Leasing Tesis 2

Leasing en materia de Contratacin Administrativa Andrea Muoz Cerdas

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

MAESTRIA EN DERECHO PUBLICO ANALISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DEL LEASING EN MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA

ANDREA MUOZ CERDAS

PROF. DR. JORGE ENRIQUE ROMERO PEREZ

AO 2006

1


INDICE

Tema

Pginas

I. Portada

1

II. ndice

2

III. Introduccin

3-4

IV. Anlisis doctrinal del leasing en general

5-27

V. Normativa del leasing en materia de Contratacin Administrativa 27-29

VI. Anlisis del leasing segn la Contralora General De la Repblica 29-43

VII. Conclusiones personales

44-46

VIII. Bibliografa

47-48

2


I. INTRODUCCIN

El contrato de leasing es una figura jurdica, utilizada desde la dcada de los ochenta, la cual debe ser considerada como un sistema de financiamiento factible para todos, ya que ofrece trmites ms rpidos y simples que los sistemas de crdito bancario.

Ofrece este tipo de contrato diversas ventajas sobre otros medios de financiamiento como: mejorar el flujo de caja de la empresa, optimizar el uso de recursos, al drseles un destino diferente, reducir los costos de adquisicin en mercados desarrollados y mejorar el balance financiero al mejorar el rendimiento en la relacin con el activo de la empresa

En

materia

de

Contratacin

Administrativa, recurrir a

la

mayora

de

las

Administraciones

Pblicas

prefieren

modalidades

como

arrendamientos sin opcin de compra, por cuanto al ser el leasing un contrato atpico e innominado, se perfecciona entre los tipos abierto de esta legislacin, lo que provoca que para ser utilizado requiera un reglamento previo autorizado por la Contralora General de la Repblica.

La respuesta obligatoria a ese prrafo es que evidentemente existe una inconstitucionalidad en esa norma, por cuanto la potestad reglamentaria es exclusiva del Poder Ejecutivo.

No obstante, la Contralora General de la Repblica ha enmendado esa falla en la reforma a la legislacin actual que entra a regir a partir de este 04 de enero del 2007 y deja esa propuesta de reglamentacin con una opinin facultativa de parte de sta.

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Segn lo que se conoce, nicamente el ICE ha tenido la ardua tarea de reglamentar el contrato de leasing en equipos, tras varios intentos en la Contralora General de la Repblica.

Recientemente el Ministerio de Hacienda ha logrado la promulgacin de un nuevo Reglamento, que se utilizar para el Gobierno Central, slo que debemos decir que no es nada innovador, dado que esta Administracin se dedic a realizar casi una copia textual del reglamento del ICE.

Est comprobado que esto sera una gran herramienta para bienes muebles como vehculos, equipo de cmputo, cierto tipo de maquinaria y dems que no debera ser comprada por la Administracin Pblica.

La siguiente investigacin, es para abordar el tema del leasing, desde una perspectiva doctrinaria, pero con la firme intencin que sea un pasaje principalmente desde la experiencia costarricense en el tema y su evolucin en Costa Rica, con la clara opinin que en materia de Contratacin Administrativa debe verter la Contralora General de la Repblica.

Lstima que segn nuestra opinin, este tipo abierto ha cado en desuso, principalmente por la poca iniciativa nuestra y la dificultad que en muchas ocasiones nos imponemos nosotros mismos en las leyes que se promulgan en el pas.

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II. ANLISIS DOCTRINAL DEL LEASING A NIVEL GENERAL

a) Antecedentes

Fue en los Estados Unidos de Norteamrica donde se acuno y desarrollo este contrato, fundamentalmente despus de la Segunda Guerra Mundial, dado que en virtud de la necesidad de reequipamiento y modernizacin de las distintas empresas, se trato de idear un mecanismo que permitiera, de manera relativamente segura, la financiacin de dichos requerimientos. As, el primer antecedente registrado es la creacin de la United State Leasing Corporation, utilizada por el empresario Boothe para la obtencin de la infraestructura necesaria para su empresa de fabricacin y distribucin de productos alimentarios. Este primitivo antecedente se generalizo, encontrndose en la actualidad numerosas empresas dedicadas a esta actividad con las caractersticas que luego desarrollaremos, con filiales en distintas partes del mundo.

Posteriormente, este fenmeno tuvo recepcin prctica y legislativa en distintos pases europeos. Sobre todo fue en Francia, con la regulacin del credit bail, figura similar a lo que se conoce como leasing financiero, mas tarde fue Blgica, en similares trminos, teniendo en cuenta que esta normativa del ano 1967 fue la que sirvi de fuente principal. En distintos sentidos aunque siempre reconociendo el instituto y regulndolo, se sancionaron normas en Espaa, Italia y los distintos pases de derecho anglosajn.1

b) Historia del Leasing en Costa Rica

En Costa Rica, es hasta en el ao 1981, con la Compaa Crediticia que se inicia el uso del contrato de leasing. Ms adelante se registra la creacin de

C. BARBIERI, Pablo, Contratos de Empresa, Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, ao 1998

1

5


distintas empresas que se encargaran de ofrecer sistemas de financiamiento con el contrato de leasing.

Son distintos los criterios expresados acerca del auge positivo que ha tenido el contrato de leasing en Costa Rica, como por ejemplo la expresada por los autores Eduardo Caldern Odio y Federico Peralta Calzada:

En Costa Rica, el leasing tuvo un primer momento de auge dado a la falta de legislacin fiscal aplicable, lo que provoc la utilizacin de la figura nicamente como un escudo fiscal, que permita a los usuarios y oferentes grandes ventajas y prerrogativas fiscales.2

En nuestro pas, la Direccin General de Tributacin Directa ha emitido diversos oficios delimitando las reglas tributarias aplicables; sin embargo, en Costa Rica no existe una legislacin que delimite el funcionamiento del contrato de leasing, lo ms cercano a la regulacin sobre el tema fue un proyecto de ley que se present en la Asamblea Legislativa y que no se aprob.

De acuerdo a la autora Nidia Burgos Q., Leasing o Arrendamiento Moderno Tipo de Financiamiento, considera que debera darse una normativa ms completa que regule el contrato de leasing, al respecto expresa lo siguiente:

En el mbito regulatorio solo existen pronunciamientos tributarios que son considerados muy adecuados para la prctica de servicio; sin embargo, se considera que an faltan algunos aspectos que deberan estar regulados con el fin de contar con mayores garantas tanto para arrendadores como para arrendatarios.

2

CALDERON-PERALTA citado por Baudrit Diego, Los contratos traslativos de dominio, Editorial Juricentro, Costa Rica, 1984

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Con relacin a lo anterior consideramos que antes de una normativa expresa que delimite el funcionamiento de dicho contrato, la prctica jurdica ser la encargada de establecer los sistemas operativos, conceptos y dems aspectos relacionados con el leasing.

c) Concepto de leasing

En un concepto puro el leasing se configura cuando un sujeto alquila a otro un determinado bien, en el cual se establece una opcin de compra en la que se tienen en cuenta los cnones pagados peridicamente y la desvalorizacin del mismo por el transcurso del tiempo.3

Otro concepto de leasing es el indicado por el Doctor Romero Prez en su obra, Contratos econmicos modernos que los define como:

En

estos

numerales,

la

Administracin

Pblica est facultada para realizar contratos atpicos, de tal modo que el convenio de leasing est admitido dentro de esta

autorizacin legal y reglamentaria. Lo anterior es explicable en el sentido de que el Estado pueda realizar aquellos convenios que requiera para cumplir con el bien pblico asignado. Es decir, no solo los tpicos de obra pblica y suministros que son los llamados histricos, sino adems aquellos que el sistema capitalista ha venido desarrollando4

C. BARBIERI, Pablo, Contratos de Empresa, op. cit, Pg. 237 Romero Prez, Jorge Enrique, Contratos Econmicos Modernos, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, Editorama, 20044

3

7


El contrato de leasing, es un contrato atpico, que se celebra entre la empresa prestamista y el utilizador, en virtud del cual:

El prestamista se obliga a emitir al utilizador el goce de la cosa por un tiempo determinado, que por lo general es inferior a la duracin presumible de la vida econmica del bien; y puede pactarse, a favor del utilizador, o la facultad de prorroga al termino del contrato o tambin, siempre al termino del contrato, la opcin de compra de la propiedad.

