HABILITE DIA Y HORA INHABIL

SOLICITA MEDIDA DE NO INNOVAR

SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 26.584 Y LA MEDIDA CAUTELAR SE CONCEDA INAUDITA PARTE

Señor Juez:

Mauricio Macri y Marta Gabriela Michetti, por derecho propio y en nuestro carácter de Presidente y Vicepresidente electos de la Nación Argentina, proclamados por la Asamblea Legislativa del pasado 4 de diciembre de 2015, constituyendo domicilio en Bolívar 430, piso 1, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, junto con nuestros letrados patrocinantes, Dres. José María Torello y Fabián Rodríguez Simón, a V.S. nos presentamos y decimos:

1.OBJETO:

Que solicitamos a V.S. que, de inmediato y con habilitación de día y hora inhábil en razón de la urgencia del caso, dicte una medida de no innovar ordenando a la Dra. Cristina Elisabet Fernández, cuyo período constitucional como Presidente de la Nación Argentina concluye el próximo día 9 de diciembre de 2015, a que se abstenga de continuar ejerciendo tal función a partir de las 00.00 horas del día 10 de Diciembre de 2015.

Dictada la medida deberá ser impuesta y notificada al Poder Ejecutivo Nacional, con domicilio en Balcarce 24, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y a Cristina Elisabet Fernández, con domicilio en la Quinta Presidencial, Maipú 2100, entre Villate y Malaver, Olivos, Provincia de Buenos Aires, con habilitación de días y horas inhábiles.

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Ello en razón de las consideraciones de hecho y derecho que a continuación expongo.

Entendemos que V.S. resulta competente para entender en esta materia, pues se encuentra en juego la interpretación de cláusulas constitucionales vinculadas a la duración del mandato presidencial y su naturaleza. Además, están en riesgo los derechos electorales de la ciudadanía, en tanto –de no despejarse la incertidumbre creada- se pondría en serio riesgo el inicio del mandato de la fórmula electa y proclamada.

2.REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR

El artículo 230 del CPCCN (aplicable al caso) establece que podrá decretarse la prohibición de innovar siempre que el derecho sea verosímil, existiere peligro en la demora y no pudiera obtenerse la cautela por medio de otra medida precautoria.

A estos requisitos de admisibilidad deben agregarse la contracautela (artículo 199 del CPCCN) y la existencia de una acción principal actual o futura (artículo 207 del CPCCN).

Por otra parte existe jurisprudencia y doctrina que señala que cuando se trata de medidas de no innovar contra la Administración Pública, la medida no debe causar a ésta una lesión grave.

Es importante tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admite la procedencia de medidas cautelares como la aquí peticionada, en juicios en los que se debate la trasgresión de derechos y garantías expresamente previstas en la Constitución (ED 161 – 183 y JA 1995 – IV – 509).

2.1. Verosimilitud del derecho

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2.1.1. Los hechos

2.1.1.1. La fórmula presidencial proclamada el 4 de diciembre de 2015.

Como es de público y notorio conocimiento, la fórmula presidencial Mauricio Macri – Marta Gabriela Michetti, que integramos los peticionantes de esta medida cautelar, resultó ganadora en las elecciones presidenciales celebradas el 22 de Noviembre pasado.

Dicha fórmula fue proclamada por la Asamblea Legislativa el 4 de Diciembre de 2015, conforme es público y notorio y surge de la documentación que agregamos como Anexo 1.

La simple lectura objetiva de los arts. 90, 91 y 93 de la Constitución Nacional, permite establecer, sin lugar a dudas ni necesidad de interpretación alguna, que el mandato para el cual fuéramos elegidos comienza el próximo 10 de diciembre de 2015 a las 00.00 horas.

Ello en virtud de cómo se cuentan los intervalos del derecho en nuestro ordenamiento jurídico.1

2.1.1.2. Declaraciones de altos funcionarios del PEN saliente que turban nuestro mandato constitucional.

No obstante a que resulta a todas luces evidente que el mandato del PEN saliente expira a las 24.00 horas del día 9 de diciembre y que nuestro período comienza a las 0.00 del

1 Artículo 6 del Código Civil y Comercial de la Nación: Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche”... “Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables …”

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día 10 de diciembre del 2015, existen varias y preocupantes manifestaciones de altos funcionarios del PEN saliente que nos provocan una seria incertidumbre respecto a si nuestro mandato constitucional será plenamente respetado.

2.1.1.2.1. Declaraciones públicas del Jefe de Gabinete saliente, Dr. Aníbal Fernández.

En efecto, conforme declaraciones que se agregan como Anexo 2, el Jefe de Gabinete de Ministros saliente, el pasado 1 de diciembre, sostuvo que el mandato de la Presidente saliente cesaría luego de la jura de la Formula Presidencial.

“…Quiere decir que en ese momento jura; a partir del momento ya asume la responsabilidad de su condición de Presidente, se le entregan los atributos para que pueda terminar de cerrar toda la simbología que corresponde en este caso y él sigue sus funciones y la ex Presidente en ese momento se puede retirar …”

Intencionalmente o por ignorancia, el saliente Jefe de Gabinete confunde la ceremonia protocolar y la entrega formal de los atributos presidenciales (bastón y banda) que tiene sólo un valor declarativo y simbólico, con una transmisión de carácter constitutivo.

En otras palabras, Aníbal Fernández considera que mientras el Presidente electo no reciba de manos de la Presidente saliente los atributos presidenciales simbólicos, ésta sigue desempeñando sus funciones.2

2 Resulta público y notorio el vergonzoso apriete del que fuera víctima el orfebre Pallarols con relación al bastón presidencial. Aunque no parece necesario abundar sobre el tema, resulta ilustrativo respecto a la desmesurada importancia que atribuyen el PEN saliente a los atributos formales del mando y a su menosprecio por las claras

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Cuando su período, conforme la letra clara del artículo 93 de la Constitución Nacional ya ha expirado y sólo por una cuestión formal se realiza la ceremonia, de la que se podría prescindir sin que afectase en lo más mínimo nuestra legitimación como fórmula presidencial en funciones.

En el mismo sentido, Aníbal Fernández, también preciso:

“La falta de respeto no existe de nadie, en todo caso la Presidenta está planteando, y tiene todo el derecho, es el articulo 91 de la Constitución que dice que el Presidente de la Nación cesa en su poder el día en el que expira su periodo de cuatro años, que es el día 10 a ultima hora a las 24, con lo cual sigue siendo la Presidenta de la Nación y es la que toma las decisiones. No lo mire con el cambio de mando y los atributos, mírelo ante un hecho dramático que haya que tomar decisiones, ¿quién lo toma? Suspende la ceremonia y sigue la Presidenta por el día hasta que en algún momento se produzca el cambio y siga el otro Presidente. Si así tiene que funcionar en otros casos, hay que ser muy cuidadosos y encontrar una salida lo más seria posible para traer conclusiones lógicas”

Estas últimas declaraciones, que se encuentran en formato audiovisual, no son acompañadas como anexo documental debido a que la premura del caso nos impidió reproducirlas en un DVD. Pero V.S. las puede encontrar en el minuto 12:25, del siguiente link.

http://vip.ejes.com/vdo3player.cfm?mediaurl=http%3A%2F%2Fejes%2Ecom%2FUGHY4m2gd5&thumburl=http%3A

disposiciones constitucionales.

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2.1.1.2.2. Manifestaciones del Secretario General de Presidencia saliente, Dr. Eduardo de Pedro al Lic. Fernando de Andreis, próximo Secretario General de Presidencia.

