจายเงนตามเชค

หากผส งจายไมนาเงนมาเขาบญชภายในเวลาทกาหนด ธนาคารจะสงจดหมายลงทะเบยนไปยง

ผส งจายเชค โดยกาหนดขอหามมใหผส งจายออกเชคอก และใหผส งจายคนเชคทงหมดทอยในความครอบครองของผส งจายกลบคนมาใหธนาคาร หากผส งจายฝาฝนจะมโทษทางอาญา

เมอธนาคารสงจดหมายแจงไปยงผส งจายและหามมใหออกเชคแลว ธนาคารจะแจงไปยง “ศนย

ขอมลเชค” หรอทเรยกวา Fichier Central des Chèques (FCC) โดยศนยนจะรบแจงเชคทถกปฏเสธการจายเงนทวประเทศ แลวศนยนจะกระจายขอมลของผส งจายเฉพาะผส งจายทถกปฏเสธการจายเงนไปยงธนาคารทกแหงในประเทศฝรงเศส และกาหนดมาตรการทางธนาคารหามผส งจายทาธรกรรมทางธนาคารเปนเวลา 5 ป เชน หามออกเชค หามใชบตรเครดต หามใชบตรกดเงนสด บตรเครดตทใชกจะไมผาน บตรกดเงนทงหลายจะถกยดโดยอตโนมตทตกดเงนสดเมอผส งจายนาไปใชทต เพราะขอมลถกเชอมโยงถงธนาคารทกแหงในฝรงเศสแลว การหามเชนนไมไดมผลเฉพาะบญชของผส งจายทมอยกบธนาคารทปฏเสธการจายเงน แตยงมผลไปถงบญชของผส งจายเชคทมอยในธนาคารอนทกธนาคารทอยในประเทศฝรงเศส กลาวไดวาเครดตทางธนาคารในฝรงเศสของผส งจายหมดไปทงสน

                                                            5 สรปความจาก http://www.clesdelabanque.fr/Web/Cles/Content.nsf/DocumentsByIDWeb/6WEDBE เมอวนท 28 กมภาพนธ 2554

126

การฝาฝนมาตรการทางธนาคาร เชน ออกเชคอก ยอมเปนความผดทางอาญา ผทถกมาตรการทางธนาคารแลวอาจไดรบคนสทธทางธนาคารกลบคนมา (regularisation) โดยการชาระหนตามเชคใหครบถวน และยนคารองขอกลบคนสทธทางธนาคาร เพอเปนมาตรการลงโทษใหผส งจายไดรบความเจบปวด (pain) บาง การใหสทธทางธนาคารกลบคนจะใชเวลาพอสมควร เชน 3 เดอน 6 เดอน เพราะหากใหคนสทธทนททชาระเงนตามเชคยอมไมมผลเปนการลงโทษแตอยางใด 6. บทสรป ประเทศไทยควรยกเลกความผดเกยวกบการออกเชคโดยไมมเงน เพราะเปนการขดตอหลกการสทธมนษยชนทจาคกบคคลเพยงเพราะการไมชาระหนตามเชค สรางตนทนใหกบรฐเกนสมควรในการทวงหนใหกบเอกชน และเปดโอกาสใหเอกชนใชกฎหมายอาญาผดวตถประสงคกลาวคอใชเพอทวงหนตามเชค นอกจากนยงเปนชองทางใหเจาหนาททจรตในการดาเนนคดอาญาใหผทรงเชคอกดวย

การมองวาการยกเลกความผดอาญาเกยวกบการใชเชคแลวจะไมสามารถลงโทษผททจรตหลอกลวงผอนโดยสงจายเชคโดยไมมเงน ซงจะทาใหสงคมเดอดรอน ความเปนจรงหาเปนเชนนนไม เพราะผส งจายทออกเชคโดยทจรตกมบทบญญตเรองฉอโกงตามประมวลกฎหมายอาญาลงโทษอยแลว

อยางไรกด การยกเลกโทษทางอาญาฐานออกเชคแลวไมมเงนอาจทาใหเชคขาดความนาเชอถอ การลงทนสรางระบบเชอมโยงขอมลระหวางธนาคารทกแหง และการใชมาตรการทางธนาคารในการหามทาธรกรรมเกยวกบธนาคารเปนเวลา 5 ปไมวาจะเปนบตรเครดต บตรกดเงนสด ยอมเปนการลงโทษทเหมาะสมและพอสมควรแกเหตมากกวาการใชโทษทางอาญา นอกจากน ระบบกสรางความเปนธรรมใหกบผส งจายเชคทธนาคารปฏเสธการจายเงนเชนกน เพราะผทถกมาตรการหามทาธรกรรมเปนเวลา 5 ปกยงคงมโอกาสทจะขอรบสทธทางธนาคารคนกอนครบกาหนด 5 ปได เมอชาระหนตามเชคครบถวนแลว

127

ภาคผนวกท 3 สรปความเหนจากการสมมนา ครงท 3

“นตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายหมนประมาท” วนท 7 มถนายน 2553 ณ หองประชม บ.ย.ส. ชน 8 อาคารสถาบนพฒนาขาราชการ

ชวงแรก (หลงการนาเสนอบทความ เรองนตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายหมน ประมาท โดย ดร. ปกปอง ศรสนท) นายประสงค เลศรตนวสทธ นายกสมาคมนกขาวนกหนงสอพมพแหงประเทศไทย ประเดนใหทบทวนวาการหมนประมาทควรมโทษทางอาญาหรอไมนน ทางสมาคมนกขาวฯ กเคยมความคดนเชนกน แตกทราบวายงมคนไมเหนดวยอยเพราะมกมคนวจารณสอมวลชนวาไปละเมดสทธบคคลอน ซงอาจไมใชเฉพาะนกการเมองหรอบคคลสาธารณะ แตเปนเพยงบคคลทวไปมคดทผส อขาวถกลงโทษจาคกโดยไมรอลงอาญา แมเพยงลงขาวเกยวกบความสมพนธของดารา

แนวความคดทผวจยนาเสนอเรองการฟองควรใหฟองเอง ยกเวนในความผดเปนเรองตอสงคมโดยรวม เหนวาสงคมปจจบนยงแยกยากวาอะไรเปนเรองสวนตว และอะไรเปนเรองของสงคมสวนรวม เพราะเมอเรามอนเทอรเนต ม social network และยงมผใชบรการทมปญหา กแยกไดยากวาอะไรเปนเรองสวนตวอะไรเปนเรองสงคม ไดทราบขาววาในอเมรกามการคดจะแกกฎหมายใหมโทษหนกเมอมการเอาเรองสวนตวของบคคลอนไปแพรในสอสมยใหมอยางอนเทอรเนต เพราะความเสยหายรนแรงกวาการหมนประมาทโดยสอแบบเดม

ในทางปฏบตเคยมคดปญหาทคดศาลชนตนและศาลอทธรณพพากษาลงโทษอดตนายกรฐมนตรฐานหมนประมาท โดยเหตหมนประมาทนนไมไดเกยวกบรฐเลย คดนฎกาไมได แตอยการสงสดไปรบรองใหฎกาได โดยอางความเปนธรรมซงถาเปนประชาชนทวไปจะทาอยางนไดหรอไม

