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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
MONOGRAFÍA DE GRADO
“MEDIDAS EN FRONTERA REALIZADAS POR LAS ENTIDADES
ADUANERAS: ALCANCES, OBJETIVOS Y FINES”
MAURICIO RENDÓN OSORIO
DIRECTOR DE MONOGRAFÍA: DANILO ROMERO RAAD
2008-2
2
MEDIDAS EN FRONTERA REALIZADAS POR LAS ENTIDADES
ADUANERAS: ALCANCES, OBJETIVOS Y FINES
1. Tema o Problema Específico de Investigación
Realidad práctica de la aplicación de medidas en frontera por medio de las entidades
aduaneras en la Industria Textil.
2. Objetivo General
Demostrar que la aplicación efectiva de las medidas en frontera por parte de las
Entidades Aduaneras, en donde se realizan operaciones de importación, exportación o
tránsito de mercancías de textiles presuntamente piratas o de marca falsa, son necesarias
y beneficiosas tanto para las empresas o personas titulares de los derechos de marca
como para el país por cuanto se fomenta el crecimiento económico, se combate el
contrabando y la evasión de impuestos, y se da aplicabilidad a los delitos a que hubiere
lugar. Así mismo, demostrar la situación actual de inaplicabilidad que se presenta de
tales medidas en el territorio nacional en el sentido que se encuentran instauradas todas
las herramientas legales para combatir dichos ilícitos sin arrojar resultados contundentes
y sin obtener la efectividad práctica deseada.
3. Objetivos Específicos
A. Demostrar que sí existe una relación directamente proporcional entre la efectividad
de dichas medidas en frontera y el crecimiento de las industrias textiles.
B. Demostrar que la aplicación efectiva de medidas en frontera es posible a futuro
teniendo en cuenta las herramientas legales que ha venido estableciendo el Estado
colombiano para combatir problemas de piratería.
C. Demostrar la importancia de introducir criterios y políticas aduaneras que permitan
respetar la normatividad legal que es aplicable en este caso.
3
INTRODUCCIÓN
Actualmente, la necesidad de los países por fomentar su desarrollo económico ha
llevado a internacionalizar sus relaciones comerciales. La globalización puede definirse
como “un proceso multidimensional, no sólo económico, sino también cultural, político
y social que tiene como expresión más determinante la interdependencia de los
mercados, permitida por las nuevas tecnologías de información y comunicación y
favorecida por la liberación de dichos mercados”1. Así, en términos económicos es la
tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión
mundial que sobrepasa las fronteras nacionales. De lo anterior surge el primer
acercamiento sobre el tema que tratará el presente escrito; la necesidad de los países por
crecer económicamente ha llevado a las naciones a implementar nuevas políticas
aduaneras que regulen el tráfico de mercancías. De tal forma, el interés del Estado es
propender por dar aplicación a dichas políticas con el fin de no permitir el menoscabo
de los derechos e intereses económicos de las industrias que participan en dichas
relaciones comerciales. No obstante, diferentes sectores de la economía han venido
sintiendo los golpes de la globalización por diferentes circunstancias, dentro de las
cuales se encuentra el tráfico de mercancías piratas o de marca falsa. El sector de la
industria textil es una de aquellas que ha sufrido constantemente por el ingreso de
mercancías violatorias de derechos marcarios. Esta situación es, como lo veremos más
adelante, perjudicial para los intereses económicos de nuestro país debido al
posicionamiento en dicho sector que asumimos a nivel mundial.
Colombia es un país reconocido internacionalmente por lo que representa en la industria
textil y en la moda. El negocio de los textiles, las confecciones y la moda son un gran
incentivo para el desarrollo de nuestra economía. Dicho sector económico ha jugado en
los últimos años un papel bastante significativo. No obstante, muchos productores han
comenzado a solicitar una mayor ayuda por parte del gobierno para afrontar graves
problemas que los aquejan. Dentro de dichos problemas, ostenta una calidad sumamente
importante el contrabando de productos asiáticos que llegan y entran por diferentes
1 Tomado de Página Web: http://209.85.215.104/search?q=cache:NLQ1ZUU2ltIJ:www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2005-11-29.5590492629+globalizacion+relaciones+comerciales&hl=es&ct=clnk&cd=5&gl=co
4
fronteras del país. Así mismo, el ingreso de mercancías de marca falsa o piratas ha
jugado en contra de la industria textil, impidiendo así su progreso y desarrollo natural.
La piratería que recae sobre las marcas dedicadas a la comercialización de textiles es
actualmente preocupante tanto para las entidades aduaneras como para los mismos
titulares de los derechos sobre ellas. Colombia cuenta con la aprobación de múltiples
tratados que propenden proteger y hacer respetar los derechos de propiedad intelectual.
Sin embargo, al igual que muchas naciones, nuestro país sufre, como se ha dicho,
constantemente por el comercio de tales mercancías, siendo esta situación
incomprensible si se observa que existen todos los métodos y políticas de estado para
eliminar y no permitir el desarrollo de esas actividades ilícitas.
Por lo anterior, surge la necesidad y el interés por realizar un trabajo que logre esbozar
de manera clara la situación actual de nuestro país con referencia al tema de la piratería
sobre marcas de la industria textil y así mismo, demostrar que gran parte de la
deficiencia y permisividad para el desarrollo de tan deplorable actividad se debe
principalmente a la falta de aplicación efectiva de las medidas en frontera por parte de
las entidades aduaneras. Tanto los convenios internacionales como la legislación interna
se encuentran presentes con el ánimo de no permitir las importaciones, exportaciones o
el tránsito de mercancías por los puertos colombianos que atenten contra los derechos
de propiedad intelectual. Es así como surge la obligación por parte de las entidades
aduaneras de aplicar efectivamente las políticas que ha implementado el Estado para
combatir el tráfico de mercancías piratas.
Así pues, se observa que actualmente dentro de los puntos cruciales se encuentra la
preocupación por la laxitud y la incapacidad de las autoridades colombianas para
sancionar legalmente a las personas que se dedican al comercio y a la producción de
mercancías copiadas. Dicho problema tiene una razón concreta de ser que redunda en
los intereses económicos que están de por medio. Si no existieran tales intereses, se
aplicarían efectivamente las medidas dispuestas y el problema nunca tendría lugar. No
obstante, el gobierno y los entes encargados han realizado innumerables acciones para
ponerle frente a la complicada situación; dentro de dichas acciones encontramos como
las más palpables la firma de convenios y tratados. Por un lado, Colombia se acoge a los
5
parámetros de la Organización Mundial del Comercio y ha ratificado la legislación
aplicable para implementar sus obligaciones según los acuerdos de la ronda de Uruguay
y aspectos comerciales relacionados con los derechos de propiedad intelectual (ADPIC).
Igualmente, nuestro país es miembro de la Organización Mundial de Propiedad
Intelectual (OMPI), la Convención de Paris para la protección de la propiedad
industrial, entre otros.
Por tal razón, el presente trabajo resaltará el contenido de los tratados mencionados para
observar cuáles son las obligaciones que tiene nuestro país frente al tema. Se ilustrará
legislación interna y las políticas que establecen las entidades aduaneras para combatir
la piratería. Así mismo, es importante contextualizar sobre el tema estudiando a fondo
los conceptos y reglamentaciones que enmarcan el término de la propiedad intelectual.
Dichos términos implican una serie de estudios que oscilan desde el registro de los
derechos en cuestión hasta la normatividad penal que castiga firmemente su violación.
En este orden, se entiende pues que la aplicación de lo que se ha denominado medidas
en frontera implica innumerables contenidos para poder entender el tema.
Bajo las ideas anteriores, el texto busca plantear la importancia de implementar medidas
efectivas que logren intervenir en las operaciones de importación, exportación o de
tránsito de mercancías presuntamente piratas o de marca falsa, toda vez que estas
prácticas resultan violatorias y repercuten en cuestiones más serias como lo son el
contrabando, la evasión de impuestos y la violación de los derechos marcarios y de
patentes. De esta manera, la efectividad de las medidas repercutirá en una serie de
consecuencias positivas que proporcionará un mayor crecimiento en la industria textil y
por ende, en la economía del país. Adicionalmente, el estudio sobre las políticas que
implementan las entidades aduaneras reflejará la importancia para el país que tiene la
comercialización de productos textiles no violatorios de marcas. Los ingresos que se
dejan de percibir por el hecho de permitir el ingreso de mercancías piratas es
incalculable y la afectación que esta actividad produce en las industrias y empresas del
sector textil es claramente significante.
6
En términos legales, es importante establecer para el presente escrito que la aplicación
efectiva de las leyes y los tratados internacionales a los cuales pertenece nuestro país,
resultan más que un compromiso, una obligación. Bien se sabe que las leyes buscan el
efectivo desarrollo de las sociedades en condiciones positivas; la violación de derechos
marcarios y las conductas delictivas a que haya lugar no ostentan ninguna coherencia
con los propósitos que se han planteado el estado, los legisladores y la sociedad. Así, la
aplicación de castigos y medidas que logren hacer respetar las leyes es un inherente para
el desarrollo de una sociedad y concretamente de una nación. Por lo cual, debe señalarse
que la misión encomendada a las entidades aduaneras debe ser limpia, clara,
transparente y efectiva, de lo contrario las políticas establecidas no servirán de nada
siendo evidente entonces la permisividad de prácticas violatorias que atentan contra los
derechos de los titulares y contra los intereses económicos de la nación. Así pues,
resulta ineludible estudiar las legislaciones aplicables al tema en cuestión, evaluar sus
alcances y por último constatar si efectivamente se emplean o no.
Por otro lado, considero importante estudiar a modo comparativo la situación de otros
países con respecto al tema de violación de derechos de propiedad intelectual. Lo
anterior será elemental para lograr argumentar que la aplicación de medidas en frontera,
además de hacer valer los derechos marcarios y de patentes de los titulares, repercute en
el crecimiento económico de un país, y más concretamente, para el tema del presente
escrito, en el sector de la industria textil. Por tal motivo, la observancia en la forma
como otros países afrontan el tema resulta esencial para nuestro estudio; esto
corroborará la idea de que el esfuerzo por dar aplicación efectiva si implica un beneficio
tangible para nuestro país. No es casualidad que todos los países del mundo
institucionalicen el principio por el cual se busca que el paso de toda mercancía a través
de las fronteras esté sometida al control de Aduana. Es indiscutible que en la actualidad
las relaciones comerciales juegan un papel significativo para el desarrollo económico de
los países; lo anterior no puede ser posible si no se implementan reglas de juego a la
hora de comercializar mercancías. Por todo lo anterior, surge pues la necesidad de
desarrollar en esta monografía un estudio comparado para demostrar que la aplicación
efectiva de medidas en frontera, es además de necesaria, coherente con el pensamiento
7
mundial globalizado tendiente a forjar relaciones comerciales entre todas las fronteras
aduaneras.
1. PROPIEDAD INTELECTUAL: OBJETO DE PROTECCIÓN EN LAS
MEDIDAS EN FRONTERA
El primer capítulo de la presente monografía no puede ser otro que la explicación y
contextualización de lo que envuelve el término de propiedad intelectual aplicado
específicamente en la industria textil. No sería posible abordar el tema de medidas en
frontera sin antes conocer los elementos que implican su razón de ser. Es decir, los
derechos sobre los cuales versa la mencionada definición son todos aquellos que
pretenden proteger las medidas en frontera. Por tal motivo, los primeros capítulos de la
monografía estarán orientados a esclarecer y exponer todo lo concerniente a la
propiedad intelectual y más concretamente, respecto del derecho de marcas y el derecho
de patentes que son los principales ítems que se incorporan en la industria de textiles.
Para empezar, es conveniente señalar las leyes o normatividades que se encuentran
establecidas en Colombia para efectos de regular todo lo referente a la propiedad
intelectual y por ende a la propiedad industrial sobre el tema concreto de marcas y
patentes. El artículo 61 de la Constitución Política señala que “el Estado protegerá la
propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”2.
Las leyes o normatividades a las cuales se refiere la Constitución Política que
comprenden el tema de propiedad industrial podrían resumirse en la Ley 170 de 1994,
por la cual Colombia adhirió al acuerdo donde se estableció la Organización Mundial de
Comercio, entre cuyos anexos se encuentra el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), la Decisión
486 reglamentada bajo el Decreto 2591 del 13 de Diciembre de 2000, mediante la cual
Colombia adoptó el régimen sobre Propiedad Industrial, la ley 1032 de 2006 por la cual
se modifican los artículos 257, 271, 272 y 306 del código Penal, y el Decreto número
4540 de 2006 “por medio del cual se adoptan controles en aduana, para proteger la
Propiedad Intelectual”.
2 Constitución Política de Colombia. Artículo 61.
8
Ahora bien, ya conociendo las leyes y decretos que regulan la materia que será objeto
del presente escrito, es necesario ahora contextualizar sobre las tipificaciones penales
que tienen lugar en las marcas y en las patentes.
Sobre las marcas y las patentes, el Código Penal señala lo siguiente:
1. Artículo 306. Modificado por la Ley 1032 de 2006, artículo 4º. Usurpación de
derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades
vegetales. El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca,
patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de
obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente o similarmente confundibles
con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años
y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil quinientos (1.500)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En las mismas penas incurrirá quien financie, suministre, distribuya, ponga en
venta, comercialice, transporte o adquiera con fines comerciales o de
intermediación, bienes o materia vegetal, producidos, cultivados o distribuidos
en las circunstancias previstas en el inciso anterior.
2. Artículo 307. Uso ilegítimo de patentes. El que fabrique producto sin
autorización de quien tiene el derecho protegido legalmente, o use sin la debida
autorización medio o proceso patentado, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro
(4) años y multa de veinte (20) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes. En la misma pena incurrirá el que introduzca al país o saque de él,
exponga, ofrezca en venta, enajene, financie, distribuya, suministre, almacene,
transporte o adquiera con fines comerciales o de intermediación producto
fabricado con violación de patente.
Ahora, lo anteriormente señalado es importante en la medida de conocer el contenido
del articulado penal sobre el tema, de ahí que se valore la real trascendencia que tiene el
hecho de contextualizar a los lectores sobre las conductas que se encuentran tipificadas
9
en el Código Penal y que se encuentran presentes en prácticas como lo son las medidas
en frontera.
Por otro lado y continuando con la exposición de todo lo referente al tema de la
propiedad intelectual, será necesario señalar que el Convenio concluido en Estocolmo el
14 de julio de 1967, en el cual se establece la Organización Mundial de Propiedad
Intelectual (OMPI), señala en su artículo segundo, que por propiedad intelectual se
entenderá los derechos relativos “-a las obras literarias, artísticas y científicas; -a las
interpretaciones de los artistas e intérpretes y a las ejecuciones de los artistas
ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusión; -a las invenciones en
todos los campos de la actividad humana; -a los descubrimientos científicos; -a los
dibujos y modelos industriales; -a las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así
como a los nombres y denominaciones comerciales; -a la protección contra la
competencia desleal; -y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en
los terrenos industrial, científico, literario y artístico”3. Se trata pues de un conjunto de
derechos sobre todos los tipos de creaciones humanas; así, se hace referencia a un
amplio espectro de derechos de distinta naturaleza. Unos se orientan por proteger y
estimular la creación intelectual en sí de cualquiera que realice el acto de creación
mientras que otros, medie o no el proceso de creación intelectual, intentan regular la
competencia entre productores.
De esta forma, se sabe ya hacia qué tipo de elementos se encuentra destinada toda la
materia de la propiedad intelectual, que claro está, es el principal objeto del mecanismo
de medidas en frontera. Sin embargo, es conveniente mencionar ciertas
reglamentaciones y normatividades que se encuentran en el plano internacional para
lograr dilucidar más a fondo que envuelve el término. Tratados como el Convenio de
Berna, el Convenio de Paris para la protección de la propiedad industrial, la Convención
de Roma, el ADPIC, los tratados de la OMPI y la decisión 486 de 2000 nos muestran
grandes avances en todo lo que respecta a la propiedad intelectual; los países se han
esforzado por crear normatividades por medio de convenios que valoren y protejan los
intereses de autores o inventores. Dichos convenios tienen como función plasmar una
3 Lipszyc, Delia. Derechos de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO / CERLALC / ZAVALIA. Buenos Aires, Argentina, 2006. Página 13.
10
idea sobre las creaciones artísticas o intelectuales para así garantizar su protección; en el
orden externo, es necesario que las naciones del mundo se compenetren con el tema
para así relacionarse comercialmente resguardando sus intereses. En el orden interno, es
importante que los países se acojan a los tratados internacionales o por lo menos a las
pautas que estos denotan, para que posteriormente puedan aplicarse en debida forma en
la legislación nacional.
1.2 RESPECTO AL DERECHO DE AUTOR
Conociendo globalmente las materias que envuelve la propiedad intelectual, procederé a
enfocarme específicamente en cada una. En primera instancia, se encuentra lo relativo al
derecho de autor. Como bien es sabido, el derecho de autor no tiene relación directa con
el propósito del presente escrito en el sentido que las confecciones y en general todo lo
que envuelve a la industria textil se relaciona de forma concreta con el derecho marcario
y el derecho de patentes pero no con el derecho de autor. En esa medida, procederé a
resumir muy brevemente lo concerniente al término. Se entiende que el derecho de autor
protege “las creaciones expresadas en obras literarias, musicales, científicas y artísticas,
en sentido amplio, y nace con la obra misma, como consecuencia del acto de creación y
no por el reconocimiento de la autoridad administrativa”4. Así pues, es claro que en el
derecho de autor no se necesita registro alguno como sí pasa y lo veremos más adelante
con el derecho de patentes. En el derecho de autor, éste último goza sobre su obra de
facultades que se encuentran en los ámbitos morales y patrimoniales. Los primeros se
entienden como ajenos al derecho de dominio y configuran facultades de carácter
personal concernientes a la defensa de la personalidad del autor con relación a su obra.