El utilizador, a su vez, corre con los riesgos inherentes a la cosa , y se obliga a pagarle al prestamista un canon peridico, cuyo monto tiende, en relacin con la duracin del contrato, a igualar el valor capital del bien, con los respectivos intereses, las cuotas de riesgo y de ganancia de la empresa de leasing; y puede ser previsto para el caso de prorroga un canon mas reducido que el que se pagaba anteriormente o, en cuanto a la hiptesis de opcin de compra, un precio ulterior.5

El contrato cumple, esencialmente, una funcin de financiamiento; equivale, en su esencia econmica, a un prstamo de la empresa de leasing al utilizador, pues la primera anticipa en dinero todo el precio del bien indicado por el utilizador, y despus obtienen de este la restitucin por cuotas, al paso que conserva la garanta, en caso de incumplimiento del utilizador, por el hecho de ser propietario del bien. El contrato le procura al utilizador el goce de ese bien, y no la propiedad formal, aunque el desembolsa, a titulo de canon, una suma igual o superior al valor del bien; pero es al primero, o sea al goce, y no a la segunda o sea la propiedad, a lo que el aspira lo que le es preferible por razones fiscales.

FERRARINI G., La Locazione Finanziaria, op. cit, citado por Chulea, Eduardo; Beltrn Teresa, Aspectos jurdicos de los contratos atpicos, Editorial Bosch, cuatro tomos, Madrid, Espaa, 1995

5

8


Existir contrato de leasing cuando al contrato de locacin de cosas se agregue una opcin de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos:

Que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la realizacin de este tipo de contratos.

Que

tenga

por

objeto

cosas

mueble

individualizadas

compradas

especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de colocarlas al tomador.

Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortizacin del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duracin del contrato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos mximos y mnimos de la locacin de cosas.

Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquella. Esa facultad podr ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los periodos de alquiler estipulados, o antes, si as lo convinieron las partes.6

d) Tipos de leasing utilizados en Costa Rica

Segn la doctrina costarricense, el leasing en Costa Rica se ha visto como:

El leasing es el contrato por el cual una parte entreg una cosa para su uso y goce durante un determinado lapso mediante el pago de un canon preestablecido; se convierte adems que el tomador tendr opcin para adquirir el bien por un valor residual. Esta definicin6

C. BARBIERI, Pablo, Contratos de Empresa, op.cit. Pg. 237

9


corresponde a un contrato de leasing, y no una compra a plazo o con reserva de dominio. En efecto, la opcin de compra se presenta como una variante contractual que solo empieza a funcionar si es ejercida por el cliente y si este no la ejerce, no puede adquirir la calidad de comprador del bien (Ghersi, p.151,1999).

Mediante este contrato se da una operacin de crdito a mediano o largo plazo, entre una entidad financiera y una empresa comercial, industrial incorporar, o de servicios, o interesada en sus

renovar

modernizar

maquinarias, equipos o instalaciones para la obtencin de mejores niveles de produccin (Villegas, p. 303, 1987).

Este contrato se celebra entre una dadora, que, con el fin de otorgar financiamiento a su cliente (tomador), adquiere un bien por indicacin del mismo, y entrega a este su goce y uso por un precio en dinero durante un plazo determinado, a cuyo trmino podr optar el tomador por adquirir el dominio, previo pago de su valor residual (Echeverri, p. 332, 2000),

Se

trata

de

una

operacin

contractual

financiera por la cual una persona entrega a otra por un tiempo determinado, una cosa a ttulo de mera tenencia, para su uso y goce, por el pago peridico de un precio o renta, y le

10


otorga a quien recibe el uso y goce de la cosa opcin de compra del mismo bien u otros derechos o facultades (Puelma, p. 101, 1999)7

En el presente punto desarrollaremos el contrato de leasing en la realidad jurdica y econmica de Costa Rica, desde que como ha sido aplicado, cuales son los tipos de leasing ms utilizados y los efectos del mismo en el comercio nacional, entre otros. Con relacin a este tema, podemos establecer que se trata de Leasing Financiero y del Leasing Operativo.

i.

Contrato de Leasing Financiero: Antes de entrar en el anlisis de esta figura es necesario hacer un breve repaso del significado que se le da al trmino que se utiliza para definirlo.

El vocablo To lease, es un verbo que se utiliza en los pases de habla inglesa para expresar el acto que se produce al dar o tomar en locacin algn bien. En Espaa se utilizan con mayor importancia: alquiler industrial, crdito arriendo y arrendamiento financiero. Este ltimo es de los ms aceptados en nuestro continente.

Esa moderna figura contractual puede intentar definirse con los trminos castellanos de arrendamiento, alquiler, sin embargo no abarca a plenitud el concepto real de esta sui generis institucin.

Vsquez Pando quien partiendo de que el leasing es una figura tpica del derecho consuetudinario con sus propios elementos, lo perfila conceptualmente como:

... un contrato en virtud del cual, una de las partes se obliga a adquirir un bien y a7

Romero Prez, Jorge Enrique, Contratos Econmicos Modernos, op. cit. pg. 135.

11


conceder el uso del mismo a la otra parte, por un plazo forzoso para ambas y, a eleccin de esta, a transmitirle la propiedad del objeto al termino del plazo del uso, o alguna otra opcin, y la otra parte se obliga a cubrir una cantidad determinada o determinable como contraprestacin del uso, aun en el supuesto de la perdida del objeto, y a ejercitar necesariamente alguna de las opciones previstas a la terminacin del plazo forzoso.8

Otra definicin comn en la mayora de las doctrinas es que el contrato de leasing financiero es un acuerdo de voluntades cuyo fin lo constituye la concesin del uso de bienes de capital o de cualquier otro componente del activo fijo de una empresa, a travs de un contrato de arrendamiento por plazo determinado, al fin del cual el arrendatario puede optar entre la devolucin del bien objeto del contrato, la renovacin del arrendamiento o su adquisicin por el valor residual establecido en el contrato.

Con base en el contrato de Leasing Financiero el dador, se convierte en cedente del uso y goce del bien, pone en posesin del bien dado en leasing al usuario, quien se compromete a dar una contraprestacin que es un canon o remuneracin econmica peridica, la cual debe pagarse durante el tiempo que dure el periodo inicial del contrato, mismo que es invariable o fijo.

8

VASQUEZ PANDO, Fernando, En Torno al Arrendamiento Financiero, Revista de Investigaciones Jurdicas, Pg. 267.

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El canon locativo que abona el tomador desde la entrada en vigencia del contrato hasta el momento de hacerse efectiva la opcin de compra no puede fijarse arbitrariamente, sino que debe tener en cuenta la amortizacin del valor de la cosa, o sea, su depreciacin por el uso y el transcurso del tiempo; en otras palabras, en la fijacin del valor del canon peridico que se establezca debe tenerse en cuenta la tasa de amortizacin aceptada contablemente para el bien de que se trate.9

Este plazo inicial fijo se establece con base en la vida econmicamente til del bien, concluido este, el usuario goza de tres alternativas, pudiendo escoger entre ejercer la opcin de compra que posee sobre el bien, pagando generalmente un valor residual preestablecido, que suele ser igual a la garanta dada, bien renovar el contrato con alguna variacin en el plazo, el precio, etc., o de no querer permanecer en la relacin contractual, debe devolver el objeto arrendado dando por finalizado dicho vinculo, siempre y cuando haya cumplido con sus obligaciones a satisfaccin del dador.10

ii.

Contrato de Leasing Operativo

En cuanto al Leasing Operativo, es claro que se trata de un contrato utilizado especialmente por empresas, que a travs de dicho instituto buscan adquirir bienes tales como equipos de oficinas (que van desde escritorios, archivos hasta equipo de cmputo como software, impresoras etc.), maquinaria industrial o bien flotillas de camiones. Son contratos que aplican grandes cantidades de dinero, donde la sociedad de leasing financia el cien por ciento de la inversin y la empresa paga los cnones mensuales acordados.