การทสอมวลชนถกฟอง ผมยงไมแนใจตวเลขวาผทฟองคอ ผดารงตาแหนงทางการเมองหรอบคคลสาธารณะมจานวนเทาไร และเปนการหมนประมาทในการทาหนาทหรอไม หรอหมนประมาทในเรองสวนตวซงตองแบงแยกกนใหชดเจนยงขน เพอนามากาหนดเงอนไขในการฟองคดของผดารงตาแหนงทางการเมอง บคคลสาธารณะ หรอบคคลทวไปวาจะจากดเงอนไขอยางไร บางกรณผเสยหายไปยนฟองจงหวดไกลๆ หรอไปยนฟองหลายๆ จงหวดโดยมเจตนาในการแกลงผถกกลาวหาเกนเหต

128

สวนกรณความผดอนเกดจากการใชเชค เมอเปรยบเทยบกบการไมชาระหนบตรเครดตไมเหนมโทษทางอาญาอยางในคดเชค ซงถาหนเสยจากบตรเครดตทงระบบอาจจะมหนเสยมากกวาเชคกได นายชวรงค ลมปปทมปาณ ผอานวยการสถาบนอศรา สถาบนอศรา ซงดแลศนยศกษากฎหมายและนโยบายสอมวลชนไดรวมกบสภาการหนงสอพมพแหงชาต รบฟงความคดเหนเพอนาไปสการปรบปรงกฎหมายหมนประมาท เนองจากปจบนมเรองรองเรยนมากวามการฟองคดหมนประมาทมากขนและเปนการฟองเพอปดปากไมใหสอมวลชนทาหนาทหรอใชสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญไดอยางเตมท เราจงไดมการรบฟงความคดเหนจากทกภาคสวนโดยทา focus group โดยมผพพากษา อยการ ทนายความ พนกงานสอบสวน อาจารยดานนตศาสตร อาจารยดานนเทศศาสตร สอมวลชน บรรณาธการ องคกรดานเอกชนและสทธมนษยชน

ผลการสมมนาในแตละกลม โดยกลมทเกยวของกบสอมวลชนสวนใหญเหนชอบทจะยกเลกโทษอาญาในคดหมนประมาท แตกลมในกระบวนการยตธรรมเหนวายงมความจาเปนทตองกาหนดโทษทางอาญาไว เพราะเปนการคมครองชอเสยงและความเปนสวนตวแกบคคล โดยเฉพาะบคคลทไมใชคนสาธารณะ จากการนาเสนอขาวทไมถกตองจงนามาสขอเสนอแกไขกฎหมายอาญา มาตรา 329 (3) และ (4) เพมขอความในลกษณะทใหเปนขอตอสของสอมวลชนในคดอาญา กรณทตชมดวยความเปนธรรมและในเรองเกยวกบประเดนสาธารณะ สอควรไดรบความคมครองและไดมการเสนอขอเสนอนกลบไปยงกลมทเรานามาทา focus group อกครงซงไดรบความเหนชอบเพอนาไปสการแกไขกฎหมาย

เหนวางานวจยของอาจารยปกปองนาสนใจวาสอควรมระบบการควบคมกนเองทดข นหากมการยกเลกโทษทางอาญา ซงตงแตทม road map ของนายกรฐมนตรทพดถงเรองสอ ทางสภาการหนงสอพมพแหงชาต สภาวชาชพขาววทยโทรทศนไทย สมาคมนกขาววทยและโทรทศนไดหารอกนเรองการควบคมกนเองของสอมวลชน โดยการปรบปรงโครงสรางกระบวนการควบคมกนเอง ซงปจจบนเราใชวธควบคมกนเองโดยไมมกฎหมายรองรบ และใชวธควบคมสมครใจ ไมมการบงคบวาหนงสอพมพใดบางตองสมครเขามาเปนสมาชกสภาการหนงสอพมพแหงชาต ซงหากเปรยบเทยบกบตางประเทศ เชน อนโดนเซย จะมกฎหมายกาหนดใหสภาการหนงสอพมพแหงชาต เขามาควบคมดแลทงหมดโดยไมตองมาสมครกอน และมการลงโทษทางสงคมไมใชลงโทษทางกฎหมาย คอถาหนงสอพมพนนไมแกขาวจะถกสงคมประจานวาหนงสอพมพนนไมมจรยธรรม และในประเทศทใชระบบควบคมกนเองสวนใหญในแถบยโรปและในสหรฐอเมรกาบางรฐกมการควบคมกนเอง ออสเตรเลย นวซแลนด เกาหลใต

129

นายสพศ ปราณตพลกรง ผพพากษาศาลอธรณ ภาค 4

การวจยนาเสนอความคดเรองตนทนมากไป แตปญหาสภาพสงคมของเราทมการใสรายปายสกนอย การพจารณาควรยกเลกโทษทางอาญาหรอไมนน จะดเพยงความคมกบตนทนหรอไมยงไมพอประกอบกบเทคโนโลยพฒนาขนและยงมการใชสอเปนเครองมออก ดงนน คงตองพจารณาในสวนอนประกอบดวย

ในเรองการรกษาสทธของคนไทยซงมขอจากดสาหรบบางคน หากมการยกเลกโทษทางอาญาแลวบคคลเหลานจะไปพงใคร ตองมชองทางใหเขาไมใชเพยงแตจะตดชองทางในการดาเนนคดของเขา

สงทนกวจยคนพบซงถอเปนเรองแปลกคอ แมจะมกระบวนการทางอาญาใหใชแตผเสยหายกมกฟองเองเปนหลก ซงผลตามมาแสดงวารฐกไมไดดาเนนการหรอลงทนอะไรมากเพราะจากขอมลงานวจยเพราะมแค 13 คดทรฐดาเนนการจาก 58 คด

ในดานสอมวลชนกมหลายประเภท และยงควบคมกนไมไดหากสอมวลชนมชองทางในการจดการคดหมนประมาท กจะทาใหจดการคดและแกไขเยยวยาเกยวกบคดหมนประมาทไดเรวขน

การไกลเกลยนนทางศาลกทาอยแลว แตการทคความจะยอมความกนไดหรอไมนนขนอยกบคความและตองดตอไปวามปจจยอะไร และควรไปศกษาเปรยบเทยบกบประเทศเยอรมนวาทาไมเขาจงมการยอมความกนไดกวารอยละ 50 ของคดทงหมด

ทสาคญทสด หากเราจะนาเศรษฐศาสตรมาใชไมควรดแตเรองประสทธภาพอยางเดยว แตควรดเรองประสทธผล เชน คดพอขมขนลกหนงคนแลวหนไปแมจะตองนาตารวจมาทงกองรอยตามจบ กตองดาเนนการ ดร. สมเกยรต ตงกจวานชย รองประธานสถาบนวจยเพอการพฒนาประเทศไทย

