Los Problemas de Las Soluciones Compromisos en El Control de Concentraciones

8/8/2019 Los Problemas de Las Soluciones Compromisos en El Control de Concentraciones

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Los problemas de las soluciones: comprom isos en el control de concentraciones

Jess Alfaro guila-Real (1)

Catedrtico de Derecho Mercantil UAMRevista de Derecho de la Competencia y la Distribucin, N 1, Seccin Estudios, Julio-Diciembre 2007,

pg. 79, Editorial LA LEY

LA LEY 6608/ 2008

Normativa comentada

A la memoria de Rafael Garca Villaverde

1. Introducci n: reglas simples para un mundo complejo (2)

Cuando una operacin de concentracin puede reducir significativamente la competencia en el mercado en el que

tiene lugar, la solucin ms extendida no es prohibirla sino condicionar la autorizacin a la modificacin por las

partes de la operacin notificada. Estas medidas se conocen como remedios, compromisos o condiciones y su

importancia no ha hecho ms que crecer como opcin alternativa a la prohibicin seguramente porque, como en

otros sectores del Derecho antimonopolio, hay una mayor confianza en la robustez de los mercados y una mayor

desconfianza en que medidas administrativas puedan asegurar mercados competitivos.

En las pginas que siguen se examinan de las cuestiones que merecen discusin en relacin con los compromisos y

se analizan con cierto detalle los problemas ms interesantes que son, a nuestro juicio, los relativos a la eficacia

de los compromisos y los incentivos de las empresas que se concentran para desarrollar conductas estratgicas en

relacin con el diseo de los remedios ms adecuados y la eleccin del comprador (3) . Aunque nos ocuparemos,

sobre todo de la prctica comunitaria, tambin se contienen referencias abundantes al Derecho espaol.

Un resumen de la doctrina ms aceptada acerca de los compromisos podr a ser el siguiente (4) : i) Son las partes

las que deben proponer compromisos por lo que debe aplaudirse el cambio del Derecho espaol en esta materia. No

hay ninguna razn para pensar que las autoridades de competencia conocen mejor las empresas que se fusionan

que las propias partes. ii) El objetivo de los compromisos es restaurar el nivel de competencia previo a la operacin

de concentracin. iii) En la duda, son preferibles los remedios estructurales a los de comportamiento porque son

ms efectivos a priori en cuanto resuelven el problema de la desaparicin de un competidor que es el efecto

fundamental de cualquier operacin de concentracin y porque requieren menos supervisin por parte de las

autoridades. En las fusiones verticales, pueden ser ms efectivos remedios que garanticen el acceso de terceroso que eviten, en general, la exclusin de los competidores en los mercados ascendentes o descendentes afectados

por la fusin vertical. iv) La cesin de activos es aceptable normalmente slo si se cede una empresa en

funcionamiento, completa y que fuera viable de forma autnoma antes de la operacin de concentracin. v) Las

partes deben sealar un comprador al tiempo que proponen los compromisos. La persona del comprador es de

extraordinaria importancia porque ha de garantizar que los activos correspondientes servirn para restablecer el

nivel de competencia y no saldrn del mercado o quedarn ociosos o bajo el control de los incumbentes de

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cualquier otra forma. vi) El nivel de complejidad de los compromisos tiene un lmite en el tiempo en el que ha de

resolverse el procedimiento de autorizacin.

La eficacia de los compromisos es limitada. Su mayor inconveniente es que suponen atribuir a rganos

administrativos unas facultades de micromanagement de la Economa que encaja mal en un Derecho como el de la

competencia y parece ms propio de autoridades regulatorias y del Derecho administrativo econmico. Aunque

estudios como los de la Comisin Europea y la Federal Trade Commission norteamericana realizados para examinar

la eficacia de los compromisos impuestos parezcan indicar cierto xito (5) , estos estudios empricos tienen un

valor muy limitado porque se realizan sobre la base de entrevistas, no nos dicen nada acerca de cu l habra sido la

situacin competitiva en caso de que se hubieran adoptado otros compromisos o ninguno y, sobre todo, consideran

un xito del compromiso, no que se restaurase la competencia afectada o reducida por la concentracin, sino que

el comprador de los activos fuera capaz de permanecer en el mercado, lo que es un muy modesto patrn para

medir el xito del compromiso (6) .

Otros estudios empricos realizados por economistas acadmicos refuerzan la conclusin de la limitada eficacia de

los compromisos. Es ms, sugieren que los impuestos en primera fase son eficaces pero que lo son menos en

conjunto ineficaces o incluso empeoran la situacin los establecidos en segunda fase (7) . Y la razn puedeser, precisamente, la imposibilidad de un micromanagement efectivo por parte de las autoridades administrativas.

En primera fase los compromisos ofrecidos por las partes han de resolver claramente los problemas de competencia

detectados y, por tanto, presuponen que los problemas de competencia que una operacin plantea son visibles y

fcilmente determinables como los remedios apropiados. Es lgico que, en tal entorno, las decisiones sean

acertadas, ya que el nivel de incertidumbre es reducido. Pero en la segunda fase, la Comisin ha llevado a cabo un

anlisis en profundidad que significa, entre otras cosas, que motu proprio o a sugerencia de los competidores de

las empresas que se fusionan, habr visto todos los detalles, habr descubierto mercados y posiciones de

dominio, barreras de entrada, riesgos de exclusin de competidores e incentivos para la colusin que apenas

aparecan en el anlisis preliminar. Y a problemas concretos, soluciones concretas: la panoplia de remedios se har

mucho ms extensa y adaptada a cada uno de los problemas, con lo que se multiplican las posibilidades de error.

No es de extraar que se concluya que los compromisos, bien sea porque se ejecutan mal, bien sea porque

estn mal concebidos, terminan convirtindose en transferencias de rentas de las empresas que se concentran a

favor de sus competidores sin resolver los problemas de competencia (8) .

Una visin escptica del control de concentraciones conduce a una visin, tambin escptica de los compromisos.

Si hay que mantener simple el control de concentraciones, habr a que reservar los compromisos para los casos

realmente extraordinarios de fusiones que acaban con la competencia en un mercado y no utilizarlos para

retocar una operacin de concentracin. Los compromisos complican notablemente la aplicacin del control de

concentraciones (9) , y esta complicacin explica buena parte de sus rasgos: la reluctancia de las autoridades de

competencia a los compromisos de comportamiento; que la iniciativa y la gestin de su puesta en ejecucin

corresponda a las partes aunque, naturalmente, se corra el riesgo de que la autoridad sea engaada, entre otros.

Estos problemas son tambin expresin de las imperfecciones del proceso negociador en que consiste ladeterminacin de los remedios en la segunda fase.

Si una fusin es merecedora de prohibicin y los remedios adecuados podr an evitar esta decisin, no debera ser

difcil adivinar cules deban ser stos y deber an ofrecerse sistemticamente por las partes en la primera fase. Si la

fusin no es merecedora de prohibicin, aunque plantee problemas al mantenimiento de la competencia efectiva,

tal vez sera preferible dejarlas escapar sin compromisos a asumir los costes de administracin y de error de un

sistema cuya complejidad no deja de crecer.

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2. El ofrecimiento de compromisos en el procedimiento de control de concentraciones comunitarioy espaol

La Decisin de la Comisin Europea sobre una operacin de concentracin puede consistir en: i) prohibir la

operacin, ii) autorizarla sin pegas, en trminos oficialesdeclararla compatible con el mercado comn

(arts.

6.1.b (LA LEY 2012/2004) y 8.1 del Reglamento comunitario de concentraciones (LA LEY 2012/2004)) (10) , o bien

iii) autorizarla bajo condicin de que las partes asuman determinados compromisos normalmente consistentes en la

venta de activos u otras medidas estructurales y, menos frecuentemente, de comportarse en el futuro de una

forma determinada (11) (arts. 6.1 (LA LEY 2012/2004) y 8.2.I Reglamento comunitario de concentraciones (LA LEY

2012/2004)).

Los compromisos o condiciones son, en definitiva, modificaciones a la estructura de la operacin en relacin con el

diseo original de las partes para asegurar que la concentracin no impide el mantenimiento de la competencia

efectiva en el mercado ni genera o refuerza una posicin de dominio (12) . Son una consecuencia de la aplicaci n

del principio de proporcionalidad a una decisin como la de prohibir una operacin de concentracin que

constituye una restriccin a la libertad de actuacin de los particulares protegida por el derecho a la libertad de

empresa (art. 38 de la CE (LA LEY 2500/1978)) y la libertad contractual (art. 10 de la CE (LA LEY 2500/1978)): sipara mantener la competencia efectiva en el mercado no hace falta prohibir una operacin, sino que es suficiente

con obligar al que ha comprado a vender determinados activos, atenta contra el principio de proporcionalidad (en

su aspecto de necesidad) prohibirle comprar.

Obsrvese que son las partes de la operacin las que aceptan estructurarla de tal forma que se evite que la misma

provoque problemas competitivos y que no es la Comisin Europea la que condiciona la autorizacin de la operacin

al cumplimiento de tales obligaciones. Esta solucin se considera ms eficiente por dos razones. En primer lugar,

porque las partes son las que conocen mejor sus negocios y, por tanto, pueden contemplar de modo ms completo

todos los posibles compromisos. En segundo lugar, porque, ante la posibilidad de que la operacin sea prohibida, las

partes tienen los incentivos adecuados para proponer a la Comisin o a la autoridad nacional compromisos que

eviten tal decisin. Para resolver la asimetra informativa entre la autoridad y las partes, la Comisin Europea exigeque los compromisos estn especificados y que se argumente de qu modo solucionan los problemas de

competencia detectados por la Comisin (13) . Examinaremos ms adelante cmo la asimetra informativa entre las

partes y la autoridad, unida a los incentivos de los notificantes para minimizar los efectos sobre la fusin de la

intervencin administrativa, puede conducir a importantes ineficiencias en el establecimiento de los compromisos.

