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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
“JOSÉ SIMEÓN CAÑAS”
MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN
MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN EN NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
TRABAJO DE GRADUACIÓN PREPARADO PARA LA
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES
PARA OPTAR AL GRADO DE
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
POR
KARLA AMÉRICA GALLARDO SALAZAR
MILTON EDGARDO HERNÁNDEZ GÓMEZ
AGOSTO / 2012
SAN SALVADOR, EL SALVADOR, C.A.
UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
“JOSÉ SIMEÓN CAÑAS”
RECTOR
Padre Andreu Oliva S.J.
SECRETARIA GENERAL
Ing. Celina Pérez Rivera
DECANA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y
HUMANIDADES
Licda. Silvia Azucena de Fernández
DIRECTOR DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN
Licda. Silvia Cristina Pérez Sánchez
AGRADECIMIENTOS
“Porque yo sé los pensamientos que tengo acerca de vosotros, dice Jehová,
pensamientos de paz, y no de mal, para daros el fin que esperáis”
Jeremías 29:11.
Al concluir esta etapa de mi vida, quiero agradecer a Dios por ser mi guía y mi
fortaleza; sin su sabiduría, gracia y amor este esfuerzo no hubiera sido posible.
A mis padres, porque detrás de este logro están ustedes. Gracias por todo su apoyo,
confianza y cariño, que esta sea la recompensa a tantos años de entrega y sacrificios,
los amo muchísimo.
Raquelita: apenas tienes una idea de todo lo que significas para mí, que esto te sirva
de ejemplo y ánimo para lograr todo lo que quieres, porque de la mano de Dios, todo
es posible.
Majo, desde que nacimos me has enseñado el valor de un equipo, de la amistad y
complicidad, gracias por darme fuerza y escucharme en mis noches de desvelo, por
compartir conmigo este sueño, por ser mi hermana y mi amiga.
Abuelita Nilita, desde el cielo sé que estás orgullosa de mí, porque he aprendido y
heredado tu fuerza y entrega. Siempre estás en mi mente y corazón, te amo.
Familia Hernández Gómez, gracias por todas sus atenciones y apoyo, son personas
muy importantes para mí y los aprecio con el corazón.
Milton, culminamos este reto que comenzamos juntos, gracias por tu infinita
paciencia e inagotable apoyo que me hizo mantenerme con ánimos, por compartir
mi vida y mis logros, por ser mucho más que mi compañero. Esta monografía no
hubiera sido lo mismo sin ti, tantos años compartidos, nos conformaron en un gran
equipo. Te amo con todo mi corazón mi amor.
Licenciada Cristy, gracias por aceptar este desafío con nosotros, su guía y enseñanza
fueron un pilar fundamental en el desarrollo de este escrito, toda mi admiración para
usted.
A todos mis amigos y compañeros, formaron parte de esta aventura y siempre los
llevaré en mi corazón.
Con cariño: Karla Gallardo.
AGRADECIMIENTOS
A Dios todopoderoso, por su infinita misericordia.
A mi mamá y mi papá, pues este triunfo les pertenece.
A mis hermanos, abuelos, tíos, primos y amigos, por todo su apoyo.
A todos mis maestros, en especial al Profe Ayala y a usted, Licda. Cristy, por
contagiarme a aprender y enseñar, mil gracias.
A quién más, sino a ti, Karla Gallardo… mi perfecto equilibrio.
Milton Hernández.-
INTRODUCCIÓN
Es innegable que el conflicto es un fenómeno natural en toda sociedad,
que aparece como manifestación de un problema que necesita una solución
que atienda las necesidades de todas las partes implicadas, con el fin de
adoptar un acuerdo satisfactorio, duradero y eficaz para todos. En nuestro
medio existe una tendencia evidente a judicializar y a maximizar los términos
de toda clase de conflictos como la manera más fiable de llegar a una
solución, sin embargo, resolver las controversias familiares por medio de la
incoación de un proceso judicial -que incorpora un sistema de ataque y
defensa e incluso de prueba sobre aspectos muy íntimos de la familia-, trae
como consecuencia el quebrantamiento de las relaciones familiares y por ende
una profundización del conflicto mismo, en vista que los asuntos de esta
naturaleza se caracterizan por su alto contenido afectivo y por la necesidad del
mantenimiento del vínculo entre las partes.
La alta judicialización de los conflictos ha generado, como
consecuencia, la excesiva saturación de los tribunales, que dificulta la pronta y
cumplida administración de justicia que manda la Constitución; por ello, el
proceso no debe ser visto como la única vía capaz de poner fin a una
controversia en todo tipo de procesos, con especial énfasis en aquellos
conflictos que versen sobre pretensiones de familia, de niñez y adolescencia.
En ese contexto, en la búsqueda de un mejor acceso a la justicia, se ha
insistido en la necesidad de impulsar alternativas de solución de conflictos
como soporte a los mecanismos jurisdiccionales, a fin de disminuir el número
de litigios a los que se enfrentan nuestras instituciones y ofrecer a las partes
otras vías capaces de brindar una solución real, eficaz y segura, sin necesidad
siquiera de instar la actividad jurisdiccional y evitar así todo el desgaste que
ello implica.
Estas otras opciones, doctrinariamente, han sido denominadas como
métodos alternos de solución de conflictos -MASC-, dentro de los que
encontramos, con mayor preeminencia, a la conciliación, transacción,
mediación y arbitraje, figuras en las que centraremos nuestro interés.
La presente investigación partirá de la idea general de la existencia de
conflictos originados tanto en materia de familia como en niñez y
adolescencia, para que a partir del aporte doctrinario, legal, jurisprudencial y
práctico podamos inferir en estos métodos alternos una vía idónea para la
solución de las controversias sin necesidad de judicializar los conflictos, con
la certeza de que la utilización de los mismos nos proporcionará igual
seguridad jurídica que un proceso.
INTRODUCCIÓN
De lo anterior podemos colegir que el método a utilizar será el
denominado método deductivo o inferencia deductiva, el cual es un tipo de
razonamiento que nos lleva de lo general a lo particular.
El marco conceptual del presente escrito monográfico consta de cuatro
capítulos. En el primero de ellos se desarrollarán las generalidades respecto al
conflicto: definiéndolo, estableciendo las diferentes clasificaciones a las
cuales está sujeto y enfocándonos especialmente en la clasificación de los
conflictos según se recurra o no a la violencia. De igual forma, se estudiarán
sus diferentes fases o escalas, las cuales son un factor incidente a la hora de
adoptar una u otra forma de solucionar determinadas controversias. En ese
mismo capítulo, se determinarán las diferentes formas de solución de
conflictos, arribando a la clasificación de métodos auto y heterocompositivos,
los cuales a su vez, nos permiten situarnos frente a la clasificación de métodos
adversariales y no adversariales; veremos en esté epígrafe que esta última
clasificación no es excluyente de la primera y finalmente, habiendo dejado por
sentada su base constitucional, se empezará a establecer -a grandes rasgos- las
generalidades de los diferentes métodos alternos de solución de conflictos y
las ventajas y desventajas que estos presentan, con el fin de fundamentar la
importancia de los MASC como una alternativa novedosa para resolver los
conflictos.
En el segundo capítulo, se especificará la aplicabilidad que estos
métodos tienen en el derecho de familia, determinando en primer lugar, qué
puede ser objeto de control de los MASC. En ese capítulo se hará especial
hincapié en la disponibilidad que tienen los derechos en esta materia, ya que
por la misma naturaleza que ostenta, no todos los derechos y deberes
contemplados en el Código de Familia serán susceptibles de ser resueltos a
través de los MASC, esto a la luz del artículo 5 C.F y atendiendo además a los
límites establecidos jurisprudencialmente a la autonomía de la voluntad de las
partes, brindando con ello la plena seguridad jurídica que los acuerdos
alcanzados a través de un MASC, no serán posteriormente invalidados por
haber sobrepasado o haberse convenido sobre algún derecho indisponible. En
ese sentido, se especificará -por medio de un catálogo de las grandes
instituciones jurídicas instauradas en el Código de Familia- cuáles derechos y
deberes están o no sujetos a disposición. Acto seguido, se analizarán a detalle
los siguientes métodos alternos de solución de conflictos aplicables a materia
de familia: conciliación y transacción; determinando sus antecedentes
legislativos y jurisprudenciales, el tratamiento dado como MASC y como
formas anormales de terminación de un proceso, los derechos y deberes
susceptibles de ser conciliados o transigidos y, específicamente en la
conciliación, la forma en que se llevan a cabo las diligencias conciliatorias
INTRODUCCIÓN
ante los jueces de paz. Mediación y arbitraje; sus respectivos antecedentes
legislativos, la regulación que se les da en la Ley de Mediación, Conciliación
y Arbitraje, los derechos y deberes susceptibles de ser arbitrados, así como las
generalidades sobre el Centro de Mediación de la Procuraduría General de la
República.
Ahora bien, siendo que la protección integral de la niñez y adolescencia
es un área que recientemente ha adquirido autonomía normativa en nuestro
ordenamiento jurídico, mediante la sanción de la Ley de Protección Integral de
la Niñez y Adolescencia, es menester establecer si los MASC tienen cabida en
dicha área, dada además la innegable relación que tiene con el derecho de
familia; por ello, en el tercer capítulo se determinará la procedencia que estos
métodos alternos tienen en dicha materia, desarrollando en primer lugar, las
generalidades sobre la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia -
LEPINA-, el impacto que la Convención sobre los Derechos del Niño ha
tenido en dicha ley, en vista de la sustitución de la doctrina de la situación
irregular por la doctrina de la protección integral. Se hará un estudio
pormenorizado de los principios rectores de LEPINA, de la naturaleza de los
derechos y garantías contemplados en ella y se brindará un principio de
postura sobre la capacidad de las niñas, niños y adolescentes, asentando con
ello la posibilidad para que puedan, de forma directa, ejercitar sus derechos a
través de los MASC. De igual forma, se estipulará la protección de los
derechos de la niñez y adolescencia mediante los MASC, determinando las
pretensiones contempladas en el Código de Familia, relacionadas con niñez y
las pretensiones de niñez contempladas en LEPINA que pueden ser objeto de
protección de estos métodos. Finalmente, se establecerá si los derechos
contemplados en LEPINA merecen un tratamiento diferenciado de la materia
de familia y los tipos de métodos alternos que son aplicables para los derechos
de la niñez y adolescencia.
Respecto al cuarto capítulo, se realizará un estudio -a través del derecho
comparado- sobre los diferentes sistemas que han implementado los MASC en
materia de familia y de niñez y adolescencia, específicamente analizaremos
las legislaciones de Argentina, Perú, Costa Rica, Colombia y Venezuela.
Así, el propósito de la presente investigación es darle publicidad a los
MASC como una vía idónea para resolver los conflictos -siempre que se
respeten los límites establecidos- y que el lector conozca con precisión: los
métodos que pueden ser utilizados en materia de familia y en el área de niñez
y adolescencia y además, identifique con facilidad, los derechos y deberes que
en ambas materias pueden ser objeto de ser solucionados mediante métodos
alternos de solución de conflictos.
CAPÍTULO I
GENERALIDADES
1.1. NOCIÓN DE CONFLICTO
La convivencia en sociedad ha generado desde siempre desavenencias
entre las personas, que van desde lo más trivial hasta confrontaciones de gran
complejidad y que tienen como fundamento esa relación antagónica entre la
satisfacción de las necesidades y la disponibilidad de recursos para satisfacer
las mismas. En un plano concreto, “el conflicto se encuentra muy unido al
cambio que una de las partes pretende introducir, mientras que la otra plantea
resistencia al mismo”1.
En ese contexto, el conflicto es considerado como un elemento social
inherente al ser humano ya que, en la medida en que este se encuentra sujeto a
una constante interacción con otro u otros individuos, cabe la posibilidad que
exista una convergencia de intereses, deseos, necesidades y creencias entre
estos, que en algunas ocasiones, pueden ser discordantes entre sí. Ante ello,
surge la necesidad de la implementación de formas adecuadas para solucionar
esas discrepancias; por ello, es importante que previo al estudio de los
métodos alternos de solución de conflictos -en adelante MASC-,
reflexionemos sobre algunos aspectos relevantes del tema conflictual.
1.1.1. Definición de conflicto
La palabra “conflicto” es utilizada en múltiples sentidos2, comúnmente
hace alusión a una “pelea, batalla o pugna”; sin embargo, teniendo una visión
más amplia del mismo, podemos definirlo como “la relación que se da cuando
los objetivos pretendidos por una persona o grupos resultan (o son percibidos
como) incompatibles (total o parcialmente) con los objetivos que a su vez
pretenden otras personas o grupos”3. Esta definición, resalta el hecho que la
disputa existente puede “ser o parecer” incompatible, en consonancia con lo
anterior, Louis Kriesberg define al conflicto como “una relación entre dos o
más partes que creen tener metas incompatibles”4.
En resumidas cuentas, podemos definir al conflicto como una relación,
entre dos o más partes, que resulta afectada o nace afectada, lo cual deviene
por la percibida divergencia de intereses y valores que compiten entre sí. “La
1 Cfr. T. BERNAL SAMPER, Conferencia marco: la mediación como alternativa extrajudicial, 9.
2 Es preciso hacer la acotación, que cuando el conflicto se genera entre dos partes se le denomina “disputa”.
Pero existe otro tipo de conflicto a nivel individual, surgiendo así el concepto de “dilema”. 3 Cfr. E. VINYAMATA - S. FARRÉ y otros, Tratamiento y transformación de conflictos. Métodos y recursos en
conflictología, 80. 4 Cfr. L. KRIESBERG, Sociología de los conflictos sociales, 32.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 12
existencia de un conflicto imposibilita que las partes involucradas logren
divisar una alternativa disponible que satisfaga las aspiraciones de ambas
partes”5, lo cual también depende del nivel o ciclo en el que se encuentre la
controversia.
1.1.2. Clasificación de los conflictos
Los conflictos son clasificados y vistos de diferentes formas, teniendo
una significación en función de su contexto, podemos clasificarlos en:6
Según los
colectivos
implicados
Interpersonales Intrapersonales Individuales Colectivos
Sociales Internacionales Ecológicos Económicos
Según el
tipo de
comporta-
miento
De evitación Competitivo Colaborador Complacientes Transigente
Según la
temática
De interés Estructurales De relación De información De valores
Según la
percepción
Latentes Emergentes Manifiestos Pseudoconflicto
Según se
recurra o no
a la
violencia7
Polemiales No violencia Judiciales Agonales
Sin embargo, para la temática de los MASC, nos enfocaremos en la
clasificación de los conflictos según se recurra o no a la violencia, esto porque
es la clasificación que se basa, no en la dimensión o naturaleza del conflicto,
sino en la forma en que se aborda su solución, dentro de las que podemos
identificar formas directas, formas heterocompositivas y autocompositivas en
las que la intervención de un tercero puede llegar a ser o no vinculante y
donde el protagonismo de las partes será menor o mayor, según sea el caso.
Dentro de esta clasificación encontramos cuatro tipos:
1.1.2.1. Polemiales
La palabra polemiales, proviene del griego polemos que significa
enemigo, en estos tipos de conflictos ambas partes recurren a la violencia o a
la fuerza para intentar cambiar la voluntad de su rival. Esta idea nos remite a
5 Cfr. E. HIGHTON - G. ÁLVAREZ, Mediación para resolver conflictos, 44.
6 Cfr. L. BARCELAR DE SOUZA, Una mirada genérica de los conflictos, mayo 2009, en
www.eumed.net/rev/cccss/04/lsb.htm 7 Cfr. F.A. MILLA, Conflicto extrajudicial: mediación, arbitraje, negociación, 103.
CAPÍTULO I: GENERALIDADES 13
la figura de la autotutela, que se caracteriza porque las partes en conflicto
pretenden imponer su pretensión en desmedro de los intereses del otro, donde
al final terminará imponiéndose el más fuerte. A la autotutela “se le ha
considerado una forma egoísta de resolver litigios, pues implica la
confrontación antes que la concertación, además que la solución proviene de
una parte del conflicto, por lo que la solución no es imparcial”8.
1.1.2.2. La no violencia
Hace referencia a que una de las partes, normalmente la más pujante,
recurre a la utilización de la violencia para doblegar la voluntad de la otra; sin
embargo, esta última, renuncia a la violencia expresamente, lo cual no
significa que abdica a sus intereses sino que responde a la otra parte con una
estrategia diferente.
1.1.2.3. Judiciales
En este tipo de conflictos, las partes pretenden resolverlos con la
intervención de un tercero, el juez, quien con los argumentos que le son
presentados resuelve el conflicto y lo hace, no conforme a la voluntad de los
intervinientes, sino apegado a lo dispuesto por una norma o -en algunos casos,
inclusive- a un antecedente judicial y en ocasiones puede llegar a imponer sus
resoluciones recurriendo a la fuerza cuando fuere necesario.
1.1.2.4. Agonales
La palabra agonal, proviene del griego agón que significa juego. Este
concepto de agón, está muy relacionado con la lucha interna que tiene cada
persona para salir adelante, conlleva la lucha como principio rector y se
desarrolla desde el comienzo sobre el supuesto de la igualdad de
posibilidades9. En este tipo de conflictos no cabe el enfrentamiento explícito ni
implícito. Uno de los elementos que se divisa cuando hablamos de conflictos
agonales es el respeto que cada parte tiene respecto de la voluntad de su
oponente, que no es más que la convicción que tienen los intervinientes del
derecho propio y el reconocimiento del derecho de la otra parte.
1.1.3. Ciclo del conflicto
En todo conflicto se produce una dinámica de interacción entre las
partes que progresa según la conciencia que las mismas tienen del mismo y de
8 Cfr. L.O. VADO GRAJALES, Medios alternativos de resolución de conflictos, 29 marzo 2012, en
www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf, 373. 9 Cfr. F.M. DÍEZ FISCHER - A.R. DÍEZ FISCHER, El juego agónico del arte, 8 marzo 2009, en
www.institucional.us.es/fedro/uploads/pdf/n8/diaz.pdf, 85.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 14
los intereses puestos en juego, lo cual puede incidir en la forma de solucionar
determinada controversia. Se dice que el conflicto se desarrolla en tres fases
principales, las cuales se encuentran relacionadas con la intensidad del
conflicto mismo.
1.1.3.1. Escalada
Este ciclo, se refiere a la superación de uno o más umbrales de
intensidad del conflicto, en donde se alcanza el momento supremo del mismo.
Una vez que el conflicto se encuentra en este ciclo las partes recurren,
comúnmente, a un mecanismo de solución que implica eminentemente una
contención entre ellas.
1.1.3.2. Estancamiento
Este momento se divisa dentro del ciclo del conflicto cuando este se
estabiliza; ambas partes deciden que no desean competir, sino cooperar para
satisfacer sus necesidades e intereses de forma equitativa. En esta etapa, se
cuestiona la utilidad del uso de medios coercitivos o adversariales para
resolver el conflicto como la vía más útil e idónea que proporcione a ambas
partes una satisfacción integral de sus intereses, lo cual no siempre da lugar a
la última fase conocida como desescalada pues el conflicto puede frenarse y
repentinamente activarse hacia la escalada10.
