Hermes 45: El Derecho Penal ante el fin de ETA

OCTUBRE 2013 URRIA. Nº 45 ZBK.

“Un esfuerzo judicial lograría avances, y evitaría el “impasse” actual”. MARGARITA URIA

Javier Mira Benavent

rafael Sainz de rozaS Bedialauneta

JON-MireNa landa GoroStiza

JUaN igNaciO echano BaSaldua

fraNciscO letaMendia

Bakea, normalizazioa, elkarbizitza, berradiskidetzea. Hitz magikoak dira, hitz potoloak dira, gauzagarri bilakatu behar ditugun ametsak dira.

Urruti ote garen? Bai, dudarik ez, baina, edozein kasutan ere, duela bi urte baino gertuxeago gaude.

ETAK armak entregatu eta desagertzea, Estatuen politikak malgutzea, elkarrizketa, laguna-etsaia eskemak gainditzea, bake eta elkarbizitzarako plana, memoria integrala eta inklusiboa, biktima ororen aitortza eta erreparazioa, Legebiltzarrean batzordeak, foro sozialak, konferentziak, nazioarteko bitartekaritza, hezkuntza sistemaren partehartzea… eta Zuzenbide penala. Den-dena dugu beharrezko giza-eskubideen errespetuan -eskubide guztiak guztiontzat- oinarritutako Euskal Herria eraiki asmoz.

Sabino Arana Fundazioa, bere ekarpen xumea egin nahian, azken mutur horri heldu dio: Zuzenbide penalaren egokitzapena egoera berriari, 2012.ean eta 2013.ean mintegi bana eta Hermesen bi ale gaiari eskainiaz. Eskuartean duzu argitaratu berria, irakurle.

Edita: SABINO ARANA FUNDAZIOA.

dirEctor: JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ RANZ.

coordinadora dE EdiciÓn: OLGA SÁEZ.colaboran:

JAvIER MIRA BENAvENT, RAFAEL SAINZ DE ROZAS BEDIALAUNETA, JON-MIRENA LANDA

GOROSTIZA, ANDER LANDABURU, JUAN IGNAcIO EchANO BASALDUA,

FRANcIScO LETAMENDIA.disEño:

LOGORITMO. obra Gráfica:

KOLDO ETXEBARRIA.FOTOGRAFÍA:

TXETXU BERRUEZO. imprimE:

FLASh IMPRESIÓN.

SABINO ARANA FUNDAZIOA:

MANDOBIDE,6-3º. 48007 BILBAO T: 94 405 64 50

idazkarit [email protected] www.sabinoarana.org

d.l.: BI-986-01 ISBN: 1578-0058

hErmEs

JAvIER MIRA BENAvENT 4

RAFAEL SAINZ DE ROZAS BEDIALAUNETA 16

JON-MIRENA LANDA GOROSTIZA 28

ELKARRIZKETA 40

JUAN IGNAcIO EchANO BASALDUA 52

FRANcIScO LETAMENDIA 60

APUNTE DIREcTOR 74

5~19. El proyEcto EuropEísta dEl nacionalismo vasco En pErspEctiva histÓrica. lEyrE arriEta albErdi.4

ProfEsor TiTUlAr dE dErEcho PENAl. UNivErsiTAT dE vAlèNciA

JAviEr Mira Benavent

El Derecho penal antE El fin dE eTa: la cuEstión dE la criminalización dE su enTorno políTico E iDeológico

52~11. El dErEcho pEnal antE El fin dE Eta: la cuEstiÓn dE la

criminalizaciÓn dE su Entorno político E idEolÓGico. JaviEr mira bEnavEnt

I.- cRIMINALIZAcIÓN E ILEGALIZAcIÓN DE LA IZQUIERDA ABERTZALE

En el momento en el que se produ-ce el alto el fuego de Eta el 20 de octubre de 2011, el derecho penal extiende su aplicación sobre dos co-lectivos: por un lado, sobre aquellos (condenados, preventivos, imputa-

dos o huidos) que han sido autores o partícipes en los delitos de terrorismo tipificados en los arts. 572 cp, es decir, sobre los que son responsables de cualquier delito (homicidios, asesinatos, lesiones, detencio-nes ilegales, estragos, etc.) co-metido perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con organizaciones o grupos que tengan por finalidad subvertir el orden constitucional; por otro lado, sobre aquellos (condena-dos, preventivos, imputados o huidos) cuya responsabilidad penal procede no de la comisión de los delitos de terrorismo a los que me acabo de referir (ho-micidios, asesinatos, lesiones, detenciones ilegales, estragos, etc. cometidos perteneciendo a organizaciones que tienen por finalidad subvertir el orden constitucional), sino que deriva exclusivamente de la acusación de mera pertenencia a organiza-ción terrorista castigada como delito ahora en el art. 571 cp y antes de 2010 en los arts. 515.2 y 516 cp. y dentro de este último supuesto, las conductas que quiero destacar son aquellas que fundamentan la condena por delito de pertenencia a organización terrorista (o, en su caso, la prisión preventiva, el procesamiento o la imputación por el mismo delito) en el hecho de haber sido en al-gún momento dirigente o militante de alguno de

los partidos políticos u organizaciones que confor-man lo que se ha venido denominando el entorno político o ideológico de Eta.

la aplicación del delito de pertenencia a organización terrorista a las conductas llevadas a cabo por este segundo colectivo parte de un presupuesto y tiene una consecuencia:

• el presupuesto (que en realidad es un pretexto encaminado a lograr la conse-cuencia) consiste en suponer que todo es Eta, es decir, en admitir también en

el orden aplicativo del derecho penal la hipótesis del desdo-blamiento de Eta; o lo que es lo mismo: que por razones de eficacia operativa Eta se des-dobló en varios frentes (militar, político, cultural, social), todos ellos actuando coordinadamen-te en distintos ámbitos para la consecución del mismo objetivo político. Este presupuesto es el que permite, por ejemplo, al juez Garzón manifestar en alguno de sus autos que todos estos partidos políticos y orga-nizaciones integran “lo que se conoce como mlnv o izquierda abertzale, y que todas ellas, en mayor o menor medida, depen-

den y cumplen las directrices, expresas o tácitas, que Eta imparte; que “una or-ganización terrorista, como Eta, es algo mucho más complejo que un conjunto de personas que mata, pone bombas y secuestra para conseguir sus objetivos políticos”; que es una visión simplista considerar “que sólo los que matan, ex-torsionan o secuestran son los que deben responder por su pertenencia a la aso-

“Una organización terrorista, como ETA, es algo mucho

más complejo que un conjunto de personas que mata, pone

bombas y secuestra para conseguir sus objetivos

políticos”



ciación ilícita u organización terrorista”; y que, en consecuencia con todo ello, la categoría de terrorista alcanza no sólo al que ejecuta estos actos, sino también a quienes “desarrollan planteamientos político-institucionales que dan el ser y sentido a todo el grupo” (auto de 26 de agosto de 2002, fd primero);

• la consecuencia que se deriva del ante-rior presupuesto es la criminalización y la ilegalización penal del llamado entorno político o ideológico de Eta, es decir, del colectivo político, ideológico y social que conocemos como izquierda abertzale. me explico: a lo que hemos asistido en los últimos años es, de un lado, a la cri-minalización de todas las actividades de una determinada opción po-lítica que se aglutina en torno a lo que genéri-camente denominamos izquierda abertzale; y, de otro lado, al consi-guiente desalojo y ex-clusión de la misma de las instituciones y de la actividad política en general. se ha afirma-do con frecuencia que en realidad no se ha producido criminaliza-ción alguna, y que esas consecuencias exclu-yentes de la actividad política se han alcanzado mediante la aplicación a la izquierda abertzale de la ley de partidos políticos que, al no ser una norma de carácter penal, no implica la criminalización de nadie sino tan sólo su ilegalización. y aunque ello es cierto al menos formalmente, pues a primera vista la ley de partidos políticos no tiene en principio naturaleza de norma penal o criminal, en mi opinión, y en contra de lo manifestado por el tribunal constitucio-nal en lo referente a este asunto, la ley de partidos políticos tiene una naturaleza estrictamente punitiva, pues en realidad lo único que no tiene de naturaleza pe-

nal la ley de partidos políticos es que la práctica de la prueba necesaria para la ilegalización de un partido político se sustancia por las reglas contenidas en los capítulos v y vi del libro ii de la ley de Enjuiciamiento civil, disposiciones que lo que en realidad permiten en este caso es imponer una medida que inhabilita para el ejercicio del derecho constitucional de asociación política gracias a una prueba practicada sin las garantías propias del proceso penal (prueba civil que admite, por ejemplo, las presunciones en contra de un sedicente demandado). En cual-quier caso (y al margen de disputas a mi modo de ver estériles, por lo evidentes, sobre la naturaleza jurídica de la ley de

partidos), lo cierto es que tanto la ley de partidos políticos co-mo el código penal comparten la disolución y la suspensión cautelar de actividades como consecuencias jurídicas que permiten la exclusión de la ac-tividad política de aquellas or-ganizaciones constituidas como partidos políticos, es decir, esta-blecen una clase de consecuen-cias jurídicas que tienen una clara naturaleza aflictiva que las convierte materialmente en penas (lo que es independiente de la clase de norma donde se hallen previstas) al prohibir el ejercicio del derecho constitu-cional de asociación política y,

por consiguiente, de otros importantes derechos fundamentales de participación política como el de sufragio pasivo.

la cuestión a la que acabo de hacer refe-rencia pone de relieve que en el caso de la iz-quierda abertzale existe una peculiaridad que no se ha producido históricamente en otros procesos de criminalización del entorno político o ideoló-gico de una organización terrorista. y es que la izquierda abertzale ha sido al mismo tiempo ob-jeto de un proceso de ilegalización (a través de la aplicación de la ley de partidos políticos) y objeto de un proceso de criminalización (a través de la aplicación del cp).

A lo que hemos asistido en los últimos años es, de un lado, a la criminalización

de todas las actividades de una determinada opción

política que se aglutina en torno a lo que genéricamente

denominamos Izquierda Abertzale



¿por qué además de ile-galizar a la izquierda abertzale se la ha criminalizado también? ¿no bastaba sólo con su ilegali-zación para lograr su expulsión del sistema político del Estado español, que parece que es de lo que se trataba?

la respuesta al por qué se ha criminalizado (con la ayu-da de código penal) y no sólo ilegalizado (con la ayuda de la ley de partidos políticos) al en-torno ideológico o político de Eta hay que buscarla en los rendimientos que para el siste-ma reporta el proceso de crimi-nalización frente a los obtenidos con su simple ilegalización (que de por si ya son muchos), pues la utilización de la vía penal para la exclusión de la izquierda abertza-le de toda actividad política comporta ventajas de las que carece la ley de partidos políticos: permite, en primer lugar, la extensión de las medidas de suspensión y disolución con carácter cautelar o de-finitivo previstas en el art. 129 cp (y ahora también en el nuevo art. 33.7 cp) no sólo a aquellas organi-zaciones constituidas como partidos políticos (que es a lo más que llega la ley de partidos políticos), sino también a cualquier colectivo de personas constituido como organización, sociedad, empre-sa, fundación o asociación de la naturaleza que sea (desde la empresa editora de un medio de co-municación hasta una sociedad cultural); permite, en segundo lugar, la suspensión cautelar o definitiva de cualquier actividad desarrollada por las organizaciones y colectivos alu-didos (desde la prohibición de reuniones en lugares cerrados o manifestaciones en lugares de tránsito público hasta la prohibi-ción de una partida de mus, de un partido de fútbol-7 o de una comida popular organizada con motivo de las fiestas de la locali-dad); permite, en tercer lugar, la clausura cautelar o definitiva de cualquier tipo de locales o esta-blecimientos (desde las sedes

de los propios partidos políticos hasta una herriko taberna o los locales de una sociedad cultu-ral); y lo que es más grave, el derecho penal permite, por úl-timo, la imposición con carácter individual a los más destacados dirigentes y militantes de la iz-quierda abertzale de graves pe-nas de prisión y largas penas de inhabilitación especial para em-pleo o cargo público con las que se consigue su exclusión física de la vida política (al margen de la estigmatización social que produce la equiparación penal de tales dirigentes y militantes de la izquierda abertzale a los de una organización terrorista).

El pretexto que conduce a estos fenómenos de criminalización del entorno ideológico o político de una organización terrorista lo encontramos históricamente en los rasgos característicos de la propia noción jurídico-penal de terrorismo, pues resulta evidente que el terrorismo constituye un fenómeno delictivo de tipo político o ideológico, de motivación política o ideológica. Es una actividad delictiva llevada a cabo por grupos organizados y armados que se caracteriza por la motivación polí-tica o ideológica con la que actúan sus autores, por lo que el rasgo definitorio del terrorismo reside en el uso organizado de la violencia para la consecu-ción de objetivos políticos o ideológicos. y por esta razón, la legislación antiterrorista o de emergen-

cia (además de endurecer los aspectos penales, procesales y penitenciarios de la actividad te-rrorista en sentido estricto) siem-pre ha tratado también de aislar o neutralizar la ideología política que está detrás de los delitos de terrorismo y que es la que le sir-ve de motivación. la actuación penal sobre el entorno ideológi-co o político de la organización terrorista se convierte así en un instrumento más de prevención del fenómeno terrorista; o dicho de otra forma: el ideario político se contamina desde el momento

La respuesta al por qué se ha criminalizado (con la ayuda de código penal) y no sólo ilegalizado (con la ayuda de

la ley de partidos políticos) al entorno ideológico o político de ETA hay que buscarla en los rendimientos que para el sistema reporta el proceso de criminalización frente a

los obtenidos con su simple ilegalización (que de por si ya

son muchos)

La legislación antiterrorista o de emergencia (además de endurecer los aspectos

penales, procesales y penitenciarios de la actividad terrorista en sentido estricto)

siempre ha tratado también de aislar o neutralizar la ideología política que está detrás de los delitos de terrorismo y que es la que le sirve de motivación



en que es asumido o compartido como objetivo por una organización terrorista que trata de alcanzarlo mediante el recurso a la violencia, razón suficiente para que el sistema trate de extender la aplicación de la legislación antiterrorista también a aquellos colectivos u organizaciones que defienden el mis-mo ideario sin recurrir a medios violentos. Esto explica que el terrorista pase a definirse también por el programa político que defiende y no sólo por los medios violentos utilizados.

II.- INSTRUMENTOS UTILIZADOS EN LA cRIMINALIZAcIÓN DE LA IZQUIERDA ABERTZALE Y PROPUESTAS PARA SU DES-cRIMINALIZAcIÓN

1.- INSTRUMENTOS UTILIZADOS EN LA cRIMI-NALIZAcIóN DE LA IZqUIERDA ABERTZALE

como acabo de exponer, la izquierda abertzale ha sido al mismo tiempo objeto de un proceso de ilegalización (a través de la aplicación de la ley de partidos políticos) y de un proceso de criminalización (en una primera fase a través de la aplicación del art. 129 cp y en una segunda fase a través de otros preceptos del código penal, como principalmente el delito de pertenencia a organización terrorista).

En efecto. sin entrar aquí en el análisis de los aspectos relativos a su ilegalización mediante la aplicación de la ley de partidos, se puede afir-mar que el largo proceso de criminalización de la izquierda abertzale (que todavía no ha acabado) se ha producido mediante la aplicación en dos fases de determinadas disposiciones contenidas

en el cp que alcanzan a la izquierda abertzale tanto en su dimensión colectiva (entendida como conjunto de personas políticamente organizadas que comparten unos mismos objetivos políticos) como individual (por referencia a las personas físicas que individualmente son sus dirigentes, representantes, portavoces o miembros):

1. El instrumento legal empleado por los jueces de instrucción de la an para lle-

gar a ese primer estadio de criminaliza-ción que alcanza a la izquierda abertzale en su dimensión colectiva fue el art. 129 cp, precepto que contenía y sigue con-teniendo (junto con las previstas ahora en el nuevo art. 33.7 cp) una serie de consecuencias accesorias a la pena que también pueden aplicarse como medida cautelar en fase de instrucción. pero este precepto, diseñado en mi opinión para neutralizar la actividad económica o comercial de entes colectivos con o sin personalidad jurídica que actúan como instrumentos al servicio de otros en el ámbito de la delincuencia económica, comporta graves consecuencias cuando su aplicación se traslada a otros ámbi-tos; pues su exportación como medida cautelar a la instrucción de sumarios por delito de pertenencia a organización terrorista permite también neutralizar la actividad en este caso política de entes colectivos con o sin personalidad jurídi-ca que, al amparo de la tesis del des-doblamiento asumida por los jueces de instrucción de la an en virtud de la cual

El largo proceso de criminalización de la Izquierda Abertzale (que todavía no ha acabado) se ha producido mediante la aplicación en dos fases de determinadas disposiciones contenidas

en el cP que alcanzan a la Izquierda Abertzale tanto en su dimensión colectiva (entendida como conjunto de personas políticamente organizadas que comparten unos mismos objetivos

políticos) como individual (por referencia a las personas físicas que individualmente son sus dirigentes, representantes, portavoces o miembros)



todo es Eta, se entiende que actúan como instrumentos al servicio de Eta en el ámbito de los frentes institucional, po-lítico, social o cultural. y esto es lo que realmente ha constituido la causa de la devastación de los derechos de partici-pación política de la izquierda abertzale, pues ha sido un precepto diseñado para prevenir el uso delictivo de entes colecti-vos en el ámbito de la delincuencia eco-nómica lo que ha permitido a los jueces de instrucción de la an actuar sobre el colectivo de izquierda abertzale clau-surando los medios de comunicación mediante los que solía expresarse, pro-hibiendo sus reuniones y manifestacio-nes, suspendiendo la actividad de sus partidos políticos y cerrando sus sedes y locales. de esta manera, las medidas cautelares adoptadas por los jueces de instrucción de la an en diversos autos dictados al amparo del art. 129 cp impi-den al colectivo de la izquierda abertzale articular su actividad política a través del ejercicio de los derechos fundamentales de participación política habituales en cualquier régimen mínimamente demo-crático: la libertad de expresión se ha visto limitada por la clausura de medios de comunicación, la libertad de reunión y manifestación se ha visto limitada por el establecimiento de la necesidad de una sedicente autorización judicial que ha conducido a sucesivas prohibiciones

y la libertad de asociación política se ha visto limitada por la suspensión de actividades de partidos políticos y por el cierre de sus sedes. una vez obstruidos de esta manera los cauces habituales de participación política, y al prohibirse penalmente el ejercicio de la libertad de expresión, del derecho de reunión y ma-nifestación y del derecho de asociación política, se produce la exclusión total de la izquierda abertzale del sistema político.

2. El segundo estadio o fase del proce-so de criminalización de la izquierda abertzale tiene por el contrario una dimensión estrictamente individual, al afectar a aquellas personas físicas que actúan como dirigentes, representantes o portavoces del colectivo o de los par-tidos políticos o grupos de diversa na-turaleza que lo integran. En este caso, el principal instrumento legal empleado por la an y por el ts para llegar a es-te segundo estadio de criminalización individual es el delito de pertenencia a organización terrorista (castigado hoy en el art. 571 cp y antes de la reforma de 2010 en los arts. 515.2 y 516 cp), delito al que se llega a través de la asunción de la teoría del desdoblamien-to y del presupuesto antes aludido de que todo es Eta; de esta manera, se considera judicialmente que pertenece a Eta no sólo aquel que mata, lesiona o secuestra por orden de la organización terrorista, sino también todos aquellos que llevan a cabo actividades de ca-rácter político, institucional, cultural o social actuando coordinadamente en distintos ámbitos para la consecución del mismo objetivo político. y dado que la responsabilidad penal por delito de pertenencia a organización terrorista es de carácter individual y recae sobre las personas físicas integradas en ella, se abre así la vía que permite imponer graves penas de prisión y largas penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público a destacados dirigentes o portavoces de los partidos políticos y

Se considera judicialmente que pertenece a ETA no sólo aquel que mata, lesiona o secuestra por orden de la organización terrorista, sino también todos aquellos

que llevan a cabo actividades de carácter político, institucional, cultural o social

actuando coordinadamente en distintos ámbitos para la consecución del mismo

objetivo político



grupos que integran la izquierda aber-tzale a los que, en consecuencia, se les expulsa físicamente de la vida política.

El proceso de criminalización individual de la izquierda abertzale también se ha producido a través de otros instrumentos penales, como por ejemplo el delito de enaltecimiento del terrorismo previsto en el art. 578 cp (cuya aplicación está sufriendo actualmente un momento de paroxismo con motivo de la exhibición de fotos de presos de Eta o su calificación como presos políticos). pero se puede decir que el principal instrumento de criminalización individual es actualmente el delito de perte-nencia a organización terrorista, infracción que ocupa el papel más importante (junto con el menos relevante representado por el delito de colaboración) en los varios macrojuicios que han afectado a la izquierda abertzale. algunos de estos macrojuicios han acabado ya en condena (caso Kas/EKin/XaKi, caso Jarrai/haika/segi, caso Gestoras pro-amnistía/as-katasuna, caso bateragune), en otros todavía no se ha dictado sentencia (caso herri batasuna/Euskal herritarrok/batasuna, caso anv, caso pctv) y en otros incluso ha recaído senten-cia absolutoria (caso Egunkaria, caso udalbiltza, caso askata-suna/d3m).