A efectos de organizar en forma prolija y ordenada los actos y ceremonias protocolares vinculados a la transmisión formal del mando – que tendrán lugar durante nuestro período de mandato constitucional -, así como para coordinar nuestra seguridad y la de la Presidente saliente, designamos un equipo de transición dirigido por el Lic. Fernando de Andreis, quien ocupará el cargo de Secretario General de Presidencia a partir del próximo 10 de diciembre.

En el ejercicio de dichas tareas, De Andreis se comunicó en repetidas oportunidades con el actual Secretario General de la Presidencia, Dr. Eduardo “Wado” de Pedro y con otros integrantes del PEN saliente.

Más allá de una serie de mezquinas discusiones respecto a dónde se realizarían las distintas ceremonias y quién y cuándo correspondía cursar las invitaciones a las mismas, las cosas se fueron desarrollando en forma relativamente normal.

Hasta que el pasado 5 de diciembre, De Pedro advirtió a Fernando de Andreis que en caso de que no aceptáramos que la ceremonia de transmisión formal del mando se realizara en el Congreso Nacional, la Dra. Cristina Elisabet Fernández iba a continuar desempeñando el cargo.

Brevitatis causae, transcribimos el testimonio de De Andreis, cuya declaración en acta notarial obra adjunta como Anexo 3:

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“… en dos conversaciones que mantuve el día 5 de diciembre de 2015 con Eduardo “Wado” de Pedro, Secretario General de la Presidencia saliente, a las 14.54 y a las 17.42 horas, me manifestó que el Gobierno que integraba y en especial la Presidente saliente, Cristina Elisabet Fernández, continuarían en funciones hasta que transmitieran formalmente el mando presidencial al Presidente electo, Ingeniero Mauricio Macri; transmisión que sólo estarían dispuestos a realizar en las instalaciones del Congreso de la Nación y que hasta que se formalizace dicha transferencia formal la Dra Cristina Elisabet Fernández continuaría desempeñando el cargo presidencial.

Dichas conversaciones fueron mantenidas en los horarios señalados desde mi celular 113 830 6586 (de la empresa Claro) y el celular del Dr. De Pedro 113 648 3850.

Ante el tenor de las manifestaciones del Dr. De Pedro, y preocupado por las mismas, a las 17.19 horas del 5/12 le envié un mensaje por WhatsApp informándole que le iba a enviar una carta vía mail, cosa que hice a las 18.14 horas a su mail eduardodepedro@gmail.com con copia al Dr. Aníbal Fernández, Jefe de Gabinete saliente que también hiciera declaraciones similares, a la dirección anibalfernandez@speedy.com.ar, solicitando que dentro de las 6 horas siguientes a la recepción de dicha carta, ratificaran o rectificaran sus manifestaciones referidas a que el PEN saliente tenía intenciones de continuar

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en funciones una vez expirado su mandato. Dicha carta enviada por mail no tuvo hasta ahora respuesta alguna.”

2.1.1.3. Carta de Fernando de Andreis a Eduardo de Pedro, con copia a Aníbal Fernández.

A raíz de las insólitas declaraciones del Jefe de Gabinete y del Secretario General salientes y preocupado por las consecuencias institucionales de la extraviada posición asumida por estos altos funcionarios del PEN saliente, a las 18.14 del 5 de diciembre de 2015, Fernando de Andreis, siguiendo nuestras instrucciones, envío por mail a los Dres. De Pedro y Fernández la carta cuya copia certificada acompaño como Anexo 4.

Allí manifestó que:

“ … me dirijo a Ud. solicitándole que tenga a bien ratificar o rectificar algunas declaraciones públicas del actual Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación, Dr Aníbal Fernández, que contradicen lo expresamente dispuesto por el artículo 91 de la Constitución Nacional, ya que las mismas – al sostener que las funciones de la Sra Presidente saliente, Cristina Elisabet Fernández, se prolongan durante el próximo día 10 de diciembre - crean un estado de incertidumbre respecto al momento en el que finaliza su mandato,  y además de resultar contrarias a derecho, perturban el normal desarrollo de las distintas ceremonias protocolares y afectan la paz y tranquilidad institucional de la República.

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Dado que la Sra Presidente saliente, Cristina Elisabet Fernández, inició su período de cuatro años a las cero horas del día 10 de diciembre de 2011, el mismo finaliza el día 9 de diciembre de 2015 a las 24.00 horas.

Por lo expuesto, y ante el estado de incertidumbre creado por las citadas declaraciones del Jefe de Gabinete de Ministros saliente, es que solicito a Ud. que dentro de las 6 horas siguientes a recibida la presente, se sirva confirmar expresamente por este mismo medio, que el Poder Ejecutivo Nacional saliente actuará conforme a derecho y cesará en sus funciones a las 24.00 del día 9 de diciembre de 2015.

La urgencia del caso así como la grave situación institucional que provocaría que la Sra Presidente saliente de la Nación Argentina, Cristina Elisabet Fernández, pretendiera continuar en funciones más allá de los límites taxativamente impuestos por la Constitución Nacional, hacen que en caso de no recibir en el plazo mencionado la confirmación requerida en el párrafo anterior,  nos veamos obligados a actuar preventivamente en defensa del Estado de Derecho y de la Constitución Nacional.”

Aunque Fernando de Andreis envió un WhatsApp a De Pedro avisándole de la carta que le enviaba por mail, la misma no fue respondida hasta este momento.

2.1.1.4. Carta de Fernando de Andreis a Eduardo de Pedro entregada en la Casa Rosada.

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Ante la falta de respuesta a la carta enviada por mail a Eduardo de Pedro, instruímos a Fernando de Andreis para que hiciera entrega en la Casa de Gobierno, Balcarce 24, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, una carta en soporte papel con el mismo contenido que el enviado por mail.

Así, a requerimiento de Fernando de Andreis, el escribano público Mauricio Devoto se presentó en la Casa Rosada el domingo 6 de diciembre a las 18.00 para entregar dicha carta y manifestar la urgencia en que la misma fuera recibida y entregada en mano al Secretario General de Presidencia para que este la respondiera en el plazo otorgado.

Al llegar a la reja que rodea la Casa Rosada el escribano Devoto fue atendido por dos policías uniformados, uno de los cuales se identificó como de apellido Messina, a los que solicitó cumplir con su cometido e hizo entrega de la misiva.

El agente Messina ingresó al edificio con el pedido y al rato salió un funcionario, que se identificó como Walter, y le dijo al escribano que volviera el miércoles. Pese a la insistencia del escribano Devoto que manifestó la urgencia e importancia del tema, el funcionario no identificado se negó a suscribir el acta ni la constancia de recepción de la carta que dejó el escribano Devoto.

Como Anexo 5 acompañamos testimonio notarial del acta que relata lo sucedido y transcribe el texto de la carta dejada en la Casa Rosada.

2.1.2. Normas de la Constitución Nacional aplicables al caso.

2.1.2.1. El artículo 90 de la Constitución Nacional:

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Dispone que:

“El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.”

No se requiere un entendimiento muy agudo para entender que la Constitución Nacional fija taxativamente un mandato de cuatro (4) años.

Corresponderá entonces analizar cuando comienza y cuando termina dicho periodo constitucional.

2.1.2.2. El Artículo 91 de la Constitución Nacional:

Dispone que:

“El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro (4) años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”

Esta norma, que tampoco requiere mayor interpretación. Establece literalmente y con toda claridad que el mandato presidencial cesa el mismo día que expira su período de cuatro (4) años.