Los segundos, es decir, los patrimoniales, se refieren a la explotación de la obra y al
beneficio económico que percibe el autor por dicha actividad.
1.3 RESPECTO A LA PROPIEDAD INDSUTRIAL
Para empezar los capítulos sobre las marcas y patentes, es importante en primera
instancia ubicarlos dentro del concepto de propiedad intelectual. Así, puede decirse que
4 Lipszyc, Delia. Derechos de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO / CERLALC / ZAVALIA. Buenos Aires, Argentina, 2006. Página 14.
11
la propiedad intelectual representa un género que abarca tanto la propiedad literaria y/o
artística o derechos de autor, como la propiedad industrial. En este sentido, la segunda
clasificación se orienta hacia un sentido económico aplicable a las industrias y a las
relaciones comerciales. Siguiendo al profesor Manuel Pachón y teniendo en cuenta que
la siguiente es una posición doctrinal sin concluir que esta sea la definición en estricto
sentido o exacta de propiedad industrial, se entiende que “la expresión (…) se usa para
designar una serie de derechos relacionados con la actividad industrial o comercial de
un empresario. Los derechos que conforman la propiedad industrial pueden clasificarse
en tres grupos: 1. Derechos sobre las creaciones nuevas.-Comprenden las patentes de
invención, los modelos y dibujos industriales, y (…) los modelos de utilidad. 2. los
signos distintivos.-Comprenden las marcas, los nombres comerciales, las enseñas, las
denominaciones de origen, las indicaciones de origen y las llamadas recompensas
industriales. 3. Represión de la competencia desleal.-Con ellas se busca señalar normas
de comportamiento para los comerciantes y se procura reprimir los abusos de los
excesos de competencia”5. Así, ya conociendo el término de propiedad industrial y su
ubicación en la propiedad intelectual, me centraré en estudiar en primer lugar las
marcas, y continuamente las patentes.
1.3.1 SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y NUEVAS CREACIONES
1.3.1.1 RESPECTO A LAS MARCAS
El presente capítulo pretende ilustrar los postulados legales y doctrinarios concernientes
al término de marca. La razón por la cual considero conveniente abordar el tema
mencionado, redunda en contextualizar a los lectores sobre su definición, elementos,
características e implicaciones legales. Es importante que el tema central de la
monografía recaiga sobre las implicaciones que tiene la falsedad marcaria en la industria
textil; de esta manera, me ocuparé profundamente del tema marcario para así evaluar los
alcances que tienen las medidas en frontera específicamente con esta rama de la
propiedad industrial.
5 Pachón Muñoz, Manuel. Manual de Propiedad Industrial. Editorial Temis. 1984. Bogotá, Colombia. Página 1.
12
En este orden, podría decirse que son amplias las definiciones que se han realizado
sobre la noción marca. Los doctrinantes coinciden en definirla en términos abstractos
como un sigo distintivo que permite conocer el origen industrial o comercial de los
productos o servicios. Como ejemplos de definiciones que se trazan sobre el término, se
encuentra la siguiente: según la UNCTAD, “las marcas son universalmente reconocidas
como un dispositivo utilizado por un productor o distribuidor para identificar los bienes
que fabrica o vende. A través de tal identificación es generalmente posible distinguir los
bienes de acuerdo a su fuente de origen, o sea, distinguir los bienes de una empresa de
los de otras”6. Por lo anterior, queda claro la manera como se entiende el concepto de
marca, sin embargo, es conveniente delinear más el tema abordando los contenidos que
trae consigo la legislación colombiana.
Así las cosas, se encuentra que la decisión la 486 de 2000, en su artículo 134 señala que
marca es cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el
mercado7. Además, señala que podrán registrarse como marca los signos susceptibles de
representación gráfica. Igualmente el Código de Comercio establece en forma genérica
que marca es todo sigo que sirve para distinguir los productos de una empresa de los de
otra.
A través de leyes, jurisprudencia y doctrina se han elaborado diferentes clasificaciones
sobre el término de marca. No obstante, para no propender la extensión en dicho tema
considero apropiado acuñar la clasificación genérica por la cual el término de marca se
utiliza en dos sentidos: por un lado las marcas de productos y por el otro, las marcas de
servicios. Las primeras son “aquellas que se emplean para identificar productos,
entendiéndose como tales objetos tangibles. Pueden, a su vez, ser marcas de fábrica,
esto es, las colocadas por el fabricante que elabora sus propios productos o la materia
prima que se utiliza en otros productos, y marcas de comercio, que estarían constituídas
por los signos empleados por un intermediario para distinguir los productos que venden
6 Bertone, Luis Eduardo. Derecho de las marcas. Marcas, designaciones y nombres comerciales. Tomo I. Editorial Heliasta. 1989. Página 16. Tomado de “The impact of trade marks on the development process of developing countries (Ginebra, 1977), Pág. 1. 7 Decisión 486 de 2000. artículo 134
13
sin haber intervenido en su fabricación”8. Ejemplo de la anterior clasificación pueden
ser los productos alimenticios o industriales. Y las segundas son aquellas que se
emplean para distinguir los servicios prestados por un empresario; ejemplo de ellas
pueden ser los servicios de transporte o servicios bancarios.
Siguiendo con lo anterior, se observa que la Decisión 486 de 2000 señala en su artículo
151 que los países miembros utilizarán la clasificación internacional de Niza del 15 de
Junio de 1957, e igualmente sus actualizaciones y modificaciones. De esta forma,
Colombia incluye dentro de su legislación la nombrada clasificación, que distingue en
su Novena edición los productos en 34 clases y los servicios en 11 para un total de 45
clases.
Ahora bien, sobre la necesidad de la marca, es evidente que las empresas e industrias
invierten constantemente grandes sumas de dinero para fabricar y comercializar sus
productos. Así, resulta inherente la necesidad de identificar los productos de los demás
que puedan competir en su mismo mercado, con un signo especial o distintivo. De esta
manera, los consumidores podrán elegir sin factores que permitan confusión. Lo
anterior es la razón por la cual se crean normatividades legales que permiten proteger la
propiedad de la marca; así, se fundamenta el derecho de uso exclusivo por parte del
titular para usar y gozar de todos los beneficios económicos que le puede traer la marca
consigo.
Además de lo anterior, el derecho marcario busca igualmente cumplir un papel
relevante con los consumidores. El hecho de crear disposiciones legales que no
permitan la usurpación de la marca, confiere a los consumidores la seguridad de adquirir
el producto que piensan están obteniendo. De esta manera, los parámetros legales no
permiten, por lo menos de manera ideológica, la usurpación de marcas; sin embargo,
como veremos más adelante, es una práctica totalmente consolidada en la realidad. Así
pues, el régimen de propiedad marcaria busca en primera instancia proteger el derecho
exclusivo del titular sobre los signos que ha determinado para distinguir sus productos
de otros y así evitar que terceros obtengan provecho ilícito de la buena fama o prestigio 8 Pachón Muñoz, Manuel. Manual de Propiedad Industrial. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1984. Página 94.
14
de la cual se goza, y en segunda instancia, garantizar la calidad y procedencia de los
mismos para quienes los consuman.
Por otro lado, la Decisión 486 de 2000, señala en su artículo 134 los signos que pueden
constituirse en marca, a saberse: “las palabras o combinación de palabras; las imágenes,
figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y
escudos; los sonidos y los olores; las letras y los números; un color delimitado por una
forma, o una combinación de colores; la forma de los productos, sus envases o
envolturas; cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados
anteriores”9. De esta forma, son claros entonces los signos que pueden establecerse
como objeto de protección del derecho marcario. Sin embargo, para que dichos signos
puedan considerarse como marcas, no deben ostentar las características que se nombran
en los artículos posteriores. El artículo 135 señala que no pueden constituirse como
marcas los que no se encuentren conforme con el artículo anterior, es decir, el 134.
Igualmente, cabe decir que el artículo 136 resalta otra serie de circunstancias en las
cuales no se puede dar el registro de las marcas. Dicha medida se orienta a proteger los
derechos de posibles terceros que pueden verse afectados con el uso de signos en el
comercio que pretenden ser registrados. Como ejemplo, puede darse el evento en el cual
los signos son idénticos o se asemejan a una marca anteriormente solicitada para
registro o fue registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios y que
pueden causar un riesgo de confusión o asociación. Por último, con respecto a los
requerimientos para constituir el registro de una marca, resta por decir que el artículo
137 también evoca una situación en la cual la oficina nacional de registros puede
denegar la solicitud; dicho evento se da cuando se tengan indicios razonables que
permitan inferir que el registro puede perpetrar, facilitar o consolidar un acto de
competencia desleal.
Con el propósito de brindar un panorama claro sobre el tema del régimen marcario,
considero conveniente resaltar de manera concreta los derechos que confiere el registro
de una marca. Esto resulta ser importante por cuanto la falta de aplicación de medidas
9 Decisión 486 de 2000. artículo 134
15
en frontera, especialmente, para efectos del trabajo, repercute en una flagrante violación
de los derechos marcarios de determinado titular.
Como se ha dicho anteriormente, las marcas confieren protección a los productores y
comerciantes en el sentido que les permite diferenciar sus productos de otros que se
encuentran en mercados similares. Así, en el momento que se da por terminado el
trámite de registro de marca, que se encuentra en cabeza de la oficina nacional
competente, que en el caso de Colombia sería la Superintendencia de Industria y
Comercio, se originan una serie de derechos que pueden resumirse en los siguientes.
Según la mencionada decisión, en su artículo 154 se prevé que el registro de una marca
ante la oficina nacional competente otorgará el derecho al uso exclusivo de esta.
Además, el artículo 155 prevé que el registro de una marca confiere a su titular el
derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, una serie de actos
que se encuentran encaminados a no permitir que se realicen alteraciones sobre una
marca registrada. Igualmente otorga el derecho a impedir que terceros fabriquen
elementos que reproduzcan o contengan la marca registrada y a usar un signo similar o
idéntico respecto de productos o servicios que pueda llegar a generar confusión o riesgo
de asociación dentro del público consumidor.
Resumiendo, el derecho al uso exclusivo confiere al titular la facultad de usar, gozar,
ceder, licenciar, vender y disponer de la marca que se ha registrado en su nombre.
Además, concede el registro la facultad al titular de impedir que terceros no autorizados
que buscan un provecho ilícito, utilicen marcas iguales o similares a la que fue
registrada. Igualmente es importante expresar, como lo rescata la Corte Constitucional,
que el registro de la marca otorga a su titular otros derechos como “el derecho de
reivindicar una prioridad, los accesorios de negociar la exclusividad de uso mediante
transferencia o concesión, (…) todos los cuales responden a un criterio que los une, cual
es su significación económica”10.
Ahora bien, sobre los derechos que no confiere el registro de una marca, cabe
mencionar, según el artículo 157 de la Decisión mencionada, que un tercero podrá
10 Corte Constitucional. Sentencia C-228/95. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
16
utilizar la marca para anunciar y comparar publicitariamente determinados productos.
Además, podrá ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o
servicios legítimamente marcados. Lo anterior será posible en la medida que las
actuaciones de los terceros no pretendan generar daño y se realicen de buena fe y con el
fin de proporcionar mayor información a los consumidores. En este orden, la facultad de
la cual se habla se refiere básicamente al derecho de utilizar la marca ajena para efectos
determinados en la norma; no obstante, dicha utilización no puede configurarse como la
potestad de usar la marca registrada.
1.3.1.2 RESPECTO A LOS LEMAS COMERCIALES Y NOMBRES Y ENSEÑAS
COMERCIALES
Si bien para efectos de la presente monografía, el tema que más nos interesa sobre los
signos distintivos son las marcas, es conveniente exponer de manera sucinta lo
concerniente a los lemas comerciales y a los nombres y enseñas comerciales.
Sobre los lemas comerciales podría decirse que representan una palabra, frase o leyenda
como complemento de una marca. La Decisión 486, señala en su artículo 175 que los
países miembros podrán registrar como marca los lemas comerciales siempre y cuando
especifiquen la marca solicitada o registrada con la cual se usará el lema. Sobre el
mismo tema, señala la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 3083
de 2007 que “los lemas comerciales por cumplir una función primordialmente
publicitaria, se pueden constituir como marca. El lema comercial va más allá de la
función publicitaria y lo que hace que cumpla una función distintiva y llega a identificar
en los diferentes medios comerciales el producto o servicio con que se relaciona11”. La
razón de ser de lo anterior radica, como se señaló, en que los lemas comerciales
cumplen una función primordialmente publicitaria, por lo cual es necesario que exista
cierta protección; de lo contrario se entraría en las consideraciones que fueron expuestas
sobre las marcas, y terceros podrían buscar aprovecharse ilícitamente del buen nombre o
prestigio que ostente determinada marca. Así, el lema comercial, sea palabra, frase o
11 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 3083 del 12 de Febrero de 2007. Superintendente delegado para la Propiedad Industrial, Giancarlo Marcenaro Jiménez.
17
leyenda, cumple una función distintiva y logra identificar los productos o servicios con
que se relaciona, es decir, con la marca a la cual se encuentra ligado.
Por otro lado, con respecto a los nombres y enseñas comerciales, entiende la Decisión
486 que nombre comercial es cualquier signo que identifique a una actividad
económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Ahora bien, el derecho
sobre los nombras y enseñas comerciales se obtiene mediante el uso que se haga del
signo de comercio; así lo ha entendido tanto la legislación colombiana como la Decisión
486 de 2000. Esta última establece en su artículo 191 que el derecho exclusivo se
adquiere por su primer uso en el comercio y se termina cuando cesa dicho uso o cesan
las actividades de la empresa o establecimiento que lo usa.
1.3.2.1 RESPECTO A LAS PATENTES DE INVENCIÓN
Las patentes de invención representan otro gran rubro de la propiedad industrial. El
capítulo que desarrollaré a continuación pretende abarcar todo lo relativo al concepto.
Así, se expondrán todos los planteamientos doctrinarios, legales y jurisprudenciales que
envuelve el término de patentes; de igual forma, es importante resaltar la normatividad
internacional, que en este caso es preponderante en el tema. Las patentes implican el
derecho al titular de impedir que terceros hagan uso comercial de su creación sin su
permiso. Es frecuente que sujetos intenten violar los derechos de patente que tiene
determinado titular; por tal motivo, es posible pretender que las medidas en frontera
abarquen este rótulo de la propiedad intelectual como objeto de protección.
En vista de que la ley no define explícitamente el término de patente de invención sino
que se limita a nombrar los requisitos que debe llevar una invención para ser patentable,
la doctrina ha tomado el papel para definirla como “un documento otorgado por el
Estado, que garantiza a su titular el derecho de excluir a las personas no autorizadas, del
uso de la invención”12. Así mismo, puede decirse que se trata de un título de propiedad
que otorga el Estado para las invenciones de productos o procedimientos en cualquier
campo de la tecnología. De esta forma, se entiende pues que la patente de invención 12 Pachón Muñoz, Manuel. Manual de Propiedad Industrial. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1984. Página 10.
18
representa un título que otorga el Estado para que el titular de tales derechos tenga el
beneficio de explotación económica por medio de un monopolio que será concedido, en
el caso de nuestro país, por un término de 20 años.
En el mismo sentido, sobre la naturaleza de la patente, resalta la Sentencia C-095/93 de
la Corte Constitucional, que “las patentes no se otorgan sino previo el trámite de un
proceso administrativo que el interesado debe llevar a cabo ante la Superintendencia de
Industria y Comercio. Las patentes hacen parte de los bienes comerciales y por lo tanto
son propiedad privada de su titular. No de otra manera se entiende que la legislación
colombiana las haya insertado dentro del título de los bienes mercantiles, que no son
públicos, sino todo lo contrario, tienen dueños, se predica su titularidad respecto de
ellos”13. Es claro que la patente implica el derecho de propiedad por parte de su titular,
de modo que su uso por parte de terceros no está permitido sin previa autorización de
quien goce de los derechos de patente.
Ha considerado el Estado colombiano que la patente cumple una función económica que
otorga dinamismo a la industria. De aquí que se protejan los derechos sobre las patentes
asimilados a la propiedad. Siguiendo las consideraciones anteriores de la Corte
Constitucional, la patente es propiedad privada y hace parte de los bienes mercantiles.
La constitución Política estatuye dicha protección por medio de su artículo 58 en el cual
se resalta que “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores”14. De esta forma, los derechos de patente se asimilan a los de
propiedad siendo aplicables todas las disposiciones que existan sobre la materia.