ประเดนทสาคญ คอการวเคราะหตนทนสงทคณะวจยคนพบคอ ประโยชนไมวาจะฟองคดแพงหรอคดอาญาแทบไมตางกน คอจะกไดเทาๆ กน เพราะศาลจะตดสนเพอเยยวยาเพอใหชอเสยงกลบคนมา คดแพงกจะไดชดเชยคาเสยหายแตการฟองอาญาแลวขอเยยวยาทางแพงดวยกจะไดคาเสยหายสวนนดวย ประเดนทสาคญคอ ตวเลขจากขอมลเชงประจกษพบวาใน 58 คด ศาลตดสนลงโทษเพยง 1 คด และเปนการตดสนลงโทษจาคกแตรอลงอาญาและปรบ ซงเทากบรอยละ 2 เทานน ตอนจบคดแพงกบอาญาแทบจะเหมอนกนเลย โทษอาญาจงเปนเพยงข

130

วาจาเลยอาจจะตดคกแตกพบวาตดคกนอยมาก ดงนน โทษทางอาญาจงมเพยงเอาไวตอรองระหวางคความทงสองฝายเทานน

ประเดนทสอง คอทางเศรษฐศาสตรไมไดดเฉพาะเรองประสทธภาพ แตบอกวาทรพยากรในกระบวนยตธรรมมจากด ควรถกโยกยายไปทาเรองทสาคญกวาเชนในความผดอนๆ ทมความสาคญกจะไมไดทาใหเกดประสทธภาพอยางเดยว แตยงทาใหเกดประสทธผลในการรกษาความสงบของสงคมทสงสด นายพนจ สายสอาด ประธานศาลอทธรณ ภาค 9

สมยกอนมการกลาวกนวาถาพดไมดใหเอาไปตปาก การมกฎหมายหมนประมาทลงโทษทางอาญาซงมลกษณะแกแคนผกระทาผด เพอไมใหไปเกดการทาความผดอาญาฐานอนขน เชน ผเสยหายจะไปตปากผทหมนประมาทตน กฎหมายจงวางโทษความผดฐานนใหมโทษทางอาญา เมอผหมนประมาทรารวยมเงนมากเขากจะพดเพราะเขาไมกลวความจนหรอชดใชเงน แตผเสยหายไมไดอยดวยเงน แตคนอยดวยเกยรตยศศกดศรและไมปรารถนาเอาเงนเลย ศกดศรความมนษยเปนเรองใหญ คนไมไดคดถงแตเรองเงน และเหตผลทอยากใหอกฝายเดนหนาเขาคกไป ควรไปศกษาเพมสาหรบผหมนประมาททมความสามารถในการกระทาความผดหมนประมาทเขามเงนมาก เขาจะมองวาโทษนนเลกนอยสาหรบเขา ซงเราควรศกษาวาเราควรใหผหมนประมาทประเภทนรบผดมากขนเปน 4-5 เทา และผมเหนดวยกบกระบวนการไกลเกลยกอนฟองของประเทศเยอรมน นายวฒชย หรจตตววฒน ผพพากษาศาลอธรณ ภาค 1

ความผดอาญาโดยหลกการพนฐานแสดงวาตองเปนการกระทาทกระทบสงคมหรอ

ประโยชนสาธารณะ (public interest) จงเปนความผดอาญาได แตกฎหมายหมนประมาทของไทยแมเปนการหมนประมาทตอตวบคคลกเปนความผดอาญาไดแลว ในบางประเทศจงไมไดมองวาการหมนประมาทตอตวบคคลเปนความผดอาญา ในประเทศสหรฐอเมรกากาหนดหลกการในรฐธรรมนญวาจะใชมาตรการทางอาญามาบงคบเรองคดทางแพงไมไดจงไมบญญตเปนความผดอาญา แตบางประเทศมองวาหากกระทบความสงบเรยบรอยของสงคมแลวอาจจะมการแกแคนกนเองโดยไมมทส นสดจงใหเปนความผดทางอาญา การทบคคลอนมาหมนประมาท กฎหมายยอมรบหลกปองกนตวไดหากไมเกนสมควรแกเหต แสดงวากฎหมายยอมรบหลกทจะมการตอบโตกนหรอปองกน จงเหนไดวากฎหมายไทยยอมรบหลกทจะใหความผดหมนประมาทเปนความผดอาญา

131

ปญหาการบงคบทางความผดทางอาญากบความผดทางแพง จะเหนวาการฟองทางอาญาสะดวกกวา งายกวา เพราะประเทศไทยใหผเสยหายฟองเอง ซงแตกตางกบตางประเทศทไมใหผเสยหายฟองอาญาเองจงไมมประโยชนทผเสยหายจะไปดาเนนการเอง เมอประเทศไทยอนญาต ผเสยหายจงฟองอาญาเองเพราะไดรบประโยชนมากกวาและยงครอบคลมทงทางแพงและอาญา

การฟองเปนคดแพงเปนการฟองเรยกคาเสยหายและเรยกใหระงบการกระทาทละเมดนนไมคอยมเงอนแงอะไร แตการฟองอาญามมาตรการอนซงงายกวา เชน ใหขอโทษ แกขาว มาตรการทางอาญาจงสามารถยบยงปองปรามการกระทาความผดฐานหมนประมาทไดดกวาและงายกวาฟองทางแพง ดงนน ถาคณะผวจยจะเสนอวาไมใหความผดฐานหมนประมาทเปนความผดทางอาญาตอไปจะเกดปญหาตามมา คณะผวจยจงควรอธบายวาในการกระทาละเมดตอตวบคคลไมควรเปนความผดอาญา อกทงการกระทาทจะเปนความผดอาญากตอเมอมการแพรขาวใหแพรหลาย เชน ใน social network ถาไปลงขอความหมนประมาทบคคลคนเดยวถาไมมการแพรขาวไมควรจะเปนความผดอาญา แตถามการแพรขาวออกไปบคคลทเปนคนแพรขาวกจะมความผด ซงถาจาแนกอยางนจะเปนการงายตอความเขาใจมากกวา

อกจดคอ การใชมาตรการเสรม เชน สภาการหนงสอพมพแหงชาตสามารถลงโทษแลว หรอมการแกขาวใหแลว เมอศาลเหนสมควรศาลจะไมลงโทษจาคกอกกได หากมการเปดชองทางใหการฟองทางแพงกาหนดใหผเสยหายสามารถบงคบจาเลยไดมากขนดวย และกาหนดเงอนไขในการฟองทางอาญาวาตองพสจนวาคดของผเสยหายเปนประโยชนตอสาธารณะดวย ศาลจงรบฟองทางอาญาเปนการเพมเงอนไขเขามา

การแกไขกฎหมาย ในการพสจนในเรองประโยชนสาธารณะควรมการกาหนดเงอนไขในการพสจนไดงายขน เพราะหนงสอพมพตองพสจนวาขอเทจจรงนนเปนประโยชนสาธารณะซงยงพสจนไดยากมาก การกาหนดเงอนไขเชนนจะทาใหลดเงอนไขของการเปนความผดอาญาและลดการถกลงโทษลงได