Corresponde evaluar, pues, cual es el día concreto en el cual el período presidencial comienza a computarse.

2.1.2.3. El Art. 93 de la Constitución Nacional:

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Dispone que:

“Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: "desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina"”.

Es de público y notorio que la Sra. Presidenta tomó posesión del cargo, de conformidad con lo que dispone el art. 93 recientemente transcripto, el 10 de diciembre de 2011.

En la misma fecha, la Sra. Presidenta ejerció sus atribuciones, mediante el dictado de una variedad de normas en esa misma fecha (véanse como Anexo 6, copia de varios decretos de ese día).

Así las cosas, no quedan dudas que el mandato de la Presidente saliente, Cristina Elisabet Fernández, comenzó el día 10 de Diciembre de 2011, cesando en consecuencia al término del período de cuatro años. Es decir, a las 24 horas del día 9 de Diciembre de 2015.

2.1.3. Certidumbre e incertidumbre

Resulta indudable, entonces, que el mandato de la Presidenta expira el próximo 9 de diciembre, a las 24 horas. Esta es una certidumbre iuris et de iuris.

Como Presidente y Vicepresidente electos, entendemos que de la literal, sencilla y correcta interpretación de las normas transcriptas, resulta que el día 10 de diciembre de 2015, a partir de las 00.00, la Fórmula Proclamada, que integramos ambos, es la que debe ejercer las atribuciones presidenciales previstas en la Constitución Nacional. Aunque las declaraciones y manifestaciones de altos funcionarios del PEN saliente nos han causado cierta

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incertidumbre, por lo que buscaremos la certeza en la acción principal.

Pero, reiteramos, lo que está absolutamente claro es que en esa fecha, la Sra. Presidenta Cristina Elisabet Fernández, no puede ejercer función alguna, pues su mandato habrá cesado por expresa disposición constitucional.

Cualquier comportamiento en contrario podría incluirse dentro del tipo previsto en el inciso 2, del artículo 246 del Código Penal.3

2.1.4. La pretensión cautelar y la pretensión en la acción de fondo no son idénticas.

La incertidumbre planteada por las declaraciones de los altos funcionarios del PEN saliente, extienden dudas sobre si nuestra Fórmula Proclamada, entra en funciones automáticamente a las 0.00 horas del 10 de diciembre de 2015 o después de la jura ante la Asamblea Legislativa.

Ello lo despejaremos en la acción meramente declarativa que iniciaremos, el primer día hábil siguiente a la traba, como acción principal de esta medida cautelar.

La acción principal, cuyo objeto difiere del de la presente medida cautelar, tendrá como objeto establecer la certeza de nuestro derecho a comenzar nuestro mandato constitucional a las 0.00 del día 10 de diciembre de 2015.

La medida cautelar que aquí solicitamos tiene como objeto disponer que la Presidente saliente se abstenga de continuar desempeñando un cargo cuyo mandato ya expiró.

3 Artículo 246 del Código Penal Argentino: Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo:

2) El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas;

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En caso de que V.S. en la acción principal resuelva en forma contraria a nuestra pretensión de entrar en funciones a las 0.00 del día 10 de diciembre de 2015, el PEN quedará a cargo de Federico Pinedo, recientemente electo Presidente Provisional del Senado, hasta nuestra jura ante la Asamblea Legislativa.

2.1.5. Cuales deben ser los alcances del fumus boni iuris para satisfacer la procedencia de la medida.

Conforme lo sostenido reiteradamente, la verosimilitud del derecho debe entenderse como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 28/08/1997, LL, 1997-E-1042, 39-910-S).

En igual sentido, se ha resuelto que como las medidas cautelares más que hacer justicia están destinadas a dar tiempo a ésta para cumplir con su obra, para decretarlas no se requiere ni una prueba absoluta de la verosimilitud del derecho debatido ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, sino que basta con que a través de un estudio prudente se pueda percibir un fumus boni iuris en el peticionario (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 24/10/1997, LL, 1998-C-527).

Es decir que el fumus boni iuris no implica que deba estarse en presencia de una existencia indubitada del derecho invocado, sino tan solo frente a la apariencia de que ese derecho le asiste al peticionario de la medida, debiendo justificárselo sumariamente o resultar de las constancias de autos. Tratándose de una medida de no innovar se ha sostenido que para su procedencia debe existir una credibilidad razonable que tenga suficiente sustento, pero no se exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido (Aldo Bacre, “Medidas cautelares, doctrina y jurisprudencia”, pag. 491, Ed. La Rocca 2005)

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La cautela participa de la naturaleza de las medidas cautelares, que no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de verosimilitud, dado que el juicio de verdad en esta materia se encuadra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otro que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético. (CCivCom SFe, Sala III, 28/06/1993, ED, 154-422)

En tal sentido, se ha puntualizado sobre la verosimilitud a que se refiere el artículo 230 del CPCC que no impone la obligación de efectuar un examen jurídico riguroso, cual es el necesario para resolver el pleito, sino que el derecho tenga apariencia de verdadero, máxime cuando el ordenamiento de forma acuerda a las medidas cautelares un carácter esencialmente provisional (artículo 202 CPCCN), pues examinadas que sean las circunstancias del caso nada impide enmendar, modificar y aun revocar lo que fuese menester y justo (CNContAdmFed, Sala II, 2/12/82, ED, 104-618 y 619, No. 112 y 113)

La doctrina señala al respecto que en las medidas de no innovar: “… puede decirse que, si el derecho de quien impetra la medida no está en absoluto desprovisto de fundamento, al extremo de no merecer la protección que implica la medida en examen, ella resulta procedente.” (Roland Arazi, “Medidas Cautelares”, Astrea, 3ª Edición, pag. 369).

También: “… no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presunción, mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito. …” (Aldo Bacre, “Medidas cautelares, doctrina y jurisprudencia”, pag. 491, Ed. La Rocca 2005)

Así, conforme lo señalado por la CSJN (Arazi, pag. 369, op. cit.), la naturaleza de la prohibición de innovar, no requiere la certeza respecto de la existencia del derecho invocado, sino tan solo el fumus boni iuris, toda vez que pretender una total certeza no se compadece con las medidas

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cautelares, cuyo ámbito es lo hipotético, y dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN, 14/08/1992, “Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes s/ deduce acción de amparo”, ED, 149-449). Es decir que solo es necesaria la apariencia de la existencia del derecho invocado, analizándose los hechos referidos por el demandante, no debiéndose buscar la certeza definitiva en esta instancia.

En el mismo sentido se ha dicho que la verosimilitud del derecho “... se debe entender como la posibilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad que sólo puede ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito; de allí que para decretar la cautela no se requiera de una prueba acabada en punto a la concreta configuración del derecho debatido, ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de un estudio prudencial y ajustado al trámite y constancias animadas a la causa, sea dado percibir y fumus boni juris en el peticionario de la medida" (CN Cont. Adm. Fed., Sala II, causas 968, del 10/03/82 y 1408 del 15/07/83; Sala IV, causas 74 del 10/07/80, 621 del 10/07/81, 3330 del 15/03/85 y causa 5397 del 22/04/1988; Sala III, “Baiter SA c/EN”, E.D. 107-419).

Por su parte, la Corte ha expresado sobre el particular que “el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético” (Fallos 320:1027).

