La condena a Fujimori: ejemplo contra la impunidad en América …€¦ · El 17 de septiembre, Fujimori se vio obligado a convocar a nuevas elecciones presidenciales y un nuevo Congreso,

La condena a Fujimori: ejemplo contra la impunidad en América Latina

Jorge Barrientos-Parra

1. introducción

Pocos son los casos de altos funcionarios de gobiernos latinoa-mericanos juzgados y condenados por violaciones de Derechos Humanos. El caso del ex presidente peruano Alberto Fujimori, que aquí analizamos, es excepcional en una historia de impunidad.

El 7 de abril de 2009 Fujimori fue condenado por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, a 25 años de pena privativa de libertad como autor mediato de asesinatos con alevosía (casos Barrios Altos y La Cantuta) y lesiones graves (caso Barrios Altos). Los mencionados delitos constituyen crímenes contra la humanidad según el Derecho Internacional Penal. Fue condenado además por los secuestros agravados del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer (caso Sótanos del Servicio de Inteligencia del Ejército - SIE).

La defensa interpuso recurso de nulidad, pero la sentencia fue ratificada en lo esencial el 31 de agosto de 2009 por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema1.

Ambas sentencias constituyen casi mil páginas de las cuales seleccionamos algunos temas que nos permiten entender este

1 Corte Suprema de Justicia de la República, Exp. n° 19-2001-09- A.V. de 30 de diciembre de 2009, pp. 254.

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famoso caso, emblemático hoy en América Latina, que no solo representa la condena de un político importante, sino la sentencia en contra de un régimen político corrupto y promotor de crímenes contra la humanidad.

2. Los hechos

Alberto Kenya Fujimori ejerció la presidencia de la República del Perú entre el 28 de julio de 1990 y el 21 de noviembre del 20002. Ante la negativa del Congreso de la República de concederle amplios poderes para legislar sin fiscalización en el área económica y en materia antisubversiva, con el apoyo de la Fuerzas Armadas y de los servicios de inteligencia, en abril de 1992 quebró violentamente la institucionalidad que había jurado respetar disolviendo el Congreso y suspendiendo el funcionamiento del Poder Judicial.

Este autogolpe dio lugar al desenfreno de un Estado delin-cuente liderado por Alberto Fujimori y por su asesor Vladimiro Montesinos, que se caracterizó por el nepotismo, la corrupción y la violación sistemática de los Derechos Humanos3.

2 Ese período corresponde a tres elecciones sucesivas. En función de la reforma constitucional de 1993, fue candidato a la reelección en 1995, venciendo con 64% de los votos a Javier Pérez de Cuéllar. El año 2000 utilizando resquicios legales concurre a un tercer período presidencial. En la primera vuelta, bajo sospecha de fraude, obtuvo la primera mayoría derrotando a Alejandro Toledo, quien se negó a participar de la segunda vuelta llamando a votar en blanco (opción que obtuvo solamente 17% de los sufragios). Fujimori asumió entonces su tercer mandato presidencial en medio de masivas protestas callejeras.

3 «El 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993. Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81° de la Constitución de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346° del Código Penal vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar

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En septiembre de año 2000, poco después de dar inicio a su tercer mandato, salieron a la luz pública evidencias de los actos de corrupción cometidos durante su gobierno4. Comenzó así una grave crisis que le hizo perder el poder.

El 17 de septiembre, Fujimori se vio obligado a convocar a nuevas elecciones presidenciales y un nuevo Congreso, admi-tiendo así el fraude electoral. Sin embargo, el 13 de noviembre huyó del Perú con el subterfugio de que participaría, en Brunei (Asía), de la reunión anual del Foro de Cooperación Económica Asia Pacífico, viajando después a Japón, país del cual también es ciudadano. Desde Tokio envió un fax al Congreso renunciando a la Presidencia del Perú. Ante el insólito hecho y los diversos escándalos de corrupción que iban surgiendo, el Congreso, en histórica sesión (el 21 de noviembre de 2000) aprobó el Proyecto de Resolución Legislativa nº 817-2000-CR, rechazando la renuncia y destituyéndolo por «permanente incapacidad moral»5. En febrero del 2001 el Congreso lo inhabilitó también para el ejercicio de toda función pública por diez años6.

Luego, enseguida, varias acciones fueron interpuestas en su contra. Sin embargo, gracias a su doble nacionalidad consiguió hurtarse de todas esas acusaciones, hasta que el 7 de noviembre del 2005 viajó a Chile, donde fue detenido. El gobierno peruano entonces solicitó su extradición, la que fue concedida, en segunda instancia, por la Corte Suprema de ese país, el 21 de septiembre del

el régimen constitucional». Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Especial, Exp. n° A. V. 19-2001, pp. 644.

4 El 14 de septiembre fue divulgado un video (de los muchos que Montesinos mandó hacer) en el cual este servil y astuto asesor de Fujimori aparece sobornando a un miembro de otro partido para que apoyase al oficialismo.

