Sayfa 1 / 13

İDARE HUKUKU UYGULAMALI DERSLERİ İÇİN

DANIŞTAY KARARLARI

Mayıs 2014

Aşağıda yer verilen Danıştay kararlarını inceleyerek, İdare Hukuku açısından

değerlendiriniz.

I. “İdarenin mali sorumluluğu” hk.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

E.2010/2740

K.2012/194

Temyiz İsteminde Bulunanlar (Davacılar) : 1- …, 2- …, 3- …, 4- …

Vekilleri : Av. …

Diğer Davacı : …

Karşı Taraf (Davalı) : İçişleri Bakanlığı

İstemin Özeti : İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 28.4.2010 günlü, E: 2010/610, K: 2010/798 sayılı

ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması, davacılar tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstanbul 4. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun

bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte

olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Tuğba Demirer Akar'ın Düşüncesi : Temyiz istemin kabulü ile ısrar kararının

bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ergün Özcan'ın Düşüncesi : Davacılar yakınının, İstanbul ili, … İlçe Emniyet

Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, görevi sırasında ekip arkadaşı olan

diğer polis memuru tarafından yanlışlıkla vurulması sonucunda ölmesi nedeniyle uğranıldığı öne

sürülen 108.000 TL maddi ve 55.000 TL manevi zararın tazmini istemiyle açılan dava sonunda,

İstanbul 4. İdare Mahkemesince, davanın reddine ilişkin olarak verilen kararın davacılar tarafından

temyizi üzerine, bu kararı bozan Danıştay Onuncu Dairesinin 21.12.2009 tarih ve E:2007/7992,

K:2009/10698 sayılı kararına uymayarak, davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar eden, idare

mahkemesi kararını davacılar temyiz ederek bozulmasını istemektedirler.

Temyizen incelenip bozulması istenilen İstanbul 4.İdare Mahkemesinin 28.4.2010 tarih ve

E:2010/610 K:2010/798 sayılı ısrar kararının, Danıştay Onuncu Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı

belirtilen kararındaki gerkçe doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; davacılar yakınının, İstanbul İli, … İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak

görev yapmakta iken, görevi sırasında ekip arkadaşı olan diğer polis memuru tarafından vurulması

sonucunda ölmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 108.000 TL maddi, 55.000,00.- TL manevi zararın

tazmini istemiyle açılmıştır.

İstanbul 4.İdare Mahkemesinin 22.3.2007 günlü, E:2003/1822, K:2007/570 sayılı kararıyla;

uyuşmazlık konusu olayda tazminat isteminin dayanağı olan maddi olay her ne kadar davacılar

yakınının görevli olduğu sırada meydana gelmiş olsa da, görevin sebep ve etkisiyle meydana

Sayfa 2 / 13

geldiğinin kabul edilemeyeceği, davacılar yakınının ölümüne sebep olan polis memuru hakkında

açılan ceza davasında, tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçundan sanık

polis memuruna hapis ve ağır para cezası verildiği, olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet

kusuru bulunmadığı, öte yandan, olayda kusursuz sorumluluk ilkesinin de uygulanamayacağı

gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat isteminin reddine, dava devam ederken hayatını kaybeden ve

mirasçıları tarafından davaya devam edilmesi yönünde irade beyanında bulunulmayan davacılardan

… yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Anılan karar, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onuncu Dairesinin 21.12.2009 günlü,

E:2007/7992, K:2009/10698 sayılı kararıyla; kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken,

mevzuatın, üstlenilen ödevin ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak,

kendilerine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklarından

yararlanarak yaptıkları eylem ve kusurlarının, idareden ayrılamamaları nedeniyle görevle ilgili olarak

işlenen "görev kusuru" niteliğinde hizmet kusurunu oluşturduğu, böyle bir durumda, zarar gören

kişilerin, Anayasa'nın 129. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca idarenin personeline karşı değil, onları

çalıştıran idareye karşı dava açmaları gerektiği, polis memuru olan davacılar yakınının görevi sırasında

bir başka polis memuru tarafından yanlışlıkla öldürülmesi, genel güvenliğin sağlanmasına ilişkin kamu

hizmetini yürüten davalı idarenin görev kusurunu oluşturduğundan, davacıların uğradığı maddi ve

manevi zararların tazmin edilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme

kararında hukuki isabet bulunmadığı, öte yandan, davacıların maddi zararı hesaplanırken, idari eylem

veya işlem sonucu zarar gören ilgililerin mal varlığında, aynı idari eylem veya işlem nedeniyle bir artış

meydana gelmişse, bu artışın da gözönüne alınması, ortaya çıkan zarar ve yararların denkleştirilmesi

suretiyle maddi zarar miktarının saptanması gerektiği, ancak, böyle bir denkleştirme yapılabilmesi

için, ilgilinin uğradığı zarar gibi, sağladığı yararın da idarenin tazmin sorumluluğunu doğuran olayın

uygun ve normal sonucu olması, zararla yarar arasında uygun nedensellik bağı bulunmasının zorunlu

olduğu, zararı doğuran olayla uygun nedensellik bağı olmadan, başka bir sebeple ilgilinin

malvarlığında bir artış olmuşsa, meydana gelen bu artışın maddi zarar miktarından düşülmesinin,

gerçek zararın belirlenmesi amacıyla bağdaştırılamayacağı, bu bağlamda, prim ödemek suretiyle

kapsamında bulundukları sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak ilgililere bağlanan aylıkların,

idarenin tazmin sorumluğunu doğuran olaylar nedeniyle sağlanan yarar niteliğinde bulunmadığı, bu

nedenle 5434 sayılı Yasada öngörülen koşulların varlığı halinde bağlanan aylıkların, idarece ödenmesi

gereken tazminat tutarından indirilmemesi gerektiği, ancak, görevin neden ve etkisinden doğan

olaylar sonucunda aylık bağlanması halinde, bu aylık ile prim ödemek suretiyle kapsamında bulunulan

sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak ilgililere bağlanan aylık farklar, ödenen primler

dışında, olay nedeniyle sağlanan yarar niteliği taşıdığından, davacılara bağlanan vazife malullüğü

aylıkları peşin sermaye değeri ile adi malullük aylığı peşin sermaye değeri farkının yarar olarak kabul

edilip hesaplanan maddi zarardan düşülmesi suretiyle maddi tazminatın hesaplanması gerektiği

gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak davanın reddi yolundaki

ilk kararında ısrar etmiştir.