La decisión 486 de 2000, como se dijo anteriormente, se ocupa de todo lo concerniente
a la propiedad industrial. Esta a su vez, señala los requisitos necesarios para otorgar
patentes a quienes las soliciten. Como primer requisito, se tiene la novedad; se entiende
que una invención se considerará nueva cuando no esté comprendida dentro del estado
de la técnica. Señalan la misma Decisión, que el estado de la técnica comprenderá todo
lo que haya sido accesible al público por una descripción escrita u oral, utilización, 13 Corte Constitucional. Sentencia C-905 de 1993. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez. 14 Constitución Política de Colombia. Artículo 58.
19
comercialización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud
de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida”15. Como segundo requisito se
presenta el nivel inventivo. Se considera que una invención tiene nivel inventivo cuando
una persona conocedora de la materia técnica correspondiente, no viere en dicha
invención un resultado obvio o derivado de manera evidente del estado de la técnica.
Como tercer y último requisito se encuentra la aplicación industrial. Se considera que
una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser
producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose esta como cualquier
actividad productiva.
Cabe resaltar que la Decisión 486 considera que no son invenciones las siguientes: a)
los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) el todo o parte
de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos
naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado,
inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural; c) las obras literarias y
artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor; d) los planes, reglas y
métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-
comerciales; e) los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, f) las
formas de presentar información”16. Así, debe entenderse que los anteriores
señalamientos corresponden a excepciones sobre lo que puede ser una creación, luego
es imposible patentar cualquiera de ellos. Además de lo anterior, es conveniente indicar
que el artículo 20 también expone ciertas excepciones sobre casos en los cuales una
invención no puede ser patentada.
Como bien se dijo en el capítulo de marcas, es importante, para efectos de observar qué
derechos se violan cuando no se aplican efectivamente las medidas en frontera,
mencionar cuales son los derechos que ostenta el titular o titulares de una patente. En
primera instancia se entiende que titular de la patente es aquel que la inventó. Sin
embargo, este podrá transferir los derechos por acto entre vivos o por vía sucesoria. Los
titulares podrán ser personas naturales o jurídicas. Ahora bien, concretamente sobre los
derechos que confiere la patente, expresa la Decisión 486 que la patente tendrá un plazo 15 Decisión 486 de 2000. Artículo 16. 16 Decisión 486 de 2000. Artículo 15.
20
de duración de veinte años contado a partir de la fecha de presentación de la respectiva
solicitud. Se entiende por fecha de presentación de la respectiva solicitud la de su
recepción por parte de la oficina nacional competente (Artículo 33, Decisión 486 de
2000). Igualmente, señala el artículo 52, que la patente confiere a su titular, el derecho
de impedir que terceros que no tienen su autorización, realicen los siguientes actos: a)
cuando en la patente se reivindica un producto: i) fabricar el producto; ii) ofrecer en
venta, vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines; y b) cuando en
la patente se reivindica un procedimiento: i) emplear el procedimiento; o ii) ejecutar
cualquiera de los actos indicados en el literal a) respecto a un producto obtenido
directamente mediante el procedimiento17. De esta forma, son claros los derechos que
goza el titular de una patente; sin embargo, con el fin de que no existan dudas sobre el
tema, existen determinadas circunstancias en las cuales el titular no podrá ejercer los
derechos anteriormente mencionados. Tales eventos son señalados en el artículo
subsiguiente y básicamente se reducen a manifestar que el titular no podrá ejercer el
derecho referido en actos realizados en el ámbito privado o con fines no comerciales.
Tampoco podrá ejercerlo con fines destinados a la experimentación, enseñanza o de
investigación científica o académica. Y por último, señala el literal e) del artículo 53,
cuando la patente proteja un material biológico excepto plantas, capaz de reproducirse,
usarlo como base inicial para obtener un nuevo material viable, salvo que la obtención
requiera el uso repetido de la entidad patentada.
Existen ciertas obligaciones en cabeza del titular de la patente que se encuentran
contenidas en el artículo 59 de la mencionada Decisión. A saberse, “el titular de la
patente está obligado a explotar la invención patentada (…) directamente o a través de
alguna persona autorizada por él”18. Entiende la Decisión, que la explotación es la
producción industrial del producto objeto junto con la distribución y comercialización
de los productos obtenidos. Podría resaltarse sobre el tema, que la idea de la
reglamentación citada redunda principalmente en materializar el monopolio que se le
otorga al titular como una especie de premio por su aporte al desarrollo tecnológico. No
tendría sentido, si el titular patentara un producto o procedimiento, privando a terceras
personas de beneficiarse económicamente de él, y no hiciera uso del mismo. Por tal 17 Decisión 486 de 2000. artículo 52 18 Decisión 486 de 2000. Artículo 59
21
razón, la legislación busca tanto otorgarle un beneficio al inventor como uno a la
sociedad. De ahí que el término de la licencia de patentes sea de 20 años y no tengan
carácter renovable o prorrogable. Así, una vez vencido el término de concesión de la
patente, pasa a ser de dominio público. Al respecto, la Corte Constitucional ha
mencionado que “la patente de invención es un instrumento eficaz que imprime
dinámica a la industria y a la producción nacional, trae beneficios a la comunidad en
general y por eso su utilidad nutre a su titular y reporta logros a la sociedad, porque de
ella se derivan progresos, desarrollos y bienestar en general”19. De esta forma, queda
claro que la patente se emplea como un mecanismo que más allá de brindarle protección
a determinado titular para que obtenga beneficios económicos, se encamina al progreso
de la sociedad en general.
1.3.2.2 RESPECTO A LOS MODELOS DE UTILIDAD Y DISEÑOS
INDUSTRIALES
Finalmente, respecto a las nuevas creaciones puede decirse que dicha sección se
encuentra integrada por los modelos de utilidad y los diseños industriales. Estimo
conveniente resaltar de manera concisa los planteamientos que otorga la Decisión 486
de 2000 al respecto.
Los modelos de utilidad se protegen mediante patentes. Se considera que es “toda forma
nueva, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta,
instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un
mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o
que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía”20. Así,
se trata de una invención, pero no pura y simple, sino con respecto a determinado objeto
ya inventado, en términos que se mejora una parte de él o se le proporciona alguna
ventaja. Los modelos de utilidad deben ser novedosos y susceptibles de aplicación
industrial. De esta manera, se asimila a la patente de invención con la diferencia que
éstas últimas tienen adicionalmente el requisito del nivel inventivo. La duración patente
de modelo de utilidad se concede por un término de 10 años contados a partir de la 19 Corte Constitucional. Sentencia C-095/93. Magistrado Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. 20 Decisión 486 de 2000. Artículo 81.
22
fecha de presentación de la solicitud. Dicho término no es prorrogable ni renovable y
una vez vencido el plazo para explotar la patente, esta pasa al dominio público. En el
momento que se otorga el registro, el titular tiene el derecho a impedir que terceros
exploten sin su consentimiento, el objeto del modelo patentado.
Sobre los diseños industriales, la Decisión mencionada señala que se considerará como
diseño industrial “la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier
reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional
o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el
destino o finalidad de dicho producto”21. Como acontece con los modelos de utilidad, la
concesión de un registro de diseño industrial confiere al titular el derecho de impedir
que terceros produzcan o comercialicen el diseño sin su consentimiento. El registro es
de carácter nacional y se concede por 10 años contados a partir de la fecha de la
presentación de la solicitud. Los registros no son renovables ni prorrogables y una vez
se vence el término, los diseños pasan a ser del dominio público.
2.1 RESPECTO A LAS MEDIDAS EN FRONTERA
Conociendo ya los postulados doctrinarios, legales y jurisprudenciales que abarca la
materia de la propiedad intelectual y que específicamente interesan en el presente
escrito, entraré a abordar lo concerniente al tema de las medidas en frontera. Así, el
presente capítulo pretende ilustrar cómo es el manejo de dichas medidas a nivel
internacional y nacional. Colombia, a través de múltiples tratados sobre la protección a
la propiedad intelectual ha ratificado su compromiso e interés por introducir en nuestra
legislación interna, reglamentaciones y normatividades que otorguen pautas legales que
logren afrontar el comercio ilegal de mercancías piratas y de marca falsa. Así, una vez
se expongan los parámetros legales que implican las medidas en frontera, procederé a
señalar las consecuencias negativas que fueron comentadas en la introducción.
Para empezar, es conveniente señalar que las medidas en frontera surgen como
consecuencia del gran auge que tiene el comercio internacional a lo largo de todo el
21 Decisión 486 de 2000. Artículo 113.
23
mundo. Los países se han preocupado por establecer mecanismos que logren
efectivamente erradicar el comercio o tráfico de mercancías que no cumplan con los
requisitos legales y que atenten contra derechos de propiedad intelectual. Actualmente,
las prácticas que atentan contra los derechos de autor, derechos marcarios y de patentes
son alarmantes en la medida que se han instituido industrias con el único fin de lucrarse
a costas de la buena fama y prestigio de empresas que gozan de los mencionados
derechos. De la misma forma, personas naturales también se han visto afectadas en el
sentido que son propietarias de determinado producto o procedimiento que tienen el
registro de patente; así, terceros inescrupulosos plagian sus inventos menoscabando sus
intereses económicos.
Diferentes esfuerzos de organizaciones y países interesados en el tema reflejan una
cantidad de tratados y acuerdos que buscan reglamentar las medidas en frontera y su
aplicación efectiva por parte de los Estados miembros. Complementariamente con los
mencionados en este trabajo, pueden darse a modo ilustrativo, que tienen aplicación
directa sobre el tema, los siguientes: el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC); la Decisión 486 de 2000
sobre el régimen común sobre propiedad industrial de la Comunidad Andina de
Naciones; y en el orden nacional, el Decreto 4540 de 2006.
2.2 RESPECTO AL ADPIC
Así, para empezar con el estudio sobre las medidas en frontera, abordaré el acuerdo
sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio
(ADPIC). Dicho acuerdo fue adoptado durante la Ronda de Uruguay como parte de la
necesidad de una regulación común sobre derechos de Propiedad Intelectual. En el
marco histórico, podría decirse que los ADPIC tienen un desarrollo que se encuentra
íntimamente ligado a la OMPI. La misión de la OMPI se centraba principalmente en dar
apoyo a los países en vía de desarrollo mediante legislaciones que pretendían
flexibilizar las normas. Tal estrategia no fue del todo bien recibida por países
desarrollados, especialmente por Los Estados Unidos de América. Lo anterior llevó a
ese país, en el año de 1979, a trasladar la discusión hacia el GATT, que hoy en día es la
24
OMC. Tal suceso se debió principalmente a intereses puramente económicos ya que
grandes empresas y corporaciones que tenían interés en proteger sus derechos de
propiedad intelectual más allá de sus fronteras intervinieron e hicieron una fuerte
presión en el gobierno y directivos para que el país fortaleciera y reglamentará de una
forma más sólida la normatividad referente a tales derechos. Entre 1980 y 1985, las
grandes compañías estadounidenses argumentaron que el déficit nacional de comercio,
que aumentó de 36.2 a 148.5 mil millones de dólares en esos años, se debía
principalmente a las pérdidas comerciales que generaba la piratería. Lo anterior llevó al
cambio de la sección 301 del Acta Estadounidense de Tarifas, siendo entonces posible
desde ese momento que el representante de Comercio de los Estados Unidos podía
sancionar comercialmente a países que no brindaran protección a los derechos de
propiedad intelectual22. Hacia el año de 1994, la ronda de Uruguay culminó con la
aprobación de 12 acuerdos, dentro de los cuales se encontraba el ADPIC. Éste tenía
como finalidad, además de lo señalado anteriormente, crear restricciones en materia de
leyes y derechos. En este sentido, fue el único acuerdo de los suscritos que intentó crear
e integrar restricciones a nivel global.
Por lo anterior, ADPIC fue una verdadera innovación y revolución en dicho campo; los
países hasta ese momento se limitaban a crear sus propias leyes en materia de Propiedad
Intelectual, y muchos de ellos se acogían al sistema global de patentes al integrarse al
Convenio de Paris, con la diferencia que aplicaban la normatividad a su antojo. En estos
términos, cada país decidía que duración tendría una patente, cuáles eran sus
excepciones e incluso llegaban a otorgar patentes con la condición que el desarrollo y
producción del producto fuera en el territorio nacional. Así, con la entrada en vigor del
ADPIC, los países que se acogieron al acuerdo se vieron obligados a seguir
determinados lineamientos, dentro de los cuales podría darse como ejemplo la duración
general para una patente, que es de 20 años. Además, otro cambio importante con
respecto al Convenio de Paris se centra en la obligación que tienen actualmente los
países miembros por aceptar como patentes todas las invenciones de productos y
procesos de todos los sectores. Dicho así, se eliminó la posibilidad de usar el sistema de
22 Tomado de página Web: http://74.125.113.132/search?q=cache:z2ed6FRwntUJ:www.boell-latinoamerica.org/download_es/GlobalizaciondelosDPiCorinnaHeineke.pdf+porqu%C3%A9+surge+ADPIC&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=co.
25
otorgamiento de patentes como una herramienta para el bien propio o para el propio
desarrollo de cada país.
Por lo anterior, se observa que ADPIC creó una legislación integrada de Propiedad
Intelectual que desarrolló sustantivamente la necesidad por proteger todos los derechos
derivados de la mencionada materia. No obstante, actualmente hay quienes señalan que
dicho acuerdo todavía es bastante corto por cuanto los países continúan con la potestad
de decidir a quien o a quien no le otorgan un derecho relacionado con la propiedad
intelectual. Los ADPIC se reducen a delinear los requisitos que deben tener cada
invención o expresión, sin embargo, cada país es prácticamente libre de interpretar y
aplicar tales requisitos como quieran. Por dar un ejemplo, puede decirse que una patente
debe tener nivel inventivo, novedad y aplicación industrial; no obstante, ADPIC no
define claramente que se entiende por cada uno de ellos. De tal forma, lo anterior lleva a
pensar a muchos tratadistas y críticos que las regulaciones normativas sobre Propiedad
Intelectual que se encuentran aplicando actualmente los países no son del todo
completas y necesitan reformas sustanciales.
En este orden, lo anterior deja entrever que el surgimiento de ADPIC se debe
principalmente, al menos en la parte teórica, a la necesidad por proteger los derechos de
quienes son titulares de una marca, patente, o cualquiera de los desarrollos comentados
anteriormente en el presente escrito. Sin embargo, en términos prácticos es contundente
resaltar que como gran parte de los sucesos que acontecen en el plano nacional e
internacional, existe un común denominador llamado interés económico. Así, es una
situación que juega el papel principal en las relaciones comerciales y en el desarrollo
económico de cada persona natural, jurídica e incluso de cada país. Lo anterior indica
que el tema de otorgamiento de derechos de propiedad intelectual y las normas que
regulan la materia tiene, como vimos con lo acontecido por EE.UU. en OMPI, un
rumbo dirigido por intereses puramente económicos que son externos a la imagen y
finalidad que pretende dar el acuerdo.
Ahora bien, en el contexto global de aquél entonces, se vivía el principio de un auge en
las relaciones comerciales en el ámbito global. Lo anterior hizo pensar a grandes
26
empresas y corporaciones en la importancia de regular el tema de la propiedad
intelectual con el fin de obtener legislaciones que permitieran comercializar sus
productos a través de las fronteras resguardando sus intereses económicos. Por tal razón,
el objetivo principal fue relacionar el comercio con la propiedad intelectual. De ahí,
como ya es claro, surgió la necesidad de suscribir un acuerdo entre decenas de países
con el fin de que existiera un compromiso serio y real por la protección de los derechos
de la materia en comento.
Siguiendo con lo anotado, es importante abordar el tema desde la perspectiva de
Colombia. La razón principal por la cual nuestro país se adhirió a múltiples tratados que
velan por la protección de la propiedad intelectual no dista mucho de la realidad por la
cual se crearon en sí mismos dichos acuerdos. Nuevamente, el factor de los intereses
económicos juega un rol fundamental. Siendo evidente que Colombia se traduce en un
país del tercer mundo, resulta claro que su misma necesidad por relacionarse
comercialmente con las grandes potencias y con los países desarrollados lo lleva
inevitablemente a aceptar tales acuerdos a cambio de la aceptación comercial de sus
productos. En este sentido, la ineludible protección de los derechos de propiedad
intelectual tiene como recompensa un lugar en el contexto globalizado actual. La
posibilidad de comercializar nuestros productos en el plano internacional y la
posibilidad de recibir inversiones extranjeras lleva al país a más que una necesidad, a
una obligación de acogerse a los tratados y así representar una plaza segura para que las
grandes compañías comercialicen sus productos en nuestro territorio y a cambio
realicen inversiones y generen ingresos, ya sea por medio de empleos, o por cualquier
otra modalidad. En este sentido, si bien Colombia al aceptar los acuerdos representa una
tranquilidad y seguridad mayor para las grandes compañías o corporaciones, también es
cierto que gana en el terreno del comercio internacional. La adhesión a múltiples
tratados implica, además de cumplir con las exigencias de las grandes potencias o
grandes influyentes en el mercado mundial, la potestad de intercambiar o vender
productos nuestros. Lo anterior es clave en un mundo que como ya se dijo
anteriormente, vive un auge de capitalismo trasnacional basado en las relaciones
comerciales.
