El Concepto de Derecho, Su Planteo, Sus Implicancias - Douglas Price

7/29/2019 El Concepto de Derecho, Su Planteo, Sus Implicancias - Douglas Price

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Cuaderno de Ctedra.

Teora General del Derecho I.

El concepto de derecho. Su planteo. Sus

implicancias

J orge E. Douglas Price


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El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias.

J orge E. Douglas Price 2

NDICE:

1 El concepto de derecho. Trminos implicados en su controversia. ..................................... 4

1.1 La idea del derecho natural. ........................................................................................ 10

1.2 La cuestin metatica. ................................................................................................ 12

2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo ........................................................................... 13

2.1 El eje conceptual ......................................................................................................... 13

3 La cuestin en la antigedad clsica.................................................................................. 16

3.1 El iusnaturalismo cosmolgico. Los presocrticos..................................................... 16

3.1.1 Los primeros contradictores (o proto-positivistas): los sofistas....................... 18

3.1.2 El iusnaturalismo antropolgico. ......................................................................... 19

3.1.3 El iusnaturalismo medieval. ................................................................................ 24

3.1.4 Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo. ......................... 283.2 La Escuela Clsica de Derecho Natural. .................................................................... 30

3.3 La evolucin. .............................................................................................................. 33

3.4 El mtodo: Comprehensio vs Demostratio. ................................................................ 36

3.4.1 El rechazo del argumento del consenso. .............................................................. 37

3.4.2 La reaccin historicista. ....................................................................................... 38

3.4.3 El modelo hobbesiano. ........................................................................................ 38

3.4.4 Grocio y el modelo aristotlico. ....................................................................... 39

3.5 Las "invenciones" de la Escuela del Derecho Natural. .............................................. 40

3.5.1 El estado de naturaleza. ....................................................................................... 40

3.5.2 El contrato social. ................................................................................................ 42

3.5.3 La sociedad civil. ................................................................................................. 43

3.5.4 A modo de conclusin. ........................................................................................ 44

4 El Positivismo. ................................................................................................................... 45

4.1 Introduccin. ............................................................................................................... 45

4.2 El positivismo lgico. El Crculo de Viena. ........................................................... 46

4.2.1 La Teora Pura del Derecho ................................................................................. 48

4.3 La crtica del positivismo a la teora del derecho natural. .......................................... 49

4.4 Las crticas del iusnaturalismo tras el holocausto y las rplicas positivistas.............. 50

5 La disolucin de la controversia?. ..................................................................................... 53


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6 A modo de conclusin. ...................................................................................................... 66

6.1 La persistencia del debate. .......................................................................................... 66

6.2 El ncleo duro de la cuestin. ..................................................................................... 67

6.3 Coincidencias: Pseudopositivismo y Iusnaturalismo empirista. ................................ 69

7 ANEXO TEXTO PARA TRABAJO PRCTICO:_ ........................................................ 71


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1El concepto de derecho. Trminos implicados en su controversia.En primer lugar debemos sealar que el concepto de derecho lejos est de ser una

cuestin pacfica.

De hecho, como resulta claro sealar el mismo trmino de derecho es un trmino

ambiguo y vago, que permite en un grado muy alto discusiones verbales a su alrededor.

Esto es, la misma nocin de derecho resulta oscurecida en y por la diversidad de objetos o

aspectos mentados por la misma.

Veamos: se habla de derecho cuando se menciona la facultad de una persona para

solicitar de otra o del Estado, que ciertos actos sean ejecutados u omitidos; se habla de

derecho cuando se menciona el revs de esa misma situacin, o sea cuando se habla de

deber; se habla de derecho cuando se habla de las normas que rigen esos mismos actos, ocualesquiera otros; se habla de derecho cuando nos referimos a los preceptos que dan

fundamento a esas mismas normas o cualesquiera otras; se habla de derecho cuando se

pretende decir que una cierta norma, resolucin de disputa o asignacin de cargas, es

justa; y as podramos continuar.

El derecho moderno, en la formulacin de Jrgen Habermas, es una categora de la

mediacin social entre facticidad y validez1. La forma jurdica, es decir las normas,

representan una violenta abstraccin del mundo de la vida, en la que se prescinde prima

faciede la voluntad del agente (de cada individuo o persona singular) de atenerse o no a

la norma (si bien como advertira Hart2 el sistema puede contener normas de tipo

autnomo). Habermas sostiene que esto obedece al hecho de que en el mundo moderno

resulta imposible organizar el magma confuso de la conducta social espontnea sin recurrir

masivamente a esa clase de normas, las normas del derecho positivo.

El primer instrumento de coordinacin de los seres humanos es el lenguaje, con l

pueden prevenir peligros, expresar deseos; por l pueden coordinar lingsticamente las

acciones, sin ella no es posible el orden social, pero, afirma Jimnez Redondo, si el

pretender la validez de un deseo (o una orden) no puede hacerse sin ofrecerla a la

aceptacin o al rechazo, hay una enorme probabilidad de fracaso. El derecho aparece como

1Habermas, Jrgen. Facticidad y Validez.2Hart, Herbert L.A. El concepto de derecho. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004.


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una solucin: es un lmite tan inverosmil como sorprendente a esa infinita posibilidad de

desacuerdo y fuente de todas las desavenencias. Consiste en limitar la necesidad de acuerdo

mediante la sujecin a normas coercitivas a las que el destinatario queda sujeto sin

posibilidad de cambiarlasper se, en tanto que ha creado un cuerpo de normas a partir de las

cuales es indicado como crear o cambiar normas (las normas constitucionales expresas o

tcitas), incluso la Constitucin tiene previsto un sistema para ser ella misma cambiada

conforme derecho.

Se ve as que el derecho es un fenmeno de comunicacin social, un fenmeno a

travs del cual el hombre tiende a producir un cierto ordenamiento que haga previsible las

conductas de los grupos humanos. Estos, an los de menor complejidad, instituyen reglas o

normas como formas de indicar lo que esperan.

Esas reglas o normas son enunciados lingsticos que indican directa, oindirectamente (veremos luego que una u otra forma ser relevante para nuestro estudio),

qu conductas deben adoptarse frente a ciertas situaciones.

Pero tambin observar con Habermas que el derecho moderno se organiza a partir

del concepto de soberana. Justamente a partir de la revolucin conceptual iniciada por

Hobbes. l radicaliz el concepto de soberana que se vena ensayando como organizador

de ese mismo estado al sostener que ni la ley de la naturalezani la ley de Dios podan

considerarse lmites a la soberana, precisamente por la continua disputa que generaba las

interpretaciones acerca de aquello que fuera la ley natural o la ley divina (que derivaron en

las guerras de religin) era preciso introducir una suspensin poltica, en suma, el nico

modo de interrumpir la guerra de todos contra todos era la de otorgar todo el poder a un

nico depositario, el que por fuerza de este depsito se transforma en el soberano. Como

dice Jimnez Redondo en este estado de derecho, la libertad del sbdito empieza all

donde la ley del soberano calla3.Por ello podemos decir que, Hobbes, es al mismo tiempo

el ltimo iusnaturalista y el primer positivista, en un sentido lgico (no cronolgico), puesto

que all sienta las bases de ese positivismo ideolgico (que escomo se ha afirmado un

iusnaturalismo encubierto) que considera valiosa toda norma positiva por el hecho de

pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el criterio de aceptacin de la norma coincide

3 Jimnez Redondo, Manuel. Introduccin a Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico

de derecho en trminos de teora del discurso, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pag.22.


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con el criterio para afirmar su validez, esto es que una norma es vlida porque es efica4z.

Debiramos recordar que esta idea no era extraa a las filosofas polticas contenidas en

algunas religiones incluido el propio cristianismo, que hacan vlida toda norma surgida del

poder efectivamente vigente.

As el estado moderno culmina el proceso a travs del cual expropiara la

posibilidad de producir derecho y aplicarlo por los individuos, sustrayndolo de su libre

produccin en lafacticidad social.

Si bien el estado de derecho moderno, todava tendra sucesivas vueltas de tuerca

que limitaran el poder del monarca (como el surgimiento de la monarqua constitucional en

Inglaterra a partir de la revolucin de 1688) o an lo reemplazaran (con la revolucin

francesa de 1789), el estado en s mismo conservara, conserva, hasta nuestros das la

nocin de soberana, como expresin de que el derecho se produce a travs de rganos yprocedimientos formalizados. Por ellos y a travs de ellos se produciran las normas o

reglas, los actos lingsticos que expresan la voluntad generalrespecto de las expectativas

de conducta.

Sin embargo, cuando se habla delderecho, no siempre hay acuerdo sobre cules son

las reglas o normas que lo integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea slo una

cuestin de reglas. Mltiples discusiones all aparecen, mxime si tenemos presente que el

derecho es un fenmeno presente en prcticamente todas las circunstancias de la vida de un

humano que viva en sociedad (decan los romanos ibi societas, ibi ius: hay sociedad, hay

derecho).