1.1.3.3. Desescalada
En esta etapa el conflicto se va reduciendo de forma paulatina, este
momento “es considerado como una de las maniobras más complicadas que
pueden realizarse durante un conflicto porque comúnmente suelen
interpretarse de forma errónea las acciones que una u otra parte realice para
disminuir la intensidad del conflicto, lo que puede retrotraer este ciclo al de
escalada”11. En esta etapa se busca que las partes alcancen objetivos comunes a
través de la interacción entre ellas, lo cual se considera como el momento
oportuno para recurrir a mecanismos de solución de conflictos no
adversariales dirigidos hacia la cooperación y equidad entre los intervinientes,
generando que intereses que en un primer momento se consideraban como
innegociables, sean finalmente satisfechos para ambas partes.
La importancia de conocer las diferentes fases o ciclos del conflicto es
para determinar, precisamente, cuál es la etapa que resulta más factible para la
10 Cfr. F.A. MILLA, Conflicto extrajudicial: mediación, arbitraje, negociación, 103. 11 Op. Cit., 104.
CAPÍTULO I: GENERALIDADES 15
aplicación de los MASC. Dependiendo del nivel de la intensidad en que se
encuentre la pugna las partes podrán priorizar sus propios intereses en defecto
de los del otro, o bien plantearse la posibilidad de hacer concesiones
individuales o mutuas que los lleven a fraguar una solución integral y
extrajudicial. En ese orden de ideas, entre mayor sea la tensión, las partes
adoptan posturas más rígidas que no les permite visualizar alternativas de
solución, ni negociación, para encontrar la más idónea sin necesidad de
recurrir a los tribunales; por el contrario, en la medida en que la tensión
disminuye la interacción y el diálogo entre las partes aumenta, pues empiezan
a tomar conciencia de que pueden satisfacer sus intereses sin afectar los de la
otra parte. Por todo lo anterior, podemos concluir que a partir de la fase de
estancamiento es posible plantearse la posibilidad de la utilización de los
MASC, pero indudablemente, será la fase de desescalada el momento más
propicio para su implementación.
1.2. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Las formas de solución de conflictos, con el transcurso de los años, han
ido sufriendo mutaciones, lo cual nos permite identificar diferentes etapas a
tratar.
En un primer momento, podemos decir que la solución de controversias
perteneció a las partes, lo que doctrinariamente conocemos como la justicia de
propia mano o autotutela, donde terminaba imponiéndose la ley del más
fuerte12 y en esa lógica lo que se buscaba era la supresión de la parte contraria,
que al final de cuentas no implicaba una verdadera solución. Lo anterior
requirió de una transformación gradual, que llevó al abandono de estas formas
directas de solución de conflictos, optando por mecanismos en donde
intervenía un tercero, que generalmente era la persona de mayor autoridad y
respeto dentro de la comunidad, a quien se le otorgaba cierta capacidad de
decisión sobre esa controversia. La intervención de un tercero suscitó
múltiples inconvenientes, pues en ciertos casos se le imputaba la falta de
imparcialidad, rectitud e ilustración.
En la búsqueda, tanto de un equilibrio entre la necesidad y la
disponibilidad de recursos, como de un mecanismo que satisficiera ese anhelo
de objetividad y justicia, el proceso se constituyó en un mecanismo
12
Una de las manifestaciones históricas de esta peculiar forma de hacer justicia es la denominada Ley del
Talión, que encuentra su significación gráfica en la frase “ojo por ojo, diente por diente”. Dicha ley hace
referencia al principio jurídico de justicia retributiva, en donde el castigo impuesto era igual al crimen
cometido. Históricamente, constituye el primer intento por establecer una proporcionalidad entre el daño
recibido en un crimen y el daño producido en el castigo, con el fin de evitar una respuesta desproporcionada
debido al deseo de venganza.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 16
universalmente aceptado, que proporcionaba a las partes una vía idónea para
la satisfacción de sus intereses, garantizando así la convivencia en comunidad.
Sin embargo, tal como Juan Carlos Mato Gómez, lo ha manifestado:
“[…] En los últimos años están emergiendo formas de resolución de problemas
que devuelven el protagonismo a los individuos y a las partes interesadas. Parece
como si estuviera fraguándose un nuevo pacto social en el que los principios y los
procedimientos tradicionales de solución de problemas hayan tocado techo, se
hayan visualizado sus límites y empezara a cambiar la lógica sobre la que pueden
operar los distintos actores que conforman el escenario y las situaciones de
conflicto”13.
Estas nuevas formas, nos permiten arribar a la clasificación de los
denominados métodos auto y heterocompositivos, que sistematizan algunos de
los mecanismos por los cuales se aborda la solución de un conflicto. Siendo la
diferencia, en términos generales, que en los métodos autocompositivos la
solución proviene de las partes14 y en los heterocompositivos es un tercero
neutral quien impone dicha solución.
Lo anterior nos permite hacer ciertas deducciones. Por un lado que el
proceso judicial no es irremediablemente la única forma de acabar con un
conflicto o, dicho en otras palabras, existen formas alternas de solución de
conflictos, las cuales rompen con la estructura tradicional al constituirse en
una opción novedosa para hacer frente a determinadas controversias sin
necesidad de instar la actividad jurisdiccional. Por otro lado, también nos
permite situarnos frente a la clasificación de métodos adversariales y métodos
no adversariales. Esta última clasificación no es excluyente de la primera y
nos ofrece múltiples ventajas en relación al objeto de estudio de la presente
investigación, pues no solo se decanta por el criterio que opta por dividir estos
métodos según la solución provenga o no de un tercero, sino que también nos
introduce un nuevo elemento: la relación que hay entre las partes en conflicto,
pues en los métodos adversariales las partes se convierten en “contendientes”,
mientras que en los no adversariales la relación es más bien de diálogo, de
cooperación y concesiones unilaterales o recíprocas.
Es así como dentro de los métodos autocompositivos encontramos -
principalmente- a la transacción, conciliación y mediación, que son métodos
eminentemente no adversariales. Por el contrario, dentro de las formas de
heterocomposición tenemos al arbitraje y al proceso judicial, que por regla
general son adversariales.
13
Cfr. J.C. MATO GÓMEZ, Prólogo, 6. 14
Lo cual no implica que no pueda participar un tercero, puede hacerlo, pero su participación no es vinculante
en relación a la decisión final que se tome, sino que su función -en esencia- se limita a ser la de un
“facilitador”.
CAPÍTULO I: GENERALIDADES 17
1.2.1. Métodos adversariales
Son aquellos donde las partes depositan en un tercero la responsabilidad
de solución del conflicto. En este tipo de métodos las personas se convierten
en contendientes y es el tercero neutral quien -luego del aporte fáctico y
probatorio necesario- termina imponiendo una solución en la que una parte
resultará “vencida”15. Cabe recalcar que la decisión final no tiene como
sustento, en estricto sentido, el satisfacer plenamente los intereses de los
involucrados, sino más bien su apego a lo pre-establecido, tanto en los cuerpos
normativos como en los antecedentes judiciales, aunque esto devenga en un
aprovechamiento de alguna de las partes.
Típicamente, podemos ubicar en este grupo al arbitraje -del cual nos
ocuparemos de forma más detallada en un apartado posterior- y al proceso
judicial.
Optar por la vía judicial o arbitral, supone acudir a una normativa
procesal basada en la acusación y la defensa, que encuentra sustento en un
sistema de confrontación donde las partes han perdido protagonismo al tener
que aceptar lo que un tercero decida. Lo anterior conlleva a que el resultado
final, es decir la sentencia judicial o el laudo arbitral, en muchos de los casos
no sea el esperado para una o para ambas partes, lo que puede degenerar -en
algunos casos- en la falta de compromiso frente al cumplimiento de los
términos estipulados.
Por otra parte y como premisa fundamental debemos dar por sentado
que el proceso no es ni la primera ni la única vía capaz de poner fin a un
conflicto, si bien es cierto, en un primer momento y aún hoy en día sigue
constituyéndose como un mecanismo universalmente aceptado, cabe
plantearse la interrogante de si el proceso sigue constituyéndose en esa vía
idónea, si a su vez es capaz de dar solución a los problemas que enfrenta
nuestro sistema judicial y sí, por el contrario, cabe plantearse la utilización de
otras formas de resolver los conflictos.
1.2.2. Métodos no adversariales
Son aquellos en los cuales el poder decisorio pertenece a las partes en
discordia, son ellas quienes con base a la colaboración, al consenso y
concesiones -equiparadas o no- acuerdan llegar a una solución. En algunas
ocasiones, para llegar a una solución integral, una o ambas partes tendrán que
ceder en sus pretensiones, pero al final de cuentas los beneficios serán mutuos.
Lo importante de esa clasificación es que se rompe con ese antagonismo entre
las partes y nos sitúa, en algunas ocasiones, frente a una nueva fórmula: 15
Cfr. L.O. VADO GRAJALES, Medios alternativos de resolución de conflictos, 29 marzo 2012, en
www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf, 377.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 18
“ganar-ganar” o en todo caso, se da la presencia de concesiones equiparadas.
Lo anterior, hace que exista un mayor compromiso de cumplimiento frente a
los puntos acordados, pues la decisión se basa en la satisfacción de los
intereses de quienes están involucrados.
Si bien es cierto puede intervenir un tercero, este no puede imponer
soluciones, sino que su rol es más bien el de un facilitador y en ese contexto
su papel se torna secundario, en el sentido que subsidiariamente puede hacer
propuestas de solución. Pertenecen a esta clasificación la transacción, la
mediación y la conciliación, los cuales se desarrollarán puntualmente en el
transcurso de esta investigación.
1.3. MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC)
Como ya mencionamos, no existe una única forma de resolver los
conflictos. El proceso ha sido considerado como la figura por excelencia a
través de la cual se resuelve la mayoría de ellos; sin embargo, los MASC se
presentan como una alternativa novedosa, ya que rescatan la idea de que son
las partes las únicas involucradas en el conflicto y por lo cual, son ellas “las
que deben decidir cómo resolverlo optando por múltiples posibilidades, en
donde el proceso es una más, pero ni la única ni la más recomendable
siempre”16. De lo anterior, podemos colegir que estos métodos alternos son una
vía idónea para la solución de las controversias sin necesidad de judicializar
los conflictos, con la certeza de que la utilización de los mismos nos
proporcionará igual seguridad jurídica que un proceso.
La denominación de métodos alternos de solución de conflictos no es la
única que se ha acuñado. También son conocidos como Medios Alternativos
de Resolución de Conflictos o MARC, Alternative Dispute Resolution (ADR)
o Resolución Alternativa de Disputas (RAD), sin embargo, la idea sigue
siendo la misma.
1.3.1. Definición
Los MASC “consisten en diversos procedimientos mediante los cuales
las personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una
intervención jurisdiccional”17. La importancia y novedad de estos métodos es
que, más que imponer una solución, permiten a las partes crear la suya de
acuerdo a sus necesidades e intereses. Encontramos entre estos métodos a la
conciliación, mediación, arbitraje y transacción como las figuras más
16
Cfr. L.O. VADO GRAJALES, Medios alternativos de resolución de conflictos, 29 marzo 2012, en
www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf, 376. 17
Op. Cit., 377.
CAPÍTULO I: GENERALIDADES 19
utilizadas, en donde el poder de las partes puede ser mayor o menor en
términos de la decisión.
1.3.2. Base constitucional de los MASC
Los métodos alternos de solución de conflictos (MASC), son maneras
alternativas al sistema judicial tradicional combativo que permiten la solución
privada de los conflictos. Dicha posibilidad de resolver las controversias a
través de los MASC, encuentra su asidero constitucional en el art. 23 de
nuestra carta magna, el cual reza:
Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que
tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de
terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento. En
cuanto a las que no tengan esa libre administración, la ley determinará los casos
en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles.
Si bien es cierto, la Constitución da la posibilidad de resolver los
conflictos a través de formas alternas al proceso, ella misma le reconoce a la
jurisdicción ordinaria la facultad de administrar justicia a través de los
diferentes tribunales, art. 172 Cn., de lo que podemos inferir que ambas vías,
son consideradas, por nuestra carta magna, como válidas para la solución de
los conflictos; por lo tanto, cada ley secundaria, dependiendo la materia de la
cual se trate, tiene la posibilidad de regular la solución de controversias a
través de los MASC. En materia de familia, nuestro referente principal será la
Ley Procesal de Familia, específicamente lo dispuesto en el art. 84 de dicho
cuerpo legal.
1.3.3. Principales métodos alternos de solución de conflictos
1.3.3.1. Conciliación
En términos generales, la conciliación es entendida como “el intento de
un tercero de lograr un entendimiento entre las partes de una contienda o
juicio, que implica recíprocas concesiones para llegar a un acuerdo razonable
para ambas”18. En esta figura el tercero interviniente se denomina conciliador,
quien garantiza imparcialidad, rapidez, confiabilidad, total reconocimiento y
validez del acuerdo logrado entre las partes; y quien, en determinado momento
y de forma subsidiaria, podrá hacer propuestas -subsidiarias- de arreglo a las
18 Cfr. CONSEJO PERMANENTE DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Métodos alternativos de
resolución de conflictos en los sistemas de justicia de los países americanos, 03 diciembre 2001, en
www.oas.org/consejo/sp/cajp/docs/cp09044s04.doc, 7.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 20
mismas, a fin de facilitar el acuerdo conciliatorio, sin que estas lleguen a ser
vinculantes para las partes.
Según De Pina y De Pina Vara la conciliación es un “… acuerdo
celebrado entre quienes se encuentran ante un conflicto de intereses, con
objeto de evitar un juicio o poner rápido fin a uno ya incoado (sin correr todos
los trámites que, en otro caso, serían precisos para concluirlo)”19.
La participación del conciliador es incluso menos activa en relación al
papel de los terceros en otras figuras en estudio, pues “no tiene ninguna
capacidad decisoria sobre la controversia, ni debe conducir el proceso de
forma que induzca a una determinada decisión”20, prácticamente se limita a
reunir a las partes en un ambiente propicio para conseguir el acuerdo21, el cual
adquirirá fuerza legal independientemente se dé intra o extra proceso.
En nuestro ordenamiento jurídico y de la materia que nos corresponde
estudiar, esta figura se encuentra consagrada en el art. 84 L.Pr.F., del cual se
puede colegir que la conciliación tiene dos modalidades, puede ser entendida
como una forma anticipada de terminación del proceso en la medida en que se
constituye como una etapa del procedimiento judicial22, pero también como un
método alterno de solución de conflictos, adquiriendo un carácter
extrajudicial; lo anterior, dependiendo del momento en que tenga lugar.
Es de hacer notar que dicho artículo también sirve de base para que
pueda hablarse de transacción y arbitraje en materia de familia, sin embargo,
se ahondará con mayor profundidad dicho tratamiento legal en el siguiente
capítulo.
Eduardo Pallares señala la importancia de distinguir la conciliación de
la transacción, estableciendo que “para que haya transacción es indispensable
que haya sacrificios recíprocos de las dos partes en lo concerniente a derechos
o pretensiones sobre los que se disputa. En cambio, la conciliación no exige
dicho sacrificio”23. De dicho razonamiento podemos desprender que la
conciliación es el género y la transacción la especie, ya que si bien es cierto,
ambas pueden ser aplicables para la solución de controversias, y poseen
características similares solo en la transacción aparece como indispensable la
existencia de sacrificios recíprocos entre las partes contrario sensu a la
19
Cfr. F. ESTAVILLO CASTRO, Medios alternativos de solución de controversias, 30 marzo 2012, en
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/26/pr/pr25.pdf, 387. 20
Cfr. J. FÁBREGA P., Medios alternativos de solución de conflictos con especial referencia a la República de
Panamá y Estados Unidos, 4 abril 2012, en www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/21.pdf, 320. 21 Cfr. T. BERNAL SAMPER, Conferencia marco: la mediación como alternativa extrajudicial, 12. 22
El art. 102 y siguientes L.Pr.F., establece la etapa conciliatoria como fase dentro de la audiencia preliminar
en la cual las partes tienen la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio total o parcial, sin embargo, el
art. 84 L.Pr.F. también da la posibilidad de conciliar en el proceso hasta antes de ser dictado el fallo. 23
Cfr. E.PALLARES, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 154.
CAPÍTULO I: GENERALIDADES 21
conciliación, que se concibe -incluso- sin la necesidad de que subsistan
concesiones recíprocas.
A continuación estudiaremos a grandes rasgos, lo concerniente a la
transacción.
1.3.3.2. Transacción
Según el art. 2192 del Código Civil:
La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que
sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Según el Código Civil francés la transacción es:
Un contrato por el que las partes ponen término a un litigio ya nacido o previenen
un litigio por nacer.
Como se mencionó en párrafos anteriores, dicha figura tiene su asidero
legal en materia de familia en el art. 84 L.Pr.F.
De las definiciones anteriores podemos extraer que la transacción tiene
una doble connotación -al igual que la conciliación- es considerada, tanto una
forma anormal de terminar un proceso, como un método alterno de solución
de conflictos; sin embargo, puede llegar a ser también un modo de extinguir
las obligaciones. De momento no profundizaremos al respecto, nos
referiremos a ello en el capítulo posterior.
Para que exista transacción, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Una controversia entre las partes involucradas.
Concesiones recíprocas.
Capacidad de las partes.
Consentimiento.
1.3.3.3. Mediación
Esta figura no adversarial de solución de conflictos, “consiste en la
intervención de un tercero (mediador) quien, advertido del conflicto existente,
se acerca a las partes o viceversa para posibilitar la comunicación entre ellas y
contribuir a la resolución del conflicto”24.
Es importante destacar que el mediador no propone soluciones de
arreglo, su papel es facilitar la comunicación entre las partes involucradas
ayudándolas en la búsqueda pacífica de soluciones, lo cual difiere con el papel
del juez en un proceso judicial y del árbitro en el arbitraje, en donde la
decisión es impuesta a las partes. En la mediación el abanico de soluciones 24
Cfr. F.A. MILLA, Conflicto extrajudicial: mediación, arbitraje, negociación, 180.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 22
proviene de los sujetos involucrados en el conflicto, lo cual tiene semejanza
con lo que ocurre en la conciliación, pues las partes mantienen su poder de
decisión, en ambas figuras no existe imposición por parte de un tercero.
En la mediación no existe vencedor ni vencido25, ya que los acuerdos
alcanzados por las partes son beneficiosos para ambas y al existir
consentimiento mutuo para concluir el conflicto se torna más fácil el
cumplimiento de dichos acuerdos.
La mediación se caracteriza por ser flexible y ajustable a cada
circunstancia y a pesar que no es ritualista sí tiene un procedimiento definido
que debe seguirse, en la medida de lo posible, el cual se estudiará a detalle
posteriormente; sin embargo, el mediador puede ajustar dicho procedimiento
en tanto se cumpla la función de la mediación: avenir a las partes para la
solución de su conflicto.