27
Todo lo anterior lleva a señalar que ADPIC se convierte en un tratado de obligatorio
cumplimiento para decenas de países como para nuestro país. Además de las exigencias
formales y legales que existen al suscribir dichos acuerdos, se esconden unas informales
que se reducen en lo señalado anteriormente, es decir, en las presiones económicas que
debemos soportar con el fin de desarrollarnos industrial y económicamente. Así pues,
después de haber esbozado los principales lineamientos de la historia y surgimiento de
ADPIC, me ocuparé ahora de la materia en sí que envuelve dicho acuerdo con respecto
a las medidas en frontera.
Como primera enunciación, el artículo 50 faculta a las autoridades judiciales respectivas
para que tomen la adopción de medidas encaminadas a evitar que se produzca cualquier
infracción sobre derechos de propiedad intelectual. Sobre dicho señalamiento, el
acuerdo al cual me referí realiza un articulado encaminado a reglamentar lo referente a
las medidas en frontera. Así, en la sección 4 sobre las prescripciones especiales
relacionadas con las medidas en frontera sostiene que las entidades aduaneras podrán
suspender el despacho de mercancías. De esta forma, “El titular de un derecho, que
tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías de
marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho
de autor, pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales,
una demanda por escrito con objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el
despacho de esas mercancías para libre circulación”23. En este sentido, el artículo
anterior introduce el concepto natural de la aplicación de las medidas en frontera. Se
trata pues de una garantía que obtienen los titulares de derechos de propiedad intelectual
para impedir que se realicen importaciones o exportaciones que contengan cierto grado
de infracción sobre sus obras, signos distintivos o nuevas creaciones.
No obstante, antes de continuar con la presentación del articulado que asume el ADPIC,
es necesario expresar que existe una clara diferencia entre los productos piratas y los
productos de marca falsa. Por mercancías piratas se entienden aquellas que son hechas
sin el consentimiento previo del titular de los derechos y que se realizan directa o
indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia habría 23 Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). Artículo 51
28
constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo mientras que las
mercancías de marca falsa son aquellas que llevan puesta, sin autorización del titular de
los derechos, una marca idéntica a la marca registrada. Así, conociendo las diferencias
existentes entre los términos mencionados, continúo con la exposición.
El artículo subsiguiente, es decir el número 52 se limita a exponer las características de
la demanda que debe presentar aquel titular que considere se le están violando derechos
referentes a la propiedad intelectual. De esta manera, se exige que el titular debe
presentar pruebas suficientes que demuestren a las autoridades aduaneras o a quien haga
sus veces, que la mercancía que se encuentra para despacho viola flagrantemente la
titularidad del derecho que ostenta. Así, debe brindar una detallada descripción de las
mercancías para que puedan ser reconocidas por las entidades de aduanas. En un plazo
razonable, las entidades encargadas comunicarán al titular si la demanda prosperó o si
por el contrario, sus motivaciones no fueron fundadas.
Ahora bien, la legislación ha tenido en cuenta que si bien debe estudiarse la demanda
que presenta el titular de un derecho de propiedad intelectual con el fin de esclarecer la
situación, con todas las acciones del caso, es obligación de la justicia proteger los
derechos de quien hasta el momento solo ostenta la calidad de presunto infractor. Por tal
motivo, en miras a impedir abusos, el artículo 53 señala que debe pagarse una fianza o
garantía equivalente a la suma que representa la mercancía. Sin embargo, el parágrafo
subsiguiente resalta el caso contrario estipulando que cuando se hayan realizado los
requerimientos necesarios para la importación y las entidades aduaneras hayan
suspendido el despacho para mercancías que comprendan dibujos o modelos
industriales, patentes, esquemas de trazado o información no divulgada, sobre la base de
una decisión no tomada por una autoridad judicial u otra independiente y el plazo de 10
días hábiles prorrogables por otros 10 días contenido en el artículo 55 haya vencido, el
propietario de la mercancía a importar o exportar tendrá derecho a obtener que se
proceda al despacho de las mercancías previo depósito de una fianza que sea suficiente
para proteger al titular del derecho de propiedad en caso que verdaderamente sí se
presente una infracción.
29
Sobre la notificación de la suspensión del despacho de aduana, se dice que se hará
prontamente al demandante y al importador. Por otro lado, el artículo 55 se ocupa de lo
referente a la duración de la suspensión; sostiene que “En caso de que en un plazo no
superior a 10 días hábiles contado a partir de la comunicación de la suspensión al
demandante mediante aviso, las autoridades de aduanas no hayan sido informadas de
que una parte que no sea el demandado ha iniciado el procedimiento conducente a una
decisión sobre el fondo de la cuestión o de que la autoridad debidamente facultada al
efecto ha adoptado medidas provisionales que prolonguen la suspensión del despacho
de aduana de las mercancías, se procederá al despacho de las mismas si se han cumplido
todas las demás condiciones requeridas para su importación o exportación; en los casos
en que proceda, el plazo mencionado podrá ser prorrogado por otros 10 días hábiles”24.
De esta forma, el acuerdo busca plantear todas las opciones posibles que se tengan a la
hora de suspender el despacho de una mercancía que presuntamente viola derechos de
propiedad intelectual. Continuamente, el artículo 56, autoriza para que las autoridades
ordenen al demandante que pague al importador una indemnización por todo daño que
se hubiere podido causar debido a la retención infundada de las mercancías o por el
evento descrito en el artículo 55.
Para efectos de facilitar el proceso probatorio, el acuerdo ha establecido que tanto el
demandante como el importador tendrán derecho a inspeccionar las mercancías y así
fundar sus argumentos. Igualmente, con el fin de garantizar el cumplimiento y la
efectividad de las medidas en frontera, el acuerdo otorga la posibilidad a los Estados
miembros de autorizar actuaciones de oficio en los eventos que las autoridades lo
consideren necesario. Así, cuando la autoridad competente tenga presunciones de que
cierta mercancía infringe un derecho de propiedad intelectual, podrá pedirle al titular de
aquel derecho que les suministre toda la información necesaria para establecer si
efectivamente se presenta una violación. De igual forma, la suspensión del despacho
deberá ser notificada sin demora al importador y al titular.
Así mismo, destaca el acuerdo que sin perjuicio de otras acciones que pueden interponer
tanto el titular como el demandado ante una autoridad judicial, las autoridades podrán
24 Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). Artículo 55.
30
ordenar la destrucción de las mercancías infractoras e impedir que se reexporten en el
mismo estado. En última instancia, cabe resaltar que se encuentran excluidas de esta
reglamentación las mercancías sometidas al régimen de viajeros y las que no
constituyan expedición comercial.
Por último, con respecto al ADPIC, cabe resaltar que el artículo 61 hace referencia a los
procedimientos penales a que haya lugar. Los Estados miembros deberán establecer
sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o
de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Así mismo, se
resalta que las sanciones deberán incluir penas de prisión o de carácter pecuniario
suficientemente disuasorias. El acuerdo deja a libre disposición que se sancionen otras
materias que tengan que ver con la infracción de derechos de propiedad intelectual y
hace especial énfasis en sancionar las conductas que impliquen comercializaciones
dolosas.
2.3 RESPECTO A LA DECISIÓN 486 DE 2000
Después de haber realizado la exposición sobre el articulado que contiene el ADPIC,
que como bien se sabe, es la reglamentación a nivel internacional sobre los aspectos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio, y en relación con el presente escrito,
con las medidas en frontera, me ocuparé ahora de los planteamientos que se han
señalado a nivel regional. La Decisión 486 de 2000 contiene los mismos señalamientos
del ADPIC. Puede decirse que ambas reglamentaciones presentan las mismas
concepciones sobre las medidas en frontera; en este sentido, la decisión mencionada se
expidió con el fin de acoplar la normativa de los países andinos al ADPIC. Cabe
mencionar que la Comunidad Andina de Naciones se encuentra integrada por cuatro
países, a saberse, Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Dicha comunidad se creó con el
propósito de “alcanzar un desarrollo más acelerado, más equilibrado y autónomo,
mediante la integración andina, suramericana y latinoamericana. Se han propuesto
avanzar en la profundización de una integración integral que contribuya de manera
efectiva al desarrollo humano sustentable y equitativo para vivir bien, con respeto por la
diversidad y las asimetrías que aglutine las diferentes visiones, modelos y enfoques y
31
que sea convergente hacia la formación de la Unión de Naciones Suramericanas
(Unasur)”25. De esta forma, aspectos relacionados con el comercio implican la
aplicación efectiva de medidas en frontera para lograr los objetivos que se han
propuesto.
Ahora bien, sobre la Decisión 486 puede decirse que se suscribió en Lima, Perú, el 14
de Septiembre de 2000. Reemplazó en su integridad a la Decisión 344 de la Comisión
de la Comunidad Andina de Naciones. Colombia hace parte de la Comunidad Andina
conforme al Acuerdo de Integración Subregional aprobado el 23 de Mayo de 1969 e
incorporado en la legislación interna mediante la le 8ª. De 1973. En sentido, es claro que
Colombia se acoge completamente a los lineamientos que plantea la Decisión 486. Con
respecto a la normatividad que existía antes de la entra en vigor de la nueva decisión,
debe señalarse que se hicieron cambios importantes y significativos. En primer lugar y
con respecto al tema del presente trabajo, debe decirse que se acoplaron los
señalamientos de ADPIC siendo entonces posible combatir la comercialización de
mercancías de marca falsa con herramientas más precisas y fáciles de aplicar. Si bien
los países deben cumplir con los llamados estándares mínimos que plantea ADPIC, la
CAN fue más allá de dichos estándares y aprovechó su intención para implementar
medidas que ayudarán efectivamente a reforzar la capacidad de negociación andina en
sus relaciones con el resto de países del mundo. De esta forma, se trata pues de un
instrumento novedoso comparado con la normatividad anterior que faculta y provee a
los países miembros diferentes herramientas legales que propenden por la protección de
los derechos de la propiedad industrial.
Igualmente, vale resaltar que la Decisión 486 es totalmente igual a ADPIC en su
tratamiento de medidas en frontera; lo anterior lleva a que resulte inútil ilustrar
nuevamente la normativa referida al tema en mención. Por lo anterior, resta por decir
que la CAN suscribió dicho acuerdo con el fin de relacionarse comercialmente con el
resto del mundo bajo parámetros desarrollados globalmente en la ronda de Uruguay.
2.4 RESPECTO AL DECRETO 4540 DE 2006
25 Tomado de Página Web: http://www.comunidadandina.org/quienes.htm.
32
Sobre la legislación interna, se encuentra que nuestro país reglamentó las medidas en
frontera mediante Decreto 4540 de 2006 “por el cual se adoptan controles en aduana,
para proteger la Propiedad Intelectual”. En dicho texto se plantea que Colombia debe
adoptar disposiciones concernientes a la aplicación efectiva de las medidas en frontera
considerando que existen múltiples tratados, acuerdos y decisiones por medio de las
cuales Colombia se obliga a proteger los derechos relativos a la propiedad industrial. Lo
anterior es razón suficiente para que nuestro país reglamente en términos legales lo
relativo a la aplicación de las medidas en frontera; así, el interés predominante del
gobierno es darle aplicación inmediata y efectiva a dichos mecanismos. De igual forma,
al ratificar los tratados, acuerdos y decisiones nombradas en el capítulo 1 sobre
Propiedad Intelectual , se ve comprometido a emplear todos los dispositivos necesarios
que garanticen los derechos de los titulares.
La autoridad competente para realizar la intervención sobre mercancías piratas o de
marca falsa será la División de servicio al comercio exterior, dependiente de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El artículo 3 precisa que la autoridad
aduanera podrá suspender provisionalmente la importación, exportación o tránsito de
mercancías presuntamente piratas o de marca falsa; sin embargo, lo anterior no impide
que se aprehendan las mercancías y se adelante un proceso aduanero de definición de
situación jurídica y no de suspensión de la operación o despacho de mercancías. Por
otro lado, con respecto al margen de maniobra que deja el ADPIC para que los Estados
miembros decidan si implementan mecanismos de oficio, cabe resaltar que nuestro país
señala que en el evento que existan serios indicios vinculados con un delito diferente o
adicional a los de contrabando o favorecimiento de contrabando, las entidades
aduaneras pondrán incluso de oficio, las mercancías a disposición de la Fiscalía General
de la Nación y con preferencia sobre cualquier otro procedimiento. Lo anterior refleja el
gran interés que tiene el país por aplicar con todo el peso de la ley, sanciones
respectivas a infracciones de la propiedad intelectual.
Sobre el contenido de la solicitud que realice el titular del derecho que presuntamente se
encuentra infringido, debe decirse que tendrá que suministrar cierta información donde
se señale detalladamente la razón por la cual cree se están infringiendo derechos de
33
propiedad intelectual que son de su propiedad. Para tal efecto, el Decreto señala en su
artículo 5 un listado de informaciones que son relevantes para tal efecto.
Sobre los efectos que señala el Decreto 4540 podría adicionarse que la presentación de
la solicitud imposibilita obtener la entrega directa de la mercancía. En dicho evento, la
mercancía será trasladada a un depósito. También será aplicable en las mercancías de
tránsito26. Adicionalmente, resalta el artículo 7 que la Administración de Aduanas
admitirá o rechazará la solicitud dentro de los tres días siguientes. En caso de que
proceda el auto admisorio, se ordenará, como lo dispone el numeral 2, la constitución de
una garantía, bancaria o de compañía de seguros, dentro de los cinco (5) días siguientes
a la ejecutoria del auto, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor FOB (Free on
board) de la mercancía, para garantizar los perjuicios que eventualmente se causen al
importador o exportador, sin perjuicio de la responsabilidad de otro orden. No habrá
lugar a constituir la garantía si el peticionario prueba que ya lo hizo con ocasión de la
demanda o denuncia que hubiere presentado ante la autoridad competente. En toda
garantía habrá renuncia expresa al beneficio de excusión. En este sentido, la legislación
colombiana acomoda las pautas legales sobre la garantía o fianza de la que habla el
ADPIC. Así mismo, se establece un plazo de 5 días para que el solicitante o demandante
inspeccione la mercancía que considera está violando sus derechos como titular.
Es importante rescatar que el peticionario de la solicitud cuenta con 10 días después de
la notificación del auto admisorio de la solicitud, para pagar la garantía de la cual se
habló en el párrafo anterior y para presentar la copia de la demanda o denuncia con que
promovió el proceso. De no cumplir con dicho término, se entenderá que desistió.
El gobierno también reglamenta el caso especial cuando se trata de mercancías
altamente perecederas. En este caso, no habrá lugar a que se suspenda la operación
aduanera, no obstante, el importador deberá constituir una garantía bancaria o de
compañía de seguros por el 100% del valor FOB de las mercancías. Esto se hace con el
fin de garantizar los perjuicios que eventualmente pueda sufrir el titular de los derechos.
26 Decreto 4540 de 2006. Artículo 6. Numeral 2°
34
Por último, dispone el Decreto 4540, que además de las operaciones excluidas que
contenía el ADPIC, a saberse, las mercancías sometidas al régimen de viajeros y las que
no constituyan expedición comercial, se encuentran las entregas urgentes.
Ahora bien, para un mejor entendimiento sobre el Decreto en mención, es conveniente
realizar una dos gráficos que puedan ilustrar la forma como funcionan los mecanismos
implantados. En la primera ilustración se podrá observar los mecanismos precedentes a
la presentación de la solicitud que puede utilizar el titular de los derechos que
presuntamente se están infringiendo. En el segundo grafico podrá observarse el
procedimiento como tal que fue señalado anteriormente.
PROCEDIMIENTO ANTERIOR A LA PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD
DE SUSPENSIÓN:
Titular de los derechos Presuntamente infringidos Podrá solicitar examinar
Las mercancías
La solicitud debe contener: -Copia del registro o título Que acredite la titularidad
Del derecho
La solicitud se resolverá dentro de Los tres (3) días siguientes. Dicho Auto no admite recurso alguno. El Auto será comunicado por cual-
quier medio.
Si la solicitud es aceptada, el solicitante podrá observar
la mercancía en compañía de un funcionario aduanero.
El titular puede ser asistido por máximo dos (2) peritos.
La observación de la mercancía
se hará sin perjuicio de la protección de la información
confidencial
35
PROCEDIMIENTO PARA LA SUSPENSIÓN DE LA OPERACIÓN
ADUANERA ESTABLECIDO EN EL DECRETO 4540 DE 2006.
3. APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS EN FRONTERA SOBRE LA INDUSTRIA
TEXTIL
A la luz de las interpretaciones anteriores, podría pensarse que el Estado colombiano
cuenta con todos los mecanismos que garantizan la aplicación efectiva de medidas en
frontera. Sin embargo, como se verá en el presente capítulo, la industria textil
colombiana ha venido sufriendo grandes pérdidas por actividades ilícitas que se
encaminan a infringir los derechos marcarios de las empresas que se dedican a la
fabricación y comercialización de productos textiles. En este sentido, el objetivo de los
Solicitud de suspensión de la operación aduanera por parte del
Titular de los derechos Presuntamente infringidos
A la División de servicio al Comercio exterior o dependencia
que haga sus veces.
Contenido de la solicitud: 1-Identificación del titular
2-Identificación del derecho de propiedad intelectual y
Los hechos que hacen con- sistir la violación.
3-Indicación del lugar donde Se produce la mercancía
4-Descripción de las mercan- cías auténticas.
5-Indicación, si fuere posible de las mercancías de marca
falsa o “piratas”.