En Derecho espaol, las reglas son prcticamente idnticas. Segn el art. 59 de la LDC (LA LEY 7240/2007), son

las partes, de motu proprio o a instancias de la Comisin Nacional de Competencia, las que proponen

compromisos y stos pueden ofrecerse tanto en primera como en segunda fase (14) .

El hecho de que sean las partes las que deban proponer los compromisos, una vez que la Comisin Europea o la

CNC han identificado los posibles obstculos para la competencia derivados de la operacin (art. 58.2 de la LDC

(LA LEY 7240/2007)), conduce a concluir que las autoridades pueden prohibir una operacin porque las partes nohayan sido capaces de imaginar tales remedios. As , en el Asunto ENI/EDP/GDP, los notificantes ofrecieron a la

Comisin hasta cuatro paquetes de remedios y todos ellos fueron considerados insuficientes por la Comisin

Europea. La misma operacin ante las autoridades espaolas hubiera obligado a stas a actuar como lo hicieron

con ocasin del asunto Endesa/Iberdrola: estableciendo unas condiciones (que equivalan a que la empresa

resultante de la fusin no tuviera un tamao mayor que la ms grande de las dos que se fusionaban) que llevaban

lgicamente a las partes a renunciar a su puesta en prctica.

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Por ltimo, ha de recordarse que la Comisin Europea podra autorizar la operacin sin condiciones aunque las

partes hayan ofrecido compromisos que, de esta manera, no ser an vinculantes para las partes, es ms, el principio

de proporcionalidad obliga a la Comisin a comprobar que los compromisos ofrecidos voluntariamente son

necesarios para resolver los problemas de competencia que la operacin plantea no incluyndolos en la Decisin en

otro caso (15) .

3. Los objetivos de los compromisos: mantenimiento de la competencia y poltica industrial

Las condiciones o compromisos tienen por objeto impedir que la operacin genere el riesgo de creacin o

reforzamiento de una posicin de dominio en el mercado o produzca una reduccin significativa de la competencia

o, en otros trminos, garantizar el mantenimiento de la situacin competitiva preexistente a la concentracin, de

modo que se restaure la estructura competitiva del mercado o se compense el aumento de poder de mercado que

se produce como consecuencia de la concentracin.

Los compromisos ms eficaces dependern del riesgo que la operacin de concentracin plantee a la competencia.

Si el riesgo es que una empresa potente refuerce su posicin en el mercado, lo normal es que los compromisos

consistan en eliminar los solapamientos, y la solucin ms obvia pasa por obligarle a reducir su cuota de mercado

vendiendo activos de manera que sta no aumente respecto a la situacin previa a la fusin. Si el riesgo es que se

reduzca el nmero de competidores en el mercado hasta el punto de que sea muy fcil que se pongan de acuerdo

(colusin tcita, posicin de dominio colectiva), la solucin consistir en obligar a la empresa resultante de la

fusin a desprenderse de activos que estn funcionando de forma independiente de manera que puedan constituir

competencia y aumentar el nmero de jugadores en el mercado o las asimetras entre stos. En algunos casos

donde se plantea este problema, no es posible una solucin y slo queda la prohibicin. Por ejemplo, las

autoridades espaolas prohibieron la fusin Unin Fenosa/Hidrocantbrico (16) , a pesar de que se trataba de la

tercera y cuarta empresas elctricas en tamao. El resultado hubiera sido un oligopolio estrecho de tres empresas

bastante similares con eliminacin de la empresa con ms incentivos para competir. Para autorizar la operacin, el

Consejo de Ministros hubiera debido imponer a ENDESA o Iberdrola obligaciones de desinversin, lo cual hubiera sido

imposible porque no eran parte de la operacin. Tampoco hay solucin en algunos casos en los que laconcentracin produce los llamados efectos unilaterales de la fusin o reduccin de la competencia porque una

empresa poderosa absorbe a su principal competidor. Si desaparece el principal competidor de una empresa

poderosa, la nica forma de que la competencia efectiva en ese mercado no se vea en peligro ser a obligar al

notificante a reproducir mediante venta de activos la empresa adquirida, lo cual es harto difcil. Por tanto, si la

reduccin de la competencia es importante, no queda ms remedio que prohibir la operacin. Lo propio cabe afirmar

en el caso de que los problemas que plantee la concentracin sea la generacin de conglomerados.

Aunque en el plano abstracto hay acuerdo acerca de que el objetivo de los compromisos no es mejorar el paisaje

competitivo previo a la concentracin (17) , en la prctica, las autoridades de competencia corren el riesgo de

hacer pol tica industrial a travs del control de concentraciones, es decir, de disear el mercado en el que se ha

producido la concentracin forzando una estructura determinada del mismo o regular todo el mercado con la

excusa de imponer condiciones al competidor dominante que ha realizado una adquisicin (18) . En este sentido, el

art. 17.1.b) de la LDC (LA LEY 1856/1989) parece permitir al Gobierno utilizar criterios extracompetitivos para la

imposicin de condiciones al establecer que el Gobierno podr subordinar su aprobacin a la observacin de

condicionesque aporten al progreso econmico y social una contribucin suficiente para compensar los efectos

restrictivos sobre la competencia. Medidas que contribuyan al progreso podran ser, por ejemplo, prometer

inversiones en una regin determinada, dar becas o formacin profesional a los empleados de las empresas que se

concentran. Sin embargo, en general, cuando el Gobierno impone condiciones en una operacin normalmente

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impone condiciones que tratan de asegurar que no se crea o refuerza una posicin de dominio y no condiciones

como las indicadas (19) .

Los ejemplos pueden multiplicarse. En el asunto EdF/Louis Dreyfus (20) , EdF, la cuasi monopolista francesa en

generacin de electricidad, con una cuota de mercado de ms del 90% en un mercado no abierto a la

competencia, cre una filial comn destinada al trading o comercio al por mayor de electricidad fuera de Francia

(EdFT). La Comisin consider que lajoint-venture podra ayudar a EdF a retener los contratos con los clientes

franceses que tenan derecho a elegir suministrador (los que se llaman clientes elegibles) proporcionando a EdF los

combustibles fsiles que podran exigir junto a la electricidaddichos clientes (la produccin elctrica de EdF es,

sobre todo, de origen nuclear) porque Louis Dreyfus se dedicaba al trading de mercancas que inclua combustibles

fsiles aunque no desarrollaba actividad en el trading de electricidad!, lo que podra dificultar la liberalizacin una

vez aplicada la Directiva (21) . La Comisin acept como compromiso que EdFT no desarrollar a ninguna actividad

relacionada con la venta de electricidad o la venta de cualquier producto relacionado con la electricidad a clientes

elegibles en Francia y, por tanto, no ayudara a EdF en la contratacin con estos clientes. EdF y EdFT

interpondran una muralla china entre ambas empresas de modo que no hubiera transferencia de informacin.

En el caso EnbW/EDP/Cajastur/Hidrocantbrico, que implicaba la adquisicin del control conjunto deHidrocantbrico la cuarta elctrica espaola por parte de una empresa controlada por EdF EnbW y EDP, la

elctrica portuguesa junto con Cajastur y a pesar de que EdF no desarrollaba actividad significativa en Espaa

(y, por tanto, no haba solapamiento), la Comisin impuso la obligacin de mejorar las interconexiones (los

tendidos de red que permiten trasladar energa elctrica de un pas a otro) entre Espaa y Francia, mejora que

dependa en buena medida del monopolista francs EdF. La justificacin que dio la Comisin era que EdF era el

potencial entrante ms significativo para el mercado espaol (porque Francia era exportadora neta de energa,

porque Espaa y Francia compartan frontera...) y el mercado espaol era un mercado duopolista con elevadas

barreras de entrada, de modo que la entrada de EdF en Hidrocantbrico eliminaba sus incentivos para entrar a

mayor escala en Espaa y los incrementaba para mantener precios elevados en Espaa reduciendo las

exportaciones de electricidad a Espaa si era preciso o sustituyendo creacin de nueva capacidad en Espaa por

importaciones a favor de su filial y beneficiarse de dichos precios altos en Espaa a travs de su ahora filial

Hidrocantbrico. Para contrarrestar estos posibles efectos, EdF se comprometi a realizar todos los esfuerzos en

su mano para incrementar la capacidad de interconexin entre Espaa y Francia.