Herbert Hart, en su conocida obra denominada precisamente El concepto de

Derecho, seala que el interminable debate teortico sobre dicho concepto, contrasta

extraamente con la capacidad de la mayora de los seres humanos para citar ejemplos de

derecho, la mayora de las personas tienen idea de que existen reglas jurdicas y que estas

forman algn tipo de sistema jurdico y que si bien existen diferencias entre los distintos

sistemas nacionales (ruso, ingls, argentino, etc.) en lneas generales son similares sus

estructuras y en esos sistemas encontramos: (i) reglas que prohben o hacen

obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de recibir una pena; (ii) reglas que

4 Este sera el contenido de la clebregrundnorm de Kelsen.


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exigen que indemnicemos a quienes hemos daado de ciertas maneras; (iii) reglas que

especifican qu es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos

u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; (iv) tribunales que

determinan cules son las reglas y cundo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a

aplicar o la compensacin a pagar; (v) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga

las anteriores.5

Se habla de derechos legales y de derechos morales, se habla de derechos

fundamentales y de derechos humanos, pero tambin se habla de derecho humano y de

derecho divino, de derecho positivo y de derecho natural. Esto es, resulta indudable que

existen algunas diferencias conceptuales importantes sobre la misma nocin de derecho. Y,

a poco que avancemos, tambin advertiremos que esas diferencias no son meramente

semnticas, o producto de ambigedades o vaguedades lingsticas, implican diferenciasmetodolgicas e ideolgicas importantes.

El punto es que algunas de estas dificultades para referirnos al derecho podran ser

superadas con algunas de las herramientas que provee la teora del lenguaje ordinario, la

estipulacin por ejemplo. Pero dado que todas las palabras son producto de una

convencin, bastara con fijar una convencin que al menos redujese la alta ambigedad y

vaguedad del trmino derecho. Pero esto sera igual de difcil que de estril. Si la hipottica

convencin triunfase, lo cierto es que lo sera al costo de eliminar o saltar la discusin

ideolgica insumida en este debate.

Y cul es esa discusin?. Es una discusin que lejos est de ser meramente

filosfica o conceptual (en rigor nunca hay discusiones filosficas o conceptuales, que se

limiten al slo campo de la filosofa o la teora). Es una discusin que encierra, al mismo

tiempo, un debate sobre las relaciones entre el derecho y la moral, y un debate sobre la

posicin del estado y de la comunidad en la generacin del derecho.

Ese es el debate o la controversia que, desde siglos, mantienen partidarios del

iusnaturalismo y el positivismo. Un debate con profundas consecuencias en el plano de la

estructuracin del poder, en tanto discute sobre las fuentes de legitimacin del mismo.

5 Hart, H. L.A. op.cit., pags.3/4.


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Cul es ese debate?. El debate gira en torno de la existencia o no de preceptos

jurdicos a priori, es decir de la existencia misma de un sistema de normas naturales (es

decir no puestas por el hombre, anteriores a su experiencia) connotadas de caracteres, o

bien divinos, o bien racionales, y aunque en ocasiones se las considere divinas porque son

racionales o racionales porque son divinas, en otras son simplemente divinas y se conocen

por la intuicin o son simplemente racionales y, obviamente, se conocen por la reflexin

intelectual.

La posicin contraria, la positivista, bien que con matices que analizar ms

adelante, sostiene que no existen normas tales, que no existe el derecho natural.

En suma: el iusnaturalismo predica una suerte de dualismo (derecho positivo-

derecho natural), mientras que el positivismo un monismo (slo existe el derecho positivo).

El iusnaturalismo predica una relacin intrnseca de derivacin del derecho respectode la moral, el positivismo jurdico predica la separacin ambos , lo que es lo mismo, que

el derecho no deriva su validez de la moral; eso significa que la validez del derecho para los

primeros resulta de su acuerdo con los principios morales contenido en el derecho natural,

mientras que para los segundos depender slo de los procedimientos que el mismo orden

haya estatuido o adoptado para crear normas.

Al sostener el iusnaturalismo la intrnseca relacin entre derecho y moral, logra

contribuir a pensar que todo derecho es forzosamente moral y cuando se dice moral, se dice

moralmente bueno y por su parte el positivismo, en particular el pseudopositivismo como

lo denominara Carnap o el positivismo ideolgico como lo denominara Bobbio, al predicar

la validez del derecho por el slo hecho de estar vigente, cumple paradjicamente, con la

misma funcin ideolgica de su adversario tan temido: esto es legitimar el derecho vigente

y blindarlo contra toda crtica (de ello se acus in genere al positivismo, tras la experiencia

del holocausto llevado a cabo por el gobierno nazi, contra el pueblo judo, entre 1933 y

1945).

Segn Emmanuel Kant la conducta humana est inscripta en dos planos: el del

fenmeno y el del nomeno. En el primero de ellos somos parte de la materia universal,

como tales, materia o animales, sujetos a sus leyes a las que por supuestono podemos

variar. En el mundo del fenmeno (el mundo del ser) somos una parte ms del universo

fsico. Podramos agregar, incluso, que en trminos actuales estamos como partes del


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mundo fenomnico sujetos a ciertos impulsos psquicos, deseos, obsesiones, fobias (algo en

lo que an no poda introducirse Kant). Pero en el mundo del nomeno (el mundo del deber

ser), dice Kant, no slo tiene sentido predicar la libertad (es decir la capacidad de optar, de

hacer o no hacer a cada paso) sino que no tiene sentido predicar lo contrario. Por ello,

justamente, nos son imputables nuestros actos (algo que la doctrina cristiana haba

alcanzado con la nocin de libre albedro). Esto significa que si bien como seres

fenomnicos estamos sujetos a las leyes empricas de la naturaleza y por ende sometidos al

influjo de deseos que obedecen a ciertas causas biolgicas, como seres racionales (o como

seres noumenales) no estaramos sujetos a las contingencias del mundo fsico, somos libres

y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razn prctica.

Para Hans Kelsen, en tanto, el mundo de las normas perteneca enteramente al

mundo del noumeno, de donde deduca que no haba encadenamiento posible entre el ser yel deber ser, en ello consiste la primera reduccin o purificacin de su clebre Teora Pura

del Derecho, que nos recuerda el clebre is ought passage de Hume, donde el filsofo

empirista denunciaba cmo los autores moralistas pasaban insensiblemente del describir un

estado de cosas a prescribir otras, pretendiendo deducirafirmabalo que debe ser de lo

que es, un salto que, a su parecer, no tiene posibilidad de ser validado lgicamente.

No obstante, an admitida la tesis humeana, la cuestin de las relaciones entre

derecho y moral queda pendiente. Para un autor como Nino, por ejemplo, un razonamiento

jurdico completo (en un proceso decisorio jurdico) est integrado con normas morales,

sostiene que no pueden encontrarse razones suficientes para el obrar slo en las normas

jurdicas, debemos ir a encontrar premisas morales que actan como premisas mayores del

razonamiento.

Por supuesto que, en trminos estrictos, ello no hace sino transportar la discusin

a otro nivel, a preguntarnos por el origen de la moral. Se trata de una cuestin metatica:

es sta un orden a priori, antes de la experiencia, (en cuyo caso no estaremos diciendo nada

diferente a lo que dicen los iusnaturalistas) o slo existen morales positivas (tal como

sostiene la mayor parte de los positivistas) que se definen consecuentemente como

escpticos?.

Aqu, aunque no lo podamos desarrollar en este cuaderno, ser necesario distinguir

entre moral positiva o dada y moral crtica. La primera es el cuerpo de efectivas


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valoraciones sociales que se dan en una sociedad concreta e histrica, y la segunda es la

moral crtica, aquella que surge de la reflexin sobre la moral (o las morales) positivas y

postula cambios deontolgicos.

Tampoco podemos desarrollar aqu los problemas metaticos, es decir los

problemas relacionados con el problema de la validacin de los juicios ticos, que tambin

guarda inescindible relacin con el debate que aqu enfrentamos.

No obstante, nadie duda que el discurso del derecho est cargado siempre de juicios

morales, sea explcita o implcitamente, como afirmaba Nino en La validez delDerecho,

sea que se pretenda ocultar tal situacin tras el velo de una presunta asepsia, como lo hace

cierto positivismo, sea que se pretenda que son principios universales, como pretenden

diversos iusnaturalistas, el problema se transforma en la pregunta acerca de cmo elegimos,

descubrimos o adoptamos (los verbos que se utilicen no son sinnimos y su eleccin tieneimplicancias profundas) los principios morales en que se funda el derecho que actuamos en

la realidad (facticidad) social, , lo que es lo mismo, cmo definimos nuestras pautas

bsicas de justicia?. Sin pautas de este tipo, los estados son bandas de asaltantes a escala

mayor, segn recordaba el mismo Herbert Hart que San Agustn dijo6.

Y este problema nos remite al de la validacin de todo el orden jurdico. A analizar

pues las relaciones entre normas morales y derecho. De ello trata el debate iusnaturalismo

vs positivismo, que se extiende a otros temas de la teora general del derecho, con claras

connotaciones ideolgicas tambin, como puede ser el debate sobre el mtodo decisional de

los jueces y su rol en el sistema de derecho.

Veremos en lo que sigue las lneas principales del debate en su evolucin histrica y

alguna crtica acerca del debate en s, que fuera propuesta por Nino y replicada por Genaro

Carri.

