Upload
others
View
4
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
1
0005
Reglementări naţionale privind flexicuritatea în raporturile de muncă
1. Introducere În condiţiile concurenţei acerbe datorate mondializării şi globalizării, acutizate şi de efectele unei crize economice fără precedent în care se află economia mondială, Uniunea Europeană şi-‐a propus un obiectiv ambiţios, de a edifica, pe baza modernizării modelului social european, cea mai competitivă şi cea mai dinamică economie din lume, bazată pe cunoaştere, care să fie capabilă să asigure o creştere economică durabilă, dublată de o îmbunătăţire semnificativă din punct de vedere calitativ şi cantitativ a gradului de ocupare a populaţiei active, precum şi de o mai mare coeziune socială. Este de notorietate că resursele umane reprezintă principalul atu al Europei1 în competiţia cu celelalte puteri ale lumii contemporane, fiind evident că atingerea obiectivului asumat de Uniunea Europeană nu va putea fi atins decât prin adoptarea unei strategii echilibrate şi susţinute care să asigure pe de o parte o creştere economică durabilă, iar pe de altă parte, o ameliorare continuă cantitativă şi calitativă a gradului de ocupare a forţei de muncă, precum şi o mai mare coeziune socială. Pentru a răspunde acestor provocări, relativ recent a apărut în sfera de preocupări a organismelor Uniunii Europene, într-‐o poziţie centrală din cadrul dezbaterilor la nivelul organismelor comunitare, noţiunea de flexicuritate, prin care se încearcă să se găsească o cale de mijloc între flexibilitate şi securitate în relaţiile de muncă. În esenţă, cu cât sistemul de securitate socială este mai bine pus la punct, asigurând într-‐un mod corespunzător protecţia socială în perioadele în care lucrătorii nu pot sau nu mai pot munci, cu atât flexibilitatea reglementării relaţiilor de muncă poate fi crescută. Măsurile întreprinse în cadrul strategiei europene pentru ocuparea forţei de muncă, printre care se numără politicile active la nivelul pieţei muncii, încurajarea învăţării de-‐a lungul vieţii, îmbunătăţirea sprijinului acordat celor care îşi caută un loc de muncă, promovarea şanselor egale pentru toţi şi a egalităţii de şanse între femei şi bărbaţi, sunt măsuri de natură să contribuie la dezvoltarea flexicurităţii. Comisia Europeană a definit, atât la nivelul statelor membre, cât şi în cadrul cooperării cu mediul academic, cu partenerii sociali şi cu diverse organizaţii internaţionale, căile şi principiile comune pentru asigurarea flexicurităţii. În mod evident, România, ca stat european, iar începând cu 1 ianuarie 2007, şi în calitate de stat membru al Uniunii Europene, a participat şi participă în mod activ atât la dezbaterile privind definirea conceptului de flexicuritate, cât şi la eforturile de normare şi implementare în dreptul muncii românesc a acestui nou şi modern concept din sfera dreptului social european. Având în vedere că România în niciun caz nu se află la început de drum în modernizarea dreptului muncii, în cele ce urmează ne propunem să analizăm evoluţia cadrului legislativ românesc în ceea ce priveşte flexicuritatea în raporturile de muncă, corelată cu preocupările şi cu normele adoptate pe plan mondial şi european în materie. 2. Flexicuritatea în contextul dreptului social european După cum a fost definit de Uniunea Europeană, termenul de "flexicuritate" constituie o strategie de politică socială, care are ca obiective, pe de o parte, creşterea flexibilităţii pe piaţa muncii, iar, pe de altă parte, asigurarea securităţii în muncă şi a securităţii sociale.
Termenul de "flexibilitate" semnifică o anumită capacitate de a reacţiona şi de a se adapta la schimbări, el referindu-‐se, în cadrul dezbaterilor actuale, la ambii parteneri ai raportului de muncă, devenind astfel imperios necesar ca atât firmele europene, cât şi lucrătorii din cadrul acestora, să manifeste mai multă flexibilitate şi mai multă adaptabilitate în faţa schimbărilor economice continue şi
2
a restructurării întreprinderilor, în condiţiile în care companiile se confruntă zilnic cu provocarea de a realiza un echilibru între necesităţile organizaţiei (ca, de exemplu, productivitatea muncii, termenele scurte de livrare, satisfacţia clienţilor, creşterea cotei de piaţă, inovarea ş.a.), şi necesităţile şi interesele angajaţilor (ca, de exemplu, un mai bun echilibru între viaţa profesională şi viaţa personală, dezvoltarea carierei profesionale, îmbunătăţirea condiţiilor de muncă ş.a.). În ceea ce priveşte cea de-‐a doua latură a noţiunii de "flexicuritate", o primă observaţie se referă la originea cuvântului "securitate", care provine din latinescul securitas. Asocierea noţiunii de securitate cu domeniul relaţiilor sociale în general, şi al relaţiilor de muncă în special, conduce la semnificaţia de contracarare a consecinţelor unor evenimente, calificate ca riscuri sociale, prin diminuarea ori sistarea veniturilor obţinute în urma efectuării prestaţiei muncii în cadrul raporturilor de muncă, sau prin creşterea cheltuielilor ca urmare a apariţiei lor. Sunt considerate astfel de evenimente: boala, invaliditatea, maternitatea, bătrâneţea, accidentul de muncă şi bolile profesionale, decesul, sarcinile familiale şi, nu în ultimul rând, şomajul. Aşa cum se arată în literatura de specialitate2, piaţa muncii nu poate exista în afara unor norme juridice care să instituie, să reglementeze şi să organizeze cererea şi oferta de locuri de muncă, dar şi raporturile de muncă, ceea ce presupune în mod evident intervenţia statului. În general, intervenţia statului pe piaţa muncii şi în relaţiile de muncă îşi are reglementarea generală atât în convenţiile internaţionale, dintre care pot fi amintite Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, convenţiile Organizaţiei Internaţionale a Muncii -‐ OIM (de exemplu, Convenţia nr. 122 din anul 1964 privind politica de ocupare a forţei de muncă), documentele Uniunii Europene, precum şi prevederile constituţionale ale statelor, ce sunt transpuse în norme juridice adoptate de legiuitorii naţionali, acestea formând un cadru legislativ în materie, denumit generic legislaţia muncii. Trebuie subliniat că legislaţia muncii are în mod evident un caracter de protecţie a salariaţilor, stabilind un cadru minimal obligatoriu pentru angajatori, cu excepţia sectorului public, unde întregul sistem de drepturi şi obligaţii sunt reglementate în mod concret pe baza legislaţiei speciale. În cele ce urmează, vom evidenţia şi vom analiza aspectele relevante din dreptul muncii românesc, pe fiecare dintre cele două laturi ale flexicurităţii în raporturile de muncă, flexibilitatea şi securitatea, precum şi modul în care legislaţia muncii din România, inclusiv prin evoluţiile sale recente, acoperă problematica acestui nou concept al flexicurităţii în raporturile de muncă. 3. Aspecte privind flexibilitatea în raporturile de muncă potrivit normelor dreptului muncii românesc Termenul de "flexibilitate" semnifică o anumită capacitate de a reacţiona şi de a se adapta la schimbări, el referindu-‐se, în cadrul dezbaterilor actuale, la ambii parteneri ai raportului de muncă, devenind astfel imperios necesar ca atât firmele europene, cât şi lucrătorii din cadrul acestora, să manifeste mai multă flexibilitate şi mai multă adaptabilitate în faţa schimbărilor economice continue şi a restructurării întreprinderilor, în condiţiile în care companiile se confruntă zilnic cu provocarea de a realiza un echilibru între necesităţile organizaţiei (ca, de exemplu, productivitatea muncii, termenele scurte de livrare, satisfacţia clienţilor, creşterea cotei de piaţă, inovarea ş.a.), şi necesităţile şi interesele angajaţilor (ca, de exemplu, un mai bun echilibru între viaţa profesională şi viaţa personală, dezvoltarea carierei profesionale, îmbunătăţirea condiţiilor de muncă ş.a.). Noţiunea de flexibilitate în raporturile de muncă se referă la mai multe aspecte, în doctrină punându-‐se în discuţie 4 mari tipuri de flexibilitate, asupra cărora vom insista în continuare, sub aspectul reglementărilor din legislaţia muncii din România menite să implementeze dreptul comunitar în materie: a) flexibilitatea externă; b) flexibilitatea internă; c) flexibilitatea funcţională; d) flexibilitatea salarială.
3
3.1. Flexibilitatea externă Flexibilitatea numerică externă, sau flexibilitatea angajărilor şi concedierilor, cum mai este denumită flexibilitatea externă, se referă la ajustarea continuă a fluxului de salariaţi de pe piaţa muncii3, ea fiind, practic, externă pentru întreprindere. Ajustarea acestui flux de salariaţi de pe piaţa muncii are loc atât pe baza mecanismelor de piaţă, cât mai ales pe baza reglementărilor, fie ele de tip legislativ sau de maniera contractelor colective, şi se realizează în mod special prin: angajări cu contracte de muncă pe durată determinată, prin agent de muncă temporară, prin condiţii flexibile la angajare ori prin restricţii rezonabile la concediere. 3.1.1. Angajarea pe durată determinată
Munca pe durată determinată, reglementată prin Directiva nr. 1999/70/CE adoptată de Consiliul Europei la 28 iunie 1999, reprezintă o excepţie de la regula de bază a angajării pe durată nedeterminată, consacrată pe plan mondial de aproape un secol în dreptul muncii. Reglementarea unei astfel de categorii a fost impusă de realităţile de pe piaţa muncii, din considerente de flexibilizare a relaţiilor de muncă, dar mai ales pentru a se asigura nediscriminarea în muncă, întrucât în mod evident este vorba de o categorie de raporturi de muncă situată sub spectrul precarităţii, după cum subliniază şi literatura de specialitate 4.
Directiva nr. 1999/70/CE a pus în aplicare Acordul-‐cadru încheiat la 18 martie 1999 de către organizaţiile patronale şi sindicale UNICE, CEEP şi CES, şi trebuie subliniat că această categorie de raporturi de muncă nu constituie obiect de reglementare prin convenţiile Organizaţiei Internaţionale a Muncii, precum şi că în esenţă munca pe durată determinată, odată reglementată la nivel european, a trebuit să fie reglementată şi la nivelul statelor membre.
Prin adoptarea acordului-‐cadru, statelor membre le revine obligaţia ca în urma consultării partenerilor sociali, să statueze condiţiile legale în care contractele de muncă pe durată determinată pot fi considerate succesive, precum şi când trebuie considerate ca fiind încheiate pe durată nedeterminată, subliniindu-‐se totodată că la aplicarea detaliată a acestora în legislaţia naţională trebuie să se ţină cont de realităţile naţionale, sectoriale şi sezoniere5, şi stabilindu-‐se că trebuie asigurată egalitatea de tratament pentru lucrătorii angajaţi pe durată determinată faţă de cei angajaţi pe durată nedeterminată. În acest sens, statelor membre li s-‐a impus ca prin acte normative să stabilească obligaţia pentru angajatori, pe de o parte de a informa pe salariaţii cu contracte de muncă pe durată determinată cu privire la locurile de muncă vacante din întreprindere, ce pot fi ocupate cu contracte de muncă pe durată nedeterminată, iar pe de altă parte, de a le facilita acestor lucrători angajaţi pe perioadă determinată, accesul nediscriminatoriu la aceste locuri de muncă şi la formare profesională, pentru ca aceştia să beneficieze de şanse egale cu celelalte categorii de lucrători, la dezvoltarea carierei profesionale şi la mobilitatea profesională. România a realizat armonizarea legislaţiei sale în materie prin adoptarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului 55/2006, precum şi, recent, prin Legea nr. 49/20106, care modifică şi completează corespunzător cerinţelor normativelor Uniunii Europene, art. 80-‐86 Codul muncii.
Anterior recentelor modificări menţionate mai sus a cadrului legislativ românesc, reglementarea contractului de muncă pe durată determinată din precedenta formulare a Codului muncii era destul de rigidă. Această reglementare a fost însă modificată şi completată în mod substanţial, prin:
a) extinderea şi precizarea expresă a cazurilor în care se pot încheia contracte pe durată determinată; b) extinderea duratei maxime pentru contractele de muncă pe durată determinată succesive, mai întâi de la 18 la 24 de luni, iar prin Legea nr. 49/2010, la 36 de luni [art. 82 alin. (1)];
4
c) au fost precizate în mod clar condiţiile în care un contract de muncă pe durată determinată poate fi prelungit, numărul de prelungiri fiind limitat iniţial la maximum 2, iar în urma modificării prin Legea nr. 49/2010 a art. 80 alin. (4), la maximum 3 prelungiri, în cadrul unei perioade maxime de 36 de luni;
d) au fost precizate condiţiile în care un astfel de contract de muncă atipic poate fi considerat succesiv faţă de cel anterior (numai dacă este încheiat într-‐un interval de maximum 3 luni de la încetarea celui precedent)7, iar prin Legea nr. 49/2010 a fost limitată la maximum 12 luni durata unui astfel de contract succesiv [art. 80 alin. (5)].
Astfel, la momentul actual, se poate afirma cu temei că legislaţia muncii din ţara noastră satisface cerinţele Acordului-‐cadru şi ale Directivei nr. 1999/70/CEprivind munca pe perioadă determinată, chiar dacă apreciem că recentele modificări aduse Codului muncii prin Legea nr. 49/2011, prin creşterea exagerată până la 36 de luni a duratei maxime de angajare pe perioadă determinată, pot duce la abuzuri din partea angajatorilor, de natură a încuraja munca precară în detrimentul angajării pe durată nedeterminată, consacrată pe plan internaţional. 3.1.2. Munca prin agent de muncă temporară Munca prin agent de muncă temporară, în cadrul ansamblului relaţiilor de muncă reprezintă o formă unică, "triunghiulară" de ocupare a forţei de muncă, care implică un raport temporar de muncă între un intermediar -‐ o agenţie angajatoare -‐ şi un lucrător, prin care acesta este pus la dispoziţia şi sub controlul unei întreprinderi care îi utilizează acestuia serviciile -‐ societatea utilizatoare. Această formă atipică de angajare în muncă reprezintă în mod cert una din căile oferite angajatorilor pentru flexibilizarea muncii, precum şi de realizare a unui control mai eficient al costurilor cu salarizarea, oferind acces pe piaţa muncii la un loc de muncă mai sigur unor categorii mai vulnerabile, cum sunt studenţii, lucrătorii migranţi, femeile ce se întorc din concediul de maternitate, persoanele cu dizabilităţi sau şomerii. Ponderea acestei categorii de relaţii de muncă este în continuă creştere, reprezentând o formă importantă de ocupare a forţei de muncă în majoritatea statelor membre ale Uniunii Europene, însă reglementarea muncii prin agent de muncă temporară la nivelul ţărilor europene este încă destul de neuniformă. Pe plan internaţional, OIM a adoptat Convenţia nr. 181/1997 privind agenţiile de ocupare private (neratificată de România), precum şi Recomandarea corespondentă nr. 187/1997 referitoare la agenţiile private de ocupare a forţei de muncă8, iar în acest context, pe plan european, cu un deceniu mai târziu, însă, a fost adoptată Directiva nr. 2008/104/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Europei privind munca prin agent de muncă temporară, al cărei obiectiv este de a asigura protecţia lucrătorilor temporari şi de a îmbunătăţi cadrul de reglementare şi calitatea muncii prin agent de muncă temporară, având în vedere necesitatea de a fi create noi locuri de muncă şi de a fi dezvoltate forme de muncă flexibile.
În reglementarea instituţiei muncii temporare, după cu arată literatura de specialitate10, legiuitorul român s-‐a inspirat din dreptul altor state, şi în special din cel francez, care la rândul său a avut în vedere normele engleze şi americane, însă nu trebuie omisă nici contribuţia Convenţiei nr. 181 din 1997 privind agenţiile private de ocupare a locurilor de muncă adoptată de OIM. Trebuie observat totodată şi faptul că munca prin agent de muncă temporară este o variantă a muncii pe perioadă determinată, ea fiind reglementată în ţara noastră încă anterior apariţiei Directivei nr. 2008/104/CE, în cuprinsul capitolului 7 al Titlului II (art. 87-‐100) Codul muncii. În reglementarea unora dintre aspectele şi elementele caracteristice acestui tip de raporturi de muncă sunt incidente şi prevederile a două hotărâri ale Guvernului României: Hotărârea Guvernului nr. 938 din 10 iunie 2004 privind condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, dar şi procedura de autorizare a agentului de muncă temporară, precum şi Hotărârea Guvernului nr. 557 din 18 iunie 2007 privind
5
completarea măsurilor destinate să promoveze îmbunătăţirea securităţii şi sănătăţii la locul de muncă pentru salariaţii încadraţi în baza unui contract individual de muncă pe durată determinată şi pentru salariaţii temporari încadraţi la agenţi de muncă temporară. Codul muncii românesc, în forma aflată în vigoare înaintea adoptării directivei europene în materie, definea în art. 87 alin. (1) munca prin agent de muncă temporară, denumind-‐o "muncă temporară", ca fiind "munca prestată de un salariat temporar care, din dispoziţia agentului de muncă temporară, prestează munca în favoarea unui utilizator", iar în alin. (2)-‐(4), definea elementele caracteristice acestui tip de activitate: salariatul temporar, agentul de muncă temporară şi utilizatorul.
Această formă atipică de angajare în muncă implică, prin urmare, o relaţie triunghiulară între salariatul temporar, agentul de muncă temporar şi utilizator11. Se poate observa că utilizatorul este un terţ -‐ beneficiarul muncii prestate de acel salariat temporar, iar prin aceasta, munca prin agent de muncă temporară se aseamănă cu detaşarea, însă se deosebeşte fundamental de aceasta prin faptul că salariatul temporar este angajatul agentului de muncă temporară şi este salarizat de acesta. Trebuie totodată observat că textul acestui articol, ca de altfel şi ale altor articole din Codul muncii referitoare la munca prin agent de muncă temporară, nu erau întrutotul în conformitate cu prevederile Directivei nr. 2008/104/CE, fapt de altfel semnalat de literatura de specialitate12, ceea ce a condus la modificarea unora dintre articolele incidente în materie, prin Legea nr. 49/2010. Astfel, având în vedere că directiva europeană operează cu noţiuni şi cu definiţii mai precise şi mai cuprinzătoare, art. 87 a fost modificat în vederea armonizării cu norma europeană, după cum urmează: a) la alin. (1), în definirea noţiunii de "muncă prin agent de muncă temporară", în mod justificat, în opinia noastră, a fost eliminată din text, denumirea alternativă de "muncă temporară", fiind totodată introdusă obligativitatea încheierii unui "contract de muncă temporară cu un agent de muncă temporară", şi precizându-‐se explicit că salariatul temporar "este pus la dispoziţia utilizatorului pentru a lucra temporar sub supravegherea şi conducerea acestuia din urmă"; b) la alin. (2), în definirea noţiunii de "salariat temporar", legiuitorul român nu a reţinut din norma europeană noţiunea mai extinsă de "lucrător" cu care operează aceasta, indicată de altfel şi de literatura de specialitate13, preferând să menţină vechea denumire de "salariat", după cum nu a fost reţinută, din păcate, nici formularea precedentă din acest aliniat, cu mult mai potrivită, privind scopul şi durata acestei activităţi temporare ("pe durata necesară în vederea îndeplinirii unor anumite sarcini precise şi cu caracter temporar"); a rezultat astfel o definire a acestei categorii de angajaţi mai puţin precisă, în opinia noastră, decât a precedentei variante a textului de lege, noua variantă fiind realizată în mare măsură numai prin repetarea efectivă a unei bune părţi a textului alineatului precedent; c) la alin. (3), în definirea agentului de muncă temporară şi a condiţiilor de înfiinţare şi funcţionare a acestei categorii de agenţi economici, din varianta precedentă a fost înlocuită în mod justificat noţiunea mai restrânsă de "societate comercială" cu una mai cuprinzătoare, de "persoană juridică", corectându-‐se astfel, fie şi numai parţial, aspectul relativ deficitar al textului nostru, semnalat de altfel de literatura de specialitate14, faţă de art. 3 alin. (1) lit. b) din Directiva europeană, ce are un grad cu mult mai mare de cuprindere, în sensul că agent de muncă temporară poate fi orice "persoană fizică şi juridică"; totodată în noul text este introdusă, de asemenea în mod justificat, şi noţiunea de "contract de punere la dispoziţie", chiar dacă, opinăm noi, ar fi fost necesară şi o trimitere către textul de lege care reglementează acest contract atipic de muncă (art. 90 din Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii); d) la alin. (4), definind utilizatorul, legiuitorul român, în consideraţia necesităţii armonizării cu textul directivei europene şi observând şi propunerile din doctrină15, a modificat în mod absolut justificat vechiul text în sensul înlocuirii termenului restrictiv de "angajator" cu categoria mult mai cuprinzătoare de "persoană fizică sau juridică"; e) a fost introdus un nou alineat, alin. (5), destinat în mod expres definirii noţiunii de misiune de muncă temporară, care în varianta anterioară a textului era definită asemănător, însă în cadrul unui alt articol (art. 88) şi alături de alte noţiuni.