ดานผลงานวจย เรองตนทนแมเปนทมาของเรองทงหมด แตเรองความเสยหายยงพสจนยาก เชน ความเสยหายตอชอเสยงหากมการลงขาวหมนประมาทจะมผลกระทบระยะยาว เชน ถาผเสยหายเปนขาราชการจะมผลตอวนยขาราชการ ถอเปนการประพฤตชวอยางรายแรง อาจถกพกราชการ แมเปนเรองสวนตวแตกระทบตองานทางราชการ

การยกเลกความผดหมนประมาทไมใชเรองยกเลกความผดเพยงฐานเดยว แตยงมความผดฐานดหมนซงหนา ซงเปนความผดลหโทษ และความผดฐานหมนพระบรมเดชานภาพดวยซงเกยวของ ดงนน คงไมใชเรองงายนกทจะไปกาหนดใหความผดฐานหมนประมาทไมเปนความผดอาญา

132

การทผเสยหายมกนยมฟองเปนคดอาญาเพราะงายและเรองคาใชจาย รวมทงมาตรการบงคบดวยโทษอาญาทาใหจาเลยเกรงกลวมากกวา ซงผเสยหายกตองเลอกดาเนนคดทไดประโยชนและดทสด อนเปนการทกฎหมายเราสงเสรมใหคนฟองคดอาญา ทางแกจงควรสงเสรมการดาเนนคดแพงพเศษมากกวาฟองคดอาญา เชน ใหลงขาวแกขาวไดกอนศาลพพากษา เมอการดาเนนคดทางแพงดกวาคนกจะมาดาเนนคดทางแพง หรอสรางเงอนไขหากผเสยหายจะฟองคดอาญาตองใหพสจนวาเรองนนเปนผลประโยชนสาธารณะ

ในเรองเชคมคนกลาววา ศาลเปนเจาพนกงานบงคบคดเชค แมเรยนกนมาวาเชคมความนาเชอถอ แตความจรงแลวการฟองอาญากเพอใหไดรบหนทางแพง สรางความยงยากใหกบศาลมากทงในกระบวนการพสจนความผดและพยานหลกฐานทจะใชมากเพราะมองคประกอบความผดตามพระราชบญญตอนเกดจากการใชเชค การทาคดเชคเรองหนงผพพากษาอาจทาคดเรองอนได 2-3 เรอง

ดร. ปกปอง ศรสนท อาจารยคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ความผดทคณะวจยศกษาคอ ความผดหมนประมาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 326 และมาตรา 328 ทบคคลธรรมดาทวไปหมนประมาทกนเทานน วาควรจะเปนความผดอาญาหรอไม สวนความผดฐานหมนพระบรมเดชานภาพเปนเรองเกยวกบสงคมและความสงบเรยบรอยจงตองกาหนดเปนโทษทางอาญาไวอยางแนนอน

ผเสยหายทนาคดมาฟองเพราะตองการผลประโยชนทผเสยหายจะไดรบไมวาคดแพงหรอคดอาญาคอ เพอใหชอเสยงเขากลบคนมาโดยใหศาลพพากษาและโฆษณาคาพพากษา ซงปจจบนมคาพพากษาศาลฎกาขดกนอยวาเมอคดอาญาถกพพากษาแลวศาลในคดแพงจะพพากษาโฆษณาคาพพากษาอกไดหรอไม ยงมฎกาอย 2 ลกษณะดวยกน

ในความผดตอสงคม เชน ฆาตกรรม ลกทรพย ขมขนกระทาชาเรา เปนความผดทกระทบตอสงคม รฐตองใชตนทนทางสงคมทกกรณ แมจะตองใชตนทนทางสงคมสงมาก มหาศาลกตองตามจบผกระทาความผดใหได แตผมเหนวาถาเปนความผดทเปนเรองสวนตวชดเจน เชน นาย ก.ใสความนาย ข.ใหเสยหาย ซงสงคมไมไดเดอดรอนในคาพดเชนนนเลย ผเสยหายควรจะใชตนทนทรพยากรสวนตวของผเสยหาย ไมใชทรพยากรของสงคมเพอประโยชนสวนตวมาบบบงคบผหมนประมาทเพอใหมการเจรจากน รวมถงในคดความผดอนเกดจากการใชเชคซงอยในงานวจยนดวย เปนทชดเจนวาเปนการทวงหนกนในเรองสวนตวแตนาโทษทางอาญามาบบบงคบ ซงเปนการสญเสยทรพยากรของรฐ ตารวจและพนกงานอยการตองมาทาคดเชคให และยงเปนการขดตอหลกกตกาสากลวาดวยพลเมอง คอรฐไมควรกาหนดความผดอาญาเพอมาบงคบการผดสญญาทางแพงของบคคล ซงมนาหนกใหควรยกเลกโทษทางอาญามากกวาความผดหมนประมาทอกดวย

133

ผมขอเสนอทางออกของการกาหนดโทษความผดหมนประมาทเปน 3 ทาง คอหนงยกเลกความผดอาญาไปเสย สองใหจดกระบวนใชสทธการดาเนนคดของผเสยหายใหเกดประสทธภาพสงสดและลดการใชตนทนของสงคมใหนอยทสด และสามเพมกระบวนการ ไกลเกลยเขามา ซงจากการสมมนาพบวาหลายทานยงตองการใหมโทษทางอาญาอยและใหมกระบวนการไกลเกลยอยางประเทศเยอรมน นางจนทรกระพอ ตอสวรรณ สนธวถาวร ผพพากษาศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ

ความผดหมนประมาทเปนความผดสวนตวโดยแทจรงหรอไม ถาคดถงผลทเกดคอ มผเสยหายเพยงคนเดยวคอผทถกใสความ แตการทกฎหมายอาญากาหนดวาความผดใดเปนความผดอาญา กฎหมายไมไดมองเพยงผลทเกดเพยงอยางเดยว แตเปนการทกฎหมายกาหนดกตกาสงคม และตองการปองปรามการกระทาอยางนไมใหเกดการกระทาแพรหลาย หรอในกรณเรองความผดอนเกดจากการใชเชค แมเปนเรองของธรกจและเปนความผดสวนตวยงกวาความผดฐานหมนประมาท แตเพราะไมตองการใหการออกเชคแลว ธนาคารปฏเสธการจายเงนอยางแพรหลายและอาจจะทาใหเกดผลกระทบตอธรกจโดยรวม จงเปนการแกไขปญหาระบบการคาขายโดยรวม ไมใชเพยงวารฐเขามาดแลผเสยหายจากการทเชคถกปฏเสธการจายเงนเทานน โดยสรป ทงในความผดหมนประมาทหรอความผดอนเกดจากการใชเชค กฎหมายไมใชตองการคมครองผเสยหายเพยงบคคลเดยว แตตองการกาหนดกตกาเพอใหคนอยในสงคมรวมกน โดยเฉพาะความผดฐานหมนประมาทซงบางครงมผลกระทบมากสาหรบบคคล

การทคณะผวจยเสนอใหแกไขกฎหมายหมนประมาทใหยกเลกโทษทางอาญาเพราะไมเกยวกบความสงบเรยบรอยของสงคม แตคาวา “ไมเกยวกบความสงบของสงคม” จะใหคาจากดความวาอยางไรบาง เพราะบางเรองดเหมอนจะเปนเรองสวนตวแตผลทเกดอาจจะมการแพรหลายในสงคมและทาใหเกดความเสยหายมากตอผเสยหาย