2.- PROPUESTAS PARA LA DEScRIMINALIZA-cIóN DE LA IZqUIERDA ABERTZALE

pero el proceso de criminalización que acabo de describir no conduce sólo a las graves consecuencias expuestas, pues la utilización de una doble vía (criminalización e ilegalización) en la marginación del proyecto político que represen-ta la izquierda abertzale produce hoy resultados ciertamente paradójicos. así, la izquierda aber-tzale ha vuelto a concurrir a diferentes procesos electorales, está presente en las instituciones políticas de Euskal herria e incluso ha logrado

inscribir su propio partido político en el registro de partidos políticos, con lo que ya cuenta con su propio instrumento de participación política dentro de la legalidad; y para lograr todo esto, sobre todo la legalización de sortu, seguramente ha tenido un peso decisivo el cese de la actividad armada decretado por Eta, circunstancia que por tanto ha contribuido de forma decisiva a superar el ciclo de ilegalización de la izquierda abertzale derivado de la aplicación de la ley de partidos políticos. sin embargo, el cese de la actividad armada por parte de Eta no ha producido ni producirá los mismos efectos normalizadores en el ciclo de criminali-

zación que todavía padece la izquierda abertzale, pues los mecanismos penales que han conducido a esta situación son de más difícil desactivación. para comprender esta afirma-ción hay que volver a tener en cuenta dos circunstancias que afectan tanto a la izquier-da abertzale considerada como colectivo como a sus principa-les dirigentes considerados de forma individual: de un lado, que el daño ocasionado en una primera fase del proceso de criminalización a las actividades políticas del colectivo mediante la aplicación de las medidas cautelares previstas en el art. 129 cp ya se ha causado de forma irreversible (me refiero aquí a la marginación de los cauces de participación políti-ca que supuso la adopción de

medidas tales como la clausura de medios de comunicación, la prohibición de reuniones y ma-nifestaciones y de cualquier otro acto político, la suspensión general de toda actividad política, etc.); y de otro lado, que la naturaleza individual de la responsabilidad penal a la que se llega en la segunda y última fase del proceso de crimina-lización, derivada de la aplicación del delito de pertenencia a organización terrorista, obliga a que aquellos responsables de la izquierda abertzale que ya han sido condenados se vean obligados a cumplir las penas impuestas (casos Kas/EKin/XaKi, Jarrai/haika/segi, Gestoras pro-amnistía/askatasuna), mientras que aquellos otros que

Algunos de estos macrojuicios han acabado ya en condena (caso KAS/EKIN/XAKI, caso

Jarrai/Haika/Segi, caso Gestoras pro-Amnistía/

Askatasuna, caso Bateragune), en otros todavía no se ha

dictado sentencia (caso Herri Batasuna/Euskal Herritarrok/Batasuna, caso ANv, caso

PcTv) y en otros incluso ha recaído sentencia absolutoria

(caso Egunkaria, caso Udalbiltza, caso Askatasuna/

D3M)



todavía se encuentran imputados esperan la celebración de juicios que les enfrentan a largas penas de prisión e inhabilitación (casos herri ba-tasuna/Euskal herritarrok/batasuna, anv, pctv). Es cierto que en algunos casos se han producido sentencias absolutorias (casos udalbiltza, aska-tasuna/d3m, Egunkaria), pero también lo es que en otras ocasiones más recientes esa esperanza en un fallo absolutorio se ha visto frustrada (caso bateragune).

la situación descrita supone a mi modo de ver un serio obstáculo para lograr la normalización política de Euskal herria. la solución más sencilla para desactivar todo este artefacto penal pasa por una política de reformas legisla-tivas o de concesión de indultos que evidentemente no se va a producir; al menos a corto plazo, a la vista de los plantea-mientos que en esta materia mantienen las fuerzas políticas gobernantes y mayoritarias en el Estado español. por esta ra-zón, creo que es más realista y conveniente plantear algunas alternativas que permitan rein-terpretar los preceptos penales que han conducido a esta si-tuación, y evitar así que puedan seguir siendo utilizados como instrumentos de criminalización (sobre todo en aquellos proce-dimientos penales que todavía están pendientes de sentencia o de recurso); y como estos preceptos son de dos clases, puesto que algunos se han aplicado a la izquierda abertzale como colectivo mientras que otros se han aplicado de forma individual a sus principales dirigentes, me voy a ocupar de ellos por separado:

1. En primer lugar, y por lo que se refiere a los preceptos penales que afectan a la izquierda abertzale como colectivo, creo que es necesario reinterpretar el art. 129 del código penal para evitar que las medidas cautelares que contiene (y que son prácticamente las mismas que están previstas también en el último inciso del nuevo art. 33.7 cp para los casos de

entes colectivos con personalidad jurí-dica) puedan ser aplicadas en el futuro para anular el ejercicio efectivo de de-rechos fundamentales de participación política, sobre todo porque la aplicación indiscriminada de estas medidas acaba afectando no sólo a aquellos que apa-recen imputados en el correspondiente sumario (dirigentes o portavoces del colectivo), sino también a un grupo in-discriminado y numeroso de personas (simpatizantes del colectivo) que sin es-tar imputadas ni procesadas en ninguno de los diversos sumarios que afectan a los partidos políticos que han formado

parte de la izquierda abertzale se encuentran, sin embargo, privadas de la posibilidad de convocar o asistir a reuniones y manifestaciones o de canalizar su derecho de sufragio hacia los partidos cautelarmente sus-pendidos. se establece así de facto una especie de respon-sabilidad colectiva desconocida en nuestro sistema penal y una forma de proceder que contras-ta con la cautela con la que, sin embargo, actúan otros órganos judiciales a la hora de aplicar el art. 129 cp cuando sus con-secuencias afectan a terceros ajenos a la causa.

además, y al margen de estas consideraciones, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

• que por lo que se refiere a las libertades de expresión e información, parece evi-dente que después de la sentencia de la an de 12 de abril de 2010, que resuelve el caso Egunkaria (cerrado precisamente como consecuencia de la aplicación del art. 129 cp), es obligado considerar que el cierre cautelar de un medio de comu-nicación es de difícil encaje en nuestro ordenamiento jurídico al carecer de co-bertura constitucional, razón por la que la sentencia concluye que el cierre cau-telar de Egunkaria (y hay que entender

La solución más sencilla para desactivar todo este artefacto

penal pasa por una política de reformas legislativas o de concesión de indultos que evidentemente no se va a

producir

129~11. El dErEcho pEnal antE El fin dE Eta: la cuEstiÓn dE la criminalizaciÓn dE su Entorno político E idEolÓGico. JaviEr mira bEnavEnt

también de cualquier otro medio de comuni-cación) “no tenía ha-bilitación constitucional directa y carecía de una norma legal especial y expresa que lo autori-zara”.

• que a la hora de aplicar las medidas cautelares contenidas en el art. 129 (o en el último in-ciso del nuevo art. 33.7 para los casos de entes colectivos con persona-lidad jurídica) no pode-mos olvidar que aquí no se trata de limitar o suspender la actividad comercial de una sociedad o empresa mercantil cualquiera que ha sido utilizada como instrumento para cometer, por ejemplo, un delito de estafa o de blanqueo de capitales o contra la propiedad industrial, que son seguramente alguna de las hipótesis para las que sin duda están diseñadas las dife-rentes medidas contenidas en el art. 129 cp. En este sentido, son de destacar las manifestaciones realizadas por la sen-tencia de la an de 20 de junio de 2005, donde tras proceder a la disolución de Jarrai, haika y segi por aplicación del an-tiguo art. 520 cp, se afirma, sin embargo, que no son de aplicación las restantes “…consecuencias accesorias del art. 129 de igual texto; ello es así porque la aplicabi-lidad del supuesto contemplado en dicho precepto [se refiere a la aplicabilidad de dicho precepto por la remisión que, des-pués de ordenar la disolución de la aso-ciación ilícita, contenía el art. 520 cp a la aplicación de cualquier otra de las conse-cuencias accesorias del artículo 129 de este código] queda lejos de la naturaleza de las actividades ilícitas desplegadas por las tres entidades de este proceso, toda vez que la norma apunta claramente a entidades de naturaleza empresarial, comercial o fundacional, por lo que las indicadas consecuencias derivadas del

último artículo citado no son de aplicación al presente caso, conforme al criterio del tribunal” (fd décimo); y lo mismo se sos-tiene en la sentencia de la an de 15 de septiembre de 2008, donde se acuerda la disolución de Gestoras pro amnistía y as-katasuna en aplicación también de lo dispuesto en el antiguo art. 520 cp, pero “sin alcanzarles las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 de dicho texto por cuanto dicha norma va dirigida a entidades de naturaleza empresarial, co-mercial o fundacional que no se da en una y otra” (fd vigésimo segundo).

2. En segundo lugar, y por lo que se refiere a los preceptos penales que afectan a los dirigentes de la izquierda abertzale a título individual, creo que es necesario reinterpretar el delito de pertenencia a organización terrorista; y ello para evitar que estos tipos penales puedan seguir siendo usados como instrumentos de criminalización con los que encapsular la actividad política de los dirigentes o portavoces de la izquierda abertzale. frente a lo que acabo de decir, lo cierto es que la evolución jurisprudencial de los últimos años se viene caracterizan-do precisamente por la aplicación del delito de pertenencia a organización terrorista a conductas que distan mucho de estar relacionadas con la actividad “armada” o propiamente “terrorista” de la organización; pues en efecto: algunas resoluciones de la an y del ts van en la línea de entender que “una organización terrorista que persigue fines pseudo-políticos [sic] puede intentar alcanzarlos no solo mediante actos terroristas, sino también a través de actuaciones que en sí mismas consideradas no podrían ser calificadas como actos terroristas (movilizaciones populares no violen-tas, actos de propaganda política no violenta, concienciación popular de la

Es necesario reinterpretar el delito de pertenencia a

organización terrorista; y ello para evitar que estos tipos

penales puedan seguir siendo usados como instrumentos

de criminalización con los que encapsular la actividad política de los dirigentes o portavoces

de la Izquierda Abertzale



importancia de los fines, etc.)”; y que cuando una organización terrorista per-sigue la consecución de sus fines no sólo a través de la violencia y el terror “sino también por otros medios, que son puestos en práctica a través de grupos, asociaciones o similares que, aunque parecen legítimas en su acción política, que en sí misma no es delictiva, sin embargo obedecen las consignas y funcionan bajo su dirección”, es enton-ces “la organización globalmente con-siderada la que es terrorista en cuanto se dedica a la comisión de actos de esta clase, y de la que dependen otros grupos que, formando parte de aquella, contribuyen de otras variadas formas a la consecución de sus fines bajo su misma dirección” (sts nº 480/2009, de 22 de mayo, caso Kas-EKin-XaKi, fd decimotercero).

Es decir: en algunas de las sentencias dictadas por la an y por el ts en relación con el así denominado “entorno” de Eta se ha llegado a la conclu-sión de que también cometen el delito de pertenencia a or-ganización terrorista quienes, sin contribuir directamente al mantenimiento de los atenta-dos terroristas, prestan “apoyo político” o “cobertura institucional” a Eta. la problemática que plantean estas resoluciones es precisamente la de la criminalización del entorno de Eta a través del delito de pertenencia a orga-nización terrorista.

En mi opinión, la comisión del delito de per-tenencia a organización terrorista exige la realiza-ción de conductas materiales que de algún modo contribuyan a la actividad delictiva de aquélla o, al menos, a la subsistencia de la organización; en-tendiendo, por lo que a esto último se refiere, que contribuir a la pervivencia de la organización es en realidad una forma de favorecer la continuidad de su actividad delictiva, por lo que en realidad no estoy aludiendo a dos cosas distintas: ayudar a que perviva una organización que se dedica a la comisión de atentados terroristas es evidente-

mente contribuir a la ulterior comisión de estos delitos. si introduzco esta alternativa es simple-mente para enfatizar que la actividad desplegada por el miembro de una organización puede ser tí-pica aunque no esté directamente conectada con la perpetración de atentados materiales, siempre que suponga objetivamente una contribución a la continuidad de los mismos.

En cualquier caso: para cometer el delito de simple pertenencia a organización terrorista no es suficiente asumir o compartir los fines políticos de la organización, sino que es preciso participar activamente en el fomento de la actividad delictiva de la organización, esto es, en el favorecimiento de los atentados terroristas. El delito de perte-nencia a la organización terrorista debe castigar precisamente la conducta de quienes, no intervi-niendo directamente (ni como autores ni tampoco como partícipes) en la comisión de atentados te-rroristas, coadyuvan no obstante de forma media-

ta o indirecta a la realización de los mismos con su pertenencia a la organización; de tal manera que para que la pertenencia conlleve esta contribución es preciso que se materialice en la realización de alguna apor-tación útil para el desarrollo de la actividad delictiva de la organización (en sentido am-plio: facilitar locales, medios de transporte, infraestructura en

general, dinero, información relevante, etc.), o bien en el desempeño de algún servicio esencial para la pervivencia de la organización (recluta-miento de nuevos miembros, adiestramiento en el manejo de armas, gestión de los recursos econó-micos, etc.). aportaciones al mantenimiento de la actividad delictiva de la organización que además habrán de ir acompañadas, como es obvio, del dolo propio del delito, esto es, de la conciencia y voluntad de estar contribuyendo, con tales aporta-ciones, al mantenimiento de dicha actividad.

En conclusión: lo relevante en cualquier de-lito, y también por supuesto en el de pertenencia a organización terrorista, tiene que ser la acción y no el sujeto: es la acción en sí misma considerada y su valor para la perpetración de los atentados terroristas (hecha, evidentemente, con conciencia de esta circunstancia) lo que convierte a quien la

Lo relevante en cualquier delito, y también por supuesto en el de pertenencia a organización

terrorista, tiene que ser la acción y no el sujeto

~17. la política y El dErEcho antE El fin dE Eta. francisco lEtamEndia14

realiza en autor de un delito de pertenencia, no la cualidad del autor (perteneciente al “entorno” de Eta) la que convierte en delictivas sus acciones, sean éstas cuales sean. porque, ¿tiene derecho un miembro del psE a criticar la política peniten-ciaria de dispersión de los presos de Eta?, ¿tiene derecho un miembro del pnv a convocar una manifestación para reivindicar la independencia de Euskadi?, ¿tiene derecho un miembro de Ea o de

aralar a reclamar que el Estado inicie negociaciones de paz con Eta? si esto no se pone en duda, ¿có-mo es posible negar el derecho a hacer lo propio a determinadas personas sólo por militar en partidos políticos distintos, o por haber militado en el pasado en partidos políticos en su momento legales y sólo ahora ilegalizados o cautelarmente suspendidos, o simplemente por pertenecer a ese colectivo que es la denominada izquierda abertzale?

KOLDO etXeBarria www.koldoetxebarria.com

licenciado facultad de Bellas Artes de Bilbao.Pionero en la aplicación de las nuevas tecnologías en el arte, participando en abundantes cursos y congresos.

Diseñador infográfico de Euskal Telebista.

sElEcciÓN PrEMiosseleccionado Muestra internacional de Arte por computadora “iMAGiNA” Montecarlo. Monaco.Premio ArTE coNTEMPorANEo ErTiBil. diputación foral de Bizkaia.Premio ii cErTAMEN NAcioNAl dE PiNTUrA. Arte y tecnología.Premio iii cErTAMEN NAcioNAl dE PiNTUrA Arte y tecnología.Premio iv cErTAMEN NAcioNAl dE PiNTUrA.Arte y tecnología. Premio ArTEs PlÁsTicAs. Ayuntamiento Basauri.Premio ArTEs PlÁsTicAs colegio de iNgenieros de Puertos y caminos del País vasco.PrEMio iXATXAK de cultura a la innovación tecnológica del arte.

sElEcciÓN EXPosicioNEs – MUEsTrAs ArTE diGiTAl lAcdA- diGiTAl ArT GAlErY of los ANGElEs (UsA). la belleza del observador.iMAGiNA fEsTivAl iNTErNAcioNAl MoNTEcArlo MoNAco sAlA AMAriKA diPUTAciÓN AlAvA. El silencio del ser.MUSEO GUGGENHEIM BILBAO. Arte y creatividad reflejos de la mente. san sebastián- sala lugaritz. To be feeling.Madrid-Universidad Alcalá de henares. Mirada Poética.Madrid-feria dEArTE.


coordiNAdor dE ÁrEA dEl ArArTEKo

rAfAEl Sainz De rOzaS BeDiaLauneta

ni sHaKEsPEarE ni cHÉJOV: El opTiMiSMo dE la lluVia fina

172~11. ni shaKEspEarE ni chÉJov: El optimismo dE la lluvia fina. rafaEl sainz dE rozas bEdialaunEta

la reflexión sobre el papel del Derecho Penal tras el fin de la actividad de ETA ha llevado a consolidar, de la mano de sabino arana fundazioa, un espacio de encuentro cualificado cuya virtualidad va más allá del contenido y el alcance

de sus propuestas. Y es que si todo fin al que se aspire en la cosa pública viene prefigurado, con-figurado y determinado por los medios utilizados para alcanzarlo, representa un valor en sí mismo que las personas participantes, además de apor-tar una experiencia acreditada en el foro, la aca-demia o la política, provengan de ámbitos ideológicos y trayec-torias vitales tan dispares. una pluralidad que constituye toda una declaración de intenciones, y que estimula el diálogo abier-to y razonado entre diferentes, desde la voluntad de dejarse interrogar por valores comunes de justicia.

El uso de la violencia con fines políticos representa la negación misma de la de-mocracia, y su cese definitivo supuso un logro decisivo que suscitó, en toda la sociedad vasca, una expectativa ge-neralizada de mejora de la convivencia en términos de calidad democrática. Dos años después, la ilusión así generada parece haber dado paso a un cierto escepticismo entre quienes asocia-ran esa mejora, entre otros factores, con un avance que hasta el momento no se ha produ-cido: la normalización de la respuesta penal al terrorismo, con el fin de superar la excep-cionalidad que ha presidido en esta materia la política criminal. uno de los participantes en el debate, veterano abogado vizcaíno, reflexionaba

sobre este fenómeno parafraseando al pensador y novelista israelí amos oz, quien consideraba inevitable que las tragedias terminaran, en la literatura como en la vida, bien a la manera de shakespeare, con todos los personajes muertos, o bien a la de chéjov, con los personajes vivos pero escépticos, desilusionados, amargados, me-lancólicos. se preguntaba si no sería éste, desde un principio, el destino al que los vivos estuvié-ramos fatalmente abocados en Euskadi tras la tragedia del terrorismo.

una analogía lúcida y provocadora, cuyo guante reco-gía uno de los magistrados in-tervinientes con un llamamiento a practicar, frente al pesimis-mo y la desazón, el optimismo de la voluntad. voluntad que no voluntarismo, pues las pro-puestas aquí formuladas son razonables y están razonadas a partir de una sólida fundamen-tación jurídica. y es que de lo que estamos hablando, como hicieron notar varias de las per-sonas asistentes, no es sino de derechos fundamentales, de su defensa frente a los recortes de que han sido objeto en aras de las políticas antiterroristas, y de su virtualidad para que la derro-

ta del terrorismo sea realmente la victoria de los valores democráticos como principios rectores de la convivencia.

las líneas que siguen reflejan los términos en que fue expresada esa voluntad por las per-sonas que tomaron parte en el debate. no son una transcripción de sus intervenciones, ni cons-tituyen conclusiones acordadas en el curso de la discusión. se trata más bien de una síntesis en

El uso de la violencia con fines políticos representa la negación misma de la democracia, y su cese

definitivo supuso un logro decisivo que suscitó, en

toda la sociedad vasca, una expectativa generalizada de

mejora de la convivencia en términos de calidad

democrática

18 3~11. ni shaKEspEarE ni chÉJov: El optimismo dE la lluvia fina. rafaEl sainz dE rozas bEdialaunEta

torno a los grandes ejes que ar-ticulan un discurso compartido, a través del cual esta reflexión, en afortunada imagen de otro de los magistrados presentes, busca ir calando como lluvia fina en los poderes públicos y la sociedad entera.

SISTEMA PENAL Y cONvI-vENcIA EN DEMOcRAcIA

tras el anuncio de Eta del cese definitivo de su acti-vidad criminal, y ante la pers-pectiva de su desaparición definitiva, cobra más fuerza si cabe una idea que los partici-pantes en el debate juzgaban fundamental: que los efectos de la intervención penal han de ser coherentes con los valores de convivencia en libertad en cuya defensa encuentra aquélla su razón de ser.

se trata con ello de que el Estado democrático de dere-cho, además de acabar con la violencia por motivos políticos, gane la lucha por la legitimidad que el terrorismo trataba de poner en cuestión, a través del logro de un consenso básico sobre tres elementos: necesidad de cumplimiento de la pena que ese Estado, legítimamente, asigna a quienes lo han practicado; reconocimiento y reparación del daño producido a las víctimas; y aceptación de las reglas democráticas para la vida política, con ex-clusión expresa de la violencia.

la solidez de un consenso de este tipo ha de depender, en última instancia, de la cali-dad democrática del sistema. calidad que sería necesario reforzar en la medida en que, como señalaron varias intervenciones, la eficacia en la lucha antiterrorista se hubiera conseguido al precio de un deterioro del régimen de derechos y libertades. como recordaba uno de los magis-trados presentes, la superioridad del derecho se

debe materializar en el respeto a las libertades en cuyo nombre actúa. y es que un sistema jurí-dico penal, insistía, no se define por los derechos que proclama, sino por los que sacrifica.

hablamos en este sentido del sistema penal en su conjun-to, pues no se trata sólo de un problema legal: es también una cuestión de prácticas judiciales. En este sentido, una magistrada se refirió al papel que la propia jurisdicción ha tenido en la relati-vización de los límites del Estado de derecho en su lucha con-tra el fenómeno terrorista. unos límites que, según señaló, en demasiadas ocasiones han sido percibidos como inexistentes. a su juicio, la imparcialidad judicial difícilmente puede materializarse cuando los jueces consideran su labor como parte de esa lucha, porque el cometido de un juez no puede ser luchar contra nada, sino interpretar y aplicar la ley a partir de su literalidad, analizan-do la validez de las pruebas que se le presenten en el marco de los derechos que esa ley recono-

ce. consideraba que se había sacrificado esa im-parcialidad cada vez que el juez, en vez de llevar a cabo de forma escrupulosa ese análisis, había es-tado dispuesto a encontrar en ellas lo que, en aras de la eficacia en la lucha, buscaba de antemano. una forma de actuar que identificaba en determina-das actuaciones de la audiencia nacional, tanto en la fase de instrucción como en las de declaración y ejecución del derecho.

fueron varios los magistrados presentes que hicieron hincapié en el coste que esta prác-tica judicial tiene en términos de derechos, así como en la necesidad de poner en evidencia el discurso que la justifica, pues es el que los me-dios de comunicación y los poderes públicos han acabado trasladando a la sociedad. un discurso autoritario del que los intervinientes destacaron tres aspectos:

La imparcialidad judicial difícilmente puede

materializarse cuando los jueces consideran su labor como parte de esa lucha,

porque el cometido de un juez no puede ser luchar contra

nada, sino interpretar y aplicar la ley a partir de su literalidad,

analizando la validez de las pruebas que se le presenten en el marco de los derechos que

esa ley reconoce

Los efectos de la intervención penal han de ser coherentes

con los valores de convivencia en libertad en cuya defensa

encuentra aquélla su razón de ser


no se trata de un fenómeno exclusivo de nuestro particular contexto socio-político. cons-tituye un patrón conocido en todo el mundo, suficientemente documentado en los informes del relator de las naciones unidas para la de-fensa de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo. como comentó uno de los asistentes, el propio ferrajoli se refirió a ello cuando, al hacer balance de lo que fue la confrontación con el terrorismo en italia, señaló que “peor que la legislación de excepción fueron las prácticas de excepción de los tribunales”.

surgido al amparo de la lucha antiterrorista, ha pasado a aplicarse a todo tipo de colectivos a los que interese etiquetar como disidentes. así se está viendo, según fue denunciado, en relación con la criminalización de la protesta social. y es que en un momento como el actual, tan importan-te es que la movilización en las calles se adecúe a los cauces legales, como asegurar que el espacio público permanezca abierto a la expresión de la disidencia, mediante la garantía del ejercicio de derechos tan básicos como los de manifestación, reunión y libertad de expresión. a ello nos referire-mos más adelante con cierto detenimiento, al hilo de determinadas prácticas policiales y judiciales.

lo que está en juego, en definitiva, es que aún desaparecida la emergencia, permanezca

la excepción: que al final lo ordinario en materia de derechos se convierta en excepcional, y que esa excepcionalidad acabe resultando la regla general, hasta acabar normalizando un discurso contrario a cultura de las garantías, que es la propia de la jurisdicción en un sistema penal de-mocrático.

EXcEPcIONALIDAD PENAL Y NORMALIZA-cIÓN

Es éste el contexto en el que las perso-nas participantes en la discusión sostuvieron la necesidad de que el derecho penal después del final de Eta estuviera dirigido a la normaliza-ción, a prescindir de una excepcionalidad cuyas manifestaciones se agrupaban en tres grandes bloques, coincidentes, y no por casualidad, con tres rasgos clásicos del llamado “derecho penal del Enemigo”:

adelantamiento de las barreras de la pro-tección penal, hasta configurar un ámbito de lo típico de límites tan difusos como el que define las distintas formas de colaboración o apología.

respuesta punitiva exacerbada, sobre todo para conductas colaterales que resultan incrimi-nadas como consecuencia de esa ampliación, y a las que la ley asigna penas desproporciona-damente altas para el desvalor que representan.

relativización o supresión de garantías, cuyos máximos exponentes acaso hayan sido los cierres de los diarios Egin y Egunkaria, así como el régimen de incomunicación y la falta de inves-tigación efectiva de las denuncias de maltrato o tortura que se han formulado.

LA POLIcÍA EN EL PAPEL DEL JUEZ: LAS PRUEBAS DE INTELIGENcIA POLIcIAL

al hacer referencia al primero de los puntos expuestos, los distintos intervinientes señalaron dos aspectos: por un lado, que ello va en detri-mento del principio de taxatividad al que ha de ajustarse la ley penal; por otro, que propicia la

Lo que está en juego, en definitiva, es que aún desaparecida la emergencia, permanezca la excepción: que al final lo ordinario en materia de derechos se

convierta en excepcional, y que esa excepcionalidad acabe resultando la

regla general, hasta acabar normalizando un discurso contrario a cultura de las garantías, que es la propia de la jurisdicción en un sistema penal

democrático


criminalización de conductas que debían enten-derse amparadas por los derechos a la libertad ideológica y a la participación política.

mostraron en este sentido su coincidencia con uno de los puntos abordados por el profesor mira en su ponencia: la criminalización de la so-ciedad civil a la que se sitúa, con mayor o menor fundamento, en el entorno de la izquierda aber-tzale. una vez más, la reflexión al respecto no sólo se planteó a nivel jurídico sustantivo y proce-sal, sino también como una cuestión de prácticas judiciales que sería preciso revisar.

dicha criminalización se asienta sobre la base de una idea central, un relato elaborado por la administración a través de los informes de los servicios policiales de inteligen-cia, y que plantea la teoría del desdoblamiento: en un deter-minado momento, Eta decide constituir una serie de frentes que formarían parte de la socie-dad civil, y que formarían parte de su estrategia.

la validez en términos históricos de esta hipótesis fue cuestionada por uno de los pro-fesores universitarios presen-tes, para el que dicha estrategia ha constituido un tema principal de investigación a lo largo de los años. El desdoblamiento, afirmó, es una tesis de Eta político militar del año 76, a partir del cual se crea Eia, que después daría paso a Euskadiko Ezkerra. Eta político militar es una organización que desaparece en el año 95 y Euskadiko Ezkerra hoy en día forma parte del psE. respecto de la organización Eta militar, en el año 74 plantea su retirada de la vida política, haciendo un llamamiento a grupos de la sociedad civil para que se organice para defender ciertas posturas. Ese llamamiento no trae consigo una inducción ni una situación de subordinación de las organizaciones civiles a Eta, y de hecho así surgen organizaciones como Kas y, por último, herri batasuna en el año 1978. la teoría del desdoblamiento constituye por ello, concluyó, una absoluta tergiversación de los hechos, ade-

más de dar lugar a la incomprensible divergencia de trayectorias, planteada por el ponente, entre la ilegalización y la criminalización: mientras el abandono por Eta del terrorismo ha traído consi-go el fin de la ilegalización de las organizaciones civiles de la izquierda abertzale, no ha dado lu-gar a la descriminalización de las personas que forman parte de esas organizaciones. Esto ha tenido como consecuencia que estén en prisión personas como otegi y otras que, como él, juga-ron desde ese ámbito político un papel determi-nante para convencer a Eta de que abandonara el terrorismo, una situación que se puede multipli-car a raíz de los macroprocesos anunciados para otoño contra el mismo entorno.