6
În forma anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 49/2010, Codul muncii stabilea prin art. 88 cazurile în care un utilizator putea apela la un agent de muncă temporară: 1. pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, pe durata suspendării; 2. pentru prestarea unor activităţi cu caracter sezonier; 3. pentru prestarea unor activităţi specializate sau ocazionale. Este de observat că, în timp ce primele două cazuri sunt prevăzute şi la art. 81 ca şi cazuri în care este permisă încheierea contractelor individuale de muncă pe durată determinată, ultimul caz este specific, justificând apelarea de către utilizatori la un agent de muncă temporară, după cum se arată în literatura de specialitate16: în situaţia unor "activităţi specializate" pot fi necesari specialişti (ca de exemplu, navigatori, electronişti, scafandri etc.) care să presteze acele activităţi, în timp ce "activităţile ocazionale", deşi se aseamănă cu cele "sezoniere", sunt determinate de o cerinţă a pieţii sau a clienţilor, şi nu de "sezon". Din aceleaşi considerente ale punerii în acord cu norma europeană, prin Legea nr. 49/2010 a fost modificat şi art. 88, din care au fost eliminate, pe lângă definiţia misiunii de muncă temporară amintită mai sus, şi cele 3 situaţii de strictă interpretare care limitau nejustificat recurgerea la munca prin agent de muncă temporar şi contraveneau astfel dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din Directiva nr. 2008/104/CE17. Modificările aduse prin Legea nr. 49/2011 articolului 89 din Codul muncii sunt însă unele de substanţă şi cu potenţial mare de impact pe piaţa muncii: dublarea duratei misiunii de muncă temporară, de la 12 luni la 24 de luni, dar şi a duratei maxime la care poate ajunge aceasta prin prelungiri succesive, de la 18 luni la 36 de luni. Această extindere a duratei permisă de lege pentru o misiune de muncă temporară era necesară mai ales în virtutea principiului flexicurităţii în raporturile de muncă, prin flexibilizarea condiţiilor de prestare acestei categorii atipice de angajare în muncă, reglementată anterior destul de rigid. În doctrina juridică18 s-‐a remarcat -‐ opinie la care ne raliem -‐ că în condiţiile în care norma europeană nu instituie în mod expres o limitare a duratei misiunii de muncă temporară, numai datorită unei erori nu a fost stabilit, încă de la modificările aduse Codului muncii în 2005, termenul maxim al misiunii de muncă temporară, în loc de 18 luni, la 24 de luni, spre a fi pus astfel în acord cu durata maximă de 24 de luni reglementată de art. 82 al Codului muncii pentru munca pe perioadă determinată, a cărei specie este şi munca prin agent de muncă temporară19. Dar cu toată recunoaşterea necesităţii flexibilizării relaţiilor de muncă, apreciem ca nejustificată şi ca exagerat de mare, faţă de realităţile economice sumbre ale României şi ale pieţei muncii româneşti, reglementarea unei durate maxime de 36 de luni, atât pentru misiunea de muncă temporară, cât şi pentru munca pe durată determinată. Există în mod evident un risc major ca o asemenea reglementare, în loc să aducă beneficiile aşteptate pe plan social, să deschidă calea unor abuzuri din partea angajatorilor, de natură să ducă din ce în ce mai multe angajări în zona raporturilor de muncă precare. De aceea considerăm că o durată maximă de 24 de luni, susţinută în mod constant şi majoritar de doctrina juridică, ar fi fost optimă pentru ambele categorii de muncă atipice, atât pentru munca pe durată determinată, cât şi pentru misiunea de muncă prin agent temporar de muncă. Continuând analiza legislaţiei româneşti ce reglementează această categorie atipică de angajare în muncă, trebuie observat că pentru desfăşurarea unei munci prin agent de muncă temporară se încheie două contracte: a) contractul individual de muncă temporară, care, ca natură juridică, este un contract individual de muncă, atipic, pe perioadă determinată, dar care este totodată unul de tip derogator, special chiar şi faţă de cel pe perioadă determinată, fiind încheiat între agentul de muncă temporară şi salariat20; este reglementat de art. 93 şi art. 94 Codul muncii, fiind impusă încheierea lui în formă scrisă -‐ condiţie ad validitatem -‐ pentru o perioadă determinată de timp (pe durata unei misiuni), existând însă şi posibilitatea prelungirii pe mai multe misiuni, el încetând la terminarea ultimei misiuni pentru care a
7
fost încheiat.
Recentele modificări aduse art. 94 prin Legea nr. 49/2010 realizează punerea în acord a cadrului legal românesc cu norma europeană, în special cu privire la posibilitatea încheierii unui contract de muncă pe durată nedeterminată între salariatul temporar şi agentul de muncă temporară.
În contractul individual de muncă temporară, dar şi în actele adiţionale la acesta, pe lângă elementele prevăzute de art. 17 şi art. 18 ca obligatorii pentru toate contractele individuale de muncă, trebuie precizate şi condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului, precum şi cuantumul şi modalităţile de remunerare a salariatului temporar.
Cu privire la condiţia impusă contractului individual de muncă temporară de a fi încheiat în formă scrisă, considerăm că ne aflăm în faţa unei cerinţe ad validitatem, raliindu-‐ne la opinia21 că, pe de o parte, însăşi norma legală (art. 93 Codul muncii) impune încheierea lui în scris, iar pe de altă parte, el trebuie să cuprindă mai multe elemente specifice (ca, de exemplu, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului etc.), care trebuie consemnate şi dovedite printr-‐un înscris. Fiind un contract individual de muncă de tip special, derogator, rezultă că forma scrisă reprezintă o condiţie impusă pentru însăşi validitatea lui, care, în caz contrar, în lipsa înscrisului, n-‐ar mai putea fi calificat decât ca un contract tipic, pe durată nedeterminată, în care munca nu s-‐ar mai presta pentru un terţ, ci pentru însuşi angajatorul contractant.
b) contractul de punere la dispoziţie, care este, ca natură juridică, un contract comercial de prestări servicii, se încheie între agentul de muncă temporară şi utilizator22, tot în formă scrisă -‐ condiţie ad validitatem -‐ fiind reglementat de art. 90 Codul muncii, recent modificat prin Legea nr. 49/2010 la alin. (2), ce prevede ca în contact să fie cuprinse obligatoriu acele elemente care precizează şi justifică apelarea la un astfel de angajament: durata misiunii; caracteristicile specifice postului, în special calificarea necesară, locul executării misiunii şi programul de lucru; condiţiile concrete de muncă; echipamentele individuale de protecţie şi de muncă pe care salariatul temporar trebuie să le utilizeze; orice alte servicii şi facilităţi în favoarea salariatului temporar; valoarea comisionului de care beneficiază agentul de muncă temporară, precum şi remuneraţia la care are dreptul salariatul; condiţiile în care utilizatorul poate refuza un salariat temporar pus la dispoziţie de agentul de muncă temporară [lit. g), prevedere nou-‐introdusă prin Legea nr. 49/2010 -‐ n. ns]. Referitor la forma scrisă impusă prin art. 90 Codul muncii contractului de punere la dispoziţie, achiesăm la opinia23 că este vorba tot de o cerinţă ad validitatem, deoarece numai existând un înscris, din acesta "pot fi cunoscute clauzele şi este posibilă verificarea respectării cazurilor în care utilizatorul poate recurge la serviciile unui agent de muncă temporară"24.
Având în vedere că munca prin agent de muncă temporară reprezintă excepţia, regula constituind-‐o angajarea cu contract de muncă pe durată nedeterminată, conform accepţiunii generale pe plan mondial, însuşită şi de legiuitorul român, în mod firesc şi în ideea elaborării unor prevederi concordante în materie, Codul muncii reglementează, pe lângă specificităţile acestui tip de muncă sus-‐menţionate, şi o clauză prohibită la pentru angajarea salariatului temporar, art. 92 interzicând în mod expres folosirea salariatului temporar de către utilizator în situaţia în care urmăreşte să înlocuiască un salariat propriu al cărui contract individual de muncă este suspendat în perioada participării la grevă.
Trebuie observat că textul de lege este concordant cu cel de la art. 81 lit. a) din acelaşi cod, precum şi cu cel al art. 92 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-‐2010, care interzice angajatorilor să încadreze salariaţi permanenţi, temporari sau cu program parţial în perioada declanşării sau desfăşurării conflictelor de muncă, pe locurile salariaţilor aflaţi în conflict25. Salariatul temporar, fiind angajat al agentului de muncă temporară, legiuitorul român a statuat în mod firesc şi corect prin art. 95 alin. (1) că pe întreaga durată a misiunii, acesta "beneficiază de salariul plătit de agentul de muncă temporară", stabilind totodată prin acelaşi articol la alin. (3) şi (4), obligaţia
8
agentului de muncă privind egalitatea de tratament, din punct de vedere al salariului, cu salariaţii utilizatorului care prestează aceeaşi muncă sau una similară, precum şi obligaţia aceluiaşi agent de muncă temporară, de a efectua reţinerea şi virarea tuturor contribuţiilor şi impozitelor către bugetele statului, aferente contractului de muncă al salariatului temporar, în timp ce prin alin. (5) şi (6) realizează o protecţie a salariatului temporar privind îndeplinirea acestor obligaţii, statuând obligaţia utilizatorului de a efectua aceste plăţi în locul agentului de muncă temporară în cazul neîndeplinirii obligaţiilor de către acesta în termen de 15 zile de la data scadenţei şi exigibilităţii acestor datorii, utilizatorul subrogându-‐se pentru aceste sume şi pentru drepturile salariatului temporar împotriva agentului de muncă temporară.
Însă în urma modificărilor recent aduse art. 95 alin. (2) şi (3) prin Legea nr. 49/2010, considerăm că a fost făcut un pas înapoi în chiar planul flexicurităţii, îndeosebi sub aspectul laturii sale de securitate, prin încălcarea principiului egalităţii de tratament ce rezultă din înlocuirea obligaţiei angajatorului de a plăti salariatului temporar pe perioada misiunii de muncă temporară un salariu ce nu putea fi inferior unui salariat echivalent al utilizatorului, cu obligaţia plăţii unui salariu ce nu poate fi mai mic decât salariul minim brut pe ţară.
Prin art. 96 Codul muncii, modificat recent prin Legea nr. 49/2011, este stabilită şi posibilitatea introducerii în contractul individual de muncă a unei perioade de probă, a cărei durată maximă este actualmente fixată prin însuşi textul normei legale, spre deosebire de precedenta formulare, care prevedea intervale de probă în funcţie de solicitarea utilizatorului, dar care, în raport cu durata misiunii de muncă temporară, precum şi cu categoria de salariaţi (cu funcţii de execuţie sau de conducere) nu poate fi mai mică de 2 zile şi nici mai mare de 30 zile.
În vederea protecţiei cât mai eficiente a drepturilor salariaţilor temporari, şi în mod special pentru asigurarea egalităţii de tratament a acestora cu celelalte categorii de angajaţi, legiuitorul român a introdus în Codul muncii o serie de prevederi, prin care sunt stabilite o serie de obligaţii în sarcina celor două categorii de angajatori din această relaţie triunghiulară: agentul de muncă temporară, respectiv, utilizatorul.
Astfel, în sarcina utilizatorului se stabileşte, prin art. 91 alin. (2) Codul muncii, obligaţia de a asigura salariatului temporar dotarea cu echipamente individuale de protecţie şi de muncă, exceptând cazurile când prin contractul de punere la dispoziţie această obligaţie s-‐a stabilit că această obligaţie revine agentului de muncă temporară.
Din aceeaşi categorie de obligaţii trebuie amintită şi cea stabilită prin art. 97 al Codului muncii, care prevede că utilizatorul răspunde, pe întreg parcursul misiunii, pentru asigurarea condiţiilor de muncă salariatului temporar, fiind obligat să notifice deîndată agentului de muncă temporar orice accident de muncă sau îmbolnăvire profesională de care a luat cunoştinţă şi a cărei victimă a fost un salariat temporar, pus la dispoziţie de agentul de muncă temporară.
Din păcate, însă, prin modificările aduse de Legea nr. 49/2010 art. 94 alin. (2) şi prin abrogarea de către aceeaşi lege a alin. (3) din art. 98 Codul muncii, au fost desfiinţate obligaţii importante ale angajatorilor, ce pot influenţa negativ principiul echilibrului laturilor flexicurităţii, prin afectarea negativă a laturii securităţii. Aceste modificări se referă la: a) desfiinţarea obligaţiei stabilită în sarcina agentului de muncă temporară prin art. 94 alin. (2) Codul muncii, care statua că între două misiuni, salariatul temporar se află la dispoziţia agentului de muncă temporară, ce trebuie să plătească salariatului temporar în această perioadă de inactivitate, un salariu care nu poate fi mai mic decât salariul minim brut pe economie;
b) desfiinţarea obligaţiei stabilită în sarcina utilizatorului prin alin. (3) al art. 98, de a nu folosi salariatul temporar după încheierea misiunii de muncă temporară, fără a prelungi contractul de punere la dispoziţie sau fără a încheia un contract individual de muncă cu salariatul temporar, sub sancţiunea de a se considera că între acel salariat temporar şi utilizator a intervenit un contract
9
individual de muncă pe durată nedeterminată.
În completarea reglementărilor privind munca temporară din conţinutul Codului muncii, au fost adoptate două hotărâri ale Guvernului României, una dintre acestea fiind Hotărârea Guvernului nr. 557/200726, care la art. 7 stipulează obligaţia utilizatorului de a informa agentul de muncă temporară asupra caracteristicilor specifice postului, în special privind calificarea necesară şi condiţiile concrete de muncă. Actul normativ stabileşte măsurile menite să completeze cadrul legal în vigoare în ţara noastră în momentul adoptării hotărârii de guvern, referitor securitatea şi sănătatea în muncă a salariaţilor aflaţi în forme de angajare pe durată determinată şi temporară. Cea de-‐a doua hotărâre a Guvernului României cu privire la munca temporară, Hotărârea Guvernului nr. 938 din 10 iunie 200427, stabileşte la maniera concretă condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a societăţilor comerciale ce urmează să îşi desfăşoare activitatea ca agenţi de muncă temporară, în conformitate cu prevederile art. 87 pct. 4 Codul muncii. Hotărârea Guvernului nr. 938/2004 mai cuprinde dispoziţii care completează şi alte prevederi ale Codului muncii referitoare la munca prin agent de muncă temporară, cum sunt de exemplu, în art. 14, elementele obligatorii şi a condiţiilor referitoare la durată şi la numărul de misiuni pe care trebuie să le cuprindă contractul de muncă temporară încheiat de salariat cu agentul de muncă temporară, subliniind obligativitatea ca pentru fiecare nouă misiune de muncă să fie încheiat între părţi câte un act adiţional la contractul de muncă, conţinând toate elementele enumerate la art. 14 alin. (1)28. Acelaşi act normativ, Hotărârea Guvernului nr. 938/2004, prin art. 15 alin. (2) aduce precizări şi completări art. 90 şi art. 97 Codul muncii, adăugând obligaţia utilizatorului de a efectua salariatului temporar instructajul de sănătate şi securitate a muncii, iar prin art. 21 reţine o serie de obligaţii suplimentare în sarcina utilizatorului, în vederea asigurării egalităţii de tratament şi de şanse salariaţilor temporari în raport cu celelalte categorii de salariaţi, şi anume: a) de a informa salariaţii temporari cu privire la toate locurile de muncă vacante existente în unitate, această obligaţie a utilizatorului fiind considerată îndeplinită prin afişarea de către acesta a unui anunţ într-‐un loc accesibil tuturor salariaţilor; b) de a asigura salariaţilor temporari accesul la cursurile de pregătire profesională pe care le organizează pentru salariaţii săi proprii; c) de a pune la dispoziţia reprezentanţilor salariaţilor, în cadrul informării generale privind ocuparea forţei de muncă, a informaţiilor referitoare la utilizarea salariaţilor temporari.
Art. 23 al aceleiaşi Hotărâri a Guvernului nr. 938/2004 aduce precizările necesare privind stabilirea pragului minim pentru care sunt aleşi reprezentanţii salariaţilor agentului de muncă temporară, statuând că la stabilirea acestui prag va fi luat în considerare şi numărul salariaţilor temporari.
Conform prevederilor Directivei nr. 2008/104/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Europei din 19 noiembrie 2008, privind munca prin agent de muncă temporară, va trebui ca statele membre ale Uniunii Europene să elaboreze în termenul stabilit de aceasta (5 decembrie 2011), acte normative de transpunere a directivei, pentru eliminarea neconcordanţelor sau lacunelor existente în legislaţia naţională aflată în vigoare în materie.
Există opinia29 că legiuitorul român ar trebui, prin actul de transpunere a directivei în legislaţia internă românească, să procedeze la reanalizarea unor prevederi ale legislaţiei româneşti, şi în special ale Codului muncii, şi chiar la introducerea în acesta a unor prevederi, pe considerentul că în forma actuală aflată în vigoare, unele principii sau dispoziţii ale directivei europene nu s-‐ar regăsi în mod satisfăcător sau chiar nu se regăsesc deloc în legislaţia internă românească.
10
Parţial suntem de acord cu această opinie, în sensul că într-‐adevăr regimul sancţionatoriu prevăzut de legislaţia română în materie este perfectibil, întrucât, într-‐adevăr, atât dispoziţiile Codului muncii, cât şi ale Hotărârii Guvernului nr. 938/2004 cuprind prevederi majoritar procedurale şi nu se raportează la principiile cuprinse în noul act comunitar. Actul normativ de transpunere a directivei în legislaţia naţională va trebui prin urmare să prevadă un regim al sancţiunilor aplicabile şi măsurile de aplicare a acestora, pentru a pune legislaţia noastră internă în acord cu art. 10 al Directivei europene, care prevede ca sancţiunile prevăzute să fie eficace, proporţionale şi cu caracter de descurajare. Cu privire la opinia30 exprimată în legătură cu necesitatea de a fi reanalizate şi revizuite prin actul de transpunere a directivei europene în legislaţia internă, a oricărei restricţii sau interdicţii privind utilizarea muncii temporare, care ar trebui să se limiteze doar la cazurile justificate, "pe motiv de interes general", conform art. 4 al Directivei nr. 2008/104/CE, considerăm că restricţiile instituite de legea română în materie nu sunt nici exagerate şi nici nu contravin principiilor directivei europene. Ele protejează efectiv interesul general şi nu ar trebui în esenţă modificate, întrucât în speţă, prevederile art. 88 Codul muncii stabileşte restricţii la angajarea muncii temporare, de natură a preveni şi împiedica posibile abuzuri din partea angajatorilor împotriva salariaţilor angajaţi cu contracte pe durată nedeterminată, care încă reprezintă regula în materia duratei angajării în muncă, fiind un veritabil "acquis mondial" în materie31, consacrat de peste un secol în relaţiile de muncă -‐ "stabilitatea în muncă fondată, între altele, pe principiul contractului de muncă pe durată nedeterminată"32. Or, a elimina din legislaţia muncii restricţia de a fi angajaţi salariaţi temporari numai pe locurile salariaţilor cu contractul de muncă suspendat, ar reprezenta o lovitură serioasă aplicată stabilităţii în muncă, putând totodată da naştere şi la abuzuri şi la măsuri arbitrare din partea angajatorilor împotriva salariaţilor. În legătură cu opinia33 ce consideră că principiul egalităţii de tratament, impus de art. 5 al Directivei nr. 2008/104/CE, nu s-‐ar regăsi în mod satisfăcător înCodul muncii român, nu ne raliem în totalitate acestei opinii, întrucât considerăm că, dimpotrivă, acest principiu este destul de bine reflectat în Codul muncii, atât în mod explicit exprimat (de exemplu, în art. 100), cât şi, în mod implicit, în alte articole (ca, de exemplu: art. 91 pct. 1, art. 97, art. 99).