El leasing operativo configura una alternativa para que los elaboradores coloquen sus productos en el mercado; el bien de propiedad del fabricante oC. BARBIERI, Pablo, Contratos de Empresa, Pg. 239 JINESTA LOBO, Ernesto, El Contrato de Leasing Financiero con Opcin de Compra, numero 55.10 9

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proveedor

es

entregado

en

locacin,

garantizndose

su

calidad

y

funcionamiento autorizndose su ulterior adquisicin, cambio o restitucin. Segn algunos autores, desde el punto de vista econmico es mucho ms importante que el financiero.

Mientras el leasing operativo es un pas de deux (hay solo dos partes), el financiero es un menage a trois, no porque existan tres partes jurdicamente hablando, en el mismo contrato, sino porque econmicamente tres intereses confluyen en una operacin trilateral; el tomador, el dador y el proveedor.11

De acuerdo con el Sr. Manuel Prraga, existen dos subtipos de contratos de Leasing Operativo:

1. En el primero, el cliente puede dar un depsito del veinte por ciento del valor del carro a la arrendadora, pagar cuotas mensuales por el alquiler del vehculo y al final del perodo, si quiere, puede dejrselo renunciando al depsito; 2. El otro tipo consiste en no dar ningn depsito, pagar las cuotas mensuales por el alquiler y al final del plazo cancelar un cuarenta por ciento del precio original del vehculo, si el plazo es a treinta seis meses o un treinta cinco por ciento, si es cuarenta y ocho meses.

En el caso del Leasing Financiero, nos encontramos totalmente otro panorama ya que el mismo ha sido generalmente utilizado ya sea por profesionales liberales o bien por personas fsicas que acuden a este sistema de apoyo econmico para adquirir bienes para uso personal; este viene a ser un ejemplo de cmo cada vez ms las empresas automotrices promueven al contrato de leasing como el sistema de financiamiento ideal para la obtencin de automviles.

11

SANCHEZ PARODI, Jos Luis, Leasing Financiero Mobiliario, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, ao 1992, Pg. 171

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Segn el Sr. Manuel Prraga, aparte del leasing operativo existe una opcin adicional, se trata del leasing financiero, que de acuerdo a su criterio funciona como una opcin adicional es el arrendamiento financiero, en el cual no hay depsito, ni hay que pagar nada al final. Simplemente le definen las cuotas mensuales y, al final del perodo, se deja el vehculo si lo quiere.

Sin embargo, en este tipo de contrato en el que existe una opcin de compra a favor del usuario al finalizar el plazo del mismo, en el supuesto que el tomador decida ejecutarla siempre, deber realizar el pago del llamado valor residual.

e) Caractersticas del leasing

Brevemente de las caractersticas de los contratos atpicos, podemos relacionar a la figura del leasing con:

Consensual: Las partes contratantes determinan el contenido del contrato, siendo estas las que al dar su consentimiento hacen que

el contrato de Leasing obtenga su perfeccionamiento. Nuestro Cdigo Civil en sus artculos 1007, 1008 y 1009 nos hablan sobre las reglas del consentimiento.

Es consensual ... en cuanto se perfecciona por el simple acuerdo de las partes y por oposicin real, no precisa de la entrega de la cosa como elemento esencial...12

Bilateral o Plurilateral: tenemos que tanto el dador como el usuario, son quienes pueden considerarse como las partes principales, son

RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos Bancarios. Su significacin en Amrica Latina, Cuarta Edicin 1990.

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sujetos de obligaciones; pero adems esta el proveedor a quien se le transmiten ciertas obligaciones.

Adhesivo: El dador es quien establece el contenido del contrato, seala las clusulas que lo conforman, por lo que el usuario no tiene mas que decidir voluntariamente si lo acepta o no, o sea si acepta las clusulas tal y como se las da el dador. No entra a discutir con el usuario dicho contenido, simplemente se adhiere al contrato.

Oneroso: Es oneroso ya que las partes que intervienen obtienen un beneficio con la satisfaccin de cada una de las prestaciones, por ejemplo se da la utilidad para el dador, y la rentabilidad para el usuario. As mismo cada una conlleva una disminucin en su patrimonio, como compensacin lgica por la utilidad recibida, tal y como sucede en todos los contratos sinalagmticos.

Conmutativo: es ya que desde la celebracin del contrato las ventajas y obligaciones que este hace surgir para las partes son veraces y equilibradas en cuanto a sus prestaciones.

Traslativo de Uso y Goce: A favor del usuario se le concede a este la posesin sobre el bien, y eventualmente sirve como titulo para la adquisicin del dominio por parte del usuario, en caso de que decida ejercer la opcin de compra al momento de finalizar el plazo inicial invariable.

Tracto Sucesivo: Las partes se vinculan por un plazo establecido con anterioridad el cual es de obligatorio acatamiento, donde el dador permite al usuario el uso y goce del bien a cambio del pago peridico del canon acordado.

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Informal:

No posee formalidades que deban necesariamente

respetarse. Por el contrario solo requiere de la voluntad de las partes para establecer su contenido. Eso si, es recomendable que se plasme por escrito por la fuerza probatoria que el documento conlleva, dada la importancia econmica que tiene. Adems debera de inscribirse ante el Registro Pblico para la proteccin de los intereses tanto del dador, como del usuario.

Mercantil: Este consiste en una operacin financiera, donde cada una de las partes persigue obtener un lucro determinado, lo cual demuestra el elemento de la onerosidad propio de todo acto mercantil.

Innominado: Por ser una figura muy nueva, y con caractersticas muy propias, no ha sido concretamente regulado por el

Ordenamiento Jurdico.

f) Elementos del leasing

Los elementos que conforman esta singular figura son:

1. Subjetivos: Las Partes: Estas se dividen en dos partes o sujetos.

o EL DADOR: Sea este una sociedad o bien una persona fsica. Su actividad es una actividad intermediadora. La sociedad de leasing financia la operacin y adquiere los bienes por orden de su cliente. El dador o intermediario como se le conoce, tiene la obligacin de hacer suyo el dominio sobre los bienes que el usuario le indica, para luego traspasarle a este la posesin de dichos bienes, otorgndole el uso y goce de ellos.

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o EL USUARIO: Tambin conocido como el cliente o tomador, puede ser persona fsica o jurdica, comerciante o no, es quien recibe el bien.

2. Objetivos

El objeto: del Contrato de Leasing es que nazca la relacin contractual, que bsicamente consiste en la adquisicin de un bien por parte del dador para trasladar el uso y disfrute del mismo.

El Plazo: El Contrato de Leasing no puede existir como tal si no se establece concretamente el plazo o trmino inicial fijo, generalmente se celebra a mediano y largo plazo, oscilando alrededor de los cinco anos, dependiendo de las necesidades e intereses econmico financieros de las partes.

El precio: Es la contraprestacin que recibe el dador a cambio de traspasarle al usuario el uso y goce del bien que adquiri.

g) Derechos y obligaciones de las partes

i.

Obligaciones del Dador

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Comprar el Bien: Proceder a adquirir los bienes que han sido escogidos por el arrendatario, pues esta es la finalidad fundamental que lleva a las partes a contratar.13

Velar por la entrega: Que el proveedor cumpla con dicha obligacin. O si l esta en posesin de dichos bienes, debe hacer entrega al usuario de los mismos.

Mantener al usuario en el uso y goce del bien: Debe garantizar los derechos de uso y disfrute que ostenta el arrendante sobre el bien evitando cualquier perturbacin. En el caso de que el usuario dejare, cuando entro en uso y goce del bien, un depsito en garanta por estos conceptos, el dador tendr la obligacin de devolverlo cuando el contrato llega a su final.

ii.

Derechos del Dador

Inspeccin: El dador puede inspeccionar el bien durante el plazo del contrato para evitar el abuso en el uso del bien, o que el mismo sea traspasado por el tomador.

Publicidad: Se persigue con el nico fin de identificar la propiedad del bien.

Percibir el canon pactado: o sea que por concepto de arrendamiento tendr derecho a recibir un pago peridico por el lapso de tiempo de duracin del contrato.

Percibir el valor residual si se ejercita la opcin de compra.

13

V. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, ob.cit., Pg. 494

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Exigir al usuario que asegure el bien: que se le garantice el uso de los bienes contra todo riesgo, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor, que pueda sufrir el bien objeto del contrato durante el plazo del mismo.