En cuanto a la validez de estas pruebas como apoyo de la acusación, la cuestión fue abordada por diversos magistrados: hicieron notar que estos informes sólo podrían tener un valor incrimi-nador en la medida en que constituyeran relatos de hechos sobre los que el juez, partiendo de la duda, pueda despejarla utilizando la herramienta que re-presenta el proceso penal. los hechos del derecho penal son, afirmaban, mucho más sencillos en principio: el homicidio, el ro-bo, conductas en las que existe una persona individual a la que se le imputa el crimen; existen en su caso conductas colate-rales, cómplices, encubridores.

son hechos que generalmente dejan vestigios, es decir las pruebas, y sobre los que por tanto se puede trabajar reconstruyendo la realidad con las declaraciones de los testigos, o buscando las huellas en el lugar del crimen. y son hechos de cara a cuya constatación, y esto ha de destacar-se, metodológicamente tiene una importancia decisiva la duda.

siempre que se realiza una investigación contra una persona, un elemento esencial en el trabajo judicial es la posibilidad de que no haya cometido los hechos que se le imputan, así como el encaje que éstos puedan tener en el ejercicio de determinados derechos. por eso cabe hablar

Mientras el abandono por ETA del terrorismo ha traído consigo el fin

de la ilegalización de las organizaciones civiles de

la Izquierda abertzale, no ha dado lugar a la

descriminalización de las personas que forman parte de

esas organizaciones


del proceso como espacio de conflicto, en el que ambas posibilidades han de permanecer metodo-lógicamente abiertas para que el fallo, analizando las evidencias y argumentos aportados en apoyo de las tesis de cada parte, razone si cabe apre-ciar o no la culpabilidad más allá de toda duda razonable.

por el contrario, este tipo de herramientas no sirven para demostrar una afirmación como la que hemos enunciado como elemento central del relato sobre la trama civil al servicio de Eta. ¿Quién lo decidió? ¿cuándo lo decidió? ¿hubo una decisión concreta o fue el resultado de un proceso? En realidad, al trabajar de este modo se está formulando lo que podríamos llamar una hipótesis histórica: los jueces se convierten en historiadores, pero al establecer como cierta esa hipótesis, de la que se derivarán múltiples imputaciones individuales, no actúan ni con el método judicial ni con el método histórico. utili-zan, y así lo han aceptado tanto la audiencia nacional como el tribunal supremo, un método especial: la denominada prueba pericial de inteligencia policial. El tribunal constitucional, por su parte, no se ha pronuncia-do explícitamente al respecto porque siempre ha evitado esta cuestión, a pesar de que ha tenido casos en los que el ele-mento nuclear de la impugna-ción era la validez y relevancia de este tipo de pruebas. unas pruebas que deben ser deconstruidas como herramientas del proce-so, por constituir un fraude:

primero porque en realidad se trata de hacer un acopio de información y de interpretarla. desde el punto de vista de la prueba, estamos ante una prueba referencial. se manejan múlti-ples informaciones: el lugar en que fue visto un sujeto en un determinado día, el documento que se encontró en la realización de tal registro, lo que declaró alguien en otro proceso que no tiene nada que ver... todo esto forma parte de un paquete que le es presentado al juez en un juicio, pero el juez nunca está en relación directa con la fuente

de prueba, porque en realidad todo se le da a través de la declaración referencial del analista de inteligencia policial. desde ese punto de vista, es difícilmente admisible como herramienta para la averiguación de hechos concretos.

pero además incorpora otro déficit, porque no se trata de un acopio de información que es presentado al juez, sino que estamos ante una parte de toda la información recabada, que ha sido seleccionada precisamente en la medida en que sirva para confirmar la hipótesis. En conse-cuencia, prescindimos absolutamente de la duda como herramienta metodológica esencial para llevar a cabo ese contraste.

por último, por medio de este tipo de prue-ba, la administración no solo expone al juez una información referencial y seleccionada, sino que además le sustituye en el análisis y en la obtención de las conclusiones.

LA vIA EXPANSIvA DE LA EXcEPcIONALIDAD: cRIMI-NALIZAR LA DISIDENcIA

“nosotros los jueces -se dijo en el debate- tenemos la responsabilidad de que esto ha-ya sido así, y también tenemos la responsabilidad de impedir que continúe pasando”. Quie-

nes así se expresaban denunciaban, además, que la excepción tiende a generalizarse: este tipo de pruebas, que se comenzaron a utilizar en los supuestos de delincuencia organizada y en los delitos de terrorismo, fundamentalmente para probar la integración o la colaboración a partir de un relato como el que ha sido descrito, se han generalizado en el momento actual a todos los delitos de base asociativa que se imputan a las personas participantes en diversas movilizacio-nes sociales.

como ejemplo de lo que antecede fue men-cionado un recurso que se había visto, pocas se-manas antes, en el tribunal del que formaba parte

“Nosotros los jueces -se dijo en el debate- tenemos la responsabilidad de que

esto haya sido así, y también tenemos la responsabilidad de impedir que continúe pasando”


uno de los intervinientes. Éste relató cómo se trataba de un grupo de indignados que habían sido disueltos por la policía, y la cuestión que se planteaba era la licitud de esa injerencia en el derecho de reunión. además, en este caso se planteaba una cuestión ciertamente curiosa, y es que la policía no se limitó a disolverles, sino que todos ellos fueron identificados cuando, posteriormente, se encontraban reunidos en asamblea en un parque. la identificación parece en principio una cuestión banal, en la medida en que la policía está facultada a reclamarla en los términos de la ley de seguridad ciudadana. los miembros del tribunal tenían sin embargo la sospecha, por otros casos, de que en realidad la finalidad de esa identificación iba más allá de comprobar si el sujeto está reclamado. y es que al transmitirse sus datos a tales efectos, existe el riesgo de que pudiesen asentarse en una base de datos policial que, con posterioridad, podrá ser utilizada para la elaboración de los análisis de inteligencia a los que nos referimos. En este caso, los jóvenes así identificados están siendo some-tidos a un control ideológico, de manera que su presencia en ese lugar, llegado el caso, podrá ser utilizada junto a otros datos que puedan irse incorporando a las bases policiales, para la elaboración de estos análisis.

la penetración en el pro-ceso de este tipo de informes, hasta el punto de constituir el elemento nuclear en casos de ilegalización y de criminaliza-ción del entorno social del te-rrorismo, va en detrimento de la calidad democrática del sis-tema, y en ese sentido forma parte de las prácticas de las cuales debería prescindirse, por responsabilidad institucional, al haberse produci-do el fin de Eta. se trata con ello, en palabras del magistrado que exponía el caso, de recuperar el

proceso como es en su sentido originario: un proceso apto para personas que son capaces de escuchar a los testigos, y de enfrentarse a las pruebas, co-mo cualquier ciudadano sería capaz de hacerlo en el juicio penal por antonomasia que es el del jurado.

LA FINALIDAD PREvENTIvA DE LA PENA

la segunda de las carac-terísticas propias del “derecho penal del enemigo” que, como

se ha expuesto, atribuían las personas intervi-nientes a las penas impuestas por terrorismo y conductas colaterales, es la de la exacerbación punitiva: resultan desproporcionadamente altas en relación con las que se imponen por hechos similares no cometidos en ese contexto.

partiendo de esa base, los participantes en el debate señalaban que, si de algo adolecen las penas por terrorismo una vez que la organización que lo practicaba ha abandonado su actividad, es

de falta de virtualidad preventiva, y en particular en relación con la prevención especial. En el caso de los miembros de Eta, su peligrosidad vendría dada por su pertenencia a una organización que practica la lucha armada. abandonada ésta, disminuye ra-dicalmente la probabilidad de que incurra de nuevo en delito, lo que incide directamente sobre una de las finalidades que el de-recho asignaba a la pena legal-mente prevista para sus actos.

naturalmente, no es po-sible dejar de lado considera-ciones de justicia y retribución asociadas a la pena, pues la

finalidad preventiva no es la única que debe te-nerse en cuenta a la hora de individualizarla. su falta de contenido preventivo, en cualquier caso,

Si de algo adolecen las penas por terrorismo una vez que la

organización que lo practicaba ha abandonado su actividad,

es de falta de virtualidad preventiva, y en particular en

relación con la prevención especial

La connotación de olvido e impunidad, en todo caso, hacen difícilmente viable

acudir al indulto, y menos aún a la amnistía. Sus efectos, sin embargo, podrían alcanzarse

aplicando criterios de igualdad


debería constituir un elemento a considerar en las distintas fases de esa individualización. a ello se refirieron varios de los profesores universitarios participantes, que recordaron el modo en que este aspecto fue tenido en cuenta en el proceso que se produjo después de la 2ª guerra mundial en alemania.

la discusión giró en este punto en torno a dos cuestiones en particular:

El indulto, una vía que, tal como está regu-lada en España, está abierta a la arbitrariedad. se echa de menos, en este sentido, una mayor exigencia de motivación: debería explicarse por qué no hay problema en otorgárselo a un ban-quero, mientras es tradicionalmente descartado para los casos de terrorismo por gobiernos de uno y otro color. lo cierto, por otra parte, es que la vía del indulto no sólo se ha utilizado con perso-nas condenadas por terrorismo en el contexto europeo recien-te -particularmente en el caso de irlanda del norte- sino que las estadísticas muestran cómo también en España se ha indul-tado a terroristas en los últimos veinte años. y retrotrayéndonos a la época de la disolución de Eta político-militar, sus presos recibieron indultos a iniciativa de un gobierno tan poco sospe-choso como el de ucd.

la connotación de olvido e impunidad, en todo caso, hacen difícilmente viable acudir al indulto, y menos aún a la amnis-tía. sus efectos, sin embargo, podrían alcanzar-se aplicando criterios de igualdad. teniendo en cuenta la extrema severidad de las penas que en este momento cumplen las personas condenadas por hechos relativos a la actividad de Eta, tendría efectos beneficiosos una modificación normativa que posibilitara su equiparación con las penas que se les habrían impuesto por esos mismos hechos si no hubieran tenido carácter terrorista. los efectos retroactivos de un cambio legislativo de este tipo, combinados en su caso con indultos parciales en atención a la menor peligrosidad, contribuirían a avanzar en la línea correcta.

fueron varios, no obstante, los expertos que mostraron su escepticismo ante la posibilidad de una modificación legislativa en el sentido ex-puesto. En este momento, se decía, es altamente improbable que cualquier reforma parlamentaria que se plantee en el orden penal, sea cual sea la materia, no vaya en un sentido regresivo-represi-vo. no hay más que ver la impronta del populismo punitivo en la última reforma del código penal: penas más grandes, por lo tanto más policías, en cualquier caso más condenados y más gente en prisión.

LA PENA EN FASE DE EJEcUcION

Ello llevó a los presentes a debatir las posibilidades de que fuera en fase de ejecución, caracterizada por la relevan-cia del principio de reinserción, donde el fin de la actividad de Eta tuviera como consecuencia la superación de la excepciona-lidad en esta materia.

la fase anterior, se seña-ló, es la de declaración del de-recho por los tribunales. lo que procede en ella es continuar los procesos que estén abier-tos, con arreglo a la normativa vigente. acumular las pruebas correspondientes, celebrar los juicios orales y dictar la senten-

cia. no hay margen en esta fase para un derecho transicional: el derecho es el derecho vigente y hay que declararlo, con todas las garantías, sea cual sea la resolución. no cabe la ingeniería jurídica para eludir la aplicación de la ley, lo cual es también aplicable a los casos no resueltos que estén prescritos.

ahora bien, en una fase posterior viene la ejecución de lo declarado. Es ahí donde, sobre la base del principio de reinserción, existe un amplio margen de actuación, tanto en el ámbito admi-nistrativo penitenciario como en el jurisdiccional, para remover los obstáculos que impiden, en este momento, que los presos de Eta cumplan sus

No hay más que ver la impronta del populismo

punitivo en la última reforma del código Penal: penas más

grandes, por lo tanto más policías, en cualquier caso

más condenados y más gente en prisión


condenas de acuerdo a los criterios generales y universales. se apuntaban las mismas ideas ex-puestas más arriba en relación con la incidencia que cabía otorgar, a efectos de individualización de la pena en las fases legislativa y judicial, al fin de la acción de Eta. se insistía en el reflejo que esta circunstancia ha de tener en el pronóstico de peligrosidad de sus presos, así como en la rele-vancia de ese pronóstico, en fase de ejecución, a efectos de permitir su acceso a las condiciones de vida que mejor favorezcan su reinserción, en-tendida como la capacidad de vivir sin incurrir en nuevos delitos. son cuatro los aspectos sobre los que incidieron las intervenciones al respecto:

Que cumplan su conde-na en cárceles próximas a sus lugares de origen, lo que se reclamaba desde tres perspec-tivas distintas: por un lado, en aras de su reinserción social; por otro, por acabar con los efectos negativos, costes y ries-gos que el alejamiento compor-ta para familiares y amigos, que no son justificables de ningún modo y que son perfectamente evitables en la actual situación; por último, se decía, si la dis-persión, como parece, no ha contribuido significativamente a erosionar la disciplina del grupo, llegando a reforzarla en ocasio-nes en clave de victimización, el acercamiento a Euskadi, y su concentración en determinados lugares, puede favorecer un debate y una inter-locución que, a juicio de varios de los presentes, facilitaría el proceso de paz y normalización tanto dentro como fuera de las prisiones.

Que la jurisdicción de vigilancia penitencia-ria sea devuelta a la judicatura vasca. su centra-lización en la audiencia nacional representó en su día una expresión de la excepcionalidad, cuya reversión resulta hoy tan oportuna como factible.

Que la administración penitenciaria facilite la aplicación de las normas legales que prevén la excarcelación, con las cautelas que sean necesa-rias, de los internos que padezcan enfermedades

graves e incurables, sin exigir para ello, porque no lo exige la ley, que el desenlace de esa enferme-dad sea más o menos inminente.

Que su clasificación penitenciaria se rija por el pronóstico individualizado de sus posibilidades de llevar una vida en libertad sin delinquir, de manera que puedan acceder al régimen de vida que resulte más indicado, en cada caso, para fa-vorecer sus itinerarios de inserción social, laboral y familiar. En relación con este punto, se señaló que no hay contradicción entre el hecho de que los presos adopten sus decisiones colectivamente y la atención a las circunstancias de cada cual a efectos de adoptar las medidas que mejor favo-

rezcan su reinserción. además de lo discutible que resulta inferir la peligrosidad de un preso de su antigua pertenencia a una organización, no parece razo-nable que su pronóstico criminal sea el mismo una vez que ésta, habiendo practicado la violencia terrorista, ha renunciado definiti-vamente a ella. se recordó, por otra parte, que si bien los presos de Eta no son presos políticos, porque no han sido encarcela-dos por sus ideas sino por sus hechos, estamos ante una delin-cuencia por convicción, que no obedece tanto a intereses ni a circunstancias personales como a su adscripción ideológica a los postulados de una organización. la peligrosidad de sus miem-

bros, por tanto, no vendrá determinada tanto por lo que puedan declarar individualmente sobre su renuncia a la actividad delictiva pasada, como por la renuncia de la organización terrorista a continuar con ella en el futuro. y en el mismo sentido, el he-cho de que las iniciativas de los presos sean colec-tivas no debe ser visto necesariamente como una amenaza de que persista su peligrosidad criminal, pues constituye una oportunidad para que la pre-sión del grupo contribuya a la asunción, por parte de todos y cada uno de sus miembros, de que esa actividad ha terminado para siempre.

también en relación con la ejecución penal, varias de las personas intervinientes insistieron

La Administración penitenciaria debe facilitar la aplicación de las normas legales que prevén la excarcelación,

con las cautelas que sean necesarias, de los internos

que padezcan enfermedades graves e incurables, sin exigir para ello, porque no lo exige

la ley, que el desenlace de esa enfermedad sea más o menos

inminente


por último en el apoyo social y político que me-rece, y que no siempre ha recibido, el rechazo público de la violencia por parte de personas condenadas por hechos relacionados con Eta, así como la actuación de los responsables admi-nistrativos y los profesionales que hicieron posible la llamada vía nanclares. se señaló al respecto la relevancia de que personas que han practicado la violencia decidan convertirse en agentes políticos de su deslegitimación, así como el injusto precio que tuvieron que pagar por ello: como re-cordó uno de los letrados que acompañó el proceso, resulta criticable que no fueran inclui-dos en el acuerdo de Gernika, cuya importancia es indiscutible en el proceso que condujo al abandono de la violencia por parte de Eta, como consecuen-cia del veto impuesto por los presos adscritos a su disciplina.

RELATO, MEMORIA Y DES-APARIcION DE ETA

por su virtualidad para desbloquear la situación hasta aquí descrita, varios de los par-ticipantes hicieron referencia a la importancia de la memoria, de un relato sobre el pasado que, conformado de manera prospectiva, suscite la voluntad política necesaria para avanzar en todos los sentidos que se han apuntado.

la elaboración de ese relato, sin embargo, tiene la di-ficultad de que no podría limitar-se a una relación más o menos compartida de acontecimientos, en la medida en que éstos no son moralmente neutros: nos hablan del sufrimiento causado por unas personas a otras, y del modo en que ello ha condicionado en Euskadi, y sigue condicionando, la convivencia en libertad. por eso, a la hora de explicarlo aparece inevitablemente, más allá de las responsabilida-

des jurídicas, la cuestión de la culpa. una cues-tión que Jaspers proponía abordar, al analizar los problemas filosófico-políticos que planteaba en su propio país el paso de la dictadura a la de-mocracia, distinguiendo entre culpa penal, moral, política y metafísica.

una discusión de semejante calado mere-cería, sin duda, su propio espacio de reflexión.

En cualquier caso el presente foro, cuyo objeto de discusión era otro, no dejó de abordar al-gunas de sus dimensiones más significativas:

la memoria debe asen-tarse sobre el reconocimiento de la vigencia del orden jurídi-co. ahora bien, su aceptación más allá de la pura coerción requiere la reconstrucción de un consenso moral en torno al mismo, lo que solo será posible en la medida en que el sistema que aplica ese orden no sea cuestionado moralmente. Es decir, no basta con que todos acepten la vigencia de los dere-chos a la vida o a la integridad física y moral, por ejemplo, co-mo elementos fundamentales sobre los que asentar la con-vivencia: se trata de que exista un consenso sobre la voluntad y la validez del sistema para garantizar ese derecho.

directamente ligada con lo anterior, la falta de aborda-je del problema de la tortura, de su práctica y de la falta de efectividad de su prevención e investigación en democracia,

permanece como una dificultad de primer orden para la reconstrucción del consenso moral al que nos referíamos. se trata de un problema real, que viene motivando constantes condenas a España en el tribunal Europeo de derechos humanos, así como informes enormemente críticos por par-te de las distintas instancias internacionales de prevención.

la falta de abordaje del problema de la tortura, de su práctica y de la falta de

efectividad de su prevención e investigación en democracia,

permanece como una dificultad de primer orden para la reconstrucción del consenso moral al que nos

referíamos

La memoria debe asentarse sobre el reconocimiento de

la vigencia del orden jurídico. Ahora bien, su aceptación

más allá de la pura coerción requiere la reconstrucción de

un consenso moral en torno al mismo, lo que solo será posible en la medida en que el sistema

que aplica ese orden no sea cuestionado moralmente


ha de reivindicarse el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, superando el papel al que tradicionalmente las ha relegado el proceso penal. En este sentido fueron unánimemente elogiados, por su trascendencia en términos de justicia restaurativa, los encuen-tros que mantuvieron con sus víctimas algunas de las personas presas que habían rechazado públi-camente la violencia. tales derechos, en todo ca-so, no implican que las víctimas deban marcar la política criminal, como en demasiadas ocasiones ha sucedido con gobiernos de uno y otro signo.

por último, y aunque su tratamiento haya de ser específico y enfocarse desde una perspectiva eminentemente práctica, la propia disolución de Eta fue abordada por varios de los participantes en relación con la superación de la excepcionalidad en el tratamiento penal y penitenciario del terrorismo.

la pregunta de partida era por qué Eta no se disuelve tras la declaración de aiete. la razón, en principio, es que en ella se dice que Eta tiene que discutir las consecuencias del conflicto con los estados. pero esa expectativa resulta ser falsa, pues el estado parece haber optado por no moverse, a la espera de que el problema se resuelva por sí mismo, después de que las condiciones para la paz, como pusieron de manifiesto varios participantes, se hayan ido rebajando hasta el punto de no ser siquiera paz por presos, sino paz por legalización política de la izquierda abertzale.

Ello genera una situación en la que paradóji-camente, tanto la postura del gobierno como la de Eta parecerían responder a una elección racio-nal. El gobierno entiende que, ya que no existe conflicto, no tiene por qué habilitarse ninguna medida de resolución del mismo. simplemente se ha producido la derrota de una organización terrorista, sobre cuyos miembros ha de caer el peso de la ley. Ese peso será más leve en la medida en que se levante la excepcionalidad que se les aplica, lo que en ningún caso sucederá antes de que su organización se disuelva. ante esta tesitura, Eta se plantea si efectivamente su disolución puede dar lugar a una cierta flexibilidad en las medidas de política penitenciaria, o si por el contrario el gobierno se va a sentir todavía más fuerte para extremar esas medidas excepcionales represivas respecto de sus presos, la gran ma-yoría de los cuales ven en la actitud del gobierno la confirmación de esta última postura.

siendo ésta la situación, se hace necesario retomar la idea con la que comenzaba el debate: frente al cálculo de costes y beneficios, se trata de reivindicar los derechos. los mismos que resultan violados por el uso de la violencia al servicio de objetivos políticos, y cuya defensa pasa tanto por condenar radicalmente esa violencia como por reivindicar, frente a toda excepcionalidad penal, los principios garantistas que están en la base de nuestra cultura jurídica democrática.