Mai trebuie menţionată şi preocuparea manifestată de legiuitorul român privind această a categorie de salariaţi aflaţi într-‐una din categoriile de muncă precară, şi anume că prin art. 98 alin. (1) şi (2) Codul muncii se asigură salariatului temporar posibilitatea de a încheia cu utilizatorul, la încheierea misiunii, un contract individual de muncă, utilizatorul fiind obligat într-‐o astfel de situaţie să ia în calculul pentru stabilirea drepturilor salariale şi a celorlalte drepturi de muncă ale acestui salariat, şi durata lucrată la utilizator ca salariat temporar.
Din aceste motive considerăm că în cea mai mare parte, cu excepţiile arătate mai sus, legislaţia română în vigoare privind munca prin agent de muncă temporară este la momentul actual aliniată şi armonizată cu legislaţia internaţională şi europeană. Alături de cele două categorii mari de contracte de muncă prin care se realizează flexibilitatea numerică externă -‐ munca pe perioadă determinată şi munca prin agent de muncă temporară -‐ la ajustarea fluxului de salariaţi de pe piaţa muncii externă mai pot contribui şi alte căi şi soluţii, printre care se pot enumera aplicarea unor condiţii flexibile la angajare ori a unor restricţii rezonabile la concediere34. La nivelul legislaţiei româneşti, condiţiile de angajare şi de concediere a personalului sunt destul de complet şi corect reglementate de lege, Codul muncii fiind principalul act normativ care reglementează materia. Urmează să detaliem aceste chestiuni în paragrafele referitoare la securitatea în raporturile de muncă.
11
3.2. Flexibilitatea internă Denumită şi flexibilitatea numerică internă, această formă atipică de angajare în muncă poate îmbunătăţi performanţa companiilor prin sporirea adaptabilităţii, a inovării şi productivităţii35, prin optimizarea internă a numărului personalului pe diferite sectoare şi activităţi, precum şi prin adoptarea de soluţii flexibile privind utilizarea şi organizarea timpului de lucru. Aceste obiective pot fi atinse prin folosirea extinsă a angajărilor pe bază de contracte de muncă cu timp parţial, prin elasticizarea timpului de lucru şi a programului de muncă, a condiţiilor pentru efectuarea orelor suplimentare, precum şi prin diferenţierea accentuată a concediilor de odihnă. 3.2.1. Angajarea cu timp parţial de muncă Aşa cum am mai arătat, atât la nivelul reglementărilor internaţionale, cât şi în legislaţiile naţionale ale statelor membre ale Organizaţiei Internaţionale a Muncii, regula consacrată şi unanim recunoscută în privinţa angajării în muncă o constituie, aşa cum am arătat, munca pe durată nedeterminată şi cu normă întreagă de muncă. Din acest motiv, dreptul internaţional al muncii a abordat în principal problematica contractului individual de muncă pe durată nedeterminată, şi numai relativ de curând şi absolut tangenţial pe cele ale celorlalte tipuri de contracte de muncă, inclusiv a acelor forme considerate "muncă precară"36, printre care şi munca cu timp parţial sau cu fracţiune de normă. Astfel, având în vedere importanţa pe care această categorie de salariaţi o poate reprezenta pentru economie, pentru politicile de ocupare a forţei de muncă, putând conduce la crearea de posibilităţi suplimentare de angajare, ori de a contribui la rezolvarea unor probleme importante ale vieţii private ale unor categorii de salariaţi cu contracte de muncă pe durată nedeterminată cu normă întreagă (studii, lucru suplimentar pentru ridicarea veniturilor, diverse probleme de familie legate de copii sau vârstnici aflaţi în întreţinere etc.), a devenit necesară reglementarea angajării pe fracţiune de normă, în vederea căreia OIM a adoptat Convenţia nr. 175/1994, care defineşte de o manieră simplă munca cu timp parţial, ca fiind "munca a cărei durată este inferioară celei considerate ca normală pentru o muncă cu timp complet, în aceeaşi unitate, întreprindere sau sector de activitate"37. Din considerente absolut similare, pentru reglementarea muncii cu timp parţial de lucru, la nivel european a fost adoptată Directiva Consiliului Europei nr.97/81/CE din 15 decembrie 1997 privind Acordul-‐cadru cu privire la munca pe fracţiune de normă, încheiat de partenerii sociali reprezentativi pe plan european UCIPE, CEIP şi CES, ce are ca obiect principal suprimarea discriminărilor la care ar putea fi supuşi lucrătorii cu timp parţial, urmărind totodată dezvoltarea muncii cu timp parţial pe o bază voluntară, ca şi organizarea flexibilă a timpului de lucru într-‐o manieră care să ţină seama de necesităţile angajatorilor şi lucrătorilor.
Norma europeană impune statelor membre să menţină sau să introducă prevederi mai favorabile decât ale Acordului-‐cadru, care să asigure eliminarea din legislaţiile naţionale a oricăror restricţii privind angajarea cu timp parţial de muncă, precum şi să asigure tratamentul nediscriminatoriu al acestei categorii de salariaţi în raport cu celelalte categorii, angajatorii urmând, pe cât posibil, să ia în considerare cererile lucrătorilor de a se transfera de la munca cu normă întreagă la munca pe fracţiune de normă care devine disponibilă în cadrul unităţii, precum şi invers, de la munca pe fracţiune de normă la munca cu normă întreagă sau de a-‐şi mări programul de lucru în cazul în care apare o astfel de oportunitate. România a transpus în dreptul intern aceste reglementări internaţionale, prin Capitolul 8 al Titlului II Codul muncii -‐ art. 101-‐104, care a fost modificat şi completat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006 şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, toate cerinţele normativelor internaţionale fiind reflectate în mod absolut corespunzător. Astfel, în conformitate cu norma europeană, art. 101 defineşte salariatul cu fracţiune de normă ca fiind "salariatul al cărui număr de ore normale de lucru, calculate săptămânal sau ca medie lunară, este inferior numărului de ore normale de lucru al unui salariat cu norma întreagă comparabil" (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006), în timp ce art. 1011, introdus prin aceeaşi
12
Ordonanţă de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, stabileşte condiţiile obligatorii de angajare a lucrătorilor cu fracţiune de normă -‐ numai "prin contracte individuale de muncă pe durată nedeterminată sau pe durata determinată, denumite contracte individuale de muncă cu timp parţial". Textul legal explicitează şi termenul de "salariat comparabil" ca fiind "salariatul cu normă întreagă din aceeaşi unitate, ce are acelaşi tip de contract individual de muncă, prestează aceeaşi activitate sau una similară cu cea a salariatului angajat cu contract individual de muncă cu timp parţial, avându-‐se în vedere şi alte considerente, cum ar fi vechimea în muncă şi calificarea/aptitudinile profesionale, iar "atunci când nu există un salariat comparabil în aceeaşi unitate, se au în vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil. În cazul în care nu există un contract colectiv de muncă aplicabil, se au în vedere dispoziţiile legislaţiei în vigoare sau contractul colectiv de muncă la nivel naţional". Modificarea alin. (4) al acestui articol prin Legea nr. 49/2010 este minoră, vizând înlocuirea termenului de "contract colectiv la nivel naţional" cu categoriile de "contract colectiv de muncă aplicabil, sau, în lipsa acestuia, reglementările legale în domeniu".
La nivel teoretic există numeroase opinii privind durata timpului de lucru -‐ a fracţiunii de normă, precum şi a mărimii perioadei de raportare a acesteia la norma întreagă "comparabilă", pentru că, nefiind precizată în actul normativ o durată minimă, în mod evident pot apărea inconveniente de natură a crea dificultăţi în practică.
Astfel, fracţiunea de normă fiind stabilită pe ore, şi nu pe minute38, aceasta nu poate fi mai mare de 7 ore, iar cum numărul total al orelor de lucru se raportează la săptămână sau la o lună, şi nu zilnic, rezultă consecinţa că salariatul cu fracţiune de normă poate avea un program de lucru variabil în limite destul de largi, care teoretic poate fi o zi pe săptămână sau chiar pe lună39. Tot astfel, cum contractul individual de muncă cu timp parţial nu poate avea o durată de 40 de ore pe săptămână, ci numai un număr de ore inferior lui 40, pot apărea confuzii cu situaţii în care durata normală a timpului de lucru este de sub 8 ore pe zi, fără a fi însă cazul unui contract cu timp de muncă parţial. Este, spre exemplu, cazul tinerilor în vârstă de până la 18 ani, care au stabilită prin lege o durată normală a timpului de muncă de 6 ore pe zi şi 30 de ore pe săptămână [art. 123 alin. (1) lit. a) Codul muncii]40.
În legătură cu durata minimă zilnică a timpului de lucru pe fracţiune de normă există opinia41, pe care o apreciem ca justificată pe deplin, că, din considerente de ordin legal (unitatea de măsură avută în vedere în toate normele juridice în materie este ora, plata salariului este lunară, lunară este şi calcularea, reţinerea şi virarea contribuţiilor la asigurările sociale etc.), dar şi de ordin practic, aceasta nu poate coborî sub o oră pe lună. Iar întrucât din practică reiese că în desfăşurarea oricărei activităţi lucrative, trebuie parcurse obligatoriu de către lucrător anumite activităţi (de tipurile pregătitoare, auxiliare, timpi de staţionare etc.) care, fizic, este imposibil să fie întreprinse în mai puţin de o oră pe zi, considerăm de asemenea că în mod justificat s-‐a apreciat în doctrină42 că munca sub o oră pe zi nici nu ar trebui considerată a fi sub incidenţa obligativităţii unui contract de muncă, urmând a fi prestată pe bază de contract civil (de colaborare).
13
În lipsa unei durate minime reglementată legal a contractului de muncă pe fracţiune de normă, părţile contractante dispun de o mare libertate în fixarea duratei muncii, la nivel european întâlnindu-‐se diverse varietăţi ale formelor de muncă pe timp parţial, cum este spre exemplu împărţirea unui post cu durată normală de lucru între doi sau mai mulţi lucrători, care îşi stabilesc prin înţelegerea lor orarul de muncă, fără intervenţia angajatorului, ei obligându-‐se să se înlocuiască reciproc în caz de nevoie, important fiind ca activitatea să se desfăşoare în permanenţă, însă trebuie reţinută în acest sens observaţia43 că un astfel de contract (de împărţire a timpului de muncă) nu este deocamdată acceptat în dreptul muncii românesc, întrucât s-‐ar încălca norma de principiu a art. 38 Codul muncii ce instituie interdicţia renunţării salariaţilor la drepturile lor.
Apreciem ca fiind corectă şi în deplin acord cu practica, opinia44 că angajatorul poate încadra salariaţi cu program redus de lucru, dar nu mai puţin de două ore pe zi şi mai puţin de zece ore pe săptămână. Art. 1011 mai conţine la pct. 2 o prevedere importantă, care este de esenţa contractului individual de muncă cu timp parţial, precizând imperativ că acesta "se încheie numai în formă scrisă", în lipsa formei scrise existând opinia că se prezumă că acel contract a fost încheiat pentru un program normal de lucru, sancţiunea fiind aceeaşi cu cea prevăzută şi de art. 102 alin. (2), adică atunci când contractul de muncă nu conţine toate elementele impuse de lege. Considerăm că este corectă această sancţionare în ambele situaţii, necesitatea formei scrise a contractului fiind implicită, ea derivând din obligaţia de a fi înscrise în el elementele obligatorii impuse de art. 102 alin. (1), şi anume cele prevăzute de art. 17 alin. (2) şi, în plus: a) durata muncii şi repartizarea programului de lucru; b) condiţiile în care se poate modifica programul de lucru; c) interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţia cazurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor acestora. Aceste elemente prevăzute de art. 102 alin. (1) este necesar să fie precizate în contract, fiind definitorii pentru acest tip de contract, pentru că durata redusă, diferită de a timpului normal de lucru din unitate trebuie cunoscută şi posibil de consultat de părţi şi de verificat de Inspecţia muncii. Totodată, condiţiile în care este posibilă modificarea programului de lucru trebuie să fie precizate pentru ca angajatul să aibă cunoştinţă de ele la angajare şi să fie de acord cu ele, în timp ce interdicţia efectuării de ore suplimentare, cu excepţia cazurilor menţionate în mod expres, are ca scop prevenirea abuzurilor şi fraudelor ce ar putea apărea prin încheierea de contracte cu timp de muncă parţial acolo unde postul sau condiţiile de muncă impuneau încheierea de contracte cu normă întreagă. În deplin acord cu norma europeană, art. 103 Codul muncii statuează că salariatul cu fracţiune de normă se bucură de aceleaşi drepturi cu salariaţii cu normă întreagă, însă drepturile salariale se acordă acestuia conform principiului pro rata temporis, proporţional cu timpul efectiv lucrat, raportat la drepturile stabilite pentru programul normal de lucru.
Iar în urma abrogării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 a art. 103 Codul muncii, pentru salariatul cu fracţiune de normă se prevede în Legea nr. 19/2000 că beneficiază de un stagiu de cotizare integral la sistemul public de pensii şi alte drepturi sociale, la fel ca şi salariatul cu normă întreagă.
14
Totuşi, conform art. 34 alin. (12) din Legea nr. 76/2002 privind sistemul de asigurări pentru şomaj şi stimularea forţei de muncă, stagiul de cotizare pentru salariaţii cu fracţiune de normă se stabileşte proporţional cu timpul lucrat. Deşi a fost considerat ca discriminatoriu, textul de lege a fost considerat de Curtea Constituţională ca fiind conform cu legea fundamentală45, pentru că în mod evident, în esenţă, o reglementare contrară, care ar fi egalizat situaţia salariatului cu fracţiune de normă cu cea a lucrătorului cu normă întreagă, ar fi fost discriminatorie pentru acesta din urmă.
Art. 104 Codul muncii, şi el în deplin acord cu norma europeană, obligă angajatorul ca, în măsura posibilităţilor, să ia în considerare cererile salariaţilor de a se transfera fie de la un loc de muncă cu normă întreagă la unul cu fracţiune de normă, fie de la un loc de muncă cu fracţiune de normă la un loc de muncă cu normă întreagă, sau de a-‐şi mări programul de lucru, în cazul în care apare această oportunitate la nivelul unităţii.
În acest scop, angajatorul este obligat să informeze la timp cu privire la apariţia unor locuri de muncă, fie ele cu fracţiune de normă ori cu normă întreagă, pentru a facilita transferurile de la norma întreagă la fracţiune de normă şi invers, această informare urmând a se face printr-‐un anunţ afişat la sediul angajatorului. Alineatul (21), nou-‐introdus prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, obligă angajatorul să transmită deîndată o copie a anunţului prevăzut la alin. (2), sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor, fiind obligat totodată, prin alin. (3) să asigure, în măsura în care este posibil, accesul la locuri de muncă cu fracţiune de normă la toate nivelurile.
Se înţelege că trecerea de la o fracţiune de normă la normă întreagă şi invers, presupune modificarea salariului, în direct acord cu modificarea timpului de lucru, fapt ce presupune, în mod evident, prezenţa acordului părţilor, astfel încât instrumentul juridic prin care se materializează acest acord privind modificarea timpului de lucru îl constituie actul adiţional la contractul individual de muncă46. 3.2.2. Alte modalităţi de realizare a flexibilităţii interne Se referă la elasticitatea timpului de lucru şi a programului de muncă, a condiţiilor pentru efectuarea orelor suplimentare, la diferenţierea accentuată a concediilor de odihnă. Caracteristic acestor modalităţi de realizare a flexibilităţii interne prin elasticizarea lor, este faptul că flexibilitatea lor este relativ puţin reglementată legal, problematica acestor căi de flexibilizare internă a raporturilor de muncă realizându-‐se mai ales pe calea negocierii, fie ea colectivă sau individuală, cu ocazia încheierii contractului individual de muncă al fiecărui salariat, totul însă putând avea loc în limitele reglementărilor legale în vigoare în materie.
Regula în materia timpului de lucru, a programului de muncă, a condiţiilor pentru efectuarea orelor suplimentare, ori a concediului de odihnă o reprezintă, la momentul actual, reglementarea legală, în sensul că la nivel european este în vigoare Directiva nr. 2003/88/CEE a Consiliului Europei şi a Parlamentului European, intrată în vigoare la 2 august 200447, care stabileşte obligaţiile statelor membre referitoare la prevederea de către acestea în legislaţiile naţionale, a cadrului minim obligatoriu referitor la problematica organizării timpului de muncă şi de odihnă în Uniunea Europeană.
Abrogând precedenta reglementare europeană -‐ Directiva nr. 93/104/CE -‐ actuala directivă preia substanţial prevederi din precedenta, şi nu afectează obligaţiile statelor membre în privinţa termenelor prevăzute pentru transpunerea ei în cadrul legal naţional48. Codul muncii românesc -‐ Legea nr. 53/2003, modificat şi completat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, precum şi, recent, prin Legea nr. 49/2010, reglementează problematica timpului de muncă şi de odihnă, a muncii suplimentare şi de noapte, precum şi a concediilor, în cuprinsul Titlului al III-‐lea, stabilind, în conformitate cu principiile directivei europene, prin dispoziţii imperative, limitele impuse de lege acestora, de la care nu se poate deroga.
15
Codul muncii prevede, ca regulă, durata normală a timpului de muncă de 8 ore pe zi şi de 40 de ore pe săptămână49, durata de 8 ore fiind în acord şi cu dispoziţiile constituţionale50.
Codul muncii reglementează totodată şi timpul de muncă redus51 (sub durata normală, pentru anumite categorii de persoane, expres prevăzute în Cod sau în alte acte normative cu caracter special), munca suplimentară52, limitată superior la un număr total de ore lucrate de 48 de ore pe săptămână într-‐o perioadă de referinţă de 3 luni (4 luni, în urma modificării adusă prin Legea nr. 49/2011), precum şi o durată minimă de 20 de zile lucrătoare a concediului de odihnă anual53. Aceste limite minimale stabilite de Codul muncii, alături de derogările legale stabilite prin acte normative speciale, trebuie respectate obligatoriu atât de angajatori, cât şi de salariaţi şi de sindicate în cadrul negocierilor colective şi individuale ale contractelor de muncă.
Există însă posibilităţi de flexibilizare a relaţiilor de muncă referitor la timpul de muncă şi de odihnă, prevăzute chiar de Codul muncii54, coroborat cu alte dispoziţii legale speciale, care, în funcţie de specificul unităţii sau a muncii prestate, de solicitările salariatului, dar cu condiţia negocierii şi includerii în contractele colective de muncă, ori, în lipsa acestora, în regulamentele interne ale angajatorilor, precum şi cu respectarea limitelor prevăzute de dispoziţii legale imperative, permit diverse modalităţi de repartizare a timpului de muncă în cadrul săptămânii de lucru, precum şi individualizarea concediilor de odihnă, în funcţie de necesităţile şi posibilităţile unităţii, dar şi de performanţele salariatului ori pe baza unor criterii de individualizare negociate colectiv şi/sau individual.