5 Véase el acta de la sesión en: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/RedacActas/Actas.nsf/actas/E294418BED34D2CD05256D810053DB54?OpenDocument

6 Véase la Resolución Legislativa en: http://www.datosperu.org/tb-normas-legales-oficiales-2001-Febrero-24-02-2001.php

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/RedacActas/Actas.nsf/actas/E294418BED34D2CD05256D810053DB54?OpenDocumenthttp://www2.congreso.gob.pe/sicr/RedacActas/Actas.nsf/actas/E294418BED34D2CD05256D810053DB54?OpenDocumenthttp://www.datosperu.org/tb-normas-legales-oficiales-2001-Febrero-24-02-2001.phphttp://www.datosperu.org/tb-normas-legales-oficiales-2001-Febrero-24-02-2001.php


20077, por siete de los trece casos por cargos criminales presentados. Entre estos estaban los casos Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos SIE (sobre los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer).

En su calidad de ex Presidente de la República, Alberto Fujimori quedó detenido en Lima en el cuartel de la Dirección de Operaciones Especiales (DIROES) de la Policía Nacional del Perú, donde el Poder Judicial instaló una sala especial para juzgarlo.

El proceso por violaciones de Derechos Humanos, de acuerdo con diversos doctrinadores, fue ejemplar por el respeto a las garan-tías del debido proceso, por la actuación de las partes en materia probatoria y por la amplia publicidad dada en todos los medios8.

En relación a la matanza de Barrios Altos, en resumen, los hechos fueron los siguientes: aproximadamente a las 22:30 horas del 3 de noviembre de 1991, seis individuos fuertemente armados con ametralladoras y otras armas de guerra, irrumpieron violentamente al solar del Jirón Huanta n° 840 en Barrios Altos, en el Centro de Lima. En aquel momento se estaba celebrando una «pollada» para recaudar fondos con el objeto de hacer reparaciones en el edificio. Los atacantes llegaron al inmueble en dos vehículos, uno de marca Jeep Cherokee y otro Mitsubishi, que portaban sirenas y luces policiales. Los criminales, con los rostros encubiertos con pasamontañas, obligaron a las víctimas a arrojarse al suelo, donde les dispararon indiscriminadamente por un período aproximado de dos minutos, matando a 15 personas9

7 Véase la sentencia en: http://www.neuronaltraining.net/_Docs/fallos_fujimori.pdf

8 Lovatón, David. «Condena Judicial contra el ex Presidente Fujimori: mensaje contra la impunidad y nuevo capítulo en la historia del Perú contemporáneo». Anuario de Derechos Humanos 2010, n.º 6. Santiago de Chile: Universidad de Chile, 2010, pp. 71-78. http://www.revistas.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11482/11833

9 En esa ocasión fueron asesinadas las siguientes personas: Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Luis Alberto Díaz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio León Borja, Filomeno León León, Máximo León León, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramírez Alberto, Teobaldo Ríos Lira, Manuel Isaías Ríos Pérez, Javier Manuel Ríos Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly María Rubina

http://www.neuronaltraining.net/_Docs/fallos_fujimori.pdfhttp://www.neuronaltraining.net/_Docs/fallos_fujimori.pdfhttp://www.revistas.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11482/11833


e hiriendo gravemente a otras cuatro. Inmediatamente después, con la misma rapidez con que habían llegado, huyeron en los dos vehículos mencionados haciendo sonar las sirenas. En el local de la matanza la policía encontró 111 cartuchos y 33 proyectiles del mismo calibre, correspondientes a pistolas ametralladoras10.

Las investigaciones judiciales y los informes periodísticos reve-laron que los involucrados eran miembros del ejército peruano y que actuaban en un escuadrón de eliminación denominado Grupo Colina11. Diversas informaciones señalaron que los hechos rela-tados se llevaron a cabo contra presuntos integrantes del Partido Comunista Sendero Luminoso (PCP-SL).

En relación a los hechos de La Cantuta, en resumen fueron los siguientes: en la madrugada del 18 de julio de 1992 agentes del Grupo Colina y miembros del ejército peruano, encapuchados y armados, ingresaron al campus de la Universidad Nacional de Educación - La Cantuta, irrumpiendo en la residencias de profe-sores y estudiantes.

Los militares violentaron las puertas de las residencias obligando a todos los estudiantes a salir de sus dormitorios y a echarse al suelo de cubito ventral, mientras uno de los militares procedía a levantar violentamente la cabeza de cada uno de los estudiantes apartando a aquellos cuyos nombres aparecían en una nómina que llevaba en sus manos. De allí se llevaron por la fuerza a los siguientes estudiantes: Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cóndor, Robert Edgar Teororo Espinoza, Heráclides Pablo Meza,

Arquiñigo, Odar Mender Sifuentes Nuñez y Benedicta Yanque Churo. Quedaron con lesiones graves: Natividad Condorcahuana Chicaña, Felipe León León, Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvítez

10 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos vs. Perú. Sentencia del 14 de marzo de 2001 (Fondo), párrafo 2.

11 Posteriormente se supo que este grupo, constituido por miembros del Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE) y de la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE), era dirigido por el asesor presidencial Vladimiro Montesinos con conocimiento y aprobación del Comandante General del Ejército y de la Presidencia de la República.


Juan Gabriel Mariños Figueroa y Felipe Flores Chipana. Así mismo, en el sector de residencias de los profesores, ingresaron violentamente a la casa del profesor Hugo Muñoz Sánchez, sacándolo por la fuerza, amordazado y con un trapo negro en la cabeza. Todos ellos fueron bárbaramente asesinados. Sus cadáveres fueron enterrados clandestinamente y cubiertos con cal en tres fosas en el cerro Santa Rosa. Posteriormente los autores materiales de esos execrables crímenes, para continuar encubriéndolos, desenterraron los cuerpos, los quemaron y los trasladaron a nuevas fosas clandestinas localizadas en la Quebrada de Chavilca, en el distrito de Cieneguilla12.