Es importante hacer una distinción entre conciliación y mediación, en
razón que, en ocasiones, suelen ser confundidas. En la conciliación, las partes
tienen un papel menos activo que el del conciliador ya que la elaboración de
las propuestas de solución son realizadas por este último y las partes se ven
influenciadas por ellas, con lo que se genera una menor propiedad en la
solución del conflicto. En cambio, en la mediación las partes sí tienen un
papel más protagónico ya que son ellas las que construyen por sí mismas la
solución del conflicto, lo que genera mayores posibilidades de cumplimiento26.
1.3.3.4. Arbitraje
Al hablar de arbitraje nos encontramos frente a una figura
eminentemente adversarial y podemos definirla “como un proceso de
negociación donde el árbitro tiene poder para tomar decisiones y las partes se
comprometen previamente a someterse a ellas, aceptando su juicio”27.
El arbitraje es uno de los métodos alternos de solución de conflictos de
mayor desarrollo doctrinario y práctico; sin embargo, pese a que las partes
conservan cierto grado de decisión esta se ve limitada a cuestiones como el
número de árbitros que participarán y el proceso para su designación -que
pueden ser uno o varios y de derecho o amigables componedores-, las normas
procedimentales por las que deberá sustanciarse, la sede arbitral, etc., pero al
final de cuentas una vez iniciado el proceso las partes pierden el control sobre
25
Lo cual es una característica de los métodos alternos de solución de conflictos. 26
Cfr. Diferencias entre conciliación y mediación, 2 diciembre 2007, en www.limamarc-
revista.blogspot.com/2007/12/diferencias-entre-mediacion-y.html 27
Cfr. T. BERNAL SAMPER, Conferencia marco: la mediación como alternativa extrajudicial, 12.
CAPÍTULO I: GENERALIDADES 23
el mismo; es por ello, que pese a la connotación consensual que pueda tener
esta figura, mantiene su naturaleza heterocompositiva.
1.3.3.5. Otras figuras
Es importante no dejar de lado que existen otros mecanismos de
solución de conflictos, por lo cual resulta pertinente enumerarlos. Es así que
podemos comprender dentro de los métodos alternos de solución de conflictos
también:
Negociación.
Mini trial.
Tribunal multipuertas.
Juez de alquiler.
Arbitraje delegado.
Oyente neutral.
Evaluación neutral previa.
Juicio sumario por jurados.
Decisión no obligatoria
Dispute boards.
Expertise.
1.4. FACTIBILIDAD DE LA APLICACIÓN DE LOS MASC
1.4.1. Beneficios y alcances
Si bien los métodos alternos de solución de conflictos no pretenden
sustituir al órgano jurisdiccional, pero sí lo pueden coadyuvar, por ello se
vuelve necesario estudiar cuáles son los beneficios que estos ofrecen,
pudiéndose mencionar, entre otros:
Ayudan a descongestionar los tribunales y a acortar el tiempo de los
procesos.
Por tratarse de una solución mutuamente aceptable, la solución
puede con mayor facilidad convertirse en definitiva y ser ejecutada
de inmediato.
Los MASC representan para las partes y el Estado un costo
sustancialmente inferior al de los litigios judiciales, por lo cual se
facilitaría el acceso a la justicia a aquellas personas que por los
costos que un proceso implica, deciden abandonar o eludir el
conflicto.
Al utilizarse el sistema “ganar-ganar”, ambas partes obtienen un
provecho, ya que la solución alcanzada se adapta a sus necesidades e
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 24
intereses, por lo cual pueden conservar y hasta acrecentar su
relación.
Existe un mayor control de confidencialidad al dirimir las
controversias mediante los MASC, ya que lo resuelto no se
transcribe públicamente a un expediente.
Con la aplicación de los MASC, se espera que haya un cambio en el
paradigma que se tiene respecto a la justicia, motivando así a las partes a
resolver sus conflictos, conservado su poder de decisión para tener mejores
resultados.
1.4.2. Desventajas y limitantes
Una de las mayores desventajas que presentan los MASC, no tiene que
ver con su eficacia, sino más bien con la tesis del “monopolio jurisdiccional”;
aunado a ello, pocos conflictos admiten ser resueltos mediante mecanismos
diferentes al proceso ya que se piensa que no gozan de la misma seguridad
jurídica que el proceso mismo. Sin embargo, existen más desventajas que
limitan la aplicación de los MASC para resolver los conflictos:28
Algunas de las partes interpretan la aceptación de los MASC como
un signo de debilidad de su parte, o que se puede cuestionar la
imparcialidad con que actúa el tercero.
Existe el riesgo de que en caso de no prosperar los MASC la
contraparte se avoque al órgano jurisdiccional utilizando la
información vertida en contra de su oponente.
Debido a la eminente cultura litigiosa que existe, los MASC no
gozan del mismo nivel de confianza que el proceso.
28
Cfr. J. FÁBREGA P., Medios alternativos de solución de conflictos con especial referencia a la República de
Panamá y Estados Unidos, 4 abril 2012, en www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/21.pdf, 314.
CAPÍTULO II
APLICABILIDAD DE LOS MÉTODOS
ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE
FAMILIA 2.1. DELIMITACIÓN
Una vez establecida la importancia de los MASC como una alternativa
novedosa para resolver los conflictos, es necesario determinar la aplicación de
los mismos en el área del derecho de familia. Es de hacer notar que no todos
los derechos y deberes contemplados en la legislación familiar son
susceptibles de ser resueltos a través de los MASC; si bien es cierto, el nivel o
ciclo en el cual se encuentre la controversia es determinante al momento de
establecer cuándo se puede recurrir a ellos y cuándo no, el factor para
establecer la procedibilidad de los MASC está más ligado -con preeminencia-
a la observancia del principio de legalidad, al apego a los principios rectores
que retoma el Código de Familia, entre otras limitantes.
Partimos de la premisa que todo acuerdo tomado por las partes y que no
respete los límites legales establecidos será inválido, de ahí la importancia de
conocer las diferentes figuras jurídicas contenidas en el Código de Familia y
sus diferentes connotaciones para determinar, consecuentemente, sus propias
limitaciones. En segundo lugar, las normas que a favor de la familia establece
el código, deben ser interpretadas de acuerdo a sus principios rectores
tomando en cuenta que los derechos y deberes ahí establecidos son, por regla
general, irrenunciables e indelegables, esta característica la recoge
específicamente el art. 5 C.F.; y, en tercer lugar, “las normas que regulan las
relaciones familiares son de orden público y por lo tanto sus efectos no pueden
ser modificados por la simple voluntad de las partes”29.
No obstante, las múltiples ventajas identificadas en la utilización de los
MASC, su aplicación no debe ser arbitraria ya que -siempre y en todo caso-
deberán respetarse los límites ya enunciados.
2.1.1. Qué puede ser objeto de control de los MASC
Una vez hemos dado por sentado que no todos los derechos y deberes
establecidos en la legislación familiar podrán ser objeto de aplicación de los
MASC, vale también decir que es una tarea en suma complicada, puesto que
difícilmente encontraremos un cuerpo normativo, un aporte doctrinal o
jurisprudencial que exprese de una manera pormenorizada aquellos derechos y
29
Cfr. A.C. DE BUITRAGO - E.D. BONILLA DE AVELAR y otros, Manual de derecho de familia, 35.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 26
deberes que podrán estar sujetos a aplicación de los MASC y, contrario sensu,
aquellos que estarán excluidos de ser resueltos mediante estas vías alternas, de
igual forma no encontramos regulada ni en la ley ni en la jurisprudencia una
clasificación o definición de los derechos y deberes disponibles; si bien el art.
5 C.F. nos puede servir como punto de partida para determinar qué puede ser
disponible y qué no, no encontramos en el código otra disposición que nos
haga referencia a dicho concepto.
Frente al impase antes enunciado y ante la necesidad de establecer
cuándo podrán ser aplicados los MASC, se vuelve necesario retrotraernos a las
características de estos métodos; en ese sentido, tenemos que la sujeción a un
MASC deviene de la voluntariedad de las partes en conflicto, lo anterior nos
trae a cuenta la noción del principio de la autonomía de la voluntad de las
partes, que encuentra su sustento en el art. 8 de nuestra carta magna, al
disponer que:
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privarse de lo que ella no
prohíbe.
Vale aclarar que este principio no vincula de igual forma a los
funcionarios gubernamentales que a los particulares, puesto que los primeros
únicamente podrán hacer aquello que expresamente disponga la ley, art. 86
inciso tercero de nuestra Constitución. Lo expuesto con antelación nos
recuerda al aforismo jurídico según el cual en el derecho público solo cabe
realizar lo que expresamente esté permitido, mientras que en el derecho
privado puede hacerse todo, salvo que esté expresamente prohibido.
El principio de autonomía de la voluntad de la partes puede ser definido
como “[…] el poder que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares
de regular por sí sus intereses o, como prefieren decir otros, sus relaciones
jurídicas con los demás sujetos”30. Ahora bien, tal como se ha sostenido en
variada jurisprudencia nacional, la autonomía de la voluntad no debe en modo
alguno absolutizarse ni sacralizarse, en otras palabras, dicha libertad encuentra
limitantes que vienen dadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres31.
En la materia en cuestión, la aplicación de la autonomía de la voluntad
se ve atenuada en un mayor grado y es que, a pesar de no existir un consenso a
nivel doctrinal sobre la ubicación del derecho de familia, nuestro
30
Cfr. A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ - M. SOMARRIVA UNDURRAGA, y otros, Tratado de Derecho Civil. Parte
preliminar y parte general, 155. 31
Cfr. Sentencia de la Sala de lo Civil 1530-2002 pronunciada el treinta de septiembre de dos mil nueve,
Sentencia de la Cámara de Familia de la Sección del Centro CF01-164-A-2002 pronunciada el dieciséis de
octubre de dos mil tres y Sentencia de la Sala de lo Constitucional 26-2008 pronunciada el veinticinco de
junio de dos mil nueve.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 27
ordenamiento se decanta por la tendencia que opta por incluirlo en una tercera
categoría, que difiere de la tradicional postura que se inclina por una visión
bipartita del derecho al dividirlo en público y privado. En concreto, dada las
características propias y acorde a nuestra legislación, el derecho de familia se
ubica dentro del derecho social; Sara Montero Duhalt define al derecho social
como “el conjunto de nuevas ramas jurídicas protectoras de ciertos sectores
específicos del grupo social”32. Ahora bien, en atención al contenido de los
derechos y deberes ahí regulados y al interés del Estado por intervenir y
garantizar los mismos, sus normas son consideradas de orden público.
Hemos dicho que según nuestro derecho interno ubicaremos la
normativa familiar dentro del derecho social, en tanto que nuestra carta magna
lo ubica en el capítulo denominado derechos sociales, con lo cual el legislador
constitucional ha querido posicionar a la familia como “la destinataria de las
demás normas de orden social que se preceptúan en la Constitución”33 y, en
consecuencia, lo dispuesto en las leyes secundarias no puede contrariarla; en
ese contexto, la orientación en la cual se va a enmarcar el Código de Familia
será dentro de los lineamientos del derecho social, a fin de lograr la protección
integral de la familia. Esto, en atención al principio de supremacía o
“súperlegalidad” de la Constitución; y es que, en virtud de ello, la
Constitución ocupa la cima del orden jurídico del Estado; es la ley suprema
por excelencia, y, a ella se encuentran subordinadas todas las demás normas
jurídicas34 (Sentencia de la Sala de lo Civil con referencia 103-C-2004
pronunciada el veintiocho de febrero de dos mil seis).
Por otro lado, al afirmar que las normas del derecho de familia son de
orden público nos referimos específicamente a los intereses que se regulan en
dicha materia, puesto que más que a un interés individual alude al interés
familiar, el cual limita en cierta medida las facultades individuales y por lo
tanto, surge la necesidad de que las normas que regulen las relaciones
familiares sean de orden público. Esa concepción del interés familiar sobre el
individual es la razón por la cual los deberes y derechos no sean disponibles
mediante la autonomía privada; sin embargo, para que las relaciones
familiares se desarrollen de forma armónica y ante situaciones de conflicto, la
ley reconoce, cada vez más, amplios ámbitos de autonomía para que los
involucrados acuerden la forma más idónea para resolver el conflicto
suscitado, es así como en derecho de familia en casos como la guarda y
32
Cfr. A.C. DE BUITRAGO - E.D. BONILLA DE AVELAR y otros, Manual de derecho de familia, 25. 33
Op. Cit, 77. 34
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional, en el proceso de amparo de fecha
quince de junio de mil novecientos noventa y nueve, con referencia 458-98, al establecer que: “En virtud de
los principios de supremacía constitucional, jerarquía normativa y regularidad jurídica, las disposiciones
legales deben ser conformes, en forma y contenido, a la normativa constitucional”.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 28
comunicación con los hijos, más que la aplicación por parte del juez de
normas imperativas, se prefiere entablar una comunicación entre las partes que
genere acuerdos mutuos, eficaces y eficientes, para la solución de su conflicto.
Como coralario de lo anterior, serán susceptibles de aplicación de los
MASC aquellos derechos y deberes que las partes puedan disponer como
ejercicio de su autonomía, pero sujetándose siempre a los límites ya
enunciados.
2.1.2. Disponibilidad de derechos y deberes
Como ya se expuso, no todos los derechos ni deberes pueden ser sujetos
de aplicación de los MASC, ya que se deberá observar las limitantes a la
autonomía de la voluntad de las partes, como una consecuencia de la
prevalencia que se le da a la protección integral del núcleo familiar sobre el
individual en derecho de familia.
Por otra parte, para determinar la aplicación de los MASC en dicha
área, necesariamente debemos comprender en qué radica el concepto jurídico
indeterminado de disponibilidad de derechos y deberes. Algunos autores lo
definen como “aquellos derechos susceptibles de ser valorados
económicamente o aquellos derechos que no siendo necesariamente
patrimoniales pueden ser objeto de regulación por las partes”35; sin embargo,
para completar dicha definición podemos decir que un derecho es disponible
en tanto se encuentre bajo el dominio total de su titular, el cual puede
enajenarlo o renunciar a él sin afectar la esfera personal o patrimonial de
terceras personas36.
Si bien en nuestro ordenamiento jurídico no encontramos una definición
concreta sobre derechos disponibles, en materia de familia el art. 5 C.F. nos
acerca a dicho concepto, al establecer como regla general, que todos los
derechos son irrenunciables y los deberes son indelegables. En un primer
momento al hablar de disponibilidad, pareciera que hacemos alusión a una
figura distinta de la irrenunciabilidad e indelegabilidad, y más bien el objetivo
de su utilización es acuñar un término que engloba estas últimas dos.
Es importante dejar por sentado en qué consiste la irrenunciabilidad e
indelegabilidad. La irrenunciabilidad es una característica de los derechos y
deberes subjetivos familiares y consiste en la imposibilidad de renunciar de
los derechos realmente constituidos a favor de la persona. Los derechos aún
35
Cfr. C.J. CABELLO MATAMAL, Arbitraje en el derecho de familia, 2 de mayo 2012, en
www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol8/cap10.pdf, 229. 36
Afirmación que se encuentra respaldada por lo establecido en el art. 12 del Código Civil, el cual reza:
“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 29
no nacidos no pueden ser objeto de renuncia por no poderse considerar como
integrantes del patrimonio de su titular. La autonomía de la voluntad de las
partes no tiene ámbito de acción en los derechos irrenunciables ya que en el
caso del derecho de familia, se encuentra limitada por la ley al prohibir el
código expresamente la renuncia de los derechos contemplados en él, dada la
connotación de orden público de sus normas como garantes de la institución
familiar37. No obstante lo anterior, esa irrenunciabilidad no es absoluta ya que
el art. 5 C.F., excepcionalmente admite la renuncia de los derechos en los
casos estipulados por la ley, por ejemplo, las pensiones alimenticias atrasadas,
art. 260 inciso primero. La renuncia de derechos solamente es válida cuando
no contraríe el interés o el orden público, ni perjudique a terceros.
La indelegabilidad, también es una manifestación del carácter de orden
público que tienen las normas de familia, en efecto, en la medida que esas
normas son de orden público los deberes atribuidos a los sujetos intervinientes
en las relaciones de familia tienen que ser ejercidos por ellos mismos, no
pudiendo ser delegados por su titular a otro distinto; sin embargo, al igual que
la irrenunciabilidad habrán excepciones establecidas por la ley: como parte del
ejercicio de la autoridad parental, los padres podrán -de común acuerdo-
delegar el cuidado personal de los hijos, art. 216 C.F.; y más aún, el art. 219
del mismo cuerpo legal, da la posibilidad de poder delegar el cuidado del hijo
a un tercero siempre que concurran ciertas situaciones38, no obstante, esta es
una delegación temporal porque no se puede delegar infinitamente la
atribución de cuidar al hijo.
El concepto de indisponibilidad recoge tanto la irrenunciabilidad como
la indelegabilidad, siendo estas últimas una especie del término genérico
enunciado con anterioridad. Es de hacer notar que la indisponibilidad respecto
de los derechos y deberes contemplados en el Código de Familia, no es una
característica absoluta, pues ya el mismo art. 5 establece excepciones, y es
más, en determinado momento podrán haber derechos o deberes que no
obstante esa restricción resulten estar sujetos a disposición. La limitante
versará en la titularidad que se tenga sobre un derecho o deber, ya que si se
renuncian o delegan los mismos, no siendo su titular, esa disposición se tendrá
como no escrita, lo cual resalta la tesis retomada de la atenuación del principio
de la autonomía de la voluntad de las partes en el derecho de familia.
37
Por ejemplo, en el matrimonio no cabe la renuncia a las facultades que el mismo origina y cualquier
estipulación en contrario carece de efecto jurídico; de igual forma, el derecho de alimentos para el hijo menor
de edad es irrenunciable como tal. 38 En caso de muerte de los padres, enfermedad grave de los mismos o cuando por cualquier causa el hijo
quedare desamparado.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 30
2.1.2.1. ¿En qué radica la disponibilidad de esos derechos y deberes?
Previo a analizar a detalle cuáles derechos y deberes son disponibles y
cuáles no están sujetos a disposición, es preciso indagar sobre los derechos y
deberes subjetivos familiares.
Los derechos subjetivos familiares constituyen “las distintas facultades
jurídicas que se originan por el matrimonio, el parentesco, la autoridad
parental o la tutela, por virtud de las cuales un sujeto está autorizado por la
norma de derecho para interferir lícitamente en la persona, en la conducta, en
la actividad jurídica o en el patrimonio de otro sujeto”, y los deberes
subjetivos se definen como “los distintos estados de sujeción jurídica en los
que se encuentren colocados respectivamente un cónyuge frente a otro, los
incapaces en relación con los que ejercen la autoridad parental o tutela y los
parientes entre sí”39. Estos derechos y deberes subjetivos familiares tienen la
característica de ser: relativos, de interés público, intransmisibles,
imprescriptibles, irrenunciables y permanentes; y pueden ser clasificados
como derechos y deberes patrimoniales y no patrimoniales o personales40.