1.1La idea del derecho natural.Quiero introducir el tema con una cita textual, algo extensa, pero invalorable de

Kelsen, que resume este problema, como por lo general suele suceder con sus

intervenciones en la Teora del Derecho: "De las muchas significaciones que adopta la

palabra "Naturaleza" especialmente en su forma adjetival "natural", para convertir de

6 Hart, H.L.A., op.cit., pag.194.


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modo proteico su sentido en el opuesto, con lo que natural pasa a significar tanto como

"justo", "exacto", "adecuado", viene aqu el caso ante todo al caso aquella [palabra] que

resulta de su contraste con "artificial". Cuando se dice: una ordenacin "natural", se

piensa en una ordenacin no basada en la voluntad humana, insuficiente por serlo; no

creada "arbitrariamente", sino dada "por s misma", y en algn modo objetiva, es decir

existente con independencia del querer humano subjetivo, pero no obstante accesible al

hombre como hecho fundamental, susceptible de ser conocida por el hombre; de un

principio fundamental no producido originariamente por el entendimiento humano o la

voluntad humana pero susceptible de ser reproducido por ellos. Ese hecho objetivo, ese

principio fundamental, es la "Naturaleza" o - en su expresin religiosa personificativa -

"Dios". Para la Teora de la Justicia, a la que denominamos Teora del Derecho natural,

no comporta una esencial diferencia el que se trate de derivar la ordenacin "justa" o"natural" de la "Naturaleza" o de "Dios"; slo que el concepto de Dios pretende incluir

an ms claramente en s - porque la Teologa lo ha desenvuelto sistemticamente en sta

direccin - la idea de la Justicia [se] suma junto a la de la legalidad causal suprema7".

Kelsen advertir, sin embargo, que conviven distintas ideas de Derecho Natural,

algunas de la cuales pueden acercarse al positivismo, precisamente porque se subjetivizan.

No es lo mismo, est sosteniendo Kelsen que la doctrina acepte el predominio de la

omnisciencia de Dios sobre su omnipotencia, la omnipotencia de Dios se erige como

arbitrariedad, esta arbitrariedad se puede elevar sobre la Razn y por ello podemos

encontrarnos con una aproximacin a un cierto subjetivismo, como en Ockham y Scoto.

Tambin puede anotarse una diferencia segn que la naturaleza humana sea aceptada como

una reproduccin imperfecta de la naturaleza de Dios, o cuando es aceptada pura y

simplemente. Esta ltima tambin aproxima al positivismo, tal vez podamos pensar en el

ejemplo de Kant.

La idea de Derecho natural se corresponde, entonces, con la de que sus normas sean

tan evidentes como las de la lgica, porque proceden inmediatamente de Dios y de la

Razn, en cambio el Derecho positivo que emana de los hombres necesita de la coaccin

por cuanto no tiene ese grado de perceptibilidad, no puede tenerlo, no es autoevidente.

7 Kelsen, Hans. "La idea del Derecho natural", op.cit., pag.17.


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1.2La cuestin metatica.Segn Arthur Kaufmann, las dos preguntas fundamentales de la filosofa del

derecho son: a) qu es el derecho justo? y 2) cmo lo reconoceremos, es decir, cmo

realizamos el derecho justo?8.

Sostiene que ambas preguntas convergen sobre la teora de la justicia, ya que de lo

contrario se caera en lo que l denomina el escepticismo estril de Kelsen - donde la

justicia es una mera frmula vaca de contenido - o el de Luhmann - en el que es un

smbolo tambin vaco de buenas intenciones.

Tal formulacin permite colocar en el centro de la cuestin lo que denominamos la

perspectiva metatica, siempre vinculada a las perspectivas epistemolgicas, por cuanto

metatica y epistemologa responden a preguntas anlogas: la primera responde a si es

posible predicar verdad o falsedad sobre los juicios ticos (y si la respuesta es afirmativa,cmo?) y la segunda responde a los mismos interrogantes sobre los juicios fcticos.

Ahora bien, sin que sea posible operar una reduccin terminante de la enorme

cantidad de versiones de las teoras iusnaturalistas y positivistas, podemos sealar que una

primera aproximacin, por cierto muy gruesa, encontraremos que el iusnaturalismo abona

la idea del acceso a la verdad moral, es por lo tanto objetivista (veremos que en distintos

grados y modos), mientras que el positivismo la niega, o sea es escptico, relativista o

subjetivista (que son a su vez, grados o modos de esta posicin).

Las corrientes objetivistas sostienen que lo justo es captable por los sujetos del

mismo modo que se captan otras propiedades o esencias de las cosas (a esta idea se puede

suscribir desde primer proto-iusnaturalismo de los presocrticos, hasta el llamado

iusnaturalismo de las cosas defendido por Hans Welzel, despus de la segunda guerra

mundial). Las corrientes subjetivistas, por el contrario, sostienen que o bien los juicios de

valor son meras afirmaciones de voluntad de los sujetos (vgr: Carnap) o expresin de

juicios compartidos en una comunidad restringida (vgr: Aarnio), esta posicin metatica

subyace, en sus diferentes manifestaciones, a las diversas corrientes del positivismo.

8 Kaufmann, Arthur, Filosofa del Derecho, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000.


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2El debate Iusnaturalismo vs Positivismo2.1El eje conceptualEn primer lugar hay que sealar en derredor de qu tema se ha desarrollado la idea

del "derecho natural", que a su vez ha dado origen a las llamadas corrientes

"iusnaturalistas".

La cuestin es, como dice Nino9, de ndole conceptual, se trata de resolver el

problema de si los derechos, en particular los llamados "derechos fundamentales" o

"derechos humanos", pueden ser fundamentados y fundamentados aqu significa si pueden

ser validados por alguna va.

Hay que distinguir, primero, si existen otro tipo de derechos que no sean los

"humanos" y en tal caso cules son estos ltimos. Para ello debemos aclarar que los

derechos siempre se refieren a los miembros de la especie humana y en este lato sentidotodos los derechos podran denominarse "humanos", pero es evidente que no es este el

sentido en que la expresin es usada, pues no parece que (aunque pueda vinculrsela con

una nocin ms amplia) la facultad de ser inscripto en el registro de proveedores del

Estado que tiene todo comerciante (que llene ciertos requisitos formales) sea del mismo

orden que la que ese mismo comerciante tiene de no ser detenido sino en virtud de orden de

juez competente basada en ley anterior al hecho del proceso (derecho al que no vacilamos

en llamar humano por entenderlo como fundamental, primordial o bsico dentro del

orden social en el que vivimos10).

Es que desde que la misma nocin de derecho comenz a teorizarse, particularmente

en Roma, por caso con Cicern, se empez a distinguir entre los derechos existentes,

reconocidos, para los cuales se utilizara muchos siglos despus la expresin "derecho

positivo" (del francs posee: puesto, esto es: dado en los hechos o vigente) y los derechos

cuyo reconocimiento, supuestamente no era necesario dado su carcter, precisamente,

"natural", esto es que eran derechos que el hombre posea por el solo hecho de ser hombre,

eran "inherentes" y se reconocan por su "universal" presencia (fuere donde uno fuere

ellos eran acordados a las gentes, de all que los romanos llamaran a este derecho "ius

9Nino, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos, 2da.Ed., Astrea, Buenos Aires, 1989.10Debemos anotar aqu que el elenco de derechos fundamentales o humanos puede variar segn cul sea el

orden ideolgico del estado en el que nos encontremos.


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gentium", que era el derecho bsico, mnimo denominador comn de las provincias del

imperio).

Con el tiempo, particularmente a partir del movimiento racionalista, la

expresin derecho natural comienza a ser usada como un mtodo de cuestionamiento al

derecho vigente, al "derecho positivo". Como dice Nino, la percepcin de que esta

circunstancia ha llevado, desde hace siglos, a muchos tericos a sostener la tesis de que los

derechos humanos tienen origen no en el orden jurdico positivo sino en el "derecho

natural", o sea en un sistema normativo que se caracteriza por el hecho de que el criterio

segn el cual ciertas normas pertenecen a l no est basado en actos contingentes de

dictado o reconocimiento por parte de ciertos individuos, sino en su justificacin intrnseca.

Esta fue la idea primigenia tanto de la revolucin francesa como de la americana.

El iusnaturalismo, dice Nino, puede caracterizarse por la defensa de dos tesisfundamentales: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones

sociales y establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos

independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o individuos y b)

que un sistema normativo, an cuando sea efectivamente reconocido por rganos que

tienen acceso al aparato coactivo estatal (es decir un sistema vigente), no puede ser

calificado de derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior11.

Hay que decir que, tanto como pueden matizarse las opiniones de los

"iusnaturalistas", pueden tambin diferenciarse las de sus contrincantes "positivistas". En

primer lugar cabe distinguir que el positivismo conceptual al que pertenecieran autores

como Bentham (a diferencia del positivismo ideolgico), no se opone como tal a la tesis a),

sino a la b). Pero, como tambin dice Nino, la disputa desaparece si se advierte el problema

verbal o semntico en ella insumido: si por derecho entendemos aquello que la gente se ve

(o puede verse) coaccionada a hacer por imperio de los aparatos que detentan el monopolio

o cuasi monopolio de la fuerza de una sociedad, entonces es obvio que los positivistas

tendran razn pero no porque carezcan de ella los iusnaturalistas sino porque estn

hablando de cosas distintas.

11 Nino, C.S. Op.cit.pag.16.


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Por el contrario, si entendemos que derecho son las regulaciones "justas", cargando

sobre la expresin todo el peso de las valoraciones, compartidas o no, sobre la mejor

organizacin de las conductas humanas y si adems entendemos que esas regulaciones

no son producto de la voluntad humana y que pueden ser objeto de reconocimiento por la

revelacin divina o por la averiguacin racional, entonces estaremos en el campo del

iusnaturalismo, campo al que los positivistas llaman, apropiadamente, metafsico.

Pero ni todos los iusnaturalistas, ni todos los positivistas dicen lo mismo. El

desarrollo del "sistema de derecho natural" ha tenido diferentes contenidos y diferentes

fundamentaciones. Desde Grocio y Pufendorf (siglo XVII) a Welzel (en el siglo XX), sin

olvidar aquellos los antecedentes griegos y romanos (por solo seguir la tradicin de

Occidente), las variantes han sido muy sensibles y de ello trata el bloque que seguidamente

expondremos.