La solicitud tiene como efecto: 1-La suspensión del término
de almacenamiento y del levante, Embarque o tránsito, según el caso
2-La imposibilidad de obtener la Entrega directa de la mercancía
La Admon. de aduanas admitirá o re-chazará la solicitud dentro de los 3 Días siguientes. Contra dicho Auto
sólo procede el recurso de reposición
El auto ordenará: -La suspensión de laOperación aduanera. –La constitución De una garantía equivalente al 20% del
Valor FOB de la mercancía para garantizar
eventuales perjuicios. –Comunicación al Depósito sobre la suspensión y –la auto- rización al peticionario para examinar la
Mercancía. El auto se notificará personalmente o por
C
Dentro de los 10 días s.s. a lanotificación del auto admisorio, el Peticionario deberá presentar la garantía mencionada y copia de
la demanda o denuncia
Si se declara que las mercan- cías son falsas o “piratas”,
la autoridad aduanera rechazará levante, embarque o
El tránsito, según el caso.
Si no se declara que las mercancías Son falsas o “piratas”, la operación Aduanera continuará normalmente.
36
próximos párrafos redundará en exponer la situación actual que vive la industria textil y
en determinar los posibles factores que no permiten el normal desarrollo.
Antes de iniciar con el presente capítulo es importante dejar en claro algunos términos
que se han venido utilizando y que además se utilizarán acá. Así, con respecto a las
entidades aduaneras y sus operaciones, podría señalarse en primera medida que una
zona franca es “un área perfectamente delimitada y amparada por un régimen aduanero
especial y diferente al del resto del territorio nacional, que permite el almacenamiento,
la manipulación y el proceso de las mercancías sin la mayoría de las restricciones
aduaneras aplicables a otros centros de almacenamiento y distribución”27. Ahora bien,
existen situaciones que se han comentado en el presente escrito que son plenamente
aplicables en el tema de medidas en frontera como las mercancías en tránsito. Se
entiende que dichas mercancías no serán nacionalizadas en el país que se encuentran
temporalmente pero sin embargo pueden ser inspeccionadas con el fin de proteger
derechos como en este caso de propiedad intelectual. Otro término que sería importante
aclarar es el depósito aduanero que se entiende como “el régimen aduanero que permite
almacenar las mercancías que llegan al territorio aduanero bajo control de la Aduana, en
lugares autorizados, sin el pago de los derechos arancelarios y demás impuestos que
gravan la importación, siempre que no hayan sido solicitadas a ningún régimen
aduanero ni se encuentren en situación de abandono”28.
Ahora, después de dejar en claro algunos términos, cabe sostener que en primera
medida, las relaciones comerciales han tomado gran protagonismo en todo el ámbito
internacional. Los países desarrollados y los que se encuentran en vía de desarrollo
enfatizan en perfeccionarse industrialmente para poder competir en un mundo donde
cada vez son más exigentes los consumidores. Así mismo, el amplio margen de
competidores implica que las industrias nacionales se perfeccionen y produzcan
productos de mejor calidad, de lo contrario, empresas extranjeras podrán menoscabar
sus intereses económicos. Sumado a lo anterior, se encuentra que grandes niveles de
importaciones de mercancías que ostentan la calidad de marca falsa han ingresado al
27 Tomado de página Web: http://www.logisticazf.com/chanel.asp?chnl=5 28 Tomado de página Web: http://www.aduanet.gob.pe/aduanas/informca/TR01DEPO.htm
37
país burlando los mecanismos y herramientas legales que tienen las entidades
aduaneras; esto implica, que además de todas las dificultades que afronta la industria
textil colombiana con respecto a un mundo globalizado donde la competencia cada vez
es más fuerte, deben preocuparse por un sector informal e ilegal que claramente ofrece
mejores precios a los consumidores.
En este orden, no es casualidad que el Estado colombiano haya previsto tal situación
incluyendo mecanismos que van desde el orden internacional, como se vio en el
capítulo anterior, hasta sanciones penales que involucran las penas de prisión. Toda esta
herramienta coercitiva plasmada en las leyes y convenios que ha ratificado nuestro país
debería impedir que sigan importándose productos piratas o de marca falsa que
generalmente vienen de Asia. Lastimosamente una cosa es lo que está escrito en el
papel y que implica la teoría y otra muy diferente es la práctica. Grandes intereses
económicos son la principal causa por la cual tales actividades ilícitas no tienen un fin;
resulta ser muy lucrativo el negocio de importar y exportar prendas y todos aquellos
artículos que pertenecen a la categoría de la industria textil. Lo anterior no sería posible
sin la existencia de un gran negocio instituido a lo largo de todo el país. Desde
conexiones internacionales y nacionales como sistemas de transporte han consolidado
esta industria ilegal en Colombia.
Con el fin de dar una idea de lo que representa en términos negativos el contrabando y
las marcas falsas en las mercancías, me dispongo a exponer la situación que vivió
Colombia y su industria textil en la década de los noventas y la situación que vive
actualmente. Para empezar, es importante aclarar que se entiende por industria textil el
sector de la economía dedicado a la producción de ropa, tela, hilo y todos los productos
relacionados. La industria textil ha sido uno de los sectores más dinámicos en la
economía de nuestro país; desde tiempo atrás hemos podido observar como esta
industria crece y a la vez genera empleos directos, indirectos y desarrollo económico.
No obstante, a través de los años dicha industria ha sufrido el flagelo del contrabando y
de las mercancías de marca falsa. De esta forma, no es un misterio que la industria
textilera colombiana es tan próspera como inestable, siendo evidente que su situación se
38
encuentra permanentemente amenazada por el contrabando y las mercancías de marca
falsa.
Corroborando lo anterior, considero conveniente exponer apartes de un estudio
realizado en Colombia sobre la industria textil en 1998. La Becaria Generalitat de
Catalunya expresa mediante el estudio mencionado que Colombia goza de una industria
textil próspera y dinámica que sin embargo afronta problemas de diversa índole. Dicha
industria genera empleos y es fuente para la creación y utilización de nuevas
tecnologías. El sector del algodón fue el primero en crecer y posteriormente se dio el
comienzo de las fábricas productoras de fibras sintéticas y artificiales. Ahora bien, el
estudio revela que “En los últimos años la industria textil ha enfrentado dificultades
debido a la competencia del contrabando y otras prácticas desleales del comercio como
el dumping, que han desplazado al productor en el mercado nacional. La industria de la
confección ha sido afectada, entre otras cosas, por las importaciones de saldos de países
como Estados Unidos, de ropa usada y contrabando, y especialmente por las piraterías
de muchas marcas. Estos factores le han restado competitividad y han creado
inestabilidad en las empresas del sector”29. Así, una vez más se observa como en
diferentes épocas del desarrollo de la industria textil y de confección, prácticas
violatorias de derechos marcarios y prácticas de contrabando han devastado a las
empresas del sector produciéndoles pérdidas incalculables. Dichas pérdidas tienen una
razón de ser concreta; primero, la industria textil no puede competir libremente con
productos de contrabando y mercancías de marca falsa, y segundo y como consecuencia
de lo anterior, se crea cierta inestabilidad que no deja desarrollar a las mismas.
Ahora bien, con el fin de continuar con el estudio sobre la industria textil, he
considerado productivo ilustrar algunas gráficas suministradas por el Departamento
Nacional de Estadística (DANE), en las cuales se evidencia la importancia de la
industria textil en las relaciones comerciales que sostiene nuestro país. Como se verá, el
sector textilero se constituye como uno de los más importantes dentro de la economía
colombiana.
29 Tomado de Página Web: http://www.copca.com/.docs/copca/textcol.pdf.
39
Así, en primer lugar se podrán observar las exportaciones que ha realizado Colombia,
clasificadas por sectores económicos:
SECTOR DE LA ECONOMÍA 1996 Parte (%)
Millones de Dólares (FOB) Total Exportaciones 10.648 100,00%
Fabricación de productos textiles 288 2,70%
Fabricación de prendas de vestir 430 4,04%
Cuero y sus derivados; calzado 148 1,39%
2000 Parte (%) Fabricación de productos textiles 312 2,37%
Fabricación de prendas de vestir 466 3,54%
Cuero y sus derivados; calzado 167 1,27%
2007 Parte (%) Fabricación de productos textiles 872 2,91%
Fabricación de prendas de vestir 1.099 3,66%
Cuero y sus derivados; calzado 464 1,55%
FUENTE: DANE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA30
Con respecto al gráfico anterior, debe decirse que por un lado se encuentra el sector
económico, el año al cual corresponden las cifras y por último, el porcentaje que
representaron tales exportaciones sobre el total realizadas. Es indudable que existe un
incremento significativo en las exportaciones y respectivamente en las ganancias. Por lo
anterior, lo que se intenta ilustrar es el crecimiento de las industrias que tienen que ver
con los textiles y las manufacturas. No obstante, como se verá más adelante, la situación
actual de las textileras más representativas no es la mejor. Si bien la industria tiene un
crecimiento notablemente comparativo desde hace más de diez años, la situación vivida
en el 2008 deja mucho que desear. Ahora bien, es verdad que existen diversos factores 30 Departamento Nacional de Estadística. Tomado de página Web: http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&task=category§ionid=15&id=49&Itemid=231
40
que contribuyen a fortalecer la crisis, sin embargo, uno de ellos el cual es el ingreso de
mercancías falsas podría ser disminuido por medio de la aplicación efectiva de las
medidas en frontera. Actualmente, es conveniente que se apliquen en su totalidad las
medidas y así ver un incremento de producción y ganancias mayor al observado durante
los años en los cuales se centró el estudio.
En segundo lugar, se observan las importaciones que ha realizado Colombia, también
clasificadas por sectores económicos:
SECTOR 1998 Parte (%)
Total Importaciones 14.677 100,00%
Fabricación de productos textiles 392 2,67%
Fabricación de prendas de vestir 66 0,45%
Cuero y sus derivados; calzado 72 0,49%
SECTOR 2002 Parte (%)
Fabricación de productos textiles 443 3,49%
Fabricación de prendas de vestir 56 0,44%
Cuero y sus derivados; calzado 105 0,83%
SECTOR 2007 Parte (%)
Fabricación de productos textiles 893 2,71%
Fabricación de prendas de vestir 173 0,53%
Cuero y sus derivados; calzado 284 0,86%
FUENTE: DANE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA31
Con respecto al gráfico anterior, es claro que también se clasifica el sector económico,
el año de importaciones y su porcentaje sobre el total. Ahora bien, sobre la materia en
sí, debe considerarse que se presenta un aumento indudable en las importaciones. No
obstante, lo importante para resaltar es la ubicación que tiene la industria textil en la 31 Departamento Nacional de Estadística. Tomado de página Web: http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&task=category§ionid=15&id=49&Itemid=231.
41
economía colombiana. La posición que ostenta es sumamente importante y representa
una parte considerable de las ganancias que se tramitan por medio de relaciones
comerciales.
Después de mencionar cifras suministradas por el DANE que demuestran la
importancia de la industria textil en la economía colombiana y en sus relaciones
comerciales, es importante ahora continuar con la exposición de las consecuencias
negativas que tiene la comercialización de mercancías de marca falsa en la industria
mencionada. Para poder remitirse concretamente al tema, tiene que señalarse que el
contrabando y el flujo de mercancías de marca falsa han acabado con muchas empresas
textileras en el país. Así, si bien se sabe que la industria textil es importante para la
economía colombiana y representa, como se dijo anteriormente, dinámica y fortaleza,
no puede explicarse cómo las autoridades colombianas, en este caso las entidades
aduaneras, permiten se infiltren mercancías ilegales. Por lo anterior, es necesario que el
Estado comprometa más sus esfuerzos para lograr que no existan intereses económicos
en las fronteras y así, puedan aplicarse efectivamente las medidas.
En este sentido, como prueba de la inestabilidad resultante en la industria textil, se
observará a continuación algunas cuestiones relativas a la situación actual que viven las
empresas de la industria textil. Específicamente en el último año, se ha podido observar
que la industria textil ha entrado en una crisis manifiesta. Diferentes representantes de
las compañías más representativas del sector han señalado que sus ingresos han venido
bajando significativamente a lo largo del año. A pesar de lo observado en las gráficas de
la DIAN, puede decirse que si bien la industria textil representa un sector sumamente
importante en la economía colombiana, existen factores actuales que no permiten un
mejor desarrollo de la industria. Según el ex director de la Cámara textil de la Andi,
Carlos Eduardo Botero, los resultados en materia de textiles no son los mejores
actualmente debido a varios factores dentro de los cuales se encuentra la reevaluación,
la competencia de otras regiones, el contrabando y la comercialización de mercancías de
marca falsa. Dichos factores por un lado, han reducido enormemente las exportaciones y
el papel de Colombia en el mercado internacional, y por el otro lado, han reducido las
ventas en el mercado nacional.
42
Un caso que podría ser útil para efectos de ejemplificar la anterior aseveración, es el
caso de Coltejer. El valor de su acción ha venido depreciándose claramente en los dos
últimos años. En el 2006 alcanzó un precio máximo de 49,33 pesos mientras que
actualmente se encuentra a un precio muy inferior. Representantes de la empresa
manifestaron que el aumento del contrabando, el ingreso de mercancías al país a precios
muy bajos y la competencia de productos importados exentos de aranceles les ha
afectado significativamente. De 16.000 trabajadores que llegó a tener Coltejer hace
pocos años, hoy quedan alrededor de 1.500 y otros 700 por medio de contratistas y
cooperativas de trabajo asociado. Así, resulta evidente que además de todos los factores
mencionados, algo muy grave está sucediendo con la aplicación efectiva de medidas en
frontera.
Las anteriores razones que han afectado significativamente a la industria podrían
catalogarse como unas de las principales; sin embargo, es responsable dejar en claro que
existen diferentes factores que no son objeto del presente estudio pero que ayudan de
manera significativa para que las empresas pertenecientes a la industria textil tengan
problemas económicos hoy en día. En resumidas cuentas cabe señalar que las
compañías textileras en Colombia no prepararon de buena forma su estrategia para
penetrar y/o enfrentar el mercado internacional cuando se dio la apertura económica en
la década de los noventas. Esto llevó a la quiebra a innumerables empresas y las que
sobreviven actualmente, si bien tienen problemas, son las únicas que fueron capaces de
pilotear la competencia a nivel internacional. Así las cosas, pese al éxito en cuanto a
supervivencia, las compañías nacionales presentan falencias en su competitividad ajenas
a la entrada de mercancías de contrabando o falsificadas. Factores de competencia,
desarrollo y capacidad para ofrecer los mejores productos han sido claves a la hora de
determinar la crisis actual textilera en Colombia.
En este orden de ideas, considero imprescindible ilustrar el cuadro informativo de la
Sub-dirección de Comercio Exterior de la DIAN, en la cual se manifiestan el número de
casos que fueron reportados sobre el tema de medidas en frontera en el primer semestre
del 2008. Como podrá verse a continuación, sólo fue reportado un caso que además se
43
desistió, sobre mercancías que violaran derechos de propiedad intelectual. De todas las
ciudades que rindieron su informe periódico a la mencionada Subdirección, no existen
evidencias prácticas que hagan pensar que pudieron presentarse otros casos. Lo anterior
deja entrever que la efectiva aplicación de medidas en frontera dista mucho de ser lo
que debería ser. Es preocupante la situación si se observa que la práctica, para el tema
en concreto, de importaciones o exportaciones de mercancía de marca falsa es una
realidad que no se puede ocultar. Dicho así, no se entiende por qué la DIAN sólo reporta
un caso sobre el tema, y eso sin tener en cuenta que fue desistido. Por todas las razones
anteriores, el argumento por el cual se sostiene que la comercialización de mercancía
falsa es un factor extremadamente importante que influye directamente en la crisis que
vive actualmente la industria textil, es acertado sin lugar a dudas.
Así las cosas, cabe ilustrar entonces la gráfica que demuestra y corrobora lo anotado
anteriormente:
44
Así pues, es claro y evidente que la actividad de las medidas en frontera en nuestro país
no es la más intensa. Como se podrá constatar más adelante cuando se entre a exponer
el tema del contrabando y sus relaciones y sus implicaciones con el tema de medidas en
frontera, podrá observarse que la problemática en este punto tiene situaciones
inesperadas que se salen de las manos de la practicidad del Decreto 4540, en el sentido
que muchas mercancías logran incursionar o abandonar las fronteras siendo notable su
carácter de falsas, por medio del contrabando. Por todo lo anterior, nuestro país se
45
encuentra frente a un problema que va más allá de implementar herramientas legales
que prohíban la violación de derechos marcarios y derechos de patentes.
En este orden de ideas, debe decirse que las empresas que se encuentran dedicadas a
actividades económicas relacionadas con la industria textil deben exigir, dados los
problemas planteados, diferentes planteamientos en el orden de políticas aduaneras al
gobierno colombiano y a todas las entidades encargadas de dichos temas. En este
sentido, se tiene que establecer una política aduanera que controle efectivamente tanto
el flujo de mercancías falsas como el contrabando puesto que éste es un medio indirecto
que proporciona el desarrollo de actividades que violen los derechos objeto del presente
escrito. Dicha política deberá incluir el perfeccionamiento total de las funciones de la
DIAN, de tal manera que se elimine el contrabando y se aumenten las inspecciones de
las mercancías provenientes del exterior, que como bien se sabe, menoscaban de manera
directa los derechos de los titulares y perjudican económicamente a las empresas de la
industria textil.