Resolver el contrato: por incumplimiento del usuario segn los numerales 692, 1140 1147 del Cdigo Civil, 425 del Cdigo de Comercio.

iii.

Obligaciones del Usuario o Tomador

Escoger el bien: Es este quien segn sus necesidades determina el bien que ocupa y busca su financiamiento por medio del leasing.

Uso y goce del bien: El disfrute del bien se debe dar dentro del marco establecido por el contrato. Debe gozar y usar el bien de la forma ms racional posible.

Pago de la renta o cnones: Es la obligacin principal del arrendatario o usuario, quien se compromete a entregar un pago peridico o a tractos, conocido como renta o canon, como contraprestacin por el uso y goce del bien recibido.

Mantenimiento del bien: El arrendante transfiere al arrendatario todas las obligaciones de mantenimiento del bien.

Permitir la inspeccin: El propietario del bien, sea el dador, puede realizar inspecciones para verificar si el usuario ha cumplido con todas las obligaciones que contrajo al entrar en posesin del bien, con relacin al uso y goce de este, evitando as que se den abusos en su utilizacin tanto por el usuario como por otras personas.

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Deber de contratar seguros: Se obliga al tomador a asegurar el bien, quien debe contratar una serie de seguros contra todo riesgo. De esta forma el dador se garantiza el recuperar la inversin en caso de perdida del bien.

Informar de actos perturbatorios de terceros: Se seala como obligacin del tomador su deber de informar al dueo del bien de cualquier acto que pretenda perjudicarlo en su posesin y al titular en su propiedad.

Restituir el bien: Una vez que se haya llegado el vencimiento del plazo inicial fijo, si el usuario no ejerce la opcin de compra o decide no renovar el contrato con alguna variacin en las condiciones segn el inters de las partes, debe devolver el bien en las condiciones pactadas, salvo el normal deterioro por el uso del mismo.

Debe de pagar todos los impuestos: que pudieran recaer sobre dichos bienes mientras disfrute de ellos.

iv.

Derechos del Usuario o Tomador

Exigir el uso y goce del bien: El usuario a quien se le ha traspasado la posesin del bien con base en el leasing puede exigir su entrega, ya sea al proveedor, al dador o a cualquier tercero que lo haya despojado mediante las acciones pertinentes

Cesin de garantas: El usuario tiene derecho a que en este se incorpore una clusula por medio de la cual el dador le extiende o cede a el todas las garantas que tiene contra el proveedor en su carcter de comprador para asegurarse el perfecto estado del bien y el libre ejercicio de sus derechos sobre el mismo.

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El usuario tiene derecho a que una vez finalizado el plazo inicial fijo, se le permita adquirir la propiedad del bien por medio del ejercicio de la opcin de compra, que es una de las opciones que se le reconocen al tomador.

Derecho a que los bienes le sean entregados para su posterior utilizacin en la forma ms rpida posible.

h) Operadoras de leasing en Costa Rica

En Costa Rica, con el transcurso del tiempo se han ido estableciendo distintas operadoras de leasing. La primera empresa que ofreci un sistema de financiamiento a travs del contrato de leasing fue la empresa crediticia, hace un poco ms de diez aos y que en la actualidad cesaron sus operaciones.

Luego fueron apareciendo nuevos ttulos como por ejemplo la empresa Geonet S.A., que hoy en da constituye la arrendadora Bantec S.A.

Ms adelante se fueron agregando a la lista de arrendadoras nuevas empresas como es el caso de Interfn, Servi Leasing, PIC y la

Tecnoarrendadora, entre otras.

A las lista anterior se le han unido otras operadoras como tambin se han fusionado algunas de las ya existentes, tal es el caso de Interfn con PIC o bien han desaparecido algunas de estas como San Jos y Leasing Costa Rica. El mercado de las arrendadoras aumenta da a da, y, a pesar de la fuerte

competencia con algunos bancos, su cartera de contratos ha aumentado casi veinticinco por ciento.

Las operadoras de leasing en Costa Rica se han enfocado en confeccionar contratos de leasing para la adquisicin de vehculos, maquinaria y equipos con opcin de compra o sin ella.

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Son diversos los servicios que ofrecen al pblico las distintas operadoras del pas, por ejemplo, el en caso de Arrendadora Interfn, la misma se ha enfocado en el rea de vehculos (en este rubro se incluyen flotillas de transporte y de mensajera) y tambin ha invertido en proyectos de telecomunicaciones, telefona y energa. Arrendadora Interfn efecta contratos de leasing tanto en colones como en dlares.

Arrendadora Bantec ofrece el leasing de activos nuevos

14

o usados, y el

sale & lease-back, el cual a grandes rasgos se puede entender como la venta de activos libres de la empresa y el alquiler simultneo de los mismos. Esta empresa tambin incluye dentro de sus servicios el leasing operativo, con o sin depsito, en plazo que van desde los 36 meses a los 48 meses. En el caso de leasing financiero, la misma ofrece al igual que el leasing operativo el bien con o sin prima con una variante en el plazo del contrato, ya que en el caso del leasing financiero el plazo va desde los 36 meses a los 60 meses.

Se podra decir que con el transcurso del tiempo y especialmente estos ltimos tres a cuatro aos ha sido impresionante el crecimiento y expansin de las operadoras de leasing, esto se refleja primero en la cantidad de operadoras nuevas que ofrecen bienes dados en leasing y en que ha aumentado considerablemente la cantidad de personas tanto fsicas como jurdicas que se han acogido ha este nuevo sistema de financiamiento.

i) El Contrato de Leasing en Comparacin con el Arrendamiento Mercantil.

Con el contrato que se presta mayores confusiones es el de arrendamiento, por tanto consideramos importante primero establecer el concepto de ambas figuras jurdicas para luego poder realizar un anlisis comparativo entre los dos contratos que se encuentran en estudio en este acpite. En cuanto al concepto del contrato de leasing, existe la disyuntiva que por lo general la doctrina a la14

Montacargas, maquinaria industrial, computadoras y plantas elctricas.

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hora de definir leasing en realidad conceptualiza el contrato de leasing financiero; que para muchos viene a ser el leasing propiamente dicho.

Al respecto el autor Eduardo lvarez-Correa, en su libro Contratos Bancarios, hace referencia al concepto original anglosajn, el cual es el siguiente:

El leasing (arrendado) es propiamente un lease, el cual es, en la common law, a la vez un contrato y un derecho real. Como contrato es el acuerdo por el cual el propietario, denominado lessor, promete ceder el uso y goce de un bien, usualmente un inmueble, junto con su entrega fsica a un lessee, quien en contra partida paga real un el canon lease

peridicoComo

derecho

presenta el concepto propiedad que en la common law se basa en un concepto econmico representado por un inters que el propietario tiene en el bien y no en un concepto esencialmente jurdico el

propietario lo es bsicamente porque tiene algn uso o goce sobre el inmueble.15

Por su parte, el autor Oriol Amat nos ofrece la siguiente definicin:

Contrato de financiamiento por el cual el empresario toma locacin de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por sta a tal fin a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duracin

15

ALVAREZ CORREA, Eduardo, Contratos Bancarios, Editorial Porra, Mxico, ao 1980, p.269.

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igual al plazo de vida til del bien y un precio, otro aspecto importante es cuanto a los sujetos que intervienen, que como se dijo anteriormente, se trata de una sociedad especializada, que recibe el nombre de lessor, tambin conocido como sociedad de leasing, el cual es quien cede el uso del bien al otro sujeto del contrato, denominado lessee o bien, usuario quien lo utiliza a cambio del pago de un canon durante un plazo establecido.

Con respecto al arrendamiento el mismo ha sido equiparado al contrato de locacin por el autor Guillermo Cabanellas de Torres, definindolo de la siguiente manera:

Cuando una parte se obliga a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o a prestar un servicio, y la otra, a pagar por este uso, goce, o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama, en el Cdigo Civil, locatorio, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador. El precio se llama tambin arrendamiento o alquiler.16

En Costa Rica, el contrato de arrendamiento se encuentra regulado por la ley de arrendamiento Urbanos y Suburbanos la encargada de establecer las normas a seguir para el correcto funcionamiento del contrato de arrendamiento, junto con la escasa normativa existente en el Cdigo Civil. Con respecto al arrendamiento mercantil, que es el contrato que nos interesa, ya que es el que

16

CABALLENAS de TORRES (Guillermo), Diccionario Jurdico Universitario, Buenos Aires Argentina, Editorial Heliasta, I Edicin.90,p.240

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la doctrina y prctica jurdica han equiparado con el contrato de leasing, se encuentra regulado por la normativa antes mencionada en relacin con las disposiciones generales, del ttulo I, del libro II de este cuerpo normativo sobre Obligaciones y Contratos.