Davacılar, İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 28.4.2010 günlü, E: 2010/610, K: 2010/798 sayılı ısrar

kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin, eylem ve işlemlerinden

doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.

İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle

yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde,

hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki

nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü

Sayfa 3 / 13

işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin

yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Kusursuz sorumlulukta ise, bir olayda idarenin veya ajanının kusuru bulunmasa bile, bazı kayıt ve

şartlar altında, idare verdiği zarardan sorumlu tutulmaktadır.

Bu iki sorumluluk türünün yanısıra, geniş anlamda kişisel kusur olmakla birlikte, aslında hizmet

kusuru niteliği taşıyan, ancak hizmet kusurunun anonimliğinden çıkarak, idare ajanının hizmet içinde

veya hizmet dolayısıyla, kendisine verilen ödev, yetki ve araçlardan yararlanarak işlediği, kendisine

atıf ve izafe edilebilecek nitelikteki hukuka aykırı davranışları olarak tanımlanabilecek görev

kusurunun mevcudiyeti halinde de, idarenin sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu anlamda görev

kusuru, idarenin ajanının hizmet ve görevden ayrılamayan kişisel kusurudur.

Nitekim, Anayasanın 129.maddesinin beşinci fıkrasında; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin

yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek

kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği kurala

bağlanmıştır.

Anayasanın bu hükmü ile, memurlar ve diğer kamu görevlerinin yetkilerini kulanırken işledikleri ve

görev kusuru olarak adlandırılan eylemlerinden doğan tam yargı davalarının kurum aleyhine

açılabileceği kabul edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacılar yakınının, İstanbul İli, … İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis

memuru olarak görev yapmakta iken, 6.11.2002 tarihinde görevli olduğu sırada iftar yapmak için

gittiği lokantada ekip arkadaşı olan diğer polis memuru tarafından silahın yanlışlıkla ateşlenmesi

sonucunda yaralanarak hayatını kaybettiği, davacılar yakınını öldüren polis memuru hakkında

tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçundan açılan ceza davasında Silivri

Asliye Ceza Mahkemesi'nin 8.3.2006 günlü, E:2005/666, K:2006/255 sayılı kararı ile sanık polis

memuruna hapis ve adli para cezası verildiği, öte yandan davacıların nakdi tazminat istemlerinin

Emniyet Genel Müdürlüğü Nakdi Tazminat Komisyonu'nun 22.3.2004 günlü, 195 sayılı kararı ile

reddedildiği, ölenin eşi olan davacıya Emekli Sandığı'nca vazife malullüğü aylığı bağlandığı, yine

davacılar tarafından maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine

bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacılar yakını polis memurunun, görevli olduğu esnada ekip arkadaşı tarafından kazara

öldürülmesi olayında, öldüren polis memurunun kişisel kusuru olmakla birlikte, bu kusur, resmi yetki,

görev ve olanaklardan yararlanarak gerçekleştiğinden, hizmetten ve idareden ayrılamayacak nitelikte

olup, görev kusuru teşkil etmektedir.

Bu durumda, olayda görev kusuru nedeniyle davacıların uğradığı maddi ve manevi zararların tazmin

edilmesi gerekmekte olup, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, maddi tazminat miktarı hesaplanırken, idari eylem veya işlem sonucu zarar gören

ilgililerin mal varlığında, aynı idari eylem veya işlem nedeniyle bir artış meydana gelmişse, bu artışın

da gözönüne alınması, ortaya çıkan zarar ve yararların denkleştirilmesi gerekmektedir.

2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 6. maddesinde, bu Kanun

hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanacak emekli aylığının, uğranılan maddi ve

manevi zararların karşılığı olduğu, yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak

kurumların ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu kanun hükümlerine göre

ödenen nakdi tazminat ile bağlanmış bulunan aylıkların gözönünde tutulacağı hükme bağlanmıştır.

Prim ödemek suretiyle kapsamında bulundukları sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak

ilgililere bağlanan aylıklar, idarenin tazmin sorumluğunu doğuran olaylar nedeniyle sağlanan yarar

niteliğinde bulunmamakta olup, idarece ödenmesi gereken tazminat tutarından indirilmemesi

gerekmektedir.

Sayfa 4 / 13

Ancak, görevin neden ve etkisinden doğan olaylar sonucunda aylık bağlanması halinde, bu aylık ile

prim ödemek suretiyle kapsamında bulunulan sosyal güvenlik sisteminin gereği olarak ilgililere

bağlanan aylık farkları, ödenen primler dışında, olay nedeniyle sağlanan yarar niteliği taşıdığından,

davacılara bağlanan vazife malullüğü aylıkları peşin sermaye değeri ile adi malullük aylığı peşin

sermaye değeri farkının yarar olarak kabul edilip hesaplanan maddi zarardan düşülmesi suretiyle

maddi tazminatın hesaplanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, davacılar arasında yer alan polis memurunun annesi …'in 17.9.2003 tarihinde vefat

ettiği, işbu temyize konu davanın ise 27.10.2003 tarihinde açıldığı anlaşılmış olup, davanın açıldığı

tarih itibariyle vefat etmiş olan biri adına dava açıldığı görüldüğünden, İdare Mahkemesince karar

verilirken bu durumun da dikkate alınması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 4. İdare Mahkemesince

verilen 28.4.2010 günlü, E:2010/610, K:2010/798 sayılı kararın BOZULMASINA, dosyanın İdare

Mahkemesine gönderilmesine, 15.3.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, İstanbul 4. İdare Mahkemesince verilen

kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, temyiz dilekçesinde belirtilen hususların kararın

bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından davacıların temyiz isteminin reddi ile

İstanbul 4. İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

***

II. “Devlet fonksiyonları” hk.

DANIŞTAY

5. DAİRE

E.2005/5627

K.2007/72

Temyiz Eden (Davacı) :...