Toate aceste modalităţi de flexibilitate internă oferă angajatorilor posibilitatea de a se adapta la necesităţile pieţii, aşa încât să poată face faţă problemelor legate de ritmul livrărilor cerut pe piaţă, de condiţiile de criză economico-‐financiară, pe care să o poată astfel traversa fără a afecta semnificativ numărul de angajaţi, veniturile şi drepturile acestora. Având în vedere ideile fundamentale care stau la baza politicii Uniunii Europene în materia organizării timpului de lucru şi de odihnă, ce includ şi ideea flexibilizării acestora, considerăm ca oportună şi necesară modernizarea în continuare a cadrului legislativ românesc în materie, care să permită o şi mai mare flexibilitate în ceea ce priveşte stabilirea pe calea negocierii colective a organizării şi repartizării timpului de muncă şi de odihnă, pentru a se asigura satisfacerea cât mai aproape de optim, a necesităţilor întreprinderilor şi a angajaţilor. 3.3. Flexibilitatea funcţională Această latură a flexibilităţii în raporturile de muncă, care mai este denumită şi flexibilitate organizaţională, se referă la măsuri preconizate a fi adoptate la nivelul unităţilor şi presupune încorporarea flexibilităţii în structura proceselor de lucru, a organizării muncii şi a locurilor de muncă, incluzând flexibilitate şi în ceea ce priveşte mobilitatea salariaţilor, un exemplu în acest sens reprezentându-‐l detaşarea frecventă a personalului. Procesele de producţie bazate pe lucrul în echipă includ măsuri ca dobândirea de competenţe multiple şi rotaţia sarcinilor, ceea ce presupune un proces continuu de învăţare pe toată durata vieţii profesionale, în timp ce lucrul în echipă extins include echipe cu conducere proprie şi parteneriatele, presupunând dobândirea şi distribuirea cunoştinţelor, învăţarea evolutivă, inovarea la locul de muncă şi dezvoltarea produselor. Pe lângă un cadru legal flexibil, asociat cu contracte colective de muncă permisive în ceea ce priveşte flexibilitatea funcţională, formarea profesională reprezintă o condiţie esenţială pentru ca salariaţii să poată trece de la un loc de muncă la altul în cadrul unităţii, în funcţie de nevoile acesteia sau ale lor. Formarea profesională este reglementată în România de Titlul VI al Codului muncii, care obligă angajatorii să organizeze formarea profesională continuă a personalului, precum şi să suporte costurile acesteia.
16
Asemănător se prezintă şi mobilitatea personalului, detaşarea frecventă reprezentând modalitatea ei cea mai des întâlnită. Detaşarea personalului este reglementată de art. 45-‐48 Codul muncii, precum şi de Directiva nr. 96/71/CE a Consiliului Europei, transpusă în legislaţia naţională română prin Legea nr.344/2006. O importanţă deosebită în cadrul flexibilităţii funcţionale o reprezintă munca la domiciliu, precum şi o variantă a acesteia, telemunca, pe care le vom detalia în continuare. 3.3.1. Munca la domiciliu Raporturile de muncă de acest tip au o mare răspândire, însă potrivit literaturii de specialitate, munca la domiciliu este adesea "invizibilă", scăpând inspecţiei muncii, legislaţiei, administraţiei şi statisticii muncii, iar din informaţiile Organizaţiei Internaţionale a Muncii rezultă că, deşi numărul persoanelor care prestează o astfel de activitate în lume este destul de important, de regulă aceasta este prost remunerată şi uneori se desfăşoară în condiţii de clandestinitate ("la negru")55. Din aceste motive a fost adoptată de către OIM Convenţia nr. 177/1996 (neratificată de România), care este prima normă internaţională în materie, şi care instituie pentru statele aderente obligaţia de a o adopta, de a o pune în aplicare şi de a revedea periodic politicile naţionale asupra muncii la domiciliu, scopul urmărit fiind de a ameliora situaţia lucrătorilor la domiciliu, instituind principiul egalităţii de tratament între lucrătorii la domiciliu şi ceilalţi lucrători salariaţi, protecţia lor contra discriminării de orice fel, dreptul la remuneraţie, securitate şi sănătate în muncă, securitate socială şi protecţia maternităţii56. Organizaţia Internaţională a Muncii a adoptat şi o recomandare în aceeaşi materie, care promovează şi ideea elaborării unor programe de asistenţă a lucrătorilor la domiciliu57. Tot în ideea protejării lucrătorilor la domiciliu, precum şi a scoaterii muncii lor din zona lucrului "la negru", unde adesea se găseşte din cauza insuficienţei reglementărilor legale în raport cu răspândirea sa, Convenţia nr. 177/1996 a OIM obligă statele care o ratifică să implementeze o inspecţie a muncii compatibilă cu acest contract de muncă58. Având în vedere specificitatea acestei munci, care se desfăşoară la domiciliul lucrătorului, trebuie în mod evident ţinut cont că orice control este necesar să fie autorizat de cel în cauză, fiind vorba de domiciliul său59. În ţările dezvoltate ale Europei, dar şi în unele ţări foste comuniste, cum sunt cele din cadrul fostei URSS (Rusia, Ucraina, Belarus, Uzbekistan, Tadjikistan), există reglementări privind munca la domiciliu, inclusiv pentru protecţia unor categorii de sociale defavorizate în viaţa economică şi socială60. Reglementările în vigoare în România privind contractul de muncă la domiciliu sunt cele prevăzute de art. 105-‐107 din capitolul 9 Titlul II Codul muncii, alături de care trebuie menţionate şi alte acte normative speciale, ce reglementează anumite forme ale muncii la domiciliu61: Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de deţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist, Legea nr. 448/2006 privind protecţia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, Regulamentul intern (model) -‐ anexă la Hotărârea Consiliului Naţional al Cooperaţiei Meşteşugăreşti nr. 12/2006. Anterior acestor acte normative, munca la domiciliu a fost reglementată prin Hotărârea Consiliului de Miniştri nr. 1956/1970 privind folosirea muncii la domiciliu pentru executarea unor articole de artizanat şi a altor produse şi lucrări. Hotărârea permitea, pe lângă prestarea muncii la domiciliu pe bază de contract civil pentru executare de produse şi lucrări (pentru durata sub 3 luni), să fie încheiate şi contracte individuale de muncă pe durată determinată (pentru o durată între 3 şi 12 luni) sau nedeterminată (pentru o durată peste 12 luni), însă persoanele ce prestau o muncă la domiciliu puteau beneficia de drepturile conferite de calitatea de salariat numai dacă realizau un volum de producţie egal cu cel stabilit pentru salariaţii care îşi desfăşurau activitatea la sediul unităţii62.
Ulterior, în perioada 1990-‐2003, contractul de muncă la domiciliu nu era reglementat în mod expres, exprimându-‐se opinia că, "ţinând seama de principiul libertăţii muncii prevăzut de art. 41 din Constituţia României (n.n.), exista posibilitatea prestării ei şi în această modalitate"63.
17
Referitor la fundamentul principal al muncii la domiciliu, ne raliem opiniei că "dacă prestarea muncii la domiciliu potrivit Codului muncii are la bază acordul părţilor, în celelalte cazuri această modalitate rezultă din prevederi legale speciale exprese (...)"64.
În ceea ce priveşte actele normative speciale, trebuie observat că acestea definesc categorii şi condiţii specifice unor categorii de persoane. Astfel, în conformitate cu art. 1 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, asistentul maternal profesionist se ocupă la domiciliul său de creşterea, îngrijirea şi educarea copiilor încredinţaţi, iar în temeiul art. 5 pct. 6 şi art. 45 din Legea nr. 448/2006, asistentul personal profesionist îngrijeşte la domiciliul său adultul cu handicap grav sau accentuat, care nu dispune de spaţiu de locuit, în timp ce referitor la societăţile cooperatiste, în vederea bunei funcţionări a acestora, în Capitolul VII din Regulamentul intern (model) -‐ anexă la Hotărârea Consiliului Naţional al Cooperaţiei Meşteşugăreşti nr. 12/2006 se prevede că activitatea se poate desfăşura inclusiv la domiciliu65.
Codul muncii, deşi nu defineşte contractul de muncă la domiciliu, precizează în alin. (1) al art. 105 că "sunt consideraţi salariaţi cu munca la domiciliu acei salariaţi care îndeplinesc, la domiciliul lor, atribuţiile specifice funcţiei pe care o deţin", specificul muncii la domiciliu fiind dat de locul muncii, care este la sediul sau la vreunul din punctele de lucru ale angajatorului -‐ ceea ce constituie regula în materie -‐ ci la domiciliul salariatului.
Trebuie observat că, sub aspectul locului de muncă, ce este de esenţa acestui tip de contract de muncă, reglementarea internă este mai restrictivă decât cea din Convenţia nr. 177/1996 a OIM, în sensul că în timp ce Codul muncii român restrânge prestarea muncii la domiciliul salariatului, norma internaţională prevede că activitatea poate fi desfăşurată şi într-‐un alt loc stabilit de salariat, cu condiţia să nu aparţină angajatorului66, iar în majoritatea ţărilor dezvoltate din Uniunea Europeană este permis ca salariatul cu munca la domiciliu să presteze munca nu doar singur, ci şi ajutat de membrii de familie.
Apreciem că legislaţia românească ar putea şi ar trebui îmbunătăţită prin includerea unor clauze permisive în sensul celor arătate mai sus. Revenind la reglementarea actuală, observăm că această specificitate a locului de muncă, situat la domiciliul salariatului determină o altă particularitate a acestui contract de muncă, firească de altfel, prevăzută în alin. (2) al art. 105: "În vederea îndeplinirii sarcinilor de serviciu ce le revin, salariaţii cu munca la domiciliu îşi stabilesc singuri programul de lucru", rezultând explicit că nu angajatorul stabileşte programul de lucru, ca în cazul marii majorităţi a celorlalte contracte de muncă. El este însă în drept să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, datorită prerogativelor organizatorice, de direcţionare şi de control ale angajatorilor, dar nu oricând şi nu în orice condiţii, ci, conform prevederilor alin. (3) ale aceluiaşi art. 105, numai "în condiţiile stabilite prin contractul individual de muncă".
Fiind un contract de muncă special, atipic, legiuitorul român a impus prin art. 106 Codul muncii prevederi exprese referitoare la forma şi conţinutul acestui contract, stabilind că el se încheie "numai în formă scrisă", iar în ceea ce priveşte conţinutul, se dispune că, pe lângă toate elementele unui contract tipic, un astfel de contract de muncă trebuie să cuprindă, în plus:
a) precizarea expresă că salariatul lucrează la domiciliu; b) programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să controleze activitatea salariatului său şi modalitatea concretă de realizare a controlului; c) obligaţia angajatorului de a asigura transportul la şi de la domiciliul salariatului, al materiilor prime şi materialelor pe care le utilizează în activitate precum şi al produselor finite pe care le realizează.
18
Apreciem că prevederile de la litera c) sunt relativ incomplete, întrucât nu conţin, aşa cum ar fi trebuit, nicio referire concretă la obligaţia angajatorului de a suporta toate cheltuielile efectuate de salariat cu realizarea obiectului muncii la domiciliu (electricitate, încălzire, apă, gunoi etc.), lăsând astfel loc la diverse modalităţi de rezolvare a acestei lacune, pentru că este evident că aceste cheltuieli, dacă ar trebui să fie suportate de salariat, acesta în mod cert ar realiza un venit drastic diminuat, nemotivant. Referitor la obligaţia angajatorului de a suporta cheltuielile cu celelalte elemente ale activităţii (materii prime şi materiale, precum şi transportul acestora la şi de la domiciliul salariatului), apreciem că aceasta rezultă din textul de lege într-‐un mod suficient de clar încât să nu dea naştere la interpretări. Ne raliem opiniei67 că forma scrisă impusă de textul de lege acestui contract reprezintă o condiţie ad validitatem, întrucât lipsa înscrisului, care permite concretizarea elementelor specifice acestui contract special, atipic, ar face să ne aflăm în faţa unui contract tipic de muncă. Articolul 107 stipulează practic egalitatea de tratament a salariatului cu munca la domiciliu cu ceilalţi salariaţi ce îşi desfăşoară activitatea la sediul angajatorului, cu excepţia, fireşte, a programului de lucru68, legiuitorul român stabilind prin alin. (2) al acestui ultim articol referitor la munca la domiciliu, posibilitatea negocierii unor condiţii specifice mai bune ale acestei munci, prin contracte colective, ceea ce este în spiritul celor mai recente evoluţii ale reglementărilor Uniunii Europene în domeniul modernizării şi flexibilizării relaţiilor de muncă. 3.3.2. Telemunca Denumită şi "muncă la distanţă" sau "teleactivitate", această formă a raporturilor de muncă se identifică uneori cu munca la domiciliu, asemănându-‐se cu aceasta din urmă prin faptul că ambele presupun încheierea unui contract individual de muncă, iar activitatea se desfăşoară, de regulă, în afara sediului angajatorului, însă obiectul său este specific, deoarece constă în prestarea unei munci cu mijloace informatice69. După cum am mai arătat, conceptul de "telemuncă" s-‐a conturat în perioada anilor ’80, interesul general privind acest nou concept apărând pentru prima dată pe fondul crizei petroliere din acea perioadă şi odată cu dezvoltarea accelerată a telecomunicaţiilor şi a noilor tehnologii informatice. Profesorul Jack Nilles de la Universitatea din Carolina de Sud este cel ce a evidenţiat pentru prima dată rolul important pe care îl poate juca tehnologia informaţiei în dezvoltarea relaţiilor de muncă, datorită "capacităţii sale deosebite de a substitui deplasarea fizică prin comunicaţiile electronice şi astfel munca se poate realiza la distanţă"70. Deşi este un fenomen încă relativ marginal, telemunca a crescut semnificativ în ultimul deceniu, motiv pentru care partenerii sociali la nivel european, aceiaşi care au încheiat şi acordurile-‐cadru privind munca cu timp parţial şi munca pe durată determinată -‐ CEEP, CES şi UNICE, care a cooptat şi confederaţia patronală specializată UEAPME71 -‐ au încheiat în 16 iulie 2002 la Bruxelles Acordul-‐cadru ce reglementează telemunca pe teritoriul Uniunii Europene, scopul acestui acord constând în "modernizarea organizării muncii, incluzând angajamente flexibile de a munci şi pentru a realiza echilibrul necesar între flexibilitate şi securitate"72. Cu toate că există în practică din ce în ce mai frecvent munca la distanţă, din păcate România încă nu a adoptat nicio reglementare în materie, şi, faţă de tendinţele pe plan internaţional, dar şi pe plan intern, ne raliem opiniei73 că ţara noastră ar trebui să reglementeze cât mai curând telemunca, fie mai întâi pe calea contractului colectiv la nivel naţional, şi mai apoi prin lege, fie inspirându-‐se direct din Acordul-‐cadru european din 2002, ori chiar transpunându-‐l direct în legislaţia internă, chiar dacă acesta nu a fost implementat pe calea unei directive, pentru că s-‐a mai procedat în mod similar şi în cazul altor acorduri-‐cadru la nivel european, cu rezultate pozitive deosebite pentru practica şi modernizarea relaţiilor de muncă în ţara noastră. 3.4. Flexibilitatea salarială Această latură a flexibilităţii se referă la stabilirea salariilor în mod diferenţiat, pe baza unor criterii ce
19
ţin cont în special de nivelul de calificare şi de experienţă, precum şi, în special, de performanţele şi de responsabilităţile individuale ale fiecăruia dintre salariaţi, modalităţile concrete de stabilire a salariului putând fi "pe cale convenţională ori prin lege", aşa cum este prevăzut în art. 1 din Convenţia nr. 95 din anul 1949 asupra salariului a Organizaţiei Internaţionale a Muncii. Prin urmare, angajatorii pot negocia cu salariaţii, în limite destul de largi, salariile ce sunt stabilite prin contracte individuale de muncă, însă existe limite legale de la care nu pot deroga, una dintre acestea reprezentând-‐o salariul minim brut pe ţară, în timp ce în zona raporturilor de muncă din domeniul bugetar, salariile sunt stabilite pe bază de grile de salarizare cuprinse în acte normative specifice, flexibilitatea salarială în acest domeniu fiind destul de limitată.
Convenţia OIM nr. 131 şi Recomandarea nr. 135 din anul 1970 privind salariul minim stabilesc principiile de bază ale fixării salariului minim, a cărui instituire, în România, este prevăzută de art. 41 din Constituţie, în timp ce art. 159 Codul muncii prevede că salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, corespunzător programului normal de muncă, se stabileşte prin hotărâre a Guvernului, după consultarea sindicatelor şi a patronatelor, angajatorii neputând să negocieze şi să stabilească prin contracte individuale de muncă, salarii de bază sub salariul minim brut pe ţară74.
Având în vedere că salariul este, în general, constituit dintr-‐o parte fixă şi una variabilă, trebuie precizat că, în condiţiile dure ale concurenţei şi a cerinţei adaptării la necesităţile pieţii, dar şi pentru motivarea salariaţilor în obţinerea unor performanţe cât mai ridicate, în practica relaţiilor de muncă se obişnuieşte din ce în ce mai frecvent la negocierea contractelor individuale de muncă, stabilirea unei părţi fixe cât mai reduse a salariului (cât mai apropiată de salariul minim brut pe ţară), şi a unei părţi variabile aflată în relaţie directă cu performanţele şi/sau responsabilităţile salariatului. Această modalitate de negociere a contractelor individuală de muncă, practicată pe scară din ce în ce mai largă în zona relaţiilor de muncă din sectorul privat, reprezintă un aspect important al flexibilităţii salariale, putându-‐se aprecia chiar că este aspectul principal al acestei căi de flexibilizare a raporturilor de muncă, aspectele limitative ale activităţii de negociere salarială făcând obiectul reglementărilor legale pe care le vom detalia în cadrul studiului privind securitatea salarială. 4. Aspecte ale securităţii în raporturile de muncă potrivit normelor dreptului muncii românesc După cum se arată în literatura de specialitate75, noţiunea de securitate înseamnă protecţie, apărare, stare de siguranţă, faptul de a fi pus la adăpost de orice pericol, iar cuvântul "securitate" provine din latinescul securitas. Asocierea noţiunii de securitate cu domeniul relaţiilor sociale în general, şi al relaţiilor de muncă în special, conduce la semnificaţia de contracarare a consecinţelor unor evenimente, calificate ca riscuri sociale, prin diminuarea ori sistarea veniturilor obţinute în urma efectuării prestaţiei muncii în cadrul raporturilor de muncă, sau prin creşterea cheltuielilor ca urmare a apariţiei lor. Sunt considerate astfel de evenimente: boala, invaliditatea, maternitatea, bătrâneţea, accidentul de muncă şi bolile profesionale, decesul, sarcinile familiale, şi, nu în ultimul rând, şomajul. Ca latură a conceptului de flexicuritate, securitatea în raporturile de muncă se referă la asigurarea securităţii în muncă, sub aspectul păstrării locului de muncă, al menţinerii angajabilităţii, al siguranţei veniturilor salariale şi al altor forme combinate, dar şi la asigurarea securităţii sociale, care intervine în perioadele în care persoana nu poate lucra76. 4.1. Securitatea păstrării locului de muncă Se referă la siguranţa păstrării unei anume funcţii sau post, a rămânerii lucrătorului în acelaşi serviciu, la acelaşi angajator77. O astfel de abordare a securităţii locului de muncă este însă din ce în ce mai de domeniul trecutului la nivelul statelor membre, dată fiind evoluţia spre globalizare şi mai ales recenta criză economică. De altfel, la nivelul Uniunii Europene circa 76% dintre salariaţi sunt de acord cu faptul că ocuparea
20
aceluiaşi loc de muncă pe durata întregii vieţi este de domeniul trecutului78.
Pe plan internaţional, trebuie observat că unul dintre principalii factori cu rol determinant în asigurarea unei relative securităţi a locului de muncă îl reprezintă preeminenţa contractului individual de muncă pe durată nedeterminată, toate celelalte tipuri de contracte de muncă (şi, în primul rând, contractul pe perioadă determinată) fiind doar excepţii de la această adevărată axiomă a dreptului internaţional al muncii79, consacrată şi susţinută şi în prezent de Organizaţia Internaţională a Muncii, în consideraţia unuia dintre principiile fundamentale ale dreptului muncii -‐ principiul stabilităţii raporturilor de muncă80.
Legislaţia românească, în mod tradiţional consacră la rândul său acest principiu în special în Codul muncii81, considerat pe bună dreptate în literatura de specialitate82 ca fiind cu prioritate o lege a contractului individual de muncă, pe care îl reglementează în mod exhaustiv, pe parcursul unui întreg titlu (Titlul II "Contractul individual de muncă") cu 9 capitole, în cadrul art. 10-‐107.
Contractul individual de muncă este reglementat în ţara noastră şi de Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-‐201083, în cadrul art. 69-‐80, care cuprinde şi formularul tipizat al acestui contract de muncă, în anexa nr. 3.