สวนกรณทคณะผวจยเสนอโดยใหเปนความผดทางอาญาอย แตใหผเสยหายฟองคดเองไมใหพนกงานอยการฟองใหเพอไมใหผเสยหายมาใชตนทนของรฐ จะเปนการกดกนบคคลสวนหนงใหไมสามารถเขาสกระบวนการยตธรรมได เพราะการดาเนนคดยอมมตนทน แลวเขาจะทาอยางไร เราจะตองหาชองทางหรอหาคาตอบใหเขาดวย ดานการไกลเกลยปจจบนระบบศาลจะสนบสนนการไกลเกลยอยแลว สวนทจะนามาเปนเงอนไขบงคบกจะด รวมทงในความผดอนยอมความทกเรองดวย

134

นายวเชยร แสงเจรญถาวร ผพพากษาศาลอทธรณ ภาค 3

มนกพดหรอนกกฎหมายบางทานชอบกลาวกนวาคดความผดฐานหมนประมาท ศาลมกลงโทษโดยการรอลงอาญา แตทจรงแลวกมคดทศาลลงโทษจาคกจรงแมเปนเพยงการกลาวถงเรองสวนตวของบคคล เชน ดารา ผมเหนวาจงควรใหขอมลทถกตองแกคนในสงคมดวย นายนคร ชมพชาต สภาทนายความ

ปญหาเกยวกบความผดฐานหมนประมาทคอ สอมวลชนตองการทาหนาทอยางแทจรง แตกมปญหาในการทางานคอ การหาขอมลเชงลก การขดคยขอเทจจรงตางๆ และการนาเสนอขอมลจนทาใหเกดความเสยหายแกบคคลโดยเฉพาะผททจรตคอรปชน แตโดยลกษณะของกฎหมายทาใหสอมวลชนอาจมความผดและการตอสคดของสอมวลชนเมอถกฟองทาไดยาก การลงโทษเพอทาใหเกดความสงบเรยบรอยในสงคมเปนสงด แตถาทาใหการนาเสนอขาวเพอประโยชนสาธารณะไดรบผลกระทบไปดวยกจะทาใหเกดปญหาตางๆ มากขน เพราะการนาเสนอขาวของสอมวลชนทตชมดวยความเปนธรรมหรอโดยสจรตกสามารถชวยปกปองผลประโยชนประเทศ

ในเรองความผดอาญาในคดเชค เขาใจวากฎหมายตองการใหเชคมคณคามากกวาเอกสารสญญาซงใชฟองทางแพง และเพอใหเกดความเชอมนในการชาระเงนและปองกนการฉอโกง มฉะนน จะไมมการลงโทษแมของเชคถกปฏเสธการจายเงนแลวบญชของผส งจายกไมตองถกปด นางจราวรรณ สญาณวนชกล ผพพากษาศาลอธรณ 7

ปจจบนไปทางานในตางจงหวด ในภาค 7 คอภาคใตตอนบน พบขอสงเกตวาในตางจงหวดเกอบจะไมมคดหมนประมาทอาจเพราะประชาชนในตางจงหวดไมอยากเปนความในคดหมนประมาท แตกตางกบขณะททางานในศาลกรงเทพมหานคร อาจเปนเพราะคนในกรงเทพมหานครเคารพสทธความเปนสวนตวของผอนนอย นายสไลเกษ วฒนพนธ ผพพากษาศาลฎกา

เศรษฐศาสตรและกฎหมาย บางครงดเหมอนขดแยงกน แตทจรงไมไดขดแยงกนทงหมด เพยงแตดวามองจากมมไหน หากมองมมเศรษฐศาสตรมองวาทรพยากรมจากด จงควรนาไปใชกบสงทจาเปนกอนและจดการใหไดประสทธภาพมากทสด เรมจากปญหาทกระทบกบ

135

สงคมเปนอนดบหนง สวนปญหาทกระทบตอเอกชนเปนอนดบตอมา และตองดดวยวารฐ ในชวงนนใหความสาคญกบเรองใด ซงอาจเปลยนแปลงไปตามเวลา

เรองการจะจดใชทรพยากรอยางไร เรามองเหนปญหาตรงกนคอ ตองไมมองขามศกดศรความเปนมนษย ซงตองมการปกปองศกดศรความเปนมนษย ใหเกดความเสมอภาคระหวางคนจนกบคนรวย คนจนไมมเงนมาดาเนนคดจะชวยเขาอยางไร และการบงคบใหชดใชความเสยหาย คาของเงนและกาลงความสามารถทจะชดใชคาเสยหายแตละบลคลไมเทากน จงตองหามาตรฐานในการกาหนดคาเสยหายหมนประมาทดวย เพราะบางครงอาจกระทบธรกจ และการประกอบกจการของผเสยหาย

137

ภาคผนวกท 4 สรปความเหนจากการสมมนา ครงท 5

“นตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายเชค” วนท 27 มกราคม 2554 ณ หองประชม 1 สานกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว.)

ชวงแรก (หลงการนาเสนอบทความ เรองกฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคของไทยและของตางประเทศ โดยนายสรวศ ลมปรงษ และการนาเสนอบทความ เรองนตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายเชค โดย ดร. สมเกยรต ตงกจวานชย) นายสงคราม สกลพราหมณ ผชวยผจดการใหญฝายประนอมหนและฝายกฎหมาย ธนาคารกรงเทพ จากด (มหาชน) ธนาคารหรอสมาคมธนาคารเคยใหความเหนวา ไมมปญหากบการแกไขกฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค เพราะธนาคารเปนเพยงคนกลางมหนาทตามกฎหมายทตองจายเงนถาเงนในบญชม แตถาไมมเงนในบญชกไมจายให เวนแตมการทาสญญาเบกเงนเกนบญชไว ธนาคารจงมหนาทเพยงอยางเดยวคอดวาเชคนนสมบรณตามกฎหมายหรอไม เชน มรายการในบญชครบถวน หรอผส งจายตายหรอถกพทกษทรพยหรอไม เมอธนาคารเปนเพยงคนกลาง การทเชคจะมโทษทางอาญาหรอไม ธนาคารไมไดมสวนเดอดรอนและไมคดคานหากจะยกเลก

เหนวาวนยทางการเงนมความสาคญมาก โดยอาจไมตองมโทษทางอาญากได แตตองควบคมใหลกคามวนยทางการเงน เหนดวยกบผวจยวาธนาคารควรกลนกรองลกคาผประสงคจะใชเชค ซงปจจบนธนาคารกมการกลนกรองตามหลกเกณฑตางๆ ของแตละธนาคารแตดวยระบบการแขงขนยงมอย

ถามการกาหนดกฎเกณฑใหผทส งจายเชคเดงตองมบทลงโทษทางสงคม เชน ไมใหใชเชคอกเลยหรอไมใหสนเชอ กไมจาเปนตองมโทษทางอาญา เพราะนกธรกจเมอถกมาตรการเชนนบงคบ เขาจะประกอบธรกจอกไมได ทาใหการใชเชคทางธรกจมความเชอถอ