ProfEsor TiTUlAr dErEcho PENAl. UNivErsidAd dEl PAís vAsco (UPv/EhU)

EXdirEcTor dE dErEchos hUMANos. (GoBiErNo vAsco)

JoN-MirENA LanDa GOrOStiza

lEY Vasca dE Paz, dErEcHOs HumanOs Y rEcOnciliación: una propUeSTA

292~10. lEy vasca dE paz, dErEchos humanos y rEconciliaciÓn: una propuEsta. Jon-mirEna landa Gorostiza

la palabra reconciliación es una palabra hermosa y grande, demasiado grande. la reconciliación tiene que ver con un futuro en paz del país vasco y con el modelo de convivencia de nuestra so-ciedad. pero ese modelo, en cuanto tal,

puede ser más o menos exigente: como sociedad nos podemos exigir más o menos. una posibili-dad de máximos sería aquella por la que se as-pira a una armonía absoluta en el cuerpo social: el paraíso. pero un tal modelo no existe: nunca se ha materializado en la historia de la humani-dad. a la hora de proponer, por tanto, modelos de convivencia, yendo más allá de un puro ejercicio intelectual, voy a tratar de esbozar una vía más realista y apegada al ámbito de lo deseable y posible al mismo tiempo.

y lo primero que resulta posible es la desaparición de un modelo destructivo de violencia. En el país vasco, algunos de nuestros problemas, los políti-cos, los hemos pretendido resol-ver por medio de la violencia. una mirada a la historia de, al menos, los últimos doscientos años arroja un saldo de gue-rras, dictaduras, represión, tortu-ras, asesinatos y de enconados odios ideológicos. pocas veces hemos tenido la oportunidad de gestionar nuestras diferencias en lo político sobre la base de un modelo democrá-tico y pacífico. por eso desde que Eta declaró el abandono definitivo de las armas parece que nos asomamos a una oportunidad histórica que no po-demos dejar pasar.

debemos aprovechar este momento y no dejar escapar el tren. puede ser un cambio real de

paradigma que debemos materializar entre todos y todas. y ello a pesar de que esta oportunidad de paz llega en una coyuntura en la que la so-ciedad vasca muestra síntomas de agotamiento. agotamiento que se refleja en el hecho de que la declaración de alto el fuego de Eta (2011) no fue acogida con euforia. la sociedad reaccionó de for-ma cauta como quien no se puede creer la tantas veces prometida suspensión de la violencia. pero no sólo en el plano social o de la vida cotidiana de los ciudadanos y ciudadanas vascas, tampoco en el campo de la actividad público-institucional

y política el impacto fue el que hubiera sido tan solo diez o quince años antes. con todo, el movimiento de cambio es ya perceptible: todo se ha movido de forma sorda, sin alharacas. de hecho, la discusión pública en el país vasco es hoy más clara y abierta: se habla más y con menos crispación. se di-cen y proponen proyectos, ideas que antes estaban tabuizadas o simplemente se reprimían fruto del autocontrol. incluso cuan-do empezamos tímidamente a hablar de nuestras heridas su tratamiento público tiende a no transmitir de forma automática y exponencial su carga de au-

mento del enfrentamiento ideológico: la correa de transmisión y alimentación del enfrentamiento se va debilitando en favor de una discreta mejora de la cohesión social, política e institucional.

precisamente al hilo de la situación político-social apenas esbozada quisera hacer en esta con-tribución una propuesta. propuesta que tiene que ver con una parte que sin duda es presupuesto y condicionante de lo que debería ser la reconciliación futura. propuesta, en definitiva, sobre cómo debe-

Debemos aprovechar este momento y no dejar escapar el tren. Puede ser un cambio real de paradigma que debemos

materializar entre todos y todas. Y ello a pesar de que

esta oportunidad de paz llega en una coyuntura en la que la sociedad vasca muestra síntomas de agotamiento

30 3 ~10. lEy vasca dE paz, dErEchos humanos y rEconciliaciÓn: una propuEsta. Jon-mirEna landa Gorostiza

ríamos tratar las violaciones graves de derechos humanos que se han producido. porque de cómo se traten dichas violaciones depende sin duda una eventual mejora de la cohesión social pero también, y no menos importante, la posibilidad de atenuar en alguna medida el sufrimiento individual de cada víc-tima concreta. sin euforia ni fuegos de artificio; sin manipulaciones ni fraudes, debemos tener prepa-rada una hoja de ruta para afrontar cabalmente las violaciones de derechos humanos. y en tal sentido voy a intentar abordar ese reto en dos movimientos: en primer lugar presentaré, brevemente, las catego-rías de violaciones de las que estamos hablando y del modo en que deben ser objeto de atención; en segundo lugar, de forma más detenida, me ocuparé de cómo deberían ser integradas y gestionadas en una “ley vasca de paz, derechos humanos y recon-ciliación” a modo de propuesta concreta y operativa que pueda traducir en términos posibilistas, espero, un puro discurso abstracto.

1. REcONcILIAcIÓN POR EL cAMINO DE LOS DEREchOS hUMANOS

aquellos países que han experimentado en su tejido social el desgarro de la violencia política a una escala colectiva suelen afrontar la salida de la espiral destructiva en fases. El proceso de paz, a riesgo de simplificar demasiado, atraviesa así de forma típica por una fase inicial, una de trans-formación y una última de reconstrucción.

1.1. FASE INIcIAL

la fase inicial se caracteriza por un cam-bio drástico respecto del ejercicio de la violencia, sea porque la represión ejercida hasta la fecha se detiene; sea porque en los casos de enfren-tamiento armado abierto entre contendientes se pone fin –total o parcialmente- a las hostilidades; o sea porque los asesinatos, los atentados, las amenazas o las violaciones graves de derechos humanos se cancelan o reducen de forma notable y permanente. En el caso vasco, no habiendo en esta contribución espacio para ulteriores matices, demos por descontado que la declaración del alto el fuego de Eta es el banderazo de salida para una fase inicial de cambio de ciclo político nuevo que no tiene ya vuelta atrás.

1.2. FASE DE TRANSFORMAcIóN

la fase siguiente, de transformación, es en la que eventualmente nos encontramos ahora los vascos y vascas. Esta fase implica, según los países, cambios en la estructura o modelo institucional y político, una acelaración y apertura de la discusión pública... En este momento debe aprovecharse la inercia positiva de la desapari-ción o reducción significativa de la violencia para asentar y asegurar una evolución que permita superar el pasado destructivo y hacer germinar, en su lugar, otras bases colectivas de índole más constructiva. a esto hay quien le llama transición. la palabra no tiene mayor trascendencia sino el contenido real de orientación que se le imprima y que se la juega en cómo integrar un pasado reciente de conculcaciones sobre el que no ca-be la receta del olvido (¿transición modélica en España?). deben impulsarse bases de revisión crítica del pasado pero sin que nos quedemos allí anclados y permitir, de esa manera, el inicio de una singladura diferente.

Sin euforia ni fuegos de artificio; sin manipulaciones ni fraudes, debemos tener preparada una hoja de ruta para afrontar cabalmente las violaciones de

derechos humanos

Transición. La palabra no tiene mayor trascendencia sino el contenido real de orientación que se le imprima y que se la juega en cómo integrar un pasado

reciente de conculcaciones sobre el que no cabe la receta del olvido (¿transición

modélica en España?)

314 ~10. lEy vasca dE paz, dErEchos humanos y rEconciliaciÓn: una propuEsta. Jon-mirEna landa Gorostiza

1.3. FASE DE REcONSTRUccIóN

la singladura, larga, es la tercera fase. toca reconstruir el tejido social: re-conciliar lo hasta el momento irreconciliable. reconciliación que habrá de proyectarse de forma diferenciada según la dimensión de proyección a la que nos estemos refiriendo. con otras palabras: en el plano colectivo debe aspirarse a cerrar heridas sobre el suelo de un modelo social enraizado en los derechos humanos y su correlato de verdad, justicia y reparación incluyendo las garantías de no repetición futura. En su dimensión individual ello puede llevar al acercamiento entre víctimas y victimarios, o no: a este nivel se impone el res-peto a la autonomía individual de cada víctima y de su capacidad y opción a la hora de condu-cirse respecto del mal injusto infligido. la reconciliación en cualquier caso no es una armo-nia coactiva ni en el plano indi-vidual, desde luego, ni tampoco en el social. apunta más bien a habilitar la mirada respetuosa como regla de oro, recupera-da, en las relaciones sociales y, especialmente, en las políti-cas. reconciliación supone la re-entronización de la dignidad humana como base esencial de reconocimiento mutuo más allá de la ideologia que cada uno profese.

la educación en dere-chos humanos se antoja por ello una estrategia y un instrumento esencial para esta fase de reconstrucción. Educación en dere-chos humanos como una de las garantías de no repetición más eficaces, necesarias y complejas. para restablecer las relaciones sociales y suturar los desgarros debemos alzar la mirada y enfrentar sin escapismos las violaciones de derechos hu-manos acaecidas. porque reconstruir entraña re-crear, ampliar, mejorar el orden jurídico-moral de forma incluyente. refundación que debe incorpo-rar al acerbo social un diagnóstico y un juicio de al menos las violaciones más graves de derechos humanos que se han cometido. saber qué paso; quién lo hizo; establecer verdad, justicia y repara-ción: hasta donde sea posible y justo; también a

la búsqueda de que sirva de vacuna eficaz. y todo ello, sin embargo, sin que el escrutinio necesario del pasado nos impida avanzar positivamente hacia el futuro.

con otras palabras: si queremos soltar amarras hacia la reconciliación un elemento esencial del principio de este viaje es un ejercicio social de identificación en el imaginario colectivo de cuáles han sido las violaciones de derechos humanos más graves (verdad), de quiénes han sido sus responsables (justicia), reconociendo y reparando a las víctimas (reparación). si fuéra-mos capaces de dejar encauzado este espinoso carril de injusticia y dolor sobre la base de un amplio consenso socio-político, estaría expedito el camino a este renovado contrato social que in-

cluya, como su adn, el respeto indubitable teórico y práctico a los derechos humanos.

1.4. ¿DóNDE NOS ENcONTRA-MOS?

En Euskadi no hemos he-cho sino comenzar el camino de reconstrucción. la fase de transformación ha generado el espacio para un renovado y más tranquilo debate político y social de los temas identitarios. El mapa político se ha reorde-nado y clarificado en torno a los tradicionales cuatro vectores (pp, psE, pnv, bildu-izquierda

abertzale). pero, todo ello, en comparación con otros procesos de paz, con una menor implicación social en términos de movilización ciudadana. parece que se acusa, en el ámbito vasco, un alargamiento de la transición española que en 1975-1978 no cuajó en el país vasco y nos ha ido desangrando casi hasta la extenuación.

En el momento actual, además de lo hasta ahora señalado, todo lo relacionado con los presos de Eta y con las víctimas sigue en primera línea: la dispersión y el cumplimiento íntegro de las penas versus acercamiento y regímenes más flexibles de cumplimiento. también ocupa el primer nivel del debate la discusión sobre el “relato”: la memoria

La reconciliación en cualquier caso no es una armonía coactiva ni en el plano

individual, desde luego, ni tampoco en el social. Apunta más bien a habilitar la mirada

respetuosa como regla de oro, recuperada, en las relaciones sociales y, especialmente, en

las políticas


y, en particular, si ésta debe acoger –y cómo- a las víctimas de Eta y también a las produ-cidas por el Estado a través de la policía o de aparatos parapo-liciales o grupos terroristas y de incontrolados que actuaron a su servicio y/o con su connivencia e impunidad. de forma sintética: el reto de la verdad ocupa el carril central tanto en el plano del de-bate colectivo como en el de la identificación de cada una de las víctimas individuales.

la pregunta que se im-pone es, por tanto: ¿cómo colaborar a que la fase de trans-formación pase a una fase de reconstrucción del tejido social? En mi humilde opinión una ley vasca de paz, derechos huma-nos y reconciliación (en adelan-te “ley de paz”) podría ayudar. porque ha llegado el momento de establecer la base de partida para el tratamiento cabal de to-das las violaciones de derechos humanos: de todas. debe con-feccionarse una estrategia de políticas públicas que permita que las violaciones de derechos humanos no se conviertan en un lastre que perpetúe la divi-sión ideológica más allá de lo razonable y aceptable en una democracia. y para ello dichas violaciones deben aclararse e incorporarse en su dimensión crítica al acerbo común de la sociedad como acta de lo que fue y nunca más debería vol-ver a ocurrir. sin esa memoria crítica, sin verdad, sin justicia, sin reparación el problema se puede enquistar. una ley debería ayudar a lo contrario.

2. LEY vAScA DE PAZ, DEREchOS hUMA-NOS Y REcONcILIAcIÓN: PROPUESTA

hasta el presente el tratamiento de las violaciones de derechos humanos de motivación

política ha tenido, en el caso vasco, un tratamiento asimétri-co. se ha priorizado la atención y el reconocimiento de unas víctimas mientras se negaba, banalizaba, dejaba en segundo plano e incluso se justificaba la existencia de “otras”. si Eta ha matado –y hay más de 800 víctimas mortales-; si el Estado a través de grupos terroristas o parapoliciales ha matado –y hay al menos 200 muertos desde el año 1968-... todos ellos son muertos injustos. todos mere-cen una atención respetuosa del principio de igualdad que provea de atención psicológi-ca a los damnificados, también de ayuda médica, ayudas en el ámbito laboral, judicial, etc. también merecen una solida-ridad y un reconocimiento del daño que debería producirse a nivel social, político y jurídico.

pero en el país vasco eso no ha ocurrido de la manera señalada. durante décadas la política de la izquierda aber-tzale ha reivindicado y denun-ciado determinadas violaciones de derechos humanos (“sus” muertos, torturados, represalia-dos, exiliados...) mientras que las víctimas de los atentados, secuestros, amenazas de Eta

eran simplemente relegados a consecuencias del conflicto, en un segundo plano, cuando no resulta-ban directamente justificadas o incluso objeto de apología directa. En el caso del Estado español, por su parte, la lucha contra Eta –aunque como continuación e intensificación de una represión antivasca característica del régimen franquista y de algunos de los crímenes de la guerra civil- ha ignorado, como si no existieran, la tortura, los abusos policiales, la guerra sucia (¿hay alguna guerra limpia?) de grupos armados contra Eta, el terrorismo a su servicio (Gal, batallón vasco-español...), la violación de los derechos humanos en las cárceles respecto de los presos de Eta.

Debe confeccionarse una estrategia de políticas

públicas que permita que las violaciones de derechos humanos no se conviertan

en un lastre que perpetúe la división ideológica más allá de

lo razonable y aceptable en una democracia

En el caso del Estado español, por su parte, la lucha

contra ETA –aunque como continuación e intensificación

de una represión antivasca característica del régimen franquista y de algunos de los crímenes de la guerra civil- ha ignorado, como si no existieran, la tortura, los abusos policiales, la guerra

sucia

336~10. lEy vasca dE paz, dErEchos humanos y rEconciliaciÓn: una propuEsta. Jon-mirEna landa Gorostiza

El Estado ha matado, herido y torturado ciudadanos y ciuda-danas de este país; ha violado gravemente los derechos hu-manos y no lo reconoce: tampo-co hoy. para el Estado, la única organización terrorista que tiene deudas pendientes con la justi-cia es Eta. y consecuencia de ello las únicas víctimas a las que realmente reconoce en el plano legal es a la víctimas de Eta y sus demandas -por otra parte absolutamente legítimas- de justicia, verdad y reparación.

Este diagnóstico, apenas esbozado, hace tiempo que se extendió a los partidos políticos y por ello la violencia política, como si de un eco se tratara, no hacía sino en-castillar y enconar la propia visión respecto de “mis” heridas y la negación de las “otras”. pocos, muy pocos, han escapado a una visión unilateral y parcial de la consideración cabal del conjunto de violaciones de los derechos humanos.

El nuevo tiempo debería estar gobernado, en contraste radical con lo expuesto, por otro punto de partida y horizonte de referencia. En la sociedad que debe ahora refundarse todos tenemos sitio. todos tenemos derecho a ser tratados de con-formidad al principio de igualdad. todos gozamos de la intangibili-dad de la dignidad humana y su haz correlativo de prerrogativas. y por ello si se produce –o ha producido- una violación grave de los derechos humanos, debe satisfacerse la verdad, justicia y reparación sin mirar a quién fue el autor de la mis-ma. la violación y su injusticia, no el perpetrador, deben vertebrar el juicio en sus contenidos esen-ciales de responsabilidad y de respuesta social y político-institucional. y sobre esa base deberá establecerse el suelo de las garantías de no repe-tición de violaciones graves de derechos humanos.

a ello se dirige, esencialmente, la propuesta de una ley vasca de paz.

2.1. LOS cONTENIDOS DE UNA LEY DE PAZ

El verdadero objetivo de una ley de paz es ente-rrar las lecturas parciales. no es equidistancia, sino equilibrio. no es fraude, sino inclusividad. Es dejar bien encauzado el tra-tamiento de las violaciones de derechos humanos para que la fase de reconstrucción que nos espera se inicie con garantías. la ley vasca de paz aspira a la reconciliación pero su contenido

mira a una fase previa que se cifra en impulsar los mecanismos que nos ayuden a soltar los “nudos” de las conculcaciones de derechos para despejar

de obstáculos la senda del ca-mino.

por ello una tal ley debe tener, al menos, los siguientes bloques centrales de conteni-do: las violaciones cometidas por la actividad terrorista de Eta; las violaciones cometi-das por el Estado a través de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y, ahí, especialmente, todo lo relati-vo al capítulo de la tortura; y, finalmente, las violaciones co-metidas por grupos terroristas e “incontrolados” que actuaron al servicio –o contaron con la connivencia e impunidad- del

Estado.

y cuando se hace referencia a violaciones de derechos debe entenderse, en una primera fase, sobre todo los muertos y los heridos o torturados. Estos integran el núcleo duro de la injusticia y es por aquí por donde debe enfocarse el trabajo en pro de un mayor consenso. porque todavía hoy siguen las luchas de cifras en torno a

La Ley vasca de Paz aspira a la reconciliación pero su contenido mira a una fase

previa que se cifra en impulsar los mecanismos que nos

ayuden a soltar los “nudos” de las conculcaciones de

derechos para despejar de obstáculos la senda del camino

La violación y su injusticia, no el perpetrador, deben vertebrar

el juicio en sus contenidos esenciales de responsabilidad

y de respuesta social y político-institucional. Y sobre esa base deberá establecerse

el suelo de las garantías de no repetición de violaciones

graves de derechos humanos. A ello se dirige, esencialmente, la propuesta de una Ley vasca

de Paz


la dimensión exacta de estas categorías de viola-ciones de derechos humanos. una de las labores primordiales de la ley debería ser, desde luego, esa foto de la “verdad”: sacar la foto, ajustar el enfoque, equilibrarlo, ponerlo a disposición de la sociedad para que lo vea sin distorsiones. y ese reto es colosal: no tanto, aunque también, res-pecto de la actividad terrorista de Eta; sino sobre todo respecto de las víctimas del Estado. frente a un normal funcionamiento de la administración de Justica en la persecución, instrucción, enjuicia-miento y ejecución de penas por los atentados de Eta, en el caso de la tortura o de las actividades terroristas o de incontrolados o incluso de funcio-narios públicos en el ejercicio de sus funciones casi todo está por hacer. no hubo persecución efectiva, ni investigación, ni enjuiciamiento: resul-tado, en términos generales, impunidad.

desde una perspectiva jurídica, la vigente ley vasca de terrorismo (ley 4/2008) debería ser objeto de modificación y posterior inclusión en la ley de paz. también el vigente decreto 107/2012 que nació a finales de la legislatura pasada y que se ocupa del estatuto de algunas víctimas policiales, debería incluirse igualmente con las necesarias re-formas ampliatorias. la inclusión de ambas realida-des en un mismo documento legal no significa igual y exacta regulación de detalle. cabe –incluso debe- darse un trato diferente ya que las situaciones de la víctimas de Eta y de las víctimas del Estado son al día de hoy muy diferentes y su atención requiere respuestas diferenciadas muy significativamente en lo que respecta a las políticas de verdad. pero su inclusión en el mismo documento legal debe simbo-lizar que se entierran las políticas de parte y que se toma en serio, de una vez para siempre, el principio de igualdad sin discriminaciones.

la ley de paz también debe acoger a las víctimas de la llamada “memoria histórica”. En la sociedad vasca han estado –y siguen estando- más presentes las víctimas surgidas a partir de 1968 pero, cabalmente, la violencia política no arranca en esa fecha ni arranca con el nacimien-to de Eta. por lo menos debemos situar en la guerra civil el conjunto de violaciones de dere-chos humanos que simplemente se reaceleran e intensifican en suelo vasco con el nacimiento de Eta. la memoria histórica ha sido conducida en España, sin embargo, como si fuera un sector de la política pública que nada tiene que ver con los derechos humanos. la ley de paz debe sin embargo acoger esta realidad desde la guerra civil y la represión posterior. En este campo el hecho de que el paso del tiempo haga muy difícil el establecimiento de los hechos y la fijación de

responsabilidades, no quiere decir que sea del todo imposible ni que no haya espacio para su despliegue. Está por estrenar un intento en serio de ver hasta dónde se puede llevar adelante una política de verdad con la máxima implicación insti-tucional y no de medio lado. de cualquier manera, la inclusión del tratamiento de las víctimas de la dictadura y la guerra civil en la ley vasca de paz cumpliría una primera función de reconocimiento simbólico que tan merecido tienen sus tantas veces relegadas víctimas. con otras palabras: deben superarse los muy deficitarios estándares de atención de la vigente ley de memoria estatal (ley 52/2007) e incluirlos, mejorados, como otra parte esencial de la ley vasca de paz que, al fin y al cabo, es una ley de derechos humanos ligada a la violencia política: ¿no es eso lo que ocurrió durante y después de la guerra civil? incluso po-dría decirse que de aquellos polvos estos lodos:

En la sociedad vasca han estado -y siguen estando- más presentes las víctimas surgidas a partir de 1968 pero, cabalmente, la violencia política no arranca en esa fecha ni arranca

con el nacimiento de ETA


no en el sentido de que pueda entenderse como cadena causal justificatoria de ninguna violación, pero sí como recordatario -que ahora tiende a olvidarse u ocultarse- de que Eta no nació de la nada sino en medio de un clima de violencia con graves violaciones de derechos humanos en mar-cha. El sentido de la ley vasca de paz apuntaría así a ensamblar –con efecto beneficioso para la verdad- el relato de violencia de Eta con el previo con el que enlaza y a centrar así una “memoria” que no puede arrancar de 1968 o de 1960 sobre un suelo de olvido de todo lo anterior.

hemos mencionado tres sectores de víc-timas –Eta, Estado y memoria histórica- y su necesaria regulación. y ello debe traducirse en una previsión legal de las ayu-das individuales a cada víctima, pero también en un conjunto de políticas públicas que endosen el impacto de la violencia en la sociedad y que la empoderen también para un reconocimiento y acompañamiento solidario de aquéllas. En el campo de las prestaciones personales de ayu-da a cada víctima el terreno para el consenso será más sencillo. no así en el del plano colectivo-simbólico cuyas políticas de con-senso están por estrenar. ahí sin duda reside uno de los retos más importantes de una ley vasca de paz.

uno de los retos: no el único. En la ley vasca de paz la política de educación en derechos humanos debe también encontar su sitio. pero esta política ha sufrido en tiempos recientes como ninguna otra su utiliza-ción partidista para imponer visiones parciales. la educación no ha estado libre de la tentación de cada familia ideológica de arrimar el ascua a su sardina: de contar las cosas desde el color del cristal con que se mira. la ley vasca de paz, basada en estándares internacionales de dere-chos humanos, debe sacar para siempre y con garantías a la política de educación en derechos humanos y paz de la pelea partidaria, protegerla de la polarización e impulsar un gran pacto a mo-do de hoja de ruta sectorial.