Vekili: Av....

Karşı Taraf: Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı

İsteğin Özeti: Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 25.8.2005 günlü, E:2005/1777, K:2005/805 sayılı

kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Süleyman Aydın

Düşüncesi: Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: Mehmet Sağlam

Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi

için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen

nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine

uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı

düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü: Dava, Radyo ve Televizyon Üst

Kurulu'nun 9 üyesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca seçimi ve atanmasına ilişkin

14.7.2005 günlü, 25875 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TBMM Kararının iptali ile

Sayfa 5 / 13

davacının Radyo ve Televizyon Üst Kurulu üyeliği görevinin sona erdirilmesi sonucunu doğuran bu

karardan dolayı yoksun kaldığı aylık ve diğer özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve

göreve iadesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 25.8.2005 günlü, E:2005/1777, K:2005/805 sayılı kararıyla; 2577

sayılı Yasa'nın 2/a maddesinde iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve

maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler

tarafından açılan davalar olarak tanımlandığı; bir işlemin idari işlem olarak tanımlanabilmesi için, o

işlemin idari bir makam tarafından tesis edilmesi gerektiği; kuvvetler ayrılığını benimsemiş olan

Anayasamızda TBMM'nin görev ve yetkilerinin Yasama bölümünde düzenlendiği, bu haliyle TBMM

Genel Kurulunun idari makam olarak düşünülmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle, "idari bir

makam" olarak kabul edilmeyeceği tartışmasız olan yasama organının RTÜK'e üye seçmesiyle ilgili

aldığı kararın idari yargı denetimine tabi tutulmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava

incelenmeksizin reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin idari davaya konu olabilecek nitelikte bir işlem olduğunu ileri sürmekte

ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde; iptal davalarının, idari işlemler

hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı

iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacağı hükme bağlanmıştır. İptal davasına konu

edilebilecek işlemler, idarenin idare hukuku alanında yaptığı, tek yanlı, kesin ve doğrudan

uygulanabilir nitelikteki hukuki işlemlerdir. Bunların hukuki sonuç doğurabilmesi için idarenin

iradesini açıklaması yeterlidir. Karşı tarafın herhangi bir irade beyanında bulunmasına gerek yoktur.

İptal davasına konu olabilecek nitelikteki bu tür işlemler, yalnızca Anayasa'nın yürütme organı

içinde öngördüğü yapısal "idareye özgü olmayıp, yasama ve yargı organlarınca tesis edilmekle birlikte

"yasama" ya da "yargı" fonksiyonuyla ilgisi olmayan ve tümüyle "idare" işlevine ilişkin olarak yukarıda

belirtilen tanıma uygun biçimde alınan kararların da idari işlem olarak kabulü gerekir.

3984 sayılı Yasa ile, izin sisteminin gereği olarak, radyo ve televizyon yayıncılığı ve bu yayınların

iletiminde düzenleyici ve denetleyici olmak üzere bağımsız ve yansız bir Radyo Televizyon Üst Kurulu

oluşturulmuştur. Bu Üst Kurul'un yürütme erki içinde yer aldığı kuşkusuzdur.

Öte yandan, T.C. Anayasası'nın Cumhuriyetin Temel Organları başlıklı üçüncü kısmının Birinci

Bölümünde Yasama ile ilgili hükümlere yer verilmiş, bu bölümde yer alan 87. maddede de kanun

koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna

belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesin hesap kanun

tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilanına karar vermek; milletlerarası

andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç

çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde

öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmek Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve

yetkilerinden olduğu belirtilmiş, idare ise Yürütme ile ilgili hükümlerin yer aldığı İkinci Bölümde

düzenlenmiş ve bu bölümde yer alan 133. maddede 21.6.2005 tarihli, 5370 sayılı Yasa ile yapılan

değişiklikle, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun dokuz üyeden oluşacağı; Kurul üyelerinin, siyasi parti

gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar

arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet

Meclisi Genel Kurulunca seçileceği hükmüne yer verilmiş; 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş

ve Yayınları Hakkında Kanun'un 6. maddesinde 24.6.2005 tarihli, 5373 sayılı Kanunla yapılan

değişiklikle de, anılan hükme paralel düzenleme getirilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 3984 sayılı Kanunun 6. madde hükmü uyarınca Türkiye

Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 23.5.2000 günlü, 696 sayılı kararı ile Radyo ve Televizyon Üst

Kurulu üyeliğine atandığı, adı geçenin henüz görev süresi dolmadan 24.6.2005 tarihli, 5373 sayılı

Sayfa 6 / 13

Kanunla, 3984 sayılı Kanunun 6. maddesinde yapılan değişiklik sonucu Radyo ve Televizyon Üst

Kurulu'nun 9 üyesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca seçimi ve atanmasıyla görevinin

sona erdirildiği, bu işleme karşı açılan davanın İdare Mahkemesince, davaya konu edilen işlemin idari

bir makam tarafından tesis edilmediği; yasama organının RTÜK'e üye seçmesiyle ilgili aldığı kararın

idari yargı denetimine tabi tutulmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddedildiği

anlaşılmaktadır.