En el caso Neste/IVO (22) , el Estado finlands era el accionista nico de una sociedad holding que, a su vez,

ostentaba el control de una amplia mayora de las acciones de IVO y de Neste. Estado finlands vendera sus

acciones de IVO y de Neste a IVO-Neste, quien tambin comprara a los accionistas minoritarios de ambas

empresas. A cambio, el Estado recibira acciones de IVO-Neste en una cuant a que le proporcionara el 50,1% del

capital repartindose el resto entre el pblico a travs de una OPV. La adquisicin de las acciones de Neste por

parte de IVO-Neste fue considerado como una mera reorganizacin de sus propiedades accionariales por el Estado

finlands y, por tanto, no fue considerada una operacin de concentracin en el sentido del Reglamento. Pero la

adquisicin de las acciones de IVO s que fue considerada una concentracin. El resultado de esta reorganizacinempresarial es que IVO-Neste ostentara el monopolio de gas en Finlandia (a travs de una filial de Neste llamada

Gasum) y el 40% de cuota en el mercado elctrico. Es decir, se trata de la concentracin de dos empresas

pblicas dominantes en sus respectivos mbitos gas y electricidad. La Comisin Europea comienza afirmando

que estamos ante una autntica concentracin (y no ante una mera reorganizacin de la propiedad de sus

activos) porque, en el caso de empresas pblicas, se consideran como empresas independientes entre s (aunque

el dueo de todas ellas sea el Estado) si tienen una estructura que les permite y les faculta para implementar su

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propia poltica comercial y financiera de forma autnoma respecto de los organismos del Estado (art. 3 del

Reglamento). Por tanto, Neste e IVO eran, antes de la reorganizacin, dos empresas independientes cuya

conducta no estaba coordinada por el Estado de manera que al fusionarlas en IVO-Neste, creaba una nueva

empresa y la reorganizacin haba de ser considerada como una operacin de concentracin, empresa controlada

por el Estado 50,1% y el resto distribuido v a una OPV entre accionistas institucionales e inversores minoristastitular de los activos de las dos anteriores. El Estado finlands ofreci como compromiso renunciar al control de

Gasum vendiendo el paquete mayoritario de forma que quedaba como principal accionista pero sin ejercer el control

(participacin del 25%). Es decir, los compromisos aceptados significaron, en la prctica, la privatizacin de

Gasum.

Por ltimo, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 2006 (Cementbouw c. Comisin,

prr. 308) se legitim la Decisin de la Comisin de aceptar como compromiso la disolucin de una sociedad

cooperativa (CVK) que actuaba, seguramente, como un vehculo que facilitaba la coordinacin tcita entre las

empresas competidoras y, frente a la alegacin de la empresa afectada en el sentido de que la Comisin le hab a

obligado a ofrecer ese compromiso el cual era desproporcionado, el TPI seal que si bien es cierto que dicho

compromiso va ms all del restablecimiento de la situacin anterior a la operacin de concentracin, ya que, altrmino de dicho plazo, CVK hubiera dejado de existir en su anterior forma de organizacin comn de ventas, no es

menos cierto que las partes que realizan una notificacin no estn obligadas a limitarse a proponer compromisos

dirigidos estrictamente a restablecer la situacin de la competencia anterior a la operacin de concentracin para

permitir a la Comisin que declare la compatibilidad de dicha operacin con el mercado comn. En efecto, en virtud

del artculo 8, apartado 2, del Reglamento n.4064/89 (LA LEY 4367/1989), la Comisin est facultada para

aceptar todos los compromisos de las partes que le permitan adoptar una decisin por la que se declare que una

operacin es compatible con el mercado comn.

En trminos econmicos, estas exigencias podran justificarse como una forma de obligar a las partes de una

concentracin a compartir con los consumidores los beneficios de la misma (23) . Se dira que en aquellas fusiones

que son beneficiosas para el bienestar social porque las eficiencias de la misma superan a sus costes en trminos

de aumento de precios, hay que imponer remedios que aseguren que los ganadores (las partes de la fusin)

indemnizan a los perdedores (los consumidores en forma de precios ms altos). Pero no parece que este tipo de

medidas est justificado. En primer lugar porque no hay ninguna garant a de que lo pagado por las partes de la

fusin vaya a todos los perjudicados y no se lo queden los que estn en condiciones de bloquear la fusin (24) . En

segundo lugar, porque resulta prcticamente imposible calibrar adecuadamente remedios semejantes. Pero, sobre

todo, porque con ello se ignora el juego de la competencia. Hay que suponer que la presin competitiva sobre las

empresas que se fusionan acabar trasladando las ganancias de eficiencia a los consumidores en forma de precios

ms bajos aunque ste sea un proceso que se extienda en el tiempo. Y no parece que las autoridades de

competencia tengan ninguna ventaja sobre el proceso competitivo en este punto.

Por ltimo, la imposicin de condiciones o remedios que vayan ms all de eliminar los efectos anticompetitivos de

una concentracin estara justificada como una forma de asegurar el valor disuasorio del control deconcentraciones frente a las fusiones anticompetitivas (25) . Hay que suponer que un cierto nmero de fusiones

anticompetitivas no se llevan a cabo porque las partes temen la prohibicin (26) y parecen existir indicios de que

la oposicin de las autoridades a una concentracin en un sector reduce el nmero de concentraciones en dicho

sector y en sectores econmicos con caracter sticas semejantes en los aos siguientes, de modo que prohibir

una fusin enva un mensaje muy potente a las empresas de que la autoridad de competencia est dispuesta a ser

dura y, por tanto, reduce la proclividad de las empresas a fusionarse. En el extremo, si el creciente uso de los

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compromisos por las autoridades de competencia se convirtiera en totalidad y ninguna concentracin fuera

prohibida, este efecto disuasorio desaparecera. Si queremos mantenerlo porque las autoridades no pueden acertar

en todos los casos con los remedios adecuados y, por tanto, de no existir se llevar an a cabo fusiones

anticompetitivas, la amenaza de prohibicin deber a permanecer en el arsenal de las autoridades como un arma que

estn dispuestas a usar.

Este argumento podra contestarse sealando que el efecto disuasorio podra derivar no slo de la amenaza de

prohibicin de determinadas operaciones sino de la de imposicin de compromisos o condiciones especialmente

duros (over-fixing) en los sectores donde el riesgo de que se propongan fusiones anticompetitivas es mayor como

sucede en sectores tradicionalmente monopolizados con barreras de entrada elevadas. Algunas operaciones

planteadas recientemente parecen indicarlo as. Por ejemplo, es un hecho que ninguna fusin entre grandes

empresas del sector del gas y la electricidad ha tenido xito en Espaa (27) . En el intento de fusin ENI/EdP/GdP

(fusin del incumbente elctrico con el incumbente de gas en Portugal), la Comisin Europea prohibi la operacin

porque las partes no presentaron compromisos suficientes para despejar los efectos anticompetitivos de la fusin

(28) . Y la fusin podra haberse aprobado pero las partes decidieron que ofrecer mayores desinversiones reduca el

sentido econmico o estratgico de la operacin (el principal accionista era el Estado portugus). Sin embargo, enla fusin GdF/Suez (29) (fusin del dominante de gas en Francia con el dominante de electricidad en Blgica), las

partes ofrecieron compromisos de enorme calado comprometindose a deshacerse, no del negocio de menor

tamao en el sector en el que se produc a adicin de cuotas solapamiento entre las empresas de una y otra

parte de la fusin, sino del negocio de mayor tamao en el sector del gas (vendiendo Distrigaz, que era la empresa

dominante en gas en Blgica). Las partes en esta ltima operacin eran plenamente conscientes de que slo con

una oferta muy generosa de desinversiones, la operacin ser a autorizada. La cuestin es, pues, cmo entienden

las empresas el mensaje que envan las autoridades cuando exigen compromisos. En el nico estudio emprico

que conocemos, se dice que las empresas interpretan la imposicin de remedios como una indicacin de cierta

blandura por parte de las autoridades de competencia y, en todo caso, sin efectos disuasorios, que slo los tendr a

una decisin de prohibicin (30) .

En todo caso, las autoridades pueden sentirse ms reconfortadas al imponer un remedy consistente en una

obligacin de licenciar un derecho de propiedad industrial o intelectual en una operacin de concentracin que en

un expediente por abuso de posicin dominante (negativa a licenciar). Y la razn se encuentra en los previsibles

menores efectos sobre los incentivos para innovar que existen en el primer caso respecto del segundo. Porque en

el primer caso se est pidiendo a la empresa que comparta los resultados de su esfuerzo innovador con

competidores que no han soportado los costes correspondientes. Por el contrario, si una licencia permite que una

concentracin se lleve a cabo cuando podra haber sido prohibida y que ofrecer la licencia como remedio permite a

la empresa resultante de la concentracin evitar tener que proceder a otras desinversiones necesariamente ms

costosas (porque si lo fueran menos, las habr a ofrecido voluntariamente), se deduce que la empresa resultante de

la fusin obtiene un beneficio como consecuencia de haber obtenido la patente o el derecho de propiedad

intelectual cuya licencia puede ofrecer (31) .4. Tipos de comprom isos: la especial idoneidad de los compromisos estructurales

Los compromisos o condiciones pueden ser estructurales o de comportamiento. Los primeros incluyen t picamente

desinversiones o cesin de derechos de propiedad industrial o intelectual. Los compromisos de comportamiento son

muy variados y se clasifican por su finalidad. As, algunos tratan de facilitar la rivalidad horizontal y obligan a

modificar las relaciones con clientes finales o a reducir restricciones verticales o a cambiar la conducta de los

compradores; otros tratan de controlar resultados, por ejemplo, prohibiendo subidas de precios (32) , esto es,

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consisten, bsicamente, en autolimitar sus derechos subjetivos (33) . Son de este tipo, por ejemplo, las

obligaciones de no utilizar una marca registrada durante un tiempo; poner a disposicin de un tercero parte de la

capacidad de produccin, a eliminar determinadas clusulas de los contratos que celebran con sus distribuidores;

obligaciones de suministro a terceros en condiciones de mercado... Comprometerse a no abusar de la posicin de

dominio resultante de la concentracin no es, obviamente, un compromiso o condicin aceptable (prr. 9Comunicacin sobre compromisos).

Los compromisos por los que se permite el acceso de terceros a un activo o red propiedad de la parte notificante o

que se refieren a derechos incorporales (derechos de propiedad industrial o intelectual) encajan mal en esta

clasificacin, ya que, normalmente, imponen un comportamiento (ceder el uso de una marca o de una patente),

pero, a la vez, implican transmisin a terceros de derechos subjetivos y, por lo tanto, implican una cesin de

activos y la Comisin tiende a considerarlos como estructurales.