3. El Derecho

La Sala Especial ad hoc constituida por los jueces supremos San Martin Castro, Prado Saldarriaga y Príncipe Trujillo, que lo juzgaron en primera instancia, tomó la decisión de reunir todos los casos objeto de la extradición en tres procesos: uno sobre Derechos Humanos, otro sobre corrupción y un tercero sobre el pago de una compensación de 15 millones de dólares a Montesinos con recursos del Fisco. En octubre del 2007 la Corte Suprema de Justicia envió los procesos al Ministerio Público para que se pronunciara sobre los nuevos parámetros fijados por la sentencia extraditória.

El proceso por violación de Derechos Humanos quedó restricto a los siguientes delitos:

a) Secuestro con la agravante de que existió trato cruel y humillante contra Gustavo Gorriti y Samuel Dyer Ampudia: art. 152 del Código Penal;

12 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia del 29 de noviembre de 2006, parágrafos 80.9 a 80.16.


b) Homicidio calificado y lesiones graves en los casos Barrios Altos y La Cantuta: comprendidos en los artículos 108 a 121 del Código Penal.

El Fiscal Supremo en lo Penal reprodujo los dictámenes anteriores con relación a esos delitos que estimó probados, justificando y explicando las circunstancias agravantes de alevosía y trato cruel.

Puntualizó que los delitos fueron cometidos por Fujimori, que siendo Jefe del Estado, lideró un aparato organizado de poder utilizándose de las Fuerzas Armadas y del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), realizando al mismo tiempo actos que le garan-tizaban a estos y a él la impunidad. Afirmó también la responsa-bilidad penal del procesado como autor mediato por el dominio ejercido sobre un aparato organizado de poder. Enfatizó que la organización estaba enquistada en el SIN y que se caracterizaba por su rígida estructura jerárquica. Para ejercer el dominio sobre ella contaba con Vladimiro Montesinos, quien coordinaba todas las organizaciones de inteligencia de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional junto con Nicolás Hermoza Ríos, a quien nombró Comandante General del Ejército.

En virtud de todo lo anterior, el fiscal supremo solicitó que se impusiera al encausado treinta años de pena privativa de la libertad, cien millones de nuevos soles por concepto de repara-ción civil a favor de los agraviados de los casos Barrios Altos y La Cantuta, y trescientos mil nuevos soles a favor de cada uno de los agraviados del delito de secuestro (caso Sótanos SIE).

En el proceso fue probado que Fujimori fue el autor mediato de los 25 homicidios calificados - asesinatos bajo la circunstancia agravante de alevosía en los casos Barrios Altos y La Cantuta, así como de las lesiones graves sufridas por Natividad Chicaña, Felipe León, Tomás Livias y Alfonso Rodas. Esos delitos de acuerdo con el Tribunal «constituyen crímenes contra la humanidad según el


Derecho Internacional Penal»13. Fueron probados también los deli-tos de secuestro agravado, por trato cruel, en agravio de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen y de Samuel Edward Dyer Ampudia.

En consecuencia, el 7 de abril de 2009 la Corte Suprema lo condenó a 25 años de pena privativa de la libertad.

La sentencia fue impugnada de acuerdo a lo establecido por el artículo 295 del Código de Procedimientos Penales y se concedió el recurso de nulidad una vez cumplidos los presupuestos exigidos por el artículo 300, inciso 5º, del mencionado código.

Para apreciar el recurso se constituyó la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia compuesta por los siguientes jueces supremos: Duberlí Apolinar Rodriguez Tineo, Julio Enrique Biaggi Gómez, Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarán Dempwolf y José Antonio Neyra Flores, quienes cuanto a lo esencial ratificaron los términos de la sentencia de la Sala Especial.

Entre otros temas suscitados la defensa del procesado alegó la «violación del principio de la legalidad penal», porque la Cor-te Suprema calificó los homicidios agravados con alevosía y los delitos contra la humanidad a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y del Tribunal Constitucional del Perú, lo que a su juicio no serian vinculantes y que son términos que no aparecían en las alegaciones de las partes.

3.1. El principio de legalidad penal frente a los crímenes contra la humanidad

En lo que respecta a esa argumentación de la defensa, el Tribunal diferenció dos momentos históricos en el desarrollo de los Derechos Humanos. En primer lugar identificó una etapa de elaboración

13 Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Especial. Parte IV – Decisión, pp. 706.


doctrinaria y de reflexión filosófica, en la cual se procuró darles justificación y legitimidad teniendo al derecho natural como fundamento último de todo el orden jurídico y político. En segundo lugar se refirió a una etapa de positivización que de hecho habría comenzado solamente en 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aunque la sociedad internacional haya intentado anteriormente la elaboración de las reglas por las cuales debería regirse.

Para los jueces supremos la naturaleza pre-política de los Derechos Humanos está fuera de cualquier duda: «...los Derechos Humanos no solo existen antes de la dación de cualquier norma jurídica sino que, sobre todo, los seres humanos los tienen antes de que ellos se organicen políticamente. Dicho de otra manera, los Derechos Humanos preexisten al Estado y, evidentemente, a sus normas jurídicas, por lo tanto, las normas jurídicas no pueden crear derechos sino solamente reconocerlos, pues el ser humano en tanto tal ya los tiene innatamente»14.