2.1.2.1.1. Derechos y deberes personales
El art. 567 inciso cuarto C.C.41, define a los derechos personales como:
Los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo, o por
disposición de la ley, están sujetas a las obligaciones correlativas.
Como el que tiene el hijo contra el padre por alimentos42, el
reconocimiento de un hijo43, etc.
Generalmente se ha considerado que estos derechos son indisponibles
por ser intuito personae, pues como lo dice la definición, únicamente se puede
reclamar a quien está obligado a dar determinado derecho; excepcionalmente,
este tipo de derechos o deberes serán susceptibles de disposición, pero
únicamente en su forma de su ejercicio, por ejemplo, el establecimiento del
quantum de la cuota alimenticia.
2.1.2.1.2. Derechos y deberes patrimoniales
Son aquellos susceptibles de valorarse en dinero, ya sea de manera
directa o indirecta. En esta clasificación se deja de lado el sujeto obligado y se
39
Cfr. 4 de mayo 2012,en www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/FAMILIA2.htm 40
Cfr. A.C. DE BUITRAGO - E.D. BONILLA DE AVELAR y otros, Manual de derecho de familia, 90. 41
Es necesario acotar que si bien es cierto, legalmente no se encuentra una definición de deberes personales,
en vista que el Código Civil solo distingue a los derechos personales, eso no implica que cuando se trate de
deberes no podremos utilizar la misma regla. 42
Art. 248 C.F. 43
Art. 153 C.F.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 31
toma preponderantemente su contenido pecuniario sobre el personal, a pesar
que en algún momento puedan converger ambos aspectos, por ejemplo: la
pensión compensatoria, a pesar que tiene un contenido eminentemente
patrimonial depende, así mismo, de la calidad de cónyuge que se ostente; sin
embargo, el contenido dominante es más patrimonial que personal porque el
fin de esta institución es medir el desequilibrio económico entre los cónyuges,
por tanto, los derechos patrimoniales son considerados generalmente
disponibles y por lo tanto sujetos al control de los MASC.
Al hablar de disponibilidad habrá que tener siempre presente los límites
establecidos para la autonomía de la voluntad de las partes, en el sentido que
esta facultad en ningún momento debe ser arbitraria, sino más bien
discrecional.
2.1.3. Clasificación
Determinados los tipos de derechos y deberes que pueden ser
disponibles o indisponibles, es necesario analizar las instituciones consagradas
en el Código de Familia para establecer de una forma más precisa y detallada
cuáles derechos y deberes pueden ser resueltos a través de los MASC.
Queremos resaltar, que si bien es cierto la clasificación de los derechos
y deberes como personales y patrimoniales no es la única que nos puede
ayudar a determinar el tema de la disponibilidad en el derecho de familia, se
ha considerado que es la clasificación que de una forma más comprensible y
sencilla nos puede ayudar a fijar el objeto de la presente monografía.
MATRIMONIO
Derecho/deber Patrimonial Personal Ambos
Contraer Matrimonio
Derechos y deberes
del matrimonio
Establecimiento del
régimen patrimonial
Protección a la
vivienda familiar
Capitulaciones
Es de aclarar, que la clasificación del derecho a contraer matrimonio
como derecho personal ha sido ratificado por la Sala de lo Constitucional44 al
declarar la inconstitucionalidad, por vulnerar el derecho de libertad e
44
Cfr. Sentencia de inconstitucionalidad 16-2005, pronunciada el veintiuno de septiembre de dos mil once.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 32
intimidad personal y familiar, de la asignación testamentaria establecida en el
art. 1059 C.C., que imponía la condición de contraer o no contraer matrimonio
con una persona determinada. La disposición impugnada habilitaba a un
individuo a establecer en su testamento asignaciones sujetas a condiciones con
contenido personalísimo que atañen únicamente al asignatario, lo cual limitaba
la voluntad del individuo de contraer matrimonio.
En cuanto a los derechos y deberes del matrimonio, vale aclarar que en
lo referente a los gastos de familia regulados en el art. 38 C.F., si bien tienen
un contenido patrimonial, su carácter predominante es personal; al igual que
los derechos que tienen que ver con relaciones patrimoniales entre los
cónyuges, razón por la cual se han clasificado indistintamente como derechos
y deberes personales.
Con respecto al derecho de protección a la vivienda familiar, no se le
desconoce el contenido patrimonial que ostenta, sin embargo, es un derecho
que deviene de la calidad de cónyuge que es eminentemente personal y por lo
tanto, se le considera un derecho-deber mixto, en vista que no puede
prevalecer el aspecto personal sobre el patrimonial, ni viceversa.
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Derecho/deber Patrimonial Personal Ambos
Divorcio
Pensión alimenticia
especial
Establecimiento de
una cuota para
vivienda
Pensión
compensatoria
En lo referente al divorcio por mutuo consentimiento a pesar de existir
un conceso de voluntades es impropio llegar a pensar que el mismo se pueda
conciliar. En primer lugar, porque en la disolución del vínculo matrimonial
bajo esta causal, no hablamos de un proceso, sino más bien de una diligencia
de jurisdicción voluntaria y en todo caso no basta ese acuerdo alcanzado por
las partes para decretar el divorcio, pues siempre se necesitará la aprobación
del convenio por parte del juez de familia competente. Por otra parte, al
disolver el vínculo matrimonial, nos colocamos frente a una modificación del
estado familiar, razón por la cual no es un derecho que esté sujeto a
disponibilidad.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 33
UNIÓN NO MATRIMONIAL
Derecho/deber Patrimonial Personal Ambos
Constituir una unión
no matrimonial
En cuanto a la unión no matrimonial, se hace la acotación que en todo lo
que fuera aplicable, se va a apegar a las demás pretensiones del divorcio o del
matrimonio.
FILIACIÓN
Derecho/deber Patrimonial Personal Ambos
Investigar la
paternidad o
maternidad
Emplazamiento de la
paternidad
Desplazamiento de la
paternidad.
El art. 148 y siguientes C.F., establecen las formas de emplazamiento de
la paternidad y a partir del art. 151 del mismo cuerpo legal se regulan las
formas de desplazamiento de la paternidad, en los casos específicos de los
arts. 150 y 151, hacemos la aclaración que cuando exista la pretensión de daño
moral o material, el daño moral será considerado un derecho personal y el
daño material un derecho eminentemente patrimonial.
AUTORIDAD PARENTAL
Derecho/deber Patrimonial Personal Ambos
Ejercicio de la
autoridad parental
Cuidado personal
Representación legal
Administración de los
bienes
En cuanto al ejercicio de la autoridad parental, por ser un deber que
conlleva también la administración de bienes, podría llegar a considerarse
como una obligación patrimonial, no obstante, esa administración deviene de
la titularidad de ser padre o madre, por ello la clasificación en general de
dicho deber como personal.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 34
La razón por la cual a la administración de bienes se le ha clasificado,
tanto como un deber personal, como patrimonial, es que en puridad la
administración es un deber patrimonial, pero deviene de la autoridad parental,
el cual es personal; por lo tanto, no se puede preponderar uno sobre otro.
ALIMENTOS
Derecho/deber Patrimonial Personal Ambos
Alimentos
Alimentos a la mujer
embarazada
Alimentos
provisionales
Pensiones alimenticias
atrasadas
Asignaciones
alimenticias
voluntarias
Asignaciones
alimenticias forzosas
TUTELA
Derecho/deber Patrimonial Personal Ambos
Tutela
Retribución
Rendición de cuentas
Al igual que en la unión no matrimonial, en la tutela todo lo relativo a la
autoridad parental le será aplicable en cuanto sea ajustable a ella.
Finalmente, es importante aclarar que habrá derechos o deberes que
tienen una forma de ejercicio, por lo tanto, aún y cuando su contenido
primordial sea personal podrá estar sujeto a disposición únicamente en cuanto
a la forma de ejercer ese derecho o deber.
2.2. MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
APLICABLES A MATERIA DE FAMILIA
2.2.1. Conciliación
Conciliar supone avenimiento entre intereses contrapuestos; es la
armonía establecida entre dos o más personas con posiciones disidentes. El
verbo proviene del latín conciliare, que significa “reunir, componer y ajustar
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 35
los ánimos en diferencia de los que estaban opuestos entre sí, o conformar dos
o más posiciones contrarias”45. Conciliación es sinónimo de avenencia,
armonía, arreglo, reconciliación, amistad, conformidad, entendimiento,
concordia, paz, concierto46. Llanamente, lo que se busca es que las partes,
auxiliados por un tercero, logren ponerse de acuerdo en sus pretensiones, a
través de concesiones unilaterales o -en el mejor de los casos- recíprocas47.
Jurídicamente, la conciliación es:
“El acto jurídico o instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de
un proceso o en el transcurso de este, se someten a un trámite conciliatorio para
llegar a un convenio de todo aquello susceptible de transacción y que lo permita
la ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del juez,
otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo
conocimiento del caso, debe procurar por las fórmulas justas de arreglo expuestas
por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a
un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de
cosa juzgada”48.
De la anterior definición podemos colegir una serie de características,
algunas de las cuales comparte con otras figuras en estudio y otras que, por el
contrario, la dotan de singularidad. Al hablar de conciliación estamos frente a
un acto jurídico, puesto que los acuerdos que en ella se tomen adquirirán
plenos efectos en el ámbito del derecho. De igual manera, en atención al
momento de su celebración, puede revestir un carácter intra procesal, lo cual
implica que, por disposición legal, tendrá lugar dentro del proceso de familia;
pero, también podrá darse de forma extra procesal, ya sea en sede
administrativa, notarial o particular y ya no por mandato de ley, sino por la
voluntad directa de las partes en litigio, quienes acudirán a ella con la
finalidad -precisamente- de no recurrir al proceso judicial de familia o evitar
su terminación mediante el pronunciamiento de una sentencia.
Recalcamos la participación del tercero neutral e imparcial llamado
conciliador, “el cual actúa sin poder de decisión, quien puede proponer
oralmente soluciones al conflicto no vinculantes. Cuya función consiste en
45
Cfr. E. HIGHTON - G. ÁLVAREZ, Mediación para resolver conflictos, 101. 46
Cfr. R. MEDINA ROSPIGLIOSI, Definición de conciliación, 2 de noviembre 2008, en limamarc-
revista.blogspot.com/2008/11/definicion-de-conciliacin.html 47
Caso en el cual la línea divisoria entre la conciliación y la transacción se vuelve más tenue y podría dar
lugar a confusión, ya que uno de los requisitos esenciales de la transacción -como lo veremos en el apartado
posterior- es la reciprocidad de las concesiones; sin embargo, autores como Highton-Álvarez, han teorizado al
respecto, estableciendo que “la conciliación es el género, la transacción es la especie. Siempre que se transa se
concilia; no siempre que se concilia se transa” (E. HIGHTON - G. ÁLVAREZ, Mediación para resolver
conflictos, 104). Podrá haber concesiones recíprocas, pero la nota distintiva provendrá de otros elementos,
como podría serlo la participación del tercero neutral. 48
Cfr. J. R. JUNCO VARGAS, La conciliación. Aspectos sustanciales y procesales. 36.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 36
asistir a ambas partes a ubicar la respuesta a su conflicto, satisfaciendo ambos
intereses”49. Estos terceros podemos clasificarlos como oficiales o privados;
los primeros, son aquellos que actúan como tal en razón del ejercicio de sus
funciones -cual es el caso del juez de familia-, los conciliadores privados son
aquellos cuya intervención no reviste un carácter jurisdiccional y son
designados de común acuerdo por las partes, quienes pueden acudir a una
entidad especializada en funciones conciliadoras, tales como los centros de
mediación, conciliación y arbitraje.
En atención al resultado alcanzado la conciliación podrá ser total,
cuando las partes arriben a un acuerdo sobre todos los puntos en conflicto, con
lo cual se logrará evitar el proceso o terminarlo de forma anormal en el caso
que ya se haya iniciado; también, podrá ser parcial en la medida en que el
avenimiento se logre, pero solo respecto de algunos de los puntos
controvertidos y el proceso continuará respecto de los aspectos no conciliados;
finalmente, la conciliación también podrá fracasar, cuando las partes no
tengan el más mínimo interés por llegar a un arreglo o porque el nivel del
conflicto es tal que se vuelve imposible encontrar puntos intermedios, ante tal
panorama las partes no tendrán más remedio que acudir al proceso o continuar
con el mismo.
2.2.1.1. Antecedentes legislativos
En nuestro ordenamiento, esta figura encuentra asidero en varios
cuerpos normativos, algunos de ellos son los enunciados a continuación:
Código Procesal Civil y Mercantil.
Código de Trabajo.
Ley de Procedimientos Especiales sobre Accidentes de Tránsito.
Código Procesal Penal.
Ley Procesal de Familia.
Ley Contra la Violencia Intrafamiliar.
Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.
Es de señalar que dependiendo de la materia que se trate, la conciliación
se encuentra regulada ya como un trámite extra proceso, como una etapa que
se integra en el procedimiento del juicio respectivo, o bien puede revestir
ambas modalidades.
49
Cfr. R. MEDINA ROSPIGLIOSI, Definición de conciliación, 2 de noviembre 2008, en limamarc-
revista.blogspot.com/2008/11/definicion-de-conciliacin.html
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 37
2.2.1.2. Tratamiento jurisprudencial
La conciliación en materia de familia ha gozado de un amplio desarrollo
por parte de nuestros aplicadores de justicia, quienes han profundizado sobre
aspectos puntuales de dicha figura, que van desde su (a) definición,
entendiéndola primordialmente como una forma anormal de concluir el
proceso, pero sin descartar el hecho que también puede constituirse como un
método alterno de solución de conflictos; (b) su finalidad; (c) sus presupuestos
procesales; (d) el papel del juez en su faceta de conciliador; (e) las
restricciones a la autonomía de la voluntad; (f) que según el acuerdo se dé o
no sobre la totalidad de los puntos controvertidos, puede darse de forma total o
parcial; (g) la necesidad de homologación del acuerdo alcanzado estrictamente
en el caso que se trate de una conciliación dentro del proceso de familia, así
como (h) los efectos del mismo una vez ha sido aprobado. Siendo algunos de
los más significativos aportes los enunciados a continuación:
Cabe indicar que la conciliación es una forma de conclusión extraordinaria del
proceso, caracterizada por ser un acuerdo mutuo, al cual llegan las partes respecto
de todos o alguno de los puntos en litigio, de ahí que puede ser total o parcial.
La conciliación procede sobre todos los derechos disponibles, siempre y cuando
dichos acuerdos no signifiquen la renuncia de los derechos de familia,
generalmente se acepta la conciliación sobre derechos patrimoniales disponibles;
cuando se trata de derechos personales lo que es objeto de conciliación es la
forma de ejercitar estos derechos. (El ejemplo típico es el de régimen de relación,
comunicación y trato).
Aun cuando lo que se plasma en tales acuerdos es la autonomía de la voluntad de
los involucrados, los mismos, no quedan al arbitrio de las partes, pues como lo
dispone el Art. 84 L. Pr. F. -antes citado- dichos acuerdos están sujetos a la
aprobación judicial, quien deberá homologar los mismos y velar porque no se
vulneren derechos irrenunciables. Arts. 4 C. F., 103 y 104 L. Pr. F.
De acuerdo con nuestro Derecho de Familia la conciliación puede ser intra
proceso como una etapa del juicio presidida por el Juez de Familia y homologada
por éste; y extra procesal en sede administrativa o particularmente, en este
segundo caso la solicitud para homologar los acuerdos debe ser por escrito o en
forma oral en las audiencias, el momento para realizar esta conciliación es antes
del fallo. (Cámara de Familia de la Sección del Centro, veintinueve de mayo de
dos mil ocho, Ref. CF01-185-A-2007).
Por otra parte la conciliación como mecanismo alterno de resolución de
conflictos, es reconocida en la legislación familiar, al grado de fomentar incluso
su promoción dentro del proceso, art. 103 L. Pr. F. (Cámara de Familia de la
Sección del Centro, treinta de agosto de dos mil siete, Ref. CF01-117-A-2007).
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 38
La conciliación es una de las formas extraordinarias de evitar el trámite de un
proceso o de dar por terminado uno ya iniciado, de conformidad con los Arts. 84
y 85 L. Pr. F., pues la conciliación en derecho de familia puede ser intraproceso y
extraproceso, en cualquiera de sus formas requiere la autorización judicial
(homologación) y sus efectos son iguales a los de toda sentencia ejecutoriada,
Art. 86 L. Pr. F., es decir, el acuerdo aprobado por el juzgador deberá ejecutarse.
(Cámara de Familia de la Sección del Centro, treinta de marzo de dos mil seis,
Ref. CF01-34-A-2006).
La conciliación “intra proceso” que se desarrolla o lleva a cabo como la primera
fase de la audiencia preliminar, es una medida alternativa para poner fin a los
conflictos familiares de una manera amigable. La conciliación es presidida por el
Juez, pero la decisión es voluntaria de las partes, por eso es indispensable su
asistencia en forma personal; el papel del Juez es invitarlas a conciliar,
interponiendo sus cualidades de mediador o pacificador, a modo de lograr un
avenimiento satisfactorio que ponga fin al conflicto entre las partes y en todo caso
determinar con precisión el objeto de la controversia. (Cámara de Familia de la
Sección del Centro, dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y nueve, Ref.
57-A-99).
También se faculta a las partes para que puedan conciliar extrajudicialmente;
siempre y cuando la pretensión de que se trate sea de aquellas que admiten
conciliación, como también que no exista vulneración de derechos. Si la
conciliación se da en forma total, es decir, versa sobre todos los puntos en
discusión, corresponde al juzgador aprobar dichos acuerdos y dictar la sentencia y
el fallo correspondiente, finalizando el proceso; de lo contrario, al quedar
pendiente uno de los aspectos a decidir, se procede a señalar fecha para la
celebración de la audiencia de sentencia en la que se producirá la prueba
pertinente. (Cámara de Familia de la Sección del Centro, cuatro de diciembre de
dos mil ocho, Ref. CF01-91-A-2006).
La introducción de la institución de la conciliación en cualquier etapa del proceso
o extra proceso, se da para resolver los conflictos de familia con el menor daño
posible para las partes involucradas y especialmente para los hijos. (Cámara de
Familia de la Sección del Centro, trece de febrero de mil novecientos noventa y
siete, Ref. 13-97).