Los compromisos de comportamiento no suelen ser aceptados por las autoridades de competencia porque exigen

un seguimiento de la conducta de las partes que, dada la limitacin de medios, las autoridades no estn en

condiciones de realizar, al margen de que tales condiciones no impiden que los afectados realicen otros

comportamientos econmicamente semejantes a los prohibidos pero materialmente no cubiertos por la condicin.Un caso canadiense refleja bien los problemas de los compromisos de comportamiento. Se trataba de la adquisicin

de una empresa de productos lcteos por otra en cuyo control participaban cuatro de los competidores de la

primera. Las partes propusieron un compromiso consistente en que los gestores de la empresa adquirida

mantuvieran el 50% del capital de la misma que conservara su personalidad jurdica, esto es, se mantendra como

una empresa separada y se limitaba el poder de voto y de influencia de los adquirentes. El Tribunal de competencia

rechaz la propuesta sealando que tales restricciones de comportamiento equivalan a una medida cautelar de

carcter perpetuo que por ser muy compleja sera muy difcil de asegurar su aplicacin en sus propios trminos,

dado lo vago e impreciso de los compromisos asumidos y siendo asque existan otros ms efectivos y obvios (34) .

Las partes abandonaron la transaccin.

Por el contrario, los compromisos estructurales son la respuesta natural al problema del solapamiento de cuotas demercado que producen las fusiones horizontales, las verticales y las de efecto conglomerado; tienen, en principio,

efectos ms duraderos y, adems, garantizan de forma ms sencilla que todos los problemas competitivos que

puede plantear la fusin han sido tenidos en cuenta al establecer condiciones a la operacin, en comparacin con

la adopcin de compromisos ad hoc e individualizados para cada uno de los problemas detectados. Es decir, los

remedios estructurales reducen el riesgo de error por parte de la autoridad respecto de la identificacin correcta y

completa de los problemas competitivos de la fusin (35) . Ahora bien, la utilizacin de compromisos de

comportamiento est perfectamente indicada en numerosos supuestos lo que sucede es que en muchos casos, su

cumplimiento da lugar a incertidumbres graves (36) porque son difciles de supervisar.

Los compromisos estructurales son preferibles tambin desde el punto de vista de la certidumbre de sus efectos

sobre el mantenimiento de la competencia efectiva sobre el mercado en la medida en que es ms fcil y segura la

prediccin acerca de cmo se comportar el mercado a la vista de su estructura. La conducta y, por tanto, loscompromisos de comportamiento de los empresarios presentes es siempre ms incierta. Por tanto, los

compromisos estructurales ofrecidos por las partes han de ser tales que aseguren la futura estructura del mercado,

es decir, que se puedan poner en prctica rpida y completamente y que el resultado en trminos de dicha

estructura sean sostenibles porque el nuevo competidor o el adquirente de los activos objeto de desinversin no se

vea inmediatamente expulsado del mercado de ah que deban ir acompaados de las medidas que aseguren su

puesta en prctica con el riesgo para las partes de que la Comisin los rechace si tal no es el caso (37) .

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5. Las desinversiones

El compromiso estructural tpico es la cesin o enajenacin de activos. Si el resultado de la operacin de

concentracin es que la empresa resultante pasa a ostentar una elevada cuota de mercado, a la vez que

desaparece un competidor (el absorbido), la solucin ms obvia a los problemas de competencia que la operacinplantea (riesgo de creacin de una posicin dominante) es crear las condiciones para la aparicin de una nueva

entidad competidora o para la consolidacin de los competidores existentes mediante una cesin (38) . Lo normal

es que las partes se desprendan de activos en los sectores en los que la operacin de concentracin provoca un

aumento de cuota de mercado de la empresa resultante en relacin con la que disfrutaban antes de la operacin,

es decir, en los sectores en los que hay solapamiento y se desprendan de la menor de las dos unidades de negocio

de las empresas que se concentran que estn presentes en el mismo mercado (39) . O, aunque no haya aumento

de la cuota de mercado, si los efectos conglomerado refuerzan la posicin de dominio del adquirente en un

mercado concreto, pueden establecerse compromisos de desinversin en dicho mercado (40) .

Excepcionalmente, sin embargo, la Comisin puede pedir que las empresas cedan activos situados en mercados no

afectados por la operacin de concentracin si es la nica forma de asegurar la viabilidad del comprador como

competidor en los mercados en los que la operacin genera problemas de competencia (41) .

Adems, las partes pueden tener que ofrecer la venta de una participacin en una sociedad conjunta (en una

joint-venture) si el socio de dicha sociedad es un competidor. Se asegura as que, en un mercado ms

concentrado como consecuencia de la operacin, no existen lazos estructurales entre los competidores restantes

(prr. 24 Comunicacin sobre compromisos). En algunos casos, las partes han ofrecido desprenderse de

participaciones minoritarias en otras compaas de manera que desapareciera cualquier posibilidad de influencia en

las mismas (42) .

6. El compromiso de venta como compraventa de empresa

El compromiso consistente en la venta de una empresa es un contrato de compraventa de una empresa: se utilizan

los servicios de un banco de inversiones que prepare el folleto con toda la informacin relativa a la empresa que es

objeto de venta para entregarlo a los posibles interesados y aparecen las clusulas que sirven tpicamente a que el

comprador de una empresa pueda hacerse con todo el valor de la misma. En particular, cuando lo que se cede es

una divisin, los compromisos incluyen normalmente, una prohibicin de competencia por parte del enajenante, una

obligacin de cesin del know how; una obligacin de cesin de todo el personal; una obligacin de cesin de los

contratos con proveedores y clientes de manera que la empresa vendida pueda seguir aprovechndose de dichas

redes y, por tanto, mantener la facturacin previa a la concentracin ahora en manos de un nuevo due o; una

prohibicin de utilizar la marca para ese sector de actividades hasta que el comprador se haya asentado en el

mercado... (43) . La complejidad puede ser incluso mayor que una compraventa de empresas no forzada porque el

notificante puede verse obligado a desligar los activos del resto de la empresa (elementos centralizados) para

configurar un paquete que sea viable de forma independiente.

La transmisin de la propiedad de los activos ha de ser definitiva. Las autoridades de competencia no aceptan,normalmente, clusulas que permitan al vendedor influir sobre la empresa vendida o, incluso, cualquier derecho de

recompra de los activos correspondientes. La falta de influencia durante diez aos es un perodo razonable para

considerar definitiva la transmisin. Excepcionalmente, el vendedor podr recomprar los activos si las

circunstancias del mercado han cambiado tan significativamente que dicha readquisicin no afecta a la

compatibilidad de la transaccin con el mercado comn, esto es, al mantenimiento de la competencia efectiva

(44) .

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Una diferencia importante con una compraventa de empresa normal es la necesidad de aprobacin por parte de

la autoridad de competencia que puede afectar significativamente a la forma en que se lleva a cabo la

transaccin. Pinsese en la inclusin de clusulas que pueden no ser aprobadas por la autoridad de competencia si

considera, por ejemplo, que otorgan una proteccin excesiva al vendedor frente al comprador-competidor o

permiten que el vendedor contine teniendo influencia sobre los activos vendidos. Para no imponer cargasdesproporcionadas a las partes, parecera justificado limitar la revisin del contrato por parte de las autoridades de

competencia a los aspectos que tengan alguna relevancia competitiva. Normalmente, las autoridades de

competencia no interfieren en la fijacin del precio o de las condiciones de la compraventa de los activos (45) . Es

ms, para proteger al vendedor, el plazo en el que ha de procederse a la enajenacin e incluso la determinaci n

exacta de los bienes a enajenar suele no hacerse pblico.

No tiene mucho sentido imponer a las partes de la concentracin una forma espec fica para proceder a la venta de

los activos. Aunque se ha sugerido obligar a utilizar formas de subasta o de anuncio pblico de oferta de venta,

procedimientos semejantes pueden alargar el proceso de venta y se corre el riesgo de que los activos pierdan

valor. Es ms, la imposicin de la subasta constituye, normalmente, una restriccin desproporcionada de la libertad

de propiedad, contractual y de empresa, ya que se priva a una empresa la obligada a desinvertir de la libertadde eleccin de la contraparte y de seleccin de a quin desea enajenar los activos que tiene que vender. Los

objetivos que se persiguen con la imposicin de la subasta pueden lograrse con medidas menos restrictivas de la

libertad (requisito de necesidad).

7. Los problemas de la enajenacin de activos: idoneidad del comprador

En general, asegurar la idoneidad del comprador de los activos que son objeto de desinversin es vital para el xito

de los compromisos. Las autoridades, a travs de una adecuada seleccin del comprador, han de asegurar la

eficacia de las desinversiones (que el adquirente ponga los activos a competir) y que el remedio no sea peor que

la enfermedad porque la adquisicin empeore la situacin competitiva en el mercado porque la desinversin

facilite la colusin tcita entre las empresas que permanecen en el mercado. Estos problemas se analizan en el

riesgo del comprador.Para conjurar estos riesgos el comprador ha de ser idneo es decir, un competidor que, i) no est conectado de

forma significativa con el vendedor; ii) que posea recursos financieros, experiencia demostrada e incentivos para

mantener y desarrollar la actividad cedida como fuerza competitiva activa en competencia con las partes ; iii) que

su adquisicin no genere prima facie y a su vez, problemas de competencia o dificultades previsibles para la

obtencin de las autorizaciones que sean necesarias para la ejecucin de la cesin, de manera que sta no se

retrase (46) .