Este principio con fuerte arraigo en la doctrina cristiana fue revigorizado después de la postración material y moral en que la humanidad cayó durante la Segunda Guerra Mundial. De suerte que podemos decir con Battaglia15 que en relación a los derechos fundamentales, el hombre no le debe nada al Estado: «El individuo tiene derechos que no le debe al Estado, porque le son inherentes, expresión de su propia naturaleza en cuanto originaria de las manos de Dios; derechos que el Estado debe respetar»16.

En el mismo sentido Jacques Maritain17 puntualiza que: «la persona humana trasciende el Estado por tener un destino superior

14 Corte Suprema de Justicia, Primera Sala Penal Transitoria, Exp. n° 19-2001- 09 - A.V., pp. 106.

15 Battaglia, Felice. Nuovi scritti di teoria dello Stato. Milán: Giuffrè Editores, 1955.16 «L’individuo ha dei diritti che non deve allo Stato, ma che gli ineriscono, espressione

della sua stessa natura in quanto uscita dalle mani di Dio; diritti che lo Stato deve rispettare».17 Maritain, Jacques. Los Derechos del Hombre y la Ley Natural.Buenos Aires: Ed.

Leviatán, 1982.


al tiempo», así el Estado «no tiene autoridad para obligarme a reformar el juicio de mi conciencia, como tampoco tiene el poder de imponer a los espíritus su criterio sobre el bien y el mal (...). Por eso, cada vez que sale de sus límites naturales para penetrar... en el santuario de la conciencia, se esfuerza en violar a ésta por medios monstruosos de envenenamiento psicológico, de mentira organizada y de terror».

Este principio tiene largo alcance práctico para impedir la impunidad que con base en la idolatría normativa dejaría sin sanciones a los criminales que se valen del Estado para perpetrar sus delitos convalidándolos con la ley positiva. Por consecuencia, para garantizar los derechos y garantías individuales el Estado democrático debe superar la doctrina positivista, muchas veces concretizada en amnistías, leyes de obediencia debida y/o apli-cación de la prescripción. Un ejemplo de este razonamiento lo encontramos en la sentencia de la CIDH en el caso Barrios Altos: «Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la inves-tigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reco-nocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos»18.

Partiendo de ese fundamento doctrinario, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema peruana asumió la retroactividad de las normas que protegen los Derechos Humanos, no siendo por tanto necesario una elaboración legislativa previa para la protección de esos derechos y su punición, en la hipótesis de que hayan sido atropellados.

18 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia del 29 de noviembre de 2006. Párrafo 41.


Este entendimiento de ninguna manera hiere el principio de legalidad, porque como ya fue dicho, los Derechos Humanos exis-ten antes de la dación de cualquier norma jurídica, y por otro lado, los individuos los poseen antes de que se hayan organizado políti-camente. Así, en el caso Fujimori, el Estado peruano se encuentra obligado de acuerdo con las reglas del Derecho Internacional Penal (como parte del Derecho Internacional Público) a respetar y proteger los Derechos Humanos. El Institut de Droit International en su sesión de Nueva York en 1929, ya había ponderado que:

«(...) En la conciencia del mundo moderno, la soberanía de todos los Estados debe ser limitada por la finalidad común de la Humanidad... El Estado en el contexto de la comunidad internacional es solamente un medio tendiente a un fin, la perfección de la Humanidad (...) En relación a la comunidad internacional la protección de los Derechos del Hombre es el deber de todo (...)»19.

Resta saber entonces si los hechos por los cuales se acusa a Fujimori pueden ser calificados como crímenes de lesa humanidad. Respecto a este asunto, el Alto Tribunal adoptó el mismo entendimiento de la sentencia impugnada siguiendo la norma internacional consuetudinaria que exige que los atentados se hayan producido durante un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, o una parte de ella; que el autor debe obligatoriamente pertenecer a un órgano de poder del Estado o de una organización colectiva que asume el control de facto de un territorio. Debe considerarse también la naturaleza de la infracción (actos organizados y sistematizados, el aspecto cuantitativo - pluralidad de víctimas), la oportunidad de la comisión del delito (situación de conflicto) y finalmente la particular situación de las víctimas (estado

19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos vs. Perú. Sentencia del 14 de marzo de 2001 (Fondo). Voto concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade, § 18. Estado. El original: Dans la conscience du monde moderne, la souveraineté de tous les États doit être limitée par le but commun de l’humanité. (...) L’État dans le monde n’est qu’un moyen en vue d’une fin, la perfection de l’humanité (...). La protection des droits de l’homme est le devoir de tout État envers la communauté internationale.


de indefensión). En esas circunstancias se justifica la persecutio criminis internacional y las consecuencias jurídicas previstas en el Derecho Penal Internacional, es decir, la imprescriptibilidad y la necesidad de su investigación y castigo. El análisis de todos y de cada uno de esos requisitos en el contexto del proceso llevaron a los jueces supremos al entendimiento que:

«Los hechos delictivos, en especial los actos de asesinato y lesiones graves, se adecuan plenamente a los presupuestos que configuran el delito de lesa humanidad. Dichos actos, además que trascienden el ámbito de ejecución individual, se han configurado en el marco de una política estatal de eliminación sistemática de presuntos integrantes de organizaciones terroristas, cumpliéndose de esta forma con el núcleo rector que prohíbe los delitos contra la humanidad, esto es, el haber afectado un número masivo de personas que se encontraban en situación de indefensión»20.