2.2.1.3. La conciliación como forma anormal de terminación del proceso
La conciliación en materia de familia puede considerarse como una
forma anormal de terminación del proceso, pero también puede llegar a
configurarse como un método alterno de solución de conflictos. La nota
distintiva deviene del momento en el que tenga lugar, pues si se da de forma
aislada al proceso y como una manera de evitarlo estaremos frente a un
MASC; sin embargo, en nuestra legislación familiar su tratamiento
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 39
mayoritario se da como una de las formas anormales de terminación del
proceso50, donde lo que se pretende, una vez iniciado el mismo, es evitar el
pronunciamiento de una sentencia. Ahora bien, en atención a lo dispuesto en
el Código de Familia, la conciliación como salida anticipada, puede darse intra
o extra procesalmente51 y, en ambos casos, se necesitará de la homologación
de dicho acuerdo por parte del juez competente.
La conciliación al interior del proceso “viene a ser aquel acuerdo a
través del cual las partes ante la presencia del juez deciden poner fin a su
conflicto de intereses”52. Al respecto, vale decir que son múltiples las ventajas
que ofrece el contemplar dentro del proceso la posibilidad de conciliar, pues
en definitiva se trata de un medio más rápido, goza de mayor efectividad,
implica un menor costo, tanto a nivel económico como emocional y
primordialmente, se trata de un medio que promueve y garantiza en mayor
medida el restablecimiento de la paz social.
Inicialmente, la conciliación intra proceso se configura como una etapa
procesal más, que debe ser intentada de forma obligatoria por el juez de
familia. En la materia en cuestión, el proceso inicia con una demanda, luego le
sigue el emplazamiento, después la contestación de la misma, el examen
previo, posterior a ello la audiencia preliminar, luego la audiencia de sentencia
y, finalmente, la sentencia. Lo anterior es el iter procesal normal que nos
llevará a obtener una sentencia de fondo que ponga fin al proceso incoado;
pero esta no es la única forma de terminar el mismo, pues -como ya lo hemos
visto- la Ley Procesal de Familia regula formas anticipadas de terminación del
proceso en las cuales, para el caso de la conciliación, el pronunciamiento no se
basará en la valoración de la prueba, sino en la aprobación del acuerdo
presentado por las partes en conflicto53. Es preciso señalar que pese a que son
las partes quienes, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, plasman los
acuerdos alcanzados, en ningún momento podrá tener lugar una arbitrariedad,
pues el juez deberá verificar que se trate, en primer lugar, de derechos
disponibles que generalmente son aquellos de contenido patrimonial y los
personales pero en su forma de ejercicio; y, en segundo lugar, que no se vean
afectados intereses de terceros. Una vez verificado lo anterior el juez
50
Dentro de las que también encontramos al allanamiento y al desistimiento. 51
En este caso, si bien el arreglo se hace de manera extrajudicial, ante un notario o un particular, la
connotación especial es que se lleva a cabo de forma coetánea a la celebración del proceso, razón por la cual
se vuelve obligatoria su presentación para la homologación respectiva a efecto de evitar el pronunciamiento
de la sentencia y apegarse a lo acordado. 52
Cfr. C. PASTOR MARAVI, Formas especiales de conclusión del proceso, 28 de mayo de 2012, en
www.librejur.com/revista/PDF/carlospastor.pdf 53
Sin embargo, aun cuando existiere acuerdo en materia de familia, el juez limitará la homologación para el
caso en que se vulnere o disponga derechos o deberes cuya negociación no esté permitida, de conformidad a
lo establecido en el art. 5 C.F.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 40
procederá a homologar dicho acuerdo, con lo cual la conciliación genera el
mismo efecto de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y, en caso
de necesitarlo, la parte perjudicada podrá solicitar su ejecución como tal.
Específicamente la conciliación encuentra cabida en la audiencia preliminar,
la cual se divide en dos fases: la primera, la fase conciliatoria, regulada en los
arts. 102 al 105 C.F.; y la segunda, la fase saneadora, estipulada del art. 106 al
113 del mismo cuerpo legal. De la lectura de las disposiciones antes
enunciadas podemos desprender una serie de aspectos de suma importancia:
a) Esta fase es obligatoria, el juez siempre deberá celebrar esta audiencia
conciliatoria, con el objeto de buscar un avenimiento de las partes.
b) La comparecencia de las partes es imperativa, en el entendido que son
ellas las que conocen de primera mano su situación y en la medida en
que la audiencia conciliatoria se constituye en el primer momento en el
que hay inmediación entre las partes y el juez. No obstante, el art. 100
L.Pr.F., prevé una excepción al establecer que la audiencia podrá
celebrarse con la presencia del apoderado o representante legal
debidamente facultado, en el supuesto que una o ambas partes no tengan
su domicilio en el país.
c) En sintonía con lo anterior, se garantiza a las partes la oportunidad de
exponer sus argumentos en igualdad de condiciones y son ellas, en el
ejercicio de la autonomía de la voluntad, quienes deberán proponer las
fórmulas de acuerdo; en principio, el juez no está llamado a dar una
solución, sino instar a que sean ellos mismos quienes encuentren la
solución a su conflicto de intereses, sin embargo podrá hacerlo de forma
subsidiaria, cuando advierta que es posible lograr un arreglo pero las
partes no logren arribar al mismo por sus propios medios.
No obstante, según lo dispuesto en el art. 84 L.Pr.F., la conciliación no
se circunscribe únicamente a la fase conciliatoria de la audiencia preliminar,
ya que las partes pueden conciliar en cualquier estado del proceso, siempre
que no se haya dictado el fallo54 en primera instancia; en este caso, serán las
partes quienes solicitarán la conciliación, a través de la presentación de un
escrito o de forma oral en las audiencias.
Si la conciliación versa sobre todos los aspectos debatidos se declarará
concluido el proceso; si recae únicamente sobre una parte de las cuestiones
54
Vale aclarar que en materia de familia, una vez concluidas las alegaciones en la audiencia de sentencia,
inmediatamente se procederá a dictar -al menos- la parte resolutiva, es decir, el fallo correspondiente; sin
embargo, cuando el caso lo amerite, podrá postergarse el pronunciamiento de la sentencia en integrum, en
atención a lo establecido en el art. 122 C. F., lo cual no implica una prórroga para la presentación del acuerdo
conciliatorio.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 41
litigiosas el proceso continuará respecto de los puntos o de las personas no
afectadas.
Por otra parte, la ley también da la posibilidad que la conciliación se
lleve a cabo de forma extra procesal, pero de forma simultánea a la
tramitación del proceso, caso en el que será obligatoria su presentación de
forma escrita u oral en audiencia, para su respectiva homologación.
2.2.1.4. La conciliación como método alterno de solución de conflictos
“En tanto los conflictos se originan como antagonismos que después se
juridizan y connotan un litigio, debe intentarse atajar el conflicto antes de que
este ingrese como controversia a los tribunales para brindarle una solución
conveniente, con resultado positivo”55.
La conciliación prejurisdiccional, como la denominan algunos autores,
consiste en “un proceso voluntario, no adversarial, eminentemente consensual,
de negociación asistida a ambas partes, realizada por las partes y un tercero
denominado conciliador”56 que va orientada a evitar la incoación de un
proceso en miras de una solución efectiva para las partes involucradas y como
una manera de contribuir al descongestionamiento de los tribunales.
Si bien es cierto, la Ley Procesal de Familia no establece de forma
expresa la aplicación de la conciliación como método alterno de solución de
conflictos en materia de familia, el art. 23 de la Constitución al ser el
fundamento de los MASC, habilita su instauración en dicha materia.
La conciliación celebrada prejudicialmente surte efecto entre las partes
por lo que en un primer momento no será necesaria su homologación; sin
embargo, para mayor seguridad y efectos jurídicos o en el caso de no lograr su
ejecución de forma voluntaria, el acuerdo alcanzado por las partes puede ser
homologado por el juez de familia, lo cual no le veda a la conciliación su
carácter de MASC.
Finalmente, si la conciliación no arroja resultados positivos, le queda
expedita a las partes la posibilidad de acudir a la vía contenciosa, cual es el
proceso de familia.
2.2.1.5. Diligencias de conciliación celebradas ante el juez de paz
No podemos dejar de lado, las facultades conciliadoras que la Ley
Procesal de Familia le otorga al juez de paz, al establecer en su art. 206 que:
Los Juzgados de Paz conocerán en materia de familia las siguientes diligencias:
55
Cfr. E. HIGHTON - G. ÁLVAREZ, Mediación para resolver conflictos, 102. 56
Cfr. R. MEDINA ROSPIGLIOSI, Definición de conciliación, 2 de noviembre 2008, en limamarc-
revista.blogspot.com/2008/11/definicion-de-conciliacin.html
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 42
a) Celebrar audiencias conciliatorias sobre:
1) El cuidado personal y régimen de visitas de menores de edad;
2) La fijación de cuota alimentaria; y,
3) La liquidación del régimen patrimonial del matrimonio;
b) Ordenar restricción migratoria; y,
c) Ordenar medidas de protección respecto de cualquiera de los miembros de la
familia.
Si bien estas diligencias de conciliación relativas al cuidado personal,
régimen de visitas, fijación de cuota alimenticia, liquidación de régimen
patrimonial, están atribuidas al juez de paz, ya se ha sentado jurisprudencia en
base a la cual y como una forma de garantizar el acceso a la justicia, se
autoriza a los jueces de familia a conocer de estas diligencias de conciliación57.
Por tanto, el juez de familia no está vedado del conocimiento de este tipo de
pretensiones, con la salvedad de que no lo hará en los mismos términos del
juez de paz, pues conocerá de ellas de acuerdo a las reglas del proceso de
familia y no como meras diligencias de conciliación.
El trámite ante el juez de paz es sencillo, ante la petición se da el
señalamiento del lugar, día y hora de la celebración de la audiencia, si el
acuerdo es total se deja constancia en acta y de conformidad al art. 85 de la
Ley Procesal de Familia, el acuerdo alcanzado por las partes produce efectos
de sentencia ejecutoriada. De lo contrario, las partes deberán iniciar el proceso
pertinente ante el juez de familia.
2.2.2. Transacción
Etimológicamente la palabra transacción proviene del verbo latín
transigere que significa pasar a través o transigir, sin embargo, en su
sustantivación deviene del término transactio al que los romanos consideraban
como “la convención por la cual una persona renuncia a un derecho que
controvierte con otra a cambio de la promesa o ejecución de una prestación
que hace esta última”58. En su acepción vulgar, este vocablo hace referencia a
cualquier convenio o pacto celebrado entre dos o más personas, por ello se
habla de transacciones financieras, bursátiles, inmobiliarias, etc.; no obstante,
aproximándonos a su significación jurídica Antonio Vodanovic define a la
transacción como “un contrato mediante el cual las partes, haciéndose
recíprocas concesiones, ponen fin a un litigio ya comenzado o previenen un
litigio que puede surgir entre ellas”59. De esta definición podemos inferir que 57
Cfr. Cámara de Familia de la Sección del Centro, treinta de marzo de dos mil seis, Ref. CF01-34-A-2006.
Relacionada por la Cámara de Familia de la Sección del Centro, treinta de agosto de dos mil siete, Ref. CF01-
117-A-2007. 58
Cfr. A. VODANOVIC, Contrato de transacción, 9. 59
Op. Cit., 10.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 43
existen dos tipos de transacción: transacción judicial y transacción
extrajudicial, sin embargo, es importante acotar que independientemente el
tipo de que se trate, solo puede versar sobre aquellas materias respecto de las
cuales las partes tienen poder de disposición, tal como lo instituye el art. 2198
C.C.
La transacción presenta caracteres comunes a los actos jurídicos y
caracteres particulares. Como acto jurídico es bilateral, oneroso y consensual;
pero, cuando la concesión acordada se refiera a bienes inmuebles, será
también solemne. Entre las características especiales de la transacción
tenemos que: es de interpretación restrictiva, en cuanto solo extingue las
cuestiones sobre derechos litigiosos o dudosos según la intención de las
partes60 y segundo, es indivisible, en cuanto a la conexidad de las concesiones
recíprocas, ya que cada uno de los sacrificios mutuos que hagan las partes,
producirán efectos que no son propios e independientes sino que se enlazan al
conjunto de declaraciones hechas61.
Así como este instituto presenta caracteres especiales, de igual forma
debe de reunir ciertos requisitos también especiales que la tipifican y la
diferencia de otras instituciones jurídicas62, estos son: (a) Reciprocidad de las
concesiones y (b) Existencia de obligaciones litigiosas o dudosas.
En cuanto a la reciprocidad de las concesiones, este elemento es
esencial para la configuración de la transacción, la ley exige la existencia de
recíprocos sacrificios en las partes contratantes, sin embargo, esa reciprocidad
no significa equivalencia en lo que se cede63, más bien, al hablar de
concesiones recíprocas nos referimos a “las renuncias parciales que a su
respectivas pretensiones hacen todas y cada una de las partes para evitar o
zanjar la litis”64. El elemento de la reciprocidad es importante porque si solo
una de las partes es la que hace sacrificios en cuanto a su pretensión, ya no
estaríamos frente a una transacción sino más bien a una simple renuncia o en
su caso frente a una conciliación, desistimiento, allanamiento o cualquier otra
forma unilateral de disposición de derechos.
En el requisito de existencia de obligaciones litigiosas o dudosas
predomina un criterio subjetivo, ya que basta para la configuración de la
transacción la creencia de cada una de las partes en lo dudoso de su pretensión
y la posibilidad de un litigio. La duda generadora del conflicto es la que
60
Lo cual dispone el art. 2192 inciso segundo del Código Civil. 61
Cfr. M. FORNACIARI, Modos anormales de terminación del proceso: transacción, conciliación,
reconciliación, confusión, compromiso arbitral, 21. 62
Entre ellas: allanamiento, conciliación y compromiso. 63
Cada una de las partes consigue algún tipo de ventajas al momento de transigir, ya sea menores de aquellas
a que pretendía y mayores a aquellas que la otra parte se mostraba dispuesta a reconocerle. 64
Cfr. A. VODANOVIC, Contrato de transacción, 14.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 44
razonablemente pueden tener las partes, aún y cuando la cuestión fuese clara e
indubitable para otra persona versada en derecho. Es de hacer notar que las
condiciones de “litigiosidad” y duda no son cuestiones distintas o separables
ya que un derecho que no fuera dudoso nunca podría dar lugar a la incoación
de un litigio y la posibilidad de este aparece desde que las pretensiones de
ambas partes versan sobre el mismo derecho y son opuestas entre sí, por lo
cual podemos concluir que la incertidumbre es la que domina en todo el
ámbito de la transacción.
2.2.2.1. Antecedentes legislativos
La transacción en nuestro ordenamiento jurídico encuentra asidero en
las siguientes leyes, por mencionar algunas:
Código Civil.
Ley Procesal de Familia.
Código de Trabajo.
Código Procesal Civil y Mercantil.
Ley de Protección al Consumidor.
Es de señalar que por la doble connotación que esta institución tiene,
comúnmente el tratamiento que se le da es el de un método anormal de
terminación del proceso; sin embargo, la Ley Procesal de Familia, art. 84,
Código Civil, art. 2192 y Ley de Protección al Consumidor, art. 105
establecen la posibilidad de la aplicación de la transacción como un método
alterno de solución de conflictos.
2.2.2.2. Tratamiento jurisprudencial
Si bien es cierto, a nivel general y específicamente en materia de
familia, la transacción no ha gozado de un vasto desarrollo jurisprudencial,
este no ha sido del todo nulo, pues la sentencia definitiva pronunciada por la
Cámara de Familia de la Sección del Centro de San Salvador con número de
referencia CF01-195-A-2002, hace algunos aportes significativos sobre dicha
figura al definirla y determinar las materias sobre las cuales puede versar, en
el derecho de familia, un acuerdo transaccional:
Además, aun cuando el art. 84 L. Pr. F., antes citado también establece que las
partes "...podrán transigir antes de que la sentencia definitiva quede ejecutoriada".
Desde luego siempre que no se menoscaben derechos de familia irrenunciables.
La transacción al igual que la conciliación debe ser homologada por el Juez de
Familia para que produzca los efectos de una "Sentencia ejecutoriada". Art. 85 L.
Pr. F.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 45
La transacción, según nuestro sistema jurídico "es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual".
La mera renuncia de un derecho que no se disputa, no es transacción. Art. 2192
C. C. Es más, el art. 2197 C. C. prescribe que: "La transacción sobre alimentos
futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación
judicial, ni podrá el Juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los
arts. 352 y 353, los artículos 352 y 353 del Código Civil, fueron derogados al
entrar en vigencia el Código de Familia de acuerdo al art. 403 Inc. 2° C. F. y
disponían que los alimentos no pueden transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse o compensarse. Dichos
preceptos -con más claridad y amplitud- corresponden a los arts. 260 y 261 C. F.,
que regulan la misma materia y por lo tanto también han derogado tácitamente el
art. 2197 C. C. que permitía la transacción de los alimentos futuros, bajo
condición de ser homologados por el Juez competente.
A tenor del art. 84 L. Pr. F. es permisible transigir antes de que la sentencia
definitiva quede ejecutoriada, siempre que ello no sea en menoscabo de los
derechos que por su naturaleza son irrenunciables
Finamente, debe señalarse que los alimentos -como ya se dijo- son un derecho
indisponible, personalísimo e irrenunciable, que por su propia naturaleza no es
sujeto de transacciones o renuncias, por lo que puede solicitarse o pedirse su
modificación siempre que varíen las circunstancias en que se concedieron. Art. 83
L. Pr. F.
2.2.2.3. La transacción como forma anormal de terminación del proceso
Con la incoación de un proceso, el fin primordial de las partes es que el
mismo termine con el pronunciamiento de una sentencia definitiva y así, a
través de la etapa de ejecución de la misma, poder hacer efectiva la pretensión
reclamada; sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico establece la
posibilidad de hacer uso de diferentes mecanismos para poner fin a un proceso
de forma anticipada, entre estos tenemos a la transacción.
Como ya se mencionó en párrafos anteriores, existen dos tipos de
transacción; en cuanto a la primera, es decir, la transacción procesal o judicial,
esta hace referencia a la manifestación consensuada que hacen las partes,
dentro de un proceso, tendiente a su finalización anticipada65. Por otra parte, en
lo referente a la transacción extraprocesal, vale hacer la aclaración que el
tratamiento que le da el legislador de familia no corresponde propiamente a la
configuración de un MASC –como sí se hace en la doctrina66– sino, más bien 65
El inciso segundo del art. 84 L.Pr.F. establece que la conciliación se puede realizar de forma escrita o en
audiencia, de la cual se hará constar en acta. Haciendo una interpretación analógica de dicho artículo, de igual
forma la transacción podrá realizarse por escrito u oral en audiencia; sin embargo, la tendencia actual es que
se realice por escrito. 66
Por ejemplo, Antonio Vodanovic en su obra: Contrato de Transacción.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 46
como un acuerdo que se hace fuera del procedimiento judicial, pero de forma
paralela a este, con el fin de evitar el pronunciamiento de la sentencia. Como
consecuencia de lo anterior, esa transacción puede constar por escrito y deberá
ser presentada ante el juez para su aprobación, ya sea en audiencia o en
cualquier momento antes del pronunciamiento del fallo.