La confusin principalmente surge porque tanto el arrendamiento como en el leasing, existe un sujeto denominado arrendante / arrendador y lessor, respectivamente, que ceden el uso y disfrute de un bien que les pertenece a un sujeto que paga un precio por dicho goce, es decir, se siguen procesos muy semejantes, sin embargo, quienes siguen las tesis de que el contrato de arrendamiento, deben observar que el leasing cuenta con ciertas

caractersticas propias como es el caso de la opcin de compra.

Otro aspecto que se presta a confusin es en cuanto al trmino leasing que, si se realiza una traduccin literal sera dar en arriendo. En la realidad, sabemos que la palabra arrendamiento no constituye un vocablo que describa en forma integral la figura de leasing.

Por tanto, consideramos que son contratos que tienen finalidades distintas, porque en el caso de leasing, el bien con las caractersticas y del proveedor que ellas desee. Asimismo, tiene la ventaja de adquirir el bien, si as lo desea al finalizar el contrato, por la opcin de compra que se establece desde el inicio de la relacin contractual.

Otros de los aspectos importantes que se deben destacar es la intencin que tiene la sociedad de leasing en el contrato, ya que esta actuando como intermediaria financiera, no se encuentra realmente interesada en el alquiler en s, sino en el negocio financiero. Por ltimo, la otra de las diferencias que se encuentran y que guarda estrecha relacin con lo mencionado anteriormente, es que en el contrato de arrendamiento el fin del mismo es el uso y disfrute del bien por parte del arrendatario, a diferencia del leasing que tiene como objeto la financiacin de una operacin crediticia.

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III. NORMATIVA LEASING EN LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

En la actual Ley de Contratacin Administrativa, se encuentra regulado en el artculo 55, bajo el siguiente texto: Los tipos de contratacin regulados en este captulo, no excluyen la posibilidad para la Administracin Pblica de definir, otro tipo

reglamentariamente,

cualquier

contractual que contribuya a satisfacer el inters general, dentro del marco general y los procedimientos fijados en esta ley

Con la reforma que entrar a regir a partir del 04 de enero del ao 2007, el texto propuesto corresponde a:

Artculo 55: Tipos abiertos Los tipos de contratacin regulados en este captulo no excluyen la posibilidad para que mediante reglamentos a esta Ley se defina cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el inters general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley.

Los reglamentos que se emitan para tales efectos, debern ser consultados previamente a la Contralora General de la Repblica para que esta haga las recomendaciones que estime procedentes, en relacin con los aspectos de su competencia. El dictamen del rgano contralor deber emitirse en un plazo de quince das hbiles y sus

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recomendaciones vinculante.

no

tendrn

carcter

La innovacin que se desprende de los dos textos, es que se establece, que los reglamentos que se emitan para regular las nuevas figuras contractuales, deben ser previamente consultados a la Contralora General de la Repblica, para que sta haga las recomendaciones cuyo carcter no ser preceptivo (no vinculantes), dentro de un plazo de quince das hbiles.

La idea de esta reforma es corregir una irregularidad que roza con la inconstitucionalidad, ya que la Contralora General de la Repblica, emita una resolucin vinculante al Poder Ejecutivo, lo cual a todas luces es improcedente, pues su potestad reglamentaria no puede estar supeditada al criterio del rgano Contralor. Ciertamente, la valiosa experiencia y especialidad de la Contralora General de la Repblica puede ser tomada en cuenta pero no de manera obligatoria.

En cuanto al Reglamento de Contratacin Administrativa actual, corresponde al siguiente texto, en su artculo 66:

1. La Administracin Pblica podr, por va de Reglamento, definir cualquier tipo

contractual a que podr acudir, siempre que lo haga dentro del marco general y los

procedimientos ordinarios que establece la Ley de Contratacin Administrativa regula este reglamento, y justifique que con ello, se contribuye a satisfacer el inters general y no nicamente el inters de la institucin. 2. Los reglamentos que regulen esta materia debern ser consultados con anterioridad a la Contralora General de la Repblica, con el

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objeto de armonizar conceptos, normas y procedimientos sobre la especie. Esta opinin de la Contralora ser obligatoria y vinculante.

IV. ANALISIS DEL LEASING, SEGN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBICA

Segn la normativa costarricense en Contratacin Administrativa, el contrato de leasing es un contrato de tipo abierto, lo que implica que para que sea utilizado por una Administracin sujeta a este rgimen, requiere un reglamento previo que debe ser aprobado por la Contralora General de la Repblica.

Pero esto nos lleva a un anlisis, de cual es la perspectiva del Ente Contralor sobre este tipo abierto, por lo cual empezaremos indicando que el leasing es definido en las resoluciones de sta como:

En relacin con el contrato de "leasing", se explica que su nombre proviene del verbo "k.o. lease", como sinnimo de tomar o dar en arrendamiento. Naci en Estados Unidos de Amrica, tenindose como antecedente la compaa de leasing creada en San Francisco en 1952. Este contrato se entiende como aqul en que "... una de las partes -dador provee a la otra -tomador una cosa mueble o inmueble para su uso, mediante el pago de un canon peridico y por un cierto plazo, concedindole la opcin de adquirir la cosa luego de abonado un mnimo determinado de perodos, mediante el pago de un valor residual, establecido de acuerdo a pautas fijadas en el contrato, que toman en cuenta no slo el valor de la cosa sino tambin el tiempo de su amortizacin y la

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cantidad ya pagada por el uso" (dem. Gastaldi, pgs. 16-17-25)17

Por lo que hemos sealado, es claro que el contrato de leasing pertenece al grupo de los contratos atpicos, toda vez que carece de regulacin legal o reglamentaria (a mayor abundamiento vase la exposicin de motivos del Proyecto de Ley, publicado en La Gaceta No. 225 del 22 de noviembre de 1996). A nuestro criterio dicho proyecto de ley posee vacos legales que son materia fundamental para el buen desarrollo de la figura leasing.

Consideramos que en cuanto a la exposicin de motivos, el proyecto en principio est bien dirigido, ya que el mismo como lo exponen sus redactores, no busca limitar este tipo de actividades en nuestro pas sino pretenden dotar de tipicidad al contrato, esto con el fin de que el mismo se desenvuelva en un campo de mayor seguridad jurdica. Sin embargo, desde la exposicin de motivos encontrados aspectos negativos para el funcionamiento del contrato de leasing, ya que pretenden limitar el acceso a esta modalidad de financiamiento a las personas fsicas. Criterio que no seguimos por dos aspectos, primero porque no se fundamenta ni se explica la razn por la cual la naturaleza del contrato de leasing va a verse desnaturalizado si una de las partes (usuario) viene a ser una persona fsica, adems, luego de realizar un extenso estudio doctrinario en ningn momento se limita el contrato a las empresas, al contrario, el mismo se promueve tanto para personas fsicas, por lo general con profesionales liberales, como para pequeas y medianas empresas.

Tambin podemos decir que existen otros aspectos fundamentales del contrato, que el proyecto no hace mencin a cae en errores en cuanto a trminos o conceptos bsicos de la figura de leasing. Creemos que una de las fallas es asemejar al contrato de leasing con un alquiler con opcin de compra, lo cual trae como consecuencia un mal nombramiento de las partes que intervienen, ya que los llama arrendante y arrendatario o comprador. Decimos que sen cae en error porque como lo indicamos anteriormente, el contrato de17

Oficio 476 del 15 de enero 1997 (DGCA 66-97)

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leasing tiene naturaleza jurdica propia y por tanto, el mismo no debe asimilarse o confundirse con otros contratos existentes en el ordenamiento jurdico costarricense.