3.2. La responsabilidad penal de Fujimori como autor mediato

La defensa argumentó que no habría indicios contingentes suficientes de que el expresidente dirigió el denominado Destacamento Colina y de que haya ordenado las muertes producidas en los casos Barrios Altos y La Cantuta21.

La Primera Sala Penal Transitoria partió de la premisa de que en casos semejantes categorizados como «crímenes de Estado» no se puede pretender que existan pruebas documentales directas de los órganos gubernamentales que informen de su planificación y ejecución, porque obviamente esto resultaría incriminador y del todo ilógico considerando la impunidad deseada por los agentes involucrados.

20 Corte Suprema de Justicia. Primera Sala Penal Transitoria, Exp. n° 19-2001- 09 - A.V., pp. 109-110.

21 Ibídem, pp. 136.


En el mismo sentido Asencio Mellado22 subraya «...los delitos cometidos por estos sujetos no suelen dejar rastros o los que dejan están siempre ocultos bajo operaciones encubiertas y actividades con apariencia licita. La exigencia de responsabilidades a quienes ocupan una posición preponderante en el Estado, no es posible de acreditar, la mayoría de las veces, por medio de pruebas directas, ya que no pasan de ser meros ejecutores por inducción, siendo los autores materiales otros a sus órdenes o simples testaferros, con responsabilidad evidente, pero cuya defensa pasa por la del que está en la cúspide de la organización delictiva».

Ciertamente Fujimori no dirigió directamente el Destaca-mento Colina ni estuvo en los locales de los hechos ordenando los asesinatos ocurridos. Por otro lado, siendo realistas, pruebas documentales de su autoría probablemente nunca serán encon-tradas. Entretanto su incriminación de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo es resultante de la autoría mediata por organización, en especial la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados23.

22 Asencio Mellado, José María. «El Estado Terrorista. Análisis probatorio de la sentencia de Alberto Fujimori Fujimori». En: Diálogo con la Jurisprudencia, vol. 14, n° 128. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp. 17-22.

23 El 5 de febrero de 1963 Claus Roxin, en una conferencia en Hamburgo, como contribución al Derecho Penal Internacional, presentó una nueva forma de autoría mediata teniendo como fundamento el criterio del dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder, permitiendo atribuir responsabilidad penal a título de autor a quien sin ejecutar los hechos criminales de forma directa se limita a dar las ordenes. Así, autor mediato no es solamente el jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquél que en el ámbito de la jerarquía transmite la instrucción delictiva con poder de mando autónomo. De esa forma la fungibilidad del ejecutor es factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad, la que actúa al mismo tiempo como un engranaje sustituible en la maquinaria del poder. Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Madrid: Marcial Pons Ediciones, 2000.


Esta teoría ha sido acepta en la jurisprudencia argentina24 y chilena25, en el Código Penal Ruso de 1996 (punibilidad separada del organizador, art. 33, § 3°), en el Código Penal Polaco de 1997 (autoría por conducción o estimulación del hecho, art. 18, §1°), en el Código Penal Español (realización del hecho por medio de otro del cual se sirven como instrumento, art. 28), en el Código Penal Portugués (executar o facto por intermedio de outrem, art. 26) y en el nuevo Código Penal Croata de 1998 (art. 35, 1)26. Podemos citar también el art. 211-1 del Código Penal Francés, que sanciona tanto la comisión como el «hacer cometer» (faire commettre) un genocidio. En la esfera del Common Law se puede citar el Draft Criminal Code Bill inglés (§ 26, 1, c), el Modal Penal Code (§ 2.06, 2, a) del American Law Institute (1985, p. 295), el Draft Bill canadiense (§ 4, 2) y el Criminal Code Act australiano de 1995 (§ 11.3).

En el Perú, el artículo 23 del Código Penal de 1991 reconoce tres formas de autoría, correspondiendo la segunda a la autoría media-ta, disponiendo que será autor: «El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente...».

La utilidad de la doctrina de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, se demostró por primera vez en la jurisprudencia peruana en el caso Sendero

24 Ver el Juicio a las Juntas (sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional , Capital Federal, del 9 de ddiciembre de 1985). Esa sentencia estableció en el capítulo del Derecho Aplicable que el art. 514 del Código de Justicia Militar Argentino consagra legislativamente un tipo de autoría mediata. Disponible en: http://www.haguejusticeportal.net/eCache/DEF/9/059.html. Ver también la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 14 de junio de 2005 que declaró inconstitucionales la Ley de Obediencia Debida y Punto Final. Disponible en: http://www.biblioteca.jus.gov.ar/FalloSIMON.html.