La ley, en el caso de la transacción, no nos establece una etapa
específica para terminar de forma anormal un proceso de familia mediante
esta vía, como sí sucede con la conciliación; no obstante, el inciso primero del
art. 84 L.Pr.F., establece que con tal que sea presentada hasta antes de quedar
ejecutoriada la sentencia y que no transgreda lo dispuesto en el art. 5 C.F., esta
será válida.
Es necesario hacer mención que la transacción, aparte de ser
considerada una forma anormal de terminación del proceso, también es un
modo de extinguir obligaciones vía excepción, conservando sus características
y requisitos esenciales.
2.2.2.4. La transacción como método alterno de solución de conflictos
Llamada también transacción extraprocesal o extrajudicial, esta tiene
como objeto prevenir la posible incoación de un litigio por parte de las partes
en conflicto.
Al examinar la Ley Procesal de Familia denotamos que los métodos
alternos de solución de conflictos son mencionados mínimante, y en el caso de
la transacción, si bien el carácter que le da la ley es extraprocesal, no se refiere
a un MASC, sino más bien hace alusión a que en un proceso ya incoado y
fuera de él, las partes pueden acordar terminarlo a través de una transacción;
sin embargo, haciendo una aplicación extensiva de las leyes, el mandato
constitucional establecido en el art. 23, habilita a la utilización de la
transacción como un MASC aplicable en materia de familia.
La transacción preventiva de controversias futuras, es un método de
solución no adversarial, Fernando Estavillo Castro establece que “en el caso
de la transacción extrajudicial, es necesario elevar a escritura pública el
contrato que la contenga, para lograr su eficacia plena y la posibilidad de
hacer exigible lo convenido en la transacción, en la vía ejecutiva”67, esta
afirmación tiene su respaldo en la necesidad de otorgarle seguridad jurídica a
esta institución como método alterno de solución de conflictos, al no haber un
tercero que homologue o autorice el acuerdo y las concesiones acordadas entre
las partes. Si bien, tanto legal como jurisprudencialmente no se ha establecido
nada respecto de la elevación a escritura pública de la transacción, no es un 67
Cfr. F. ESTAVILLO CASTRO, Medios alternativos de solución de controversias, 20 de mayo de 2012, en
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/26/pr/pr25.pdf, 400.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 47
requisito indispensable para que esta tenga valor o exigibilidad, en caso de
incumplimiento, basta con la voluntad de las partes en aceptar las concesiones
recíprocas, es decir, que es el carácter consensual más que la solemnidad lo
determinante en esta institución. Por tanto consideramos que perfectamente
podrá realizarse la transacción tanto en un documento privado como en
escritura pública, siempre y cuando cumpla con las formalidades legales
establecidas para cada tipo de documento.
2.2.2.5. Derechos y deberes susceptibles de transacción
En principio, son susceptibles de transacción todos los derechos o
deberes sobre los cuales las partes tienen plena libertad de disposición, sin
embargo, el Código Civil prohíbe la transacción respecto de los siguientes
aspectos68:
Sobre el estado civil de las personas, hoy denominado estado
familiar.
Sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley.
Respecto al primer punto, el art. 186 inciso primero C.F., define al
estado familiar como:
La calidad jurídica que tiene una persona en relación a la familia y por el cual la
ley le atribuye determinados derechos y deberes.
El estado familiar en sí mismo es indisponible por ser de orden público,
por lo tanto y como consecuencia, las formas de emplazamiento de la
paternidad, al suscitarse un conflicto, no podrían ser resueltas por medio de la
transacción, tampoco en el divorcio, ya que tanto los cónyuges, el hijo y el
padre no pueden renunciar a su estado familiar originado por vínculo
matrimonial o parental, según el caso. De igual forma el derecho a contraer
matrimonio no es sujeto de transacción.
En ese mismo sentido, los derechos y deberes del matrimonio por su
naturaleza personal y como consecuencia del estado familiar, tampoco son
objeto de ser transigidos, por el contrario, los derechos y deberes con
contenido patrimonial derivados del estado familiar, como por ejemplo:
protección a la vivienda familiar, capitulaciones, establecimiento de una cuota
para vivienda, pensión compensatoria, liquidación o disolución del régimen, sí
pueden ser transigibles.
En cuanto al derecho de alimentos como objeto de la transacción, la
obligación de alimentos que la ley impone a determinadas personas, art. 248
C.F., tiene un contenido económico, pero su finalidad es personal porque la
68
Queremos señalar que por la especialidad de la presente investigación, únicamente haremos mención de
aquellas materias concernientes al derecho de familia.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 48
prestación mira en forma inmediata a la persona, por ello es un derecho que no
puede cederse ni renunciarse; de ahí deviene la prohibición del art. 2197 C.C.,
que no obstante establece que será valida si mediare aprobación judicial, como
MASC la transacción no surtiría efecto por ser un método no adversarial. La
prohibición está encaminada únicamente a los alimentos futuros69 que se deben
por ley y no a los que se deben por voluntad de las partes ya que estos al ser
creación de los particulares pueden ser transigidos sin impedimento alguno, la
misma regla aplicaría para los alimentos atrasados70.
Establecidas las restricciones, la transacción en materia de familia podrá
ser aplicable en todos aquellos derechos o deberes con contenido pecuniario y
aquellos que tengan contenido personal, pero únicamente en su forma de
ejercicio, tales como: el establecimiento de una cuota para vivienda, la
cantidad que se deberá otorgar en conceptos de alimentos al hijo o a la mujer
embarazada, pensión compensatoria, etc.
2.2.3. Mediación
El término “mediar” significa situarse entre las partes enfrentadas para
conseguir una salida pacífica a su enfrentamiento71. Esta forma de entender a
la mediación, en donde un tercero interviene en la disputa entre dos o más
personas y los ayuda a encontrar una solución a su conflicto, probablemente
ha existido desde siempre y sigue encontrando lugar en nuestra cotidianidad y
es que, pese a no ser doctos en la materia, en múltiples ocasiones podremos
haber actuado como mediadores en las controversias suscitadas entre padres e
hijos, entre hermanos, vecinos, en las diferencias que se dan entre compañeros
de clases, de oficina, entre otros tantos tipos de fricciones que se originan en la
convivencia en sociedad.
En la medida en que el protagonismo, en la búsqueda de la alternativa
más adecuada para la solución de los problemas, está centrado en las partes
disputantes, las ventajas que ofrece la mediación son múltiples. En el ámbito
jurídico, esta figura se enmarca en esta tendencia moderna que busca formas
de resolver controversias, que sean complementarias o alternativas al método
tradicional adversarial. Desde este punto de vista y como un intento por
aproximarnos al término jurídico de mediación, podemos decir que es “un
procedimiento no adversarial, aceptado voluntariamente por las partes, en el
69
Es importante hacer la distinción entre alimentos futuros y alimentos devengados. Los alimentos
devengados son bienes materiales que ya fueron consumidos por el alimentado. Los alimentos futuros, según
el art. 256 C.F. son aquellos que pretenden cubrir, de forma anticipada, las necesidades del alimentado y por
lo tanto se deben a futuro. 70
Aquellos que son exigibles pero que no fueron pagados oportunamente. 71
Cfr. A.F. DE DE LA RÚA - C. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la
simplificación procesal. Medios alternativos de resolución de conflictos, 305.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 49
que un tercero neutral, ayuda a estas a que en forma cooperativa encuentren un
acuerdo”72.
Dentro de los principales caracteres tenemos, en primer lugar, que
estamos frente a un método no adversarial, pues a pesar de la intervención de
un tercero este no viene a suplir la voluntad de las partes, son ellas quienes
retienen el poder decisorio sobre el asunto, razón por la cual hay una mayor
probabilidad de cumplimiento del acuerdo alcanzado; la informalidad es otra
de las características de la mediación, lo que obedece al hecho de que su
desarrollo no está sujeto a reglas rígidas en cuanto a su procedimiento y/o
formalidades, aunque esto no implica que no posea una estructura, que podrá
variar en ciertos aspectos, pero que -en la medida de lo posible- deberá
respetarse a fin de favorecer más confianza en esta especial y no tan formalista
vía para resolver un conflicto.
Lo anterior, nos hace arribar al carácter flexible de este método, pues
podrá adaptarse a la complejidad de la disputa que si bien es mínima, deberá
buscar la forma menos compleja de solución; otro aspecto sobresaliente en la
mediación es la confidencialidad y es que, en resumidas cuentas, ni el
mediador ni las partes podrán develar nada de lo acontecido, lo que implica
que la información vertida no podrá ser utilizada posteriormente en la vía
judicial, ni el mediador podrá comparecer como testigo. Por regla general,
estaremos frente a un procedimiento mucho más ágil en comparación al
proceso judicial; finalmente, y no menos importante, es la voluntariedad con
que las partes se decantan por este tipo de instituciones o deciden retirarse de
la misma una vez iniciada.
La doctrina establece una serie de etapas, que se convierten en una
estructura que nos permitirá alcanzar un acuerdo satisfactorio; sin embargo, en
la medida en que la mediación es un método flexible e informal, el mediador
podrá ampliar o reducir, avanzar o retroceder en estas etapas las veces que
sean necesarias, según la naturaleza del caso lo amerite. Gael Sherman, en su
conferencia Mediación al estilo de Texas73, establece una serie de etapas,
haciendo la aclaración que pese a los avances o retrocesos cíclicos de las
mismas, al finalizar el proceso de mediación, deben haber sido completadas, y
estas son:
A. Observaciones preliminares: el principal objetivo de este punto es
explicarle a las partes la dinámica a seguir, las reglas básicas, la función
del mediador y el alcance de los acuerdos, si es que los hay; en
definitiva, establecer expectativas realistas sobre el proceso.
72
Cfr. J. FOLBERG - A. TAYLOR, Mediación. Resolución de conflictos sin litigio, 27. 73
Cfr. G. SHERMAN, Mediación al estilo de Texas, 28-33.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 50
B. Declaraciones iniciales: lo que se busca es que las partes hagan una
declaración breve de sus posturas e intereses. Se debe tener presente que
probablemente se reservarán cierta información para momentos
posteriores.
C. Recogida de información: puede llegar a ser la etapa más larga y lo que
se pretende es asegurar la oportunidad de que cada parte sea escuchada,
que exista un intercambio de información entre las partes y el mediador
o directamente de una parte a otra. Esta etapa podrá estar cargada de
mucha emotividad, por lo que el mediador deberá ser cauteloso al
mantener su neutralidad a fin de evitar, por una parte, un posible
desinterés por continuar con esta vía y, por otra, que el conflicto
retroceda hacia un ciclo de escalada74.
D. Identificación de problemas: que las partes comprendan claramente lo
que están intentando resolver, se deben identificar los intereses
motivadores para empezar a visualizar alternativas disponibles que
satisfagan los mismos.
E. Generación de opciones: ayudar a las partes a desarrollar un conjunto de
opciones creativas que potencien al máximo los intereses de todos los
implicados.
F. Negociaciones: es frecuentemente la etapa más difícil. Las partes deben
evaluar las opciones que han sido identificadas y las consecuencias de
cada una de ellas y, como derivación de lo anterior, deberán formular la
opción seleccionada de forma que la satisfacción sea mutua.
G. Formalización por escrito del acuerdo: se diseña un acuerdo que asegure
la probabilidad de un resultado realista de satisfacción para ambas
partes.
El mediador “actúa como un tercero imparcial entre dos o más partes
enfrentadas, transmitiendo información que les permita a éstas intervenir en la
resolución de sus problemas. Igualmente les facilita la comunicación entre
ellas y hace posible el cambio perceptivo que facilita la modificación de las
interpretaciones encontradas”75. Este tercero no tiene la facultad de imponer
una solución, su tarea más bien “consiste en hacer de "facilitador" de la
comunicación y negociación entre las partes en conflicto”76. Un mediador
colaborará para que sean las partes mismas quienes encuentren una solución
que corresponda a sus intereses, lo anterior lo logrará en la medida en que
74
Es preciso enfatizar que la mediación es de aplicación cuando el conflicto no esté en una escalada alta,
porque en tal caso resultará inoperante la misma. 75 Cfr. T. BERNAL SAMPER, Conferencia marco: la mediación como alternativa extrajudicial, 21. 76
Cfr. E. HIGHTON - G. ÁLVAREZ, Mediación para resolver conflictos, 212.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 51
pondrá a disposición de los disputantes un cúmulo de conocimientos y un
conjunto de técnicas, previamente adquiridas, para que logren -teniendo como
base sus intereses- un enfoque más constructivo del conflicto existente. En ese
contexto el mediador deberá estar capacitado para reaccionar y conducir de
manera adecuada las diversas situaciones que le sean planteadas. Dentro de las
principales cualidades77 que un mediador debe reunir, encontramos:
neutralidad, capacidad para abstenerse de presentar su propio juicio,
flexibilidad, inteligencia, paciencia, empatía, sensibilidad y respeto, oyente
activo, imaginativo y hábil en recursos, enérgico y persuasivo, capacidad para
tomar distancia en los ataques, objetivo, honesto, digno de confianza para
guardar confidencias, tener sentido del humor y perseverante78.
Doctrinariamente se le clasifica como pública o privada. Será pública en
la medida en que el Estado institucionaliza a la mediación79, previendo su
utilización en un cuerpo normativo, sin que ello implique necesariamente su
jurisdiccionalización, es decir, que sea incorporada en la sustanciación del
proceso. En cambio, la mediación privada es aquella impartida por una
institución del mismo carácter que se especializa en brindar este servicio, a
este tipo de mediación se le considera “un negocio jurídico que importa al
derecho sustancial, específicamente al contractual, reconociendo esta figura
principios, elementos, y características propias”80.
En cuanto al ámbito de aplicación de la mediación, esta procederá
siempre y cuando los derechos y deberes en disputa se encuentren en el
perímetro dispositivo de las partes y toda vez que no esté comprendido en
ellos el orden público.
Finalmente, ha sido palpable el rol que juega la comunicación en todo el
proceso de mediación, al punto que doctrinariamente se discute si el éxito de
la mediación puede únicamente medirse a partir de la formulación de un
acuerdo o si su mayor conquista es abrir estos canales de comunicación; Gael
Sherman aborda este punto y hace un aporte importante, el cual compartimos,
al señalar que:
Para algunas personas, el objetivo de la mediación es la comunicación más que el
acuerdo. La importancia de la mediación está basada en la intervención que abre
77
Cfr. E. HIGHTON - G. ÁLVAREZ, Mediación para resolver conflictos, 216-217. 78
De igual manera Angelina Ferreyra y Cristina González, manifiestan que para el desarrollo exitoso de su
labor, un mediador debe contar con ciertas aptitudes necesarias: neutralidad, buen oyente, conocedor del
conflicto, habilidad para la comunicación y buena captación. Cfr. A.F. DE DE LA RÚA - C. GONZÁLEZ DE LA
VEGA, “Lineamientos para un proceso civil moderno: la simplificación procesal. Medios alternativos de
resolución de conflictos”, 303. 79
V.g., es ese -precisamente- el objeto que persigue la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, a través
de la cual el Estado le da la posibilidad a los particulares de accesar a este tipo de métodos alternos. 80
Cfr. A.F. DE DE LA RÚA - C. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la
simplificación procesal. Medios alternativos de resolución de conflictos, 328.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 52
las líneas de comunicación, permite a las partes tratar las cuestiones que causan el
conflicto e impide un posible empeoramiento de la situación. El aspecto más
significativo de la intervención es que se presenta a las partes un método
alternativo de resolución de conflictos, uno que pueden haber aprendido a usar
por sí mismos la próxima vez81.
En consonancia con lo anterior, la protocolización u homologación del
acuerdo alcanzado puede ser necesaria ante la falta de cumplimiento
voluntario del mismo o cuando haya un temor de incumplimiento; sin
embargo, consideramos que esta última causal raya con la naturaleza misma
de los métodos alternos de solución de conflictos ya que estos gozan de
seguridad jurídica per se por haber existido consenso entre las partes para
alcanzar dicho acuerdo, por lo tanto no será estrictamente necesaria la
protocolización u homologación del acuerdo.
2.2.3.1. Antecedentes legislativos
Si bien la figura de la mediación, no ha sido codificada ampliamente por
nuestro ordenamiento jurídico, podemos encontrar leyes que de alguna manera
regulan a este método alterno de solución de conflictos, entre estas tenemos:
Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.
Ley de Protección al Consumidor.
Ley de Igualdad, Equidad y Erradicación de la Discriminación Contra
las Mujeres.
Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres
Ley de Titularización de Activos.
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
2.2.3.2. La mediación en la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje
La mediación en materia de familia no está regulada como tal en la
legislación que normativiza dicha rama del derecho, sin embargo, su
aplicabilidad no está vedada. La base legal que da pie a la aplicabilidad de esta
figura en materia de familia está consignada en nuestra carta magna, en el art.
23, como pilar de los métodos alternos de solución de conflictos, además de la
posibilidad regulada en las leyes secundarias, tales como la Ley de Mediación,
Conciliación y Arbitraje y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, en la cual como materia de control de los centros de mediación está
lo concerniente a los conflictos de naturaleza familiar. Por lo tanto, podemos
inferir que todos los conflictos que tengan que ver con derechos y deberes de
carácter familiar podrán ser resueltos a través de la mediación, siempre y
81
Cfr. G. SHERMAN, Mediación al estilo de Texas, 31-32.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 53
cuando sean derechos y deberes sujetos a disposición de las partes y que no
transgredan el orden público. Estos centros de mediación, además de estar
sujetos a lo dispuesto en el reglamento interno de la Procuraduría General de
la República82, su actividad se basará en lo regulado en la L.M.C.A.
Esta ley reconoce la eficacia de la mediación como MASC y le da el
carácter de facultativa, es decir, que serán las partes quienes decidirán someter
su conflicto a mediación. Dicha voluntad deberá expresarse a través una
solicitud presentada al centro de mediación en donde se designará a un
mediador, quien deberá citar a los interesados para la primera audiencia,
indicando además los beneficios que conlleva resolver el asunto de forma
amigable83. El mediador en la primera audiencia, está obligado a explicar a los
interesados el carácter confidencial del procedimiento, la conducta que
deberán tener en la tramitación del mismo y la conveniencia de llegar a un
arreglo mediante esta vía. La función de esta audiencia es que las partes
puedan dar a conocer sus necesidades y lo que quieren lograr una vez
finalizada la mediación. En caso de ser necesario, el mediador podrá convocar
a las partes a otras audiencias, que podrán llevarse a cabo de forma individual
con cada uno de los interesados. Todo lo manifestado por los interesados en
las audiencias es de carácter confidencial, por lo tanto no se dejará constancia
escrita de ellas; sin embargo, de lo que sí habrá constancia es de la solución
total o parcial a la que lleguen los interesados, pues se consignará en acta la
cual producirá los efectos de una transacción y podrá tener fuerza ejecutiva. El
acta de mediación deberá contener: la identidad de los interesados, del
mediador y de las otras personas84 que participen en el procedimiento, la
tipificación de la disputa, las obligaciones, sometimientos, derechos y deberes
que unilateral o recíprocamente acepten los interesados, así como las formas,
modalidades y términos de su cumplimiento; en el caso que las partes no
hayan llegado a acuerdos, se deberán especificar los puntos sobre los que no
hubo acuerdo; la firma de los interesados y del mediador y el lugar y fecha en
que se levanta el acta85, es en este punto donde se da por terminado el
procedimiento de mediación.