Dentro de este mismo orden de ideas, nos parece que dos de las lagunas que tiene el proyecto son: 1. El leasing operativo, el cual, a pesar de ser el ms popular y utilizado en Costa Rica, el proyecto omite hacer

referencia al mismo; 2. No ofrece ninguna idea o regulacin en cuanto al tratamiento fiscal y tributario que debera darse al contrato.

Adems propone cuestiones no necesarias y a la vez ilgicas como es el caos de la creacin de un registro especializado para inscripcin de los contratos de leasing. Como dijimos anteriormente, no compartimos esta idea, primero, porque no todos los bienes que son objeto del contrato del leasing son bienes inscribibles y segundo, porque al tener que inscribir cada bien dado en leasing se convierte el contrato en un trmite tedioso y costoso; cuando lo que realidad se trata de un medio de financiamiento factible para todos y con trmites ms simples rpidos que los crditos bancarios.

Asimismo, en el proyecto al hacer referencia al vencimiento del contrato en ningn momento, se establecen las distintas posibilidades con que cuenta el usuario a la hora de finalizar el plazo del contrato (en el supuesto de que se trate de un leasing financiero, el cual es al que el proyecto hace mencin); las cuales son segn lo indicamos anteriormente las siguientes: a- Ejercer la opcin de compra del bien; b- Decidir no adquirir el bien, devolviendo el mismo a la sociedad de leasing; c- Realizar una novacin sobre el objeto del contrato y, d- continuar el contrato de leasing con el mismo objeto que con la cuotas mensuales con un precio mas bajo.

Otro aspecto del proyecto en estudio que merece comentar es en cuanto limita el principio de autonoma de la voluntad de las partes, al no permitir el sublease; de acuerdo al artculo 8, inciso h), que dice:

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Artculo

8,

inciso

h):

Obligaciones

del

arrendatario-comprador: No ceder, ni prestar o subalquilar o bien facilitar a terceros el bien contratado.

Al respecto, creemos que el mismo debera quedar a criterio de las partes, que sean tanto la sociedad de leasing como el usuario quienes a la hora de realizar en contrato dispongan o no la posibilidad de que el bien dado en leasing pueda ser utilizado por terceros ajenos al contrato.

El mbito de cobertura del contrato de leasing, en trminos generales puede abarcar tanto bienes muebles como inmuebles y asumir diversas modalidades segn la necesidad de los contratantes, leasing financiero, operativo, etc. A nuestro modo de ver, estas caractersticas distinguen el "leasing" del "arrendamiento de equipo o maquinaria con opcin de compra", que menciona la Ley de Contratacin Administrativa, bsicamente al constituirse el primero en un contrato ms amplio que el segundo, que soporta prcticamente cualquier objeto y que en ciertos casos supone la presencia e intervencin de agentes financieros. Por consiguiente, estimamos que el contrato de "leasing" debe ser objeto de regulacin, de previo a su aplicacin, pese al ligamen que esta figura pueda tener con el arrendamiento de equipo con opcin de compra, mxime teniendo en cuenta que en el pasado, algunas Administraciones han denominado "arrendamiento con opcin de compra" a contratos que lejos de ser un arrendamiento eran verdaderas compras a financiadas, con pagos diferidos en el tiempo. 18

18


32


Asimismo, sobre los pagos en el caso del leasing, llamados cuotas, para lo que interesa, la figura del leasing financiero como del operativo constituyen modalidades de provisin de bienes para la prestacin del servicio pblico, por lo que el pago de las cuotas o cnones durante el perodo de vida til del bien, con una opcin de compra final, previamente determinada.

El pago de esas cuotas se podra reportar como alquiler de equipo. Con esto nos corresponde la necesaria diferenciacin entre la figura del leasing y el arrendamiento comn, que la Contralora General de la Repblica ha propuesto:

El contrato de arrendamiento es un contrato tpico, en la forma como fue definido por este Despacho, esto es, como contrato que la ley regula en cuanto a sus efectos jurdicos tpicos. El arrendamiento constituye un

contrato por el cual una persona se obliga a dar o ceder a otra el uso de alguna cosa, por cierto tiempo y mediante precio, que esta parte se obliga a pagar a aqulla...Es consensual, por perfeccionarse por el mero consentimiento, bilateral, por las obligaciones recprocas (como asegurar el goce pacfico del arrendador, y cuidar la cosa con diligencia el arrendatario); oneroso, ya que el precio o renta contrapesa el disfrute, y conmutativo, por la reciprocidad de las prestaciones... (Cabanellas, Guillermo. Diccionario de

Derecho Usual

Editorial Heliasta, S.R.L.,

Buenos Aires, 8 Edicin, 1974, Tomo I, pp.215-216). Al contrato de arrendamiento de bienes, como contrato principal, accesorio, puede una 33

introducirse un elemento


promesa unilateral de venta, hecha por el arrendante al arrendatario, en virtud de la cual, por el pago de un precio (adicional a los cnones que ha venido reconociendo por el uso y disfrute de los bienes), le confiere su propiedad (efecto traslativo), momento a partir del cual surgira un nuevo contrato, el de compraventa, con sus efectos jurdicos

propios. En este orden de ideas, la opcin de compra, constituye una promesa unilateral no aceptada, pues la declaracin de voluntad es simplemente conocida por la Administracin, quien no ha expresado an su voluntad en orden a su aceptacin (posibilidad que depender de diversos factores, entre otros, de la vigencia tecnolgica y de las

posibilidades reales de explotacin del equipo arrendado). Administrativa Administracin La Ley de a Contratacin que la

autoriz efectuara

arrendamientos,

referidos a equipo o maquinaria (bienes muebles), con o sin opcin de compra. Ahora bien, el contrato de arrendamiento con opcin de compra comporta similitudes y diferencias importantes con el contrato de leasing, en sus diversas modalidades, como tambin fue puntualizado en nuestro oficio 476/97. El

contrato de leasing financiero puede definirse, en su forma ms representativa, como aquel por virtud del cual una sociedad especializada adquiere, a peticin de su cliente,

determinados bienes que le entrega a ttulo de alquiler, mediante el pago de una

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remuneracin y con la opcin para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder.

(Rodrguez Bancarios

Azuero,

Sergio.

Contratos Bogot,

Biblioteca Felaban.

Colombia., p.480).

Ambos contratos, el de

arrendamiento y el de leasing -nos referimos especficamente al financiero, tienen como

efecto principal el traslado del uso y disfrute de bienes, no del dominio, a cambio de un canon o renta. que No obstante, su tienen

diferencias

justifican

particular

naturaleza jurdica. que ambos

La doctrina no discute tiene elementos

contratos

esenciales comunes, pero marca diferencias de peso, que impiden asimilarlos absoluta y totalmente. As, en criterio de Jinesta Lobo, el contrato de leasing financiero excede el molde clsico del arrendamiento, y este ltimo no agota el primero; los derechos y

obligaciones en uno y otro contrato no son idnticos, adems los principios jurdicos sobre los que descansa el arrendamiento difieren de los supuestos en que se

fundamenta el leasing financiero. Veamos en que consisten las diferencias: 1) La

compraventa inherente al contrato de leasing financiero, pudiendo ser el proveedor del dador un tercer sujeto que puede cumplir un papel vital en el desarrollo del contrato (sic). 2) El dador suele ser un intermediario 3) El leasing financiero recae

financiero.

35


sobre un objeto nuevo, ajustado exactamente a las exigencias del tomador. 4) Al dador no le interesa la propiedad del bien sino la rentabilidad del capital invertido en su compra. 5) El precio y el plazo son fijados en funcin de criterios econmicos y financieros

(amortizacin del bien, vida econmicamente til, etc.). 6) En el arrendamiento el

arrendador debe mantener al arrendatario en el goce pacfico del bien durante la vigencia del contrato, asumiendo el mantenimiento, riesgos y haciendo reparaciones ordinarias y extraordinarias. mantenimiento En el leasing financiero el (reparaciones, impuestos,

seguros) le corresponden al tomador y el dador se exonera de toda responsabilidad por vicio de la cosa o prdida de la misma, en este contrato se da una reparticin de riesgos, basada en un equilibrio de intereses diferente al del contrato de arrendamiento. Hay un

reparto del riesgo contractual que le asigna ...a la sociedad de leasing nicamente el riesgo financiero y al tomador, que eligi al proveedor y que tiene un inters

predominante en el uso del bien, los riesgos relativos al incumplimiento del vendedor y al cumplimiento necesario para el uso de la maquinaria y los riesgos que de l se derivan. Si el dador tiene nicamente vocacin

financiera, debe asumir los riesgos financieros en tanto que si el tomador tiene capacidad tcnica (para escoger el proveedor y el bien requerido), debe asumir los riesgos tcnicos.