ประเดนหนงทนาคดคอ ทาไมตวสญญาใชเงน ตวแลกเงน ซงเปนตวเงนเหมอนกนกบเชคและกฎหมายแพงและพาณชย ใหนาบทบญญตในกฎหมายมาใชดวยกนไดโดยอนโลม แตมเพยงเชคเพยงอยางเดยวทมโทษทางอาญา ทนาแปลกไปอกกคอ แมเชคมกฎหมายกาหนดบทลงโทษทางอาญา แตกยงมบคคลจายเชคโดยเจตนาทจรตอย

138

การทสภาอตสาหกรรมแหงประเทศไทยไมอยากใหยกเลกโทษทางอาญาเกยวกบการใชเชค เพราะหากเกรงวาหากขายรถยนตใหไปแลวผซอจายเชคมา ถาเกดเชคเดงรถยนตทเขาขายกถกนาออกไปใชเสยหายไป โดยในการบงคบชาระหนทางแพง เขาอาจจะไมไดอะไร นอกจากคาพพากษาใบหนง

ธนาคารมองวาสนเชอ คอการกยมเงน แตเชคจะไมใชสนเชอดวย ในปจจบนสวนมากจะมการขายลดเชค โดยธนาคารดวาผขายและผส งจายมประวตอยางไร และธนาคารกไมไดดาเนนคดอาญา การกลนกรองลกคาธนาคารทาไดยาก เพราะตอนทมาเปดบญชกจะมประวตการทางสนเชอด แตพอไดเชคไปกลบมปญหาภายหลง

เชคทางอเลกทรอนกส หรอ I-Banking หรอ BAHTNET มการใชมากขน เพราะสะดวกและมเงนโอนแนนอน ทาใหมความนยมมากขน และทาใหเชคมความจาเปนนอยลง ปจจบนธนาคารแหงประเทศไทยและธนาคารทงหลายกเรยกรองใหลกคาใชระบบนมากขน นายสรพล โอภาสเสถยร ผจดการใหญ บรษท ขอมลเครดตแหงชาต จากด

ในประเทศไทยเชคเปนเครองมอสรางสภาพคลอง เนองจากสถาบนการเงนจะไมปลอย

สนเชอใหลกคาเตมความตองการแมเปนลกคาเกรดด กระบวนการหนงในทางธรกจของไทยคอ การแลกเชคกนเองตดตวกลางคอธนาคารออก โดยคสญญาเอาอสรภาพและชอเสยงไปเปนหลกประกนไว แตถาไมมเชค คนทจะรบเชคตองขาดหลกประกนสงผลใหเกดการไมใหกหรอลดยอดเงนหรอคดดอกเบยแพง ตองวเคราะหผลกระทบตรงจดนดวย

การแกไขคานยามในพระราชบญญตการประกอบธรกจขอมลเครดต จะทาใหประวตการใชเชค 120 ลานรายการตอปเขาสฐานขอมลทบรษทขอมลเครดต ซงปจจบนดแลอยท 60 ลานรายการตอป ในปจจบนเราจดเกบขอมลทงสวนประวตดและประวตไมด บรษทกตองพฒนาระบบขอมลขน ซงถามเงนกจดการปญหานได แตตองดตนทนในการทาระบบใหชดเพราะปรมาณเชคมถง 10 ลานรายการตอเดอน

ถาจะเกบเฉพาะขอมลเชคทถกปฏเสธการจายเงน กตองดเงอนไขการปฏเสธการจายดวย ซงมหลากหลาย อกทงเชคมหลายประเภท เชน เชคของขวญหรอแคชเชยรเชค การทธนาคารปฏเสธการจายเงนอาจเกดจากระบบ เชน เอาแคชเชยรเชคธนาคาร ก.ไปเขาบญชธนาคาร ข. แตเชคจะมระยะเวลารอคอยแลวตดเคลยรง ทาใหเชคถกปฏเสธการจายเงนได

อกแนวหนง คอการใชวธการคลายกบในตางประเทศ ซงในมาตรา 18 ของพระราชบญญตการประกอบธรกจขอมลเครดต กาหนดใหสมาชกคอ สถาบนการเงนมหนาท

139

ตองสงขอมลลกคาสนเชอใหเครดตบโร จากการแกไขคานยามขอมลเครดตใหรวมถงประวตการใชเชคดวย

ปญหาของการเกบขอมลเชคของเครดตบโรตามขอเสนอกคอ ขอมลอาจไมทนสมยตลอดเวลา เนองจากมชวงเวลาทขอมลยงไมมา ผรบเชคทเสยหายจากขอมลไมทนสมยจะฟองบรษทขอมลเครดต หรอธนาคารหรอไม นายพงษภฎ เรยงเครอ สานกงานปลดกระทรวงยตธรรม เคยมประสบการณทาวจยในกระทรวงยตธรรมเพอยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคมาหนงครงในป 2545 จนถงป 2549 กยงไมสามารถยกเลกได ทงทหลายองคกร เชน อยการ ศาล และหนวยราชการตางๆ กเหนดวย มเฉพาะคณะกรรมการกฤษฎกาทไมเหนดวย

ขอเสนอของเรามบทเฉพาะกาลเปนเงอนไขวาเมอประกาศในราชกจจานเบกษาแลว ใหมเวลาบงคบใชหลงจากนน 2 ป เพอใหสรางระบบอนๆ ขนมาแทนมาตรการทางอาญา เชน การใชมาตรา 22(8) พระราชบญญตการธนาคาร ใหธนาคารพาณชยนามาตรการกลนกรองลกคาประกอบกบมาตรการขอมลเครดตมาใช โดยกาหนดใหขอมลการใชเชคอยในการจดเกบขอมลของเครดตบโร ซง ม.ร.ว.จตมงคล โสณกล ประธานคณะกรรมการธนาคารแหงประเทศไทย กเหนดวย สวนตวจงเหนวาควรนา 2 มาตรการมาใชรวมกน ไมใชเลอกใชอยางใดอยางหนงอยางทนกวจยเสนอ

ในทประชมคณะกรรมการกฤษฎกา มผใหญหลายทาน โดยเฉพาะอดตประธานศาลฎกาทานหนงยนยนไมใหยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค โดยไมไดพจารณาขอเสนอของกระทรวงยตธรรม และไมสนใจมาตรการอนทจะสรางความนาเชอถอใหแกการใชเชคเลย สดทาย คณะกรรมการกฤษฎกายงทาความเหนดวยวา ถายกเลกกฎหมายดงกลาว เศรษฐกจของประเทศจะเกดปญหา

จากการวจยทเคยทาเราพบวาการสรางความนาเชอถอในการใชเชค จากกฎหมายอาญาไมคมคา เพราะมลคาเชคเพยง 1-2 หมนบาท แตตองใชพนกงานอยการและศาล ซงมเงนเดอนเปนแสนพจารณาคด และตองมการพจารณาคดถง 12 ครง สนเปลองมาก ทผานมา การวเคราะหทางเศรษฐศาสตรโดยนกกฎหมายอาจไมสรางความนาเชอถอ งานของคณะผวจยจงเปนความหวงใหม