Regula încheierii pe durată nedeterminată a contractului individual de muncă este prevăzută expres în art. 12 alin. (1) Codul muncii, care în alin. (2) precizează că prin excepţie acesta se poate încheia şi pe durată determinată, însă numai în condiţiile expres prevăzute de lege, respectiv de art. 80-‐86 din acelaşi cod, asupra cărora am insistat în capitolul referitor la flexibilitatea externă.
Aceeaşi regulă a perioadei nedeterminate pentru care se pot încheia contractele individuale de muncă în România a fost prevăzută în mod expres şi de art. 71 alin. (1) din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-‐2010. În plus, Codul muncii prevede în cadrul art. 20 posibilitatea înscrierii în contractul individual de muncă, în afara clauzelor esenţiale, şi a unor clauze facultative, precizând că aceste clauze nu sunt limitate la cele arătate în textul legal.
Sub aspectul securităţii locului de muncă este de interes clauza de stabilitate, utilă în special în cazul contractelor pe durată nedeterminată, prin care salariatului i se garantează menţinerea sa în muncă o perioadă certă de timp, precum şi clauza de prelungire, posibilă în cazul contractelor pe durată determinată de timp, care consemnează acordul ambelor părţi pentru prelungirea contractului încă de la încheierea lui. În ambele cazuri, trebuie făcută precizarea că aceste clauze descrise mai sus, nu sunt prevăzute în mod expres în Codul muncii, însă sunt permise de acesta, iar includerea lor în contractele individuale de muncă reprezintă garanţii importante pentru salariaţi, superioare chiar garanţiilor oferite de lege84.
O altă cale de sprijin a lucrătorilor din punct de vedere a asigurării securităţii locurilor de muncă o reprezintă obligaţia angajatorilor de informare a lucrătorilor asupra contractului sau relaţiei de muncă, obligaţie instituită de Uniunea Europeană prin Directiva nr. 91/533/CEE85, care îşi are originile în art. 117 al Tratatului CEE, şi, ulterior, în prevederile Cartei comunitare a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor, ce solicită statele comunitare să asigure precizarea condiţiilor de muncă ale fiecărui lucrător fie prin lege, fie prin convenţii colective, fie prin contracte individuale de muncă.
Dintre elementele obligatorii din informare, impuse statelor membre prin directivă, în ceea ce priveşte securitatea locului de muncă reţinem: locul de muncă, durata contractului, durata perioadei de probă, durata perioadei de preaviz în cazul încetării contractului sau relaţiei de muncă.
21
Fiind vorba de o directivă europeană, statele membre trebuie să adopte măsuri legislative de a se conforma prevederilor acestui normativ european, aşa încât legiuitorul român a preluat prompt dispoziţiile Directivei nr. 91/533/CEE, instituind în sarcina angajatorilor, în premieră pentru legislaţia română, prin art. 17-‐19 din Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, obligaţia de informare a persoanelor ce solicită angajarea sau a persoanelor deja angajate, anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, asupra unor elemente esenţiale ale contractului de muncă. Aceasta reprezintă o cerinţă de natură a asigura protecţia salariaţilor împotriva unor eventuale necunoaşteri a propriilor drepturi, care însă nu altera regula unanim acceptată la acea dată, că forma scrisă a contractului de muncă este cerută ad probationem, şi nu ad validitatem. Iniţial, odată cu preluarea din dreptul comunitar a obligaţiei de informare, în Codul muncii nu a fost prevăzută însă şi modalitatea şi termenul de realizare a informării, carenţe îndepărtate prin modificările aduse Codului muncii, operate mai întâi prin Legea nr. 371/2005, precum şi, recent, prin Legea nr. 49/2010, care au armonizat pe deplin dreptul muncii intern cu dreptul comunitar sub toate aspectele prevăzute în directiva europeană referitor la obligaţia de informare a salariaţilor. Modificarea adusă Codului muncii sub aspectul obligaţiei de informare prin Legea nr. 371/2005 este una "de substanţă"86, realizând pe de o parte o simplificare a procedurii informării, iar pe de altă parte, asigurarea unei satisfacţii depline a drepturilor angajaţilor: informarea nu mai este prealabilă negocierii contractului de muncă, ci este ulterioară înţelegerii părţilor, ea realizându-‐se la momentul semnării contractului ce consfinţeşte învoiala părţilor, care reprezintă în mod expres existenţa consimţământului părţilor. Mai trebuie observat că legiuitorul român a impus şi obligativitatea formei scrise a contractului de muncă [prin art. 16 alin. (1) şi (2) Codul muncii], precum şi regula statuată prin art. 41 alin. (1) al aceluiaşi cod, conform căreia modificarea contractului de muncă este posibilă numai prin acordul părţilor (prin act adiţional la contract), reglementări care, coroborate cu prevederile art. 19 Codul muncii, sancţionează angajatorul pentru neîndeplinirea obligaţiei de informare, dând dreptul angajatului să solicite în instanţă despăgubiri corespunzătoare prejudiciului suferit87. Recentele modificări aduse art. 16 Codul muncii prin Legea nr. 49/2010 în vederea armonizării legislaţiei interne cu norma europeană sunt şi ele de substanţă, pentru că, alături de obligaţiile impuse de forma anterioară a textului de lege în legătură cu contractul individual de muncă, a fost introdusă la alin. (1) obligativitatea formei scrise a contractului individual de muncă ca o cerinţă ad validitatem, în timp ce, prin noua formulare a alin. (2), anterior începerii activităţii salariatului, angajatorul are obligaţia înscrierii contractului de muncă în registrul general de evidenţă a salariaţilor (sistem ce înlocuieşte vechea evidenţă pe baza carnetelor de muncă), pe care este obligat să-‐l transmită inspectoratului teritorial de muncă, iar prin noua formulare a alin. (3), tot anterior începerii activităţii salariatului, angajatorul este obligat să înmâneze salariatului un exemplar din contractul individual de muncă. Totodată, prin aceeaşi Lege nr. 49/2010, la art. 17 alin. (2) Codul muncii au fost introduse, alături de elementele obligatorii de informare a viitorului salariat deja prevăzute în formularea precedentă, două elemente noi, şi anume fişa postului, precum şi criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la nivelul angajatorului, modificându-‐se cu aceeaşi ocazie şi termenul prevăzut de alin. (4) al aceluiaşi art. 17 pentru încheierea actului adiţional la contract privind modificarea acestuia, de la 15 la 20 de zile.88
Alături de legislaţia în vigoare în materie89 şi în completarea cadrului general destinat asigurării unui grad cât mai ridicat de informare, de consultare şi de implicare a lucrătorilor în problematica menţinerii locurilor de muncă, Uniunea Europeană a adoptat Directiva nr. 2002/14/CE90 ce stabileşte cadrul general de informare şi de consultare a lucrătorilor din întreprinderile naţionale cu cel puţin 50 de salariaţi.
22
România a adoptat Legea nr. 467/2006 privind stabilirea cadrului general de informare şi consultare a salariaţilor, care transpune integral directiva europeană în legislaţia naţională, cu precizarea că ea este se aplică întreprinderilor cu sediul în România, care au cel puţin 20 de salariaţi. Trebuie remarcat aici că norma internă, în conformitate cu acquis-‐ul comunitar, conţine prevederi mai favorabile salariaţilor decât cadrul minimal stabilit de directiva europeană, ce este aplicabilă întreprinderilor ce au cel puţin 50 de salariaţi91. Trebuie subliniat aici că încă din 2003, de la adoptarea Legii nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, deci anterior adoptării Legii nr. 476/2006, legiuitorul român instituise deja în sarcina angajatorilor, prin art. 40 alin. (2) Codul muncii, printre alte obligaţii importante, şi pe cea a informării salariaţilor92. Un alt aspect important privind securitatea locului de muncă îl reprezintă şi protecţia drepturilor lucrătorilor în cazul transferului întreprinderii, unităţii sau unor părţi de întreprindere. Uniunea Europeană a instituit protecţia acestor drepturi prin Directiva nr. 2001/23/CE a Consiliului Europei din 12 martie 2001, care a fost transpusă în dreptul intern românesc atât prin prevederile art. 169 şi art. 170 Codul muncii, cât şi prin Legea nr. 67/2006. Această lege prevede, la art. 5 alin. (1), transferarea drepturilor şi obligaţiilor cedentului, ce decurg din contractele individuale de muncă şi din contractul colectiv de muncă existente la data transferului întreprinderii, în sarcina cesionarului. Totodată este interzisă concedierea care ar fi întemeiată numai pe transferul în sine al întreprinderii, unităţii sau a unor părţi ale acestora93. Tot în ceea ce priveşte securitatea locului de muncă, trebuie arătat că, în consideraţia principiului fundamental al stabilităţii raporturilor de muncă, legiuitorul român a reglementat în mod imperativ în Codul muncii cazurile în care contractul individual de muncă poate fi suspendat, modificat, sau poate înceta.
Astfel, instituţia suspendării contractului individual de muncă reprezintă una dintre modalităţile de asigurare a protecţiei salariatului, realizând, printre altele, menţinerea locului de muncă al acestuia, pentru perioadele în care contractul său de muncă este suspendat, încetând astfel în mod temporar să-‐şi mai producă efectele. Codul muncii reglementează în mod imperativ prin art. 49-‐54 cazurile de suspendare a contractului individual de muncă, limitându-‐le la:
a) suspendarea de drept prevăzută de art. 50 în cazul concediului de maternitate, al concediului pentru incapacitate de muncă, al carantinei, al efectuării serviciului militar, exercitării unei funcţii în cadrul autorităţii executive, legislative ori judecătoreşti pe toată durata mandatului, pe perioada îndeplinirii unei funcţii salarizate în sindicat, în cazul forţei majore, în cazul arestării preventive a salariatului sau în alte cazuri prevăzute expres de lege; b) suspendarea din iniţiativa salariatului prevăzută de art. 51 în cazul concediului pentru creşterea copilului, ori pentru îngrijirea copilului bolnav sau cu handicap, al concediului paternal, al exercitării unor funcţii elective în cadrul organismelor profesionale, pe toată durata mandatului, precum şi în cazul participării la grevă; c) suspendarea din iniţiativa angajatorului prevăzută de art. 52 pe durata cercetării disciplinare prealabile, ori ca sancţiune disciplinară, ori în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcţia deţinută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, precum şi în cazul întreruperii temporare a activităţii fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare, dar şi în cazul detaşării angajatului; d) suspendarea prin acordul părţilor, prevăzută de art. 54 în cazul concediului fără plată pentru studii ori pentru interese personale, dar şi pentru desfăşurarea de activităţi în cadrul echipelor SALVAMONT sau de salvare din mediul subteran speologic.
23
Pentru a pune cadrul legislativ în acord cu realităţile economice şi sociale ale perioadei actuale, prin Legea nr. 49/2010 au fost completate sau modificate unele din prevederile acestor articole, după cum urmează:
a) art. 49 a fost completat cu două alineate noi, care statuează prevalenţa cazurilor de încetare de drept a contractului individual de muncă faţă de orice alte situaţii survenite în derularea acestuia, inclusiv faţă de situaţiile de suspendare; b) art. 50 a fost modificat prin abrogarea lit. d) care nu mai avea obiect prin desfiinţarea stagiului militar obligatoriu în România, dar şi prin adăugarea unui nou paragraf, lit. h1), ce cuprinde o nouă situaţie de suspendare de drept a contractului individual de muncă, atunci când intervine expirarea perioadei de valabilitate a avizelor, autorizaţiilor sau atestărilor necesare exercitării profesiei, acordând un termen de 6 luni pentru reînnoirea acestora, în caz contrar contractul de muncă încetând de drept; c) art. 52 a fost modificat la alin. (1) lit. d) prin introducerea situaţiei de reducere temporară a activităţii, alături de cea deja existentă a întreruperii temporare a activităţii unităţii, ca şi cauze de suspendare a contractului individual de muncă, în mod corespunzător fiind introdus un nou alineat, (3), care prevede posibilitatea ca pe perioada suspendării activităţii ce depăşeşte 30 de zile, să poată fi redus, după consultarea sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor, să poată fi redus programul de lucru de la 5 zile la 4 zile pe săptămână, cu reducerea corespunzătoare a salariului; a fost completat alin. (1) cu un nou paragraf, lit. f), care a adăugat o nouă situaţie de suspendare a contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului, pe durata suspendării de către autorităţile competente a avizelor, autorizaţiilor sau atestărilor necesare exercitării profesiei; a fost modificat alin. (2) prin eliminarea din vechiul text -‐ nejustificată în drept, în opinia noastră, salariatul în cauză fiind astfel nedreptăţit fără just temei -‐ a situaţiei de la alin. (1) lit. b) ("ca sancţiune disciplinară") din rândul cazurilor în care, dacă este constatată nevinovăţia celui în cauză, acesta să-‐şi poată relua activitatea anterioară, plătindu-‐i-‐se, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, o despăgubire egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului; d) art. 53 alin. (1) a fost completat cu noua situaţie de reducere temporară a activităţii, alături de cea existentă a întreruperii temporare a activităţii unităţii, dar şi dau dreptul salariaţilor la o indemnizaţie de 75% din salariul corespunzător, fiind introdusă însă precizarea că la această indemnizaţie au dreptul numai acei salariaţi care nu mai desfăşoară activitate. Însă situaţia cea mai dificilă în care poate fi pus salariatul în ceea ce priveşte securitatea locului de muncă este concedierea, care reprezintă încetarea contractului individual de muncă ca urmare a voinţei unilaterale a angajatorului.
Având în vedere însă că la baza întregului sistem legislativ în materia relaţiilor de muncă se află principiul fundamental al stabilităţii în muncă, Codul muncii român statuează în art. 6 alin. (2) teza ultimă, dreptul salariaţilor la protecţia împotriva concedierilor nelegale, reglementând pe larg şi în mod imperativ, în baza principiului legalităţii, modurile şi cazurile în care poate interveni concedierea, motivele, condiţiile, procedura, efectele şi controlul încetării contractului de muncă, precum şi răspunderea părţilor94.
Astfel, concedierea conform art. 66 Codul muncii poate fi individuală sau colectivă, fiecare dintre aceste tipuri de concediere având particularităţi şi reglementări specifice.
Concedierea individuală poate interveni din motive ce ţin de persoana salariatului, situaţie pentru care art. 61 Codul muncii enumeră strict cazurile în care angajatorul poate dispune concedierea, aceste cazuri fiind legate de situaţii determinate de salariatul însuşi, cu sau fără intenţia sa directă.
De interes pentru prezentul studiu, în ceea ce priveşte securitatea locului de muncă, sunt concedierile individuale din motive ce nu ţin de persoana salariatului, precum şi concedierile colective, asupra cărora vom insista în cele ce urmează.
24
Concedierea individuală pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului se datorează, în majoritatea cazurilor, unor situaţii ce nu sunt imputabile nici angajatorului, care din necesităţi obiective datorate mai ales dificultăţilor de ordin economic, este obligat să ia măsuri de reorganizare, de restructurare sau chiar de închidere a unor activităţi, ori chiar de încetare a întregii sale activităţi, desfiinţarea unor locuri de muncă devenind astfel inevitabilă. Din aceste motive, dar şi pentru a preveni şi împiedica eventuale abuzuri din partea angajatorilor, având în vedere şi exigenţele legislaţiei europene, şi în special ale prevederilor art. 24 lit. a) din Carta Socială Europeană, ce statuează "dreptul lucrătorilor de a nu fi concediaţi fără un motiv temeinic", legiuitorul român a stabilit, prin art. 65 alin. (1) Codul muncii, desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat ca şi cauză legală pentru care poate avea loc concedierea pe motive care nu ţin de persoana salariatului, adăugând prin alin. (2) al aceluiaşi articol şi o condiţie de legalitate a concedierii: desfiinţarea locului de muncă să fie efectivă, şi să aibă o cauză reală şi serioasă.
S-‐a apreciat, atât în literatura de specialitate, cât şi în practica judiciară95, că desfiinţarea locului de muncă nu este efectivă, dacă este urmată de reînfiinţarea după scurt timp a aceluiaşi loc de muncă, sau dacă doar se schimbă denumirea locului de muncă desfiinţat, în timp ce cauza desfiinţării locului de muncă poate fi considerată reală, atunci când ea prezintă un caracter obiectiv, fiind impusă de dificultăţi economice sau de necesitatea unor transformări tehnologice, independentă de buna sau reaua credinţă a angajatorului, şi poate fi considerată şi serioasă, atunci când desfiinţarea locului de muncă se impune din necesităţi evidente privind îmbunătăţirea activităţii şi nu disimulează realitatea, fiind imposibilă continuarea activităţii la acel loc de muncă fără a produce pagube pentru angajator. Cealaltă formă de concediere, ce prezintă interes sub aspectul securităţii locului de muncă, este concedierea colectivă, care, la rândul său, are loc tot pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului. Acesta constituie elementul subiectiv al definiţiei, în timp ce elementul obiectiv îl reprezintă condiţia impusă de legislaţia europeană96 concedierii pentru a fi considerată colectivă, ce prevede un anumit număr minim de lucrători concediaţi, raportat la o anumită perioadă de referinţă, precum şi la numărul total de angajaţi ai întreprinderii. În aplicarea principiului subsidiarităţii în materia relaţiilor de muncă, statelor membre ale Uniunii Europene le revine obligaţia pe de o parte să-‐şi armonizeze legislaţia internă cu cadrul general al normelor comunitare, iar pe de altă parte, să adopte norme interne care să ţină cont de realităţile şi tradiţiile existente în fiecare ţară. Pe această linie, legiuitorul român a rezolvat aceste probleme în ceea ce priveşte instituţia concedierii colective, introducând pentru prima dată în legislaţia muncii din ţara noastră noţiunea de concediere colectivă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 9/1997, înlocuită de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.98/1999; prin aceste acte normative şi prin altele ce au urmat, a fost definită şi clarificată conceptual noţiunea de concediere colectivă şi au fost stabilite măsuri de protecţie socială persoanelor disponibilizate prin astfel de concedieri97. Cea mai importantă reglementare din legislaţia românească a muncii privind concedierea colectivă se regăseşte însă tot în Codul muncii, în cadrul art. 69-‐71, care, după modificările aduse de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 şi de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, se poate aprecia că a preluat în întregime procedura din directiva europeană, exceptând numărul minim de concedieri care a fost redus la 5, şi optându-‐se pentru o perioadă de referinţă de 30 de zile. Singura prevedere care nu a fost reţinută din directiva comunitară de către legiuitorul român este cea din art. 2 pct. 2 alin. (2), ce menţiona în mod expres posibilitatea ca reprezentanţii lucrătorilor să poată apela la experţi, conform legislaţiilor şi/sau practicilor naţionale, iar din acest punct de vedere ne raliem în totalitate la opinia98 că ar fi fost util ca legiuitorul român să fi precizat în mod expres că în procesul complex al concedierilor colective, reprezentanţii lucrătorilor pot apela la experţi, o astfel de precizare fiind necesar a fi introdusă cât mai curând în Codul muncii.