36


7)

El contrato de leasing financiero es un

contrato de financiacin, en el cual el dador ofrece asistencia crediticia, la cual se

exterioriza en la entrega de un bien al tomador, quien lo recibe con la intencin de usarlo, y eventualmente adquirirlo. Por su

parte el arrendamiento, es un contrato de administracin, donde el arrendante entrega la cosa en buen estado y asume sus riesgos para garantizarle al arrendatario el goce de la misma conforme a sus exigencias. (Jinesta Lobo, Ernesto. financiero El contrato de leasing financiero) con

(arrendamiento

opcin de compra. Revista Judicial San Jos, C.R. N55, marzo 1992, pp.22-23). RSL 13497 de las 14:30 del 13 de junio de 1997 Arrendamiento. Distinciones con el leasing. El contrato de arrendamiento es un contrato tpico, en la forma como fue definido por este Despacho, esto es, como contrato que la ley regula en cuanto a sus efectos jurdicos tpicos. El arrendamiento constituye un

contrato por el cual una persona se obliga a dar o ceder a otra el uso de alguna cosa, por cierto tiempo y mediante precio, que esta parte se obliga a pagar a aqulla...Es consensual, por perfeccionarse por el mero consentimiento, bilateral, por las obligaciones recprocas (como asegurar el goce pacfico del arrendador, y cuidar la cosa con diligencia el arrendatario); oneroso, ya que el precio o renta contrapesa el disfrute, y conmutativo, por la reciprocidad de las prestaciones...

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(Cabanellas,

Guillermo.

Diccionario

de

Derecho Usual

Editorial Heliasta, S.R.L.,

Buenos Aires, 8 Edicin, 1974, Tomo I, pp.215-216). Al contrato de arrendamiento de bienes, como contrato principal, accesorio, puede una

introducirse un elemento

promesa unilateral de venta, hecha por el arrendante al arrendatario, en virtud de la cual, por el pago de un precio (adicional a los cnones que ha venido reconociendo por el uso y disfrute de los bienes), le confiere su propiedad (efecto traslativo), momento a partir del cual surgira un nuevo contrato, el de compraventa, con sus efectos jurdicos

propios. En este orden de ideas, la opcin de compra, constituye una promesa unilateral no aceptada, pues la declaracin de voluntad es simplemente conocida por la Administracin, quien no ha expresado an su voluntad en orden a su aceptacin (posibilidad que depender de diversos factores, entre otros, de la vigencia tecnolgica y de las

posibilidades reales de explotacin del equipo arrendado). Administrativa Administracin La Ley de a Contratacin que la

autoriz efectuara

arrendamientos,

referidos a equipo o maquinaria (bienes muebles), con o sin opcin de compra. Ahora bien, el contrato de arrendamiento con opcin de compra comporta similitudes y diferencias importantes con el contrato de leasing, en sus diversas modalidades, como tambin fue puntualizado en nuestro oficio 476/97. El

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contrato de leasing financiero puede definirse, en su forma ms representativa, como aquel por virtud del cual una sociedad especializada adquiere, a peticin de su cliente,

determinados bienes que le entrega a ttulo de alquiler, mediante el pago de una

remuneracin y con la opcin para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder.

(Rodrguez Bancarios

Azuero,

Sergio.

Contratos Bogot,

Biblioteca Felaban.

Colombia., p.480).

Ambos contratos, el de

arrendamiento y el de leasing -nos referimos especficamente al financiero, tienen como

efecto principal el traslado del uso y disfrute de bienes, no del dominio, a cambio de un canon o renta. que No obstante, su tienen

diferencias

justifican

particular

naturaleza jurdica. que ambos

La doctrina no discute tiene elementos

contratos

esenciales comunes, pero marca diferencias de peso, que impiden asimilarlos absoluta y totalmente. As, en criterio de Jinesta Lobo, el contrato de leasing financiero excede el molde clsico del arrendamiento, y este ltimo no agota el primero; los derechos y

obligaciones en uno y otro contrato no son idnticos, adems los principios jurdicos sobre los que descansa el arrendamiento difieren de los supuestos en que se

fundamenta el leasing financiero. Veamos en que consisten las diferencias: 1) La

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compraventa inherente al contrato de leasing financiero, pudiendo ser el proveedor del dador un tercer sujeto que puede cumplir un papel vital en el desarrollo del contrato (sic). 2) El dador suele ser un intermediario 3) El leasing financiero recae

financiero.

sobre un objeto nuevo, ajustado exactamente a las exigencias del tomador. 4) Al dador no le interesa la propiedad del bien sino la rentabilidad del capital invertido en su compra. 5) El precio y el plazo son fijados en funcin de criterios econmicos y financieros

(amortizacin del bien, vida econmicamente til, etc.). 6) En el arrendamiento el

arrendador debe mantener al arrendatario en el goce pacfico del bien durante la vigencia del contrato, asumiendo el mantenimiento, riesgos y haciendo reparaciones ordinarias y extraordinarias. mantenimiento En el leasing financiero el (reparaciones, impuestos,

seguros) le corresponden al tomador y el dador se exonera de toda responsabilidad por vicio de la cosa o prdida de la misma, en este contrato se da una reparticin de riesgos, basada en un equilibrio de intereses diferente al del contrato de arrendamiento. Hay un

reparto del riesgo contractual que le asigna ...a la sociedad de leasing nicamente el riesgo financiero y al tomador, que eligi al proveedor y que tiene un inters

predominante en el uso del bien, los riesgos relativos al incumplimiento del vendedor y al cumplimiento necesario para el uso de la

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maquinaria y los riesgos que de l se derivan. Si el dador tiene nicamente vocacin

financiera, debe asumir los riesgos financieros en tanto que si el tomador tiene capacidad tcnica (para escoger el proveedor y el bien requerido), debe asumir los riesgos tcnicos. 7) El contrato de leasing financiero es un

contrato de financiacin, en el cual el dador ofrece asistencia crediticia, la cual se

exterioriza en la entrega de un bien al tomador, quien lo recibe con la intencin de usarlo, y eventualmente adquirirlo. Por su

parte el arrendamiento, es un contrato de administracin, donde el arrendante entrega la cosa en buen estado y asume sus riesgos para garantizarle al arrendatario el goce de la misma conforme a sus exigencias. 19

Es ms que evidente que las Administraciones Pblicas no utilizan mucho esta figura, por el ardo compromiso que conlleva la aprobacin del reglamento por parte de la Contralora General de la Repblica. En cuanto a las instituciones autnomas y descentralizadas segn nuestra investigacin, nicamente el Instituto Nacional de Electricidad se da dado a la tarea de realizar un reglamento en materia de leasing para la compra de equipo. El ICE tiene un ejemplo sobre un arrendamiento de equipo, donde el Ente Contralor estim:

El objeto contractual propuesto por el Instituto Costarricense de Electricidad, no encuadra, como ha sido alegado por [...], por s y en representacin de [...], dentro del esquema tpico de un leasing financiero (aunque claro est, s tiene elementos comunes), en el tanto, el plazo del contrato, previsto para siete aos19

(Jinesta Lobo, Ernesto. El contrato de leasing financiero (arrendamiento financiero) con opcin de compra. Revista Judicial San Jos, C.R. N55, marzo 1992, pp.22-23). RSL 134-97 de las 14:30 del 13 de junio de 1997)