2.2. LEY DE PAZ E INSTITUcIONES NAcIONA-LES DE DEREcHOS HUMANOS

los contenidos de una ley vasca de paz son muy sensibles y delicados. El sufrimiento de personas concretas está en primera línea y a flor de piel. de suerte que su regulación e impulso en forma de políticas públicas, si quiere ser respon-sable y constructivo, debe articularse a través de un agente institucional que sea el adecuado. por ello, la ley vasca de paz debería contar también entre sus contenidos, no solo con la definición de las violaciones y las prestaciones que correspon-den a los damnificados; no solo además las polí-ticas públicas de intervención en el cuerpo social con objetivo colectivo-simbólico: debe regularse

igualmente el sujeto agente en cuyas manos se depositarán las riendas de todo el conjunto.

debe crearse un insti-tuto de derechos humanos, con ese u otro nombre. Qui-zás alguien podría argumentar, por el contrario, que ya se cuenta con instituciones co-mo las defensorías del pueblo que podrían aquí jugar ese pa-pel. pero dichas instituciones, por su naturaleza, se dedican esencialmente a controlar la actividad de las instituciones públicas: no a impulsarla. vi-gilan que los poderes públicos actúan de conformidad con los derechos fundamentales y se

conducen, esencialmente, atendiendo las quejas individuales de los ciudadanos. El instituto de derechos humanos al que hacemos referencia no se dirigiría a este foco: no sería un organismo de control ni monitoreo de quejas individuales. sería un agente dinamizador y de impulso. El tal instituto surgiría para desarrollar las políticas públicas de derechos humanos y paz mejor, con más penetración social, con carácter más articu-lado y sistemático. su perspectiva, en síntesis, sería la de un “catalizador interno” antes que la de un “controlador externo”.

por ello, el instituto debería tener una re-lación directa con el gobierno al servicio de su

La Ley vasca de Paz, basada en estándares internacionales

de derechos humanos, debe sacar para siempre y con garantías a la política de educación en derechos humanos y paz de la pelea partidaria, protegerla de la

polarización e impulsar un gran pacto a modo de hoja de ruta

sectorial


vocación rectora para influirle y ayudarle a diseñar y desplegar las políticas públicas en esta materia de forma más coordina-da, sistemática y eficaz. ahora bien, esa relación directa de-be blindarse con contrapesos (check and balance) que ga-ranticen su independencia si no queremos que su labor carezca de credibilidad y eficacia des-de el principio. y para ello, el parámetro de referencia deben ser los llamados Principios de París, aprobados por la asam-blea de naciones unidas en 1993 (resolución 48/134), que precisamente dedican su conte-nido a establecer los elemenos clave que una organización de esta naturaleza debe tener. debe tenerse muy presente que naciones unidas recomienda en-carecidamente la creación de este tipo de “ins-tituciones nacionales”, porque es consciente de que en materia de derechos humanos si el agente no goza de autoridad e independencia su trabajo se verá cuestionado, minado, invalidado. los principios de parís, resumidamente, apuntan a determinadas garantías en el organigrama de la institución y en los mecanismos de nombramiento de su máximo responsable, por una parte; y, por otra parte, a garantías en el suelo finaciero. Estas son las claves, por tanto, que deberían trasladar-se a la ley vasca de paz: creación de un nuevo instituto de derechos humanos, oficial, con com-petencia para impulsar, en materia de violencia política, todas las actuaciones de justicia, verdad y reparación; dependiente del ejecutivo, pero con independencia y financiación blindadas.

El día 22 de mayo de 2012 el pnv/EaJ, los socialistas vascos (psE), izquierda unida (Ezker anitza-iu) y algunos parlamentarios de aralar fir-maron y registraron en el parlamento vasco una proposición para la creación de un instituto de la memoria, la convivencia y los derechos huma-nos. la propuesta no pudo ser discutida porque las elecciones autonómicas se adelantaron. aho-ra, en esta nueva legislatura, ya ha manifestado el partido gobernante (pnv/EaJ) que desea retomar la iniciativa y apela al consenso labrado con an-

terioridad. la oportunidad para configurar este sujeto agente, independiente y con autoridad, depende ahora del nuevo tiem-po que se abre.

3. ÚLTIMA REFLEXIÓN

a la búsqueda de la re-conciliación –otros prefieren hablar de la convivencia- las violaciones graves de derechos humanos deben quedar cabal-mente encauzadas: !soltemos los nudos! Esos nudos han sido, no obstante, durante décadas, el contenido central del enfrenta-

miento ideológico y político. las propuestas inser-tas en la ley de paz persiguen lo contrario: sacar esta materia de las garras de la lucha partidaria. la ley de paz cumpliría así la función de una suerte de implosión simbólica y de efectos terapeúticos para el tejido social desgarrado. porque la ley debe ser un instrumento digno para cuidar las he-ridas: curarlas hasta dónde sea posible; evitar que se infecten; atenuar su dolor al menos. la ley en una sociedad democrática representa, como máxi-ma expresión, a la soberanía del pueblo. y como tal podría ser un auténtico hito en el necesario y arduo camino de enraizar un discurso compartido e inclusivo de los derechos humanos.

para aquél a quien no le guste la palabra “ley” o, simplemente le resulta extraña y ajena, que piense en la propuesta que aquí se hace como una reflexión sobre la forma, el contenido y el agente responsable (el cómo, el qué y el quién) de las iniciativas públicas que en el futuro se tendrían que llevar a cabo en estas difíciles cuestiones. una tal ley vasca de paz, derechos humanos y reconciliación debería así, resumida-mente, articular los siguientes contenidos:

las violaciones de derechos humanos que se han producido desde la guerra civil (“memoria histórica”): qué violaciones se cometieron, quién fue el responsable, qué relato de memorial democrático corresponde, qué derechos y prestaciones cabe reconocer, qué políticas públicas deben impulsarse.

Estas son las claves, por tanto, que deberían

trasladarse a la Ley vasca de Paz: creación de un

nuevo Instituto de Derechos Humanos, oficial, con

competencia para impulsar, en materia de violencia política,

todas las actuaciones de justicia, verdad y reparación; dependiente del ejecutivo, pero con independencia y

financiación blindadas


la de los crímenes de Eta y sus víctimas: cuál es el relato del terror, quién es el res-ponsable, cómo articular el relato de no repetición, qué derechos y prestaciones personales y de índole colectivo-simbólico deben reconocerse, mantenerse, me-jorarse; qué políticas públicas deben implementarse.

las violaciones de dere-chos humanos cometidas por el Estado o con su connivencia e impunidad, incluidas aquéllas que corresponden a su lucha contraterrorista (torturas, otras violaciones de derechos huma-nos de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado incluídas las acaecidas en las prisiones, el terrorismo de Estado mediante grupos parapoliciales o de “in-controlados”): qué pasó (verdad), quiénes fueron los responsables, con qué implicaciones institu-cionales, cómo impulsar un relato de “nunca más” con garantías de no repetición, qué derechos y prestaciones deben reconocerse a las víctimas, qué políticas públicas deben implementarse.

la creación de una institución nacional de derechos humanos en el ámbito vasco que se ocu-pe de impulsar este conjunto de políticas de verdad, justicia y reparación con autoridad e independencia.

la propuesta de ley aquí esbozada precisa de una estrategia y un despliegue adecuado en el tiempo. En un horizonte político de una legislatura de cuatro años los dos primeros deberían dirigirse a su debate y confección. debe abrirse el proceso legislativo a la partipación social y ciudadana: no puede ser un documento que nazca en los des-pachos de forma desconectada de las víctimas, las asociaciones, la sociedad civil articulada, la ciudadanía. El gobierno debería liderar el proceso legislativo y los partidos consensuar los conteni-dos con plena legitimidad que aquí no se pone en tela de juicio. pero debe hacerse al mismo tiempo desde la base de la sociedad, con fórmu-las imaginativas y valientes de participación, que permitan incluir en el recorrido legislativo habitual las voces de los que han sufrido y sus legítimas reivindicaciones.

En esta estrategia es qui-zás momento de retomar en se-rio la educación en derechos humanos. Esta puede ser edu-cación directa o indirecta, siendo la primera aquella que se diri-je en una sociedad concreta al foco directo de sus problemas particulares de violaciones de derechos humanos. se puede hablar y educar en derechos humanos “en espejo” haciendo referencia a otros países y si-tuaciones (educación indirecta) o tocar con los dedos nuestras heridas (educación directa). sin duda la experiencia externa (por ejemplo: tortura en la guerra de irak, asesinatos selectivos de is-

rael, pena de muerte, atentados terroristas en pa-lestina...) puede ayudarnos como punto de partida para intervenciones educativas. ¿Es momento, sin embargo, para entrar de forma directa y sistemá-tica a discutir qué ha sido y hecho Eta, qué pasa con la tortura, cómo hemos conducido las políticas de víctimas, la actuación de la dictadura franquista, el odio al diferente, etc, en la escuelas vascas?

la educación directa en derechos humanos precisa previamente de un acuerdo global sobre las políticas de verdad que, de alcanzarse, mar-cará el inicio de su lanzamiento de forma sistemá-tica. si no hay un consenso básico, compartido e inclusivo, tanto en la arena política como social, no del cien por cien, pero si en sus trazos más gruesos, sobre qué violaciones se cometieron y quiénes son sus principales responsables, ¿cómo podremos con provecho llevar su discusión como materia base a la escuela? por ello, si naciera una ley vasca de paz y ésta se pusiera al cuidadado de un instituto independiente que lo gestione, ten-dríamos ya edificados los cimientos para extender el consenso a la educación en derechos humanos y paz. y decidir entonces el cómo y el cuando de la educación directa y no sólo la indirecta.

así planteada la ley vasca de paz, dere-chos humanos y reconciliación sería casi como nuestra renovación de la declaración universal de derechos humanos: soñemos... y quizá lo logremos.

En un horizonte político de una legislatura de cuatro años los

dos primeros deberían dirigirse a su debate y confección. Debe abrirse el proceso

legislativo a la partipación social y ciudadana: no puede ser un documento que nazca en los despachos de forma

desconectada de las víctimas, las asociaciones, la sociedad civil articulada, la ciudadanía

5~13. uXuE barKos40

TEXTos: anDer LanDaBuru. foToGrAfíAs: tXetXu BerruezO.

Margarita Uria Etxeberria (Bilbao,1953) Licenciada en Derecho por la Universidad de Deusto. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobieno vasco, en 1985 accede a un cargo político al ser nombrada Directora de lo contencioso del Ejecutivo vasco. Elegida como candidata del PNv en las elecciones de 1996, permanecerá en las cortes durante tres legislaturas hasta el año 2008. En mayo de ese año se incorpora a los servicios jurídicos de la Secretaria General de la Presidencia del Gobierno vasco, y finalmente en septiembre es nombrada vocal del consejo General del Poder Judicial, cargo que sigue ocupando en la actualidad.

un eSFUerZo JUDicial lOGrarÍa aVanceS, Y EVitarÍa El “imPassE” actual

5~12. marGarita uria 41

~12. marGarita uria42

EN EUSKADI ALGO SÍ HA cAMBIADO, ALGO MUY IMPORTANTE. NO HAY MUERTOS,

NI vAMOS EScOLTADOS

434~12. marGarita uria

Dos años después de anunciar el alto el fuego por parte de ETA, el Gobierno del Partido Popular da nuevos pasos para endurecer los castigos en el Código Penal. Con el fin de la violencia etarra, ¿no es hora de cuestionar o replantear alguna de las leyes especiales hasta ahora en vigor para luchar contra el terroris-mo?

amparándose en la existencia del terrorismo etarra, el derecho penal español fue progresiva-mente avanzando hacia unos tipos delictivos y hacia una respuesta del ordenamiento jurídico, que era absolutamente desproporcionado, y en muchas materias en absoluto acorde con respecto a los derechos humanos. si tenemos en cuenta, lo que es la ortodoxia de la doctrina penal y las conductas que deben ser descritas, en España se llegó a un momento en el que podías tener la capacitación, la configuración o la catalogación como terrorista, sin pertenecer a la banda arma-da, y sin haber cometido ningún acto terrorista. Esta desmesura debiera haber tenido su punto de retroceso una vez concluida la actividad armada de Eta. de hecho en los últimos tiempos los tribunales están intentando, con una interpretación distinta, aqui-latar los tipos penales. pero eso no se está viendo, ni hay ningún interés por parte del legislador en corregir esas cuestiones.

En estos momentos y en una posible si-tuación cambiante ¿cuál debe ser el papel del legislador y de los jueces encargados de apli-car ese Derecho Penal y esas leyes especiales? ¿No las considera ya innecesarias?

siendo miembro del consejo General del poder Judicial (cGpJ) debo ser prudente. no se trata de analizar la situación, solo después de estos dos últimos años. yo iría un poco más atrás. desde siempre y también desde el año 1996, en la tribuna de las cortes, he ido afirmando que se estaba legislando mucho más allá de lo que la ortodoxia del derecho penal aconsejaba. con la subida de las penas, con la nueva descripción que se hacían de tipos penales, con la introducción a la interpretación que se iba perfilando de determi-nadas conductas, creía que se iba construyendo

una cierta excepcionalidad, -aunque estuviesen introducidos dentro del derecho penal común-, y que esos instrumentos de criminalización, dirigidos expresamente a criminalizar a la izquierda abertza-le, debieran haber tenido un punto de retroceso. y no ha sido así.

Aún siguen pendientes de resolución va-rias causas como la de las “Herriko Tabernas”, que es uno de los ejemplos de la vigencia de esas múltiples modificaciones de una legisla-ción excepcional. ¿Así la interpreta?

sí, son medidas cautelares que permiten la suspensión de la actividad y del ente que la rea-liza. Es lo que le sucedió y se utilizó contra Egin, y con Egunkaria lo mismo. me pareció que el artí-culo penal estaba pensado, solo, para el cierre de empresa. Era un exceso, una demasía trasladada a una actividad política, porque se suponía de

manera cautelar como acabar con una serie de actividades. además, no solo afectaba a las personas que la estaban practi-cando, sino también a terceros, a los supuestos simpatizantes que eran destinatarios del diario del que se trataba, y que se vie-ron privados de esa actividad. En el código penal las penas de uno no deben ser impuestas

a la generalidad de las personas. Ese es un ejem-plo de lo que, me parece, nunca debió de haber existido, ni ser interpretado con la abstención que ha tenido el art.129 del código penal.

después, unos tipos delictivos, que al prin-cipio no se abordaban, fueron ampliándose co-mo apología y enaltecimiento del terrorismo, y posteriormente como delito de pertenencia a una organización o colaboración con banda armada. se llegó a una descripción tal, que no hacía falta ni que acometieras hechos materiales concretos, sino que el compartir un fin político ya servía para que se catalogara como perteneciente a esa ban-da. pero el derecho penal ha sido siempre el de-recho de hechos, no de pensamiento; y a todo eso se llegó fruto de un “in crescendo”, que además, siempre contaba detrás con un cierto populismo. asi, después de una gran atentado o de una cam-paña de acciones criminales de Eta, para tran-

”Esta desmesura debiera haber tenido su punto de retroceso una vez concluida la actividad

armada de ETA”

44 5~12. marGarita uria

quilizar a la ciudadanía se decía:“¡ojo!, que ya voy a modificar el código penal”. normalmente, esas modificaciones del código penal se iban a aplicar a lo cometido a partir de su publicación, no a todo lo anterior. Es decir, que siempre se ha actuado con una cierta idea de tranquilizar a la ciudadanía, sin tener en cuenta que el derecho penal nunca se aplica con tremendismo, ni retroactivamente. se ha construido una doctrina penal absolutamente dura, para que, luego, ni siquiera haya tenido esos elementos de efectividad.

¿Entonces, solo ha servido para endure-cer los castigos?

no, porque en muchos casos ni siquiera ha llegado a tener esa virtualidad si el hecho delictivo estaba cometido antes de ese endurecimiento.

El pasado 20 de sep-tiembre el Consejo de Minis-tros aprobó el proyecto de nuevo Código Penal que debe-rá ahora iniciar su trámite en el Congreso de los Diputados. En él se acuña el concepto de “prisión permanente revi-sable”. Una pena totalmente nueva en el ordenamiento jurídico español y, probable-mente, la más polémica del proyecto.

Eso es populismo punitivo puro y duro. Que se llame así en la doctrina penal es para tran-quilizar a una ciudadanía inquieta porque se han producido sucesos concretos, -además, muchos de ellos afectando a menores-, que han alterado al entramado social y a las conciencias. Es decir, para no querer reprimir mucho, cuando la situación de la criminología en España no lo exige en núme-ro de delitos violentos. Estamos muy por debajo de los países de nuestro entorno y, desde luego, la eficacia en la persecución de hechos delictivos, también es bastante atinada, mientras las cárceles están más llenas que en otros sitios.

En España la criminalidad es más baja, y sin embargo, la tasa muy alta de población penitenciaria sigue aumentando. Ahora, con el proyecto de “prisión permanente revisable”,

un condenado puede pasar toda su vida en prisión, excepto que demuestre estar rehabili-tado. ¿Puede interpretarse como una cadena perpetua?

pues sí, y por eso en el informe que hici-mos desde el consejo General del poder Judicial, nosotros entendíamos que estaba peligrosamente tocando con la inconstitucionalidad. Era el informe del consejo, y no estoy hablando de una abogada de batasuna. podía tocar la inconstitucionalidad, puesto que un precepto constitucional habla de la posibilidad de reinserción en lo que dura una vida humana. no todo el mundo tiene que ser reinserta-do, tiene que quererlo el propio preso y éste sí tiene que tener la posibilidad. El sistema no está obliga-do a reinsertarte, sino que está obligado a posibi-litar que te reinsertes. Es decir, que yo no puedo empezar a redimir o a solicitar que se me revise mi pena hasta que haya cumplido un determinado

periodo de condena. se acerca mucho a la cadena perpetua, y en el derecho español nunca ha existido. ahora para innovar se les ocurre precisamente una cosa de este estilo. El código penal actual va más a delitos comunes que en los del entorno de Eta. si encima pensamos que las acciones delictivas del entorno de Eta han finalizado, no les sería nunca aplicable lo de cadena perpetua revisable. Ésto solamente empezará a fun-

cionar respeto a la gente juzgada, es decir que la materia penal produce los efectos contrarios. solo si es beneficiosa, se te aplica.

¿Y en qué medida este proyecto puede chocar con la legislación europea?

las dos posibilidades en las que se han querido anclar en resoluciones del tribunal Euro-peo de herechos humanos, se han dado respecto a cuestiones concretas y nunca con carácter ge-neral. cuando se habla de la orden europea de posibilidad de entrega y de extradición de presos, en una de ellas lo autoriza, aun cuando el país del que se esté hablando tenga cadena perpetua. pero se refiere a ese caso concreto, no está ge-neralizando que en España podamos admitirlo. y después, la segunda vez respecto de la corte

“Siempre se ha actuado con una cierta idea de

tranquilizar a la ciudadanía, sin tener en cuenta que el Derecho Penal nunca se

aplica con tremendismo, ni retroactivamente”


penal internacional, pero también con matizacio-nes. Entonces, podemos adelantar que no hay una decisión general que haya dicho que en España es constitucional un pronunciamiento de ese estilo. nosotros, como cGpJ, poníamos en duda que fuese constitucional, y el consejo de Estado tiene otro pronunciamiento que a mí me gusta mucho. El consejo de Estado les ha dicho, “a lo mejor es constitucional, pero, lo que usted no me ha justi-ficado en la exposición de motivos es ¿qué es lo que está buscando, el por qué o el para qué?”. Es decir, no hay una suficiencia en la motivación de ¿por qué da usted este paso? nosotros hemos apuntado lo inconstitucional y el consejo de Esta-do nos dice que pudiera ser constitucional, pero lo que no hay es motivación en la exposición de mo-tivos. no ha hecho el mínimo esfuerzo para decir-nos por qué introduce en el ordenamiento español algo tan alejado de su trayectoria hasta ahora. al ministro le vendrá bien sostener esto en la tribuna del parlamento, y que parezca que todo el mundo va a cumplir penas de 40 años, pero no sé a donde vamos.

Teniendo en cuenta esa nueva filosofia oficial del cumplimiento de penas, dificil-mente se puede plantear una próxima derogación de leyes especiales.

lo que digo, es que el art. 45 de la constitución prevée que

existan preceptos que estén buscando atajar cues-tiones excepcionales. hay profesores de derecho penal que sostienen que acabada la excepcionali-dad, -es decir Eta deja de matar-, todo eso podía ser revisable. y creo que algunos en los tribunales, otros en la audiencia nacional, y sin haberse mo-dificado ni siquiera las normas, están interpretando los tipos delictivos de una manera distinta. ahora se está haciendo lo que Juan luis ibarra llama “dere-cho Judicial”, que como en este momento concreto hay que ser realista, no parece que el congreso de los diputados esté por la labor de modificar tipos que yo pueda considerar que son un exceso en la tipificación. sí está habiendo interpretaciones de la sala segunda en algunos casos, de la sala se-gunda también de la audiencia nacional que pulen o liman, y que dentro de lo que es la ortodoxia del derecho penal están mirando las cosas de una manera distinta. ahora bien, el tipo delictivo sigue existiendo, y lo que pasa es que lo que se están haciendo son interpretaciones distintas.

¿Cómo podríamos lle-gar a modificar esos tipos?

creo que debería de ser modificado el art. 129, que me parece una barbaridad y es in-terpretado a medios de comu-nicación, además como medida cautelar. te puedes encontrar que una cautela ha cerrado lo que era una empresa, un me-

“La prisión permanente revisable se puede interpretar como una cadena perpetua,

y por eso desde el cGPJ entendíamos que estaba

tocando peligrosamente con la inconstitucionalidad”


dio de comunicación, luego, lo que es apología y enaltecimiento, también descrito en nuestros tipos penales, mucho más allá de lo que es en cualquier sitio. y después, la colaboración y pertenencia a organización terrorista. El derecho penal nunca ha sido un derecho de personas, es un derecho de hechos. En la realidad social damos por bueno que alguien del pnv, o alguien de Ea, pueda decir “yo soy independentista”, pero, sin embargo, si resulta que es desde una organización que milita en esos entornos, se le aplica el tipo. o todos esos tipos; la apología del delito y el enaltecimiento, la pertenen-cia a la organización y las conductas que pueden suponer si no pertenencia, pero sí colaboración y el 129. los tribunales se están viendo en la obli-gación de pulir las interpretaciones.

¿Hay alguna posibilidad en este momen-to de replantearse realmente esa modificación de esos tipos delictivos?

creo que desde el punto de vista de la or-todoxia penal, sí, si hubiese una voluntad política. pero claro, reconociendo como lo que existe con las mayorías absolutas, lo que sí se puede hacer, -y ahí están las distintas escuelas doctrinales trabajándolo-, es que se vaya consiguiendo poso o caldo de cultivo. los encuentros (como los de sabino arana fundazioa) que hicimos, y en los que no se trata de cuatro personas vinculadas a

la izquierda abertzale, ni siquiera al nacionalismo vasco, con catedráticos de universidad, profesores y magistrados, como José luis de la cuesta o Ja-vier mira benavent, han participado con nosotros y hemos debatido y razonado cómo pudiera llegarse a otra panorámica distinta, construyendo desde lo más amplio. la doctrina que destaca en esos mis-mos planteamientos se centra en que lo que fue un derecho penal excesivo, se pueda reconducir.

Sin embargo, ni la configuración del Po-der judicial, ni la situación política ayudan a esa posible reconducción.

me recuerdo a mí misma en la tribuna del parlamento, y hay una anécdota que me gusta recordar. El día en que discutimos en comisión el paso de los 30 años a la posibilidad de cumplir hasta 40, fue al día siguiente del asesinato de Ernest lluch. Entonces, yo pedí la suspensión de dicha comisión, alegando que no era el momento,

ni ayudaba nuestro estado de ánimo. muchos iban a ir a barcelona a la manifestación, y yo me tuve que quedar por un compromiso. pero bueno, en ese contexto se produce el debate de un precepto del código penal, y es cuando se afirma que los códigos penales siempre deben hacerse, no a la luz de sucesos concretos, sino con tranquilidad, sosiego, mesura, intentando abarcar realidades, y que tienen que tener una voluntad de perma-nencia. se nos olvida, pero cuando yo estudiaba, se decía que “el código penal es la constitución negativa”. la constitución son los derechos, liber-tades, garantías y lo que ese sistema de derechos y libertades prohíbe es el código penal. Eso ha dejado de ser, tenemos un cúmulo de un delito tras otro que ha perdido ese espíritu.

aquel día, fíjese quién representó al pp. En vez de comparecer su portavoz andrés ollero, quien lo hizo fue Javier arenas, que es licenciado

“Los códigos penales siempre deben hacerse, no a la luz de sucesos

concretos, sino con tranquilidad, sosiego, mesura, intentando abarcar realidades y teniendo una voluntad de continuidad”


en derecho pero nunca había llevado estos temas. “la sangre derramada corre sobre estos esca-ños….”, dijo. así no se puede debatir un precepto del código penal. creo que de derecho penal solo hable yo, porque los demás se centraron en el atentado, en la sangre derramada, en el asesinato que no se podía tolerar… etc. Entonces yo también sentía enormemente el asesinato, es más, conocía personalmente a Ernest lluch, pero difícilmente puede uno tener el sosiego y puede responder a conductas concretas si está hablando en ese esta-do emocional, que tampoco es tolerable en delitos actuales.

El problema es que tampoco en este momento hay mucho sosiego. ETA ha dejado las armas, bien, pero su último comunicado es continuista y no anuncia su disolución, y el caso Herrira tampoco facilita un debate sose-gado para replantearse el tema de las medidas excepcionales legislativas…

¡hombre!, excepcionales ya no serían, sería volver a la normalidad judicial. y un elemento para mí importantísimo, por más que se quiera pensar que lo de “herrira” da un nuevo dato, es el que no hay muertes. Es decir, algo sí ha cambiado, algo muy importante, no vamos escoltados y no hay muertos. En algo debiera haber servido para que se intentase devolver a nuestro código penal a los parámetros de lo que debió ser.