25 Caso Letelier, Juez de Instrucción Bañados, 12 de noviembre de 1993 (fallos del mes, año XXXV, noviembre 1993, edición suplementaria, CSJ, 30 de mayo de 1995 y 6 de junio de 1995. Ambos Apud, Kai. La parte general del Derecho Penal Internacional. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005.http://www.kas.de/wf/doc/kas_6061-1522-1-30.pdf?080604213314

26 «Autor individual del delito es la persona que con la propia acción u omisión o mediante otra persona comete un delito». Art. 35 (1).

http://www.haguejusticeportal.net/eCache/DEF/9/059.htmlhttp://www.biblioteca.jus.gov.ar/FalloSIMON.htmlhttp://www.kas.de/wf/doc/kas_6061-1522-1-30.pdf?080604213314


Luminoso27, en el cual quedó establecido que el dominio sobre la organización consiste en el aprovechamiento de la predispo-sición del ejecutor para realizar la orden impartida. En ese caso la Corte Suprema atribuyó la responsabilidad penal al líder del Sendero Luminoso en calidad de autor mediato, argumentando que como miembro del Comité Central había dado la orden de matar a los comuneros de Lucanamarca28. Este entendimiento fue corroborado por la Segunda Sala Penal Transitoria que juzgó el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Abimael Guzmán Reinoso y otros:

«En el caso materia de este pronunciamiento, la autoría mediata por dominio de organización que se imputa a Guzmán Reynoso y sus copro-cesados parte por determinar si el denominado Partido Comunista del Perú… se configuró como un verdadero aparato organizado de poder donde la cúpula dirigencial pueda responder a título de autor mediato en tanto sus militantes de base cuadros intermedios fueron los ejecutores materiales o autores inmediatos de los delitos que se les atribuye.

La respuesta es afirmativa, el PCP - SL se construyó a escala nacional, con células, comités zonales, subzonales, regionales y en el vértice el Comité Central con Guzmán Reynoso a la cabeza, llegando a contar con 33 000 «combatientes» según versión de la propia organización (…). La democracia interna estaba subordi-nada a un rígido centralismo donde las órdenes o directivas de la dirección nacional, Comité Central, simplemente se acataban en base a una férrea disciplina partidaria. Así se puede entender que la orden de dar muerte a los 69 comuneros de Lucanamarca provino del Comité Permanente del Partido pero fue ejecutada por los miembros del Comité Regional Cangallo-Fajardo, por lo que,

27 Sentencia de la Sala Penal Nacional del 13 de octubre de 2006, expediente 560-03, pp. 74 y siguientes.

28 Ejecutoria R. N., número 5385-2006-Lima, pp. 38.


los que dieron las órdenes resultan ser los autores mediatos y los ejecutores los autores directos»29.

La Sala Penal Especial también siguió la tesis de Roxin. Según el autor germano existen tres formas de autoría mediata: primero, por dominio del error del ejecutor; segundo, por dominio de la coacción sobre la voluntad del ejecutor; y tercero, por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder. No tenemos espacio ni es el momento de hacer aquí un análisis de cada una de esas tres modalidades. Nos limitaremos a presentar brevemente cada uno de los presupuestos determinantes del dominio sobre una organización, a saber: primero, del poder de mando que tiene el hombre de atrás (autor mediato) sobre la organización; segundo, la desvinculación de la organización del ordenamiento jurídico o constante antijuridicidad; tercero, la fungibilidad del ejecutor inmediato; y cuarto, la elevada disposición del ejecutor hacia el hecho ilícito.

3.2.1 El poder de mando

Para poder tipificar determinada conducta como siendo de autoría mediata, es fundamental que el hombre de atrás, vale decir el jefe, el comandante, el boss, detenga un poder de mando que «no puede estribar en la toma de posición anímica especial del que da las órdenes, sino solo en el mecanismo de funcionamiento del aparato en el marco del que se actúa»30. En esas circunstancias no es necesario que se recurra a medios coactivos o engañosos porque el poder de mando de los superiores hace que la orden dada sea cumplida in continenti por los subordinados. Consecuentemente, el poder de mando que se tiene sobre y dentro de la organización,

29 Véase la sentencia completa en:http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/jurisprudencia/

j_20080616_33.pdf 30 Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Madrid: Marcial Pons

Ediciones, 2000.

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/jurisprudencia/j_20080616_33.pdfhttp://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/jurisprudencia/j_20080616_33.pdf


constituye la condición sine qua non para afirmar la existencia o inexistencia del dominio sobre la organización31.

3.2.2 El apartamiento del derecho

Según Roxin un presupuesto fundamental para el cumplimiento de la orden necesita que la estructura organizacional de corte jerárquico vertical se encuentre fuera del ordenamiento jurídico del todo o en parte, respecto a los tipos penales que este realiza32. Dicho de otra forma, la organización debe encontrarse fuera de las márgenes del derecho antes y después de haber cometido un crimen determinado, o que sea una organización en constante antijuridicidad actuando fuera del sistema jurídico nacional e internacional33.

De lo contrario «si la organización, su dirección y los órganos ejecutores se mantienen ligados al ordenamiento jurídico legal y constitucional, las órdenes de cometer delitos no tienen fuerza vinculante, puesto que el orden legal (nacional e internacional) tiene vigencia y supremacía, y por ende, no tiene el poder de materializar la voluntad criminal del hombre de atrás; en este sentido quien recibe la orden criminal en una organización legal puede y debe hacer caso omiso y más bien recurrir a la autoridad competente y denunciarlo»34.