Estos requisitos del comprador se incluyen, normalmente, en la Decisin que autoriza la operacin. Es decir, las

partes se comprometen a someter a la aprobacin de la Comisin la persona del comprador antes de celebrar el

contrato de compraventa. Para asegurar la idoneidad del comprador es imprescindible que el notificante

proporcione a la autoridad o al trustee informacin sobre ste, lo que incluye t

picamente informacinfinanciera; transacciones recientes entre el comprador y las partes de la operacin (para asegurar la

independencia del comprador); plan de negocios del comprador de manera que se asegure que el comprador

utilizar los activos para competir con las partes de la concentracin y argumentacin acerca de cmo la cesin de

los activos contribuir a mantener la competencia efectiva en dicho mercado (47) . Tambin tiene inters que el

notificante explique de qu modo se ha producido la seleccin del comprador para asegurar que la operacin ha

recibido suficiente publicidad como para que todos los operadores en el mercado correspondiente hayan conocido

de su existencia y, por tanto, puedan interesarse en la compra de los activos.

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En los estudios realizados por las autoridades de competencia sobre la eficacia de los compromisos se obtuvieron

tres resultados interesantes (48) . El primero era que haban sido eficaces en el sentido de que haban permitido

que surgiera un nuevo competidor. El segundo, que la empresa resultante de la fusin trataba de buscar el

comprador-competidor ms dbil entre los que pod

an ser aceptados por la autoridad de competencia(comportamiento estratgico del vendedor) (49) . Y el tercero, que los potenciales compradores sufran un

problema serio de informacin acerca de la empresa que estaban comprando (50) .

8. El comprador como parte dbil

De estos estudios parece deducirse que los compromisos fallan porque el vendedor tiene incentivos para buscar

un comprador que sea un competidor dbil. Y es que, en efecto, puede imaginarse que si el vendedor se mueve

en un mercado oligopolista, no organizar voluntariamente los activos objeto de cesin de manera que coloque en

una buena posicin competitiva al adquirente de los mismos porque van a competir con l y aprovechar la

asimetra informativa presente de forma especialmente acusada en las compraventas de empresa para reducir la

potencia de su futuro competidor (51) . En un mercado con muchas empresas, el vendedor ser a indiferente a la

potencia competitiva del que le compra los activos. Pero en un mercado oligopolista, que es aquel en el quet picamente tiene lugar la obligacin de desinversin, ya que precisamente se obliga a desinvertir para evitar que el

notificante adquiera o refuerce su posicin de dominio, es muy relevante para el vendedor saber quin va a adquirir

los activos que le obligan a enajenar ya que, como es sabido, en los mercados oligopolistas, la conducta de cada

competidor influye sobre los dems.

Esta asimetra informativa que sufre el comprador es especialmente grave incluso en comparacin con una

compraventa normal de una empresa, precisamente, porque en las compraventas normales el vendedor quiere

vender y, por tanto, est dispuesto a organizar el conjunto de activos en la forma ms atractiva para el

comprador, a fin de maximizar el precio que ste est dispuesto a pagar. Tambin tiene incentivos para facilitar la

informacin que pueda convencer al comprador de que compre y de que pague el precio ms alto posible. En el

caso de los compromisos, el vendedor no quiere deshacerse de esos activos y, por tanto, carece absolutamente

de incentivos para incluir activos especialmente valiosos o para facilitar informacin al comprador.

En el extremo, el vendedor tiene incentivos para que la desinversin concluya en una reduccin de la oferta

disponible en el mercado en cuestin, lo que puede lograr, precisamente, ofreciendo, como compromiso para que la

operacin sea autorizada, la venta de parte de su capacidad productiva a alguien que no vaya a utilizarla o la

utilice en menor medida. En tal caso, la produccin total en el mercado tras la fusin ser inferior a la preexistente

a la fusin (52) .

El comprador, por su parte, sabiendo que el vendedor est obligado a vender, tendr incentivos para ofrecer un

precio inferior al que pagara por otros activos semejantes, lo que, por un lado, le llevar a ser menos exigente de

lo que lo sera en una compraventa de empresas voluntaria, y por otro, reduce, an ms, los incentivos del

vendedor para facilitar informacin. En sentido contrario, debera favorecer la posicin del comprador el hecho de

que, normalmente, es un competidor del vendedor y, por tanto, conoce el mercado en el que estn presentes losactivos objeto de la venta. Pero esta ventaja es, a menudo, limitada, ya que lo ms frecuente es que se trate de

un competidor en el mercado de producto, pero que no est presente en el mercado geogrfico donde se explotan

los activos vendidos.

La debilidad del comprador se refleja de diferentes modos. Por ejemplo, porque el comprador de los activos siga

dependiendo del vendedor en sentido vertical. Es decir, X compra SSSS que Y tiene que vender como

consecuencia de su fusin pero X sigue dependiendo de Y para que le suministre una determinada materia prima

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que necesita la produccin de SSSS o necesita la red de distribucin de Y para poner en el mercado los productos

fabricados por SSSS. Tambin reduce la eficacia de la enajenacin la divisin geogrfica de la empresa vendida si

se vende slo la filial en un pas y no en otros con los que, sin embargo, comparte la misma marca o el reducido

tamao de la empresa vendida, lo que impide al comprador ser un competidor efectivo por no alcanzar econom as

de escala o la obsolescencia de la manufactura vendida (las empresas que se fusionan se quedan con el productode mayor proyeccin y se desprenden del producto maduro) o la falta de cesin de derechos de propiedad

intelectual (53) .

Por tanto, asegurar la idoneidad del comprador ha de ser una preocupacin constante de las autoridades de

competencia. As, en la Decisin Sonoco/Ahlstrom de 2004, la cuota de mercado de la filial comn era muy elevada

en Escandinavia, donde el principal competidor de Ahlstrom era precisamente Sonoco. Para resolver el problema,

las partes ofrecieron la venta de la (nica) fbrica de Ahlstrom en Noruega y aceptaron no ejecutar la operacin

hasta que no se encontrara un comprador para dicha fbrica. El comprador fue una empresa francesa Abzac, que

ten a un tamao importante en Europa continental, pero que no desarrollaba actividad alguna en los mercados de

Escandinavia. En las Decisiones Syngenta CP/Advanta y Fox Paine/Advanta (54) , la Comisin autoriz la adquisicin

de Advanta por parte de Syngenta dos empresas del sector de las semillas a pesar de que la empresaresultante sera lder en el sector y de un tamao superior al doble de su rival ms prximo. Syngenta ofreci

vender la totalidad del negocio de semillas de Advanta en el mundo a un empresario independiente de manera que

no se producira ningn solapamiento como consecuencia de la fusin. El adquirente fue Fox Paine, un gestor de

fondos de inversin norteamericano, que estaba presente en varios sectores y que ostentaba el control de

Seminis, un productor de semillas norteamericano. Es sabido que este tipo de inversores gestores de fondos de

inversin no pretenden permanecer como accionistas de control durante un per odo de tiempo muy largo, pero,

en todo caso, tienen los incentivos adecuados para que los activos adquiridos acaben, finalmente, en manos de

quien puede utilizarlos de la forma ms eficiente y, por tanto, no son, en principio, compradores inidneos. El riesgo

que ha de evitarse es que se trate de meros compradores provisionales que acten de acuerdo con el vendedor

para aparcar los activos de la forma menos daina para el vendedor logrando, al mismo tiempo, que las partes

obtengan la autorizacin. En el caso TotalFina/Elf, la Comisin consider que uno de los compradores propuestospara las 70 gasolineras francesas que haban de ser vendidas Le Mirabellier no era idneo porque careca de

experiencia en el sector y TotalFina propuso otro grupo de compradores entre los que estaba Carrefour, quien,

nada ms adquirir las gasolineras anunci una rebaja de precios de la gasolina en las autopistas francesas (55) . Y

en la Decisin Bosch/Rexroth (Asunto n. COMP/M.2060, Decisin de la Comisin de 4 de diciembre de 2000), la

Comisin seal que si Bosch hubiera vendido los activos a un comprador dbil sin recursos o sin experiencia, el

resultado hubiera sido, probablemente, que podra haber recuperado la cuota de mercado correspondiente a dichos

activos en poco tiempo (56) .

El comprador ideal, a la vista de los ejemplos, es un competidor del vendedor que no est presente en los

mercados geogrficos donde desarrolla su actividad la empresa que se vende.

No parece una buena idea presentar a las autoridades de competencia muchos potenciales compradores dado quela evaluacin de su idoneidad puede exigir mucho tiempo lo que es incompatible con los estrechos mrgenes

temporales para adoptar una decisin. Normalmente es preferible que los activos se vendan a un solo comprador lo

que aumenta las posibilidades de que este comprador resulte ser un competidor potente (57) . El competidor que

se crea gracias a los activos cedidos debe estar presente en todos los mercados en los que la operacin puede

causar problemas de competencia.

9. La venta de negocios autnomos

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Al mismo objetivo de garantizar la eficacia de los compromisos se dirige la obligacin de que lo que sea objeto de

venta sea un negocio autnomo. Se trata de permitir la constitucin de una entidad viable y que pueda actuar

independientemente de las empresas cedentes (prr. 14 Comunicacin sobre compromisos). En concreto, que lo

que se venda sea una unidad de negocio que ya estuviera funcionando autnomamente antes de la operacin de

concentracin de forma autnoma (an entire ongoing business) (58) . Esta decisin reduce el coste de

informacin de la autoridad de competencia porque si el conjunto de activos constitu a una empresa viable antes

de la operacin, obligar a la empresa resultante a venderla permite la razonable seguridad de que se ha reducido la

cuota de mercado de la empresa resultante y que est en manos independientes. No se ganar a nada, en efecto, si

la entidad formada con las actividades y activos cedidos entrara en quiebra al poco de constituirse. Este riesgo se

denomina, en la jerga administrativa, riesgo de composicin de los activos objeto de cesin (59) . No es de

extraar, pues, que la Comisin recele de las ofertas de cesin de activos cuando el conjunto no ten a una unidad

previa a la operacin de concentracin: si las partes mezclan un conjunto de activos (una fbrica, unas marcas,

una maquinaria...) ad hoc para ofrecerlo a la Comisin (prr. 18 Comunicacin sobre compromisos) (60) . Ms

concretamente, The general principle is that the business has to include all the assets and employees contributing

to its current operation or necessary to ensure its viability and competitiveness. The business to be divested hasto be viable as such (except in case of a fixit-first solution), without taking into account the resources of a

possible, or even presumed, future purchaser (61) ).