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(clusula 2.24.2.1.), no coincide con la va til del bien, fijado en catorce aos (100% ms que el plazo de arrendamiento), ni tampoco con el traslado de la responsabilidad tcnica al eventual tomador del equipo (Instituto Costarricense de Electricidad), pues en el caso bajo examen, la responsabilidad tcnica se mantiene como una obligacin, de primer orden, a cargo de quien resulte adjudicatario (clusula 2.24.3.4.b-4). Tampoco, se asemeja a un leasing

financiero, por cuanto, aunque la explotacin, por disposicin constitucional, slo puede ser efectuada por el Instituto Costarricense de Electricidad, la

operacin y mantenimiento del equipo no estar a su cargo sino del adjudicatario, quien por lo dems, conforme a las reglas previstas en estos concursos (clusula 2.5., en ambos), tiene bajo su responsabilidad cubrir los seguros y los riesgos, que en un esquema tpico de leasing financiero, se atribuiran a quien encarg el equipo, o sea, al tomador. No obstante lo anterior, en criterio de este rgano Contralor, los carteles de las licitaciones 6366 y 6367 promovidas por el Instituto Costarricense de Electricidad, comportan una serie de clusulas que deben ser suprimidas para que se enmarquen dentro de los efectos jurdicos propios de un arrendamiento con opcin de compra y de este modo, pueda continuarse tramitacin. adelante con su

De otra forma, la entidad licitante tendra que disponer de un (de ser jurdicamente

reglamento aprobado por esta Contralora General,

factible su aprobacin), donde se regule en detalle, los efectos jurdicos de las figuras contractuales atpicas que proponen para la mejor satisfaccin del inters general20.

En cuanto a la cuestin del reglamento, es claro que debe dar pautas sobre ponderacin de precios, en los cuales las diferencias del mismo pueden tener implicaciones muy significativas en el erario pblico. Asimismo es importante considerar que necesariamente a los parmetros sobre el precio, debe considerarse que el plazo de arrendamiento sobre bienes que no son fcilmente colocables en el mercado, se plantea como un plazo que vincula al 20. RSL 134-97 de las 14:30 del 13 de junio de 1997

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tomador o institucin usuaria, tomando en cuenta el perodo necesario para obtener la amortizacin del bien y de la ganancia para la sociedad de leasing.

Los plazos tambin son importantes en este tipo de contrato; en cuanto al equipo o bien mueble, no puede pensarse en cambios sustanciales, que impliquen la sustitucin total del mismo, por cuanto ello podra implicar que un contrato no quede sujeto a ningn lmite de plazo, en favor de que sea seleccionado originalmente, posibilidad que no hemos admitido, por su roce constitucional.

Por otra parte, en cuanto al leasing operativo, el riesgo de obsolescencia es menor, por cuanto no supone plazos muy prolongados, en razn del tipo de objeto sobre el cual recae esta modalidad de contrato. 21

V. CONCLUSIONES PERSONALES

Como expectativa de este trabajo, se ha llegado a varias conclusiones en materia de leasing, que podemos puntualizar en los siguientes aspectos:

1. Como contrato atpico, en Costa Rica no es muy utilizado en materia de contratacin administrativa, por cuanto implica la necesaria obligacin de redactar un reglamento que debe ser aprobado por la Contralora General de la Repblica, norma que en opinin de mucho expertos y que comparto implica una violacin a la potestad constitucional exclusiva del Poder Ejecutivo.

2. Muchas Administraciones Pblicas han realizado una modalidad de licitacin denominada arrendamiento sin opcin de compra, a efecto de no tener que realizar las labores de reglamento o bien por los intentos fallidos de ste. La Contralora General de la Repblica ha dicho que las principales contradicciones e imprecisiones de las21

Oficio 2899 de 18 de marzo de 1999 (DGCA-305-99

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propuestas son: pretender que el mantenimiento del bien arrendado corra a cargo del contratista, lo cual desdice una particularidad del contrato de leasing financiero, en el cual se traslada la obligacin de dar mantenimiento al tomador o usuario, en este caso, a las empresas pblicas interesadas y confundir la figura del leasing con el contrato de arrendamiento de equipo con opcin de compra.

3. La mayora de la doctrina recomienda que para no incurrir en confusiones de patrimonio, se disponga que los bienes que son propiedad de la sociedad de leasing sean distinguidos con signos externos visibles, que adviertan la titularidad de la propiedad

4. Muchos de los aspectos por los cuales las pocas sociedades en Costa Rica que impulsaron la necesidad que en nuestro pas se realizar la cultura de contrato de leasing es por la materia del mantenimiento de los equipos o bienes muebles objeto del contrato.

5. Se hace una distincin sensible entre los dos tipos de leasing que se conocen en doctrina, concluyendo que la materia del mantenimiento es el eje central que nos colabora en la diferenciacin. En un leasing financiero el mantenimiento corre por cuenta del tomador, es decir, de la entidad usuaria que arriende el equipo, de modo que ello constituye una obligacin, no una facultad. El arrendatario o tomador en un leasing financiero debe correr con el mantenimiento del bien, como una de las obligaciones que se desplazan hacia l en un contrato de leasing y que diferencia a esta figura del arrendamiento comn y de otras figuras afines, donde el mantenimiento corre a cargo del dueo.

6. Por ende en el leasing operativo, la cuota o canon comprende el mantenimiento y reparacin del bien arrendado, lo cual no es procedente en un leasing financiero donde el tomador o la

44


institucin usuaria es quien corre con el mantenimiento y con la conservacin del equipo.

7. Otra conclusin es la diferencia sustantiva entre el leasing y el arrendamiento de equipo comn regulado en el numeral 78 y 79 de la Ley de Contratacin Administrativa y 74 de su Reglamento General. En ste ltimo, el arrendador s corre con el

mantenimiento del bien.

8. El contrato de leasing financiero no se caracteriza por la transferencia de la propiedad del bien arrendado, este tipo contractual est puesto en el disfrute por parte del usuario de un bien, que por sus particular naturaleza no es producido en serie ni es fcilmente colocado en el mercado, cuya propiedad mantiene durante todo el plazo convenido, el dador o sociedad de leasing, hasta tanto llegue el momento en que se ejerza la opcin de compra o se desista de ella, ante la obsolescencia del bien

9. Entre los principales requisitos que vemos debe considerarse a la hora de ver la aplicacin del leasing financiero o del leasing operativo, es que la Administracin compruebe que ha efectuado un estudio de factibilidad, que demuestre que la utilizacin de cualesquiera de estas figuras resulta conveniente para el inters general, tanto en trminos de costos operativos, como de oportunidades alternativas de que disponga, tales como su financiamiento con recursos propios o mediante el endeudamiento. Esa justificacin debe ser requerida como requisito previo y as debe ser reglamentado)

10. En este supuesto debemos observar que tanto para el leasing financiero como para el operativo, no procede la actualizacin de los bienes, por cuanto la CGR lo ha visto como que un contratista seleccionado inicialmente podra serlo por tiempo indefinido, lo cual

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lesiona el principio de licitacin que establece la Constitucin en el artculo 182, pero bajo ninguna circunstancia vemos que resulte apropiado para el inters general ni acorde con una sana administracin de los fondos pblicos, que se adquieran bienes tcnicamente obsoletos.

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BIBLIOGRAFA

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Libros

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Rodrguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios. Su significacin en Amrica Latina, Cuarta Edicin 1990.

Romero Prez, Jorge Enrique, Contratos Econmicos Modernos, Primera Edicin, San Jos, Costa Rica, Editorama, 2004

Snchez Parodi, Jos Luis, Leasing Financiero Mobiliario, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, ao 1992

ii.

Resoluciones y oficios de la Contralora General de la Repblica


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Oficio 2899 de 18 de marzo de 1999 (DGCA-305-99

RSL 134-97 de las 14:30 del 13 de junio de 1997

iii.

Dictmenes o artculos

(Jinesta Lobo, Ernesto. El contrato de leasing financiero (arrendamiento financiero) con opcin de compra. Revista Judicial San Jos, C.R. N55, marzo 1992, pp.22-23). RSL 134-97 de las 14:30 del 13 de junio de 1997)

VASQUEZ PANDO, Fernando, En Torno al Arrendamiento Financiero, Revista de Investigaciones Jurdicas, Pg. 267.

iv.

Diccionarios y cdigos

Caballeras de Torres, Guillermo, Diccionario Jurdico Universitario, Buenos Aires Argentina, Editorial Heliasta, I Edicin.90

Cdigo Civil de Costa Rica

Ley de Contratacin Administrativa

48

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Leasing Tesis 2