Aceste opinii menţionate mai sus nu au fost reţinute, din păcate, de legiuitorul român în recentele modificări aduse Codului muncii prin Legea nr. 49/2010, care a modificat, relevant pentru analiza de
25
faţă, doar art. 69 şi numai prin adăugarea unui nou alineat, (21), ce introduce prioritatea criteriului evaluării profesionale faţă de toate celelalte criterii pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere. În opinia noastră, această modificare reprezintă un pas înapoi în ceea ce priveşte flexicuritatea, sub aspectul diminuării securităţii păstrării locului de muncă, întrucât anterior acestei modificări criteriile de natură socială prevalau, iar în urma acestei modificări este deschisă posibilitatea unor abuzuri din partea angajatorilor, îndeosebi de natura subiectivităţii evaluărilor profesionale. Completări importante şi interesante în ceea ce priveşte securitatea locului de muncă au fost aduse legislaţiei naţionale în materia concedierilor colective şi de către Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pentru perioada 2007-‐2010, care preciza: -‐ obligaţia angajatorilor de a comunica în scris fiecărui salariat ce urmează a i se desfiinţa postul, dacă i se oferă sau nu un alt loc de muncă, ori cuprinderea într-‐o formă de recalificare profesională în vederea ocupării unui alt loc de muncă în aceeaşi unitate; dacă nu li se pot oferi alte locuri de muncă sau salariaţii refuză locul de muncă ori recalificarea profesională, conducerea unităţii le va comunica în scris termenul de preaviz (art. 80); -‐ ordinea şi criteriile minimale avute în vedere la desfiinţarea locurilor de muncă, după reducerea posturilor vacante (art. 81), cu precizarea că aceste criterii sunt de natură socială, şi nu profesională; -‐ interdicţia angajatorului care a dispus concedieri colective să facă noi angajări pe locurile de muncă ale salariaţilor concediaţi, pentru o perioadă de cel puţin 9 luni de la data concedierii acestora, coroborată cu dreptul salariaţilor concediaţi de a fi reangajaţi pe aceleaşi locuri ocupate anterior, fără examen sau concurs, ori perioadă de probă, dacă în această perioadă de interdicţie de 9 luni se reiau activităţile a căror încetare a condus la concedierea colectivă; salariaţii disponibilizaţi au la dispoziţie un termen de 10 zile lucrătoare de la primirea comunicării (art. 82), pentru a-‐şi manifesta consimţământul cu privire la locul de muncă oferit, în caz contrar pe locurile refuzate urmând ca angajatorul să facă noi încadrări, în conformitate cu art. 72 Codul muncii.
În Contractul colectiv de muncă pot fi prevăzute şi măsuri de protecţie socială de genul plăţilor compensatorii sau de altă natură, sunt acordate şi prin alte acte normative speciale. Din păcate însă, prin recentele modificări aduse Codului muncii de Legea nr. 49/2010 a fost practic desfiinţată instituţia Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional, ceea ce reprezintă, în opinia noastră, un pas înapoi din punct de vedere al flexicurităţii şi în special al laturii securităţii în raporturile de muncă. O excepţie de la regulile generale ale concedierii pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului o constituie regula derogatorie cuprinsă în Legea nr. 85/2006privind procedura de insolvenţă, această normă specială prevăzând că derogarea de la dreptul comun în materia concedierii colective operează atât în procedura simplificată de insolvenţă, dar şi în cazul intrării angajatorului debitor în faliment prin procedura generală, cazuri în care desfacerea contractelor de muncă ale angajaţilor debitoarei se va face de urgenţă de către lichidator, fără a mai fi necesară parcurgerea procedurii de concediere colectivă, lichidatorul urmând să acorde personalului concediat numai un preaviz de 15 zile lucrătoare99.
Referitor la reintegrarea în muncă a salariatului concediat nelegal, în literatura de specialitate100 se subliniază că pentru a fi incidente prevederile legale referitoare la suspendarea contractului de muncă, trebuie ca neexecutarea acestuia să fie temporară şi să nu aibă caracter culpabil, însă pot exista şi excepţii, în sensul că suspendarea se poate datora culpei angajatorului, atunci când intervine anularea concedierii acestuia, astfel încât pe perioada de la data desfacerii contractului şi până la reintegrarea salariatului concediat ilegal, contractul de muncă al angajatului se află în situaţia juridică de suspendare. Tot în literatura de specialitate101 sunt prezentate cazuri din materia reintegrării în muncă deduse judecăţii Curţii Europene a Drepturilor Omului (c. Ghibuşi vs. România, c. Strungariu vs. România, c. Ştefănescu vs. România), în urma cărora statul român a fost condamnat pentru încălcarea art. 6 din
26
Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, datorită neexecutării unor hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile ale instanţelor naţionale, de reintegrare în muncă în cazul concedierii nelegale, şi/sau netemeinice. Achiesăm în totalitate la concluzia studiului citat mai sus, că legislaţia română în materie prezintă lacune şi imperfecţiuni care "îngreunează sau fac imposibilă executarea hotărârilor judecătoreşti de reintegrare în muncă", dintre acestea fiind semnalate, în ideea necesităţii perfecţionării legislaţiei: a) doar anularea concedierii nelegale nu constituie, cum ar fi firesc, în virtutea principiului restitutio in integrum, motiv pentru reintegrarea salariatului în funcţie, ci acesta, în conformitate cu prevederile art. 78 alin. (2) trebuie să solicite în mod expres reintegrarea în funcţie în cadrul contestaţiei sale împotriva deciziei de concediere; dimpotrivă, achiesăm în totalitate la opinia din literatura de specialitate102 că formularea acestui text de lege, în mod normal şi raţional, ar fi trebuit să fie exact invers, în sensul că repunerea părţilor în situaţia anterioară (reintegrarea salariatului în muncă, ca şi, eventual, acordarea despăgubirilor) ar fi trebuit să acţioneze ope legis, cu excepţia cazului în care salariatul concediat netemeinic ar renunţa în mod expres şi neechivoc la reintegrarea sa. Din păcate, însă, nici recenta modificare adusă Codului muncii prin Legea nr. 49/2010, nu numai că nu a observat aceste carenţe, ci a întărit această situaţie anormală, prin introducerea în art. 78 a unui nou alineat, (3), care statuează că dacă salariatul nu solicită repunerea în situaţia anterioară emiterii actului de concediere, contractul individual de muncă va înceta de drept la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti.
Se pune problema, în această situaţie, însăşi a existenţei şi mai ales a posibilităţii materializării dreptului la acţiune al salariatului concediat nelegal, precum şi al finalităţii unei astfel de acţiuni, atunci când un text de lege de importanţa Codului muncii creează premiza obţinerii anulării actului ilegal de concediere, fără ca această anulare să producă efectul legal urmărit de salariat din însuşi momentul în care el a decis să conteste în justiţie actul ilegal de concediere a sa: reintegrarea în muncă şi obţinerea drepturilor de care a fost privat prin concedierea abuzivă.
b) în Codul muncii nu este prevăzut termenul în care trebuie executată o hotărâre judecătorească de reintegrare în muncă, singura dispoziţie incidentă în materie fiind cea a art. 189 Codul muncii ("hotărârile pronunţate în fond sunt definitive şi executorii de drept"), dar care este prea generală şi este insuficientă; c) nu este stabilit modul de rezolvare a unei situaţii relativ frecvent întâlnită în practică, şi anume atunci când postul din care a fost concediat nelegal salariatul în cauză, nu mai există, fiind desfiinţat între timp, caz în care evident, apreciem noi, obligaţia de reintegrare subzistă în sarcina angajatorului, însă reintegrarea ar fi posibilă pe un post echivalent, care ar trebui definit de legiuitor;
d) prevederile art. 278 Codul muncii, care statuează că "neexecutarea unei hotărâri judecătoreşti definitive privind reintegrarea în muncă a unui salariat constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la un an sau cu amendă", este, în această redactare, un text insuficient şi aproape inoperabil, întrucât în primul rând nu prevede un termen limită în care trebuie executată hotărârea de reintegrare, prin nerespectarea acestui termen săvârşindu-‐se infracţiunea, apoi, în al doilea rând, textul de lege nu individualizează persoana fizică responsabilă din cadrul angajatorului -‐ persoană juridică, ce se face vinovată de săvârşirea infracţiunii, urmând pe cale de consecinţă a fi trasă la răspundere penală, şi, nu în ultimul rând, nu sunt precizate limitele amenzilor în cazul celor două categorii de persoane implicate ce se fac vinovate -‐ persoane fizice şi juridice.
4.2. Securitatea încadrării (angajabilităţii) în muncă Privită sub aspectul angajabilităţii, securitatea în raporturile de muncă se referă la siguranţa lucrătorului de a rămâne salariat, chiar dacă nu în acelaşi post ori funcţie şi nici la acelaşi angajator103, la şansele lucrătorilor de a se putea angaja în muncă, de a avea posibilitatea tranziţiei spre un alt loc
27
de muncă, fie la acelaşi nivel, fie spre un loc de muncă superior, ori de la o formă de pregătire spre un loc de muncă, sau din şomaj ori dintr-‐o formă de angajare precară spre un loc de muncă stabil. Securitatea în muncă din punct de vedere al angajabilităţii presupune siguranţa obţinerii unui loc de muncă pe măsura calificării, experienţei şi abilităţilor lucrătorilor, ceea ce nu poate fi asigurat numai de contractul individual de muncă decât, eventual, în unele cazuri speciale, cum este, spre exemplu, transferul unor întreprinderi sau părţi de întreprinderi, cazuri în care prin legislaţie specială se impune translatarea inclusiv a contractelor individuale şi colective de muncă la noul angajator. Premisele securităţii încadrării în muncă rezidă prin urmare mai ales în alte categorii de acţiuni şi intervenţii pe piaţa muncii, în acest sens rolul reglementărilor comunitare şi al intervenţiei legislative a statelor membre, pe de o parte, precum şi al negocierilor colective între partenerii sociali, atât la nivel european, cât şi la nivel naţional, pe de altă parte, fiind de importanţă capitală în realizarea unei securităţi reale a angajabilităţii forţei de muncă, în special în aceste vremuri de criză economică profundă. Acestea trebuie să ducă necondiţionat la implementarea unor politici active pe piaţa forţei de muncă, la asigurarea unei libertăţi de circulaţie neîngrădită a lucrătorilor din statele membre pe întreg teritoriul Uniunii Europene, de natură a conferi acestora posibilitatea reală de a răspunde la ofertele de muncă pe o piaţă lărgită a forţei de muncă, aşa cum este piaţa europeană a muncii, la asigurarea egalităţii de şanse şi de tratament atât referitor la angajare, cât şi referitor la drepturile de muncă, precum şi la implementarea şi susţinerea formelor de formare continuă şi de învăţare pe toată durata vieţii active, şi a reconversiei profesionale. Directiva nr. 2004/38/CE constituie actul legislativ de bază în materia liberei circulaţii şi şederii în statele membre ale Uniunii Europene, care reprezintă premise esenţiale în asigurarea securităţii angajabilităţii lucrătorilor pe piaţa lărgită a muncii la nivel european.
Pentru transpunerea în dreptul intern a Directivei nr. 2004/38/CE şi a Regulamentului nr. 1612/68, în scopul de a asigura, de la momentul aderării în 2007 la Uniunea Europeană, cadrul legal pentru materializarea deplină şi efectivă a liberei circulaţii a persoanelor şi a forţei de muncă, România a adoptat începând cu anul 2002 un set de acte normative în materie, dintre care cele mai importante sunt, enumerate strict în ordinea cronologică a adoptării lor: Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, aprobată prin Legea nr. 537/2003, modificată şi completată prin Legea nr. 482/2004; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2004 privind integrarea socială a străinilor care au dobândit o formă de protecţie în România; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 102/2005 privind libera circulaţie pe teritoriul României a cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene şi Spaţiului Economic European, aprobată prin Legea nr. 260/2005, care transpune în legislaţia românească Directiva nr. 2004/38/CE; Legea nr. 248/2005 privind regimul liberei circulaţii a cetăţenilor români în străinătate, modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 5/2006. Un alt element important în asigurarea securităţii angajabilităţii îl reprezintă egalitatea de tratament în muncă, şi se referă în special la egalitatea de şanse şi de tratament între bărbaţi şi femei în relaţiile de muncă, cadrul general menit să elimine orice fel de discriminare, reprezentându-‐l, la nivel european, Directiva nr.2000/78/CE de modificare a Directivei precedente în materie nr. 76/207, privind crearea unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul ocupării şi al muncii. Uniunea Europeană a adoptat aceste acte normative, concepute să fixeze standardele minimale în materie, statele membre putând să adopte sau să menţină prevederile mai favorabile. Statul român a transpus substanţa acestui ansamblu de directive în legislaţia internă în primul rând prin Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, ca drept comun al muncii, precum şi prin normative speciale, cum sunt: Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, modificată şi republicată în 2007; Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între bărbaţi şi femei, modificată şi completată prin Legea nr. 340/2006; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 56/2006.
28
Alături de libera circulaţie a persoanelor şi de egalitatea de tratament, formarea profesională şi învăţarea continuă de-‐a lungul întregii vieţi active reprezintă factori de importanţă deosebită în realizarea unei securităţi efective a angajabilităţii în muncă a lucrătorilor, aceşti factori fiind în centrul preocupărilor organelor şi organismelor de specialitate ale Uniunii Europene şi ai statelor membre. Activitatea de formare profesională asigură deci pregătirea unei persoane în scopul exercitării unei profesiuni sau unei ocupaţii, desfăşurându-‐se în mod organizat şi de regulă sub controlul şi/sau cu sprijinul statului, în cadrul a două mari categorii: pregătirea prin sistemul naţional de învăţământ şi formarea profesională în afara sistemului naţional de învăţământ. Cea de-‐a doua categorie este caracteristică în special zonei pieţei muncii, prin formarea profesională în afara sistemului naţional de învăţământ realizându-‐se pregătirea forţei de muncă, modelarea şi ajustarea ofertei de forţă de muncă în raport cu cererea sistemului de producţie104 şi în general cu necesităţile angajatorilor, într-‐un cadru general stabilit prin reglementări de către stat, în limita în care acesta se poate implica în sprijinirea unei funcţionări cât mai optime a pieţei muncii, în ajustarea chestiunilor legate de echilibrarea cererii şi ofertei de forţă de muncă, în interiorul unor sectoare sau între sectoare ale pieţei forţei de muncă. Statul român a reglementat formarea profesională a adulţilor, asigurând totodată, prin organe specializate, cadrul organizatoric instituţional necesar acestei activităţi educative, precum şi supravegherea acestui proces, în limita prevederilor unor acte normative, după cum urmează, în ordinea cronologică a adoptării lor: -‐ Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 129/2000 privind formarea profesională a adulţilor -‐ prevăzută a se realiza prin cursuri organizate de angajatori în cadrul unităţilor proprii, sau de către furnizorii de servicii de formare profesională;
-‐ Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, prin care sunt reglementate, pe de o parte modalităţile de realizare a formării profesionale a persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă (şomeri, persoane neangajate în muncă şi necuprinse într-‐o formă de asistenţă socială, debutanţi etc.), prin cursuri, stagii de practică şi de specializare, precum şi prin alte forme de pregătire, organizate de regulă de către centrele de formare profesională din subordinea agenţiilor teritoriale pentru ocuparea forţei de muncă; pe de altă parte, actul normativ prevede şi un set de măsuri pentru stimularea ocupării forţei de muncă, pe calea creşterii şanselor de ocupare a persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă, prin măsuri ca informarea şi consilierea profesională, medierea muncii, formarea profesională, consultanţă şi asistenţă pentru începerea unei activităţi independente sau pentru iniţierea unei afaceri, completarea veniturilor salariale ale angajaţilor, stimularea mobilităţii forţei de muncă etc., precum şi pe calea stimulării angajatorilor pentru încadrarea în muncă a şomerilor, prin măsuri ca subvenţionarea locurilor de muncă, acordarea de credite în condiţii avantajoase pentru crearea de noi locuri de muncă, acordarea unor facilităţi specifice;
-‐ Legea nr. 116/2002 privind prevenirea şi combaterea marginalizării sociale, care prevede posibilitatea ca persoanele aflate în dificultate şi confruntate cu riscul excluderii profesionale, în special tinerii cu vârsta între 16-‐25 de ani, să poată beneficia de plasare în muncă, pe baza unui contract de solidaritate la un angajator avizat de agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă;
-‐ Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, care prevede detaliat aceste forme de pregătire profesională, cum sunt stagiile de adaptare profesională la cerinţele postului şi ale locului de muncă, stagiile de practică şi de specializare în întreprinderi din ţară sau din străinătate, ucenicia la locul de muncă, formarea individualizată, precum şi alte forme de pregătire convenite între angajator şi salariaţi;
29
-‐ Hotărârea Guvernului nr. 197/2006 privind aprobarea Programului de interes naţional în domeniul protecţiei drepturilor persoanelor cu handicap, precum şi în domeniul asistenţei sociale a persoanelor vârstnice, a persoanelor fără adăpost şi persoanelor victime ale violenţelor în familie şi a finanţării acestor programe;
-‐ Legea nr. 350/2006, care prevede sprijinirea formării tinerilor ca viitori întreprinzători şi manageri, prin organizarea de cursuri de iniţiere gratuite în domeniul managementului şi al administrării afacerilor.
Toate aceste politici implementate de România în domeniul pieţei forţei de muncă fac parte din cadrul general al Strategiei Naţionale pentru Ocupare a Forţei de Muncă 2004-‐2010 şi a Strategiei pe termen scurt şi mediu pentru formare profesională continuă 2005-‐2010, programe asumate de ţara noastră şi prin Hotărârea Guvernului nr. 970/2006 privind aprobarea Planului Naţional de Acţiune în Domeniul Ocupării PNAO -‐ 2006, care, identificând problemele principale ale pieţii muncii, au stabilit domeniile principale de acţiune:
a) consolidarea nivelului de ocupare a forţei de muncă, tinzând spre atingerea obiectivelor europene stabilite la Lisabona; b) promovarea adaptabilităţii şi mobilităţii forţei de muncă; c) îmbunătăţirea capacităţii de integrare pe piaţa muncii şi prelungirea vieţii active; d) combaterea efectelor şomajului structural şi reducerea ratei şomajului; e) reducerea ratei şomajului pentru grupurile vulnerabile; f) asigurarea egalităţii de şanse pe piaţa muncii; g) consolidarea parteneriatului social; h) creşterea eficienţei activităţii instituţiilor cu responsabilităţi pe piaţa muncii; i) reducerea semnificativă a disparităţilor regionale în ceea ce priveşte ocuparea forţei de muncă. 4.3. Securitatea veniturilor salariaţilor După cum am mai arătat, ca latură a securităţii în muncă, problema securităţii venitului nu trebuie privită numai sub aspectul unui venit strict salarial al angajatului, ci şi sub cel al asigurării unui venit nesalarial, manifestat atunci când munca plătită încetează, în caz de boală sau accident de muncă, şomaj şi chiar după ieşirea din şomaj (prin ajutorul social), ori pe durata formării profesionale105. Salariul, care de cele mai multe ori este singura sursă de venit a marii majorităţi a angajaţilor, constituie o preocupare permanentă şi de primă importanţă pentru legislaţia muncii, dar şi pentru literatura de specialitate. Chestiunile de interes se referă la politica salarizării, la corelarea acesteia cu celelalte probleme ale economice şi sociale, la asigurarea tratamentului nediscriminatoriu cu privire la salarizare, la garanţiile reale împotriva unor eventuale abuzuri patronale, dar şi la modurile de asigurare a unor venituri sub forma unor indemnizaţii pentru perioadele în care nu pot fi încasate sume din activităţi lucrative, atunci când raporturile de muncă sunt suspendate sau desfiinţate, precum şi la asigurarea plăţii drepturilor de natură salarială în caz de insolvenţă a angajatorului106. Pe plan internaţional, aceste chestiuni se află încă în sfera de reglementare a statelor şi a unor organizaţii internaţionale, dintre care un rol deosebit îl au Organizaţia Internaţională a Muncii şi Uniunea Europeană.
30
Organizaţia Internaţională a Muncii a militat încă de la înfiinţarea sa, în anul 1919, pentru garantarea unui salariu care să asigure condiţii de viaţă convenabile pentru toţi lucrătorii107, adoptând în materia salariului minim câteva normative de referinţă în materie: Convenţia nr. 26 şi Recomandarea nr. 30 din anul 1930 privind obligaţia instituirii metodelor de fixare a salariului minim în industrie şi comerţ, urmate de Convenţia nr. 99 şi de Recomandarea nr. 80 din anul 1951 referitoare la salariul minim în agricultură, precum şi de Convenţia nr. 131/1970 şi de Recomandarea nr. 135/1970 privind metodele de fixare a salariilor minime.
România a ratificat aceste documente ale Organizaţiei Internaţionale a Muncii mai întâi prin Decretul nr. 83/1975, transpunându-‐le în legislaţia internă prin Legea nr. 68/1993 privind garantarea în plată a salariului minim, iar în prezent, prin Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, în baza textului constituţional care prevede "instituirea unui salariu minim brut pe ţară" (art. 41) "de natură să asigure cetăţenilor un nivel de trai decent" (art. 47).