10. El ofrecimiento de un comp rador previamente a la ejecucin de la concentracin (up-frontbuyer)

Como hemos sealado, las partes pueden presentar compromisos antes y durante el procedimiento de control de

concentraciones, aunque, en el caso normal, el notificante buscar y presentar a un comprador una vez que ha

obtenido la autorizacin con compromisos y en el marco del cumplimiento de los mismos (en la pr ctica espaola en

ejecucin del plan de actuaciones). Sin embargo, el comprador puede aparecer antes: antes o

simultneamente a la obtencin de la autorizacin (fix-it-first) o antes de ejecutar la operacin (up-front buyer)

una vez obtenida la autorizacin. La principal diferencia entre ambas posibilidades es, segn la Comisin es que enel caso de un comprador up-front, la identidad del comprador no es conocida por la Comisin antes de tomar la

decisin de autorizar la operacin (62) . Las cuestiones relevantes son, sin embargo, ms amplias. Por ejemplo, si

el comprador es presentado por las partes junto con la notificacin de la operacin y ste notifica simultneamente

su adquisicin, se considerarn dos operaciones de concentracin y habr que tener en cuenta este hecho,

tanto a efectos del clculo de la facturacin (para decidir si la operacin tiene dimensin comunitaria) como a

efectos del anlisis competitivo de la operacin. En el anlisis competitivo de la operaci n, sin embargo, la Comisin

seala acertadamente que si las partes han celebrado el contrato con el tercero y lo han comunicado a la

Comisin, sta podr valorar si esta desinversin elimina los problemas de competencia que plantea la operacin y

si el comprador es un comprador aceptable en la propia Decisin, de manera que no ser necesaria ninguna

decisin adicional de la Comisin aprobando al comprador (63) .

Pero, en general, los casos en los que es adecuada una solucin del tipo fix-it-first son los mismos en los que la

Comisin exige la presentacin de un comprador adecuado antes de que se ejecute la operacin.

Un caso interesante es el de la Decisin de la Comisin de 11 de abril de 2006, Boston/Guidant, en el que la

Comisin aprob la adquisicin por el grupo Boston Scientific de su competidor Guidant Corporation. Esta ltima se

dedicaba a productos mdicos cardiovasculares. Los productos de Guidant referidos a cardiologa de intervencin y

a prtesis endovasculares se vendan a Abbot. Lo curioso del caso es que la Comisin Europea autoriz la

operacin despus de que Boston aceptara modificar el contrato de venta de esos productos a Abbot, porque

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Abbot era el principal competidor de Boston. Y la razn era que Boston Scientific was also to enter into an

agreement with Abbott regarding the sharing of Guidant s drug-eluting stent intellectual property portfolio. Drug

eluting stents (DES ) are expandable wire tubes coated with a drug which are placed in an occluded artery in

order to remove the plaque and support the walls of the vessel. The Commission s market investigation identified

some competition concerns closely related to the implementation of the agreement between Boston Scientific

and Abbott. In order to remove these concerns, Boston Scientific and Abbott proposed some modifications to the

agreement, in particular pertaining to the sharing of Guidant s DES intellectual (64) .

Las autoridades de competencia exigen que el notificante presente un comprador para los activos antes de

proceder a la ejecucin de la concentracin (v. gr., antes de entregar las acciones y el precio) cuando la

viabilidad del conjunto de cesin depende en gran medida, dados los activos que componen la actividad, de la

identidad del comprador (prr. 20 Comunicacin sobre compromisos). Cuando la Comisin est preocupada por, i)

la posibilidad de que se reduzca el valor de los activos que han de ser vendidos hasta el momento en que se

produce la venta; o ii) cuando el conjunto de activos que van a ser vendidos no constituye un negocio autnomo

sino una combinacin de activos de las dos partes que se fusionan y, por tanto es difcil valorar la viabilidad y el

atractivo del conjunto de activos; o iii) cuando la Comisin no est convencida de que el conjunto de activospropuesto para su venta ser suficiente para atraer compradores, y iv) cuando el xito del compromiso depende en

gran medida de la identidad del comprador propuesto (65) . Las autoridades norteamericanas van ms lejos y

exigen de forma casi general, la presentacin de un up-front buyer. La justificacin se encuentra en que, de esta

forma, la autoridad puede analizar, antes de autorizar la operacin, si el comprador es idneo, lo que pone de

manifiesto que la distincin entre comprador up-front y fix-it-first no es, cuando menos, universal.

As, por ejemplo, en la adquisicin de tele.ring por parte de T-Mobile en Austria (Decisin de la Comisin de 26-IV-

2006), la Comisin Europea hizo depender la autorizacin de la celebracin de un contrato entre T- Mobile y H3G

por el cual la primera cedera a la segunda las frecuencias de UMTS que pertenecan a tele.ring y un elevado

nmero de sitios de telefona mvil de sta, solo la ejecucin inmediata de estos compromisos proporcionaba a la

Comisin Europea la certidumbre necesaria de que H3G comprar

a los sitios y las frecuencias [...] lo que permitir

a aH3G [...] construir una red de mbito nacional y convertirse en un operador integral capaz de ejercer presin

competitiva sobre los dos grandes operadores en el mercado, la propia T-Mobile y Mobilkom (66) . Gracias a la

firma del contrato con H3G, la Comisin podra estar razonablemente segura de que las desinversiones eliminaban la

reduccin de competencia en el mercado porque tele.ring era reemplazada por una empresa con incentivos para

actuar como maverick en dicho mercado. Si no se hubiera exigido la presentacin del up-front buyer, T-Mobile

podra haber vendido los activos por separado o a otra empresa menos idnea que H3G.

En el Estudio de la Comisin Europea al respecto se explica que se exigi en un caso autorizado en fase II porque

la Comisin estaba preocupada por el hecho de que los vendedores ten an relaciones muy estrechas con los

clientes lo que haca temer que, aunque se vendieran los activos, el vendedor recuperar a la cuota de mercado

rpidamente si el comprador de los activos era un competidor dbil. Tal sospecha derivaba del hecho de que los

activos vendidos y los que retuvo el notificante estaban en el mismo mercado de forma que hab a una gransustituibilidad entre los productos lo que hubiera facilitado al notificante la recuperacin de la clientela que hubiera

traspasado al comprador de los activos con stos. Adems, el notificante segu a siendo suministrador de un insumo

esencial para la empresa vendida. De ah que se exigiera al notificante la presentacin de un comprador que fuera

un competidor fuerte (67) .

Una ventaja aadida de la presentacin de un comprador en el propio procedimiento de autorizacin es que las

caractersticas de ste pueden ser tenidas en cuenta por la Comisin a la hora de considerar viables los activos

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que se venden. Sobre todo cuando stos no constituyen un negocio independiente, las cualidades y medios del

comprador presentado pueden despejar las dudas acerca de la viabilidad de los activos para actuar como presin

competitiva frente a la empresa resultante de la fusin (68) .

La oferta de un up-front buyer no es una comida gratis. Las actuaciones por parte de la empresa resultante de la

fusin para encontrar un comprador, la forma de adjudicacin de los activos (mediante una subasta o una

invitacin a ofrecer), la negociacin con el comprador y las garant as que ha de obtener ste antes de

comprometerse a adquirir los activos son cuestiones complejas donde muchas conductas estratgicas pueden

estar presentes, an en mayor medida que en el caso normal en el que el notificante busca al comprador una vez

obtenida la autorizacin de la Comisin Europea o el Ministro de Economa. As, el tiempo del que dispone

habitualmente el comprador para comprobar la calidad de los activos que adquiere en un proceso normal de

compraventa de una empresa (due diligence) se reduce. Adems, el comprador ha de temer que le estn

vendiendo algo que no necesita, esto es, que el conjunto de activos que se le ofrecen no sea el que encaja mejor

en su propia actividad. La presin se intensifica si el comprador ha de temer que, si no acepta rpidamente, el

vendedor se dirigir a otros potenciales compradores.

Intuitivamente, tenderamos a creer que la posicin negociadora del comprador es poderosa, puesto que elvendedor est obligado a vender y tiene un plazo de tiempo breve para conseguir un comprador de manera que

podra utilizar el conocimiento de la fecha l mite impuesta por la autoridad de competencia para extraer ventajas

del vendedor en forma de un precio ms bajo o mejores condiciones contractuales en la compraventa. Sin

embargo, parece que esta ventaja no compensa otras importantes debilidades de la posicin del comprador. En

primer lugar, que la iniciativa para comprar no es propia y es conocido que la posicin negociadora de una parte es

mucho ms dbil cuando no es ella la que adopta la iniciativa de adquirir. En segundo lugar, que, con

independencia de conocer la fecha exacta, el comprador sabe que el vendedor tiene una fecha l mite para vender y

que, en cualquier caso, no dispone de un per odo largo de tiempo para ultimar el acuerdo. En tercer lugar, que el

vendedor no est vendiendo voluntariamente de forma que sus incentivos estn distorsionados en relacin con los

de un vendedor normal en una operacin de compraventa de empresa segn hemos visto. Por ltimo, que si la

adquisicin de los activos es una buena oportunidad, corre el riesgo de que aparezcan otros compradores si tarda

en decidirse.