Para la acreditación de este presupuesto de admisibilidad se ha exigido en nuestra jurisprudencia la existencia de un vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o de una violación legal patente (Fallos 314:1202) y en otros fallos se alude a la impugnación sobre bases prima facie verosímiles (Fallos 250:154; 251:336).

Es así que, éste presupuesto de admisibilidad se encuentra meridianamente configurado en autos tal como V.S. podrá advertir y por ello se hace imperativo que se lo tenga por cumplido en orden a decretar la medida cautelar que mi parte solicita.

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2.2. Peligro en la demora

Otro de los presupuestos de admisión de la medida solicitada es el periculum in mora.

Conforme Bacre (op. Cit.) este recaudo implica la posibilidad de que sobrevenga un daño inminente que transformara en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Consiste en un temor fundado a que el derecho reclamado se pierda, deteriore o sufra un menoscabo durante el trámite del proceso.

En definitiva, este requisito constituye el interés jurídico que justifica la medida cautelar frente al riesgo por la demora o duración del proceso. Sin perjuicio de ello, no es necesario que sea acreditado sumariamente, bastando en ciertas hipótesis presumirse a través de las constancias del expediente (A. Bacre, Medidas Cautelares, pag. 87, op. Cit.). Es decir, no requiere ser concluyente, siendo suficiente que como consecuencia del acto cuestionado exista la probabilidad de que se pueda producir un daño de difícil o imposible reparación, que torne ilusorio el derecho.

La configuración de este recaudo debe derivarse de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por terceros.

Así, para apreciar si concurre el requisito de peligro en la demora, debe verificarse si el mantenimiento o alteración de la situación de hecho o de derecho existente puede influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible.

En nuestro caso, el peligro en la demora es absoluto.

El próximo jueves 10 de diciembre de 2015 deberemos asumir formalmente como Fórmula Proclamada. No obstante la presidenta saliente no manifiesta ninguna voluntad de someterse a la

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Constitución Nacional, y sus colaboradores más directos tampoco despejan la incertidumbre existente.

No se trata sólo de cuestiones ceremoniales o protocolares, nuestra seguridad como Presidente y Vicepresidente de la Nación Argentina se encuentra en juego.

Si la Presidente saliente, que a partir de las 24.00 horas del 9 de diciembre, será una ex Presidente, continua en ejercicio de un poder, tal usurpación nos impedirá tomar las medidas que consideremos convenientes para nuestra seguridad y la de las instituciones nacionales.

El deber de no dañar adquiere una enorme relevancia en este caso, pues no se limita a la garantía de acceder a una reparación posterior, sino que hace especial énfasis en la necesidad de evitar el perjuicio. Ya que “los bienes e intereses valiosos debe protegerse jurídicamente antes de todo daño” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, T. 4, p. 418).

Debe V.S. también tener en cuenta que la extrema gravedad institucional que la conducta del Gobierno Nacional genera, al crear un clima de crispación y hostilidad obliga también a proceder con un criterio amplio a la hora de valorar la procedencia de la medida cautelar solicitada, ya que de ella depende la posibilidad de un efectivo y armonioso traspaso de la posta presidencial, y que la Fórmula Proclamada asuma –como corresponde- sin sobresaltos.

La consecuencia directa de la medida que se solicita será, pues, la que permitirá que la Formula Proclamada pueda ejercer plenamente sus atribuciones constitucionales como cabeza del Poder Ejecutivo, a partir de la fecha de toma de posesión del cargo.

Finalmente, no es menor la circunstancia que la Sra. Presidenta continúe o pretenda continuar en ejercicio de sus funciones, pudiendo darse la circunstancia de que se

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configure el delito previsto en el art. 246 inc. 2) del Código Penal, en cuanto se trataría de una usurpación de títulos y honores, pues estaría ejerciendo atribuciones fenecidas, conforme la lectura literal del art. 91 de la Constitución Nacional.

Entendemos que la medida cautelar despejaría la incertidumbre que provoca la actitud del Poder Ejecutivo, en cabeza de la Sra. Presidenta, y evitaría la posible comisión de un delito penal.

CONCLUSION:

La situación planteada por el Poder Ejecutivo en funciones requiere de una intervención inmediata de la justicia, para dejar específicamente aclarado, con carácter cautelar, que la Sra. Presidenta cesa en sus funciones a las 24 horas del día 9 de diciembre de 2015, por haber asumido, conforme es público y notorio y surge de la documentación allegada, el día 10 de diciembre de 2011.

En nuestra demanda de fondo, deberá interpretar V.S. si la Fórmula Proclamada asume a las 00.00 del día 10 de diciembre de 2015, o hasta tanto se produzca la jura que prevé el art. 93 de la Constitución Nacional, es el Presidente Provisional del Senado quien ejerce la titularidad del Poder Ejecutivo.

Lo que está claro, y de allí la medida cautelar solicitada, es que en ningún caso la Sra. Presidenta puede ejercer sus atribuciones más allá del 9 de diciembre de 2015 a las 24 horas.

2.3. Contracautela

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Como tiene dicho la jurisprudencia, a mayor verosimilitud del derecho, menor será la contracautela que se requiera, motivo por el cual es que ofrecemos caución juratoria, a ser integrada ante V.S.

2.4. Acción principal

Dentro del plazo establecido en el artículo 207 del CPPCN, nuestra parte iniciará una acción declarativa de certeza, con el objeto de que V.S. despeje la incertidumbre existente, en lo que hace al momento efectiva de inicio de las funciones de la Fórmula Proclamada, conforme lo indicado en el anterior punto 2.1.4.

2.5. Inciso 3 del artículo 230 del CPCCN

No existe otra medida precautoria por medio de la cual pueda mi mandante obtener la cautela peticionada.

3. COMPETENCIA

Conforme lo dispuesto por la Ley N° 19.108, V.S. es competente para entender en estos actuados, pues se trata de la interpretación de normas vinculadas a la aplicación de la Ley Electoral, conforme fuera definido en la citada ley.

Asimismo, están en juego los derechos electorales de los ciudadanos, que hay elegido a la Fórmula Proclamada para que se haga cargo del Poder Ejecutivo el próximo 10 de Diciembre de 2015.

Que la Presidente saliente Cristina Elisabet Fernández continuara en funciones con su mandato vencido frustraría el comienzo del mandato de la Fórmula Proclamada que integramos los actores.

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4. DERECHO:

Fundo la presente en los artículos 90; 91 y 93 de la Constitución Nacional y concordantes, en el artículo 6 del Código Civil y Comercial de la Nación y en las normas aplicables del Código Electoral Nacional.

5. SOLICITA SE DECLARE INCONSTITUCIONAL LA LEY 26.584

Con fecha 24 de abril de 2013, el Congreso sancionó la cuestionada Ley 26.854, la cual fuera publicada en el Boletín Oficial el día 30 de abril de 2013. Mediante dicha norma se alteró el régimen vigente en lo atinente a las peticiones cautelares en aquellas causas en que el Estado Nacional o sus entes sean parte.

Como veremos a continuación dicha norma violenta abiertamente derechos y garantías reconocidos en nuestra Constitución Nacional siendo imperioso que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4, 5, 6, 9, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 de la ley 26.854.

La mencionada transgresión al régimen vigente sin lugar a duda acentúa groseramente la desigualdad existente entre el Estado Nacional y los administrados, creando privilegios y concesiones a favor del primero que se contraponen con los derechos y garantías constitucionales de los individuos.

5.a. Expresa transgresión a derechos y garantías reconocidos por nuestra Constitución Nacional. Derecho de defensa y tutela judicial efectiva. Derecho de igualdad.