3.2.3 La fungibilidad

Consiste en la capacidad de substitución que tienen los jefes supe-riores sobre las personas interpuestas que ejecutan el último acto

31 Corte Suprema de Justicia. Primera Sala Penal Transitoria, R. N. n° 19-01-2009 - A.V. Lima, pp. 47-48.

32 Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Madrid: Marcial Pons Ediciones, 2000.




parcial para la concretización del delito35. Así el ejecutor inmediato responderá como autor directo de los hechos. Por su parte, los altos mandos o comandantes generales, o jefes superiores, responderán como autores mediatos pues tienen el dominio de los hechos a través del aparato de poder.

En el caso Generales Bussi-Menéndez se estableció que lo que caracteriza a la fungibilidad «es que el autor no opera como una persona individual sino como una pieza dentro de un engranaje mecánico. De tal manera, el hombre de atrás no necesita recurrir ni a la coacción ni al engaño (ambas hipótesis tradicionales de la autoría mediata), puesto que sabe que, si alguno de los ejecutores se niega a realizar la tarea, siempre aparecerá otro en su lugar que lo hará sin que se perjudique la realización del plan total, por lo que el «conductor» con solo controlar los resortes del aparato logrará su cometido sin que se vea perjudicada en su conjunto la ejecución del plan»36.

3.2.4 La predisposición a la realización del acto criminoso

La base de la predisposición a la realización del acto criminoso se encuentra en el dominio que ejerce el hombre de atrás sobre el ejecutor por medio del aprovechamiento de su disposición al hecho. Sin embargo, esta disposición se fundamenta en el dominio sobre la organización que ejerce el capo, más que en la situación psicológica o mental del subordinado.

El autor de un delito en una organización criminal se encuen-tra en una situación totalmente diferente que la del individuo que comete cualquier crimen en particular. Lógicamente que el ejecutor identificado con los ideales y con la proyección social


36 «Texto completo de la sentencia condenatoria por crímenes contra la humanidad a los Generales Bussi y Menéndez». Equipo Nizkor, Madrid, 4 de setiembre del 2008. Encuéntrelo en: http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/tucuman.html

http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/tucuman.html


de la organización criminal se encuentra mucho más dispuesto a practicar un ilícito que cualquier delincuente. Cuando el ejecutor ingresa a la organización le representa al mandante que se somete a sus propósitos. De suerte que la probabilidad de éxito de una orden impartida por este será mucho mayor. Por consecuencia, esta predisposición contribuirá al dominio del hecho que ejercen los líderes37.

En el caso que nos ocupa el Tribunal de Revisión de la Corte Suprema llegó al entendimiento que la sentencia recorrida «a través de distintas clases de indicios plurales (anteriores, concomitantes y posteriores a los eventos delictivos relacionados a los casos Barrios Altos y La Cantuta) realizó inferencias correctas de forma racional y lógica que determinaron el hecho consecuencia que se cuestiona: esto es, la responsabilidad penal del encausado Alberto Fujimori como la persona que aprobó, ordenó y encubrió dichas operaciones de inteligencia especiales a partir de su dominio del aparato de poder organizado que instituyó desde el SIN (autor mediato)»38.

De la misma manera la sentencia de la Sala Penal Especial (recorrida) llegó a la conclusión que Fujimori como Presidente de la República, tenia el poder efectivo sobre el conjunto del Estado.

Considerando la propia Constitución peruana (la anterior y la vigente) el poder directivo de Fujimori emanó del principio republicano en que el Presidente de la República es Jefe del Estado, personificando a la Nación, Jefe de Gobierno y Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.

Utilizando esos poderes el expresidente estableció desde el SIN una estructura organizada de poder que tenia estrechos vínculos con Vladimiro Montesinos Torres, a quien nombró jefe del SIN y que comandaba las acciones criminales del Destacamento Especial


38 Corte Suprema de Justicia. Primera Sala Penal Transitoria. R. N. N° 19-01-2009 A.V. Lima, pp. 136.


de Inteligencia Colina, cuyas actividades tenían «una naturaleza definidamente delictiva, al margen de la legalidad en lo referente al control y combate al terrorismo»39. Además, esa estructura de poder que se materializó en la represión contra el terrorismo del Partido Comunista Sendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, tubo lugar en un contexto de «conducción autoritaria de los asuntos públicos, lo que reforzaba –por la propia centralización del poder– la capacidad inmediata para detectar organizaciones delictivas dentro del aparato del Estado cercano al poder gubernamental. La lógica criminal que conllevó y la intervención en los hechos del acusado a partir del dominio de la organización generada por su altísima posición en el Estado y las acciones que emprendió con esa finalidad, no hacen sino revelar un modo concreto de organización delictiva y de actuación de sus diversos componentes. [Estamos]... ante la configuración consciente de un aparato organizado de poder al interior del Estado por funcionarios públicos, a partir del cual se desarrollaron planes criminales, de carácter selectivo, utilizando los organismos de inteligencia»40.

4. Los crímenes vistos desde el punto de vista del derecho internacional

El Supremo Tribunal dejó claro que a Fujimori no se le fijó la pena en base al Estatuto de Roma, sino en base a un crimen tipificado en el Código Penal Peruano. Esto no quiere decir que los jueces supremos no consideraron que los hechos en análisis fueron calificados como crímenes contra la humanidad y «que el Estado peruano se encuentra obligado internacionalmente, de acuerdo

39 Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Especial, Exp. n° A. V. 19-2001, pp. 490.