Como complemento de lo anterior, pueden señalarse a modo comparativo los
planteamientos que se expusieron en un artículo mexicano sobre el impacto que traen
las mercancías piratas y el contrabando. A saberse, sostiene el periódico Síntesis, que el
contrabando entra diariamente por su frontera norte y por el puerto de Manzanillo.
Dicho percance ha repercutido en el cierre de más de tres mil textileras en el Estado
mexicano. Igualmente se han perdido más de 200 mil empleos que proporcionaban
dichas empresas. El problema ha llegado a tan escandalosos niveles, que en el momento
todos los empresarios de la industria textil se encuentran proyectando fórmulas para que
el gobierno implemente mecanismos que impidan la entrada de mercancías ilegales. No
obstante, reconocen los mismos funcionarios del país mexicano, que debido a intereses
ocultos que claramente son de carácter económico, dificultan la tarea y hacen más
dispendioso que pueda lograrse frenar el contrabando y el comercio de productos
chinos, característicos por ser falsos. De esta forma, se tiene que el problema del
contrabando y las marcas falsas son una constante en muchos otros países del mundo32.
32 Tomado de página Web: http://www.sintesisdigital.com.mx/preportajestodas.php?id=1036.
46
Ahora bien, sobre los posibles factores que intervienen en la permisividad para que
ingresen mercancías de marca falsa, considero que se resumen en las siguientes: 1) Por
un lado se encuentra el factor o interés económico de aquellas personas que están
involucradas en el negocio de tráfico de mercancías que atentan contra derechos
marcarios. Dicho interés hace prever que existe cierto manejo que involucra aspectos
que están fuera del alcance; dentro de ellos es posible que se presenten actuaciones
corruptas por parte de las personas que tienen como función aplicar los mecanismos
previstos por el Estado y su entidad aduanera correspondiente. También es posible que
las mercancías entren por sitios que no se encuentran vigilados por las entidades
aduaneras, sin embargo esta situación es medianamente factible considerando la
presencia del Estado en las fronteras del país. 2) Encuentro posible que haga falta una
insistencia mayor por parte del Estado para aplicar medidas efectivamente las medidas
en frontera. Si bien es cierto que Colombia ha realizado todas las actuaciones tendientes
a reglamentar mecanismos que impidan el flujo de mercancías falsas, puede ser posible
que las potestades que se otorgan a los funcionarios aduaneros no sean las más
favorables por cuanto se presentan niveles de responsabilidad. En este sentido, el Estado
debe proporcionar mayor inmunidad a las entidades competentes para que así no teman
aplicar las medidas y al mismo tiempo no incurran en conductas indebidas para el
reglamento de sus cargos.
De esta forma, puede observarse que el Estado debe implementar nuevas herramientas,
previas las investigaciones del caso, para que el negocio del tráfico de mercancías
ilícitas deje de ser tan lucrativo. Ahora bien, analizando las actuaciones que han
elaborado el gobierno y las entidades independientes, podría pensarse que el problema
va más allá de implementar medidas coercitivas o realizar campañas publicitarias. Es
posible que la cultura ciudadana también influya en temas como los descritos, al
continuar patrocinando el contrabando y las mercancías de marca falsa por medio de
compras que constituyen el carácter económico. El hecho de comprar un producto falso
repercute en una serie de actuaciones por parte de las personas que se encuentran detrás
del negocio, que se resume en el incentivo de seguir comprando mercancía de tal
calidad para continuar vendiéndolas. En otros términos, es claro que el motor de estas
actividades se reduce al lucro que se obtiene por ellas; no importan los derechos de los
47
titulares. En este sentido, los consumidores también juegan un papel sumamente
importante en el desarrollo de dichas actividades ilícitas. Así, se observa que el
problema resulta aún más profundo de lo pensado. Por lo anterior, en términos
prácticos, puede decirse que un consumidor medio que no tiene el alcance económico
requerido para acceder a determinadas marcas que implican un costo mayor, puede
verse tentado a adquirir productos que se caracterizan por ser de marca falsa. En este
orden, los consumidores encuentran la posibilidad de obtener productos que no se
encuentran a su alcance por un precio significativamente menor. Esto repercute en el
desarrollo lucrativo de un negocio que claramente infringe los derechos de propiedad
industrial, y en este caso específicamente, los derechos marcarios.
Adicionalmente de los perjuicios económicos que puedan percibir los titulares de las
marcas que son usurpadas, existe otro ámbito que también resulta menoscabado y que
no se tiene tan presente como el dinero. Dicha esfera se refiere a la protección y efectiva
aplicación de las leyes.
El comercio de mercancías falsas además de perjudicar económicamente a las empresas,
en este caso pertenecientes a la industria textil, perjudica al sistema legal y judicial por
cuanto se deja plasmado que sus reglamentaciones no tienen plena eficacia en el
entorno. Por este motivo, el Estado colombiano debe preocuparse por tan difícil
situación y hacer frente al problema; ya no basta con ratificar acuerdos internacionales
sino que es menester de las entidades competentes hacer efectivas las medidas en
frontera y así proteger los derechos de propiedad intelectual y lograr cumplir con los
tratados que Colombia adhirió.
Ejemplos de otros países más desarrollados como Estados Unidos o algunos europeos,
nos muestran que sí es posible la efectiva aplicación de las medidas en frontera con el
fin de proteger los derechos de titulares. Las herramientas se encuentran totalmente
disponibles en materia legal, solo resta por darle practicidad a estos mecanismos y
únicamente será posible por medio de un trabajo conjunto entre los titulares de las
marcas, los consumidores y el Estado colombiano. Las medidas coercitivas, es decir las
sanciones penales y demás a que hubiere lugar (económicas), se encuentran instauradas;
48
de tal forma, lo único que falta por hacer para lograr la efectividad es el constante
esfuerzo por parte del país para que no dejen ingresar o egresar mercancías que resulten
violatorias de derechos marcarios, de patente o de obras.
Cabe destacar igualmente que los derechos aduaneros constituyen instrumentos de la
política económica y no meros recursos tributarios. La efectiva aplicación de medidas
en frontera no sólo ayuda a los titulares de los derechos de propiedad intelectual y al
sistema legal colombiano, sino que también, como se ha dicho, ayuda a la economía.
Adicionalmente, los derechos aduaneros pueden repercutir en las políticas económicas;
así lo sostiene Ricardo Xavier al señalar que “resulta claro que hoy en día los derechos
aduaneros así como los demás tributos aduaneros son considerados esencialmente desde
una perspectiva económica, en la medida en que constituyen eficaces instrumentos de la
política económica (…) la función rentista de los derechos aduaneros, que correspondió
a la concepción de un “Estado gendarme”, cedió lugar a la función económica o de
política económica correlativa a la concepción de un Estado moderno que, con diversa
intensidad, interviene, planifica u orienta la economía hacia el bien común”33. En este
sentido, el Estado debe interesarse por el funcionamiento de las entidades aduaneras en
la medida que los recaudos que se realicen de allí podrán ayudar para el beneficio de la
economía del país.
De la misma forma, es imprescindible hacer alusión al compromiso que tienen los
titulares de los derechos de propiedad industrial que se resaltan en este escrito. Si bien
todo lo anterior constituye una serie de mecanismos que pueden ayudar enormemente
para eliminar el desarrollo de negocios dedicados a la comercialización de mercancías
de marca falsa, es necesario que los titulares, que a su vez conforman el grupo de los
más perjudicados, en este caso económicamente, implementen medidas que logren
desarrollar un plan de trabajo conjuntamente con el estado colombiano para eliminar
totalmente el comercio de mercancías de marca falsa. Los titulares de los derechos, que
generalmente representan grandes compañías, deben realizar inversiones económicas
implementando programas proactivos que busquen educar tanto a los consumidores
como a las personas que se dedican a las mencionadas actividades al margen de la ley. 33 Xavier Basaldua, Ricardo. Derecho Aduanero. Parte general sujetos. Ediciones Alfredo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. Página 227-228.
49
En este sentido, es claro que dichos programas deben retribuir económicamente a las
personas que de una u otra forma colaboran para que se desarrollen económicamente los
negocios ilícitos de comercialización de mercancías de marca falsa. Así, por medio de
capacitaciones, precios más bajos, educación, etc. las compañías deben propender por
influir en el destino de las actividades que infringen derechos de propiedad industrial.
Siendo así lo anterior, dicho esfuerzo representa un mecanismo más que tiene que
tenerse en cuenta y debe ser exigido por parte del estado colombiano a las compañías y
personas que son titulares de los derechos marcarios y de patentes.
4. CONTRABANDO
La realidad y la practicidad de las medidas en frontera no estarían tan fuertemente
vulneradas sino fuera por un tema principal conocido como el contrabando. Así, para el
presente capítulo me dispongo a desarrollar e ilustrar dicha temática que sin lugar a
dudas proporciona y ayuda directamente a vulnerar los derechos de propiedad
intelectual. De esta forma, en primer lugar podrá observarse una breve noción del tipo
penal de contrabando. Después, entraré a ilustrar el funcionamiento del mencionado
ilícito observando los principales puntos que tienen relación entre el objeto del presente
trabajo y el delito en mención. Por último, será relevante plantear posiciones que tienen
lugar en la actualidad respecto al tema.
En este orden, cabe decir que el delito de contrabando presenta diferentes esferas donde
puede tipificarse. Con relación a cuestiones de falsedad marcaria, podría decirse que el
contrabando se configura en la medida que mercancías determinadas ingresan al país de
forma fraudulenta infringiendo además de derechos marcarios, los impuestos que
decreta cada país por medio de sus entidades aduaneras para actividades comerciales.
En este sentido, para el caso que interesa se trata de la comercialización, bien sea a
través de importaciones o exportaciones, de mercaderías o géneros sin pagar los
derechos que estableció el organismo aduanero correspondiente. El artículo 319 del
Código Penal señala que incurre en contrabando aquel que importe mercancías al
territorio colombiano o las exporte desde él, por lugares no habilitados, o las oculte,
disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero. Así, se trata de una
50
tipificación penal que tiene como finalidad principal evitar el comercio de mercancías
sin someterse a las reglamentaciones aduaneras correspondientes. Dicho tipo se clasifica
dentro de los delitos contra el orden económico y social, y más concretamente dentro
de aquellos que atentan contra el sistema financiero. Se habla entonces de un bien
jurídico que protege la estabilidad de la actividad económica en el mercado y que afecta
directamente los intereses individuales del Estado y de sus ciudadanos. Así pues, queda
claro que el contrabando afecta al titular directo del bien jurídico que en este caso es el
Estado, e indirectamente a los ciudadanos o agremiaciones que se pueden ver
perjudicadas por la introducción de mercancías ilegales que afectan y alteran los
estándares normales del mercado, influyendo directamente en sus niveles de
competitividad.
Ahora bien, en relación con el tema del presente escrito, es evidente que el
funcionamiento del contrabando tiene relación directa con el desarrollo de las
actividades que implican la violación de los derechos de propiedad industrial. En este
sentido, el propósito y tesis principal del presente capítulo es reafirmar que las medidas
en frontera muchas veces no encuentran su aplicación efectiva debido al ingreso o
egreso de mercancías de contrabando. Así, es claro que en innumerables situaciones, las
mercancías de la industria textil, sea ropa, tela, hilos o cualquiera de los productos
relacionados, ingresan al país siendo de marca falsa y haciéndose pasar como
mercancías de marcas renombradas y prestigiosas. Lo anterior es el talón de Aquiles
más contundente que puede presentarse en cuanto a la relación que existe entre el delito
en mención y las medidas en frontera. No obstante, es imprescindible resaltar que el
contrabando en sí configura un delito como tal y las medidas en frontera y la lucha
contra la comercialización de las mercancías de marca falsa son otra cuestión; la
relación radica entre éstas situaciones en la forma como se utilizan una y otra para
lograr sus cometidos.
Ahora, al analizar las situaciones con mayor detenimiento, podría entrar a exponerse el
tema del funcionamiento que se desarrolla entre en el contrabando y en la entrada ilegal
de mercancías de marca falsa. A través de un estudio realizado en 2006 conjuntamente
por la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF- y la Dirección de
51
Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- sobre las tipologías de lavado de activos
relacionadas con exportaciones ficticias y contrabando, se llegó a lo siguiente, que
puede ayudar a entender el tema de una mejor manera. La operación del contrabando y
la falsedad marcaria tiene como finalidad por una parte, lograr el ingreso a Colombia de
mercancías que sustituyan total o parcialmente un capital de procedencia ilícita, dándole
apariencia de legalidad mediante de operaciones de comercio exterior. Por otra parte,
incrementar los ingresos y la rentabilidad a través de la falsedad marcaria, haciendo uso
de las mercancías que se supone que corresponden a una marca renombrada y
prestigiosa pero que en realidad pertenecen a textiles de bajos costos. En ese orden, las
organizaciones criminales pueden manifestar ingresos altos por la venta de sus
productos cuando en realidad son productos de marca falsa que claramente infringen los
parámetros legales establecidos y los derechos de los titulares de cuestiones relativas a
la propiedad industrial.
Así pues, ésta es una de las múltiples modalidades que utilizan las organizaciones
ilegales para cometer sus ilícitos. No obstante, no quiere decir que no existan otras
maneras para que se pueda constituir una relación directa entre el contrabando y la burla
a la aplicación efectiva de las medidas en frontera. Puede suceder por ejemplo, que las
mercancías ni siquiera entren por lugares donde tengan presencia las autoridades
aduaneras; así simplemente se trata de mercancías de contrabando que ingresan, siendo
fácilmente de marca falsa y/o violatorias derechos de patentes, y las entidades
encargadas de velar por tales derechos ni se enteran. En este sentido, queda claro
entonces que las medidas en frontera dependen aún de múltiples variables que no
simplemente significan herramientas legales por medio de leyes para otorgarle la
potestad a las entidades aduaneras de impedir el levantamiento o embarque de
mercancías presuntamente de marca falsa o violatorias de derechos de patentes. Por lo
anterior, las autoridades de aduanas deben trabajar conjuntamente con el pie de fuerza
de entidades como la policía o demás, para evitar que el contrabando siga ingresando al
país de una forma efectiva y prolongada y menoscabando los intereses y derechos de los
titulares de marcas y patentes.
52
Como complemento, es ineludible hacer alusión a las implicaciones que generan las
relaciones ilegales mencionadas. Cuando una mercancía de marca falsa de textiles
ingresa al país, y logra entrar en el mercado nacional, las empresas y compañías
dedicadas a la actividad se ven directamente perjudicadas. Los efectos de dicho ingreso
se reducen simplemente a otorgar niveles de competencia desleal alumbrantes en el
sentido que las marcas, además de vender como unas marcas que no son, generan
ingresos a más del 200% por cuanto se tiene la ganancia más el engaño. Así, los
criminales ven en éste un negocio literalmente “redondo”. Obtienen ganancias por sus
inversiones y obtienen ganancias por el engaño que le cometen a los consumidores
haciéndoles pagar por una mercancía los precios que no corresponden; es decir, los
precios corresponden únicamente en la fantasía porque la verdad es no valen la suma de
dinero cobrada.
Por último, considero necesario hacer énfasis en que el contrabando como delito
totalmente independiente y particular, funciona como un motor para burlar las medidas
en frontera y así lograr ingresar o egresar mercancías de textiles y de diferente índole. A
lo anterior se le suma la falta de eficacia por parte de las entidades aduaneras de ser
capaces de retener mercancías presuntamente de marca falsa o que violen derechos de
patente. Ahora, existe un punto en especial que quisiera comentar. El Decreto 4540 de
2006 señala la posibilidad de aplicar de oficio tales medidas; no obstante, es claro que
no están siendo aplicadas de oficio tales medidas ya que de ser así por lo menos, como
no lo vimos en la gráfica de la Subdirección de Comercio Exterior de la DIAN, se
reportaría más que un caso por semestre en las ciudades que rinden su informe sobre el
tema. Así, las entidades deberían encontrarse capacitadas y ajenas a labores corruptas
para detectar mercancías de contrabando que además infringen derechos marcarios y de
patentes. De igual forma, teniendo en cuenta que la aplicación de oficio es clave para
generar eficacia en las medidas, debe comentarse como se dijo, que los titulares deben
cooperar con los funcionarios aduaneros suministrándoles información que lleve a la
aprehensión de mercancías ilegales. De esta forma, no puede dejarse pasar la
oportunidad de ayudar a la aduana nacional para generar mayor aplicación.
53
5. DERECHO COMPARADO
En última instancia, es imprescindible terminar el desarrollo del presente escrito con el
estudio del funcionamiento y de las características que tiene el tema de medidas en
frontera en otros países. Así, podría decirse que la importancia de realizar estudios
comparados para el tema en mención redunde básicamente en la posibilidad de conocer
cómo funcionan y cuál es su nivel de aplicación. Dicho así, los beneficios que trae
consigo la exposición que vendrá a continuación son innumerables y ayudarán a ilustrar
de una mejor manera la situación actual que se vive en el mundo.
En este contexto, considero importante resaltar ejemplos de algunos países como
México, Chile, Argentina, Perú, Malasia, China, España y cifras generales de la Unión
europea. De esta forma, cuando se haya podido observar el funcionamiento y la
situación que recae sobre los países mencionados, podrá tenerse una idea más amplia y
profunda sobre la aplicación y situación de las medidas en frontera.