สถานการณปจจบน แตกตางจากอดตเมอ 55 ปกอนทตองบญญตโทษอาญาในการใชเชค เพราะปจจบนเราสามารถสรางความนาเชอถอใหกบเชคไดจากวธอนๆ เพราะม

140

ความสามารถในการจดเกบขอมลการใชเชค โดยใชเทคโนโลยตางๆ ซงทาใหความนาเชอถอของเชคอยทความนาเชอถอของคนสงจายเชคมากกวาการมกฎหมายอาญา

ประเดนเรองกฎหมายเชคจะทาใหเกดการทจรตของเจาหนาทของรฐหรอไม ยงมองวาไมนาจะมผลมาก เพราะถาจะทจรต ทจรตในคดอนจะไดผลประโยชนมากกวา จงไมเชอวาประเดนสาคญอยจดน ดร. ปกปอง ศรสนท อาจารยคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร เหนดวยอยางยงกบการยกเลกกฎหมายวาดวยความผดเกยวกบการเชค โดยเหตผลทางวชาการ 3 ประการ

ประการท 1 การจะเปนความผดอาญาได ศาสตราจารย Herbert L. Packer มองวาตองเขาลกษณะตางๆ เชน คนสวนมากหรอสงคมจะไมใหอภย เชน การฆาคน การชงทรพย แตการออกเชคโดยไมมเงน เชอวา สงคมใหอภย บางครงเหนใจดวย โดยเฉพาะชวงทเศรษฐกจไมด นอกจากน เรองวตถประสงคการลงโทษ ซงผทรงเชคจะตองการเพยงเงนอยางเดยว ไมไดตองการแกแคนผออกเชค การกาหนดใหเชคเปนความผดอาญาจงมวตถประสงคเดยวคอ เพยงเพอบบใหลกหนนาเงนมาชาระโดยใชเสรภาพมาประกน

ในเรองหลกสทธมนษยชนสากล ประเทศไทยเปนภาคของกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง หรอ ICCPR ซงขอ 11 หามมใหรฐใดลงโทษจาคกเพราะบคคลไมชาระหน ดงนน การทประเทศไทยกาหนดโทษทางอาญาของความผดอนเกดจากการใชเชคจงขดกบกตกาดงกลาว สวนการทความผดฉอโกงมความผดอาญาเพราะเปนการหลอกลวงโดยผกระทาความผดเจตนาทจรตมาแตตน ไมเปนปญหา แตกฎหมายวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค มปญหาเพราะเพยงไมมเงนในบญชกมความผดแลว

ในมมมองนตเศรษฐศาสตร เหนวาไมคมทจะใชโทษอาญาในคดเชค เนองจากผทรงเชคมชองทาง 3 ชองทางคอ หนง ฟองคดอาญาเอง สอง รองทกขใหตารวจและพนกงานอยการดาเนนคดฟองให สาม ฟองคดแพงเอง ทกชองทางลวนแตมงทจะไดเงนคนเหมอนกน ซงบางคนเลอกชองทางทประหยดทสดสาหรบตนคอ การรองทกขกบพนกงานสอบสวน เพราะไมตองเสยตนทนเลย ไมตองหาพยานหลกฐานเอง ไมเสยคาธรรมเนยมศาล ไมตองเสยคาทนายความ เจาหนาทรฐซงมจานวนจากดควรไปดาเนนดคอนๆ ทเกยวกบความสงบเรยบรอยของสงคมมากกวา ไมควรถกใชทวงหนใหกบบคคลทมชองทางทวงหนอนๆ อยแลว

ในประเทศฝรงเศสมกฎหมายกาหนดโทษทางอาญาเกยวกบการใชเชคมานานแลวตงแตป ค.ศ.1865 และเคยมการลงโทษอาญาจานวนมาก แตเหตผลทฝร งเศสตองยกเลก

141

ความผดอาญาในคดเชค เพราะคดรกศาลมาก ฝรงเศสจงคอยๆ เลกกฎหมายเชคโดยเรมจากการกาหนดวา เชคมลคาตากวา 1,000 ฟรงกหรอ 6,000 บาท ใหใชโทษปรบไมมโทษจาคกโดยเปรยบเทยบปรบในชนพนกงานสอบสวนเลย ตอมาในป ค.ศ. 1991 ไดมการยกเลกความผดกรณธนาคารปฏเสธการใชเงนทกประการ คงเหลอไวเฉพาะความผดการใชเชคในลกษณะทเปนการฉอโกง และการออกเชคซา ทงๆ ทถกธนาคารหามมใหออกเชคแลว

ในปจจบน ฝรงเศสใชมาตรการทางธนาคารในการสรางความนาเชอถอของเชค ผทออกเชคทธนาคารปฏเสธ จะถกหามทาธรกรรมทางการเงนเปนเวลา 5 ป และสงผลถงการระงบใชบตรเครดตดวย โดยธนาคารมหนาทแจงไปยงศนยขอมลเชค ซงจะเกบขอมลแบบ real time และแจงขอมลไปยงธนาคารทกแหง ประชาชนจงสามารถรบเชคโดยมความเชอถอวาจะสามารถขนเงนได เพอไดรบสทธคนผส งจายเชคตองนาเงนไปชาระแกผทรงเชค แตจะไดสทธคนหลงจากนน 6 เดอนหรอ 1 ป

นอกจากน ฝรงเศสยงกาหนดวา ในกรณของเชคทมมลคานอยๆ เชน ตากวา 15 ยโรหรอ 600 บาท ธนาคารจะปฏเสธการจายเงนไมได ซงหมายความวาธนาคารตองใหเครดตแกลกคาของตน และกอนทธนาคารจะปฏเสธการใชเงนและระงบธรกรรมทางการเงนของลกคา ธนาคารตองแจงใหผส งจายเชค เอาเงนมาเขาบญชภายใน 48 ชวโมง เพอไมใหกลายเปนเชคทถกปฏเสธ ถาไมสามารถทาไดการหามทาธรกรรมทางการเงนกจะมผลทนท และหากยงขนออกเชคอกจะมความผดอาญา เพราะถอวามเจตนาทจรตแลว

เชอวาแนวทางดงกลาวสามารถนามาใชในประเทศไทยได แตวธการนมตนทนซงตองมผแบกรบ และตองมการเชอมโยงขอมลระหวางธนาคาร ตนทนทงหมดน ธนาคารอาจผลกภาระใหผจายเชค โดยเรยกคาธรรมเนยมทสมเหตสมผล

ดร. ศพฤต ถาวรยตการต อาจารยคณะเศรษฐศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

การวจยยงขาดการศกษาเรองการใชเชคในทางปฎบต ทงน ผรบเชคควรมภาระนอยทสด เพราะเชคตองเปลยนมออยางรวดเรว จงเหนดวยทจะใหธนาคารเขาไปมบทบาทมากกวาน ตามขอเสนอของอาจารยปกปอง เพราะธนาคารในประเทศไทยมจานวนนอย ตนทนในการบงคบใหธนาคารดาเนนการใดๆ จงนาจะตา ซงดกวาขอเสนอของคณะผวจยทใหผรบเชค ตองตรวจสอบเครดตของผออกเชคกอน