Bilindiği gibi "Hukuk Devleti", bütün işlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk

düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmekle kendini yükümlü sayan, hukuku tüm devlet organlarına

egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve

özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak

zorunda olduğu Anayasa'nın ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere

hukuk güvenliğinin sağlanması da hukuk devletinin ön koşullarındandır. Nitekim, Anayasa'nın 36.

maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

hükmü getirilmiş; "Yargı yolu" başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasında da; "İdarenin her türlü eylem

ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" kuralına yer verilmiştir.

İdare işlevine ait işlemlerin yasama organınca yapılmış olması, işlemin idari niteliğini

değiştirmeyeceği gibi, bunların yargısal denetim dışında bırakılması hukuki sonucunu da doğurmaz.

Zira bu tür işlemlerden çok daha üstün hukuk normları olan kanunların, kanun hükmünde

kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve

hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya Mahkemesi önünde iptal davalarına konu

edilmeleri mümkün iken, yasama organının idari işlemleri üzerinde yargısal denetimin yapılmaması

hukuk devleti ilkesine uygun düşmez.

Bu nedenle, yürütme erki içinde bulunan bir üst kurula kamu görevlisi atanmasına ilişkin uyuşmazlık

konusu TBMM kararı, idare fonksiyonuyla ilgili olduğundan, iptal davasına konu edilebilecek nitelikte

bir idari işlem olduğu açık olup, Mahkemece uyuşmazlığın esasına girilerek bir karar verilmesi

gerekirken, davanın incelenmeksizin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet

görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen

25.8.2005 günlü, E:2005/1777, K:2005/805 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun

49. maddesinin l/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası

gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı

geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 24.1.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

***

III. “Kamu tüzel kişiliği” hk.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

E.2006/2958

K.2010/910

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Kamu İhale Kurumu

Karşı Taraf (Davacı) : Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı

Vekili : Av. …

Sayfa 7 / 13

İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.6.2006 günlü, E:2005/5108, K:2006/2552 sayılı

kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu

ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı

belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Gonca Temizhan'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının

onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Ünal Demirci'nin Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların

temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49.

maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine

uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın

onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından

davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava, 22.4.2003 günlü, 25087 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2003/5 sayılı Kamu İhale Tebliği ile

bu Tebliğe dayanılarak tesis edilen 1.7.2003 günlü, 2003/DK.D-212 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının

iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesi 20.6.2006 günlü, E:2005/5108, K:2006/2552 sayılı kararıyla; davacı

tarafından söz konusu Tebliğ'in tümünün iptali istenilmekle birlikte, dava dilekçesinin içeriğinden

davanın Tebliğ'in "A" kısmının 1. maddesine yönelik olduğu saptanarak davanın bu maddeye yönelik

olarak incelendiği; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. ve 2. maddelerinden bahisle, 5072 sayılı

Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanun ile, Türk Medeni Kanunu'na

göre kurulan vakıflar ve bunların kamu kurum ve kuruluşları ile ilişkilerinin düzenlendiği ve hangi esas

ve usullere göre faaliyet göstereceklerinin ilkelere bağlandığı, ancak özel hukuk tüzel kişisi sıfatını

taşıyan vakıfların kamu kurum ve kuruluşlarına bağlanmasına veya Kamu İhale Kanunu'na tâbi

olacaklarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği; 4734 sayılı Kanun'un 2/a maddesinde

"tüzel kişiler" ibaresine yer verilirken, kamu hukuku tüzel kişisi veya özel hukuk tüzel kişisi şeklinde bir

ayrım yapılmadan genel bir ifadeye yer verilmiş ise de; bağlılık kavramının organik bir ilişkiyi içermesi

nedeniyle, bir kamu kurum ve kuruluşuyla bir özel hukuk tüzel kişisinin özel bir yasayla

düzenlenmedikçe organik bir bağının olmasına imkân bulunmadığından, kamu kurum ve

kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirleyen Kamu İhale Kanunu'nun

kapsamına özel hukuk tüzel kişisi olan dernek ve vakıfların alınmasına olanak bulunmaması nedeniyle,

dava konusu Tebliğ'le Kamu İhale Kanunu'nun kapsamı genişletilerek özel hukuk tüzel kişisi niteliği

taşıyan vakıfların Kamu İhale Kanunu kapsamına dahil edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı; dava

konusu işleme gelince; Adalet Bakanlığı İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Satınalma Müdürlüğü'nün

4.2.2003 tarihli yazısında, Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:1981/452, K:1981/399 sayılı

tescile dair kararının, Resmî Gazete'nin 15.07.1981 tarih ve 17401 sayılı nüshasında yayınlanması ile

tüzel kişilik kazanan Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Vakfı'nın, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olup olmadığı

hususunda davalı idareden görüş talep edilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulu'nun 1.7.2003 tarih ve

2003/DK.D-212 sayılı dava konusu kararıyla; "Vakıf senedinde yer alan düzenlemeler 2003/5 sayılı

Tebliğ ile getirilen ölçütlere göre değerlendirildiğinde Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Vakfı'nın;

idarenin görev alanında faaliyet gösterdiği ve bu faaliyetin karşılığı olarak gelir elde ettiği, idarenin

bazı mal alımı, hizmet alımı yahut yapım işlerini üstlendiği, idare teşkilâtında görevli kamu

personelinin bu görevleri nedeniyle vakfın yönetim ve denetiminde bulunmasının öngörüldüğü

anlaşılmaktadır. Açıklanan gerekçe ve nedenlerle Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Vakfı'nın, 4734 sayılı

Sayfa 8 / 13

Kamu İhale Kanunu'nun 2 nci maddesinin (a) bendi gereği idareye bağlı bir tüzel kişilik olması

sebebiyle Kanun kapsamında olduğuna" karar verildiğinin anlaşıldığı; davacı Vakfın, Türk Medeni

Kanunu hükümlerine göre kurulduğu, özel hukuk tüzel kişisi olduğu gözönüne alındığında, hukuka

aykırılığı belirlenen 2003/5 sayılı Tebliğ hükümlerine dayanılarak Adalet Bakanlığı'na bağlı bir tüzel

kişilik olduğundan bahisle 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu yolunda tesis edilen dava konusu

işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, 2003/5 sayılı Kamu İhale Tebliği'nin "A" kısmının

1. maddesi ile Kamu İhale Kurulu'nun 1.7.2003 günlü, 2003/DK.D-212 sayılı kararının iptaline karar

vermiştir.