Es importante destacar que dada la posibilidad que tienen las partes de
someter a un proceso judicial el incumplimiento de los acuerdos alcanzados en
la mediación, los mediadores no podrán intervenir en dicho proceso judicial,
so pena de declarar nulos los actos en que intervenga; aunado a ello, los
82
Lo concerniente a los centros de mediación será analizado en el siguiente apartado. 83
Arts. 1 y 7 L.M.C.A. 84
Por ejemplo, cuando haya sido necesaria la presencia de peritos o los interesados hayan requerido la
presencia de sus abogados. 85
Arts. 8-14 L.M.C.A.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 54
papeles de trabajo del mediador son personales, por lo tanto, no se dará copias
a las partes, carecen de valor probatorio y no harán fe en un juicio.
2.2.3.3. Centro de Mediación de la Procuraduría General de la República
Entre las atribuciones conferidas al Procurador General de la República,
está la de fomentar y promover la mediación y conciliación para la solución
pacífica de los conflictos, dicha atribución dio pie a la creación de los centros
de mediación y conciliación en el país. En el año de 1999 empezó a funcionar
el centro de mediación de la PGR como una unidad administrativa manejada
por este ente. La función principal de este centro es la de facilitar la solución
de conflictos de naturaleza familiar, patrimonial, penal, laboral, escolar,
comunitaria y vecinal; así mismo, también tiene la función de fomentar y
promover la mediación y conciliación como método alterno de solución de
conflictos y dar asistencia técnica y acompañamiento en la implementación y
desarrollo de centros de mediación y conciliación de otras organizaciones e
instituciones sobre la base de convenios interinstitucionales86. Se definió que el
centro de mediación tendría como marco normativo la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República.
El Reglamento de la Ley Orgánica de La Procuraduría General de la
República ha establecido los siguientes criterios de mediabilidad:87 la debida
identificación de las partes en conflicto; que la persona que solicita la
intervención del centro de mediación tenga una real disposición para resolver
su conflicto, para lo cual deberá aceptar las condiciones de confidencialidad,
voluntariedad y disposición a participar en la construcción de entendimientos;
que los asuntos que se pretendan tratar no vulneren derechos irrenunciables o
deberes inalienables, aunque exista aceptación expresa de las partes; que los
asuntos que se pretendan abordar no estén relacionados o tengan origen en
hechos de violencia intrafamiliar.
Cualquiera de las partes interesadas en resolver su controversia a través
de la mediación, puede abocarse en forma personal al centro, pero también
pueden presentar su solicitud a través de apoderado o por derivación
profesional o institucional. Dicha solicitud se hará de forma verbal o escrita88,
y dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recepción, el centro de
mediación designará un mediador para que convoque a las partes a la primera
audiencia -la cual deberá celebrarse dentro de un plazo máximo de quince días
86
Art. 37 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 87
Art. 18 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 88
La solicitud deberá contener: las generales de ambas partes, un lugar o medio electrónico que permita su
localización dentro del territorio nacional, la relación de los hechos controvertidos y los documentos que
comprueben esos hechos, si el solicitante no puede darse a entender adecuadamente se deberá consignar en la
solicitud en interprete o traductor que lo acompaña.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 55
hábiles-, si esta audiencia no se verifica en el día y hora señalados, podrá
convocarlas por última vez a una segunda audiencia; sin embargo, si el caso
así lo amerita, podrá acordarse la celebración de audiencias ulteriores. En las
audiencias, el mediador deberá explicar a las partes todo el procedimiento a
seguir y los efectos que este tiene; podrán celebrarse audiencias conjuntas o
privadas -para las cuales será necesario el consentimiento de las partes89-.
Después de celebradas las audiencias, los acuerdos totales o parciales que se
logren entre las partes para poner fin al conflicto, deberán ser documentados
en acta por el centro de mediación correspondiente.
En la actualidad, se cuentan con diecisiete centros de mediación en todo
el país autorizados por la Procuraduría General de la República y una unidad
móvil. Hasta enero del año dos mil diez, un estudio realizado por la
Procuraduría arrojó que los conflictos de naturaleza familiar, patrimonial y
vecinal son los más controvertidos en los centros de mediación, de los cuales
el 84% han sido resueltos satisfactoriamente.
En materia de familia, los objetivos principales que se buscaban con la
implementación de estos centros eran los de: institucionalizar a la mediación
como método alterno de solución de conflictos90 y capacitar a mediadores
especializados en dicha área. Es importante acotar que en esta área, la única
limitante para poder resolver los conflictos por medio de la mediación es que
no versen sobre derechos o deberes indisponibles; al no haber mayores
restricciones en cuanto a los derechos o deberes familiares sujetos a su
conocimiento, lo que se busca es que las partes pueden avocarse al centro de
mediación para buscar una solución pacífica y eficaz de casi cualquier
controversia familiar.
2.2.4. Arbitraje
El arbitraje constituyó para los pueblos primitivos el medio que
utilizaban para resolver sus conflictos cuando todavía no existían
organizaciones judiciales; sin embargo, fue en el derecho romano en donde
adquirió el carácter de institución jurídica. Esta figura es una de las formas en
la cual los particulares pueden resolver sus conflictos de manera más próxima
a sus intereses91; ya que si bien es cierto, la solución final estará supeditada a
lo que disponga un tercero, las partes conservan un mayor poder decisorio en
89
Arts. 19, 20 y 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de La Procuraduría General de la República. 90
En vista que no hay una norma familiar expresa que habilite la utilización de este MASC en materia de
familia. 91
Cfr. A.F. DE DE LA RÚA - C. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la
simplificación procesal. Medios alternativos de resolución de conflictos, 242.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 56
referencia a la elección de los árbitros y procedimiento arbitral, tal como
veremos más adelante.
Algunos autores definen al arbitraje como “un método de resolución de
conflictos tradicional y de carácter adversarial -si bien en forma más rápida y
menos formal que a través de un juicio- es un tercero neutral quien decide la
cuestión planteada, siendo su decisión -en principio- obligatoria. En
consecuencia, las partes se convierten en contendientes a efecto de lograr un
laudo favorable a su posición”92. De la anterior definición podemos destacar
los siguientes aspectos: (a) la resolución del conflicto por un tercero que no
reviste la calidad de juez, es capaz de producir entre las partes un choque de
intereses que puede resolverse de dos formas: mediante un acuerdo de
voluntades entre los contendientes93 y, a través de un tercero, que provea la
solución94, por lo que tenemos que el arbitraje es un método autocompositivo
con carácter adversarial;95 (b) el arbitraje es similar al proceso judicial, sin
embargo, tiene dos diferencias sustanciales: la primera radica en que el juicio
arbitral no está regido por el principio de legalidad sino más bien, prevalece la
idea de equilibrio96 entre las partes y segundo, la decisión que pone fin al
arbitraje proviene de terceros que han sido elegidos por las partes involucradas
en el conflicto, por lo tanto, la solución de la controversia no será del todo
impuesta, dada la participación de los involucrados en su proceso de
formación; (c) ante las incontables desventajas con las que tropiezan las partes
al acceder al sistema judicial y ante la imposibilidad, en algunos casos, de
llegar a un acuerdo final satisfactorio, el arbitraje se posiciona como una
excelente alternativa;97 no obstante, esta idea no debe ser vista como una forma
de privatización de la justicia, al contrario, con el fomento del arbitraje no se
busca remplazar a la jurisdicción sino más bien se procura complementarla
para hacerla más eficiente98.
92
Cfr. E. HIGHTON - G. ÁLVAREZ, Mediación para resolver conflictos, 120. 93
Es decir, a través de métodos autocompositivos. 94
En este caso, estamos en presencia de métodos adversariales en los cuales existe un tercero que zanja la
disputa. 95
A diferencia de la conciliación y mediación, que si bien son métodos autocompositivos, son de carácter no
adversarial. 96
El art. 4 L.M.C.A. establece cuales serán los principios que regirán al arbitraje: principio de libertad,
flexibilidad, privacidad, idoneidad, celeridad, igualdad, audiencia y contradicción. 97
En ese sentido se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo con referencia 461-
2007 de fecha veintidós de diciembre del año dos mil siete. “El arbitraje ha sido concebido como un sustituto
de la vía judicial, por medio del cual las personas naturales y jurídicas pueden someter, previo convenio, a la
decisión de uno o varios árbitros, las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materia de libre
disposición conforme a derecho, es decir, como una vía alterna que poseen las partes para resolver
determinadas controversias dentro de los límites previstos por la ley vigente”. 98
No podemos hablar de un desligamiento total de la jurisdicción cuando se recurre al arbitraje, en vista que
en algunas oportunidades se necesitará recurrir a ella, ya que desde la producción de ciertas medidas
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 57
El arbitraje tiene su fundamento en el art. 23 de la Constitución, como
una forma de garantizar a los particulares el acceso a la justicia, fijando un
procedimiento distinto del judicial para lograr la satisfacción de sus intereses.
Es importante hacer mención de las diferentes posturas doctrinales
respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, ya que algunos autores le han
adjudicado raíces contractuales y otros le dan una naturaleza más
jurisdiccional. Respecto de la primera tesis, denominada privatista o
contractualista, esta pone el acento en el carácter privado del instituto, tanto en
lo que se refiere a su origen como en la calidad de los árbitros. La actividad
del arbitraje se circunscribe a las cuestiones que pueden ser sometidas a esta
figura, ya que solo puede versar sobre asuntos originados de derechos
disponibles para las partes y por lo tanto, el Estado no puede privar la facultad
que ellos tienen de escoger el método al cual van a someter su controversia.
Los árbitros son particulares que no revisten la calidad de funcionarios públicos y
obtienen sus facultades de la voluntad de las partes y no de la ley, por lo tanto, su
decisión no puede ser inmediatamente ejecutada ya que no reviste las
características de una sentencia; el vínculo que se crea entre el árbitro y las partes
es eminentemente contractual, dada la autonomía de la voluntad de que gozan
estas últimas, por lo que únicamente está limitada a cuestiones en las que no esté
interesado el orden público99.
En cuanto a la tesis jurisdiccional, a contrario sensu los árbitros ejercen
una verdadera función jurisdiccional, en tanto es uno de los servicios que el
Estado mismo debe garantizar y, además, “por el reconocimiento dado en las
leyes de la posibilidad que tienen las partes de resolver sus controversias a
través del arbitraje, la naturaleza de la actividad de los árbitros no puede ser
otra que la señalada por la ley”100. Esta tesis encuentra su fundamento en las
similitudes que se advierten entre el proceso arbitral y jurisdiccional en cuanto
a su finalidad. Los árbitros son jueces, por tanto, su decisión produce efectos
de cosa juzgada entre las partes y es obligatoria e imperativa, si bien no puede
ser ejecutada de forma inmediata, el árbitro posee la autoridad para imponer
su decisión debido a que, lejos de ser mandatario de las partes, son sus
verdaderos jueces y no están sujetos a sus órdenes e instrucciones. Tomando
una tesis intermedia, el arbitraje no responde exclusivamente a intereses
privados ni se trata de una función jurisdiccional, sino que es de naturaleza
probatorias hasta la ejecución forzosa del laudo requerirá la colaboración de los jueces. Ejemplo: art. 28 literal
b) L.M.C.A. 99
Cfr. R.J. CAIVANO, Arbitraje, 95. 100
Op. Cit., 96.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 58
mixta en la medida que se trata de una jurisdicción instituida por medio de un
negocio particular101.
Algunas características del arbitraje que lo diferencia de las otras
formas alternas de solución de conflictos, son:102 (a) es un medio alterno para
resolver conflictos, su fundamento es la existencia de controversias con
relevancia jurídica; (b) es adversarial, en cuanto la solución se desarrolla con
la intervención de un tercero imparcial que posee facultades decisorias; (c) las
partes deciden sobre el cuándo, cómo y porqué del juicio arbitral; (d) la
materia sustancial debe pertenecer al ámbito de los derechos disponibles; y,
(d) la decisión emanada de un proceso arbitral, es irrevocable.
Dadas las diversas circunstancias en las cuales puede tener aplicabilidad
el arbitraje, surge la necesidad de su clasificación; así tenemos:103 arbitraje
libre o ad hoc y arbitraje institucional, arbitraje de derecho y amigables
componedores, arbitraje voluntario y forzoso, y arbitraje interno o
internacional.
Como ya se estableció, el arbitraje nace a partir de la voluntad de las
partes que deciden no acudir a la jurisdicción para resolver su conflicto, ese
acuerdo de voluntades es denominado acuerdo arbitral, el cual puede
realizarse en un solo acto104 o dividirse en dos actos, es decir, a través de una
cláusula compromisoria y de un compromiso arbitral. Es de señalar que
existen diferencias sustanciales entre estas dos figuras, el compromiso arbitral
“es el convenio conforme el cual las partes especifican concretamente las
cuestiones que se someten al arbitraje, designan a los árbitros o amigables
componedores y determinan, eventualmente, ciertos requisitos del proceso
arbitral”105, de este compromiso surge un determinado procedimiento con
características propias. El elemento distintivo en esta forma de acuerdo
arbitral es que tiene un objeto específico, una vez que se surge el conflicto
sobre el cual se ha realizado el compromiso, el arbitraje se ejecuta conforme a
los aspectos de funcionamiento pactados. Las partes pueden suscribir el
compromiso antes de someter su controversia al proceso judicial, pero
también pueden, en cualquier momento del mismo, optar por celebrar el
compromiso arbitral, el cual por ser de naturaleza contractual debe cumplir
con todos los requisitos establecidos legalmente para los contratos106, en cuanto
101
Cfr. R.J. CAIVANO, Arbitraje, 97. 102
Cfr. A.F. DE DE LA RÚA - C. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la
simplificación procesal. Medios alternativos de resolución de conflictos, 253-254. 103
Cfr. R.J. CAIVANO, Arbitraje, 67. 104
Tesis retomada por la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje. 105
Cfr. A.F. DE DE LA RÚA - C. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la
simplificación procesal. Medios alternativos de resolución de conflictos, 254. 106
El compromiso arbitral puede ser otorgado en instrumento público o privado.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 59
a la capacidad de las partes, objeto y causa. La formulación del compromiso
arbitral es expresión de la libre voluntad de las partes y está referida al caso
concreto estipulado en él.
La cláusula compromisoria “es la convención específica incluida o
vinculada a un contrato, en virtud de la cual las partes deciden someter todas o
algunas de las diferencias que pudieren surgir de esa relación jurídica”107 esta
cláusula generalmente es incluida en los contratos, sin embargo, puede ser
formalizada posteriormente, pero siempre relacionando el contrato del cual
proviene. La cláusula compromisoria, por tratarse de una convención
accesoria se encuentra condicionada al acontecimiento del hecho conflictivo,
es en ese momento donde surge la obligación de comprometer y dirimir esa
controversia por medio del arbitraje108. Es importante destacar que por ser la
cláusula compromisoria accesoria al contrato, sigue la suerte del mismo, es
decir, que si el contrato se extingue consecuentemente fenecerán también las
obligaciones emergentes de él.
El tercero imparcial que decide la controversia es denominado como
árbitro y este puede ser de iuris (o de derecho) y amigables componedores (o
llamados también árbitros arbitradores). El árbitro de derecho resuelve el
conflicto de acuerdo a las leyes y sujetándose a los procedimientos
establecidos en ella, contrario sensu, los amigables componedores resuelven
la controversia de acuerdo a su leal saber y entender y por regla general, sin
sujeción a las formas legales109. Ambos árbitros son elegidos de común
acuerdo por las partes.
Los árbitros de derecho o los amigables componedores pronuncian su
decisión a través del laudo arbitral que “es la decisión definitiva sobre las
cuestiones litigiosas incluidas en el compromiso o cláusula compromisoria”110
el cual tiene fuerza vinculante y es obligatorio, resolviendo de forma definitiva
el conflicto. El laudo arbitral -en general- guarda similitud con la sentencia
judicial en cuanto a sus requisitos intrínsecos y extrínsecos; sin embargo, se
vuelve necesario acotar que es el laudo emanado de un árbitro de derecho el
que tendrá los mismos elementos básicos de la sentencia judicial, ya que debe
hacer referencia a la norma legal aplicada, en cambio el laudo de los
arbitradores no tiene que ser fundamentado en normas legales, pero sí es
necesario el señalamiento de los hechos que fueron comprobados.
107
Cfr. A.F. DE DE LA RÚA - C. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la
simplificación procesal. Medios alternativos de resolución de conflictos, 259. 108
El derecho que confiere la cláusula compromisoria es renunciable. 109
Op. Cit., 261. 110
Op. Cit., 269.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 60
El laudo, tiene los mismos efectos que la sentencia judicial, por lo tanto
adquiere eficacia de cosa juzgada sustancial y puede ser sujeto de
protocolización para hacer efectiva su ejecución, en el caso del arbitraje ad-
hoc.
2.2.4.1. Antecedentes legislativos
El arbitraje tiene un amplio reconocimiento en nuestro ordenamiento
jurídico como una de las principales figuras utilizadas de MASC, entre
algunas leyes podemos mencionar:
Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.
Ley Procesal de Familia.
Código de Comercio.
Código Procesal Civil y Mercantil.
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
Ley de Aeronáutica Civil.
Ley de Hidrocarburos.
Ley de Protección al Consumidor.
Ley de Sociedades de Seguros.
Ley General Marítimo Portuaria.
Carta de la Organización de Estados Americanos.
Carta de la Organización de las Naciones Unidas.
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
2.2.4.2. Tratamiento jurisprudencial
El arbitraje en materia de familia, no ha sido objeto de tratamiento
jurisprudencial, sin embargo, en el área civil, mercantil y constitucional este
instituto jurídico ha sido objeto de múltiples análisis por parte de los máximos
aplicadores de justicia, definiéndolo, clasificándolo y catalogándolo como un
método alterno para la solución de conflictos.
El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, al cual
las partes pueden someter, de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de
transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de
arbitraje, designados para conocer de ellas. (Sala de lo Civil de la Corte Suprema
de Justicia, Sentencia definitiva referencia 1477-2004).
A partir de lo anterior, es viable afirmar que si las personas son libres para poder
pactar voluntariamente cualquier tipo de cláusula que incida sobre sus derechos o
relaciones jurídicas de carácter disponible, de la misma forma debe
garantizárseles un permiso para que puedan optar por cualquiera de los medios
lícitos existentes para resolver un conflicto. En ese sentido, dicha opción abre el
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 61
paso a la heterocomposición y, dentro de esta, al arbitraje o a la jurisdicción. Por
ello, la autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singular
importancia en el arbitraje, pues con base en ella se confiere a las partes la
facultad de someter sus controversias de carácter disponible, a la decisión de un
árbitro o tribunal arbitral distinto a los jueces y magistrados del orden
jurisdiccional.