Pero en estos dos años no se ha avanza-do absolutamente en nada…

nada… algo en lo judicial, sí.

¿En qué aspecto?pues que en la audiencia nacional hay sen-

tencias que tienen algún interés en relación con el enjuiciamiento de las causas y en el tribunal supremo no. del tribunal supremo hay sentencias que te llegan, te las pasan y te dicen “te gustará ver esto”. En el caso de enaltecimiento que la sala segunda entiende que no ha existido, y lo entiende interpretando, a mi modo de ver muy acertada-mente, los tipos penales. pero unos tipos, que a lo mejor, no debieran de existir.

El 10 de julio de 2012 una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos – Sec-ción III- declaró, por unanimidad, que la “doc-

trina Parot” era contraria al Convenio Europeo. Ahora, en las próximas semanas el Tribunal de Estrasburgo decidirá sobre el cálculo de reducción de penas que impuso la Audiencia Nacional y después el Tribunal Supremo. Un fallo contrario a los intereses del Gobierno de Rajoy dejaría de inmediato a unos 50 presos en la calle. ¿Cómo lo interpreta usted?

la “doctrina parot” tiene ya un origen que es curioso. no surge al hilo de un caso que un tribunal quiere juzgar y se le ocurre aplicarlo así, sino que lo primero es la alarma social. se crea un caldo de cultivo suficiente, diciendo: “qué poquito cumplen”, “va a salir este asesino con el sistema actual”, (porque la mayor parte de las sentencias eran conforme al código del 73) o “se están mar-chando al de unos años”, y “vamos a construir

“No se nos escapa que ante una posible decisión del Tribunal de Estrasburgo, España, por tierra, mar y aire, está intentando que no sea así. Todos

conocemos las posibilidades de presión en los Tribunales”


algo”. la primera vez que se aplica la llamada “doctrina parot” es en el caso de henri parot, y es una construcción que hace el tribunal, sin que la haya pedido ninguna de las partes, ni la fiscalía había alegado esto. El tribunal le hace un regalo al Gobierno de entonces diciendo: “ya que estáis inquietos por la alarma social, que estamos crean-do nosotros mismos por otra parte, diciendo va a salir éste, va a salir el otro, ahora le hago un favor inventándome una doctrina”. la “doctrina parot” no surge espontáneamente en un asunto concreto, sino que se construye a partir de una situación de alarma. un gran penalista me dijo que todo ello era un dislate. creo que lo correcto es lo que dijo el tri-bunal Europeo en el caso de inés del río. vamos a ver qué dice la Gran sala.

hay otro dato a reseñar y es que en el tribunal constitucional, en las últimas revisiones que ha hecho, el voto particular de adela asua lo ha seguido bastante gente, y es enormemente in-teresante. deja muy clarito por dónde deben ir las cosas; la certeza en la respuesta punitiva que es un derecho fundamental. En el momento que a mí me condenan yo debo saber a qué estoy expues-to. me han condenado a esto, y esto es lo que voy a cumplir, y eso es lo que el tribunal Europeo de derechos dice que va en contra de los art.5 y art.7 del convenio Europeo de derechos. y creo que así es. lo que pasa es que tampoco se nos escapa que España por tierra mar y aire, está in-tentando que no sea así, y todos conocemos las posibilidades de presión en los tribunales.

Después del caso Egunkaria, algún ma-gistrado recuerda que el Tribunal Supremo está revocando varios de los procedimientos en

curso o que se han dado. Muy pronto vamos a tener nuevos casos. ¿Cómo los percibe?

En el caso “bateragune” no entendí la sentencia, esa es la verdad, y como en el de Egunkaria se había archivado, pues parece que a veces hay que compensar. pero bateragune va a terminar también, pienso yo, porque al fin y al cabo, es ideológico, no son hechos concretos, y el pensamiento, eso se decía en mis tiempos, no delinque, pero bueno.

Es que además en España está todo mezcla-do. En un momento parecía que el derecho penal

iba a servir para todo y de ahí que se exacerbara de tal manera penándolo todo. Eran tiempos de balta-sar Garzón, cuando decía: “yo con el código penal me arreglo”, y en un momento determinado se les ocurre que también por una vía que es administra-tiva se pueden atajar también otras conductas, y se pone en marcha todo el proyecto de la ley de par-tidos. la ley de partidos que es una carrera en el tiempo contra o en paralelo con las actuaciones de Garzón, como en el supuesto que se va a enjuiciar el día 9, el de “las herriko tabernas”. “las herriko tabernas” es Garzón actuando, y diciendo, “el có-digo penal me basta y me sobra a mí” y a la vez se

“Por supuesto se utiliza a los presos, pero éstos tampoco están actuando inteligentemente, cuando pueden

tener resortes para mejorar su situación penitenciaria”

“EN ESTA SITUAcIóN NO SOLO ENTORPEcE ETA, TAMBIÉN LAS ÚLTIMAS AccIONES DEL GOBIERNO”


produce la entrada en vigor de la ley de partidos. Entonces, ahí tie-nes una duplicidad de conductas. ¿porqué en este momento con herrira? El secretario de Estado ha querido decir que eran hechos penales, o que estamos incurrien-do en conductas que la ley de partidos prohíbe, pero como no es el partido el que actúa, sino una asociación, pues…

A nivel penitenciario, ¿qué cree que se debe cam-biar?, ¿qué es lo más urgente?, ¿cómo debe el Estado, como ejemplo, facilitar la reinserción de los presos condenados? Y ¿en qué se debe avanzar?

creo que lo que empezó a poner en marcha mercedes Gallizo, en los tiempos en los que era secretaria de Estado, ni siquiera exigía modificación del ordenamiento penitenciario; que en España tiene bastante virtua-lidades para poder permitir actua-ciones que tengan que ver con la reinserción. En su tiempo, no se salió del ordenamiento jurídico y pudieron realizarse cosas que permitían pensar en que la pobla-ción penitenciaria podía tener un tratamiento distinto. no creo que en este momento sería necesario, ni aconsejable, pero se podían dar, por ejemplo, medidas tales como el acercamiento de presos. la dispersión de los presos tuvo un origen que era el propiciar pro-cesos individuales de reflexión. a lo mejor todos juntos en la misma prisión no falicitaría esa labor. la gente separada, quizás, puede llegar a procesos individuales de reflexión distintos. Eso, creo que dio en su día sus frutos, pero hoy en día no sé si tiene sentido que un chico que está cumplien-do cinco años en sevilla, cinco años que tienen que ver con lo

ideológico no con hechos, esté en sevilla obligándole a su familia al traslado hasta allí, todas las semanas ir y volver… Entonces, a lo mejor sería más razonable que estén en el entorno, no digo en las prisiones vascas, pero a lo mejor sí en logroño, burgos o zaragoza. y después, también, no todo depende de instituciones penitenciarias, sino del propio en-tramado de presos que tienen que ver con el entorno de Eta. siem-pre ha existido la idea de acciones colectivas, cuando todos sabemos que lo penitenciario es individual, no vale que el colectivo pida no sé qué, lo tiene que pedir el pre-so aitor, por ejemplo. además, la evaluación que se hace por la institución penitenciaria y después por el juez de vigilancia peniten-ciaria, es a persona concreta.

¿Pero el nuevo proyecto difícilmente va a mejorar la si-tuación penal?

la situación penal en nin-gún modo, y la penitenciaria tam-poco. sí creo que debieran darse pasos por parte de la población penitenciaria de propiciarse los procesos individuales.

Parece que no se ha que-rido provocar una reflexión pro-

funda… Por ejemplo, si ETA acaba con la situación violen-ta, ¿por qué los presos siguen “militarizados” y sometidos a unos intereses ajenos a su pro-pia condición?

¿hasta qué punto no es ajena a su convicción, sino que los han metido en esa convicción?

¿Pero, son o no son so-metidos a presiones externas?

no me consta, pero lo in-tuyo. de hecho hay gente que se está desmarcando y te piden cosas…

Se les está prometiendo, incluso, una amnistía que es improbable.

Eso no es posible.

¿No cree entonces que hay una utilización de los pre-sos?

por supuesto, o por lo me-nos no están actuando inteligen-temente cuando creo que pueden tener resortes para mejorar su situación penitenciaría.

Es evidente que ni ETA, ni los presos están acomodán-dose a la nueva realidad, a la petición mayoritaria de la so-ciedad vasca, de paz y libertad.

no sé qué es ahora Eta, ni en qué medida existe todavía la idea de que algo deben mantener para poder seguir teniendo una cierta vinculación con las cárce-les. no sé qué está pasando en ese mundo. pero sí digo, que por parte de instituciones penitencia-rias se podía hacer bastante más. no por los jueces de vigilancia penitenciaria que se están portan-do muy bien, pero hace falta que las medidas de evolución en la situación penitenciaria del preso

“Pero no todo depende de las Instituciones Penitenciarias, que

podrían hacer bastante más, sino también del propio entramado de

presos que tienen que ver con ETA y su entorno”


sean individuales, lo que el or-denamiento jurídico le atribuye en todo; es petición suya y valo-ración suya, no de un colectivo.

¿Cuál debiera ser el pa-pel de las instituciones vas-cas, tanto políticas como de justicia?

las instituciones vascas en la medida que no tienen competencia en esa materia, simplemen-te pueden ser políticas, de fomento, de apoyo. En todo el tiempo en el que desde el gobierno estatal gobernaba el psoE existía una cierta posibilidad de que el Gobierno vasco apoyase y siguiese sobre todo con los traslados a prisiones vascas. Eso mis-mo que seguiría dándose ahora, si es que el gobier-no estatal quisiera seguir con esas labores. En un tiempo existía esa correlación, en la que el propio presidente estaba absolutamente involucrado con el tema, y el Gobierno vasco le seguía. Eso podría continuar perfectamente si el gobierno central es-tuviese involucrado, porque en esa materia habría total continuidad. tanto el gobierno del lehendakari patxi lópez como el del lehendakari iñigo urkullu han estado y están por apoyar y fomentar esa vía. pero la política penitenciaria es estatal y la política legislativa en esa materia también, las cárceles son estatales.

Se espera también algo de ese colecti-vo, al que difícilmente puede ayudar el último comunicado de ETA, en donde no se avanza ninguna posiblidad de disolución. ¿Dificulta y entorpece de nuevo la política de reinserción y de acercamiento?

no solo Eta entorpece, también las últimas acciones del gobierno. a mí me incumbe hablar desde los que, por supuesto, queremos la paz, pero que estamos en el lado que estamos. ten-go muy claro que utilizo el ordenamiento jurídico vigente, me parezca bien o mal, y que mi entorno no es el de Eta. Quiero que eso termine. me he creído la declaración del 20 de octubre y me gusta-ría que haya pasos por parte de ellos, pero no les puedo dar instrucciones. pero ellos, también dirán que tampoco el Estado está haciendo nada.

Después de muchos meses sin atenta-dos la impresión que se refleja a nivel social es

que el proceso de paz y con-vivencia va a tardar mucho. ¿Quizá sea una cuestión de una o dos generaciones?

no soy muy optimista al respecto. va a tener que pasar más tiempo para que el entra-mado social sea más pacifico, pero sí creo que las resoluciones

judiciales son distintas de lo que eran. también veo que hay salidas distintas, lentas quizás… pero va saliendo gente de prisión. ahora, nos gustaría que todo pudiera tener alguna mayor celeridad.

Estamos llegando a una situación de “impasse”, y han pasado dos años. Por un lado a nivel social se ha avanzado algo, pero dentro de la tarea de cerrar heridas, de lograr esa convivencia no se ven muchos resultados. Incluso, ¿no se está volviendo a una evidente crispación a nivel político?

lo de paz y convivencia lo veo como tema político y social, tal como se reflejan en los planes y propuestas del lehendakari. ahora, estoy ha-blando, simplemente, en qué medida y con el orde-namiento jurídico que tenemos en este momento, se puede hacer algo, para producir avances. En ese sentido, me hubiese gustado que cambien las normas. pero sí que creo que un esfuerzo judicial, sobre todo, por interpretaciones distintas, lograría importantes avances y evitaría ese “impasse”. Eso lo tengo claro.

La mayoría de la sociedad está hoy de acuerdo en que no es aceptable la utilización de la violencia, incluso gente cercana a la or-ganización ETA. Esa misma mayoría tiene hoy la impresión de que todos estos años no han servido para nada, solo han provocado dolor y daño. En un proceso de paz y de convivencia, y también, de respeto, de compasión sobre todo con las víctimas, es muy complicado avanzar si no hay reconocimiento del daño causado.

El reconocimiento del daño causado es bas-tante general, y creo que los partidos políticos que se han constituido, bien sea la coalición bildu o luego sortu, plantean ese reconocimiento. Ellos, sí siguen insistiendo en los pasos que han dado y que, sin embargo, desde el Estado no se han producido. o sea que cada uno ve la película desde su óptica.

“Al Gobierno le aterra una respuesta mediática, y eso le

coarta la posibilidad de avanzar y tomar decisiones valientes”


¿Para usted, qué pasos puede y debe dar el Estado?

En concreto, si no en la modificación de estos tipos delicti-vos más exacerbados, se podían haber dado en lo penitenciario y en la situación de los enfermos en prisión. lo que pasa es que ahora se ha aparcado por casos concretos como el llamado “caso bolinaga” que ha sido objeto de críticas y comentarios múltiples, además de Gara en periódicos tradicionales, en esas redes so-ciales, en tertulias diversas, tal que ahora el pánico para dar un pasito es brutal. En este tipo de situaciones, a lo mejor, se tenía que haber sido más valiente y no dejar que desborde tanto la críti-ca, porque ahora para que den el siguiente paso para otro preso en-fermo, pues van a tardar un ratito.

El gobierno de Mariano Rajoy parece verse preso de ese ambiente de redes sociales, de tertulias, y a nivel de prensa, a nivel de partidos…

creo que les aterra, aparte de que quizás se lo crean. no digo que no se lo crean. también les aterra la idea de que puedan tener una respuesta mediática de este estilo, y eso les coarta la posibilidad de avanzar y tomar decisiones valientes. de hecho ahí estamos viendo los procesos en los que se han celebrado esos “encuentros restaurativos” entre víctimas y victimarios, que hasta ahora han sido pocos y que, in-cluso, alguno se ha utilizado con cierta ironía.

¿La vía Nanclares, ha fun-cionado o no ha funcionado?

ha funcionado en pocos casos. la gente que se ha incor-porado a esa vía ha hecho una

reflexión muy profunda, es gente muy ideologizada y muy conven-cida del reconocimiento del daño causado, y sin embargo, no se está traduciendo en aplicación de la ley. ya sabían ellos que no iba a ser una ventaja, ni iban a salir a la calle al día siguiente, pero en algunos casos está siendo muy lenta la respuesta en cuanto a permisos por ejemplo, cuando respecto de su propio entorno, al-gunos de ellos se han arriesgado mucho al dar la cara.

¿Por qué cree que no se han dado más casos?

no lo sé, a lo mejor porque los demás se dicen: “me convierto en un apestado para los míos, y luego realmente tampoco tengo

unas ventajas”, o porque las par-tes no lo han pedido… hace falta cierta grandeza, un espíritu deter-minado, concreto, para decir “va-le me enfrento porque creo que debo”. pero, son también pasos como los dados en los encuentros entre víctimas y presos al que se ha apuntado el que ha querido. El último que se lo planteó, no lo posibilitó el Estado. ¡fíjese!, primero pusieron una condición tan rara como que se realizase en la subdelegación del Gobierno en bizkaia. lo aceptaron ambas par-tes y finalmente no la autorizaron. por eso hay mucha gente, sobre todo del entorno de la izquierda

abertzale, que está propiciando la otra vía, que es la del “derecho transicional”, que eso yo sí que lo veo como ciencia ficción. aunque sí creo que ha funcionado en los sitios en los que ha habido gue-rras o un cambio de régimen. El “derecho transicional” ha funcio-nado en colombia, en nicaragua, cuando se ha dado realmente una transición de un sistema a otro, entrega de armas y tal… me dicen además los fiscales, con los que estuve hablando el otro día, que el “derecho transicional” ha funcionado mucho por el pacto político y casi siempre con tram-pa. Es decir, no es una salida del ordenamiento jurídico como a mí me gustaría ver.

Además son situaciones muy distintas: hay un recono-cimiento de las FARC y una negociación como también fue distinto lo que pasó con la con-tra en Nicaragua, y el FMLN en El Salvador.

aquí en Euskadi no le veo aplicación, con independencia del debate que se pueda dar. ni si-quiera existe una disposición, ni creo que tenga que haberla por parte de las instituciones centra-les de decir: “hago un “derecho de transición” para acabar con esto”. soy más partidaria de que puliendo los tipos penales que hoy tenemos, gente que está con-denada por los tipos vigentes, modificables al darse determina-das conductas si se aplica re-troactivamente, podría servir para revisar conductas de gente que está dentro. de existir alguna dis-posición en el Estado, más veo la posibilidad de hacer alguna refor-ma en tipos penales hoy vigentes que en “derecho transicional”. ni lo veo, ni creo que sea la situación concreta para eso.

“La vía del llamado “Derecho transicional” no la veo aplicable en Euskadi, y me parece

ciencia ficción”


ProfEsor dE dErEcho PENAlUNivErsidAd dE dEUsTo

JUAN iGNAcio echanO BaSaLDua

sObrE El Derecho penal antE El Final dE eTa

532~7. sobrE El dErEcho pEnal antE El final dE Eta. Juan iGnacio Echano basaldua

hace ya casi dos años que Eta anun-ció la suspensión definitiva de su actividad terrorista. Esta situación abre nuevas vías a la convivencia, a pesar de que falta aún el fin que to-dos esperamos: la entrega de las ar-

mas y la disolución, y a pesar de que tras más de cincuenta años de terrorismo deja una desoladora herencia, que incluye miles de víctimas –solo los asesinados son más de 800-, cientos de presos y exiliados y una importante fractura social.

durante estos meses, demasiados, se han producido distintas manifestaciones de represen-tantes políticos, dirigentes de asociaciones de víctimas y de grupos sociales promotores de la paz, comentaristas de los medios de comunica-ción, etc., en torno al papel del derecho penal o, si se quiere, a cómo debiera orientarse la política penal y penitenciaria en estas nuevas circunstan-cias. Este ha sido también el objeto de dos se-minarios celebrados en sabino arana fundazioa, en los que tienen origen estas reflexiones.

al plantearse este tema conviene partir de la política cri-minal a la que responde la legis-lación antiterrorista, que desde la aprobación del código penal de 1995 ha seguido una línea de endurecimiento creciente (le-yes orgánicas 2/1998, 7/2000, 7/2003, 15/2005 y 5/2010). El terrorismo es objeto de preocu-pación en todos los países que lo sufren y, notablemente, en España, cuya opinión pública lo consideraba como uno de los principales problemas. de ahí que se soliciten normas más eficaces -en el sentido de que

se acabe con el «exceso de garantías» frente a tan grave delincuencia- y se termine aprobando una legislación de excepción, en cuanto orienta-da por principios, al menos en parte, diferentes a los de otras parcelas del derecho penal y menos respetuosa de los principios que limitan el po-der sancionador del estado (legalidad, mínima intervención, culpabilidad, proporcionalidad,...), de las garantías del proceso y de los derechos fundamentales.

a esta deriva del derecho penal antiterroris-ta han contribuido distintas corrientes político cri-minales de corte neoconservador que relegan los programas de prevención de la delincuencia y de resocialización de los condenados propios del es-tado social, centran su atención en las demandas de seguridad de la sociedad -frecuentemente in-ducidas por los medios de comunicación y los dis-cursos políticos- y defienden que en determinados

casos (delincuencia habitual, se-xual, terrorista, organizada,…) las penas deben orientarse tam-bién a neutralizar la peligrosidad, de forma que tienden a susti-tuir la perspectiva del derecho penal de hecho que sanciona por el hecho delictivo cometido, por otra distinta que sanciona a los sujetos que considera como fuente de peligro de futuros he-chos delictivos (derecho penal de autor). Estos planteamientos reaparecen de distintas formas a lo largo de la historia y hoy se pretenden legitimar bajo la deno-minación de “derecho penal del enemigo” (JaKobs). a quienes hacen patente su oposición fron-tal al orden jurídico -se afirma-, se les priva de su condición de ciudadanos, pasan a ser consi-

El terrorismo es objeto de preocupación en todos

los países que lo sufren y, notablemente, en España,

cuya opinión pública lo consideraba como uno de los principales problemas. De ahí que se soliciten normas más

eficaces -en el sentido de que se acabe con el «exceso de garantías» frente a tan grave delincuencia- y se termine

aprobando una legislación de excepción

54 3~7. sobrE El dErEcho pEnal antE El final dE Eta. Juan iGnacio Echano basaldua

derados “enemigos” y no se les aplica el derecho penal de los ciudadanos sino un conjunto de nor-mas que el propio JaKobs caracteriza como “un no-derecho, una pura reacción defensiva de hecho frente a sujetos excluidos”. conforme a JaKobs este “no-derecho” responde a tres características: a) adelantamiento de las barreras de punición, es decir, se sancionan actos previos al de la produc-ción de daño, de forma que se cambia la perspec-tiva retrospectiva referida al hecho cometido por la perspectiva prospectiva referida al hecho futuro; b) incremento desproporcionado de las penas respecto del derecho penal de los ciudadanos; c) disminución o supresión de determinadas garantías procesales. los auto-res añaden acertadamente una cuarta característica: “la función de identificación (mediante la exclusión) de una categoría de sujetos como enemigos, y la correspondiente orientación al derecho penal de autor” (can-cio mEliá).

un somero análisis de la le-gislación antiterrorista revela que en no pocos aspectos responde al derecho penal del enemigo. El adelantamiento de la intervención penal a actos peligrosos previos a la efectiva producción de un daño – muerte, lesiones,… (art. 572. 2)- se evidencia en los delitos de colaboración (arts. 576 y 576 bis) -en los que esta se presta a las actividades o finalidades de la or-ganización, no a la realización de homicidios, lesiones,…-, en la pu-nición de la provocación, la cons-piración y la proposición de los delitos de terrorismo (art. 579.1, i), de la difusión de mensajes dirigidos por cualquier medio a provocar la comisión de deli-tos de terrorismo (art. 579.1, ii) o del enaltecimiento y la justificación del terrorismo (art. 578), siendo de notar que por esta vía se llegan a sancionar actos preparatorios ordinariamente impunes (los de los arts. 579. 1, i y ii o 578) de conductas que son a su vez actos preparatorios, es decir, que no producen directamente un daño (delitos de colaboración de los arts. 576 y 577 bis).

también es patente un incremento despro-porcionado de las penas. Estas son más graves que las previstas para los delitos de homicidio, lesiones, etc., porque estos cuando se tipifican como terrorismo son más graves. pero a esta agravación se añaden otras, que se fundamentan más bien en la clase de delincuente, en la peli-grosidad real o supuesta del sujeto, y tienden a su inocuización. así el dispar criterio que se tiene en cuenta para establecer el límite máximo de cumplimiento en los 40 años (art. 76); distintas normas relativas a la ejecución de la pena de

prisión que hacen más gravo-so su cumplimiento (arts. 36.2, 78, 90 y 72.6 de la lo General penitenciaria); la pena de inha-bilitación absoluta por un tiem-po superior entre seis y veinte años a la de la pena privativa de libertad (art. 579.2); y la me-dida de libertad vigilada que se impone tras el cumplimiento de la pena de prisión, que puede llegar hasta los diez años (art. 579.3).

asimismo se reducen las garantías procesales. dejando de lado la problemática y de-batida competencia de los Juz-gados centrales de instrucción y de lo penal, de la audiencia nacional y del Juzgado cen-tral de vigilancia penitenciaria, el art. 520 bis de la ley de Enjuiciamiento criminal permite mediante autorización judicial la detención de quien lo haya sido por delito de terrorismo cuaren-ta y ocho horas más allá del

límite habitual (setenta y dos horas) y además en régimen de incomunicación, en cuyo caso, no se le permitirá ponerlo en conocimiento de la perso-na que desee su detención, ni elegir un abogado de su confianza (le será designado de oficio) y no podrá entrevistarse con él de forma reservada (art. 527 lEcr); incomunicación que con carácter general no podrá extenderse más allá de cinco días, pero que en terrorismo –y de delincuencia organizada- podrá prorrogarse por otros cinco (art. 509.2 lEcr).