Codul muncii prevede la art. 159 că salariul minim garantat în plată se stabileşte prin hotărâre a Guvernului, după consultarea sindicatelor şi patronatelor, precizând aplicabilitatea principiului pro rata temporis în cazurile în care programul zilnic de muncă legal aprobat este inferior normei întregi de 8 ore, precum şi obligaţia angajatorului de a garanta în plată un salariu brut lunar cel puţin egal cu salariu de bază minim brut pe ţară, precizând şi cazurile speciale în care angajatorul este obligat să acorde cel puţin salariul minim brut pe ţară (când salariatul este prezent la lucru, dar nu poate să-‐şi desfăşoare activitatea din motive ce nu-‐i sunt imputabile, cu excepţia participării la grevă, ori când aceştia primesc conform contractului de muncă, hrană, cazare sau alte facilităţi), şi statuând interdicţia instituită în sarcina angajatorului, de a nu negocia şi de a nu stabili prin contracte individuale de muncă salarii de bază sub nivelul salariului minim brut orar pe ţară, încălcarea acestei interdicţii de către angajator fiind sancţionată contravenţional108.
Angajatorului îi revine şi obligaţia de a aduce la cunoştinţa salariaţilor nivelul salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată (art. 160 Codul muncii).
Având în vedere esenţa raportului de muncă, ce constă în prestarea unei munci de către angajat, urmată de primirea contra-‐prestaţiei din partea angajatorului constând într-‐o plată, de regulă, în bani, Codul muncii stabileşte prin art. 39 dreptul salariaţilor la plata salariului pentru munca depusă, iar prin art. 40, obligaţiile corelative ale angajatorilor, pe de o parte, de a acorda salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractele colective de muncă aplicabile şi din contractele individuale de muncă, iar pe de altă parte, de a plăti toate contribuţiile şi impozitele aflate în sarcina sa, precum şi de a reţine şi de a vira contribuţiile şi impozitele datorate de salariaţi la buget în condiţiile legii.
Materializând principiul prevăzut de art. 41 alin. (5) din Constituţia României, potrivit căruia este garantat dreptul la negocieri colective în raporturile de muncă, art. 157 Codul muncii prevede că stabilirea salariilor se face prin negocieri individuale şi/sau colective între angajator şi salariaţi sau reprezentanţii lor.
Prin excepţie de la acest principiu, salariile personalului din cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice se prestabileşte prin lege, cu consultarea organizaţiilor sindicale reprezentative. Această excepţie de la principiul general al negocierii se justifică prin sursele de finanţare ale acestor categorii de salarii, care provin în principiu din alocaţiile bugetare109.
31
O problemă de o deosebită importanţă în realizarea unei reale securităţi a veniturilor lucrătorilor este protecţia salariului, iar în această direcţie o contribuţie deosebită a adus-‐o în continuare Organizaţia Internaţională a Muncii, care a adoptat Convenţia nr. 95/1949 privind protecţia salariului, document prin care au fost statuate măsuri pentru înlăturarea unor practici abuzive din partea angajatorilor, stabilind cele 4 mijloace principale de plată a salariului: în bani; prin cec bancar; prin cec sau mandat poştal; în natură. Totodată au fost stabilite prevederi referitoare la reţinerile din salariu, precum şi la protecţia drepturilor salariale ale lucrătorilor în cazul falimentului sau lichidării judiciare a întreprinderii, situaţie în care lucrătorii vor avea rang de creditori privilegiaţi110. România a ratificat această convenţie prin Decretul nr. 284/1973, iar prevederile ei au fost transpuse în legislaţia internă prin câteva acte normative, dintre care cele mai importante sunt reglementate de Codul muncii, coroborate cu cele ale Contractului colectiv la nivel naţional şi cu alte norme speciale.
Astfel, modalităţile de plată a salariului sunt reglementate de art. 161 Codul muncii, care prevede imperativ că salariul se plăteşte în bani, fiind posibilă, prin excepţie, şi plata în natură, în condiţiile art. 161 alin. (3) al acestui articol şi ale art. 160, coroborate cu cele ale art. 38 alin. (2) ale Contractului colectiv la nivel naţional, prin care plata în natură este permisă numai la unităţile producătoare de produse agricole, neputând însă depăşi 30% din salariu, şi numai dacă este prevăzută expres în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă, precum şi cu condiţia ca partea salarială ce se plăteşte în bani să nu fie inferioară salariului minim brut pe ţară111.
Codul muncii mai prevede la art. 161 alin. (1) că plata salariului se face cel puţin o dată pe lună, la data stabilită, după caz, în contractul individual de muncă, în contractul colectiv de muncă aplicabil, sau în regulamentul intern.
Prevederi similare cuprindea şi Contractul colectiv la nivel naţional, care la art. 44 statua că plata salariilor se face la datele stabilite prin contractul colectiv de muncă la nivelul unităţii sau instituţiei.
Principiul de bază cuprins în Convenţia nr. 95/1949 a OIM ca salariul să fie plătit direct lucrătorului de către angajator este preluat integral de legiuitorul român în art. 162 Codul muncii, care prevede la alin. (1) că "salariul se plăteşte direct titularului sau persoanei împuternicite de acesta", şi stabileşte la alin. (2) ordinea în care se plătesc drepturile salariale urmaşilor salariatului în cazul decesului acestuia: soţului supravieţuitor, copiilor majori ai defunctului sau părinţilor acestuia, iar în lipsa acestor categorii de urmaşi, drepturile salariale se plătesc celorlalte categorii de moştenitori, potrivit dreptului comun.
Recenta modificare adusă de Legea nr. 49/2010 art. 161 alin. (2) Codul muncii permite plata salariului şi prin virament într-‐un cont bancar, ceea ce se produce, de regulă, prin ridicarea de numerar sau prin efectuarea de plăţi prin virament din contul de salariu pe baza de mijloace de plată electronice de genul cardului electronic de salariu, punându-‐se astfel reglementarea legală în acord cu evoluţia şi modernizarea sistemului economico-‐financiar. Referitor la obligaţia de plată a salariului, Codul muncii statuează la art. 156 regula generală conform căreia salariile se plătesc înaintea oricăror obligaţii ale angajatorilor, iar art. 161 alin. (4) stabileşte că întârzierea nejustificată a plăţii salariului sau neplata acestuia poate determina obligaţia angajatorului la daune-‐interese pentru repararea prejudiciului produs salariatului.
De interes sunt şi dispoziţiile legale referitoare reţinerile din salariu, care în consens cu prevederile art. 8 alin. (1) din Convenţia nr. 95/1949 a OIM menţionate mai sus, sunt transpuse în legislaţia românească de textul art. 164 alin. (1) Codul muncii, care prevede imperativ că orice reţinere din salariu poate fi operată numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, în timp ce alin. (2) al aceluiaşi articol prevede că reţinerile cu titlu de daune cauzate angajatorului nu pot fi efectuate decât dacă datoria salariatului este scadentă, lichidă şi exigibilă şi a fost constatată ca atare printr-‐o hotărâre
32
judecătorească definitivă şi irevocabilă.
Acelaşi art. 164 prevede la alin. (4) limita maximă de o jumătate din salariu pe care nu o pot depăşi reţinerile într-‐o lună în cazul pluralităţii creditorilor salariatului, în timp ce alin. (5) prevede o ordine a acestor reţineri: obligaţiile de întreţinere, conform Codului familiei; contribuţiile şi impozitele datorate statului; daunele cauzate proprietăţii publice prin fapte ilicite; acoperirea altor datorii. O latură importantă a securităţii veniturilor o reprezintă asigurarea unui venit nesalarial, atunci când activitatea în baza raporturilor de muncă încetează ca urmare a unor evenimente de natură a face imposibilă prestarea muncii -‐ boală, accident de muncă sau boală profesională, invaliditate, şomaj sau ieşirea din perioada de şomaj prevăzută de lege, pensionare pentru limită de vârstă etc.. Incidenţa firească şi frecventă a unor astfel de situaţii au determinat Organizaţia Internaţională a Muncii şi Uniunea Europeană să procedeze la adoptarea mai multor norme în acest domeniu, dintre care cele mai importante sunt: Recomandarea OIM nr. 67/1944 asupra mijloacelor de existenţă, Recomandarea OIM nr. 69/1945 asupra îngrijirilor medicale şi Convenţia OIM nr. 102/1952 privind securitatea socială, Codul european de securitate socială, Charta comunitară privind drepturile fundamentale ale lucrătorilor, precum şi Regulamentul (CEE) nr. 1408/71112 şi Regulamentul (CEE) nr. 574/72 care stabileşte modalităţile de aplicare ale Regulamentului (CEE) nr. 1408/71, aceste ultime două normative fiind obligatorii şi în România din momentul aderării la Uniunea Europeană.
Regulamentul (CEE) nr. 1408/71 acoperă practic întreaga problematică a securităţii sociale şi constituie reglementarea comunitară de bază în materie, care a fost transpusă în legislaţiile naţionale ale statelor membre, printre care şi România, prin ansamblul legilor speciale din domeniul securităţii sociale, enumerate succint mai jos, în baza cărora sunt reţinute şi virate de către angajatori la bugetele statului corespunzătoare, contribuţiile pentru prestaţiile de natura securităţii veniturilor nesalariale.
În acest sens trebuie subliniat că, anterior plăţii salariului, angajatorul realizează o serie de operaţiuni financiar-‐contabile prin care determină drepturile salariale, precum şi reţinerea la sursă şi virarea la bugetul de stat şi la bugetele speciale, a contribuţiilor şi a impozitului datorat de salariat, cum sunt: impozitul pe salariu prevăzut de Codul fiscal113 la art. 43 alin. (1); contribuţia de asigurări socială prevăzută de Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale; contribuţia pentru asigurările sociale de sănătate prevăzută de Legea nr. 95/2006; contribuţia la bugetul asigurărilor pentru şomaj prevăzută de Legea nr. 76/2002; alte contribuţii, cum este spre exemplu contribuţia pentru asigurarea împotriva accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale prevăzută de Legea nr. 346/2002. Toate aceste legi stabilesc cadrul de reglementare al prestaţiilor sociale pentru care au fost adoptate, precizând categoriile cărora le sunt aplicabile, instituţiile responsabile cu administrarea, cuantumurile şi durata prestaţiilor, modul de finanţare şi cuantumul contribuţiilor etc.. O altă situaţie în care securitatea veniturilor lucrătorilor este periclitată, o reprezintă insolvenţa angajatorului, iar prima reglementare a plăţii drepturilor salariale ale angajaţilor aflaţi într-‐o astfel de situaţie a elaborat-‐o Organizaţia Internaţională a Muncii prin Convenţia nr. 95/1949, care a instituit, în caz de faliment sau lichidare judiciară a unei întreprinderi, rangul de creditori privilegiaţi pentru salariaţi. Ulterior, sub influenţa adoptării de către Uniunea Europeană, în anul 1980, a Directivei nr. 80/987/CEE privind armonizarea legislaţiei statelor membre referitoare la protecţia salariaţilor în cazul insolvenţei angajatorului, Organizaţia Internaţională a Muncii a adoptat Convenţia nr. 173/1992 şi Recomandarea nr. 180/1992 complementară convenţiei.
Pe baza acestor acte normative adoptate pe plan internaţional, a fost adoptat, treptat, şi cadrul legislativ românesc în materie. Astfel, Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale a fost reglementat, cu caracter general, de legiuitorul român mai întâi prin art. 167 din Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, prevederea fiind inspirată din dreptul comunitar şi din legislaţia statelor din Europa
33
Occidentală114.
După această primă abordare, urmărindu-‐se transpunerea în legislaţia internă a Directivei europene nr. 80/987/CEE, a fost adoptată Legea nr. 200/2006115, care reglementează în special instituţia creată să garanteze plata creanţelor salariale, fără însă să definească situaţia de insolvenţă a angajatorului. Legea nr. 200/2006 precizează în art. 2 incidenţa prevederilor sale doar în cazurile în care împotriva angajatorilor respectivi au fost pronunţate "hotărâri judecătoreşti definitive de deschidere a procedurii insolvenţei şi faţă de care a fost dispusă măsura ridicării totale sau parţiale a dreptului de administrare".
Beneficiază de prevederile acestui act normativ atât salariaţii cu contract individual de muncă pe perioadă nedeterminată şi cu normă întreagă, dar şi toate celelalte categorii de salariaţi angajaţi cu contracte de muncă pe durată determinată, cu timp parţial de lucru, cu munca la domiciliu, cu muncă temporară sau ucenicie la locul de muncă, indiferent de durata raporturilor de muncă. Categoriile de creanţe care sunt suportate din acest fond sunt enumerate de art. 13, dintre acestea făcând parte salariile restante, compensaţiile restante pentru concediul de odihnă neefectuat, dar numai pentru maximum un an de muncă, plăţile compensatorii restante prevăzute în contractul colectiv şi/sau individual de muncă pentru încetarea raporturilor de muncă, compensaţiile restante prevăzute în contractul colectiv şi/sau individual de muncă în cazul accidentelor de muncă sau al bolilor profesionale, precum şi indemnizaţiile restante pe care angajaţii sunt obligaţi, potrivit legii, să le plătească pe durata întreruperii temporare a activităţii, în timp ce din acest fond nu sunt suportate contribuţiile sociale datorate de către angajatorii aflaţi în stare de insolvenţă. Prevederi importante conţin şi art. 13 şi art. 14, care stabilesc plafonul maxim al sumei totale a creanţelor salariale suportate de fond pentru fiecare salariat la un cuantum ce nu poate depăşi 3 salarii medii brute pe economie, pentru o perioadă de 3 luni calendaristice. Legea enumeră, la art. 3, principiile ce stau la baza constituirii, gestionării şi utilizării Fondului de garantare: a) principiul contributivităţii, potrivit căruia Fondul se constituie pe baza contribuţiilor datorate de angajatori; b) principiul obligativităţii, în conformitate cu care angajatorii au obligaţia legală de a participa la constituirea Fondului de garantare; c) principiul repartiţiei, potrivit căruia fondul realizat se redistribuie pentru plata drepturilor salariale datorate de angajatorii aflaţi în stare de insolvenţă; d) principiul universalităţii obligaţiei de plată a creanţelor salariale, indiferent de îndeplinirea sau neîndeplinirea obligaţiei de contribuţie la Fond a angajatorilor; e) principiul independenţei Fondului faţă de resursele gestionate de instituţia de administrare; f) principiul insesizabilităţii Fondului de garantare, care nu poate face obiectul măsurilor asiguratorii sau al executării silite. Potrivit art. 7, resursele financiare din care se constituie Fondul de garantare sunt reprezentate în principal de contribuţia angajatorilor, care au obligaţia de a plăti lunar la Fondul de garantare o cotă de 0,25 % aplicată asupra sumei veniturilor care constituie baza de calcul a contribuţiei individuale la bugetul asigurărilor pentru şomaj realizate de salariaţii angajaţi cu contract individual de muncă. Alte resurse sunt veniturile reprezentând dobânzi, majorări de întârziere pentru neachitarea în termen a contribuţiei la Fondul de garantare, precum şi alte sume din surse permise de lege, ca şi sumele provenite din recuperarea debitelor create în condiţiile Legii nr. 200/2006, altele decât cele provenite din contribuţiile la Fondul de garantare.
Legea mai prevede că gestionarea Fondului de garantare este asigurată de Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă, prin agenţiile pentru ocuparea forţei de muncă teritoriale, inclusiv în cazul angajatorilor transnaţionali, pentru salariaţii care prestează munca pe teritoriul României.
34
Pe baza experienţei acumulate de statele membre, Uniunea Europeană a adoptat la 22 octombrie 2008, în materia asigurării veniturilor salariale ale lucrătorilor în caz de faliment al angajatorilor, din motive de "claritate şi de raţionalizare"116, Directiva nr. 2008/94/CE. Noua directivă a luat în considerare şi interpretarea de către Curtea de Justiţie Europeană a prevederilor Directivei nr. 80/987/CEE referitor la survenirea stării de insolvenţă a angajatorului, care a apreciat că această stare este o noţiune de drept comunitar, şi a solicitat o interpretare uniformă a ei în toate statele membre. Având în vedere că Legea nr. 200/2006 a transpus în legislaţia internă Directiva nr. 80/897/CEE, este evident că adoptarea ulterioară a Directivei nr.2008/94/CE impune reanalizarea şi modificarea dispoziţiilor Legii nr. 200/2006 pentru a fi puse în concordanţă cu norma europeană în vigoare, în special în ceea priveşte preluarea unor dispoziţii din Directiva europeană, cum sunt, de exemplu, redefinirea insolvenţei ori a asigurării finanţării Fondului de garantare cu precădere de către autorităţile publice, sau cele referitoare la luarea măsurilor necesare pentru ca salariaţii să nu fie afectaţi la calculul drepturilor de pensie, de neplata contribuţiilor la asigurările sociale de către angajatorul său aflat în insolvenţă. 4.4. Securitatea combinată Pe lângă cele 3 mari laturi ale securităţii în raporturile de muncă, detaliate mai sus, literatura de specialitate117 menţionează şi existenţa unei a patra categorii, relativ recent abordată, şi anume securitatea combinată. Aceasta se referă la asigurarea unui cadru menit să realizeze o îmbinare a muncii salariate cu alte forme de activitate şi/sau de îndeplinire de către salariaţi a unor obligaţii de genul celor legate de educaţie, de formare profesională,de familie sau sociale etc.. Sub aspectul legislaţiei privind securitatea combinată, unul dintre exemplele de reglementare la nivel european al acestei laturi a securităţii în raporturile de muncă îl reprezintă adoptarea Directivei nr. 96/34/CE, care dispune măsurile pentru aplicarea Acordului-‐cadru încheiat de partenerii sociali europeni UNICE, CEEP şi CES referitor la concediul parental, ca o soluţie, la nivelul spaţiului comunitar, de conciliere a responsabilităţilor profesionale cu cele familiale ale părinţilor.
Legea nr. 210/1999 privind concediul patern a introdus în legislaţia românească a muncii instituţia concediului parental, însă la acel moment România era încă destul de departe de transpunerea prevederilor Directivei nr. 96/34/CE: prin această lege a fost acordat tatălui, în primele 8 săptămâni de la naşterea copilului, un concediu paternal de 5 zile plătite de angajator, pentru participarea la îngrijirea noului născut. Legiuitorul român a rezolvat însă ulterior, parţial, problematica transpunerii în dreptul intern a Directivei nr. 96/34/CE, prin art. 51 din Legea nr. 53/2003 -‐Codul muncii, care prevede situaţiile în care poate fi suspendat contractul individual de muncă la iniţiativa salariatului, dintre care, sub aspectul securităţii combinate pot fi enumerate:
a) concediul pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani, sau în cazul copilului handicapat, până la împlinirea vârstei de 3 ani, reglementat din punct de vedere al condiţiilor de acordare şi al nivelului indemnizaţiilor de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 148/2005;
b) concediul pentru îngrijire copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani, sau în cazul copilului cu handicap, pentru afecţiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani, reglementat din punct de vedere al condiţiilor de acordare şi al nivelului indemnizaţiilor de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 158/2005;
c) concediul pentru formare profesională, cu sau fără plată, reglementat de art. 149-‐150 Codul muncii;
d) exercitarea unor funcţii elective în cadrul organismelor profesionale ori în cadrul organelor alese ale administraţiei publice locale sau centrale, ce sunt reglementate de acte normative speciale.