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3 La cuestin en la antigedad clsica.3.1El iusnaturalismo cosmolgico. Los presocrticosYa en Anaximandro (610-547 a.C.) encontramos la idea que ser y orden (ser y deber

ser) forman una unidad: la existencia implica tambin el derecho de existir y una pretensin

de autoafirmacin de cada ser, por lo tanto hay que dejar que los otros sean lo que son.

Kelsen sostiene que si se entiende como tesis central de Anaximandro, la del

equilibrio de las cosas, se entiende tambin perfectamente el nico fragmento que ha

llegado hasta nosotros completamente conservado: Pero all donde las cosas tienen su

origen, all encuentran tambin su declinacin, segn la necesidad. Pues con arreglo a la

ordenacin del tiempo, se propinan unas a otras castigo y penitencia por sus injurias.12

Segn Capelle, aqu se encuentra captado por primera vez, en el pensamiento de la

Humanidad (debiramos decir de la cultura occidental) el concepto de una legalidad quedomina todo acontecer, es decir el total proceso del universo, que le es inmanente; sin

embargo un acontecer gobernado por los dioses, en donde se mantendr incluso en la

filosofa cristiana una cierta dicotoma que mantendr abierta las dos soluciones

necesarias a todo sistema, esto es: el cierre que proporciona estabilidad (en ese caso se dir

que Dios es pura sapiencia y que por eso el orden es eterno) o la apertura que permite la

variacin (en este caso se dir que Dios es ms omnipotente que omnisciente, y que por lo

tanto podra variar el orden por l mismo creado, posicin que llev a que algunos telogos

fueran declarados herticos13).

En la antigua Grecia se comienza a dar a partir del siglo VII a.C. a darse el

particular giro que la filosofa ha denominado el paso del mitos al logos, es decir la

bsqueda de la verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuicin: el

mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un arj o principio comn a todas

las cosas, por lo que el mundo es ms bien un kosmos (un orden) antes que un chaos

(desorden).

12 Citado por Kelsen, Hans en "La idea del Derecho Natural" en la "Idea del Derecho Natural y OtrosEnsayos", Losada, Buenos Aires, 1946, pag.62.13 Ver ms adelante el caso de Juan Duns Scoto y de Guillermo de Ockham.


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Esta idea de los presocrticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es decir

con la afirmacin de que existira un orden de otra naturaleza, que est por encima del

derecho positivo.

Anaximandro (610-546 a.C.) sostena, segn Digenes Laercio, que "el infinito es

el principio"y, podramos agregar, el fin de todas las cosas, pues toda forma vuelve a lo

informe. Este orden que ha surgido del caos, ha nacido de una substancia nica que es

indeterminada, opuestamente a lo sugerido por Tales de Mileto, su maestro. El universo es

un sucederse de opuestos que tienden a volver a la unidad, de la que no deberan haber

salido. El principio (arj) de todas las cosas es lo indeterminado (peiron), pero este orden

guarda todava un cierto aspecto antropomrfico, las cosas les hacen injusticias a las

cosas y pagan culpas las unas a las otras.

Poco ms tarde, Herclito (circa 544-504 a.C.) estableca el clebre principio contrael que se alzara Platn: todo fluye, bien que bajo ese fluir existe un orden, una ley

universal, por encima de toda apariencia accidental. En l se puede percibir ya una

diferencia entre la justicia humana y la justicia natural , y por lo tanto ese rasgo de proto-

iunaturalismo.

Pero esta distincin an no est perfeccionada porque tambin ley y naturaleza se

perciben como en una unidad esencial. Se trata de una unidad que proviene de la misma

cuestin epistemolgica: Herclito declara que "la razn del mundo (logos), que penetra el

universo, es la esencia de la fatalidad", y aqu fatalidad es entendida como necesidad, pero

es una necesidad que deriva de la voluntad constante de una divinidad.

Si lo observamos ms de cerca vemos que en esta idea de fatalidad estn

confundidas, como en la idea de causa, las ideas de necesidad y de retribucin (o

imputacin), por eso es que el destino aparece al mismo tiempo como fatal pero

tambin como consecuencia, como atribucin merecida o ganada por los actos de cada

hombre o pueblo singular. Y esto no es extrao porque la distincin entre una y otra

conexin an no se ha formulado. De modo que en Herclito todava es confusa la relacin

entre la ley natural y la ley humana. As por ejemplo se advierte en este pasaje: "pero an

cuando la ley del universo (logos) es comn a todos, algunos viven como si tuvieran propia


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fuerza de pensamiento y hay que edificar sobre lo que es comn a todos, como una ciudad

sobre su ley...pues todas las leyes humanas extraen su alimento de una divina14".

3.1.1Los primeros contradictores (o proto-positivistas): los sofistas.Los sofistas, dieron el siguiente paso, Protgoras (480-410 Ac.) indica que no solo

todo fluye sino que, adems, todo es relativo: de all que proponga ver al hombre como la

medida de todas las cosas.

Por eso mismo es un subjetivista, pero no extremo, ello pues mantiene una forma

de escepticismo que supera el problema del conocimiento por va de la remisin a la

opinin social mayoritaria. Es decir que el derecho vlido es la ley fijada por acuerdo, es la

mayora quien ha de determinar que es lo que ha de ser considerado igual y desigual, es

decir: nos encontramos frente a las bases epistemolgico-ticas de la primera democracia.De alguna manera podemos decir que los sofistas fueron los primeros positivistas, o

precursores del positivismo (con todos los riesgos que esa afirmacin conlleva) y tal

posicin quedar de alguno modo plasmada en el famoso juicio que Atenas le seguir a

Scratespor impiedad.

Los sofistas discuten las enseanzas de los presocrticos, lo primero que se debe

aprender, la primera exigencia es el dominio de las palabras, mediante ellas se es capaz de

persuadir a otros. Se puede as convertir en slidos y fuertes los argumentos ms dbiles".

Y con alarde de lo que hoy llamaramos espritu crtico, sin cinismo, afirman: el arte de la

persuasin no est al servicio de la verdad sino de los intereses del que habla.

Por ello mismo, en el campo de la tica los clasificaremos como escpticos o

relativistas, pues no aceptaban que el ser humano fuese capaz de conocer una verdad vlida

para todos. Protgoras deca: "Como cada cosa me aparece, as es para m; y como aparece

a ti, as es para ti."

Y, ms lejos an, su escepticismo alcanz a los dioses, dice Protgoras: "No

dispongo de medios para saber si existen o no, ni la forma que tienen; porque hay muchosobstculos para llegar a ese conocimiento, incluyendo la oscuridad de la materia y la

cortedad de la vida humana."

14 Citado por Kelsen, Hans. Op.cit., pag.64.


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El siguiente paso era discutir, consecuentemente, el origen divino de las leyes de las

ciudades. Han viajado, han visto otras culturas, han participado en el origen poltico de

las leyes en asambleas, han comprobado su origen humano. Las leyes son

convencionalismos, si se presentaban como dadas por los dioses era para permitir que los

fuertes se aprovecharan de los dbiles. Las leyes valen porque los hombres las imponen por

conveniencia, no otro es su fundamento, por eso mismo tambin pueden ser violadas como

lo son por los poderosos. La mayor parte de los sofistas (sobre los que Platn,

fundamentalmente, sent una leyenda negra) eran partidarios de la democracia.

3.1.2El iusnaturalismo antropolgico.Scrates (469-399), que consum el paso del pensamiento cosmolgico al

antropolgico, no permaneca en el lado del dogmatismo acrtico, pero tampoco compartael subjetivismo de los sofistas; para l, la ley naturalest en el corazn del hombre, y es su

Daimon (algo as como un dios personal), el que le dir en cada oportunidad qu hacer,

abonando as una suerte de intuicionismo tico innato y por lo tanto compatible con las

ideas que hoy llamamos iusnaturalistas. Sin embargo, como se recuerda en la clebre

Apologa, Scrates es respetuoso de las autoridades y la forma de gobierno de su ciudad, no

est en contra de la democracia, como lo estarn su discpulo Platn y Aristteles,

particularmente el primero15.

Platn, sin embargo, mantuvo una idea epistemolgica fuerte: la conciencia poda,

entrenada que fuera, inteligir las ideas puras, las esencias, a travs de un proceso

denominado anamnesis, proceso en el que se recordaba lo visto o vivido en la experiencia

extraterrena16. Si bien anunciaba que esta era una facultad de todos, la de la anamnesis, en

15 Scrates es visto por muchos como un enemigo de la democracia, y por otros como un defensor de lo que lestimaba como formas puras. Podra decirse que era un defensor de una democracia de los mejores y en estesentido una aristocracia que no mantendra demasiadas diferencias con la posicin platnica. Sin embargo

coincido con Mondolfo y con Popper en que existen grandes diferencias entre la posicin de uno y el otro. Lanegativa de Scrates a sobornar al carcelero y a huir antes de que se cumpla la condena a muerte que era unacostumbre tolerada en la Atenas de entonces, est fundado en la conviccin de no desobedecer a las leyes dela ciudad: "Si en el momento de la huida las leyes se me presentaran y me preguntasen si sustrayndome a sumandato quiero malograrlas y cometer la mayor impiedad contra la patria, qu podra yocontestarles?...Basta pues, Critn, y vamos por el camino por donde el Dios nos lleva" (del Dilogo Criton, dePlatn).16 Platn en la clebre teora de la anamnesis, sostiene que conocer es recordar. Se trata de una conexin

entre el mundo sensible, que contiene lo imperfecto, lo dispar, lo accidental, y el de las Ideas, que es perfecto.