Toda persona que inicia un proceso judicial tiene la expectativa de arribar a una sentencia favorable y, lógicamente, que la misma tenga efectos prácticos y

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efectivos.

La posibilidad de que una sentencia se torne ilusoria, pese a ser favorable, constituye una afectación al derecho de defensa en juicio y atenta desde ya contra el principio de tutela judicial efectivo. Justamente para evitar dicha posibilidad es que surgen las medidas cautelares.

Por ello, resulta evidente que una ley que tiende a desvirtuar la esencia de tal instituto atenta, en este sentido, contra el derecho de defensa en juicio y la tutela judicial efectiva.

Asimismo, debe señalarse que la normativa aquí cuestionada afecta directamente un principio esencial como es el principio de división de poderes. No puede siquiera dudarse que las prescripciones de la ley 26.854 configuran una concreta intromisión en las funciones jurisdiccionales ya que se priva al Poder Judicial de ejercer una de sus funciones esenciales como es la de ejercer el poder de control sobre los otros poderes.

V.S., mediante el dictado de esta ley, el poder legislativo se inmiscuye ilegítimamente en cuestiones que le son ajenas, siendo estrictamente judiciales.

Cabe destacar, también, que la sanción de la ley 26.854 consagra la afectación al derecho de igualdad toda vez que coloca al particular en un concreto estado de desigualdad frente al Estado Nacional. En lugar de velar por la igualdad y la protección de los derechos de los individuos, la normativa en cuestión busca materializar justamente lo contrario. Esto implica una clara afectación del acceso a la justicia por parte de los particulares.

5.b. La concreta afectación de derechos y garantías constitucionales

El derecho de acceso a la justicia y el principio de tutela efectiva, real e inmediata, constituyen un derecho humano fundamental reconocido tanto por Nuestra Constitución Nacional como por diversos Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inciso

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22).

Los mencionados derechos apuntan a eliminar las trabas que obstaculizan el acceso a la justicia como a impedir que, en virtud de formalismos o ritualismo procesales, queden ámbitos inmunes al control judicial. También tienden a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción.

Veamos ahora la concreta afectación en la que incurre el articulado del cuerpo normativo aquí cuestionado a dichos derechos constitucionales.

5.b.1. Artículo 4 de la ley 26854El artículo 4º impone al juez la obligación de

conferir vista al Estado Nacional para que presente un “informe previo” respecto de la petición del solicitante y la posible afectación al interés público.

Este informe previo regulado por la norma es un obstáculo para el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por la Constitución Nacional y afecta la tutela judicial efectiva, por lo que su inconstitucionalidad resulta manifiesta.

Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que:

“Respecto del art. 4, se advierte que la nueva normativa –al requerir un informe previo al dictado de la cautelar- desconoce un principio inherente, que hace a la naturaleza propia de la figura cautelar que deben ser decretadas “inaudita parte”; a través de esta normativa a todo aquel que accione cautelarmente contra el Estado o sus entes, se les impone una carga adicional, pero además de ello colocan a éste en una posición ventajosa sobre cualquier otro litigante particular, al tomar conocimiento anticipado de las pretensiones y fundamentos del accionante, antes que le sea notificada la demanda (…) ello constituye un menoscabo a los derechos de los particulares, los que pese a encontrarse amparados por las garantías de los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional se encuentran en una situación enojosa o irritante de desigualdad en las

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condiciones de acceso a la justicia”4

“Estimo así que en el caso, el art. 4 cuestionado configura un obstáculo para el acceso a la jurisdicción que infringe normas convencionales de jerarquía constitucional (art. 8.1. Convención Americana de los Derechos Humanos) como el art. 18 de la Constitución Nacional y así corresponderá declararlo, decisión que guarda consonancia con la adoptada por el Superior, en relación al art. 14 de la ley 24.453 –que también impuso restricciones para el dictado de medias cautelares contra el Estado Nacional- en su SI 150/01” 5

“Siguiendo estos lineamientos, considero que en el especial supuesto sub examine, el informe previo establecido por el artículo 4 de la ley 26.854 conlleva una grave afectación al principio de la tutela judicial efectiva, en la medida que se contrapone a leyes de rango superior como son los tratados internacionales antes enunciados. En efecto, viene de antigua data el principio según el cual las medidas precautorias se adoptan sin conocimiento de la parte afectada, sin que esto comporte una violación a la defensa en juicio (doctr. Fallos 274:127). Ello, atento que no puede olvidarse que hay supuestos -como en el caso de autos- en que el juez debe pronunciarse urgentemente y antes de la sentencia definitiva, ordenando el cumplimiento inmediato de su mandato a fin de impedir un gravamen irreparable ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" comentado y concordado por Fenochietto - Arazi, t. 1, p. 743, Ed. Astrea, 1983). (…) la imposición del mentado informe a todo el universo de posibles de situaciones que pudieran presentarse, sin establecer siquiera a modo excepcional que el juez o tribunal -por fundadas razones de urgencia o en casos de extrema verosimilitud-pueda prescindir de él, acarrea su inconstitucionalidad, pues ello

4 Juzgado Federal de San Nicolas Nº1 en autos De Felipe Ricardo c/ Estado Nacional s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, 31.05.2013 y Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 10 en causa “Será Justicia –INC MED- c/ EN –PEM- LEY 26855 S/ Proceso de Conocimiento, 04.06.2013

5 Juzgado Federal Nº 1 de Neuquén en causa Nº FGR 3503/2013,

04.06.2013

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significa una indebida limitación al poder jurisdiccional de aquéllos. En tal sentido, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que a los otros poderes del Estado no se les ha conferido atribuciones para modificar las previsiones constitucionales impuestas para asegurar la independencia del Poder Judicial (Fallos 324:1177, Consid. 21). (…) En las condiciones descriptas, entiendo que el informe previsto en el artículo 4 de la ley 26.854 atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva, desnaturaliza la esencia del instituto cautelar e implica una clara intromisión en las facultades decisorias de los magistrados”.6

5.b.2. Artículo 5

La imposición de un plazo de vigencia temporal para las medidas cautelares dictadas contra el Estado Nacional dispuesta por el artículo 5 de la ley 26.854 desnaturaliza por completo el objeto y fin del instituto cautelar y lesiona derechos y garantías de los particulares reconocidos en la Constitución Nacional.

Puntualmente, V.S. imponer un plazo a una medida cautelar que pueda obtener un particular contra el Estado Nacional implica violentar los artículos 1, 14, 16, 17, 18, 28, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional como así también tratados internacionales con jerarquía constitucional tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos.

Imponer un plazo de duración máxima a una medida cautelar dictada contra el Estado Nacional -6 meses-, no sólo implica una afectación a los derechos constitucionales de los particulares sino también una violación a la división de poderes que rige en todo estado de Derecho. En efecto, que el Poder Legislativo disponga un plazo para las medidas cautelar dictadas contra el Estado una intromisión directa a la potestad del poder judicial; una 6 Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 2, Causa 21.897/13, 06.06.2013

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afectación al poder jurisdiccional de los jueces que son quienes poseen las facultades ordenatorias e instructorias en un proceso judicial.

V.S., son los magistrados y no el poder legislativo, quienes deberán ponderar la necesidad y conveniencia de imponer un plazo de vigencia a una medida cautelar atendiendo, según cada caso en particular, a las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a su decisión. Esta nueva disposición legal invade, el ámbito de reserva de la función judicial, avasallando facultades que son propias y excluyentes del poder judicial por disposición del art. 116 de la Constitución Nacional en clara y abierta transgresión al art. 1 y 109 de nuestra Carta Magna.