35
5. Concluzii Dreptul la muncă reprezintă unul dintre drepturile fundamentale ale omului, pe care Uniunea Europeană, încă de la constituire, le-‐a afirmat şi le-‐a susţinut cu tărie, iar prin întreaga evoluţie a organismelor sale până în prezent, a şi reuşit să le impună în întregul său spaţiu, pentru toţi cetăţenii săi, fără nicio deosebire, fie prin norme cu aplicabilitate directă în dreptul intern al statelor membre, fie prin acte normative ce impun statelor membre să emită acte normative proprii care să alinieze şi să armonizeze legislaţia naţională cu acquis-‐ul comunitar. În cadrul acestui trend, în dezbaterile privind piaţa forţei de muncă la nivelul Europei a apărut relativ recent şi acest termen de "flexicuritate", care, după cum am arătat, se referă practic la combinaţii pozitive şi echilibrate între diferite tipuri de flexibilitate a pieţei forţei de muncă şi diferite tipuri de securitate a acesteia. Flexicuritatea, fiind un concept de tip deschis, oferă numeroase posibilităţi de combinare a acestor modele, reprezentând totodată o abordare de tip "win-‐win", în egală măsură pentru angajaţi şi angajatori, menită în fond să asigure cetăţenilor Uniunii Europene dreptul la locuri de muncă de calitate, care să le confere acestora o bună calitate a vieţii, o mai bună conciliere între viaţa profesională şi cea privată şi de familie, modelele cele mai edificatoare fiind cele din ţările nordice ale Europei. Acest nou concept de flexicuritate, prin intermediul actelor normative, a trebuit în primul rând să fie definit de o manieră clară, atât din punctul de vedere al conţinutului, cât şi al principiilor de bază, iar apoi, el trebuie implementat la nivelul fiecărui stat membru, actualizat şi cât mai bine adaptat specificului fiecărei ţări, tradiţiilor şi cadrului legislativ existent, şi care funcţionează bine în aceste ţări. Cu toate că au fost făcuţi paşi importanţi în direcţia modernizării şi reformei pieţei muncii la nivel european şi la nivelul statelor membre, mai sunt încă multe de făcut în această direcţie, constatându-‐se, cu ocazia diferitelor reuniuni, carenţe şi rămâneri în urmă în realizarea modelului social european bazat pe o economie modernă, inovativă, a cunoaşterii, pentru că, pe lângă diferitele tradiţii, dar şi niveluri de dezvoltare şi de flexibilitate şi securitate în muncă reglementate în statele membre, un rol nefast important l-‐a avut şi îl are, din păcate şi în continuare, criza economico-‐financiară fără precedent la nivel mondial. Cele 4 dimensiuni ale flexicurităţii şi principiile acesteia, aşa cum au fost ele definite de către Comisia Europeană, ar putea să contribuie efectiv la relansarea economică şi la reducerea efectivă a şomajului în Europa, făcând astfel să funcţioneze aşa-‐numitul "binom al flexicurităţii": flexibilitatea în raporturile de muncă nu poate funcţiona în lipsa asigurării unei protecţii sociale serioase. Este absolut necesar să se aibă în vedere înfiinţarea unor locuri de muncă de calitate, un rol important urmând să fie acordat protecţiei sociale reale, care, alături de necesitatea creşterii rolului dialogului social în toate problemele de natură a reforma piaţa muncii europeană, reprezintă factori esenţiali pentru coeziunea socială ce trebuie asigurată la nivelul Uniunii Europene. Programele Naţionale de Reformă ale statelor membre conţin obiective generale şi obiective specifice, măsuri şi acţiuni, precum şi resurse financiare pentru finanţarea acestora din urmă. Statele membre prezintă în fiecare an rapoarte cu privire la implementarea PNR. România, în calitate de stat membru UE, a transmis Comisiei două astfel de rapoarte până în prezent, la 18 octombrie 2007 şi la 23 octombrie 2008. Recomandările Comisiei adresate României, la 28 ianuarie 2009, au rămas aproximativ aceleaşi ca cele formulate în 2007. Acestea vizează implementarea cât mai rapidă a reformelor structurale prevăzute de Strategia Lisabona, pentru a asigura o competitivitate economică bazată pe productivitate ridicată, inovare şi cunoaştere.
36
Comisia a considerat că şi în actualul context economic şi social, reformele respective sunt prioritare, mai ales în condiţiile în care progresele României în implementarea PNR au fost relativ limitate în 2008 şi în anii ce au urmat, datorită în special crizei economico-‐financiare mondiale care a afectat în mod dur şi economia românească, şi, implicit, şi piaţa muncii din România. De aceea, rămân încă multe de făcut pe calea modernizării cadrului legislativ în materia dreptului muncii în ţara noastră, însă trebuie remarcat că în ultima perioadă se manifestă preocupări reale în direcţia flexicurităţii, şi mai ales în definirea unui model românesc al flexicurităţii, în acest sens fiind prezentată public în iunie 2009 o schiţă a unui astfel de model, care prevede 3 paliere interdependente, fiecare cu un anumit grad de autonomie118: 1. Creşterea ocupării şi reducerea şomajului de lungă durată, prin: a) reducerea rigidităţii legislaţiei privind protecţia ocupării, cu precădere a componentei privind ocuparea temporară; b) creşterea mobilităţii geografice şi ocupaţionale ascendente; c) creşterea flexibilităţii interne; d) noi forme de organizare a muncii. 2. Dezvoltarea securităţii, prin: a) creşterea garanţiilor de securitate socială; b) politici active pentru grupurile dezavantajate, marginale; c) dezvoltarea unui sistem de instruire eficace şi echitabil. 3. Reducerea segmentării pe piaţa forţei de muncă, prin: a) măsuri de reducere a muncii la negru; b) oportunităţi de pregătire profesională pentru toţi lucrătorii (de la competenţe scăzute până la vârstnici); c) un sistem de taxe eficient.
În România, cu toate că s-‐au făcut paşi importanţi în direcţia modernizării reglementărilor relaţiilor de muncă şi a pieţii muncii, totuşi reglementările iniţiale aleCodului muncii adoptat în 2003 erau depăşite faţă de contextul socio-‐economic, promovând proceduri greoaie de angajare şi concediere ce prezumau abuzuri din partea angajatorilor. A rezultat un grad exagerat de protecţie a locurilor de muncă şi a lucrătorilor, ceea ce a condus la lipsa competitivităţii persoanelor angajate, la lipsa interesului acestora pentru învăţare continuă, perfecţionare, pregătire profesională, mobilitate teritorială şi profesională.
În aceste condiţii, flexibilizarea relaţiilor de muncă a devenit o prioritate, în scopul reechilibrării balanţei drepturilor şi obligaţiilor celor două părţi contractuale din raportul de muncă119, iar Codului muncii i-‐au fost aduse succesiv amendamente de fond, care se înscriu pe linia preocupărilor existente la nivelul Uniunii Europene referitor la modernizarea dreptului muncii, şi în special în direcţia flexibilizării reglementărilor legale.
Aceste modificări de fond, implementate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006 şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, precum şi, recent, prin Legea nr. 49/2010, au vizat: a) extinderea duratei şi a numărului contractelor pe durată determinată, reglementarea muncii prin agent de muncă temporară, precum şi a contractelor de muncă cu timp de lucru parţial, fără însă a se renunţa la preeminenţa contractelor de muncă pe durată nedeterminată şi cu timp de lucru integral; b) flexibilizarea regimului legal al timpului de lucru; c) schimbarea parţială, în favoarea angajatorilor, a viziunii asupra concedierii salariaţilor pentru motive ce nu ţin de persoana lor; d) creşterea în continuare a rolului contractelor colective de muncă şi a negocierilor colective, mergând până la nivelul unităţilor şi chiar al subunităţilor şi colectivelor mici de muncă;
37
e) creşterea disciplinei în materia angajării şi utilizării forţei de muncă, precum şi eliminarea muncii "la negru" prin introducerea de sancţiuni contravenţionale şi penale şi înăsprirea celor deja existente, mergând până la pedepse privative de libertate pentru angajatorii ce utilizează salariaţi fără forme legale.
În paralel şi în deplină complementaritate cu prevederile Codului muncii, pe aceeaşi linie a preocupărilor alinierii la acquis-‐ul comunitar, au fost adoptate o serie întreagă de acte normative care produs însemnate transformări în sensul modernizării legislaţiei muncii din domenii întregi ale acesteia ca: ucenicia la locul de muncă, securitatea şi sănătatea în muncă, garantarea creanţelor salariale, situaţia salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau a unor părţi ale acesteia ş.a.120.
Având însă în vedere că prin recentele modificări ale Codului muncii românesc au fost adoptate cu preponderenţă măsuri din sfera numai uneia dintre cele două laturi ale flexicurităţii în raporturile de muncă -‐ flexibilitatea -‐ este imperios necesară adoptarea în cel mai scurt timp a unui set coerent şi realist de acte normative menit să reglementeze, de o manieră consistentă şi sustenabilă, şi zona laturii de securitate în raporturile de muncă, a politicilor active de pe piaţa muncii, de natură să asigure noi locuri de muncă de calitate, căutând prin aceasta să fie echilibrate măsurile de flexibilizare cu cele de securitate -‐ ceea ce reprezintă esenţa noţiunii de flexicuritate -‐ iar pe această bază să fie puse bazele relansării economiei şi a progresului social.
Trebuie remarcat prin urmare încă o dată că România nu se află în niciun caz la început de drum, şi cu atât mai puţin la finalul acestuia, iar odată cu progresele şi perfecţionările pe care legislaţia europeană le va înregistra în perioada următoare, va progresa fără îndoială şi cadrul legal naţional românesc în general, şi în particular cel referitor la relaţiile de muncă şi la piaţa muncii, inclusiv cu privire la flexicuritate, pentru că şi România, ca de altfel fiecare stat membru al Uniunii Europene, va trebui să elaboreze şi să implementeze propriile acte normative referitoare la flexicuritate, şi să-‐şi modernizeze normele de drept al muncii în general. Acestea sunt problemele la care Strategia Lisabona 2010 plus/Agenda Lisabona 2020, prin eforturile comune ale statelor membre ale Uniunii Europene, inclusiv România, va trebui să găsească răspunsurile optime. Note de subsol 1 A se vedea I.T. Ştefănescu, Impactul globalizării asupra dreptului muncii şi a dreptului securităţii sociale-‐perspectiva europeană, în Dreptul nr. 4/2008, pp. 69-‐78. 2 A se vedea, în acest sens, A. Ţiclea, Dreptul securităţii sociale, ed. a II-‐a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp. 207-‐211.
3 A se vedea I.T. Ştefănescu, Impactul globalizării... op. cit., p. 76.
4 A se vedea, în acest sens, A. Popescu, Dreptul internaţional şi european al muncii, ed. a 2-‐a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pp. 401-‐402.
5 A. Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, ed. a IV-‐a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 116.
6 Legea nr. 49/2010 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003, publicată în M. Of. nr. 195 din 29 martie 2010.
7 A. Popescu, op. cit., p. 402.
8 A se vedea, în acest sens, N. Voiculescu, op. cit., pp. 12-‐14.
9 Directiva nr.2008/104/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Europei din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă temporară.
10 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 411.
38
11 A. Ţiclea, op. cit., pp. 412-‐413.
12 A se vedea A. Ţiclea (coordonator), Codul muncii comentat şi adnotat, cu legislaţie, doctrină şi jurisprudenţă, vol. I, ed. a II-‐a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, pp. 475-‐476.
13 Ibidem.
14 Ibidem.
15 A se vedea A. Ţiclea (coordonator), Codul muncii... op. cit., pp. 475-‐476.
16 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 415.
17 A. Ţiclea (coordonator), Codul muncii... op. cit., p. 477.
18 I.T. Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de dreptul muncii, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 486; a se vedea şi infra 5.
19 A se vedea, în acest sens, A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 414.
20 Idem, p. 413.
21 A se vedea A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 414.
22 Ibidem.
23 Idem, p. 417.
24 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 416; a se vedea, în acest sens, şi V. Barbu, Dreptul muncii, Ed. Naţional, Bucureşti, 2003, pp. 115-‐116.
25 A. Ţiclea, op. cit., p. 417.
26 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., pp. 415-‐416; a se vedea şi infra 1 -‐ Hotărârea Guvernului nr. 557/2007 privind completarea măsurilor destinate să promoveze îmbunătăţirea securităţii şi sănătăţii la locul de muncă pentru salariaţii încadraţi în baza unui contract individual de muncă pe durată determinată şi pentru salariaţii temporari încadraţi la agenţi de muncă temporară (publicată în M. Of. nr. 407 din 18 iunie 2007).
27 Hotărârea Guvernului nr. 938/2004 privind condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a agentului de muncă temporară (publicată în M. Of. nr. 589 din 1 iulie 2004).
28 A se vedea în acest sens N. Voiculescu, op. cit., pp. 15-‐16.
29 A se vedea N. Voiculescu, op. cit, pp. 16-‐17.
30 Idem, p. 17.
31 A se vedea, în acest sens, A. Popescu, op. cit., p. 402.
32 Ibidem.
33 N. Voiculescu, op. cit., p. 16.
34 A se vedea în acest sens I.T. Ştefănescu, Impactul globalizării... op. cit., pp. 76-‐77.
35 A se vedea site-‐ul www.eurofound.europa.eu/publications/htmfiles/ef0919.htm, Raport Ghid de bune practici privind politicile de flexibilitate internă în cadrul companiilor -‐ rezumat.
36 A se vedea, în acest sens, A. Popescu, op. cit., p. 229.
37 Idem, p. 230.
38 A se vedea în acest sens A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 418.
39 Ibidem.
39
40 Ibidem; a se vedea şi infra 6.
41 A se vedea A. Ţiclea, op. cit., p. 418; a se vedea şi M. Ioan, L. Iamandi, Contractul individual de muncă cu timp parţial, în R.R.D.M. nr. 4/2006, p. 81. 42 A. Ţiclea, op.cit., p. 419; a se vedea, în acest sens, şi B. Vlad, C. Cernat, Limita minimă a timpului de muncă, în R.R.D.M. nr. 3/2008, p. 41. 43 A. Ţiclea, op. cit., p. 419; a se vedea şi O. Ţinca, Contractul de muncă pe timp parţial şi contractul de muncă temporar, în R.D.C. nr. 5/2002, p. 52, precum şi R. Dimitriu, Consideraţii în legătură cu flexibilizarea timpului de muncă al salariaţilor, în Dreptul nr. 7/2008, pp. 130-‐131. 44 A se vedea A. Băncilă, Contractul individual de muncă cu timp parţial şi munca la domiciliu, articol în Ziarul de Joburi, pe site http://www.munca.ro/articole/?idarticol=56, din 29 mai 2005.
45 A se vedea în acest sens A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 421.
46 Ibidem.
47 Directiva Consiliului Europei nr. 2003/88/CE din 4 noiembrie 2003 referitoare la unele aspecte ale organizării timpului de muncă.
48 A. Popescu, op. cit., pp. 405-‐412.
49 Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, art. 109 alin. (1).
50 Constituţia României, art. 41 alin. (3).
51 Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, art. 109 alin. (2).
52 Idem, art. 111 şi art. 117.
53 Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii, art. 140 alin. (1).
54 Idem, art. 110 alin. (2), art. 112, art. 113, art. 115.
55 A se vedea, în acest sens, A. Popescu, op. cit., p. 230, v. şi infra 1.
56 Ibidem.
57 Idem, p. 231.
58 Ibidem.
59 Ibidem.
60 A. Cioriciu Ştefănescu, Munca la domiciliu -‐ exemple sugestive de drept comparat, articol din 8 februarie 2008 apărut în revista Avocatnet.ro pe site www.avocatnet.ro/content/articles/, p. 3.
61 A se vedea A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 422.
62 A se vedea A. Cioriciu Ştefănescu, Forme de prestare a muncii la domiciliu, articol în R.R.D.M. nr. 3/2008, pp. 67-‐87.
63 A. Ţiclea, Tratat... op. cit., p. 422; a se vedea şi infra 7.
64 A. Cioriciu Ştefănescu, Munca la domiciliu -‐ exemple sugestive de drept comparat, articol din 8 februarie 2008 apărut în revista Avocatnet.ro pe site www.avocatnet.ro/content/articles/, p. 1.
65 A se vedea, în acest sens, A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 423.
66 Ibidem.
67 A se vedea A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 424.
68 Ibidem.
40
69 Ibidem; a se vedea şi infra 4 -‐ B. Vartolomei, Telemunca -‐ o nouă formă de organizare a muncii, articol în Dreptul nr. 2/2008, pp. 62-‐69, precum şi A. Cioriciu Ştefănescu, Forme de prestare a muncii la domiciliu, articol în R.R.D.M. nr. 3/2008, pp. 76-‐82. 70 A. Cioriciu Ştefănescu, Telemunca pe plan internaţional, european şi în România -‐ reglementare, definiţie, specific şi natura juridică, articol din 14 august 2009 în Revista de Drept Avocatnet.ro nr. 1/2009, pp. 1-‐2.
71 A. Popescu, op. cit., p. 403.
72 A se vedea, în acest sens, A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 424; a se vedea şi infra 5.
73 A. Popescu, op. cit., p. 404.
74 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 702.
75 A. Ţiclea, Dreptul securităţii sociale, ed. a II-‐a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 1; a se vedea şi infra 1.
76 A se vedea I.T. Ştefănescu, Impactul globalizării... op. cit., p. 77.
77 Ibidem.
78 A se vedea Raport "Flexicuritate" -‐ sursa: Ministerul Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse -‐ Direcţia Programe şi Strategii Forţă de Muncă, postat la 29 octombrie 2007.
79 A. Popescu, op. cit., p. 398.
80 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 556.
81 Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii.
82 A. Ţiclea, op. cit., p. 389.
83 Publicat în M. Of., Partea a V-‐a, nr. 5 din 29 ianuarie 2007.
84 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., pp. 444-‐446.
85 Directiva nr. 91/533/CEE a Consiliului Europei din 14 octombrie 1991, publicată în JOCE nr. 288 din 18 octombrie 1991.
86 A se vedea A. Popescu, op. cit., p. 392.
87 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 492.
88 A se vedea Legea nr. 49/2011, art. I pct. 2 şi 3.
89 A se vedea Directiva nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991.
90 Directiva nr. 2002/14/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Europei din 11 martie 2002 de stabilire a cadrului general referitor la informarea şi consultarea lucrătorilor în Comunitatea Europeană, publicată în JO L nr. 80 din 23 martie 1980.
91 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., pp. 524-‐525.
92 Idem, p. 524.
93 Idem, pp. 536-‐538.
94 A se vedea, în acest sens, A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 548 şi p. 604.
95 Idem, pp. 631-‐636.
96 Directiva nr. 98/59/CE a Consiliului Europei referitoare la apropierea legislaţiei statelor membre în domeniul concedierilor colective, publicată în JO L nr. 225 din 12 august 1998.
97 A. Ţiclea, op. cit., p. 227.
41
98 A. Popescu, op. cit., p. 430.
99 A se vedea, în acest sens, A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 644.
100 Idem, p. 556.
101 A se vedea A. Ţiclea, Reintegrarea în muncă -‐ efect al anulării concedierii -‐ potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, studiu publicat în R.R.D.M. nr. 6/2008, pp. 11-‐33.
102 A. Ţiclea (coordonator), Codul muncii... op. cit., p. 443.
103 A se vedea I.T. Ştefănescu, Impactul globalizării... op. cit., p. 77.
104 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., pp. 229-‐231.
105 A se vedea, în acest sens, I.T. Ştefănescu, Impactul globalizării... op. cit., p. 77.
106 A se vedea A. Popescu, op. cit., p. 212.
107 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 699.
108 Idem, p. 702.
109 Ibidem.
110 A. Popescu, op. cit., pp. 213-‐214.
111 Legea nr. 53/2003 -‐ Codul muncii; a se vedea, în acest sens, şi A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., pp. 732-‐734.
112 Regulamentul (CEE) nr. 1408/71 referitor la sistemele de securitate socială care se aplică angajaţilor, lucrătorilor independenţi şi membrilor lor de familie care se deplasează în interiorul Comunităţii.
113 Legea nr. 571/2003 -‐ Codul fiscal al României.
114 A. Ţiclea, Tratat..., op. cit., p. 735.
115 Legea nr. 200/2006 privind constituirea şi utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale, publicată în M. Of. nr. 453 din 25 mai 2006, modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 91/2007, publicată în M. Of. nr. 671 din 1 octombrie 2007.
116 N. Voiculescu, op.cit., p. 18.
117 I.T. Ştefănescu, Impactul globalizării..., op. cit., p. 77.
118 A se vedea Asociaţia Oamenilor de Afaceri din România, Flexicuritatea: un instrument pentru redresare economico-‐socială durabilă? -‐ studiu pe site www.aoar.ro/poziţii/2009/Motivatie_AudieriPublice.doc, p. 6. 119 A se vedea în acest sens Asociaţia Oamenilor de Afaceri din România, Flexicuritatea: un instrument pentru redresare economico-‐socială durabilă? -‐ studiu pe site www.aoar.ro/poziţii/2009/Motivatie_AudieriPublice.doc, pp. 5-‐6.
120 I.T. Ştefănescu, Impactul globalizării... op. cit., pp. 80-‐81.