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la prctica la teora de las ideas de Platn se volva aristocrtica y de hecho ste era su

modelo ideal de Repblica. Prueba de ello es que Platn tuvo varios continuadores y una

buena cantidad de ellos, segn recuerda Popper, intentaron llevar a la prctica esta

repblica ideal, lo hicieron como tiranos y terminaron muertos17.

No obstante como para marcar que esta dicotoma entre iunaturalismo y positivismo

arrastra contradicciones desde muy temprano, el mismo Popper seala que Platn admite

como su amado to Critias (uno de los Treinta Tiranos), que el origen de la religin es

convencional, mientras que Protgoras, convencionalista convencido, sostena que las leyes

que eran puestas por los seres humanos, tenan sin embargo, en buena medida, origen

divino, algo que tiene que ver con la concepcin platnica del poder: el rey filsofo poda

mentir si esta mentira era til a la conservacin del estado y de las cosas, este mentir tanto

poda utilizarse para ocultar el origen convencional de la patria, como el mito de ladivinidad18.

El mayor autor de la antigedad clsica es sin duda Aristteles (384-322 aC.), quien

vincul la teora de las ideas de Platn, llegando a ser el fundador de una doctrina

iusnaturalista ideal. Para l la distincin entre justicia legal y natural era evidente, las leyes

positivas podan ser erradas y deban ser corregidas mediante la equidad. Este concepto el

de equidad se perpetuar en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.

Esto supone que no puede haber conocimiento nuevo en el mundo sensible, si no se relaciona con las ideas,

inmutables y eternas: son los sentidos los que provocan la anamnesis, el recuerdo, de las ideas, que forman la

realidad verdadera. Consiguientemente, el sujeto no crea conocimiento, todo sujeto de conocimiento nos da

mediante la anamnesis, siendo la percepcin el estmulo para que surja el recuerdo de la idea. En el dilogo

Menn, ste que es un esclavo que tiene conocimientos de griego pero no de matemticas, descubre, a partir

de las preguntas de Scrates, el teorema de Pitgoras.17 Popper, Karl. "La sociedad abierta y sus enemigos", Paids, Barcelona, 5.ed., 1992.18 Se le atribuyen a Critias estos versos citados por Popper, K, op.cit., pag.144:Y entonces vino, al parecer, un sabio astuto,

el inventor del miedo de los dioses...ide un cuento, una doctrina en extremo seductora,disimulando la verdad tras velos de mendaz sabidura.Habl de la morada de dioses terribles,all arriba, en bvedas giratorias, donde ruge el truenoy los aterradores destellos del rayo ciegan la vista...As at a los hombres con las ligaduras del temor,y rodendoles de dioses en hermosas moradas,los fascin con su hechizo y los intimid,transformando la ilegalidad en ley y orden.


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En el Vto. Lbro de tica a Nicmaco, Aristteles desarrolla su doctrina de la

justicia, el ncleo de la justicia es la igualdad, pero, a diferencia de otros que la pensaran en

un modo matemtico o geomtrico, la interpret como proporcional o analgica, el derecho

es algo proporcional y segn recuerda Levi19, intent dar una frmula matemtica de la

justicia, tal que expresara esa proporcionalidad, consistente con su teora del justo medio,

pero cuya formulacin es de inescrutable oscuridad.

Aristteles distinguir, como es muy conocido, entre dos tipos de justicia: la justicia

distributiva y la conmutativa. Para Aristteles "lo justo ser lo que es conforme a la ley y a

la igualdad(o equidad pues la palabra griega tiene esa doble acepcin) y lo injusto ser lo

ilegal y lo desigual20", lo que deviene en una cierta confusin entre positivismo e

iusnaturalismo. Lo cual es explicable por el alto grado de confluencia entre hbito y moral,

al punto que como el propio Aristteles sostiene, sendos conceptos son designados con unleve giro de la palabra, lo que expresa tambin el carcter altamente consuetudinario del

derecho de la poca, lo que sumado al carcter ms bien conservador de la teora de

Aristteles, que en esto no se diferencia demasiado de su maestro Platn, dan por resultado

la identificacin de costumbre con moral y de justicia con la ley, sobre todo si se tiene en

cuenta que la ley no es todava el acto expreso, verbalizado o an escrito que ser despus.

Aqu la ley o las leyes son las reglas de la ciudad, est claro sin embargo para Aristteles su

origen humano y llega a concebir, sin embargo, que no siempre son acordes con la razn, se

ve claro en el mismo pasaje cuando dice: "La ley extiende igualmente su imperio sobre

todas las dems virtudes, sobre todos los vicios, prescribiendo unas acciones y prohibiendo

otras; con razn, cuando la ley ha sido racionalmente hecha; sin razn, cuando ha sido

improvisada, con poca reflexin21". Amn de la obvia tautologa en la que incurre, est

sealando que la ley puede estar mal hecha, no obstante, insistir: "Hay, pues, cierta

injusticia que es como un parte de la injusticia total; hay una injusticia especial, parte de

la injusticia absoluta que la violacin de la ley22". Pero Aristteles es ms especfico

19 Levi, Edward. Introduccin al razonamiento jurdico. Eudeba, Buenos Aires, 1975.20 Aristteles.Moral a Nicmaco o Etica Nicomaquea. Teora de la Justicia, Captulo Primero, Espasa-CalpeS.A., Buenos Aires, 1946, pag.153.21 Aristteles. Op.cit., pag.155.22 Aristteles. Op.cit., pag.156.


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cuando define lo injusto que es "lo ilegal y contrario a las reglas de la equidad..23.", es

decir que est yuxtaponiendo dos conceptos que pueden ser antitticos: la ley humana y el

concepto de igualdad o equidad. Cmo resuelve este conflicto, que es el nudo de nuestro

problema?

Distingue, como es sabido, entre la justicia distributiva, aquella que asigna los

honores, la fortuna y todas las ventajas que se pueden alcanzar en la sociedad, ventajas que

pueden ser distribuidas desigualmente y la justicia que regula las condiciones legales de las

relaciones civiles y los contratos, a la que, a su vez, subdivide en dos grados, la justicia que

llama de las relaciones voluntarias (o del derecho privado diramos hoy) y el de las

relaciones involuntarias (que en general incluye a lo que hoy denominaramos derecho

penal).

En la primera especie de justicia vuelve a remarcar que lo justo es lo igual o, comohemos dicho, lo equitativo. Aqu sienta su famoso principio: "Es una consecuencia no

menos necesaria que lo justo sea un medio y una igualdad con relacin a una cierta cosa y

a ciertas personas24", la justicia distributiva es algo matematizable: "lo justo de esta

especie es un medio entre extremos que sin esto no estaran en proporcin, porque la

proporcin es un medio y lo justo es siempre proporcional25", el origen de las disputas lo

ve Aristteles en que si las personas no son iguales, reciban partes iguales o siendo iguales

reciban partes desiguales, todos estn de acuerdo, dice, en que lo justo debe acomodarse al

mrito de los contendientes, pero advierte: "Slo que no todos hacen consistir el mrito en

unas mismas cosas. Los partidarios de la democracia lo colocan nicamente en la libertad;

los de la oligarqua le colocan, ya en la riqueza, ya en el nacimiento; y los de la

aristocracia en la virtud26". Esta clara reflexin que conecta la idea de lo justo con el tipo

de gobierno y de clase social y a la postre con la subyacente epistemologa de cada

partido (el aristocrtico y el democrtico) es frecuentemente pasada por alto, en particular

por quienes justamente defienden los modelos epistemolgicos.

La otra especie de justicia es la justicia reparadora y represiva, que regula las

relaciones de unos ciudadanos con otros, mientras que en la justicia distributiva lo justo en

23 Aristteles. Op.cit., pag.157.24 Aristteles. Op.cit., pag.159.25 Aristteles. Op.cit., pag.161.26 Aristteles. Op.cit., pag.160.


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relacin a la distribucin de los recursos comunes de la sociedad debe seguir siempre la

proporcin que antes explic, es decir que si se repartiesen las riquezas sociales debera

hacerse en la proporcin en que cada uno ha contribuido a ellas, en tanto, lo justo en

materia de las transacciones civiles es tambin una especie de igualdad, pero no segn la

proporcin geomtrica de la que habl en el primer tipo de justicia, sino simplemente

aritmtica, aqu no importa el origen o condicin social, si el ciudadano es un hombre "de

distincin" u "oscuro", aqu "la ley slo mira a la naturaleza de los delitos y trata a las

personas como completamente iguales27". Pero cuando se puede graduar el dao

experimentado, cuando lo que debe decidirse es mensurable, otra vez vuelve Aristteles a

su tesis de la proporcin del justo medio. El Juez es un mediador, porque ocupa el medio

entre las partes, cuando el todo ha sido dividido en dos partes absolutamente iguales

entonces cada parte reconoce que tiene lo suyo, pero esta igualdad es siempre proporcional,es una reposicin al estado anterior, aqul en el que cada uno tiene lo suyo sin prdidas ni

ganancias. Para Aristteles, en cambio, la reciprocidad o ley del talin no puede ser regla

de justicia, oponindose a la tesis pitagrica que define lo justo de una manera absoluta

como que "es aquello que consiste en dar exactamente a otro loa que se ha recibido28",

sostiene que esta regla no conviene ni a la justicia distributiva, ni a la justicia reparadora y

represiva, no puede, por ejemplo, si alguien golpea a un magistrado una vez, mandar

golpear a este una vez, cuando, tal vez, la pena deba ser mayor. Tampoco puede penarse del

mismo modo a quien comete adulterio llevado por la pasin o a quien roba sin saber que lo

hace.