Davalı idare, davacı vakfın Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunduğu iddiasıyla kararı temyiz

etmekte ve bozulmasını istemektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde; "Bu kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan

veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve

kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." hükmüne yer

verilmiş; anılan Yasa'nın işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde de,

"Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet

alımları ile yapım ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı;

döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler.

b) Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi

kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş

tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslek kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı

sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve

şirketler.

e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri.

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip

olduğu bankalar ile 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ("e" bendinde belirtilen yapım ihaleleri

hariç) bu Kanun kapsamı dışındadır." kuralı yer almıştır.

Değinilen hükümlerin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; dernek, vakıf veya sandık gibi özel

hukuk tüzel kişilerinin Yasanın kapsamında sayılabilmesi için,

1- İdarenin bütçesinden tüzel kişiliğe kaynak aktarılması,

2- Tüzel kişiliğin idarenin görev alanında faaliyet göstermesi veya idareye görev olarak verilen bazı

hizmetlerin tüzel kişilik tarafından görülmesi ve bu hizmetin karşılığı olarak her ne adla olursa olsun

gelir elde edilmesi,

3- Dernek tüzüğünde, vakıf senedinde veya sandık ana statüsünde idare teşkilatında görevli kamu

personelinin görevleri nedeniyle dernek veya vakıfların üyeliklerinde, yönetim ve denetiminde

bulunmalarının öngörülmüş olması ve bu şekilde organik bağ bulunması gerekmektedir.

Adalet kurumlarının açılması, geliştirilmesi ve denetimi, adalet hizmetleri ile ilgili araştırma ve

hukuki düzenlemelerin yapılması ... Adalet Bakanlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin

esasları düzenleyen 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde

Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 2. maddesinde Adalet Bakanlığının görevleri

ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Öte yandan, Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı (A.T.G.V.), Adalet Örgütünü Güçlendirme Derneği

Yönetim Kurulunca, 14.1.1981 günlü toplantıda Genel Kurulun verdiği yetkiye dayanılarak Türk

Medeni Kanununun 73 ve müteakip maddeleri hükümlerine göre kurulmuş ve Ankara 10. Asliye

Sayfa 9 / 13

Hukuk Mahkemesinin 9.7.1981 günlü, E:1981/452, K:1981/399 sayılı tescile dair kararı ile tüzel kişilik

kazanmıştır.

Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı Senedinin "Vakfın Amacı" başlıklı 5. maddesinde, "Adalet

hizmetlerinin en iyi biçimde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla;

a) Adalet Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatı ile infaz ve ıslah kurumlarının hizmet ve lojman ihtiyacı

için taşınmaz mal alımı, kiralanması, bina yapım ve onarımına; hizmetlerin yürütülmesi bakımından

gerekli her türlü döşeme, demirbaş, araç, gereç, kırtasiye ve her türlü mal ve hizmet alımları ile taşıt

alım, kiralama, bakım ve onarım ihtiyaçlarının giderilmesine; Adalet Bakanlığı'nca bastırılıp

yayımlanan kitap, dergi ve diğer yayınların giderlerine; mesleki ve bilimsel kurs, konferans, seminer

sempozyum ve benzeri toplantılar ile eğitim ve sosyal tesislerin masraflarının karşılanmasına katkıda

bulunmak, Yüksek Yargı Organlarının her türlü döşeme, demirbaş, araç, gereç alımı ile mesleki ve

bilimsel Kurs, Konferans, Seminer, Sempozyum, Eğitim ve Sosyal tesislerin masraflarının

karşılanmasına katkı sağlamak,

b) Mesleki gelişme ve eğitimi sağlayacak toplantı ve geziler düzenlemek,

c) Mesleki ve bilimsel konferans, seminer, sempozyum ve benzeri toplantılar düzenlemek, bu tür

toplantılara katılmak ve yayınlarda bulunmak,

d) Yukarıda belirtilen eğitim çalışmaları, mesleki, bilimsel toplantıların yapılması ve bu toplantılara,

çalışmalara katılacak hakim ve Cumhuriyet savcıları ile diğer adalet personelinin barınma, infak ve

iaşesinin sağlanmasında kullanılmak üzere (vakfın kendi arsası veya intifai Adalet Bakanlığı'na ait olup

da varılacak anlaşma sonucu vakfa tahsis edilecek hazine arsası üzerine inşa ettirmek ya da satın

almak suretiyle) vakfa bina tesis edinmek; bu bina ve tesisler ile yüksek yargı organlarına ait ve bu

nitelikte olup da varılacak anlaşma sonucu kullanım ve işletimleri belirli süre ile vakfa bırakılacak bina

ve tesisleri işletmek ve gerektiğinde bunların kullanımını, hakim ve Cumhuriyet savcılığı mesleğine

mensup olanlarla diğer adalet personelinin mesleki ve bilimsel gelişim ve eğitimine yönelik

faaliyetlerine tahsis edilmek üzere kısmen veya tamamen Adalet Bakanlığı'na bırakmak,

f) Adalet Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatı ile infaz ve islah kurumlarında görevli Hakim ve