11. La adquisicin de los activos por el comprador como operacin de concentracin

Los compromisos pueden fallar retrasarse en su ejecucin porque la adquisicin por el comprador plantee, a

su vez, problemas de competencia. No se han dado casos, en Europa, en los que la adquisicin de los activos

plantease, a su vez, problemas de competencia. La prctica de la Comisin sugiere que sta no evala ni prejuzga

la autorizacin o no de la adquisicin por parte del comprador ms que en el sentido de que si, prima facie, la

adquisicin plantea problemas de competencia, puede deducirse que la ejecucin de los compromisos se retrasar

porque la obtencin de la autorizacin correspondiente al comprador se dilatar en el tiempo. Por tanto, la

Comisin rechazar al comprador propuesto por el retraso previsible en la ejecucin de los compromisos sin

prejuzgar si una adquisicin semejante sera o no autorizada en el correspondiente procedimiento de autorizacin

de una operacin de concentracin. Por tanto, el comprador no ser idneo cuando sea previsible que la autoridad

de competencia o regulatoria prohibir la adquisicin, pero, en otro caso, si las partes pueden asegurar

razonablemente que la ejecucin de la desinversin no se retrasar, el comprador deber a considerarse idneo

(69) .

Como decimos, la adquisicin por el comprador ser, en su caso, una nueva operacin de concentracin sometida a

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notificacin. El caso ms importante hasta la fecha es el de la Decisin Pernod Ricard/Fortune Brands/Allied

Domecq (70) . En aquel caso, Pernod Ricard celebr simultneamente al lanzamiento de la OPA sobre Allied Domecq

un acuerdo con Fortune Brands por el que le venda a sta determinados activos (marcas y factoras) que

pertenecan unos a Allied Domecq y otros a la propia Pernod Ricard. Las dos operaciones de concentracin citadas

(Pernod Ricard/Allied Domecq y Fortune Brands/Pernod Ricard(Allied Domecq) fueron autorizadas por la ComisinEuropea a travs de decisiones del 24 y del 10 de junio de 2005 respectivamente. En Espaa, un acuerdo

semejante fue el celebrado entre Gas Natural e Iberdrola en relacin con la OPA sobre ENDESA lanzada por la

primera (71) : en ambos casos hay dos operaciones de concentracin. La primera es la adquisicin a travs de la

OPA (de Allied Domecq y ENDESA, respectivamente) y la segunda el acuerdo de compraventa de los activos (entre

Pernod Ricard y Fortune Brands en el primer caso y entre Gas Natural e Iberdrola en el segundo); en ambos casos

la segunda operacin (el acuerdo entre Pernod Ricard y Fortune Brands y el Acuerdo entre Iberdrola y Gas Natural)

era una operacin notificable porque constitua un acuerdo firme, aunque condicionado de compraventa de

determinados activos que daban a Fortune Brands el control estable sobre varias empresas o partes de empresas.

La Comisin Europea afirm que (prrafo 90 de la Decisin) La Comisin toma nota del hecho de que, en una

transaccin separada, Pernod Ricard vender a Fortune Brands las marcas y los activos asociados relativos a

varios negocios. Pernod Ricard vender tambin a Fortune Brands el negocio de distribucin de Allied Domecq en

Alemania, Espaa [...] y el Reino Unido.

Tambin son semejantes los Asuntos Vodafone/Mannesmann Orange/France Telecom) (72) . Vodafone adquiri

todo el capital de Mannesmann la empresa de telefona mvil y la adquisicin provocaba algunos solapamientos

graves. En consecuencia, Vodafone ofreci como compromiso la venta de las acciones de Orange que Mannesmann

ostentaba. El adquirente de tales acciones fue France Telecom (73) . La adquisicin por France Telecom generaba,

a su vez, solapamientos en Blgica especialmente como consecuencia del hecho de que tanto Orange como France

Telecom tenan presencia en el mercado belga a travs de sendas participaciones en dos operadores de telefona

mvil distintos. Por tanto, France Telecom se comprometi a desinvertir su participacin en el operador belga de

telefona mvil en el que ostentaba un 50,9% como compromiso para obtener la autorizacin para su adquisicin de

Orange. Interesa destacar cmo, en este caso, los problemas que para el mantenimiento de la competenciaefectiva poda plantear la adquisicin por France Telecom de los activos que hab a de desinvertir Vodafone se

analizaron, lgicamente, en el seno del expediente France Telecom/Orange y no en el seno del expediente

Vodafone/Mannesmann, donde lo relevante era asegurar que Vodafone no adquira o reforzaba una posicin de

dominio como consecuencia de la concentracin. Slo en su Expediente pudo France Telecom ofrecer

compromisos que resolvieran los eventuales problemas de competencia que su adquisicin pudiera plantear, lo que

demuestra, a todas luces, que el hecho de que eventualmente la adquisicin por un tercero (France Telecom) de

unos activos que han de ser objeto de desinversin en el marco de una operacin de concentraci n

(Vodafone/Mannesmann) pueda tener que ser revisada por las autoridades de competencia (France

Telecom/Orange) e incluso resultar de tal revisin una modificacin de la adquisicin (venta de activos en Blgica

por parte de France Telecom) no es justificacin suficiente para denegar a ese tercero adquirente (a France

Telecom) la condicin de comprador idneo en el marco del primer expediente (74) .

12. Compromisos y colusin tcita

Si hasta aqu hemos visto que la ejecucin de los compromisos puede ser intil para el fin para el que se imponen

garantizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado, el remedio puede ser peor que la

enfermedad si la ejecucin de los compromisos empeora la estructura competitiva del mercado. Los mayores

riesgos se presentan en el caso de mercados oligopolistas. En estos casos, es posible que si el comprador es otro

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de los miembros del oligopolio, exista un inters comn a comprador y vendedor para asegurarse que los activos no

van a parar a un nuevo entrante en el mercado (75) . Permitir, por ejemplo, a la empresa ms grande en un

oligopolio estrecho vender activos a la segunda o tercera empresa ms grande, si slo hay 3 o 4 grandes empresas

en el mercado puede ser la mejor forma que tienen los oligopolistas de asegurarse que la estructura y las

ganancias del mercado permanecer estable. Es ms, en un caso como ste, el vendedor estar dispuesto avender los activos a un precio inferior incluso a su valor de liquidacin para que el comprador tenga incentivos para

liquidar los activos en lugar de utilizarlos para intensificar la competencia. En definitiva, la ejecucin de los

compromisos en estos casos favorece la colusin tcita o posicin de dominio colectiva en el mercado .

El caso Nestl/Perrier ejemplifica bien el problema (76) . Nestl, titular de dos conocidas marcas de agua mineral y

activa en el mercado francs hizo una oferta de compra por Perrier, la conocida empresa de agua mineral en 1992.

Como consecuencia, Nestl pasaba a ostentar una cuota de mercado del 53 % y el inmediato competidor, BSN-

Danone, el 23%. Como compromiso, Nestl propuso vender una fuente de agua mineral de Perrier llamada Volvic

a BSN-Danone. El resultado de tal venta fue que, tras la fusin, ambas empresas ostentaban una cuota de

mercado semejante 38%, es decir, la peor de las soluciones posibles porque cuando hay muy pocos

competidores y su posicin en el mercado es semejante simtrica el riesgo de colusin tcita es mximo siendoas que la propia fusin de Nestl con Perrier habr a contribuido a deshacer tal asimetra por el aumento de cuota

de mercado de Nestl en comparacin con BSN Danone.

Como dice Farrell, es razonable pensar que en estos casos (77) el comprador juega en el equipo de las partes de la

fusin y no en el equipo de la autoridad de competencia (78) , especialmente si, como hemos visto, las autoridades

de competencia prefieren que las partes de la fusin indiquen, desde el principio, quin se quedar con los activos

que han de ser enajenados, es decir, presenten un up front buyer. Esta conducta estratgica por parte de

vendedor y comprador es racional: como partes de un contrato, comprador y vendedor tienen incentivos para

maximizar la ganancia comn derivada del mismo con independencia de los efectos externos que el contrato

produzca (79) . Estos efectos externos pueden ser de dos tipos. Las partes (las partes de la fusin y el

comprador) pueden acordar expresa o tcitamente una reduccin de la oferta posterior a la fusin lo que se puede

instrumentar fijando un precio por debajo del de mercado para los activos que se venden. De esta forma los

vendedores estaran pagando al comprador a cambio de que ste no utilice dichos activos a plena capacidad.

Como esa reduccin de capacidad beneficia tambin al comprador en forma de precios ms altos para el resto de

sus activos, el acuerdo es sostenible. En segundo lugar, las partes pueden utilizar el contrato de compraventa para

coordinar su conducta futura en el mercado a travs de clusulas que prevean que las partes sigan cooperando

en el futuro en relacin con los activos vendidos.

En un caso francs, el Ministro de Econom a haba obligado a Heineken a deshacerse de Boissons Nayrolles (FBN)

un grupo de distribucin de bebidas (Decisin de 25 de mayo de 2005) y le haba obligado a hacerlo a travs de un

sistema de solicitud de ofertas leal, transparente y no discriminatorio (80) . Una de las empresas que se ofreci

a comprar FBN denunci, ante el Conseil de la Concurrence a Heineken afirmando que la adjudicacin de FBN al

grupo de empresas Rouquette por parte de Heineken haba sido discriminatorio (81) y que, en realidad, habahabido un acuerdo anticompetitivo entre Heineken y Rouquette. El Conseil de la Concurrence se consider

competente para decidir sobre la cuestin (en relacin con las competencias del Ministro de Econom a) (82) pero

rechaz la solicitud de medidas cautelares porque no se haba probado la existencia de tal acuerdo anticompetitivo

ni los indicios aportados por el denunciante permitan deducir que la adjudicacin a Rouquette hubiera sido

discriminatoria o existiera cualquier tipo de acuerdo anticompetitivo entre Rouquette y Heineken (83) .