นาตงคาถามวาทาไม เชคทถกปฏเสธจายเงนจงมมลคาตอใบตากวาเชคโดยรวมของทงระบบ นอกจากน ขอตงขอสงเกตดวยวาระบบปจจบน คนทงประเทศชวยแบกตนทนของคนมรายไดสงในการใชเชคใชหรอไม

142

นายวฒชย หรจตตววฒน ผพพากษาศาลอทธรณ ภาค 1

การกาหนดใหการใชเชคทถกปฏเสธการจายเงนมความผดอาญา เขาลกษณะผดเพราะกฎหมายหาม (mala prohibita) ความผดทางอาญาสวนใหญของกฎหมายฉบบน ไมไดดเจตนาของผออกเชค สวนทดเจตนามอยเพยงแค 2 อนมาตราเทานน คอเจตนาทจะไมใหมการใชเงนตามเชค และเจตนาไมใหใชเงนตามเชคโดยทจรต หลกของกฎหมายนจงตางจากหลกการของกฎหมายอาญาทวไปทดการกระทาไมใชดผลของการกระทาคอ การทธนาคารปฏเสธการจายเงน

ควรพจารณาดวยวาประเทศไทยเปนภาคอนสญญา ICCPR ขอ 11 ของ ICCPR ระบวาบคคลจะถกจาคกเพยงเพราะเหตการไมสามารถชาระหนตามสญญามได และขอ 4 กาหนดวาการหลกเลยงพนธกรณในขอ 6 ขอ 7 ขอ 8 และขอ 11 ไมอาจทาได ดงนน กฎหมายวาดวยความผดเกยวกบการใชเชคของไทย จงขดตอหลกสทธมนษยชนสากลอยางรายแรง

ในมมของเจาหน มาตรการอาญาเปนมาตรการในการบงคบชาระหนซงไดผลด แมคณะผวจยจะบอกวาไดเงนคนเพยงรอยละ 60-80 กตาม กยงไดเงนคอนขางแนนอนกวาการฟองคดทางแพง ซงมจดออนมาก นอกจากน คดความผดเกยวกบการใชเชคยงไมเขาเงอนไขคดแพงเกยวเนองกบคดอาญาทผเสยหายจะสามารถยนคารองขอใหมการชดใชคาเสยหายเขาไปในคดทพนกงานอยการเปนโจทกได เพราะความผดเกยวกบการใชเชคไมใชการกระทาทมลกษณะละเมด

ในมมของศาลคดเชคเปนภาระมากสบพยานไดยาก เพราะขอตอสในทางอาญายงยากกวาคดแพง มการพดกนในหมผพพากษาวาศาลกลายเปนเจาพนกงานบงคบคดประเภทหนงทตองบงคบใหไดตามเปาหมายคอ ใหไดรบการชาระหน การเลอนคดถง 12 ครง ทาใหการบรหารจดการคดของศาลมปญหามาก ทงทการทาคดทยากกวาน เชน ฆาคนตายกสามารถเสรจไดเรว อยางในศาลอทธรณภาค 1 คดอาญาจะเสรจเรวมากไมเกน 3 เดอน

สรป เราควรใชแนวทางอยางประเทศฝรงเศสทใหยกเลกโทษจาคก และใชโทษปรบเทานน นอกจากน เราตองทาใหมาตรการทางแพงมประสทธภาพ ซงจะเปนการสรางความนาเชอถอในการใชเชคอกทางหนงดวย

นายประจณ ฐานงกรณ ประธานสภาลกหนกวกฤตชาต

มประสบการณโดยตรงทถกพพากษาลงโทษจาคกคดเชค 7 เดอน ซงเจาหนไมไดประโยชนอะไร ไมไดเงนคน และทาใหตนเสยเวลาไปทงๆ ทความจรงยนดทจะหาทางชาระหน สวนทเชคมปญหาเพราะหมดหนทางใชหนจรงๆ ไมใชมเจตนาไมใชหน

143

เหนวา ควรยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชคอยางยง เพราะ สงทเจาหนตองการกคอการชาระหน ไมใชตองการใหลกหนตดคก แตทางปฏบตกลบมการใชโทษจาคกบบบงคบลกหน ไมเหนดวยทเชอกนวาถายกเลกคดอาญา คดเชคเดงจะเพมมากขนทนท เพราะในวงการธรกจ นกธรกจจะกลวการทเชคเดงมากกวาการตดคก ถงขนนกธรกจบางคนตดสนใจฆาตวตายเลย คดวาความนาเชอถอของเชคอยทผออกเชค

วธการททาใหเชคนาเชอถอ เหนดวยกบแนวทางของฝรงเศส เพราะขอมลจากเครดตบโรอาจไมใชขอมลลาสด ควรมศนยขอมลเชคแยกตางหาก นายคณศ พนธรกษราชเดช เลขาธการสถาบนสงเสรมและพฒนาประชาธปไตย

ในหลกการเหนดวยทจะยกเลกพระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการใชเชค และเอาแนวทางของฝรงเศสมาใช การยกเลกกฎหมายเชคในระยะแรกอาจทาใหเกดการตนตระหนกขนมาบาง แตตอไปกจะปรบตวกนได สวนผทจะไดรบผลกระทบมากทสดคอ เจาหนนอกระบบทใหรบเชคเพอแลกเงนไว นายวงควรศ ดลยนตโกศล รองผจดการใหญ บรษท ขอมลเครดตแหงชาต จากด บรษทขอมลเครดตจะแสดงขอเทจจรงหรอประวตการชาระหน ไมวาจะเปนดานดหรอไมด และประวตจะอยเปนเวลา 3 ป นบแตไดรบขอมล ซงในทางปฎบตเราแสดงประวตการชาระหน 24 เดอนยอนหลง ดงนน จงมโอกาสขอสนเชอไดเมอผานไป 2 ป

ในปจจบนในการเปดบญชเชคของธนาคารเพอใชเชค ธนาคารสมาชกไมสามารถตรวจสอบขอมลเครดตได เพราะเชคไมใชสนเชอตามคาจากดความในกฎหมาย ดร. สมเกยรต ตงกจวานชย หวหนาโครงการวจยนตเศรษฐศาสตรวาดวยกฎหมายเชค เนองจากคนทมรายไดนอยคงไมไดใชเชคอยแลว การดาเนนคดเชคในทางอาญาจงเปนการทผมรายไดนอยใหการอดหนนผมรายไดมาก

คณะผวจยเคยคดเรองการตงศนยขอมลเชค แตหารปแบบทลงตวไมไดจงหนมาใชแนวความคดเกยวกบเครดตบโร จากขอเสนอของอาจารยปกปอง ไดเหนเปนตวอยางรปธรรมทสามารถทาจรงได นอกจากน เหนดวยอยางยงวาควรปรบปรงกระบวนการทางแพงใหมประสทธภาพมากขนเพอแกปญหาทงระบบ