Cumhuriyet Savcıları ile diger personele Devletçe yapılan öğle yemeği yardımına ilave yardımda

bulunmak ve bunların sehir içi toplu taşıt giderlerinin karşılanmasına katkı sağlamak,

....

i) Teşkilatta görevli hakim ve savcilar ile diger personelin yurt içinde ve yurt dışında yabancı dil

eğitiminin sağlanması için katkıda bulunmak,

k) Adalet Bakanı ile Yönetim Kurulu Başkanı'nın gerektiğinde temsil giderlerini karşılamak,

....

m) Yargı hizmetlerine katkıda bulunmak ve gerekse mahcuz malların muhafazasında vatandaşa aşırı

külfetlerini önlemek amacı ile mahcuz mallar deposu açmak ve işletmek, elde edilecek geliri irat

kaydetmek, bu yolda harcamada bulunmak, hâkim ve savcıların bilgi ve görgülerini artırmak, yabancı

ülkelerdeki yargı sistemlerini incelemek ve cezaevlerini mahallinde görmelerine imkan sağlamak için

gerekli katkıda bulunmak,

n) Hakim ve Cumhuriyet Savcıları ile Adalet Personelinin sağlık hizmetlerini karşılayacak tedavi ve

bakım üniteleri oluşturmak,

o) Adalet Bakanı, Adalet Bakanlığı Müsteşarı ve haklarında koruma kararı bulunan diğer Adalet

Bakanlığı Mensuplarının yurtiçi ve yurtdışı seyahatlerinde ihtiyaç duyulması halinde koruma

görevlilerinin konaklama, ulaşım, iaşe ve sair ihtiyaçlarını karşılamak, ..." hükmüne yer verilmiş;

"Vakfın Organları" başlıklı 6. maddesinde, Vakfın organlarının; a) Temsilciler Meclisi, b) Yönetim

Kurulu, c) Denetleme Kurulu olduğu belirtilmiş; işlem tarihinde yürürlükte bulunan 9. maddesinde,

Vakıf Yönetim Kurulu'nun beş asil iki yedek üyeden oluştuğu, Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın Yönetim

Kurulu Başkanı olduğu, Müsteşar Yardımcılarından en kıdemli Müsteşar Yardımcısı, Hukuk İşleri Genel

Sayfa 10 / 13

Müdürü, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü ve İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanının Yönetim Kurulu

asil üyeliği görevini yürüteceği, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürü ile Kanunlar Genel Müdürü'nün

yedek üye olduğu, Başkanın yokluğunda Müsteşar Yardımcısı olan Yönetim Kurulu Üyesinin Başkan

Vekilliği görevini üstleneceği, 11. maddesinde, Denetleme Kurulunun Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu

Başkanı'nın başkanlığında Ceza İşleri Genel Müdürü ve Personel Genel Müdürü'nden teşekkül

edeceği, 20. maddesinde de, Vakfın gelirlerinin; a) Her türlü bağış ve yardımlar, b) Vakfa ait paraların

faizleri, c) Vakıf Yönetim Kurulu'nca Vakıf adına alınan her nev'i Devlet tahvili sermayesinin yarısından

fazlası Devlete ait tahvil, Hazine Bonosu gibi değerli belgelerden elde edilecek faiz ve gelirler, d)

Vakıfça düzenlenecek balo, toplantı, gösteri veya gezilerden elde edilecek kazançlar, e) Bakanlık

birimleri taşra teşkilatı tarafından verilecek her türlü hizmetlerden dolayı sağlanacak gelirler,f) Diğer

her türlü gelirler, olduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı, doğrudan kamu hizmetleri alanında faaliyet

göstermekte ve yönetim ve denetim organlarında kamu görevlilerinin bulunmaları öngörülerek, bu

şekilde organik bir bağ kurulmaktadır.

Dava konu Tebliğ'in A/1 maddesinde; "A. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 'Kapsam' Başlıklı 2 nci

Maddesine İlişkin Alınan Kamu İhale Kurulu Kararları,

1. İdareye Bağlı Dernekler, Vakıflar, Tüzel Kişiler;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 'Kapsam' başlıklı 2 nci maddesinde, 'genel bütçeye dahil

daireler, katma bütçeli daireler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı birlikler, tüzel kişilikler'

Kanun kapsamında sayılmıştır. Dernek, vakıf veya sandık gibi özel hukuk tüzel kişilerinin bir idareye

bağlı olması durumu; idarenin bütçesinden tüzel kişiliğe kaynak aktarılması, personel, araç, gereç ve

ikametgah sağlanması, tüzel kişiliğin idarenin görev alanında faaliyet göstermesi veya idareye görev

olarak verilen bazı hizmetlerin tüzel kişilik tarafından doğrudan veya dolayısıyla görülmesi ve bu

hizmetin karşılığı olarak her ne ad altında olursa olsun gelir elde edilmesi, dernek tüzüğünde, vakıf

senedinde veya sandık ana statüsünde idare teşkilâtında görevli kamu personelinin görevleri

nedeniyle, dernek veya vakıfların üyeliklerinde yönetim ve denetiminde bulunmalarının öngörülmüş

olması ve bu şekilde organik bağ kurulması, biçiminde ortaya çıkmakta olduğundan, konular bu

belirlemeler çerçevesinde değerlendirilmiştir." hükmüne yer verilmiş; Kamu İhale Kurulu'nun

1.7.2003 günlü, 2003/DKD-212 sayılı dava konusu kararıyla da; "Vakıf senedinde yer alan

düzenlemeler 2003/5 sayılı Tebliğ ile getirilen ölçütlere göre değerlendirildiğinde Adalet Teşkilâtını

Güçlendirme Vakfı'nın; idarenin görev alanında faaliyet gösterdiği ve bu faaliyetin karşılığı olarak gelir

elde ettiği, idarenin bazı mal alımı, hizmet alımı yahut yapım işlerini üstlendiği, idare teşkilâtında

görevli kamu personelinin bu görevleri nedeniyle vakfın yönetim ve denetiminde bulunmasının

öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Açıklanan gerekçe ve nedenlerle Adalet Teşkilâtını Güçlendirme

Vakfı'nın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2 nci maddesinin (a) bendi gereği idareye bağlı bir tüzel

kişilik olması sebebiyle Kanun kapsamında olduğuna" karar verildiği anlaşılmaktadır.