Estos riesgos son conocidos por las autoridades de competencia y, normalmente, son debidamente conjurados y,

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obviamente, no permiten calificar el acuerdo de compraventa de los activos como un acuerdo restrictivo de la

competencia. En cuanto al primero, exigiendo que el comprador de los activos de los que ha de deshacerse la

empresa resultante de la fusin sea un competidor extranjero que no est presente en el mercado geogrfico

afectado. Tampoco en los mercados colindantes. Si el comprador es el dominante en el mercado colindante, su

inters en que la empresa resultante de la fusin no entre en el mercado en el que l es dominante le llevar a nocompetir agresivamente con los activos adquiridos lo que explica que, a menudo, existan campeones nacionales

con enormes cuotas de mercado que permanecen estables y que no son atacados por los campeones nacionales

de los pases vecinos, situacin que hace presumir la existencia de un reparto tcito de mercados. De ah tambin

que si en el mercado en el que se produce la fusin existe intercambio autorizado de informacin entre los

competidores, puede ser razonable que la empresa resultante de la fusin se comprometa a no seguir participando

en dicho intercambio tras la fusin (84) . En cuanto al segundo, prohibiendo las clusulas en los contratos de

compraventa que hagan depender al comprador de los vendedores en cualquier sentido y, naturalmente,

prohibiendo las clusulas que permitan al vendedor recuperar los bienes (derechos de adquisicin preferente,

clusulas resolutorias, etc.).

13. Fix -it-firstLa solucin a los problemas competitivos que una operacin de concentracin plantea puede ponerse en prctica

antes de realizar la notificacin de la operacin o, en todo caso, antes de obtener la autorizacin de las

autoridades de competencia. Por ejemplo, llegando a un acuerdo de compraventa con un tercero de una factora o

una divisin en el sector econmico en el que la fusin provocar a, en otro caso, que la empresa resultante

ostentara una elevada cuota de mercado. A este proceder se le conoce como fix-it-first remedy. La operacin se

presenta a las autoridades ya arreglada, esto es, con las desinversiones elegidas por el notificante y los

contratos de compraventa ya celebrados aunque la ejecucin de los mismos se condiciona, lgicamente, al xito

de la concentracin lo que hace de ste un caso espec fico.

En caso de que las partes presenten la operacin ya arreglada, lo lgico es no incluir la facturacin de los

activos vendidos entre los relevantes para determinar si se han superado los umbrales del art. 1 del Reglamento139/2004 (LA LEY 2012/2004) sobre la dimensin comunitaria de la operacin ya que los activos vendidos no

forman parte de las empresas afectadas por la concentracin ya que dichos activos no van a ser controlados de

forma estable por la adquirente, sino, como dice la Comisin en la Comunicacin de la Comisin sobre el concepto

de empresa afectada (85) , los activos tan solo se controlan [...] durante un instante legal (86) . Y lo lgico es,

tambin, que la autoridad examine la concentracin tal como ha sido presentada por las partes, de modo que no

juzgue si hubieran sido preferibles otras desinversiones distintas a las llevadas a cabo por las partes. Si estas

desinversiones son de suficiente entidad, constituirn, en s mismas, una operacin de concentracin y, como tal,

habr de ser examinada por la autoridad de competencia. En relacin con la operacin principal, lo que ha de

comprobar la autoridad es que la empresa resultante de concentracin (es decir, una vez que se ha desprendido

de los activos vendidos) no adquiere una posicin en el mercado que provoque una reduccin significativa de la

competencia o la creacin o reforzamiento de una posicin de dominio. Sin embargo, no es razonable pensar quelas partes de una concentracin se embarquen en un proceso de fix-it-first y procedan a enajenar activos

importantes sin estar seguros de que la autoridad no les obligar a ms enajenaciones cuando notifiquen su

concentracin. Por tanto, es razonable considerar que el plan de desinversiones sea consultado con la autoridad y

consensuado con sta que constituye un remedio adecuado y suficiente para resolver los problemas competitivos

que la operacin plantee y que la enajenacin se condicione a la obtencin por las partes de la autorizacin sin

imposicin de nuevos compromisos por la autoridad.

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14. El plazo para realizar la desinversin y las joyas de la corona

La cesin de los activos establecida como compromiso debe realizarse, segn hemos sealado, inmediatamente o

en un plazo breve desde la operacin de concentracin. Slo as puede asegurarse su efectividad para garantizar

el mantenimiento de la competencia efectiva. Excepcionalmente puede darse un plazo a las partes para que

realicen la cesin cuando haya circunstancias que impiden la inmediata transmisin de los activos [derechos de

preferencia, intransmisibilidad de algunos activos... (87) ]. La tendencia, sin embargo, es a reducir los plazos para

la enajenacin. Si hay un up-front buyer, se asegura la rpida ejecucin. Si no lo hay, aunque antes se

autorizaban plazos de hasta un ao para la venta, en la actualidad, las autoridades no conceden ms de 3- 6

meses. La razn es obvia. Con un plazo de un ao, lo ms probable es que los activos apenas valgan nada (y no

puedan constituir un competidor serio para los que se fusionan) al final de dicho perodo (riesgo de los activos),

bien por el escaso inters del vendedor en conservar su valor, bien porque la situacin de incertidumbre acerca

de su titularidad haya provocado la salida de personal clave de la empresa o la p rdida de algn cliente importante

(88) .

Para reducir los incentivos del vendedor a retrasar la enajenacin y provocar la prdida de valor de los activos, es

frecuente que las partes propongan compromisos de cesin de activo alternativos(crown jewels). LaCompetition Commission britnica define de esta forma los supuestos en que esta estrategia es conveniente: En

determinadas circunstancias puede ser conveniente definir un conjunto de activos ms valioso (llamado paquete

para vender "joyas de la corona" y cuya enajenacin resuelve adecuadamente todos los problemas de competencia

que la operacin pueda provocar) que la Comisin de Competencia obligara a las partes a vender si el paquete

previsto para su venta inicialmente no resulta enajenado dentro de un per odo de tiempo determinado [...] Slo se

establecer un paquete para venta joyas de la corona en casos excepcionales en los que otras opciones no

sean efectivas. Por ejemplo, cuando un negocio est sujeto a un mayor riesgo de depreciacin de sus activos en

tanto se procede a su venta, la velocidad a la que se produce sta es definitiva. En tales circunstancias,

identificar con carcter previo un paquete de joyas de la corona puede ser el medio ms efectivo de lograr la

enajenacin rpida si el paquete inicial no ha podido ser vendido a un comprador apropiado dentro de un per odo de

tiempo determinado (89) .

Lo importante de la previsin de unas joyas de la corona para su venta es que stas renan dos requisitos

(adems de resolver, con su venta, de modo satisfactorio los problemas de competencia que la operacin

provoque). Por un lado, que sean un autntico rehn en el sentido de Williamson (90) para las empresas que se

fusionan, es decir, que los que se fusionan no quieran, en principio, deshacerse de esos activos. Por otro, que sea

fcil encontrar un comprador para las mismas, de modo que las partes de la fusin tengan incentivos para hacer los

mayores esfuerzos para lograr la venta del paquete de activos diseado inicialmente. Dado su elevado impacto

sobre las partes, debera limitarse su exigencia a los supuestos en los que no hay un comprador seleccionado ya

(up front buyer) en el momento en el que se autoriza la fusin. Las autoridades norteamericanas ven con disfavor

la indicacin de joyas de la corona porque indicaran que la autoridad ha aceptado desinversiones insuficientes

para resolver el problema o bien que aceptara desinversiones que no son necesarias para resolverlo si finalmentese venden las joyas de la corona de ah que si la autoridad considera como hacen las norteamericanas y las

europeas que los remedios propuestos por las partes resuelven completamente todos los problemas competitivos

que la concentracin plantea, es preferible exigir desde el principio un compromiso que garantice tal resultado.

Adems, la existencia de una previsin de venta de joyas de la corona puede favorecer conductas estratgicas por

parte de los compradores interesados en forzar el incumplimiento de los plazos por parte del vendedor para, as,

poder comprar las joyas de la corona (91) . La preocupacin de las autoridades norteamericanas parece

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exagerada. En primer lugar, la venta de las joyas de la corona constituye necesariamente una medida excesiva

para lograr eliminar los problemas de competencia que la operacin plantea. Pero eso no significa que el

compromiso aceptado en primer lugar sea insuficiente para tal fin. La obligacin de vender las joyas de la corona

acta generando incentivos sobre el notificante para cumplir lo prometido, no trata de incentivarle a ofrecer

determinados bienes para desinvertir. En segundo lugar, qu activos sern considerados como joyas de la coronapueden mantenerse, como el plazo para desinvertir, confidencial (92) si es necesario. Puede, simplemente, no

serlo. As, en el caso Nestl/Ralston Purina, la primera opcin era licenciar la marca Friskies de Nestl en Espaa.

Si esta licencia no se produca en una fecha determinada o en la fecha de la ejecucin de la operacin, entonces

Nestl no podra licenciar la marca Friskies y la segunda opcin ("the crown jewel") tendra que llevarse a cabo.

Esta segunda opcin consista en la venta del 50 % del capital que la resultante de la fusin posea en un

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Los Problemas de Las Soluciones Compromisos en El Control de Concentraciones