Si se tiene en cuenta que la esencia del instituto cautelar tiende a evitar que el daño provocado por la afectación de un derecho se concrete y perpetué de modo tal que el dictado de una sentencia definitiva se torne ilusoria, la imposición de un plazo de 6 meses para las medidas cautelares dictadas contra el Estado implica directamente desnaturalizar dicho instituto, con la consiguiente afectación del imperium de los jueces y de los derechos constitucionales de los administrados.

A ello se agrega que la imposición de un plazo se vislumbra aún más irrazonable y arbitrario (y, evidencia de ese modo la verdadera finalidad de la norma que no es otra que otorgar un poder absoluto al Estado Nacional sobre el particular) al advertir que en nuestra legislación ya se encuentra inserto el concepto que las medidas cautelares poseen carácter provisorio pudiendo ser revisadas en cualquier etapa del juicio si han variado las circunstancias que determinaron su concesión.

Tampoco puede soslayarse que la redacción de este artículo no establece con claridad si la prórroga del plazo puede solicitarse por única vez o en forma recurrente, pero detengámonos ahora en un aspecto no menos relevante. El artículo impugnado prevé la posibilidad de

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solicitar una extensión del plazo de duración de la medida cautelar al vencimiento del término fijado, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso. V.S. la exigencia de que el plazo se encuentre vencido para recién en ese momento solicitar la prórroga constituye un absurdo. ¿Qué ocurrirá con el derecho que se intentó proteger mediante el dictado de una medida cautelar en el plazo en que la medida cautelar se encuentre vencida y se resuelva la prolongación temporal de la medida cautelar? Esto se torna aún más perjudicial si advertimos que lo que está en debate puede llegar a ser la legalidad y ejecución de un acto administrativo (si se tienen en cuenta las presunciones y consecuencias que estos conllevan).

Por todo lo expuesto, resulta claro que el artículo cuestionado es claramente violatorio de derechos y garantías constitucionales de los administrados, desnaturaliza el instituto de las medidas cautelares, lesiona el derecho a igualdad y el debido proceso, violenta el principio de división de poderes y afecta el imperium de la jurisdicción. Consecuentemente, resulta manifiestamente inconstitucional.

5.b.3. Artículos 9, 10, 11 y 16

Mediante estos artículos se consagra la afectación del derecho de defensa en juicio, debido proceso y de igualdad ante la ley ya que mediante su aplicación se permite que se torne imposible o excesivamente dificultoso para el particular afectado la obtención de una medida cautelar que impida que el Estado Nacional concrete o persista en la afectación de sus derechos y garantías constitucionales.

Esto toda vez que, entre otras cuestiones, el artículo 9 impide a los jueces dictar medidas cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado.

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V.S, la generalidad del articulo solicitado nos ubica ante el escenario que, de considerarse constitucional tal articulado, los jueces no podrían dictar ninguna medida cautelar en contra del Estado Nacional ya que en todos los casos necesariamente los mandatos cautelares se relacionaran con los “recursos y bienes del Estado”.

Sin duda alguna la norma aludida deviene inconstitucional. Resulta ciertamente difícil comprender qué medida cautelar dictada en contra del Estado Nacional no repercutiría sobre los “bienes o recurso” del mismo. Más aún si tenemos en cuenta la amplitud consagrada por nuestra doctrina y jurisprudencia de la concepción de “bien”. Claramente esta disposición actúa como vaya de acceso a las medidas cautelares contra el Estado Nacional, lo que se traduce en la privación del legítimo ejercicio de los derechos, en este caso, de mi mandante.

Incluso, debe advertirse que esta normativa afecta directamente al Estado Nacional ya que al impedir dictar medidas cautelares que restrinjan su accionar en detrimento de los derechos de los particulares lo coloca como sujeto pasivo de futuras acciones en su contra que, sin duda alguna, le generarán grandes erogaciones. Es decir, las medidas cautelares dictadas contra el Estado Nacional no hacen más que preservarlo de futuras erogaciones que se darían en un futuro por las acciones que el particular promoviera por los daños ocasionados.

Finalmente, debe señalarse que el artículo 9 impide a los jueces la imposición de cargas pecuniarias a los funcionarios cuestión que los dota de facultades para incumplir deliberadamente los mandatos judiciales y, de este modo, colocar al particular en un concreto estado de indefensión. Si no existen consecuencias, el funcionario obligado no tendrá reparos al momento de incumplir la orden judicial con lo cual, en la hipótesis de que mi mandante obtuviera una medida cautelar a su favor, ciertamente, carece de elementos que permitan lograr su cumplimiento coercitivo, con lo cual su dictado deviene

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inoperante generando una vez más un estado de ausencia de justicia.

En relación al artículo 9, la jurisprudencia ha sostenido que: “no puede ser aplicado de manera absoluta pues existen dentro del ámbito judicial una amplia gama de pretensiones y accionantes; debiendo para cada caso en concreto decidir el Juzgador, y el Estado probar en qué medida pueden verse afectados o comprometidos sus recursos. En cuanto la prohibición de imponer a los funcionarios cargas pecuniarias; constituye una forma de coartar el principio de imperium del Poder Judicial, que le impediría a los jueces hacer valer sus mandas judiciales, otorgando un “bill” de impunidad a funcionarios sujetos a imposiciones judiciales en letra muerta. De tal modo, entiendo que la disposición analizada es violatoria de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica”.7

De considerarse constitucional este artículo nos veríamos ante un lamentable escenario: los jueces no podrían dictar ninguna medida cautelar en contra del Estado Nacional ya que en todos los casos necesariamente los mandatos cautelares se relacionaran con los “recursos y bienes del Estado”. En el hipotético caso que algún juez pudiese traspasar esa vaya y dictar una medida cautelar contra el Estado, la misma sería inoperante si el funcionario destinatario de la misma no la cumple dado que el Juez carecería de imperium por cuanto no podría aplicarle sanciones.

Por su parte, el artículo 10 de la ley cuestionada obliga al particular a prestar caución real al particular que obtenga una medida cautelar contra el Estado Nacional. Este artículo afecta directamente el acceso a la justicia de los particulares en abierta desigualdad frente al Estado Nacional al quien se lo libera de esta carga. A ello cabe agregar que no siempre el peticionante se encuentra en condiciones de cumplir con una caución real y que, una vez más se ha avanzado sobre una función privativa del poder 7 Juzgado Federal de San Nicolas Nº1 en autos De Felipe Ricardo c/ Estado Nacional s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, 31.05.2013

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judicial en tanto la estimación de la necesidad de un tipo u otro de caución es en relación a cada caso concreto y como tal, tarea propia del juez.