En suma, dice el Estagirita, slo hay justicia, si hay una ley que decide en las

contiendas que se suscitan entre los hombres, pero el magistrado a quien esta confiado el

poder, es el guardador de la justicia y si lo es de ella lo es igualmente de la equidad o

igualdad29.

Est presente entonces en Aristteles un doble juego entre ley positiva y ley natural,

contenida en ese principio de equidad. Se trata de la confusin entre ley como hbito

social y este hbito, a su vez, como expresin de lo justo natural, que si bien no permite

clasificar a la tesis de Aristteles como contradictoria, permite sealar que reconoce el

27 Aristteles. Op.cit., pag.162.28 Aristteles. Op.cit., pag.163.


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origen convencional de algunas reglas, o de algunas relaciones civiles como el caso de la

creacin de la moneda, sobre la que admite que si bien su valor es arbitrario y

convencional (y adems fluctuante), es al mismo tiempo necesaria para las transacciones y

cota de mensura de los mismos magistrados.

3.1.3El iusnaturalismo medieval.En la Alta Edad Media la figura ms relevante es San Agustn (354-430), quien

concibe a la bsqueda de la verdad como un itinerario, en ese camino elabora su teora del

conocimiento, su teora es platnica, pero a diferencia de aqul, no separa tajantemente el

mundo de la sensibilidad del mundo de la racionalidad, imagina que poseemos un rgano

que percibe las propiedades comunes de las cosas, propiedades a las que no se accede

directamente desde los sentidos. Es algo as como un sentido de los sentidos, sobre el queacta la razn o inteleccin.

Su planteo sobre la verdad es decididamente platnico: la verdad es aquello que no

muta, lo que no cambia. Se puede hablar, dice Ferrater Mora, en San Agustn, de un

proceso que va de la sensacin a la razn. El hombre puede conocer la verdad absoluta

conociendo a Dios, conocimiento que no realiza sino con la suma de la razn y la fe. Pero

tiene ante si problemas que la filosofa de su tiempo no ha podido resolver, cmo conciliar

las ideas de un Dios bueno, infinitamente sabio y poderoso, con la existencia inobjetable

del mal? La respuesta es el libre albedro, el mal es un "distanciamiento" de Dios que deja

al hombre bajo sus reglas pero "librado" a su propia voluntad, aunque en ello intervengan el

destino o predestinacin y la gracia (que implicaran la presencia de Dios en las decisiones

humanas), lo que implica a su vez algunas contradicciones que dieran motivo a arduos

debates en los siglos XVI y XVII.

Podra decirse que el Agustinismo es una doctrina eclctica, que tiene un soplo dbil

de positivismo, an cuando sea divino, ello cuando piensa (volveremos sobre este concepto

al tratar a Ockham y Scoto) que existe primaca de la voluntad sobre la inteligencia deDios; pero al mismo tiempo piensa que en el hombre la produccin de ciertos

conocimientos se da sin necesidad de la presencia de los objetos externos, posicin en la

29 Aristteles. Op.cit., pag.171.


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que se nota su platonismo, su objetivismo, y por ende su mayor proximidad al

iusnaturalismo.

En Agustn se presenta ya la imagen de un orden universal con el perfil que habra

de adquirir la doctrina del Derecho Natural medieval, la doctrina que habra de llegar en su

punto ms alto con Toms de Aquino: en primer lugar la lex aeterna, que no es cognoscible

directamente, respecto del cual la lex naturalis aparece como una reproduccin en la mente

humana, derivado de ese conocimiento de Dios; el tercer y ltimo escaln es la lex

temporalis, mediante la cual el legislador humano establece lo lcito e ilcito, ley que tiene,

de all el nombre, carcter temporal (y que, por ende, puede estar errada o ser injusta) .

Expone entonces uno de los principios que ser comn al iusnaturalismo de todos los

tiempos: "las leyes injustas en realidad no son leyes, de la misma forma que los Estados sin

justicia no son otra cosa que bandas de ladrones30". El enunciado en el que,paradojalmente o quizs no segn veremos ms adelante, el Agustn sienta la regla con la

que chocar frontalmente el positivismo jurdico.

El siguiente filsofo iusnaturalista, es el ms conocido: Toms de Aquino (1225-

1274), llamado el aquinate, recoge la teora de Aristteles y resuelve el problema

epistemolgico de diverso modo a como lo pretendiera resolver Agustn. Mientras que

aqul sienta la primaca de la voluntad de Dios sobre su intelecto, Toms de Aquino hace

hincapi en la primacia del intelecto, lo que significa que se inclina, en la disputa entre la

omnisciencia y la omnipotencia de dios, por el primero de esos trminos, sentando as las

bases de un iusnaturalismo racionalista31.

El pensamiento epistemolgico del autor de la Summa theologica puede resumirse

en el modo en que concibe la verdad, aunque en rigor habla de verdades o tipos de

verdades: hay verdades teolgicas a las que slo se puede acceder por la revelacin (l

mismo haba pasado por una experiencia mstica), existiendo verdades filosficas que no

han sido reveladas y verdades a la vez filosficas y telogicas que han sido reveladas. Las

30 San Agustn. De civitate Dei, IV, C4 citado por Kaufmann, Arthur en "Teora de la Justicia. Un ensayohistrico-problemtico", Anles de la Ctedra de F.Surez, nro.25, 1985, pag.43.31 Tal debate tiene implicancias profundas, si se piensa que Dios es ms omnipotente que omnisciente,

entonces Dios podra cambiar las reglas del funcionamiento de las cosas o de la tica, y con ello las reglas se

volveran perpetuamente inciertas, a la postre la misma conclusin a la que, por otra va, llega el escepticismo

de los sofistas.


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primeras deben ser aceptadas por la fe, en rigor la razn no debe tener temor, sostiene, de

encontrar nada contrario a la fe, solamente podr toparse con temas inescrutables, a los que

slo se accede por la fe. Pero su filosofa est impregnada del naturalismo aristotlico, por

ello trata de comprender racionalmente los fines del hombre y el orden de los movimientos

de los cuerpos naturales como sujetos a un mismo "orden" , idea que es la clave de

bveda de todo iusnaturalismo (si lo observamos bien ya estaba en los presocrticos,

denominados por esto mismo por Aristteles como filsofos fsicos).

La filosofa de Aquino est inclinada hacia cierto realismo, como la de Aristteles,

es "objetivista" contrariamente al subjetivismo (aunque trascendentalista) de Agustn. El

sujeto participa en el conocimiento como recipiente, pero no tiene una visin directa de la

verdad o las verdades, el hombre est limitado por la experiencia y lo que pueda

racionalmente extraer o abstraer de ella32.Ello expresa la conjuncin en Santo Toms de las ideas aristotlicas y las cristianas,

es su aristotelismo el que lo lleva a intentar demostrar racionalmente la existencia de Dios,

porque Dios no es evidente prima facie para nosotros, de all las famosas quinque vie, las

que dieran lugar (en el siglo XX) a la no menos famosa refutacin del filsofo ingls

Bertrand Russell33.

El esfuerzo racionalista es trasladado a nuestro campo: "la razn humana encuentra

partiendo de lo natural la ley humana; como cabe distinguir una ley justa de una "legis

corruptio" que no tiene fuerza obligatoria, Toms trabaja con un conjunto de conclusiones

y determinaciones cuyos resultados son tanto ms contingentes en la medida que es mayor

la concrecin34."

Santo Toms advierte que de la observacin de varios sistemas morales se puede

extraer la conclusin de su varianza, de un grupo en otro, o en un mismo grupo a travs del

tiempo, puesto a indagar sobre ello, concluye que se debe a las pasiones y al desigual

desarrollo de la razn y la civilizacin humana, as como por la diversidad de ambientes y

circunstancias sociales.

32 Ferrater Mora, J. Op.cit.pag.807.33 En alusin a "Porque no soy cristiano"y los debates con el padre Copleston.34 Kaufmann, A. Op.cit.pag.44.


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Concibe, como Aristteles y buena parte de los filsofos griegos que hemos visto, al

universo como un orden, como un sistema, pero no un sistema autoconstituido como poda

verse en el atomismo griego, sino como un orden creado por Dios. Existe una ley eterna

que es la misma razn divina que rige la accin y el movimiento (donde puede verse el

predominio de su racionalismo o intelectualismo), pero esta ley no es cognoscible para la

razn humana, solo le es comunicada al hombre por medio de la revelacin y aceptada por

la fe (ntese el paralelismo con Agustn), la segunda categora es la ley natural que goza de

la misma inmutabilidad y universalidad de la ley eterna pero se refiere a la conducta

humana y puede ser racionalmente conocida y estos, los seres humanos, la acatan

libremente por el principio del libre albedro.

Ahora bien, para resolver el problema que le plantea la variabilidad de las

normatividades histricas, acude a dividir a la ley natural en primeros principios yprincipios secundarios, el principio supremo de la ley natural es hacer el bien y evitar el

mal, principio que es equiparable al de no contradiccin en el terreno de la razn

especulativa o lgica. En la medida que aquella norma se particulariza y se particulariza

teniendo presente cada circunstancia aumenta la falibilidad de ah la necesidad de leyes

positivas, que tanto pueden ser humanas como divinas.