Nitekim, ATGV lojmanlarının tahsisi işleminden kaynaklanan bir görev uyuşmazlığında Uyuşmazlık

Mahkemesi 3.5.1999 günlü, E:1999/1, K:1999/11 sayılı kararıyla; "ATGV'nın kuruluşuna ilişkin Vakıf

Senedinin 20. maddesinde sözü edilen kamu hizmetlerinden sağlanacak gelirlerin vakıf amacına tahsis

edilmesi ve bu şekilde klasik kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi olağan bir yöntem

değil ise de; kurucuları ile organları tümüyle Bakanlık merkez teşkilatında görev yapan kamu

görevlilerinden oluşan Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfının, süreklilik arzeden gelirinin "Bakanlık

Taşra Teşkilatı tarafından verilecek her türlü hizmetlerden dolayı sağlanacak gelirler'den oluştuğu;

gelirlerinin en az %80 ini nevi itibariyle genel bütçeli idare bütçesi içinde yer alan bir hizmetin yerine

getirilmesi amacıyla tahsisan kurulmuş olması nedeniyle 903 sayılı Kanunun 4. maddesine göre

Bakanlar Kurulu Kararı ile vergi muafiyetinden yararlandığı dikkate alındığında, "adalet hizmeti"ne

Sayfa 11 / 13

yardımcı ve "o"na bitişik olarak kamu hizmeti yerine getiren ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik

taşıması dolayısıyla da, kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni bir müessese olduğunun kabulü gerekir.

ATGV'nın Medeni Kanun hükümlerine göre kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisi olması, tümü

merkezi idarenin üst düzey kamu görevlilerinden oluşan Vakıf Yönetim Kurulunca idari usul ve

esaslara göre tesis edilen işlemin idari niteliğini ortadan kaldırmaz.

Bir özel hukuk tüzel kişisi olmakla birlikte Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfının, kurucuları ile

organlarının tümüyle kamu görevlilerinden oluştuğu ve genel bütçeli idare bütçesinde yer alan kamu

hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla kurulduğu dikkate alındığında; Vakıf, yapısı ve işlevleri

yönünden nitelik itibariyle kamusal alana taşmakta; lojman tahsisi konusunda Vakıf Konut

Yönetmeliğinde belirtilen yetkili komisyonlarca tesis edilen işlemler adalet hizmetiyle birlikte yürüyen

ve ona bitişik idari nitelik taşımaktadırlar." gerekçesine yer vererek uyuşmazlığın İdari Yargı'nın

görevinde olduğuna karar vermiştir.

3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 ve 202 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamelerin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; Bu Kanun'un, Milli Savunma

Bakanlığı hariç diğer bakanlıkların merkez, taşra, yurt dışı teşkilatları ile bağlı ve ilgili kuruluşlarını

kapsadığı, 10. maddesinde; Bakanlık bağlı kuruluşlarının bakanlığın hizmet ve görev alanına giren ana

hizmetleri yürütmek üzere, bakanlığa bağlı olarak özel Kanunla kurulan, genel bütçe içinde ayrı

bütçeli veya katma bütçeli veya özel bütçeli kuruluşlar olduğu, bağlı kuruluşların merkez teşkilatı ile

ihtiyaca göre kurulan taşra teşkilatından meydana gelecek şekilde düzenleneceği, bağlı kuruluşların

taşra teşkilatı; bölge, il ve ilçe kuruluşları şeklinde veya doğrudan kendine bağlı olarak kurulabileceği,

bağlı kuruluşların, Başbakanın teklifi ve Cumhurbaşkanının onayı ile diğer bir Bakanlığa

bağlanabileceği hüküm altına alınmıştır.

3046 sayılı Yasada bağlı kuruluşlar için yapılan tanımlama ve belirlemeler anılan Yasanın kamu

hizmetlerinin düzenli, süratli, etkili, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülebilmesi için Bakanlıkların

kurulmasına, teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacına özgülenmiş bir

çerçeveyle sınırlandırılmıştır.

Oysa, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında

bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde

uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacı göz önünde bulundurulduğunda, anılan Yasanın

kapsamını belirleyen 2. maddesinde öngörülen genel bütçeye dahil dairelere bağlı tüzel kişilikler

arasında Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfının yer almasındaki ölçütün 3046 sayılı Yasadaki

belirlemelerden bağımsız olarak bu amaçla ilişkilendirilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfının yukarıda anılan Uyuşmazlık Mahkemesi

kararında da belirtildiği gibi "Adalet hizmeti"ne yardımcı ve "o"na bitişik olarak kamu hizmeti yerine

getiren ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taşıması dolayısıyla da kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni

bir müessese olduğunun kabulü gerektiğinden anılan Vakfın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu

kapsamında kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20.6.2006 günlü,

E:2005/5108, K:2006/2552 sayılı kararının bozulmasina, kullanılmayan 19,90.-TL harcın istemi halinde

davalı idareye iadesine, 6.5.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın

usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını

gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize

konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

***

Sayfa 12 / 13

IV. “İcrai işlem” hk. (kararın yalnızca ilgili kısmı aşağıya alıntılanmıştır.)

DANIŞTAY

5. DAİRE

E. 2010/4406

T. 21.7.2010

İstemin Özeti : Davacı, Sağlık Bakanlığı'nın internet sitesinde 16.7.2010 tarihinde yayımlanan "Tam

Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması" ile, 5947 sayılı Yasa ve bu Yasa hakkındaki Anayasa Mahkemesi

kararına göre, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane

açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30

Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulmasına ilişkin işlemin iptalini ve yürütmenin

durdurulmasını istemektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi :

Düşüncesi : Yürütmenin durdurulması isteminin davalı idarenin birinci savunması gelinceye kadar

kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı :

Düşüncesi : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesi uyarınca yürütmenin

durdurulması isteminin karara bağlanabilmesi için, davalı idarenin savunmasının alınması gerekeceği

düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce, Üye …, "İptali istenen işlemin Tam Gün Kanunu ile İlgili

Basın Açıklaması olup, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğini taşımadığı; 5947 sayılı Yasa'nın

7. maddesinin yürürlük tarihi 30 Temmuz 2010 tarihi olduğundan, henüz söz konusu Yasa'nın

uygulanmasından ve bu konuda yetkili makam tarafından kurulmuş bir düzenlemenin varlığından da

söz edilemeyeceği; sonuç olarak, basın açıklamasının iptal davasına konu olabilecek icrai bir işlem

niteğini taşımadığı" yolundaki ayrışık oyuna karşılık; dava konusu işlemin aşağıda ayrıntılı olarak

açıklanacağı üzere kesin ve yürütülmesi zorunlu düzenleyici işlem niteliğini taşıdığı anlaşıldığından işin

gereği düşünüldü:

KARAR : 30.1.2010 günlü, 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üniversite Sağlık Personelinin

Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 5947 sayılı Yasa'nın 3. maddesi

ile, 4.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin 2. fıkrasının birinci

cümlesi, "Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç

olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel

başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler." şeklinde

değiştirilmiş; 5947 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ile değişik 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının

Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, "Tabipler, diş tabipleri ve

tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum

ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a ) Kamu kurum ve kuruluşları.

b ) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve

kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c ) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve

kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf

üniversiteleri, serbest meslek icrası." hükmüne yer verilmiş; 5947 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin ( a )

fıkrası ile de, 31.12.1980 günlü, 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair

Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 5947 sayılı Yasanın 20. maddesine göre, bu Yasanın 3. maddesi

Sayfa 13 / 13

yayım tarihinden bir yıl sonra ( 30.1.2011 tarihinde ); 7 ve 19/a. maddeleri ise yayımı tarihinden altı

ay sonra ( 30.7.2010 tarihinde ) yürürlüğe girecektir.

Anayasa Mahkemesi'nin 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararıyla; 5947 sayılı Yasa'nın

3. maddesiyle değiştirilen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin ikinci fıkrasının

birinci tümcesi iptal edilmiş; aynı Yasanın 7. maddesiyle değişik 1219 sayılı Yasa'nın 2. fıkrasının birinci

tümcesinde yer alan "...bentlerden yalnızca birindeki..." ibaresi de iptal edilmiş ve bu ibarenin

uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve

iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazete'de yayımlanacağı güne kadar

yürürlüğün durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı iptal kararıyla, öğretim

elemanlarının üniversitede devamlı statüde görev yaparken aynı zamanda muayenehane açmalarını

engelleyen Yasa hükmü ortadan kaldırılmış ve böylece sekiz saatlik mesaiden sonra serbest

çalışmalarına olanak tanınmıştır. Sağlık Bakanlığı, söz konusu Anayasa Mahkemesi kararının sadece

üniversite öğretim elemanlarına bu hakkı tanıdığını, kamuda görev yapan doktorların özel

muayenehane açmalarının mümkün olmadığını ve bu yasağın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren

başlayacağını, dava konusu işlemle Bakanlığın internet sitesinde herkese duyurmuş bulunmaktadır.

Kamu gücü ve erkinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığı gerekmeksizin,

doğrudan doğruya hukuki sonuç doğuran ve etkisini gösteren işlemler, yürütülebilir nitelikte

işlemlerdir. 5947 sayılı Yasa hükümlerini Anayasa Mahkemesi'nin kısmen iptal kararı ışığında yeniden

yorumlayıp açıklayan, kamuda görev yapan doktorların özel muayenehane açıp açamayacakları

konusundaki duraksamaların giderilmesini amaçlayan, Yasa'nın 7. maddesinin yürürlüğe gireceği 30

Temmuz 2010 tarihinden itibaren Bakanlık uygulamasının ne olacağını nihai olarak belirleyen ve

Bakan tarafından yazılı ve görsel basında yapılan açıklamalarla da sürekli teyid edilen kamu

personelinin özel muayenehane açma yasağına ilişkin dava konusu işlemin; tüm ülke düzeyinde görev

yapan kamu görevlisi hekimler için uyulması zorunlu bir işlem olarak yaptırım unsurunu içinde

barındırdığı, Anayasa Mahkemesi kararını da yorumlayarak mevcut hukuki durumun sona ereceği

tarihi bildirdiği ve bu tarihten sonraki uygulamayı belirlediği; Anayasa Mahkemesi kararını da

gözönüne alarak 5947 sayılı Yasa'nın uygulanması konusunda yeni değerlendirme ögeleri getiren, bir

başka anlatımla, içinde yaptırım tehdidi bulundurarak emredici ve zorlayıcı nitelik taşıyan, düzenleyici

bir işlem niteliğinde bulunduğu; sonuç olarak, iptal davasına konu olabilecek kesin ve yürütülmesi

zorunlu bir idari işlem olduğu sonucuna varılmıştır.

(…)

*****