40 Corte Suprema de Justicia de la República. Sala Penal Especial. Sentencia del 07 de abril de 2009, pp. 581.


con las normas del Derecho Internacional Público, a respetar y proteger los derechos humanos»41.

Recordemos que el 15 de junio de 1995 el Estado peruano sancionó la ley nº 26.479, que exoneraba de responsabilidad a los militares, policías y civiles que hubiesen cometido entre 1980 y 1995 violaciones a los Derechos Humanos o participado de esas violaciones. Posteriormente el Congreso aprobó una segunda ley de amnistía, la Ley nº 26.492, dirigida específicamente a interferir con las actuaciones judiciales del caso Barrios Altos.

Sin embargo, la CIDH consideró que «son inadmisibles las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyen-tes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los De-rechos Humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos»42. Por consecuencia decidió que las referidas leyes de autoamnistía son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, razón por la cual carecen de efectos jurídicos porque conllevan a la impunidad y a la injusticia.

Esta sentencia que reconoció la responsabilidad internacional del Estado peruano repercutió grandemente en la opinión públi-ca nacional e internacional, influyendo en la mudanza histórica apreciada en la jurisprudencia peruana.

De la misma forma en el caso La Cantuta la CIDH decidió que el Estado peruano había violado los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personal consagrados en los artículos 4, 5 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

41 Corte Suprema de Justicia. Primera Sala Penal Transitoria, R. N. Nº 19-01-2009 A.V. Lima, pp. 108.

42 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos vs. Perú. Sentencia del 14 de marzo de 2001, párrafo 41.


y que también había violado el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la misma Convención, en perjuicio de las víctimas de los hechos, siendo un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño, conlleva el deber de repararlo adecuadamente43.

La posición asumida por la CIDH en las sentencias Barrios Altos y La Cantuta fue una firme reacción de la conciencia jurídica universal contra la tortura, las desapariciones forzadas de personas y las ejecuciones sumarias (jus cogens). Esos crímenes constituyen crímenes contra la humanidad, son imprescriptibles, no pueden quedar impunes y no pueden ser incluidos en una amnistía44.

5. Conclusiones

En este caso llama la atención, en primer lugar, la ferocidad de la violencia del Estado cometida con alevosía sobre los propios ciudadanos que debería proteger. En segundo lugar el tiempo que demoraron las victimas y sus familiares en obtener justicia que avergüenza la democracia peruana. Fue probado que el Destacamento Colina se organizó en agosto de 1991 y que a pesar de ello sus execrables agentes continuaron cometiendo numerosos crímenes45. Sin embargo, Alberto Fujimori como autor mediato de todos estos actos fue condenado recién en 2009, vale decir, dieciocho años después.

Empero todo eso, esta sentencia es ejemplar porque señala una reversión de la tendencia a la impunidad que infelizmente es ya tradicional en América Latina. Además, a través de este caso

43 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia del 29 de noviembre de 2006, párrafo 199.

44 Ídem, párrafo 225.45 Ver el capitulo XIII de la sentencia del 7 de abril de 2009 de la Sala Penal Especial

de la Corte Suprema de Justicia de la República, §1 Detalle de los crímenes y operaciones de inteligencia militar, pp. 483-490.


constatamos la solidez teórica de la tendencia de superación del positivismo en la busca de fundamentos para la investigación y represión de estos crímenes cometidos directamente por el Estado, o por individuos con el consentimiento de este.

Por otro lado verificamos la utilización del derecho internacio-nal como una barrera contra la injusticia estatal en dos planos, uno sustantivo afirmando normas imperativas con carácter universal y otro procesal colocando a disposición de las víctimas mecanismos de protección supranacional.

La Corte Suprema peruana asumió la retroactividad de las normas que protegen los Derechos Humanos superando la impunidad, que con base en la idolatría normativa, dejaría sin juzgamiento y sin castigo a Fujimori y a otros dignatarios del Estado peruano que se valieron de sus altos puestos para perpetrar crímenes convalidándolos con la ley positiva a través de dos leyes de amnistía.

Por último, para vincular al ex presidente Alberto Fujimori a los hechos, la Corte Suprema se valió de la teoría de Roxin de la autoría mediata por organización, en especial la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder, de larga aplicación en la jurisprudencia de varios países que sufrieron con la experiencia traumática de crímenes de lesa humanidad cometidos por el propio Estado y/o por sus agentes contra la población civil.

Finalizamos este análisis con el pensamiento del profesor Asencio Mellado: «Nadie pone en duda que el terrorismo es un grave problema en los países democráticos y que para combatirlo se deben empeñar todos los esfuerzos disponibles. Pero, el Estado, cuando se autocalifica como democrático, debe unir dicha obligación a la legalidad de los medios utilizados a tal efecto, sujetando su actuación al ordenamiento jurídico, porque el Estado de Derecho se caracteriza por someterse al imperio de la ley. Cuando se acude a otros medios, opuestos a los que la legalidad vigente autoriza,


el Estado pierde su dignidad… y pasa a practicar otro tipo de terrorismo, más grave que el que combate: el terrorismo de Estado que, por tal, lo convierte en terrorista y merece la más dura de las repulsas y ninguna comprensión, cualquiera sea la entidad de los ataques que ciertos sujetos o grupos ejerzan»46.

46 Op. cit., pp. 22.

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