La tercera categora legal es la lex humana, obviamente positiva pero que es

obligatoria slo si coincide con la ley natural. Santo Toms sigue a Aristteles cuando

distingue entre la razn especulativa y la razn prctica, pero su concepcin es monista,

sostiene que as como en el orden especulativo, de principios evidentes, natural y

espontneamente conocidos, fluyen las conclusiones que dan origen a las distintas ciencias,

conclusiones cuyo conocimiento no nos es natural sino adquirido, despus de no pequeos

esfuerzos de la razn, as tambin la razn prctica puede llegar a obtener soluciones ms

concretas, ms particulares, partiendo de la ley natural como de principios por s mismos

evidentes. Estas disposiciones o normas ms concretas de la razn prctica, cuando renen

todas las dems condiciones que el concepto de ley implica, se llaman leyes humanas.

Es conocido que prosiguiendo en la lnea de Aristteles pero innovando con la

introduccin de un tercer gnero, sostendra la existencia de tres tipos de justicia, lajusticia

legalque establece la proporcionalidad entre los actos del hombre y el bien comn, que es

lo que el hombre le debe a la sociedad en tanto parte de esta; la justicia conmutativa que es


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la justicia que se ejerce entre los particulares o lo que estos se deben entre s y la justicia

distributiva que es la que establece las cargas y beneficios sociales entre los individuos. La

teora de el aquinate, como la del Estagirita, recurre a la idea de equidad, tiene en claro que

las leyes reglan generalidades y que esto suele llevar a soluciones no deseables, ante ello

debe prescindirse de la regla en su acepcin literal y aplicar la ley de acuerdo a como la

razn y el bien comn lo exijan, en donde podemos encontrar el si se quiere antiguo

maridaje entre iusnaturalismo y realismo interpretativo.

3.1.4Nominalismo y Voluntarismo: los precursores del positivismo.El segundo puente entre el medioevo y la Edad Moderna, en la que hemos de

encontrar a la Escuela del Derecho Natural, lo podemos situar en la Baja Edad Media con el

nominalismo de Guillermo de Ockham (1300-1359) y el voluntarismo de Juan Duns Scoto(1266-1308).

Guillermo de Ockham pertenece a la orden franciscana, debi ir a Avin en 1324 a

responder frente al Papa Juan XXII de acusaciones de heterodoxia, varias de sus

proposiciones fueron juzgadas herticas y otras como errneas por lo que debi huir

dirigindose a Pisa donde fue refugiado por el Emperador, con quien march a Munich. Sus

ideas han sido consideradas el fundamento del espritu laico.

Es el fundador del nominalismo. Est de parte de la omnipotencia divina, como

Agustn, pero va ms all, se opone a la existencia de un mundo de ideas esenciales, como

Platn o el mismo Agustn, o la idea derivada de los "universales", categoras que la razn

descubre (como San Anselmo que las pone en la mente divina, o Santo Toms que

considera que son inteligibles para la razn humana). Ockham niega estas categoras, pues

no hay para l, entre las cosas individuales, "algo" tal como una entidad, no hay algo,

afirma, en que convengan dos cosas individuales similares, las cosas que son similares son

similares y nada ms; no hay esencias en el sentido platnico del trmino.

Dice Ferrater Mora que: "La supresin de intermediarios entre los trminos y lascosas es paralela a la supresin de intermediarios entre la mente y lo aprehendido por

ella. Segn Occam no hay "especies" (species) existentes en las cosas, o abstradas de las


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cosas. La aprehensin se efecta mediante "intuicin" (notitia intuitiva) que da lugar a

proposiciones contingentes35".

Esta epistemologa rompe con las epistemologas que de algn modo garantizan un

saber absoluto, concordantemente con el orden absoluto que se deriva de ellas y sostiene,

para ser consistente, la idea de que Dios no puede estar limitado por nada.

A contrario sensu funda la separacin de la ciencia de la teologa al decir que debe

prescindirse de la idea de que haya conexiones necesarias entre las cosas o entre los

acontecimientos, si las hubiera, afirma, se fundaran en si mismas y no necesitaran de Dios.

Y tambin hace una distincin "extraa", entre ciencia real y ciencia racional, para Ockham

la ciencia real, en tanto que se ocupa de los individuos (no hay "universales"), no contiene

proposiciones necesarias, por el contrario la ciencia racional slo est compuesta de

proposiciones necesarias; est trazando de algn modo el distingo entre la ciencia empricay la ciencias matemticas o lgico deductivas, de all que se hable tambin del "empirismo"

de este autor.

Se ha especulado por las relaciones entre la teologa, la epistemologa y la ideologa

de Ockham, con el cierto misterio que se le pone a estas relaciones cuando se trata de un

autor "hertico". Misterio que no tiene razn de ser cuando estas relaciones, es lo que

queremos afirmar en este trabajo, estn presentes siempre en toda teora.

Ockham fue coherente, comenz negando al Papa sus dos atributos principales: la

autoridad poltica (el poder temporal) y su infalibilidad. La primera negacin es coherente

con los principios de la orden franciscana, se trata de separar el orden natural del

sobrenatural, el estado eclesistico debe estar exento de todo poder temporal, desprovisto

de toda riqueza, slo a travs de la ms completa pobreza evanglica se torna posible la

ms pura organizacin eclesistica36. La segunda negacin es casi de mayor importancia: el

Papa puede errar y si el Papa puede errar, la grey universal puede oponerse a sus designios.

Es el tiempo de las herejas, ya no hay una razn, una sola verdad. Ello es congruente con

su tesis sobre la ciencia, que deriva a los asuntos humanos.

35 Ferrater Mora, J. Op.cit., pag.788.36 Smith, Juan C. "El desarrollo de las concepciones iusfilosficas", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2da.Ed.,

1980, pag.76.


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La ruptura est en ciernes, el Renacimiento operar el giro del teocentrismo al

antropocentrismo, Dante Alighieri y Marsilio de Padua profundizarn an ms la brecha

entre poder temporal y espiritual.

La ciencia experimental se abre camino en particular a partir de la obra

epistemolgica de Rogelio Bacon y de Francis Bacon.

3.2La Escuela Clsica de Derecho Natural.Hay que distinguir dice Bobbio, entre la idea del derecho natural y la teora o

escuela del derecho natural. Aquella se puede remontar a la antigedad clsica, mientras

que la segunda hace alusin al movimiento operado fundamentalmente entre mediados del

siglo XVII y fines del siglo XVIII37, es decir en los albores de la modernidad.

Si bien autores como Ross han despreciado la diferencia entre uno y otro tipo de

iunaturalismo, por entender que ambos oponen a una explicacin cientfico positivista delmundo una explicacin mgico-metafsica, quiero sostener la idea de que existen

diferencias nada despreciables, sobre todo en sus consecuencias jurdico polticas, entre el

iusnaturalismo que denominara "ingenuo", de la antigedad preclsica, con aquel que

inaugura la metafsica (con distintos sesgos) en Platn y Aristteles (luego seguido por

Santo Toms) y el iusnaturalismo racionalista, precisamente el de la denominada "Escuela

del Derecho Natural", al que hace alusin Bobbio.

Desde la cada del imperio romano y hasta la Baja Edad Media, el derecho romano

y el germnico se han de alternar en el predominio, segn que tanto estuviese prxima la

constitucin de un estado: cada vez que estaba prxima asomaba el derecho romano, por

ejemplo con el surgimiento del imperio carolingio, cuando este se desmorona, resurge el

derecho germano.

Con el derecho germano desaparecen las formas de indagacin o el establecimiento

de la verdad, propias del derecho griego o romano. An cuando se recurre a los testigos,

como en el derecho de Borgoa hacia el siglo XI, en que el acusado de asesinato puede

probar su inocencia con doce testigos, sus testigos no son testigos sobre el hecho, no

prueben su coartada, son doce testigos sobre la persona, tanto que deban ser parientes que

37 Bobbio, Norberto. "El modelo iusnaturalista" en "Estudios de Historia de la Filosofa. De Hobbes aGramsci", Ed.Debate, Madrid, 1985, pag.73.


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no garantizaban su inocencia sino la solidaridad social de que gozaba, la inocencia no era el

punto del testimonio38, tampoco la verdad.

Las ordalas, los Juicios de Dios, son en realidad una batalla, en la que se supone

que el azar va a indicar cul es la "orden" de Dios. Es una especie de juego, dice Foucault,

de estructura binaria, si renuncia a intentar la prueba pierde, si intenta puede ganar o perder,

no hay tercera posibilidad. No hay, tampoco, en trminos epistemolgicos un juicio de

verdad, slo hay victoria o fracaso, es el traslado del mismo esquema de la guerra al campo

de las relaciones civiles.

Otra caracterstica de este tipo de justicia: no hay juez, ni, en buen sentido hay

estado, (recordemos que Kelsen sealar que la aparicin del estado se produce con la

aparicin del Juez como rol): en aquellos procesos medievales el juez es en rigor un rbitro,

en el sentido de los juegos, alguien que no garantiza la verdad, sino la regularidad delprocedimiento.

Este sistema de prctica judicial, desaparece coetneamente con la aparicin de los

glosadores, a fines del siglo XII y durante el siglo XIII (Baja Edad Media), all se

"inventan" nuevas formas de justicia, otra forma de saber que como en Edipo Rey, la

tragedia de Sfocles, tiene que ver con la indagacin, aunque ser diferente a la de aquel

relato inmortal.

Aqu el poder que estaba sujeto a los mismo azares que la guerra, determinaba que

la resolucin de los pleitos tena naturaleza privada y como tal estaba en manos del ms

fuerte, el pleito slo aseguraba la circulacin de los bienes como medio de acumular

riquezas, era el mejor modo de consagrar en la prctica, la usurpacin y el pillaje,

frecuentes fundamentos del origen de las fortunas.