Así pues, para empezar será conveniente remitirnos primeramente a ejemplos de países
latinoamericanos. Dichos países han tenido una posición muy activa frente al tema hasta
tal punto que han dispuesto reglamentar las medidas por medio de actualizaciones
progresivas en los últimos años. Sin embargo, en muchas ocasiones, como es el caso de
Colombia, estos esfuerzos han sido casi en vano en el sentido que la aplicación efectiva
y el enfrentamiento contra la comercialización de productos de marca falsa no arrojan
los resultados esperados. A modo de ejemplo, es conveniente señalar la situación que
vive México, siendo uno de los países que más productos de marca falsa y de
contrabando tiene en su comercio nacional. Ahora bien, sobre el tratamiento que le da el
país mencionado al tema debe resaltarse que el Plan de Desarrollo Nacional del año
2007 al año 2012 declara que la violación de los derechos de propiedad intelectual a
través de los productos de marca falsa constituye un delito. De esta forma, es claro que
México intenta proteger los derechos de autor como también los derechos referentes a
las marcas y a las patentes. Existen leyes que tratan el tema en dicho país y pueden
resumirse en la Ley de propiedad intelectual de 1994, la ley aduanera de 1996 y
54
múltiples acuerdos internacionales que se encuentran ratificados como ADPIC y
NAFTA.
Ahora, con respecto al tema en concreto, México a través de la ley mencionada de
propiedad intelectual, establece un procedimiento con el fin sacar de circulación
mercancías que infrinjan derechos relativos a la propiedad industrial. Los titulares de los
derechos deben presentar evidencia suficiente que demuestre la existencia de una
presunta violación para iniciar dicho procedimiento. Igualmente, deben presentar una
descripción detallada de la mercancía, el nombre del importador, el período de entrada y
el depositario. Por último, el titular deberá pagar un depósito para proteger al defendido
y a la autoridad competente. De esta forma, se observa que el procedimiento no
discierne mucho del colombiano. También es concebido en el país mencionado que el
importador y el solicitante participen en la inspección de las mercancías. Ahora bien, es
de aclarar que el titular de los derechos se encuentra obligado a iniciar una acción civil o
penal lo más rápido posible, de lo contrario, la autoridad aduanera podrá entregar la
mercancía. Dicho planteamiento difiere del sistema colombiano en la medida que en
nuestro país es meramente voluntario el requisito en mención.
Planteado lo anterior, resta por decir que al igual que en Colombia, el procedimiento y
la aplicación de las medidas en frontera no es suficientemente positiva. Limitaciones
como la complejidad del procedimiento y el tiempo para iniciar los procesos aduaneros
hacen que este mecanismo se queda en la esfera teórica y no en la práctica. Dicho así,
México debe preocuparse por instaurar procedimientos legales y aduaneros tendientes a
simplificar el proceso y a aumentar los términos de temporalidad para que los titulares
de los derechos vean en las medidas en frontera un mecanismo óptimo y fácil de llevar a
cabo.
Con respecto a la situación que se presenta en Perú, es necesario señalar que las
regulaciones referentes al tema son de reciente aplicación. Por medio del Decreto 1092
que entró en vigencia en Junio de 2008, se estatuye que el procedimiento de medidas en
frontera puede ser iniciado, al igual que en Colombia, por particulares, es decir aquellos
interesados en la protección de sus derechos, o por las entidades aduaneras. Sobre el
55
primer supuesto, el titular puede hacer uso del mecanismo cuando presume que existe
violación sobre sus derechos. Éste debe completar una solicitud donde señale la
descripción de la mercancía presuntamente de marca falsa y toda información que pueda
ser útil en busca de la efectividad del proceso. Así mismo, el titular deberá suministrar
información referente al importador o exportador, según sea el caso, y la constancia de
pago del depósito. Dicho depósito, como pudo verse en la explicación del tema en
nuestro país, sirve como garantía de posibles daños que se puedan presentar sobre la
mercancía retenida o para compensar los perjuicios causados al importador o exportador
en caso que la mercancía sea genuina.
En el momento que la solicitud cumple con todos los requisitos, la administración puede
suspender las operaciones aduaneras por 3 días seguidos a la presentación de la
aplicación, y ésta notificará dicha suspensión al aplicante. Sin embargo, si existen
motivos que imposibiliten el desarrollo del procedimiento en este lapso de tiempo,
puede prolongarse por un máximo de 10 días. Y sumado a lo anterior, si el aplicante
prueba que ha iniciado una acción legal con el objetivo de detener la falsificación, dicho
término será prolongado por 10 días más. Ahora, en caso que las autoridades no dicten
medidas de precaución o que el titular o interesado no inicie acciones legales dentro de
los primeros 10 días, la suspensión se levantará y la operación continuará en completa
normalidad.
Sobre el segundo supuesto, es decir la iniciación del proceso de medidas en frontera por
parte de la administración aduanera, se tiene que puede comenzar por una causa
razonable que haga pensar en la falsedad de determinadas mercancías. En este caso, se
notificará al titular de los derechos dentro de los 3 días siguiente a la suspensión de la
operación. Igualmente como sucede en el supuesto anterior, el titular deberá iniciar
acción legal en contra del importador o exportador. Los términos son exactamente
iguales al evento en el cual el titular inicia el proceso. Por último, cabe decir que al
igual que la situación colombiana, la efectividad de dichas medidas no ha sido palpable.
En este sentido, dada su reciente entrada en rigor, el mecanismo no ha encontrado el
rumbo esperado y deberán implementarse nuevas medidas que garanticen la protección
efectiva de los derechos de propiedad intelectual.
56
Por otro lado, Argentina cuenta también con medidas legales que buscan proteger los
derechos referentes a la propiedad intelectual. La administración pública del ingreso
público, que es la equivalente a la administración aduanera, ha creado a través de la
resolución general # 2216 del 20 de Febrero de 2007, “el sistema de alerta de
inscripción” por medio del cual los titulares de derechos de propiedad intelectual
pueden suscribir sus derechos para una protección más efectiva. Así, cuando una marca
registrada en dicho sistema intenta importarse o exportarse sin ser presentada por el
titular, el sistema automáticamente bloqueará la operación por el término de 3 días
hábiles contados a partir del día siguiente a la oficialización de la operación aduanera.
Igualmente, cuando la mercancía no presenta marca específica, el importador o
exportador deberá mencionar si su mercancía va a ser comercializada sin marca o si se
le incorporará una marca al producto apenas ingrese al país. De presentarse el último
supuesto, el accionante deberá suministrar información detallada sobre la dirección y/o
ubicación del lugar donde la marca va a ser incorporada. Por último, cabe resaltar que
en el mismo término mencionado de 3 días hábiles, el titular del registro ya notificado
tendrá derecho a inspeccionar físicamente la mercancía. En caso que los productos sean
de marca falsa, podrán incoarse acciones legales pertinentes. De no aparecer el titular,
los servicios aduaneros podrán ejecutar medidas de control que consideren necesarias.
Así pues, puede observarse que la modalidad que utiliza Argentina es diferente de la
utilizada en países como el nuestro. Si bien dicha modalidad resulta ser novedosa, no es
del todo seguro afirmar que la protección de los derechos de propiedad intelectual en
ese país es ejemplar.
Continuando con la exposición del tratamiento internacional que se le da a las medidas
en frontera en frontera, procedo a ilustrar el caso de Chile. En este país dichas medidas
también pueden ser iniciadas por los titulares o interesados de las marcas o por la
administración aduanera. En el caso de los particulares, la suspensión de las operaciones
aduaneras, entendidas como el despacho, negociación, procedimientos y cualquier otro
tipo de operaciones llevadas a cabo por el servicio nacional de aduanas, se hace efectiva
cuando el titular solicita la aplicación bajo consideraciones de presunción de marcas
falsas. Para poder realizar esto, se debe inscribir un reclamo por escrito al juez civil del
57
lugar en el cual se encuentran ubicadas las mercancías, probando ser dueño de los
derechos reclamados. De la misma manera, el peticionario debe expresar claramente la
acción que se pretende reclamar y las razones por las cuales se pide lo anterior. También
debe proveerse descripción detallada de la mercancía que debe ser aprehendida y si es
posible el lugar donde la mercancía esta localizada o su destinación. En cuanto el
reclamo se ha presentado, el juez competente puede acceder a la petición sin extinguir
los procedimientos futuros.
Puede presentarse el requerimiento de un depósito o garantía por parte del aplicante con
el objetivo de garantizar los daños del importador o exportador. La persona responsable
de la garantía o su beneficiario pueden pedir a la autoridad judicial en cualquier
momento, al exponer motivaciones reales, modificar, reducir o incrementar dicha
garantía. Sobre la notificación, ésta se hará al importador, dueño o consignatario de la
mercancía, al aplicante y al administrador de aduanas personalmente, con el objetivo de
que aplique las medidas correspondientes. La decisión debe ser enviada a todas las
aduanas del país. Una vez las medidas sean aplicadas, el juez designará a una persona
para que sirva como depositaria de las mercancías retenidas. La administración
aduanera cesará las operaciones por un máximo de 10 días; en caso que el término
venza, y no se haya recibido comunicación estableciendo prolongación, la
administración puede levantar las medidas. Dicho término puede ser prolongado por 10
días más si se presentan motivos justificados. Adicionalmente, si el titular procede a
instaurar acciones legales, el término será prolongado como medida de prevención.
En el caso de la iniciación por parte de la autoridad aduanera, puede decirse que se
presenta cuando existe evidencia de que determinada mercancía es falsa. La
administración, notificará al titular para que solicite la suspensión de las operaciones.
Así mismo, podrán suspenderse las operaciones en cuestión por un término de 5 días y
de no recibirse la comunicación que establece la prolongación, levantará la suspensión.
Ahora bien, después de haber señalado el funcionamiento de las medidas en frontera en
algunos países latinoamericanos, considero relevante entrar a exponer la situación en
países asiáticos como Malasia y China. En el año 2000, se realizó una modificación al
58
acto malayo de marcas de 1972 conocido como “The Act”. La sección 14 a se encarga
de proporcionar a las entidades aduaneras las herramientas legales necesarias para hacer
efectiva la protección de los derechos de propiedad intelectual. Dicho acto entró en
vigencia desde Agosto de 2001 e introduce el tema concreto de medidas en frontera.
Ahora bien, sobre la materia concreta debe señalarse que la autoridad aduanera está
habilitada para evitar que cualquier persona importe bienes falsos o piratas dentro de
Malasia. En este sentido, las autoridades pueden aprehender bienes de los cuales se
sospeche que infringen marcas en el punto de entrada a Malasia. El propietario de una
marca registrada es el único que puede invocar estas prohibiciones y los bienes
relacionados deben ser bienes falsificados. Los procedimientos establecidos en el acto
son los siguientes: -El supuesto titular de los derechos debe comprobar que
efectivamente sí lo es; -Debe establecer cuando se espera que los bienes falsificados
sean importados al país y en qué lugar; -en el momento de la recepción de la aplicación,
el registrador determinará e informará al aplicante si su aplicación fue aprobada; -Su
aprobación es válida por 60 días; -el dueño de la marca debe depositar un monto de
dinero como seguridad suficiente para rembolsar al gobierno por cualquier daño o
pérdida eventual; -el deposito se crea también con el objetivo de prevenir abusos y
proteger al importador o para pagar una compensación; -el registrador notificará
inmediatamente a las autoridades aduaneras después de aprobar la aplicación; -después
de la aprehensión, las autoridades aduaneras emitirán una notificación de aprehensión al
registrador, importador y aplicante estableciendo que los bienes fueron retenidos, y su
localización. Un período específico conocido como período de retensión también será
establecido para el aplicante para instaurar una acción de violación. Dicha notificación
es crucial porque los bienes serán liberados a menos que la acción de infringimiento
haya sido instaurada dentro del tiempo estipulado. Este período puede extenderse por
medio de la aplicación al registrador y no frente a las autoridades aduaneras.
Sobre la inspección de los bienes: -el importador y el titular de la marca pueden
inspeccionar y/o remover los bienes aprehendidos; -la parte que desea inspeccionar los
bienes debe devolver el bien y cuidarlo de manera razonable. El registrador no es
responsable por daño alguno; -El importador puede, bajo notificación por escrito al
59
registrador, acordar la destrucción de los bienes retenidos. El gobierno dispondrá de
dichos bienes. Dicha notificación debe ser realizada antes que la acción de violación sea
interpuesta. Esta provisión puede ser utilizada por el importador a expensas del dueño
de la marca. Si los bienes son perecederos, el importador convendrá rápidamente a la
destrucción de los bienes antes de que comience una acción de violación y
posteriormente el estado dispondrá de los bienes. En resumen, esto implica la
destrucción de la evidencia antes de que se pueda instaurar una demanda en contra del
importador y del productor de los bienes retenidos.
En el momento de expiración del período de retención o período de extensión, el
registrador deberá liberar los bienes retenidos al importador si el aplicante no ha
instituido una acción de infringimiento o notificado que dicha acción ha sido instituida.
Se le deberá dar compensación al importador si es extemporánea. Si una acción de
infringimiento ha comenzado pero el dueño de la marca no ha obtenido una orden de la
corte de prevenir la liberación de dichos bienes en 30 días desde la fecha de la
interposición, el registrador deberá liberar los bienes al importador.
Ahora bien, después de haber ilustrado todo lo referente al procedimiento que tienen las
medidas en frontera en Malasia, procederé a exponer los planteamientos que se han
realizado sobre la aplicación de dichas medias en ese país. Se sostiene que no existe una
aplicación efectiva y raramente son utilizados estos mecanismos debido a diferentes
factores. Las razones básicamente se reducen en la ineficiencia y onerosidad. Los
titulares de las marcas no encuentran en esta herramienta un elemento confiable y que
además amerite la inversión puesto que como vimos, utilizar y aplicar las medidas en
Malasia resulta ser muy costoso ya que es necesario depositar mucho dinero de garantía
para cubrir posibles daños. Además de lo anterior, las medidas legales se limitan a la
esfera del campo civil pero no al penal; así, no se encuentra estipulada una sanción
penal para la persona u organización que infrinja derechos relacionados con la
propiedad intelectual. Adicionalmente, el estricto período de 30 días para obtener la
orden de la corte. Debido a la naturaleza de la litigación en el sistema legal en malasia,
existen ocasiones en las cuales puede llegar a ser muy difícil obtener dicha orden a
tiempo. Los dueños de las marcas se encontrarán con serias consecuencias si la orden es
60
levantada o ha terminado. Así, tiene que existir una coordinación muy apropiada entre
el registrador y las autoridades de aduana para asegurar que la aprehensión de los bienes
será llevada de manera inmediata y sin percances. Por todo lo anterior, es lamentable
decir que las medidas en cuestión son poco utilizadas en Malasia y debe éste país
otorgar flexibilidad y facilidades a los titulares con el fin de proteger sus derechos.
Con respecto a la situación que vive China y a sus dificultades que ha tenido por
encontrarse posicionado como el país líder en producción de bienes falsificados,
considero importante señalar las ideas generales que se plantearon en un artículo
realizado en 2004 llamado “China customs reforms accelerate” por Chris Qius que trata
la problemática sobre el tema y las medidas que han adoptado. Así, puede decirse que
con la entrada de China a la Organización Mundial del Comercio en Diciembre de 2001,
éste país se vio obligado a implementar numerosas reformas tendientes a proteger la
propiedad intelectual, garantizar el libre intercambio comercial, abolir los subsidios de
los productos nacionales e implementar un sistema legal que brindara garantías para los
miles de inversionistas y socios comerciales que a diario suscriben contratos mercantiles
con éste país.
Así las cosas, en el 2002 el Ministro de Comercio Exterior Chino emitió más de 2.300
leyes tendientes a cumplir con las exigencias de la Organización Mundial del Comercio
y las disposiciones del GATT, entre ellas medidas en frontera tendientes a modernizar y
garantizar el intercambio comercial en sus puertos. Dichas leyes se conocieron y
desarrollaron bajo el nombre de “Shangai Model Port Proyect” (proyecto modelo para
puertos de Shangai) el cual estuvo asesorado por países miembros de la OMC como
Estado Unidos y otros exportadores multinacionales. Éste proyecto, generó una oleada
de entusiasmo y modernización tanto para los clientes de China, como para los jefes de
aduanas de Beijing y los oficiales de puertos alrededor de todo el país. Al respecto Yang
Qin, experto en temas de administración de aduanas y jefe de la oficina central de
policía aduanera de Beijing, asegura que las medidas que se han implementado en China
durante los últimos años, garantiza un balance entre el control eficiente de las fronteras
y el libre comercio. De este modo, en palabras de Qin, “las medidas en frontera ayudan
61
a promover el intercambio libre y legal, mientras que garantiza la seguridad social y la
inversión extranjera en el país.”34
Así mismo, en Septiembre de 2003 nuevas regulaciones fueron emitidas, ésta vez
encaminadas a regular de forma más amplia el tema de exportaciones e importaciones.
De ésta manera, se establecieron leyes sustanciales y de procedimiento tendientes a
regular la declaración de importaciones de los clientes y temas relacionados con
propiedad intelectual para combatir la piratería, entre otras.