Es patente un incremento desproporcionado de las

penas. Estas son más graves que las previstas para los

delitos de homicidio, lesiones, etc., porque estos cuando se tipifican como terrorismo son

más graves

Un somero análisis de la legislación antiterrorista revela

que en no pocos aspectos responde al Derecho penal del

enemigo


por último, la tendencia hacia el derecho penal de au-tor. los medios de comunicación y los propios líderes políticos han ido identificando a los te-rroristas como delincuentes por convicción, irrecuperables y es-pecialmente dañinos para los particulares (vida, libertad,…) y para el estado y la sociedad (estabilidad política, paz públi-ca), que no merecen tener una segunda oportunidad. por este camino se ha producido su de-monización, su exclusión del cír-culo de ciudadanos y las normas penales, cada vez más orien-tadas por semejante populismo punitivo, se dirigen a neutralizar el peligro que representan los terroristas y a producir la galva-nización de los ciudadanos en torno a ellas y una identificación del terrorista como enemigo que queda excluido. ahora bien, las organizaciones terroristas pre-tenden lograr por medio de la intimidación o conmoción social que se deriva de la comisión reiterada de delitos graves, de-terminadas finalidades políticas y no puede olvidarse que esos fines políticos -el caso de Eta es paradigmático- son compar-tidos por distintos grupos socia-les, de forma que en su entorno se percibe un apoyo social que se manifiesta en asociaciones de carácter político, cultural, de apoyo humanitario a familia-res de presos y exiliados,… la conexión existente entre estos grupos e, incluso, la conniven-cia en el apoyo ideológico, no permite afirmar la existencia de colaboración con el terrorismo en sentido estricto, aun cuando también pretenden el cambio de modelo constitucional y en es-te sentido colaboran, al menos, con las finalidades de una orga-

nización terrorista como indica el art. 576.1. tampoco el enal-tecimiento o la justificación de delitos terroristas o de quienes los cometieron, colabora con el terrorismo en sentido estricto. pero el acento excesivo que po-ne en la definición de terrorismo el código en los poco precisos fines de alterar la paz pública y subvertir el orden constitucional, permite dentro de una lógica de lucha total apuntar a los fines políticos y por este camino san-cionar también no sólo a los ene-migos sino también a los amigos de los enemigos y alcanzar co-mo colaborador a quien expresa sus ideas o las manifiesta.

Este somero repaso re-vela que la regulación de esta materia es poco respetuosa con los principios limitadores del de-recho penal, que se derivan de la constitución y que en algu-nos casos colide de forma grave con los derechos fundamentales de expresión y manifestación. responde a una política criminal securitaria que toma en consi-deración en mayor medida la peligrosidad –real o presunta- del autor que su responsabilidad por el hecho. En último término, asume el mito de que el terro-rismo puede destruir el sistema político-social y que es preferible asumir la pérdida de espacios de libertad antes que sucumbir, y pierde de vista que la renuncia a respetar escrupulosamente los principios del estado de derecho constituye el verdadero peligro de destrucción del sistema po-lítico-social. no se trata de res-ponder al “enemigo” con todo el poder del estado, sino de hacer responsable de sus actos al ciu-dadano infractor de acuerdo con los límites del estado de derecho.

Los medios de comunicación y los propios líderes políticos

han ido identificando a los terroristas como delincuentes por convicción, irrecuperables

y especialmente dañinos para los particulares (vida,

libertad,…) y para el estado y la sociedad (estabilidad

política, paz pública), que no merecen tener una segunda

oportunidad

Ahora bien, las organizaciones terroristas pretenden lograr

por medio de la intimidación o conmoción social que se deriva de la comisión

reiterada de delitos graves, determinadas finalidades

políticas y no puede olvidarse que esos fines políticos -el

caso de ETA es paradigmático- son compartidos por distintos grupos sociales, de forma que en su entorno se percibe un

apoyo social


actualmente la renuncia de Eta a la actividad terrorista -camino sin retorno, de cuyo final tan solo desconocemos el momento y la forma- y la consiguiente situación que se abre, debe permitir enfrentar-nos al terrorismo con sereni-dad. ha dejado de ser una de las preocupaciones primordia-les de la sociedad española. la amenaza terrorista no ha desaparecido, baste recordar el 11-m, pero ya no angustia en la misma forma, no produce la inseguridad que veníamos su-friendo. debemos tener lucidez y racionalidad para replantear la política criminal seguida hasta ahora, no sólo por razón de principios: que responda plenamen-te a las exigencias del Estado de derecho, sino también por razones de conveniencia. no se trata ya de vencer a un enemigo que ha sido vencido, de excluirle junto con sus próximos neutralizando una peligrosidad de la que carecen. se trata de promover una vida social en la que la ausencia de violencia terrorista dé paso a una convivencia pacífica, es decir, una convivencia en la que se reconozca a los otros como personas, como sujetos de derecho, en la que puedan ejercerse estos sin coacción y con la garantía del ordenamien-to jurídico y en la que los con-flictos –que serán muchos- se resuelvan por las vías propias de una sociedad democrática. ciertamente poco puede ayudar en esta tarea la política criminal que orienta la legislación antite-rrorista vigente.

una reforma legislativa profunda se presenta, por tanto, como la medida más acertada. conclusión que mayoritariamente se aceptaba en el segundo seminario sobre esta materia celebrado en junio pasado y que ya años atrás propuso el Grupo de Estudios de política criminal. la propuesta de este Grupo de expertos podría ser un buen punto

de partida para la discusión en la sociedad y en el parlamento previa a la elaboración de la ley. En cualquier caso habría de subrayarse la vigencia del prin-cipio de legalidad, de forma que la ley describa con precisión las conductas delictivas; de mínima intervención, de modo que no se sancionen más que las con-ductas realmente dañosas y no se limiten las garantías más que en caso de patente necesidad; de culpabilidad o responsabi-lidad por el hecho, alejándose del derecho penal de autor; de proporcionalidad de las pe-nas, que deben ajustarse a la

gravedad del hecho y a la responsabilidad del autor; y de non bis in idem, evitando tomar en consideración varias veces el mismo fundamento para la imposición y agravación de las penas o de su ejecución. asimismo debería estar orienta-da, junto con otras formas de intervención en la sociedad, a la prevención de futuros delitos y a la resocialización de los condenados.

sin embargo, a la vista de las corrientes políticas y, por tanto, político criminales, que parecen mayoritarias en España y en el ámbito euro-peo e internacional no resulta plausible que se emprenda una reforma de las características apuntadas. por tanto, única-mente queda reclamar y pro-pugnar una interpretación de las normas vigentes más ajustada a los principios limitadores del ius puniendi del estado y a los derechos fundamentales.

En el derecho penal material la imprecisión de los

términos de buen número de preceptos hace imprescindible una interpretación más acorde a las pautas propuestas, p. ej., limitando el alcance de los elementos subjetivos del injusto de forma que se fije con mayor precisión el concepto de terrorismo, limitando el alcance de la colaboración

Sin embargo, a la vista de las corrientes políticas y, por

tanto, político criminales, que parecen mayoritarias en

España y en el ámbito europeo e internacional no resulta

plausible que se emprenda una reforma de las características

apuntadas

Debemos tener lucidez y racionalidad para replantear la política criminal seguida

hasta ahora, no sólo por razón de principios: que responda plenamente a las exigencias del Estado de Derecho, sino

también por razones de conveniencia


a conductas realmente peligro-sas, interpretando de la forma más restrictiva el enaltecimien-to y justificación del terrorismo, etc. asimismo debería evitarse que la distinta interpretación de determinados preceptos más dura cuando se trata de delitos terroristas que de otros (p. ej., en el concurso del art. 77).

En el campo procesal habría de solicitarse una rigu-rosa exigencia de los requisi-tos para aplicar las medidas excepcionales en la detención e incomunicación de los de-tenidos, tomando las medidas pertinentes para evitar el peligro de tortura que se deriva de esta. asimismo habrían de afinarse los criterios de admisión de la “pericial de inteli-gencia” como prueba y evitarse las diferencia en la aplicación de determinados preceptos en perjuicio de los condenados por terrorismo (p. ej., en la acumu-lación de condenas).

El ámbito de la ejecución de las penas es de especial sensibilidad porque afecta di-rectamente al cumplimiento y es donde más campo de juego tie-ne el arbitrio del Gobierno. dos cuestiones iniciales: a) Eta ha renunciado a la actividad terro-rista y ello se debe a la decisión de sus miembros. todavía no se ha disuelto ni entregado las armas, pero el camino empren-dido no tiene retorno. Está a punto de desaparecer, elemen-to de la máxima importancia a la hora de hacer el pronóstico de vida futura de los condenados por terrorismo etarra. ha decaído de forma muy relevante la posibilidad de que en el futuro su vida no se ajuste a la legalidad. Esto no significa que tengan el tercer grado o la libertad condicional al alcance de la mano, pero unido a otros elemen-tos permitirá afirmar que el pronóstico de rein-

serción es favorable. b) En el ordenamiento jurídico no tienen cabida las medidas de carácter general que reclaman algunos. El indulto general está proscri-to constitucionalmente (art. 62) y la amnistía no es plausible por muy distintas razones. ¿Es compatible con los principios del ordenamiento jurídico una ley que establezca que no de-ben tomarse en consideración los delitos etarras, ponga en libertad a estos presos y no exija responsabilidad alguna a quienes no han sido juzgados? creo que la respuesta es nega-tiva. Es un derecho de las vícti-

mas que los órganos jurisdiccionales determinen hechos delictivos tan graves y quiénes son sus responsables, así como que se les exija tal res-

ponsabilidad. sí son posibles, en cambio, otro tipo de medidas de carácter general favorables -y sería bueno que llegaran cuanto antes- como el fin de la política de dispersión u otras que se han venido aplicando a los etarras condenados.

tras la lo 7/2003 para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, el régimen de cumplimiento para los conde-nados por hechos cometidos antes o después a su entrada en vigor es distinto. la nueva si-tuación va a poner sobre la me-sa la posibilidad y, en algunos casos, la conveniencia, de que los condenados por hechos an-teriores a la entrada en vigor de la lo 7/2003 puedan acceder al tercer grado o a la libertad con-dicional a la vista del pronóstico

favorable de reinserción. su mantenimiento en segundo grado o en prisión obligaría a justificar esa situación de forma pormenorizada, porque no cabe mantener el grado o la prisión más allá de lo legalmente establecido y el sistema de individua-lización científica (art. 72 loGp) conforme al cual

Es un derecho de las víctimas que los órganos

jurisdiccionales determinen hechos delictivos tan graves y quiénes son sus responsables,

así como que se les exija tal responsabilidad. Sí son

posibles, en cambio, otro tipo de medidas de carácter general

favorables -y sería bueno que llegaran cuanto antes- como el fin de la política de

dispersión u otras que se han venido aplicando a los etarras

condenados

En el campo procesal habría de solicitarse una rigurosa exigencia de los requisitos para aplicar las

medidas excepcionales en la detención e incomunicación

de los detenidos, tomando las medidas pertinentes para evitar

el peligro de tortura que se deriva de esta


cumplen la pena apunta en este sentido salvo concurrencia de otras circunstancias personales.

sobre algunos de estos condenados produce efectos la doctrina parot, cuya impor-tancia es doble a causa del nú-mero de personas a que afecta y del simbolismo que entraña. mucho podría decirse al res-pecto, pero como el tribunal de Estrasburgo va a resolver las cuestiones que plantea, baste decir que el respeto cabal del estado de derecho está del lado de los votos particulares del tribunal supremo y del tribunal constitucional, así como de la primera resolución del tribunal de Estrasburgo.

Entre los condenados por hechos cometi-dos bajo la vigencia de la lo 7/2003 es necesario diferenciar si la pena supera o no los cinco años. a estos les resultará más difícil alcanzar el tercer grado, ya que el art. 32. 2 exige haber cumplido la mitad de la pena y una serie de requisitos adi-cionales (art. 76 5 y 6 loGp), que en la nueva situación entiendo que no será difícil de acreditar. la verdadera dificultad la encontrarán los conde-

nados a 40 años por aplicación del art. 76, ya que su acceso al tercer grado no se podrá produ-cir hasta haber cumplido las 4/5 partes de la pena y a la libertad las 7/8 (art. 78.3). se plantea aquí la cuestión de los fines de la pena. ciertamente desde la prevención general no se justifi-can por innecesarias penas tan exacerbadas y tampoco desde la perspectiva de inocuización, porque se trata de un peligro que ya no existe. Queda, pues, la retribución, pero adquiere un sesgo tan marcadamente vindi-cativo que las aleja de las tareas que corresponden al estado.

de todos modos y, espe-cialmente, en estos casos será preciso indagar las posibilidades que otorga el art. 100.2 del reglamento penitenciario, que permite estable-cer regímenes específicos de cumplimiento que combinen características de los distintos grados.

sin duda, en esta materia de ejecución van a ser determinantes los criterios que adopte insti-tuciones penitenciarias dentro del amplio arbitrio que le otorga la ley. cuáles son los que parecen más adecuados han quedado expuestos.

En la doctrina Parot el respeto cabal del estado de derecho

está del lado de los votos particulares del Tribunal Supremo y del Tribunal

constitucional, así como de la primera resolución del Tribunal

de Estrasburgo


ProfEsor dE ciENciA PolíTicA dE lA UPv-EhU

frANcisco LetaMenDia

la políTica antE El Fin dE eTa

612~13. la política antE El fin dE Eta. francisco lEtamEndia

HAcIA LA RESOLUcIóN DEL cONFLIcTO (2003-2011)

desde mediados de los años 2000 la izquierda aber-tzale se orientó hacia la resolu-ción del conflicto.

Ha de verse en ello la influen-cia de diversos factores, unos externos -el desarrollo del pro-ceso de paz en irlanda del nor-te desde el acuerdo de stor-mont, la irrupción en occidente a partir de 2001 de los atenta-dos del fundamentalismo is-lamista, de una potencia letal muy superior a los de Eta-; otros internos, consistentes en la penetración en el seno del nacionalismo vasco de izquier-das de elementos identitarios e ideológicos nuevos.

la continuación de la actividad armada se había convertido en un obstáculo para la izquierda abertzale, la cual perfilaba desde 2007 el doble modelo de la construc-ción nacional desligada de la violencia y de la resolución del conflicto auspiciada y contro-lada por la mediación interna-cional.

la salida de prisión de otegi en noviembre de 2008 aceleró la estrategia de la creación de un polo sobera-nista de amplio espectro ba-sado en vías exclusivamente pacíficas. la nueva y absurda detención de otegi y de los demás impulsores de la nueva vía en noviembre 2009 en el caso “bateragune” no impidió la presentación en alsasua y venecia del documento “zutik Euskal herria” que la ratifi-caba. En febrero de 2010, el documento de los detenidos “clarificando la política y la estrategia” fue aprobado por el 80% de los militantes. la izquierda abertzale había ga-nado definitivamente el pul-so a Eta sin escisiones ni traumas; lo que se demostró con la asunción pública por Eta de los planteamientos de aquella en enero de 2010. la doble estrategia soberanista e internacional se puso a con-tinuación en marcha.

27 personalidades de nivel mundial exigieron el fin de la violencia de Eta y res-paldaron el proceso de paz. Eta aprobó esta declara-ción. En septiembre de este

En febrero de 2010, el documento de los detenidos “clarificando la política y la

estrategia” fue aprobado por el 80% de los militantes. La

izquierda abertzale había ganado definitivamente el

pulso a ETA sin escisiones ni traumas; lo que se demostró con la asunción pública por

ETA de los planteamientos de aquella en enero de 2010. La doble estrategia soberanista

e internacional se puso a continuación en marcha

62 3~13. la política antE El fin dE Eta. francisco lEtamEndia

año los firmantes de bruselas formaron un Grupo internacio-nal de contacto formado por cinco personas. Este mes, la izquierda abertzale y los parti-dos Eusko alkartasuna, aralar y alternativa firmaron el acuerdo de Gernika.

Eta proclamó en enero de 2011 un alto el fuego per-manente, general y verificable. En febrero, la izquierda abert-zale presentó los Estatutos del partido sortu, en ruptura ex-plícita con la violencia y cum-pliendo con la letra de la ley de partidos. El tribunal supremo bloqueó sin embargo su ins-cripción. sortu fue legalizado finalmente por el tribunal cons-titucional en junio de 2012.

según las ponencias aprobadas en el congreso constituyente de febrero de 2013, sortu proclamó que los únicos instrumentos para cam-biar la relación de fuerzas se-rían la lucha de masas, la lucha institucional, la desobediencia y la lucha ideológica. mantuvo igualmente que con la conclu-sión definitiva de la actividad armada no habían desapareci-do todas las expresiones de vio-lencia en el país, pues los dos Estados mantenían intacta su maquinaria represiva; por lo que asumió la defensa de los presos y presas políticos vascos, así como de los exiliados-as. re-conoció asimismo a todas las víctimas provocadas por el con-flicto, conociendo toda la verdad y cerrando heridas.

En septiembre de 2011 se presentó una comisión in-

ternacional de verificación for-mada por personalidades del mayor prestigio para llevar a ca-bo, como en irlanda del norte, el seguimiento de los compro-misos sobre desarme, la cual fue aceptada por Eta, pero no por el Gobierno español.

fruto de la colaboración entre la organización vasca lokarri y el Grupo internacional del contacto, el 17 de octubre de 2011 se celebró en el pala-cio de aiete de san sebastián la conferencia internacional de paz, con la presencia, o respal-do, de Koffi anan, Jimmy carter, el senador mitchell, y todos los protagonistas de la resolución del conflicto de irlanda del norte.

la declaración de aie-te llamó a Eta en sus dos primeros puntos a hacer “una declaración de cese definitivo de la actividad armada” y a so-licitar diálogo con los Gobiernos español y francés sobre “las consecuencias del conflicto”, e instó a los dos gobiernos, si se hiciera la declaración, a iniciar conversaciones al respecto.

El 20 de octubre Eta respondió al llamamiento de la conferencia declarando “el cese definitivo de su actividad armada”, y haciendo “un lla-mamiento a los gobiernos de España y francia para abrir un diálogo” en los términos de la declaración.

El pp, tras su acceso al poder a fines de 2011, ha hecho oídos sordos a los firmantes de aiete, lo que ha frustrado de momento la voluntad de Eta de

La Declaración de Aiete llamó a ETA en sus dos

primeros puntos a hacer “una declaración de cese definitivo

de la actividad armada” y a solicitar diálogo con los

Gobiernos español y francés sobre “las consecuencias del conflicto”, e instó a los dos gobiernos, si se hiciera

la declaración, a iniciar conversaciones al respecto

No es posible la resolución del conflicto si no se admite la existencia de violencias

políticas enfrentadas, y si se mantiene la interpretación reductora del conflicto que

lo limita a la existencia de la violencia de ETA


dialogar con los Gobiernos español y francés en los términos de aiete a fin de alcanzar una paz duradera.

LA vIOLENcIA INSTITUcIONAL/PARAPOLIcIAL

no es posible la resolu-ción del conflicto si no se ad-mite la existencia de violencias políticas enfrentadas, y si se mantiene la interpretación re-ductora del conflicto que lo limi-ta a la existencia de la violencia de Eta.

comparada con ésta última, la violencia represiva institucional y/o parapolicial ha sido incomparablemente me-nos investigada, perseguida y cuantificada; cuando no palma-riamente negada y eximida de responsabilidades penales. y sin embargo, distintos informes institucionales han detallado en el marco vasco el número y carácter de las víctimas de esta violencia: el de la dirección de derechos humanos de la con-sejería de Justicia del Gobierno vasco dado a conocer en 2008; y el informe presentado por el Gobierno vasco en junio de 2013 sobre todas las violencias de intencionalidad política en el país vasco, que se resume más tarde.

El uso durante décadas de la violencia política en el país vasco y en el Estado es-pañol ha tenido gran influencia sobre la cultura política de la micro-sociedad que ha legitima-do la violencia política de Eta (la izquierda abertzale), pero también sobre la de la macro-sociedad española que la ha

combatido; como la ha tenido en todos los pro-cesos similares que se han dado en otras partes del mundo. El resultado principal es que la per-cepción de la realidad de una y otra ha quedado filtrada por la polaridad amigo-enemigo.

pero la iniciativa volun-tarista del grupo dirigente de la izquierda abertzale nucleado en torno de arnaldo otegi condu-cente a desvincular a la izquier-da abertzale de toda expresión violenta dio como fruto la decla-ración de alsasua de noviembre de 2009, la cual rechazaba el uso de la violencia y asumía los principios mitchell como mé-todo de solución del conflicto, congregando en torno de la iz-quierda abertzale a un compac-to grupo de partidos, sindicatos y movimientos sociales.

así pues, mientras que el nacionalismo vasco de izquier-das ha venido poniendo los me-dios para corregir las secuelas de la ausencia prolongada de una cultura de la paz en el país vasco, pocos cambios, o ningu-no, se han producido en paralelo en la cultura política dominante en el Estado español. respecto al Estado francés, y pese a su abierta implicación en la contra-insurgencia, su tesis oficial es que el terrorismo vasco es un producto exótico que sólo con-cierne a España.

LA REcONcILIAcIóN SOSTE-NIBLE Y LOS PRINcIPIOS MIT-cHELL

Es ilustrativo describir qué significaron los principios mitchell, asumidos por la decla-ración de alsasua, en el caso

Mientras que el nacionalismo vasco de izquierdas ha venido

poniendo los medios para corregir las secuelas de la

ausencia prolongada de una cultura de la paz en el País vasco, pocos cambios, o

ninguno, se han producido en paralelo en la cultura política dominante en el

Estado español. Respecto al Estado francés, y pese a su abierta implicación en la contrainsurgencia, su tesis oficial es que el terrorismo

vasco es un producto exótico que sólo concierne a España


irlandés, y que significaría su trasplante al caso vasco.

El mitchell report, publicado en enero de 1996 en el contexto del conflicto nor-irlandés, propuso sustituir la violencia por la negociación política, y formuló las siguientes condiciones con-cretas para la admisión de todos los partidos en las conversaciones:

a. medios democráticos y exclusivamente pacíficos para resolver los problemas políticos.

b. total desarme de todas las organizacio-nes paramilitares.

c. tal desarme debía ser verificable por una comisión independiente.

d. renunciar y oponerse a todo intento de usar la fuerza, o amenazar con usarla, a fin de influir en el curso de las negocia-ciones de todos los partidos.

e. recurrir a medios democráticos y exclu-sivamente pacíficos para intentar modifi-car cualquier aspecto de lo discutido en las negociaciones de todos los partidos.

fueron estos principios los que inspiraron en irlanda del norte la teoría y la práctica de la reconciliación sostenible, cuyos elementos pue-den resumirse así:

a. El desarrollo de la reconciliación sosteni-ble como proceso permanente, acompa-

ñada de la creación de una marco legal que la haga posible.

b. la mediación internacional.

c. las cuestiones a resolver en el proceso de paz: decomiso de las armas; puesta en libertad de los presos; reforma de la policía y respeto de los derechos huma-nos; reparación de las víctimas.

una visión rápida de la implementación de estos elementos de reconciliación puede ser útil para constatar las diferencias en el tratamiento de estos temas por los decisores políticos españoles.

a. Reparación de las víctimas: En junio de 1998 se creó en irlanda del norte la unidad de víctimas. En el curso del pro-ceso de paz, y como consecuencia de la reconciliación creada, los responsa-bles políticos de las partes enfrentadas pidieron simbólicamente perdón por el sufrimiento causado.

El tratamiento de las víctimas en el caso vasco está presentando por el contrario un ca-rácter unilateral. El parlamento vasco aprobó en marzo de 2011 una iniciativa apoyada por todos los grupos, menos el partido popular y upyd, en la que se instaba al Gobierno vasco a constituir un espacio institucional para atender a las víctimas de motivación política. la ponencia se constituyó en julio; pero el pp y upyd se desmarcaron de ella porque se oponían a que este foro tratara de equi-parar a las víctimas de Eta con las que sufrieron violencia policial o de grupos ultraderechistas.