En tal sentido, destaco a V.S. que este artículo ha sido declarado inconstitucional afirmándose que: “corresponde declarar, aquí la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 26854 (…) en tanto como Juez me obliga, genéricamente a hacer abstracción de las circunstancias de este caso (no comprendido en las exclusiones); cuando por el contrario, aparecen aquí configuradas razones a mi criterio suficiente para imponer dicho tipo de caución (juratoria). Estas son, en esencia, la fuerte verosimilitud del derecho invocado (…) así como la falta de contenido económico de las pretensiones (…). La lineal aplicación del precepto objetado implicaría aquí, nuevamente, violar la forma republicana de gobierno y el principio de separación de poderes (art. 1 y 29 CN); con intromisión en las atribuciones jurisdiccionales, para conocer y decidir en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y leyes de la Nación (art. 116 CN y doc CSJ “Fallos 53:431); así como en toras normas de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. V, XVIII y XXIV), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 8 y 12) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 2, 8, 24 y 25: doc este Juzgado in re “Rivasi M.N. S/ medida cautelar (Aut)” del 12/10/01, doc. Sala II “Proda Juan Carlos”del 4/4/02; Sala IV “Samit” incte Med Caut del 27/8/09; Sala V “Frigorífico Morrone” 19/09/01; entre muchos otros)8

También se ha afirmado que: “Igual declaración de inconstitucionalidad con relación a la contracautela exigible (art. 10 inc. 1), en cuanto excluye la caución juratoria, porque ello implica un avanza irrazonable sobre las facultades propias de la función judicial”9 y que: “De igual modo también debe señalarse que al excluirse la caución juratoria como contracautela, se está avanzando de

8 Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 10 en causa “Será Justicia –INC MED- c/ EN –PEM- LEY 26855 S/ Proceso de Conocimiento, 04.06.20139 Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 2, Causa 21970/2013, 05.06.2013

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forma irrazonable sobre las facultades propias de la función judicial” (conf. Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 6 05/06/13, "Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otros c/ EN-PEN-LEY 26855 s/proceso de conocimiento").

V.S., dicho requisito se torna indudablemente injusto ya que mientras al particular se le exige integrar caución real por el simple hecho de obtener un pronunciamiento judicial que proteja temporariamente sus derechos, al Estado Nacional se lo exime de tal requisito (Art. 11). No sólo se lo exime de prestar caución real sino que se lo exime del requisito conocido como “contracautela”.

Por último, el artículo 16 enumera los exiguos requisitos que debe cumplir el Estado Nacional para obtener una medida cautelar en su favor en contraposición a los exigentes, numerosos y hasta improcedentes requisitos exigidos al particular, lo que implica una clara afectación al derecho constitucional de igualdad.

Los requisitos exigidos al particular para obtener una medida cautelar no deben ser cumplidos si es el Estado Nacional quien la solicita. La norma coloca al particular en una situación de inferioridad y desigualdad respecto del Estado Nacional, afectando el derecho de acceso a la justicia y a obtener una tutela efectiva e inmediata de los derechos transgredidos de los administrados, lo que determina su inconstitucionalidad.

5.b.4. Artículos 13, 14 y 15

Los artículos 13, 14 y 15 de la ley 26.854 enumeran los requisitos que se le exige al particular para la obtención de una medida cautelar en contra del Estado Nacional.

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Como se dijo anteriormente, la sugestiva diferenciación entre los presupuestos exigidos al particular y los exigidos al Estado Nacional para la obtención de una medida cautelar implica una clara afectación del derecho de igualdad ante la ley como así también del derecho de acceso a la justicia. Así, del análisis de los citados artículos observamos que las exigencias impuestas por el legislador al particular para la obtención de una medida cautelar que lo proteja de las acciones -a priori ilegítimas- del Estado Nacional, constituye lisa y llanamente un intento de vedar a los particulares la posibilidad de obtener una tutela efectiva e inmediata de sus derechos.

La generalidad, irrazonabilidad y vaguedad de los requisitos exigibles al particular por los artículos cuestionados, coloca al requirente como sujeto pasivo de injustificados y arbitrarios rechazos ya que una evaluación sobre el tema en el marco de una petición cautelar impedirá apreciar con exactitud las cuestiones que el legislador pretende que ilegítimamente sean examinadas.

V.S., los artículos mencionados desconocen la esencia del instituto cautelar y de los requisitos que pueden exigírsele al peticionante para su concesión. En efecto, el juicio de admisibilidad (que lógicamente no es de certeza ya que en tal caso se estaría en condiciones de resolver el planteo de fondo) que efectúa un magistrado en un proceso cautelar responde a la necesidad del damnificado de obtener y del órgano jurisdiccional de brindar un pronunciamiento inmediato. Por lo tanto, no es posible que el legislador pretenda y exija que particular demuestre y acredite fehacientemente la concurrencia de los irrazonables y numerosos requisitos de admisibilidad que esta ley –mediante los artículos 13, 14 y 15- determina.

La irrazonabilidad e ilegitimidad en la exigencia aludida se vislumbra si observamos que, para obtener una medida cautelar, al Estado Nacional se le requiere el cumplimiento de menores requisitos que a un particular. No hay fundamento para tal diferenciación, restringiéndose en

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forma ilegal el derecho de tutela efectiva que tienen todos los administrados.

Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: “De una lectura de dichas normas se advierte que resulta contrario a las normas constitucionales el exceso reglamentario dispuesto en cuanto a los requisitos exigibles en la norma para conceder una medida cautelar, ya que ello, produce, en los hechos, una limitación irrazonable a la facultad de los jueces para poder evaluar en cada caso concreto si corresponde o no otorgarlas” (Szwarc Rubén Mario y otro c/ Estado Nacional y Ot. s/ medida precautoria”. Expte 11419/2013. Sala “A” Cámara Comercial)

Respecto al artículo 13 de la ley cuestionada cabe señalar un aspecto que constituye una concreta desnaturalización del instituto cautelar y, hasta incluso, una notoria intención de quitar virtualidad a las medidas cautelares contra el Estado Nacional.

En tal artículo se establece que el recurso de apelación interpuesto contra una medida cautelar dictada contra el Estado Nacional tendrá efecto suspensivo. Detengámonos un momento en lo que esto implica. Supongamos que un particular luego de sortear los diferentes obstáculos que impone esta ley (lo cual le llevará un extenso lapso temporal) obtiene un pronunciamiento cautelar que hace lugar a su requerimiento. Para hacer cumplir dicho mandato judicial lógicamente notifica al demandado. Ahora bien, el demandado haciendo uso del efecto suspensivo que otorga esta inconstitucional ley interpone en el mismo día recurso de apelación contra dicho pronunciamiento y, consecuentemente, suspende los efectos de la cautelar otorgada.

Entonces V.S. ¿cuál es el sentido de obtener una medida cautelar que al día siguiente dejará de tener virtualidad y no podrá ser exigible? ¿El efecto que la ley le concede al recurso de apelación no es acaso la

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consagración de la intención del Estado de suprimir por completo el instituto cautelar en acciones que se promuevan en su contra? ¿Quién responderá por el derecho afectado hasta tanto se resuelve las apelaciones interpuestas?

Resulta una obviedad que este artículo deviene a todas luces inconstitucional toda vez que afecta expresamente el derecho de defensa en juicio, debido proceso, igualdad ante la ley, acceso a la justicia como así también la tutela judicial efectiva colocando en un plano de sumisión absoluta al particular (siempre la parte débil) frente al Estado Nacional.

La sugestiva diferenciación entre los presupuestos exigidos al particular y los exigidos al Estado Nacional transgreden el derecho de igualdad ante la ley como así también el derecho de acceso a la justicia.

Finalmente y puntualmente referido al artículo 13 de esta ley señalo que el inc. 3º del mismo complementa lo que, en definitiva, tuvo por fin el legislador: impedir que el acceso a la justicia del particular y, en caso que este haya accedido, quitar virtualidad a la decisión judicial obtenida.