Finalmente respecto a los cambios legislativos que desde el 2002 ha venido sufriendo
China en aras a establecer medidas eficaces en frontera, el director general del GATE
sostiene que China ha venido haciendo esfuerzos sobrehumanos para crear un sistema
que se acomode a las necesidades de los clientes y del comercio internacional mismo;
así como también ha implementado de forma progresiva medidas que se ajustan a las
exigencias de la Organización Mundial del Comercio.
Por último y para terminar con el análisis de derecho comparado es pertinente abordar el
tema desde la perspectiva europea. Las estadísticas recientemente publicadas por la
comisión europea muestran un significativo incremento en el monto de artículos de
piratería y falsificados retenidos en las fronteras externas de la unión europea en el año
de 2006. Oficiales de aduana retuvieron más de 250 millones de dichos artículos. El
incremento es abismal comparado con los 75 millones en 2005 y 100 millones en 2004.
En el 2006, más de 36.000 aprehensiones se llevaron a cabo. Un incremento de
alrededor de un 40% comparado al 200535. Actualmente, las cifras son aún más
positivas y es evidente la efectiva aplicación de medidas en frontera por parte de los
países que integran la Unión Europea. Uno de los principales factores por el cual se
constata la buena labor, que valga la pena aclarar son demasiados, tiene relación con la
cooperación cercana que se presenta entre las aduanas de todos los países integrantes.
Como un ejemplo de lo anterior, puede citarse la operación DAN que fue llevada a cabo
en Septiembre de 2006, donde 13 países miembros planearon durante tres semanas una
34 Artículo “China customs reforms accelerate”. Chris Qius. 13 de Mayo de 2004. 35 Tomado de página Web: http://www.bordermeasures.com/spip.php?article92&var_recherche=border%20measures%20in%20usa.
62
operación para aprehender 92 container repletos de juguetes falsos, gafas, zapatos, etc.
dicha operación fue coordinada por la Unión Europea y significó un duro golpe para los
traficantes de productos falsificados de China. No obstante, es de señalar que China,
como la fuente principal de bienes falsificados con una participación mundial del 80%,
continúa logrando ingresar productos a innumerables países alrededor de todo el
mundo.
Así pues, resulta claro que Europa se torna como un continente, que a diferencia de los
demás, le está ganando la batalla al comercio de productos falsificados. Son muchos los
factores que hacen de eso una realidad. No obstante, requieren de un arduo análisis que
imposibilita realizarlo para el objetivo central del presente trabajo. Ahora bien, cabe
señalar en última instancia que existe un país europeo en particular en el cual vale la
pena detenerse para examinarlo detenidamente. Dicho país es España y puede
representar un ejemplo contundente para nosotros; las medidas en cuestión son
aplicadas de forma manifiesta y en resumidas cuentas podría decirse que se debe a las
amplias facultades y potestades que tiene la autoridad aduanera y sus funcionarios para
llevar a cabo aprehensiones de objetos que violen derechos de propiedad intelectual. La
inteligencia de los funcionarios y de sus métodos de procedimiento va más allá de las
herramientas legales en el sentido que se desarrollan investigaciones para saber
exactamente hacia cuál estrategia se mueven las organizaciones criminales dedicadas a
la comercialización de productos. Así, la profesionalización de los delincuentes se ve
reducida a la rápida y ejemplar reacción de los funcionarios aduaneros que cada día
encuentran nuevas formas de retener el ilícito comentado. Dicho así, España cuenta con
una legislación aduanera que les permite a los funcionarios actuar de tal manera que no
se vean limitados por el temor a ser sancionados o judicializados ante un eventual error.
Por lo anterior, queda claro entonces que la aplicación efectiva por parte de la Unión
Europea y más concretamente por España, es un ejemplo evidente para países
latinoamericanos y en especial para Colombia.
6. CONCLUSIONES
Como bien se tuvo la oportunidad de señalar en la introducción, el objetivo de la
presente monografía se limitó en primera instancia a establecer los parámetros
doctrinarios, legales y jurisprudenciales que conciernen a la noción de propiedad
63
intelectual. En esa medida, conociendo dichos señalamientos, fue posible adentrarse en
el tema objeto del escrito, es decir, las medidas en frontera y los alcances en la industria
textil por su efectiva aplicación. Así, no hubiera sido posible hablar de medidas en
frontera sin antes tener una idea sobre lo que significan los signos distintivos y las
nuevas creaciones. En este sentido, procederé a realizar una conclusión reflexiva sobre
los aspectos que pudieron determinarse después de realizado el trabajo.
Las medidas en frontera surgen como una iniciativa de los países por proteger derechos
de obras, marcas y patentes, es decir, todo lo relativo a la propiedad intelectual. No
obstante, a pesar de los esfuerzos que bien fueron comentados por parte de todas las
naciones miembros de los acuerdos, en la actualidad sigue primando el interés particular
y el desentendimiento por el respeto de los derechos que tienen otras personas, ya sean
jurídicas o naturales. Es preocupante la situación a la cual nos afrontamos; los
mecanismos se encuentran dados para que todos los interesados las apliquen en sus
fronteras, no obstante, la ambición de algunos pocos parece dar como resultado el
desarrollo de prácticas ilícitas que infringen derechos de titulares y violan leyes de
carácter penal. Sumado a lo anterior, terceras personas se ven afectadas por estas
prácticas, sus intereses económicos se encuentran amenazados y todo por la simple
razón que gozan de un derecho que en gran medida pudo ser por su esfuerzo a través de
los años.
Ahora bien, después de haber realizado una exposición que cubriera, además de lo dicho
anteriormente, un estudio sobre la relación que tienen las medidas en frontera y el tipo
penal de contrabando, y así mismo, las implicaciones y el funcionamiento de dichas
medidas en otros países del mundo, podría decirse que son bastantes las ideas que
surgen para concluir el por qué de la poca efectividad que tiene el mecanismo en
cuestión en nuestro país. Para empezar, relacionado con el primer punto, es posible
decir que los productos falsificados muchas veces pueden ingresar en el mercado
nacional gracias a las estrategias que utilizan las organizaciones criminales para lograr
burlar a la vigilancia aduanera. Así, el contrabando se configura como un vehículo de
excelentes resultados para lograr burlar a las entidades aduaneras; en este sentido, las
mercancías además de evitar las tarifas aduaneras, pueden ingresar siendo de marca
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falsa o infringiendo algún derecho de propiedad intelectual. Por lo anterior, debe decirse
a modo de conclusión que la problemática de la comercialización mundial de bienes de
marca falsa se encuentra íntimamente ligado con el delito de contrabando. Así, para
iniciar una lucha que logre resultados esperados y efectivos, debe trabajarse
conjuntamente contra el contrabando y contra la falsificación; no de otra forma sería
posible eliminar el problema de raíz.
Concerniente al segundo punto, pudo observarse que Colombia no es un caso especial
debido a la poca eficacia que tiene su aplicación de medidas en frontera. Alrededor de
todo el mundo pueden encontrarse innumerables países que también están viviendo la
problemática de la falsificación de bienes y más concretamente, el problema por dar
aplicación efectiva de dichas medidas. Incluso podría señalarse que países como
Malasia tienen una reglamentación evidentemente más inaccesible que la nuestra. El
problema en términos resumidos no se debe únicamente a las disposiciones que otorga
la legislación colombiana sino a otros factores que a continuación resumiré. En primera
instancia, nos encontramos en un país donde la mayoría de las personas tienen un poder
adquisitivo muy inferior al de un país desarrollado, como por ejemplo uno europeo.
Esto hace que los consumidores prefieran obtener 2 productos por el precio que costaría
uno original de las mismas características. Así, no sólo nos encontramos frente a un
problema económico sino también de nivel cultural y de educación; debido a los pocos
conocimientos que tiene un colombiano promedio, no encuentra indebido comprar y/o
patrocinar productos de marca falsa o que violen algún tipo de derecho de propiedad
intelectual. Así las cosas, los comercializadores se aprovechan del poco nivel educativo
y de la necesidad económica de la población para lograr vender sus productos.
Por otro lado, considero necesario que las autoridades aduaneras de nuestra región
tomen el ejemplo aquí señalado sobre la cooperación que tiene cabida en los países
miembros de la Unión Europea. Es ineludible compenetrar a todas las aduanas de
Latinoamérica para que trabajando conjuntamente logren disminuir los niveles de
eficacia que tiene hoy en día el comercio de productos de marca falsa o que infringen
derechos de propiedad intelectual. En este orden de ideas, cabe señalar que labores de
comunicación entre las fronteras de los países mencionados será una herramienta clave
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para afrontar la problemática mencionada. Sumado a todo lo anterior, es clave que el
trabajo conjunto también involucre a los titulares de los derechos. Un equipo de trabajo
que integre a dichos sujetos o compañías podrá arrojar resultados más efectivos en la
medida que éstos sean proactivos e inviertan en educación sobre todas las esferas que
contribuyen a desarrollar los ilícitos mencionados.
Desde los mismos consumidores hasta las autoridades aduaneras, necesitan y requieren
urgentemente de conocimientos que serían doblemente más efectivos que los que se
tiene actualmente. Dichos conocimientos pueden resumirse en programas de educación
más persistentes a los presentes que demuestren y logren incidir en el pensamiento de
los consumidores haciéndoles caer en cuenta que el patrocinio del contrabando y de
productos falsificados deja mayores pérdidas que ganancias. Igualmente, los
funcionarios aduaneros deben instruirse y estar mejor capacitados para lograr reconocer
de forma más rápida cuando se encuentran frente a violaciones de derechos relativos a
la propiedad industrial. Con estas dos implementaciones podría decirse que se daría un
paso muy importante en la lucha contra los problemas mencionados.
De esta forma, lo concluido hasta el momento y el desarrollo a lo largo de todo el
escrito lleva ineludiblemente a señalar que las medidas en frontera son un instrumento
que a duras penas a podido aplicarse en nuestro país al igual que en muchos otros países
no escasamente desarrollados. Si bien la situación es alarmante en la medida que las
herramientas legales por medio de grandes esfuerzos han sido en vano y han pasado a
tomar un papel poco activo, es necesario señalar que las actividades de estas
modalidades siempre estarán en continua evolución. Así, tanto las autoridades como
todos aquellos que se encuentren relacionados con la lucha de las falsificaciones tendrán
que estudiar cuáles son los nuevos mecanismos y qué tácticas se están aplicando. Los
delincuentes constantemente diseñan nuevas fórmulas para lograr burlar a las
autoridades; así, se necesita que éstas últimas diseñen estrategias para combatir
actualizadamente dichos cambios.
Así, es momento de razonar sobre las posibles soluciones que tiene tan deprimente
complicación; las autoridades no pueden esperar que las leyes o reglamentaciones se
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queden escritas en un papel, deben actuar y actuar de manera eficaz. Ahora antes que
nada, es importante sostener que existen dos puntos neurálgicos para iniciar la
aplicación efectiva de medidas en frontera. En primer lugar, el Estado, como se dijo,
debe inmunizar a los funcionarios aduaneros para que éstos no tengan miedo de aplicar
las normas. Lo anterior lo señalo porque acontece en múltiples ocasiones que las
medidas se dejan de aplicar por cuanto existe un factor de miedo a asumir
responsabilidades. El reglamento es muy estricto para los funcionarios y no da lugar a
equivocaciones. Por dicha razón, debe modificarse la norma y permitir que se apliquen
las aprehensiones con lugar a equivocaciones. En segundo lugar, es crucial la
proactividad por parte de los titulares de las marcas. Debe existir sin lugar a dudas un
trabajo en conjunto entre los titulares, los consumidores y el Estado. De esta forma, las
aplicaciones de oficio por parte de las autoridades serán más comunes y por ende el
éxito será mayor. Así las cosas, una relación estrecha entre las partes mencionadas
arrojará información pertinente que logre capturar más mercancías.
Ahora, en intentar acabar el problema de raíz considero se encuentra otra estrategia
clave para terminar con el comercio de las mercancías de marca falsa. Debe tenerse en
cuenta que la comercialización de dichas mercancías es un paso más de los muchos que
ESTADO: NECESITA
COOPERACIÓN DE TODOS PARA
APLICACIÓN EFECTIVA DE MEDIDAS EN FRONTERA.
CONSUMIDORES: PUEDEN AYUDAR
NO COMPRANDO O PATROCINANDO
LOS BIENES FALSIFICADOS.
TITULARES: SUMINISTRAN INFOR- MACIÓN AL ESTADO SOBRE MERCANCÍAS FALSAS. REALIZAN
CAMPAÑAS DE EDUCACIÓN.
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tiene el negocio. Existen plantas de producción, sistemas de transporte, canales de
comercialización, etc. El problema debe trasladarse hasta la raíz del asunto y no esperar
que todo se solucione con una aplicación efectiva de medidas en frontera, que entre
otras cosas, si se diera no estaría para nada mal. De esta forma, las autoridades
competentes, siguiendo los lineamientos que les señalan el gobierno y los legisladores,
deben actuar sobre el nacimiento de las actividades ilegales. Si lo anterior ocurriera, en
ningún momento las mercancías tendrían existencia y las empresas piratas dedicadas a
estas actividades se verían acorraladas no pudiendo realizar su cometido. No obstante lo
anterior, los esfuerzos que acá se predicaron deben tener un nivel global y no por el
contrario, nacional. De nada serviría si en nuestro país se logra controlar la producción
de productos piratas o de marca falsa, y en otros lugares del mundo, para dar un ejemplo
en China, las autoridades no realizan esfuerzos rescatables. Dadas estas razones, los
acuerdos internacionales tienen que encaminarse a exigir que todos los países en primer
lugar se hagan miembros y ratifiquen los tratados, y en segundo lugar, vean el
cumplimiento de ellos como una obligación y no como un deber.
Así pues, el compromiso para acabar con las mercancías ilícitas que infrinjan derechos
de propiedad intelectual debe ser una realidad en todos los países del mundo. No de otra
forma podrá lograrse la erradicación de estos negocios. Ahora bien, en ningún momento
se quiere decir que las medidas en frontera no merezcan aplicación alguna, sino que es
adecuado entender que dichas medidas deben funcionar como una medida que trabaja
conjuntamente contra la comercialización ilegal de bienes. Suponiendo que claramente
existen eventos en los cuales las autoridades no podrán combatir de manera eficiente a
todas las industrias que se dedican a actividades de esta calamidad, las medidas en
frontera entrarán a jugar un papel totalmente relevante en el sentido de no permitir el
objetivo de lograr comercializar las mercancías.
Debe tenerse en cuenta que lo señalado también tiene otros ámbitos de aplicación que
cumplen distintas finalidades. Si bien, como se dijo en el desarrollo del presente trabajo,
las relaciones comerciales han tomado un papel significativo en el progreso de las
economías de los países por cuanto se intercambian productos y servicios con el fin de
obtener resultados positivos, es necesario considerar que las naciones deben hacer
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cumplir sus leyes y así mismo, proteger las industrias que se encuentran instituidas
legalmente. Por tal motivo, la guerra contra las mercancías piratas no sólo evitará el
menoscabo de los derechos de quien tenga la titularidad sobre las marcas, obras o
patentes, sino que beneficiará a la industria nacional en el sentido que las empresas
legales competirán lealmente.
En estos términos, las actuaciones de las autoridades competentes repercutirán en los
mismos beneficios que fueron expuestos en las medidas en frontera. Así, se fomentará
el desarrollo de las industrias en todos los sectores de la economía, se harán cumplir las
leyes dispuestas por legislaciones aplicables al caso, se incrementará el potencial
económico del país y se respetarán los derechos de los titulares que tengan propiedad
sobre obras, marcas o patentes. De esta manera, resulta evidente que el gobierno a
través de sus entidades destinadas para ello, sin perjuicio de la presencia de otras
organizaciones, deberá incrementar las políticas con el fin de controlar la producción y
comercialización de productos falsos.
Es necesario que tanto el Estado como la sociedad entiendan el grado de daño que se
realiza con actividades ilegales como éstas. Por este motivo, deben asemejarse los
esfuerzos por erradicar mercancías de este tipo a los esfuerzos que se realizan para
combatir el contrabando y la evasión de impuestos. Puede que en términos directos y a
corto plazo no se vean los mismos perjuicios económicos, ya que bien se sabe que el
contrabando hace que el Estado deje de percibir sumas millonarias en el instante, no
obstante, el perjuicio que causa la comercialización de productos falsos repercute en
detrimentos económicos iguales o mayores que los mencionados. Lo único que
diferencia a los supuestos anteriores se plasma en el plazo en que se dan dichos
menoscabos. La consistente violación de derechos de propiedad intelectual repercute en
la desaparición de las empresas a largo plazo; cada mercancía de productos falsos que
ingresa en el mercado es un atentado directo contra la supervivencia y normal desarrollo
de las industrias, que al no ser capaces de competir a tan bajos precios, no les queda otra
opción que desaparecer.
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Así pues, llegamos al final de la presente monografía. Resta por decir que servirá como
una herramienta para conocer a fondo qué son, cómo funcionan y cuál es la situación
actual de las medidas en frontera. Así mismo, saber sobre cuál o cuáles materias recae.
De esta forma, se puede tener una leve noción sobre la propiedad intelectual en general,
que como se vio, abarca diferentes y variadas materias. De igual manera, el presente
escrito servirá para identificar la posición que asume la legislación penal sobre el tema,
es decir, sobre la infracción de derechos de marcas y de patentes.
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