El Gobierno español de Rajoy ha asumido el discurso unilateral de las asociaciones españolas dominantes de víctimas, así como su ausencia absoluta de imparcialidad. Ello ha convertido la exigencia a ETA de la petición de perdón en la humillación unilateral de una de las partes del

conflicto


El Gobierno español de rajoy ha asumido el discurso unilateral de las asociaciones españo-las dominantes de víctimas, así como su ausencia absoluta de imparcialidad. Ello ha convertido la exigencia a Eta de la petición de perdón en la humillación unilateral de una de las partes del conflicto.

b. La entrega, o decomiso, de las armas: las vicisitudes del decomiso de las ar-mas en irlanda del norte ponen en evi-dencia el carácter lento y problemático del proceso, pero muestran también que si existe la voluntad política adecuada ninguna dificultad es insalvable.

no ocurre lo mismo en el caso vasco: el anterior Go-bierno socialista afirmó que la única comisión de verificación serían los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, postura heredada por el Gobierno del pp. de hecho, las detenciones de miembros de Eta por los cuerpos policiales no han ex-perimentado solución de con-tinuidad tras la declaración de Eta de abandono definitivo de la violencia.

c. La cuestión de los presos: la liberación de los presos relacio-nados con el conflicto en el reino unido y la república de irlanda constituyó una parte importante del acuerdo de stormont de abril de 1998. una comisión indepen-diente debería examinar cada caso y elaborar un programa a dos años vista que tendría en cuenta la importancia de los crímenes cometidos. no se trataba, por tanto, de una amnistía: los presos que volvieran a implicarse en la violencia deberían regresar a prisión para comple-tar la totalidad de la condena.

En el Estado español reina un inmovilismo total en esta cuestión, muy sensible sin duda para una mayoría de la sociedad vasca. a principios de 2.013, la situación era la siguiente: dispersión carcelaria sistemática de más de 600 presos/as vascos de motivación política lejos de su entorno natural; aplicación de la «doctrina parot», o doctri-na 197/2006, que establece de modo retroactivo la prolongación de las condenas, con la conse-cuencia de que 85 de los presos/as vascos han visto alargadas sus condenas, 65 permanecen en prisión una vez cumplidas las penas, y 20 de ellos han salido en libertad tras la prolongación de su encarcelamiento; trece presos/as vascos sufren

enfermedades graves e incura-bles, lo que debía haber llevado los tribunales a, de acuerdo con la ley, ponerles en libertad

las fuerzas políticas es-pañolas coinciden en afirmar que no habrá amnistía; lo que no es óbice, como lo demues-tra el caso norirlandés, para la liberación de los presos. las masivas manifestaciones con-vocadas por la iniciativa Egin dezagun bidea en enero de 2.012 y por la organización so-cial herrira en enero de 2.013, ambas en bilbao, en defensa de los derechos de los presos, las mayores sin duda de las reali-zadas en el país vasco, se han centrado en los temas del acer-camiento de los presos, la pues-ta en libertad de los afectados por enfermedades irreversibles y de los que debieran ser libe-

rados en aplicación del reglamento penitenciario, la derogación de la doctrina parot… finalmente, en la aplicación de los derechos humanos y en la desaparición de los efectos de una excepcionali-dad represiva.

las principales fuerzas políticas del país vasco han pedido una readecuación de la política penitenciaria. pero el gobierno central del pp no ha adoptado medida alguna, ni siquiera la inhabi-

Si se pone en marcha un proceso de paz en una sociedad que ha vivido

un conflicto violento, unos sectores se aferrarán a un punto del mismo y otros a otro, pero todos los puntos

son necesarios. Si se paraliza uno, como está ocurriendo

ahora en los Estados español y francés, sufren todos los

demás


litación de las medidas represivas especiales; exi-ge para ello como requisitos previos la disolución de Eta y la petición de perdón por los presos.

si se pone en marcha un proceso de paz en una sociedad que ha vivido un conflicto vio-lento, unos sectores se aferrarán a un punto del mismo y otros a otro, pero todos los puntos son necesarios. si se paraliza uno, como está ocu-rriendo ahora en los Estados español y francés, sufren todos los demás.

-La mediación interna-cional: Esta ha sido un elemen-to necesario en la construcción de la paz en aquellas socie-dades profundamente divididas en las que existen conflictos armados. sin embargo, ninguno de los organismos mediadores internacionales ha sido recono-cido por el Gobierno español.

¿UNA vÍA DISTINTA A LA DE AIETE?

Expongo a continuación los distintos elementos del contexto político que rodea, y explica, la exploración por las instituciones y partidos vascos, motivada por el inmovilismo del poder central, de una vía dife-rente a la propuesta en la decla-ración de aiete.

1. Encuentros en Norue-ga ETA-Comisión Internacio-nal de Verificación: como se ha dicho, la comisión internacio-nal de verificación, civ, se ha-bía constituido en septiembre de 2011 a instancias de la izquierda abertzale y del Grupo internacio-nal de contacto para verificar el alto el fuego permanente anun-ciado por Eta en enero de ese año. formada por un grupo de cinco expertos internacionales policiales y militares, su referen-

te más próximo es la comisión internacional de desarme presidida por el general de chastelain que medió en el conflicto de irlanda del norte.

según distintos medios, los miembros de Eta urrutikoetxea, david pla e iratxe sorozabal se habían refugiado en noruega desde fines de 2011, donde habían mantenido contactos con la civ y con la izquierda abertzale, (pero no con el gobierno español), el último de los cuales había

tenido lugar en enero de 2013. siempre según estos medios, los portavoces de Eta se ha-brían negado a realizar movi-mientos en materia de desarme alegando que era el gobierno de rajoy quien debía tomar la iniciativa y ofrecer garantías sobre los presos y exiliados. En consecuencia, el gobierno noruego les habría expulsado el 12 de febrero. Eta confirmó a fi-nes de marzo en declaraciones al periódico Gara “el cierre de la mesa de oslo”. según el mi-nistro español del interior, todo ello habría demostrado que el gobierno “ni negocia ni negocia-rá con Eta”.

sin embargo, los miem-bros del civ, en su viaje al país vasco el mes de febrero, respal-daron implícitamente el esque-ma de aiete, declararon estar satisfechos con el cumplimiento del compromiso de Eta con el alto el fuego, y añadieron que esperaban gestos del gobierno español.

2. La Secretaría sobre Paz y Convivencia del Go-bierno Vasco: a principios de 2013 el gobierno vasco anunció el nombramiento de Jonan fer-nández, director de la fundación por la paz baketik de 2006 a 2012, como secretario General de paz y convivencia.

El gobierno español argumentó que no procedía dar el

mismo tratamiento a quien ha cometido múltiples asesinatos

que a quien ha cometido uno sólo; y el ministro del

Interior anunció incluso una “ingeniería jurídica” en caso de una sentencia contraria a sus intereses para impedir o

dificultar la ejecutoriedad de la misma


El nuevo secretario, constatando la dificultad de al-canzar grandes acuerdos en esta materia -referencia implí-cita a aiete-, propuso alcanzar micro-acuerdos orientados a consolidar una paz definitiva e irreversible y a colaborar en la mejora de la convivencia social y política. su concepto de las víctimas huía de la unilaterali-dad de la visión centralista es-pañola, al admitir la existencia de víctimas en todas las partes. En materia de política peniten-ciaria consideró que ésta debía adaptarse al nuevo contexto so-cial, lo que incluía:

• el acercamiento de los presos a las cárceles vascas

• soluciones humanita-rias para los presos en-fermos

• medidas de sentido co-mún (¿indultos?) para los condenados por actividades políticas antes ilegales y hoy legalizadas (clara re-ferencia a la situación de los procesados en el caso “bateragune”, entre otros)

• continuación de los en-cuentros restaurativos entre presos y víctimas.

El secretario general anunció la presenta-ción en tres meses de un plan de convivencia vigente hasta 2015, el cual no debía mezclar el debate jurídico-político (los grandes acuerdos) con el encaminado al encuentro social (los micro-acuerdos). El documento, redactado por un grupo de expertos independientes, sería la base de un instituto de la memoria previsto para 2014.

3. La doctrina Parot en el Tribunal de Estrasburgo: El 20 de marzo tuvo lugar la vista en la Gran sala de Estras-burgo del recurso del gobierno español contra la sentencia del tribunal Europeo de derechos humanos de julio de 2012, la cual había declarado contra-ria a los derechos humanos la aplicación de la doctrina parot del tribunal supremo español a la presa vasca inés del río, prorrogando en nueve años su condena al redefinir la pena de forma retroactiva. Ello provocó una abierta discrepancia entre el pnv y el gobierno central. según la sentencia citada, tal doctrina había vulnerado dos artículos del convenio de dere-chos humanos: el 5 sobre el de-recho a la libertad y seguridad, y el 7 sobre la irretroactividad de las penas.

El gobierno español ar-gumentó que no procedía dar el mismo tratamiento a quien ha cometido múltiples asesinatos que a quien ha cometido uno sólo; y el ministro del interior anunció incluso una “ingeniería jurídica” en caso de una sen-tencia contraria a sus intereses para impedir o dificultar la eje-cutoriedad de la misma.

Esta actitud de manteni-miento de la excepcionalidad

represiva (que lindaba con el desacato a las instituciones europeas), era tan manifiestamente contraria a toda paz y convivencia en el contexto del abandono unilateral de las armas, que dio lu-gar a mociones conjuntas del pnv y de Eh bildu contrarias a la doctrina parot en los ayuntamien-tos vascos.

tras la vista, el caso ha quedado visto para sentencia.

La estrategia del gobierno Rajoy es el mantenimiento de la excepcionalidad represiva mientras ETA no se disuelva; aún en este caso, se sigue

garantizando el cumplimiento íntegro de las penas


4. La Paz y Convivencia en el Parlamen-to Vasco: El pleno monográfico de la cámara vasca de 22 de marzo de 2013 sobre paz y convivencia se articuló en torno a una resolución consensuada entre pp, psE y pnv la cual selló la toma de distancia del pnv respecto de aiete, dejando a Eh bildu como su único defensor. la resolución se propuso sentar un “suelo ético” sobre estas materias, que era el alcanzado en la anterior legislatura en un parlamento del que la izquierda abertzale estaba ausente. El acuerdo de mínimos contenía aspectos asumibles por Eh bildu, junto a otros que se sabían inacepta-bles por la coalición: entre otros, el hecho de que la resolución no abordara cuestiones de política penitenciaria. además, pp, psE y upyd negaron en el pleno la existencia del conflicto, lo que inhabilita la pedagogía de aiete sobre la resolución del mismo.

la resolución central declaró necesaria para la con-solidación del nuevo tiempo la desaparición de Eta, pero ob-viaba el método de aiete para lograr su disolución y desarme.

El pleno monográfico di-bujó un escenario presidido por la ausencia de confrontación de los tres partidos proponentes de la resolución central con el go-bierno rajoy. pero éste no cree en la existencia de conflicto al-guno, ni ve ninguna necesidad de un proceso de paz. admite que Eta ha abandonado defi-nitivamente la violencia, lo que ha permitido la relegalización de la izquierda abertzale; pero lo ha hecho porque ha sido de-rrotada. debe someterse pues a la lógica de los vencedores y vencidos.

En materia de presos, el Gobierno español mira en di-

rección de las asociaciones de víctimas del terro-rismo y de su extrema derecha, de donde puede venirle una escisión; y no hacia la sociedad vasca ni hacia el Gobierno vasco. la estrategia del gobierno rajoy es el mantenimiento de la excep-cionalidad represiva mientras Eta no se disuelva; aún en este caso, se sigue garantizando el cum-plimiento íntegro de las penas.

El pp ha decidido no formar parte de la po-nencia de paz y convivencia; prefiere jugar desde

fuera el papel de árbitro de la tolerancia del pnv y del psE hacia los planteamientos de Eh bildu, con la sugerencia de que participaría en la ponencia caso de tolerancia cero. su postura ha arrastrado al psE a excluirse de la ponencia. pnv y Eh bildu han manifestado su voluntad de continuar en ella; pero finalmen-te, ésta se encuentra de facto en situación de “stand-by”.

pnv y Gobierno vasco mantienen la filosofía de la po-nencia; pero, aunque lamentan la falta de respuesta del presi-dente rajoy, evitan la confron-tación directa con su Gobierno.

El terreno de juego de la izquierda abertzale es do-ble: mantenimiento íntegro en el plano teórico de la estrategia de aiete por una parte, por ser la vía de resolución de todos los conflictos del mundo; actitud pragmática por otra parte ante el nuevo escenario.

5. Las Recomendacio-nes-puente del Foro Social. los días 14 y15 de marzo, las organizaciones sociales lokarri y bake bidea organizaron un foro social para abordar los temas del desarme, los dere-chos humanos y la memoria del

Se aborda de modo específico el tema de la tortura,

calificada como “una de las vulneraciones más deleznables

de derechos humanos”; distintos organismos

internacionales, se dice, han dejado constancia de su

existencia “no esporádica”


pasado, con la aportación de expertos internacionales. sus recomendaciones son sus-ceptibles de crear un puente entre las fuerzas sociales de-fensoras de la declaración de aiete y la estrategia de micro-acuerdos del Gobierno vasco.

las doce recomenda-ciones dadas a conocer se agru-pan en estos cinco apartados: a) alcanzar consensos para abordar el procesos de paz; b) desmantelamiento y desarme; c) integración de las per-sonas presas y huidas; d) garantizar los derechos hu-manos; e) preservar la verdad y la memoria, y establecer las bases de la convivencia futura. Estas son las más re-levantes:

a/1- debe promover-se el diálogo y la reconciliación a través de la parti-cipación de insti-tuciones, partidos políticos y socie-dad civil a fin de abordar los retos del proceso de paz.

b/2- se recomienda un proceso ordenado y consensuado que culmine con el desmantelamiento de las armas y es-tructuras militares de Eta.

b/3- El proceso debe contar con la parti-cipación de organismos facilitadores independientes que den seguridad a Estados y sociedad civil.

b/4- debe consensuarse una solución in-tegral a la cuestión de las personas presas y huidas. para ello se debe

adecuar la legalidad a la realidad y aplicar una justicia transicional. debe comenzarse por eliminar la medidas excepcionales y los as-pectos de la política penitenciaria que van contra el tratamiento hu-manitario, en materia de personas enfermas, permanencia en prisión de quienes han cumplido su con-dena, y dispersión.

b/5- la reintegración debe realizarse por cauces legales y de forma in-dividualizada, esca-lonada, y en tiempo prudencial. los presos deben renunciar a las vías violentas y reco-nocer el daño causado como consecuencia de su actuación.

b/6- los presos deben ser agentes activos del proceso de paz, para lo que debe facilitar-se su intercambio de opiniones con la ciu-dadanía vasca y las instituciones.

b/7- debe darse una so-lución a las personas huidas, explorando vías para su integra-ción en la sociedad.

c/8- deben implementarse las medidas ne-cesarias que garanticen los derechos humanos y las libertades democráti-cas.

c/9- no hay lugar para la impunidad, lo que iría contra la verdad, justicia y repara-ción de las víctimas. pero los están-dares internacionales permiten que la justicia tenga en cuenta el contexto del proceso de paz.

Una mayoría de las fuerzas parlamentarias de la

comunidad Autónoma del País vasco ensayan actualmente la vía de los micro-acuerdos, que puede ser complementaria de la primera; a lo que pueden ayudar las recomendaciones

del Foro Social


c/10- debe redimensio-narse el número y la función de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, reforzando los mecanismos de control sobre ellos por las institucio-nes y la sociedad civil.

c/11- las instituciones deben promover un proceso de verdad, justicia, y reconci-liación que ponga las bases de la convivencia, para lo que debe repa-rarse a las víctimas y reconocer el daño causado.

c/12- deben facilitarse diversas maneras de narrar y recor-dar, fomentando la autocrítica y el reconocimiento de los errores come-tidos. para preser-var la memoria es necesario elaborar una base de datos oficial y pública de todas las víctimas y vulneraciones de derechos humanos.

7. El borrador del Plan de Paz y Convivencia y el Informe sobre Vulneraciones de Derechos Humanos del Gobierno vasco. El Gobierno vasco ha presentado el 11 de junio de 2013 por boca del lehendakari urkullu el borrador de un plan de paz abierto a las aportaciones de los partidos y grupos sociales, el cual será en

principio aprobado en octubre de este año. sus 18 iniciativas Gubernamentales fundamen-tan un plan de convivencia en el que destacan por su carác-ter novedoso el tratamiento de los temas de las vulneraciones de los derechos humanos, la tortura, la reintegración de los presos y la relación de la Ert-zaintza con los derechos hu-manos.

la primera iniciativa se concreta en la elaboración de un informe sobre la constata-ción de las vulneraciones de los derechos humanos, que ha-bía sido redactado ya en es-tas fechas. ofrece respaldo no sólo a las personas califica-das legalmente como víctimas del terrorismo, sino también a las víctimas sin amparo, esto es, las causadas por “acciones de contraterrorismo ilícito”. se aborda de modo específico el tema de la tortura, calificada como “una de la vulneraciones más deleznables de derechos humanos”; distintos organismos internacionales, se dice, han dejado constancia de su exis-tencia “no esporádica”.

El Gobierno vasco reitera sus reivindicaciones ya expre-sadas en materia penitenciaria: acercamiento de los presos/as a las cárceles vascas; acceso a los beneficios penitenciarios; continuidad de los talleres de convivencia y Encuentros res-taurativos; soluciones humani-

tarias para los presos/as enfermos; y medidas de sentido común para aquellos presos/as condena-dos por actividades antes ilegalizadas y hoy lega-les (referencia implícita al uso de mecanismos de justicia transicional).

En tiempos del franquismo los estudiantes de derecho

sufríamos un choque entre lo que nos habían enseñado los profesores y la realidad con la que nos encontrábamos.

Pero muchas de las carencias en la forma de juzgar y en la ley no se han superado aún, y algunas han empeorado

(Miguel castells)

El combate jurídico contra el terrorismo ha tenido

consecuencias positivas sobre el fin de la violencia, pero también costos inmensos

en términos de calidad democrática y estado de

derecho


SE cONTEMPLA EL cOMPROMISO SOcIAL DE LA ERTZAINTZA POR LA cONvIvENcIA Y LOS DEREcHOS HUMANOS.

El 15 de junio, en el marco del plan de paz y convivencia, ha sido presentado por el lehen-dakari y sus autores el “Informe base de vul-neraciones de derechos humanos en el caso vasco”, elaborado por el obispo emérito Juan ma-ría uriarte, el ex-director de derechos humanos del gobierno ibarretxe Jon mirena landa, la jueza y asesora del gobierno de patxi lópez manuela carmena, y el ex-concejal del pp ramón múgica.

El informe, que se extien-de de 1960 a 2013, atribuye:

• 837 personas muertas, 2.179 heridas y 3.600 atentados a las distin-tas ramas de Eta y otros grupos armados vascos.

• 94 muertos y 746 he-ridos a las fuerzas de seguridad, con 5.500 denuncias de torturas, que han dado lugar únicamente a 19 sen-tencias relacionadas con 31 torturados y 62 agentes condenados, de los que 27 han sido indultados.

• 73 muertos, 426 he-ridos, 13 atentados sexuales con 15 mujeres violadas, 2 de ellas muertas, y 953 atentados, a grupos parapoliciales y de extrema derecha. de las 73 víctimas sólo se han tramitado dili-gencias judiciales por 33 de ellas, y sólo 17 han concluido en sentencia firme.

• 40 mil personas han sido detenidas im-putadas por su relación con Eta, de las que menos de 10 mil fueron después acusadas.

la izquierda abertzale ha dado la bienve-nida a un informe que rompe con el estereotipo de la unilateralidad de las víctimas, aunque ha criticado que no aborde las raíces de la violencia y que de ya por concluida la violencia de las fuer-zas de seguridad.

cONcLUSIONES:

la declaración de aiete fue el instrumento ofrecido por los representantes de la comuni-

dad internacional para ayudar a desbloquear la actitud de todos los agentes de cara a la conse-cución de la necesaria recon-ciliación sostenible en el país vasco.

una mayoría de las fuer-zas parlamentarias de la comu-nidad autónoma del país vasco ensayan actualmente la vía de los micro-acuerdos, que puede ser complementaria de la pri-mera; a lo que pueden ayudar las recomendaciones del foro social.

En cualquiera de los casos, parece necesario para consolidar el proceso de paz lograr un doble acuerdo, del que hoy se está lejos. uno sería el acuerdo nacional entre las dos culturas del nacionalismo vas-co, una de un siglo de duración

y otra de medio siglo, la jeltzale, o del pnv, y la de la izquierda nacionalista, similar al que concluye-ron el sinn féin y el sdlp irlandés; acuerdo que no requiere en modo alguno que ninguna de las partes pierda su perfil. El otro consistiría en un ne-cesario pacto de convivencia entre nacionalistas vascos y no nacionalistas, lo que implica el reco-nocimiento desde ya del dolor de las víctimas, de todas ellas, y su reparación. pero también supone situar a ambas partes en un plano de igualdad, el cual hoy no existe.

En el Parlamento y la Justicia españoles cualquier reforma va a ser regresivo-represiva, tendente a conseguir más

condenados y más gente en prisión; por lo que pensar en una reforma de la legislación antiterrorista es algo utópico


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biblioGrafía

José ANToNio RODRÍGUEZ RANZ

El mes de octubre tiene, sin duda, fechas relevantes en el calendario de nuestra historia reciente. ahí están, sin ir más lejos, la declaración hace ahora dos años de cese definitivo de su actividad armada por parte de Eta o el referéndum sobre el Es-tatuto de autonomía de Gernika del 25 de octubre de 1979.

hoy, en este apunte, y al hilo del reciente homenaje tribu-tado por el parlamento vasco al lehendakari agirre, quiero reivin-dicar un día: el día 7 de octubre. y ello por varias razones:

1) porque el 7 de octubre de 1936 se constituyó el primer Gobierno vasco de la historia. los vascos hemos tenido una historia secular de territorios his-tóricos e incluso de conferencias entre estos territorios históricos, pero el 7 de octubre de 1936 por primera vez quedaron institucio-nalizados un gobierno y un país.

2) porque fue un gobierno de unidad nacional conformado por las fuerzas políticas leales a la república: pnv, psoE, anv, partido comunista, izquierda re-publicana y unión republicana.

3) porque tuvo que gober-nar en el más difícil de los con-

textos: una guerra. una guerra que para el 7 de octubre había reducido de facto la Euskadi au-tónoma a bilbao. El nuevo go-bierno se encontró con los dos tercios de su territorio ocupados militarmente por el enemigo y con decenas de miles de refu-giados guipuzcoanos llegados a bizkaia huyendo de la ocupación franquista.

4) porque el gobierno go-bernó, y gobernó en positivo. un gobierno en guerra, cuyo ba-lance es sencillamente espec-tacular: organizó la defensa del territorio, creó el Ejército regu-lar de Euskadi, asumió de facto la dirección política y militar de la guerra, restableció el orden público, creo la Ertzaintza, veló por la seguridad de los civiles y el respeto al culto, garantizó el abastecimiento a la población y la ayuda a los refugiados, orga-nizó la evacuación de miles de niños al extranjero, aprobó los símbolos oficiales –la ikurriña y el escudo-, creo la universidad pública –la facultad de medici-na en el hospital de basurto-, reorganizó la Justicia, acuñó moneda, expidió pasaportes… y todo ello ¡en nueve meses! y ¡en situación de guerra!

5) porque incluso en el más difícil de los contextos, una guerra, el gobierno se afanó en defender la vida y la dignidad de las personas -de todas las per-sonas- y los derechos humanos -todos los derechos y los dere-chos de todos-.

6) porque estuvo presi-dido por un lehendakari excep-cional, José antonio agirre, el lehendakari de todos. un hom-bre –humanista, demócrata, abertzale, europeísta y vasco universal- que llevaba la política impresa en su adn y que dio sentido y significado, verdadero sentido y significado a palabras como paz, libertad, democra-cia, humanismo, justicia social, construcción nacional, auto-gobierno, diálogo, acuerdo…, principios y valores que hoy seguimos reivindicando para Euskadi y para el mundo.

En el calendario cristia-no el 7 de octubre es el día de san marcos, san atilano, santa osita…; en nuestro calendario ordinario un día laborable; en mi calendario personal como vasco y nacionalista, un día histórico en rojo y con mayúsculas.

7 dE oCTUbRE

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Hermes 45: El Derecho Penal ante el fin de ETA