Respecto a la constitucionalidad de los artículos 13, 14 y 15, la jurisprudencia ha afirmado que: “Lo mismo ocurre con los arts. 13, 14 y 15, apreciándose de la lectura de ellos, que tienden a imponer al Juez una serie de requisitos y exigencias, las que considero arbitrarias pues dificultan al ciudadano común acceder a la justicia cuando se trata de litigar contra el Estado Nacional”10 y que: “El suscripto ya se ha expedido reiteradamente (al decidir en el proceso de amparo la concesión de los recursos de apelación, con efecto diferido) respecto de la necesidad de establecer que las medidas dictadas en primera instancia conserven su vigencia, salvo que –llegados los autos a la Cámara- esta adopte una decisión contraria. El criterio

10 Conf. Juzgado Federal de San Nicolas Nº1 en autos De Felipe Ricardo c/ Estado Nacional s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, 31.05.2013) y Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 10 en causa “Será Justicia –INC MED- c/ EN –PEM- LEY 26855 S/ Proceso de Conocimiento, 04.06.2013

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expresado es el que mejor se compadece con los requerimientos de nuestra Constitución Nacional”11

5.b.5. Conclusión de este capítulo.Por todos los argumentos expuestos se concluye

que los artículos de la ley 26.854 aquí cuestionados resultan manifiestamente inconstitucionales por cuanto:

(i) Afectan el derecho de defensa en juicio y debido proceso de los administrados como así también el derecho de tutela judicial efectiva impidiendo, en los hechos, la obtención de una medida cautelar contra el Estado Nacional

(ii) Afectan el principio de división de poderes que debe regir en todo Estado de Derecho por cuanto implican una indebida intromisión en las funciones jurisdiccionales del Poder Judicial.

(iii) Vulneran el derecho de igualdad reconocido por nuestro máximo ordenamiento legal al colocar a los administrados en una ilegítima e injustificada situación de inferioridad con relación al Estado, generando un claro estado de defensión.

(iv) Comprometen el acceso a la justicia por parte de los particulares y desnaturalizan la esencia del instituto cautelar quitándole toda aplicación práctica.

Por todo lo expuesto, solicito a V.S. declare la inconstitucionalidad de los artículos 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ley 26.854.

Se deja expresamente aclarado que mi parte formula reserva de plantear la inconstitucionalidad de los restantes artículos de la Ley 26.854 no mencionados en esta presentación, cuando su aplicación concreta vulnere sus derechos y garantías constitucionales.

6. HABILITACION DE DIA Y HORA INHABIL

11 Juzgado Federal de la Plata Nº 4 en autos” (Gascón, Alfredo Julio María c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Acción de inconstitucionalidad, fecha 05.06.13)

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En atención a las razones de urgencia señaladas, solicito a V.S. la habilitación de días y horas inhábiles a fin de dar trámite a la medida cautelar que por la presente peticionamos.

Esta solicitud se enmarca en lo previsto por los artículos 153 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 7 del Reglamento para la Justicia Nacional, en tanto prevén la habilitación de días inhábiles en el supuesto de “…diligencias urgentes cuya demora podría tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes…”.

Al respecto, con relación a la habilitación de feria judicial (aplicable mutatis mutandi a este caso) la jurisprudencia ha dicho que aquella:

“…procede cuando la falta de un resguardo o de una medida especial, en un momento determinado, puede causar un perjuicio irreparable por el transcurso del tiempo (confr. Sala de Feria, causas 8.535/09 del 19/01/09 y 3.634/14 del 1/8/14, entre muchas otras). Es decir, para la habilitación debe acreditarse que hay un riesgo cierto de que una decisión judicial se torne ilusoria, o bien que se frustre por la demora en alguna diligencia importante para el derecho de las partes…” (Cámara Civil y Comercial Federal, Sala de Feria, Causa n° 7.072/2014 Incidente de recurso de queja en autos “Güemes 4046 SRL c/ Edenor SA s/ sumarísimo. Juzgado n° 9, Secretaría n° 17.”, del 21 de julio de 2015).

En ese contexto, y tal como fuera expuesto a lo largo del presente, específicamente en cuanto al requisito de “peligro en la demora”, la urgencia de la pretensión cautelar y declaración de certeza requeridas resulta evidente toda vez que la asunción del Presidente electo (proclamado mediante Asamblea Legislativa el 4 de diciembre del corriente) tendrá lugar el próximo 10 de diciembre, y resulta necesario arbitrar las medidas necesarias para nuestra seguridad.

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A ello cabe agregar que la incertidumbre respecto de “cuando” comienza el mandato del Presidente de la Nación electo configura una cuestión de extrema "gravedad institucional" que excede el mero interés individual de las partes y afecta de modo directo a la comunidad.

Por las razones expuestas, resulta de vital importancia la habilitación de días inhábiles a fin de obtener una resolución judicial que garantice nuestros derechos y sea una tutela judicial efectiva.

7. RESERVA DEL CASO FEDERAL:

Encontrándose en debate normas de la Constitución Nacional, entre ellas sus artículos 90, 91, 92 y 93, de carácter eminentemente federal, formulo reserva de recurrir oportunamente, si correspondiere, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48.

8. ANEXOS DOCUMENTALES

Anexo 1: Recortes de prensa de la proclamación en la Asamblea Legislativa de la fórmula presidencial que integramos los actores.

Anexo 2: Declaraciones de Aníbal Fernández

Anexo 3: Declaración notarial de Fernando de Andreis sobre las manifestaciones de Eduardo de Pedro.

Anexo 4: Copia certificada del mail remitido por Fernando de Andreis el día 5/12/2015 a Eduardo de Pedro y Aníbal Fernández.

Anexo 5: Acta notarial por la que el escribano Devoto el día 6/12/2015 entrega en la Casa Rosada la carta a Eduardo de Pedro anteriormente enviada por mail.

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Anexo 6: Copias de decretos emitidos por la Presidente saliente Cristina Elisabet Fernández el día 10 de diciembre de 2015.

Anexo 7: Recortes de prensa con la noticia de que Federico Pinedo fue designado Presidente Provisional del Senado.

9. AUTORIZACIONES:

En los términos que nos confiere la ley adjetiva, solicitamos que se autorice a los Dres. Dolores Pujol y/o Santiago Alberdi y/o Dolores Ruival y/o Benjamín Pérez Aquino para que en forma indistinta puedan compulsar el expediente, diligenciar cédulas y oficios y extraer fotocopias y en general realizar cualquier trámite necesario para el impulso de éstas actuaciones.

10. PETITORIO

Por lo expuesto, solicitamos a V.S. que:

10.1.Habilite día y hora inhábil para entender en estos autos.

10.2.Nos tenga por presentados, por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio procesal.

10.3.Se agreguen las copias de la documental acompañada.

10.4.Se tengan por acompañados los Bonos Ley correspondientes. La tasa de justicia será integrada cuando sea materialmente posible, dado el feriado nacional existente en el día de la fecha.

10.5.Ordene reservar las actuaciones hasta tanto se dicte la medida solicitada, teniendo en cuenta las autorizaciones conferidas.

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10.6.Declare la inconstitucionalidad o la no aplicación de la ley 26.584 a estas actuaciones.

10.7. Haga lugar a la medida de no innovar solicitada disponiendo que se ordene a la Sra. Presidenta que se abstenga de ejercer sus funciones como titular del Poder Ejecutivo, a partir de las 00.00 del día 10 de Diciembre de 2015, por encontrarse expirado su mandato.

10.8. Notifique por Secretaría con habilitación de día y hora al PEN y a Cristina Elisabet Fernández a los domicilios denunciados.

10.9.Tenga presente la reserva de caso federal efectuada.

10.10. Tenga presente las autorizaciones conferidas.

Proveer de conformidad SERA JUSTICIA

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