Pero las cruzadas han hecho su parte, han asegurado buena parte de Europa y han

permitido la aparicin de los primeros monarcas, los individuos "no tendrn en los sucesivo

derecho a resolver autnomamente los litigios, debern someterse a un poder exterior a

ellos que se les impone como poder judicial y poltico39".

Hay un desplazamiento, la accin deja de ser del ofendido, pasa a ser del soberano y

es el mismo estado el que exige ser reparado. Aparece el procurador, el representante del

38 Foucault, Michel.La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Mxico, 1983, pag.69.39 Foucault, Michel. Op.cit., pag.75.


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soberano, el que ocupa el lugar del poder. Ahora el culpable debe reparar el dao no solo a

la vctima sino tambin al estado, mecanismo segn el cual, por va de la confiscacin, se

fortalecieron an ms las monarquas nacientes.

Como es obvio no se van a dirimir estos pleitos segn el viejo modelo, no puede el

Rey, ni siquiera a travs de su procurador, arriesgar su vida en cada litigio. Se recurri

entonces a un proceso creado y desarrollado durante el imperio Carolingio: la inquisitio o

indagacin. Sin embargo, a la inversa que en Edipo, esta indagacin no es a todo el pueblo

sino a los notables y no se emplea la violencia o la tortura, sino que se recurre a la verdad

colectiva. Este mtodo haba permanecido sin utilizarse durante los siglos X y XI y se

hubiera perdido, segn relata Foucault, de no ser que la iglesia lo mantuvo vivo para la

gestin de sus propios bienes. Este mtodo se llamaba la visitatio, consista, segn relata el

mismo Foucault40, en dos partes, la primera era la inquisitio generalis, en la que el Obispopreguntaba a los notables o ms virtuosos de las comarcas de su Dicesis o en las rdenes

bajo su frula, si se haban cometido crmenes o faltas, si as era, comenzaba la segunda

parte: la inquisitio specialis que consista en averiguar quin haba hecho aquello que se

acusaba, en determinar, en verdad, quin era el autor y cul la naturaleza del acto.

En el siglo XII este mtodo es expropiado por los nacientes estados, pero llevar la

carga del procedimiento religioso, en el derecho germnico no hay nocin de falta, solo es

necesario saber si hay ofensa y si quien la produjo es capaz de sortear la prueba a la que lo

somete el ofendido. A finales del siglo XII se produce segn Foucault una extraa

conjuncin entre la infraccin a la ley y la falta religiosa, comienzan a actuar

conjuntamente las nociones de lesin al soberano y pecado.

Pero este procedimiento no se reduca al campo de los conflictos, de las

indagaciones generales surgieron conocimientos sobre el estado de la poblacin, el nivel de

las riquezas, el dinero y los recursos que aumentaron y fundaron el poder monrquico.

De esta indagacin, sostiene el Foucault, surgen en los siglos XIV y XV, partiendo

de los testimonios, los conocimientos en materia de Geografa, Astronoma e incluso

saberes como los de la Medicina y la Botnica en los siglos XVI y XVII, son irradiaciones

de este proceso.

40 Foucault, Michel. Op.cit., pags.80 y ss.


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3.3La evolucin.La escuela del Derecho Natural se dice fundada por Hugo Grocio (Grotius) con su

conocida obra "De iure belli ac pacis", publicada en 1625, es decir doce aos antes del

Discurso del Mtodo de Descartes, sincronismo sobre el que no hace falta insistir.

Para Bobbio la corriente que determina su fin es el historicismo jurdico, en especial

en la Escuela Histrica del Derecho, en Alemania, lugar donde segn el mismo autor el

iusnaturalismo haba encontrado su patria adoptiva, nos gustara sin embargo discutir, y

mucho, la idea de que el historicismo de Savigny represente una autntica contradiccin

con la idea del derecho natural, aunque haya podido contradecir algunos de los preceptos de

la Escuela.

Para Bobbio, adems, el principio del fin de la Escuela tiene fecha precisa, se trata

de 1802, fecha en la que el joven Hegel publica su obra "De las diferentes formas de tratarcientficamente el derecho natural41".

La Escuela del Derecho Natural alberg bajo sus filas a muy diferentes autores: a

filsofos que dedicaron una buena parte de su obra a la cuestin poltica como Hobbes y

Locke u otros que correlacionaron el problema del conocimiento con la tica, como Leibniz

y Kant. Juristas volcados a la filosofa, como el mismo Grocio, Pufendorf, Thomasius y

Wolf, algunos enfrentados entre ellos, como Pufendorf y Wolf.

Ahora bien, cul es el principio de unidad que puede identificarlos como Escuela?

Para Bobbio es, y coincidimos, el mtodo racional, es decir, justamente, aquel que aparece

propuesto sistemticamente por Descartes: "...aqul mtodo que, por primera vez en la

historia de la reflexin sobre la conducta humana, ha de permitir la reduccin del derecho

y la moral (as como del poltica) a ciencia demostrativa42".

Sin embargo, como expresin de los lmites ideolgicos de la poca, hay que

advertir que el autor del mtodo habra de renunciar a explicar sus teoras astronmicas43, y

a punto estuvo de quemarlas, porque no quiso enfrentar a los doctores de la Iglesia que

haban hecho abjurar a Galileo de su teora heliocntrica44.

41 Bobbio, N. Op.cit., pag.74.42 Bobbio, N. Op.cit., pag.75.43 Descartes, Ren. "Discurso del Mtodo". Ed.Petrel, Buenos Aires, 1987, pag.71.44 Hacia julio de 1633, al terminar Descartes Le Monde, los miembros del Santo Oficio condenaron a GalileoGalilei por la teora del movimiento de la tierra, expuesta en sus Massimi Sistemi, de 1632.


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Descartes advierte que habiendo estudiado, siendo ms joven, las partes de la

filosofa, la lgica y entre las matemticas, el anlisis de la geometra y el lgebra, advirti

que el silogismo y las otras reglas de la lgica sirven ms para explicar lo que ya se sabe,

que para indagar en lo nuevo, como el arte de la cbala que mezcla conceptos buenos con

otros daosos o superfluos a su parecer. En tanto, sigue, el lgebra moderna parece referirse

a materias muy abstractas que para nada prctico sirven, tanto que por ello se decidi a

buscar un mtodo, sorprendentemente anlogo de lo que podramos llamar una regla de

experiencia poltica: "Y como quiera que la multitud de las leyes sugiere con frecuencia

excusas a los vicios, estando, por tanto, mejor gobernado un Estado cuantas menos leyes y

ms estrechamente observadas hay en l, as tambin, en lugar de ese gran nmero de

preceptos de que se compone la lgica, cre que bastaran los cuatro siguientes, siempre

que tomara la firme y constante resolucin de no faltar ni una sola vez a suobservacin.45".

Y esos principios eran: a) no recibir jams como cierta ninguna cosa sin conocer

evidentemente que lo era, o, lo que es lo mismo, evitar cuidadosamente la precipitacin, en

suma slo afirmar aquello que se le presentara tan claro y distinto que no tuviese motivo

para la duda; b) el segundo es dividir cada una de las dificultades en tantas partes como

fuera posible y necesario para resolverlas mejor; c) ordenar el pensamiento de lo ms

simple a lo ms complejo y d) hacer en todo enumeraciones tan completas que se estuviera

seguro de no haber omitido nada.

No cabe duda de que estamos frente a la exposicin del mtodo "more geomtrico",

aquel que va a presidir este perodo en el campo del conocimiento, y como tal se pretender

trasladar a la moral desde que son campos que an no se separan, as en el mismo Discurso

del Mtodo, Descartes llama a su tercera parte "Algunas Reglas de Moral sacadas del

"MTODO46", all afirma que siguiendo aqul procedimiento deba, para construir el

conocimiento moral, trabajar de igual manera que en los otros campos donde se revelaba

exitoso y, en tanto ello ocurriera, no le quedaba ms remedio que formarse una "moral

provisional"que consista en tres o cuatro mximas: la primera consista en obedecer las

leyes y costumbres de su pas porque siendo posible que en otros pueblos existiesen

45 Descartes, Ren. Op.cit., pag.28.46 Descartes, Ren. Op.cit., pag.33.


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tambin gentes sensatas y razonables, lo ms til era gobernarse por los principios de

aquellos con quienes tena que vivir, pero atendiendo ms bien a lo que en realidad hacan

que lo que decan hacer47; su segunda mxima era vivir y actuar sin esperar a que el juicio

sea lo suficientemente claro, pues las acciones de la vida no admiten espera ya que es una

verdadmuy cierta que no est en nuestro poder discernir las opiniones ms verdaderas y su

tercera mxima era tratar siempre de vencerse a si mismo y no a la fortuna y en general

acostumbrarse a creer que slo nuestros pensamientos estn en nuestro poder. Sorprende de

algn modo esta moral provisional, en la que la rigurosa y geomtrica bsqueda del

conocimiento es desplazada en la razn prctica por la necesidad de accin (en lo que

parece contradecir a algn escepticismo radical).

De algn modo tambin en Descartes est presente la vieja distincin aristotlica

entre episteme y doxa, aunque larvada bajo la espera de la verdad final, la verdad final queasegura la unidad de toda la verdad: la existencia de un Dios omnisciente y omnipotente,

creador y reglador de todo lo dado, cuya existencia, a lo Santo Toms, se demuestra por va

de la razn48.

Estas son las bases en rigo

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El Concepto de Derecho, Su Planteo, Sus Implicancias - Douglas Price