Así, atendiendo a la modalidad de elección de los árbitros que actuarán en un
caso concreto, existen dos categorías diferenciadas de arbitraje: (i) el institucional
y (ii) el ad hoc. En otro orden, si se toma en consideración el modo en que deben
actuar, así como a la naturaleza de la decisión que han de emitir, los árbitros
pueden ser: de derecho (i); de equidad (ii); y técnico (iii). Una tercera
clasificación de los tipos de árbitros atiende a la fuente de la cual provienen. En
este sentido, si el arbitraje tiene su origen bien en un acuerdo de voluntad o bien
en la ley -en sentido formal-, estaremos en presencia de un arbitraje voluntario (i)
o forzoso (ii). (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Sentencia definitiva con referencia 11-2010).
El arbitraje ha sido concebido como un sustituto de la vía judicial, por medio del
cual las personas naturales y jurídicas pueden someter, previo convenio, a la
decisión de uno o varios árbitros, las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan
surgir en materia de libre disposición conforme a derecho, es decir, como una vía
alterna que poseen las partes para resolver determinadas controversias dentro de
los límites previstos por la ley vigente. (Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, Sentencia de amparo con referencia 461-2007).
El laudo arbitral (art. 3 L.M.C.yA.), la cual ha de ser dictada de la misma forma
que las sentencias de los jueces de primera instancia y cuyos efectos, una vez
adquiere grado de firmeza, son la misma fuerza y validez de una sentencia
judicial ejecutoriada y pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 63 L.M.C.yA.).
(Cámara Segunda de lo Civil de Primera Sección del Centro, con referencia 1-4-
M-12-A).
2.2.4.3. El arbitraje en la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje
En esta norma legal, se determina el régimen jurídico aplicable al
arbitraje, y lo define como:
Un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual estará
envestido de la facultad de pronunciar una decisión denominada laudo arbitral111.
El carácter que esta ley le da al arbitraje es el de un método alterno de
solución de conflictos112 -al igual que la doctrina y la jurisprudencia-.
111
Art. 3 literal c) L.M.C.A. 112
Arts. 1 y 2 L.M.C.A.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 62
La aplicación del arbitraje está limitada a asuntos civiles y comerciales
y otras materias reguladas en el art. 23, y más aún, el art. 24 excluye
expresamente del arbitraje al área laboral, dicha delimitación, en principio,
podría llevar a negar la aplicación del arbitraje en materia de familia, no
obstante, el art. 84 inciso primero L.Pr.F., contempla la posibilidad de arbitrar
asuntos familiares, siempre y cuando no sea en menoscabo de los derechos
que por su naturaleza son irrenunciables, por lo tanto, podemos inferir que si
bien en la L.M.C.A., no se establece de forma expresa al derecho de familia
como ámbito de aplicación del arbitraje, esto no inhibe para que también sea
extendido a dicha materia.
El arbitraje puede ser: ad hoc, que es aquel en el cual las partes de
forma autónoma establecen las reglas de procedimiento aplicables en la
solución de su controversia; arbitraje institucional, el procedimiento al cual se
someten las partes es establecido por el respectivo centro de arbitraje de
conformidad a la L.M.C.A.; arbitraje internacional, es el que se da en el caso
que las partes, al momento de suscribir el convenio arbitral, tengan sus
domicilios en (a) diferente Estados y (b) si el lugar del arbitraje o el lugar del
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más
estrecha, esté fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios;
arbitraje extranjero, aquel cuyo laudo arbitral no ha sido pronunciado en El
Salvador; arbitraje de derecho, en donde los árbitros fundamentan su decisión
en base a la ley vigente; arbitraje en equidad (llamado también de amigables
componedores), los árbitros deciden con libertad según sea más conveniente al
interés de las partes, atendiendo a su conciencia, verdad y buena fe113; y,
arbitraje técnico, en el cual los árbitros deciden en razón de sus específicos
conocimientos en determinada ciencia, arte u oficio114. En este punto, es
importante hacer la acotación que en materia de familia hasta el momento, no
se cuenta con un centro de arbitraje especializado en dicha área115, en virtud de
lo anterior, actualmente solo puede ser aplicable para los conflictos familiares
el arbitraje ad hoc y no un arbitraje institucional, dadas sus características.
En la L.M.C.A., el acuerdo arbitral es celebrado en un solo acto, es
decir, que no hace diferencia entre cláusula compromisoria o compromiso
arbitral116. El art. 29 de dicho cuerpo normativo establece que el convenio
113
Art. 3 literales F, G, H e I, L.M.C.A. 114
Art. 5 L.M.C.A. 115
El único centro de arbitraje con el cual se cuenta en la actualidad es el Centro de Mediación y Arbitraje de
la Cámara de Comercio, el cual solo resuelve controversias civiles y comerciales. 116
Esta es una postura adoptada por las modernas legislaciones de arbitraje, acentuando el carácter vinculante
y obligatorio de cualquier clase de acuerdo, con tal que se desprenda la existencia de una inequívoca voluntad
de las partes de someterse al arbitraje.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 63
arbitral puede adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la de
un acuerdo independiente. Es de hacer notar que este convenio no deberá estar
sujeto a más formalidades que la de realizarse de forma escrita, por lo tanto,
será válido un convenio que sea formalizado en un documento cualquiera
suscrito por las partes, como también será válido un convenio que resulte del
intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o
correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la
voluntad de las partes de someterse a arbitraje117. Un aspecto muy importante a
destacar en cuanto al convenio arbitral regulado por L.M.C.A., es la
autonomía de la que goza, ya que si el acuerdo forma parte de un contrato
principal, ese acuerdo arbitral será independiente de las demás estipulaciones
del contrato, por lo tanto, si el contrato principal que contiene el convenio es
nulo, este subsistirá y será válido. El sometimiento al arbitraje podrá ser
renunciado siempre que concurra la voluntad las partes de forma conjunta,
separada o sucesiva y que dicha renuncia conste por escrito. La renuncia puede
realizarse además de forma tácita, cuando las partes no aleguen la excepción
de arbitraje en el momento procesal oportuno cuando una de ellas ha sido
demandada judicialmente.
Los árbitros pueden ser: de derecho, de amigables componedores o
árbitros técnicos, los cuales no representan los intereses de ninguna de las
partes y ejercen su cargo de forma imparcial y discreta. Los árbitros en
general, gozan de plena independencia en el desempeño de sus funciones por
lo que no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus
atribuciones. Los árbitros son designados por las partes y estas, en ejercicio de
su autonomía de la voluntad, pueden determinar el número de árbitros que
participen en la controversia, con tal que sea un número impar; sin embargo,
en caso que las partes no se pongan de acuerdo los árbitros nombrados serán
tres. Podrán ser designados como árbitros las personas naturales que se hallen
en el pleno ejercicio de sus derechos ciudadanos y si el arbitraje es de derecho,
estos deberán ser abogados autorizados. Cuando el arbitraje se deba resolver
conforme a normas o principios técnicos, los árbitros deberán ser expertos en
el arte, profesión u oficio respectivo. Indistintamente, los árbitros tendrán los
mismos poderes, deberes y responsabilidades que los jueces, por lo tanto
pueden ser inhabilitados, recusados y excusados de su cargo118. El tribunal
arbitral podrá estar conformado por uno o más árbitros.
El laudo arbitral -indistintamente por quién sea dictado- deberá ser
adoptado por unanimidad o por simple mayoría de votos, en caso de no haber
mayoría la decisión será tomada por el presidente del tribunal arbitral. El 117
Art. 29 inciso tercero L.M.C.A. 118
Arts. 36, 42 y 43 L.M.C.A.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 64
laudo arbitral para que tenga validez será firmado por el árbitro o árbitros que
hayan intervenido y llevará el sello del centro de arbitraje donde se llevó a
cabo, sin necesidad de trámite judicial o notarial para el caso de un arbitraje
institucional, pero en un arbitraje ad hoc el laudo, para que tenga validez,
tendrá que ser protocolarizado. El laudo arbitral firme tiene la misma fuerza y
validez de una sentencia judicial ejecutoriada y pasada en autoridad de cosa
juzgada119.
Esta ley podrá ser aplicable en materia de familia en todo aquello que
no contraríe los principios establecidos en su ordenamiento jurídico y no vaya
en contra del interés superior de la niña, niño o adolescente y la familia, como
se verá a continuación.
2.2.4.4. Derechos y deberes susceptibles de arbitraje
Los límites objetivos que el ordenamiento jurídico impone al arbitraje
están dados por la frontera entre los derechos disponibles e indisponibles,
además de la protección del orden público, es decir, que todas aquellas
cuestiones que versen sobre derechos disponibles o afecten el orden público
no podrán ser sometidas a arbitraje.
La doctrina ha señalado que son cuestiones excluidas del arbitraje
aquellas materias que no puedan ser objeto de transacción120 afirmación que es
respaldada por la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, si bien es cierto
en materia de familia no se encuentra una disposición expresa que determine
las materias susceptibles de ser arbitradas, analógicamente podemos
avocarnos a lo dispuesto por la mencionada ley. El art. 23 L.M.C.A. determina
que no podrán ser sujeto de arbitraje:121
a) Los asuntos contrarios al orden público o directamente concerniente a las
atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas de derecho
público.
b) Los alimentos futuros.
c) Las controversias relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa
autorización judicial.
d) Aquellos conflictos relacionados con el estado familiar de las personas,
excepto en lo relativo al régimen patrimonial atinente con este.
Al igual que en la transacción, no podrá discutirse en arbitraje los
conflictos que versen sobre alimentos futuros, si bien en materia de familia los
119
Arts. 61, 62 Y 63 L.M.C.A. 120
Cfr. A.F. DE DE LA RÚA - C. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Lineamientos para un proceso civil moderno: la
simplificación procesal. Medios alternativos de resolución de conflictos, 257. 121
Haremos alusión a aquellas materias concernientes al derecho de familia.
CAPÍTULO II: APLICABILIDAD DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA 65
alimentos se deben a futuro, existen ejecuciones de alimentos que sí podrán
ser sujetos de arbitraje; como es el caso de los alimentos adeudados, estos son
todos aquellos que devienen de una obligación alimenticia que no ha sido
cumplida voluntariamente, es decir, son alimentos devengados que aún no han
sido pagados y por lo tanto se vuelven disponibles.
En cuando a los conflictos relacionados con el estado familiar de las
personas, nos remitiremos a lo analizado sobre la transacción, estableciendo
que no serán sujetos de arbitraje aquellos asuntos que tengan que ver con el
emplazamiento o desplazamiento de la paternidad o maternidad, matrimonio,
divorcio y adopción. Es de hacer notar que la unión no matrimonial no les
confiere a los convivientes un estado familiar122, a pesar de la inscripción que
se debe hacer de la sentencia en el Registro del Estado Familiar
correspondiente, art. 124 inciso final C.F. En la unión no matrimonial, al igual
que en el matrimonio puede suscribirse un régimen patrimonial legalmente
establecido123, dicho régimen al decretarse la unión se disolverá y liquidará
conforme a las reglas establecidas para el matrimonio, por lo cual tal
disolución y liquidación podría ser dirimida en un juicio arbitral al igual que
sucedería para la disolución y liquidación del régimen en el matrimonio por el
contenido patrimonial y disponible que ostenta.
Es de analizar lo concerniente a la vivienda familiar por ser parte del
régimen patrimonial del matrimonio, en general, sí puede ser sujeto de
arbitraje; sin embargo, se hace la acotación que no será posible sobre todas las
formas de protección que se le otorgan a la vivienda familiar. De acuerdo a lo
establecido en los art. 46 inciso primero y segundo, 81 ordinal 4°, 108 ordinal
4° y 111 inciso 3° C.F., las formas de protección de la vivienda familiar son:
(a) necesidad de consentimiento y asentimiento del cónyuge, según
corresponda, para la constitución de derechos reales y personales sobre la
vivienda; (b) constitución del derecho real de uso o habitación; (c)
adjudicación preferencial del inmueble en caso de liquidación del régimen de
comunidad diferida; (d) conferir el uso de la vivienda familiar como una
medida cautelar. Únicamente podremos aplicar el arbitraje cuando se trate de
la tercera forma de protección, ya que la manera en que se realice la
adjudicación puede ser negociable, dado que al ser esa adjudicación
preferencial es algo optativo no imperativo y por lo tanto, puede ser disponible
para las partes, además de estar dentro del régimen de comunidad diferida.
Haciendo referencia a la primera prohibición regulada en el literal a) del
art. 23 L.M.C.A., y realizando una interpretación analógica, no podrán ser
122
El estado familiar deriva únicamente del vínculo matrimonial o parental. 123
En la unión no matrimonial únicamente se puede suscribir el régimen patrimonial de participación en las
ganancias.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 66
arbitradas los conflictos referentes a la nulidad absoluta del matrimonio, ya
que esta es una materia concerniente al orden público.
CAPÍTULO III
APLICABILIDAD DE LOS MASC
A LA LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y
ADOLESCENTE
3.1. PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS MASC EN NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
En los últimos años, en nuestro país, se ha iniciado un proceso de
fortalecimiento de las instituciones sociales más importantes establecidas en la
Constitución, entre ellas: la familia y la niñez y adolescencia. En particular, la
protección de la niñez y adolescencia es un área que recientemente ha
adquirido autonomía normativa en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la
sanción de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (abril,
2010), -en adelante LEPINA-; por ello, habiendo ya establecido la
procedencia y aplicabilidad de los MASC en materia de familia, es menester
determinar si estos tienen cabida en los conflictos propiamente relacionados
con niñas, niños y adolescentes, esta diferenciación se hace precisamente por
esta discrepancia normativa apuntada. En consonancia con lo anterior y previo
a determinar si proceden o no proceden los MASC en materia de niñez y
adolescencia, es necesario dejar por sentado el contexto y naturaleza de
LEPINA y si corresponde o no a la misma teleología que materia de familia,
en donde ya vimos, sí resultan aplicables los MASC.
3.1.1. Generalidades sobre la Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia
La protección integral de las niñas, niños y adolescentes deviene del
mandato constitucional establecido en los artículos 1, 34 y 35; sin embargo,
con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño124, en
adelante CDN, se hizo necesaria la adecuación de la legislación secundaria a
los marcos normativos del derecho internacional, especialmente a lo
estipulado por la CDN. En ese contexto, una de las plasmaciones más
evidentes de dicha convención en nuestro país ha sido la LEPINA, por lo
tanto, es necesario el estudio del impacto que dicha convención ha tenido para
la protección integral de las niñas, niños y adolescentes.
124
La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada en el seno de las Naciones Unidas el veinte de
noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y fue ratificada por nuestro país en abril del año mil
novecientos noventa.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 68
3.1.1.1. Impacto de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La infancia, está constituida por una categoría social que necesita de
una protección especial, no obstante, hasta el año de mil novecientos ochenta
y nueve eran considerados como meros objetos de protección; con la
aprobación de la CDN se reconoció por primera vez a los -llamados en ese
entonces- menores -ahora: niñas, niños y adolescentes- “como sujetos plenos
de derechos, dotándoles de personalidad propia y haciéndoles titulares por sí
de esos mismos derechos”125. En el iterado instrumento, se consagran los
principios generales y particulares de la protección integral y se reconocen los
derechos a la supervivencia, desarrollo, participación y protección de las
niñas, niños y adolescentes. De acuerdo con lo anterior, desarrollaremos a
continuación los aspectos más relevantes de esta norma internacional.
A. En la CDN se recoge por primera vez en un único documento
internacional todos los derechos del niño, pues si bien ya habían instrumentos
internacionales que hablaran de una protección a la niñez y a la familia, fue
hasta la promulgación de la CDN que se hizo un verdadero compendio de
derechos.
B. Es un documento con fuerza jurídica obligatoria y vinculante a partir
de la ratificación por cada Estado126. Dicho sea de paso cabe acotar que esta
convención ha sido la que ha contado con mayor ratificación a nivel mundial.
C. Su objeto de estudio es la infancia como grupo social universal,
estableciendo los derechos que les asisten en los diferentes ámbitos, a
diferencia de otras convenciones internacionales; como la Declaración de
Ginebra de 1924, que su enfoque era la niñez en situación de riesgo.
D. Pleno reconocimiento de la niñez como sujeto de derecho. Según
Isaac Revetllat Ballesté127, la CDN adopta el principio de las tres “P(s)”:
protección, provisión y participación. En cuanto a la protección, comprende el
derecho de la niñez a ser protegida de cualquier acción u omisión que
perjudique su desarrollo integral; al hablar de provisión se refiere a todos los
derechos que dan acceso a los niños a ciertos bienes y servicios, como el
derecho a la salud, educación, etc.; y finalmente, con el término participación
se hace referencia al derecho que le asiste a toda niña o niño a expresar su
125
Cfr. J. GUILLÓ JIMÉNEZ, Niños, niñas y adolescentes: los nuevos ciudadanos, 11. 126
La CDN, es un instrumento jurídico y no una declaración de buenas intenciones, por ello las pretensiones
que puedan tener los niños para la protección de sus derechos son vinculantes no solo para la humanidad en
general, sino que también vincula a los Estados signatarios de la convención. 127
Cfr. I. REVETLLAT BALLESTÉ, ¿Hay una única infancia? La construcción de la ciudadanía desde la niñez y
adolescencia a partir de la convención sobre los derechos del niño. 8.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 69
opinión y que esta sea tomada en cuenta en todos aquellos asuntos que le
afecten, tomando en consideración su edad y madurez.
E. Reconocimiento de la titularidad de derechos civiles y políticos tales
como: a ser escuchado, libertad de expresión, intimidad, etc. Pero cabe tener
en cuenta que estos derechos no son absolutos sino que son los últimos en
adquirirse totalmente.
F. Introduce el interés superior del niño como principio rector de toda la
acción a favor del bienestar de las niñas y niños. Entre otros principios, como
el de corresponsabilidad, prioridad absoluta, etc.
G. Adecuación legal de las normas internas de los Estados Partes a los
postulados, normas y principios de la CDN, dejando atrás la vejatoria
legislación tutelar de menores.
Con todo lo anterior, podemos afirmar que la historia de la niñez en
nuestro país y en la mayoría de países latinoamericanos, se puede dividir en
dos momentos: antes y después de la convención. Antes de la convención la
legislación era sostenida por la doctrina de la situación irregular, sin embargo,
es a partir de la CDN en donde se da un cambio de paradigma: sustitución de
la doctrina de la situación irregular por la doctrina de la protección integral.
Este cambio de paradigma trasformó la visión de necesidades128 en la
perspectiva de derechos, en el cual los niños son plenos sujetos de derechos y
justicia; esto constituyó el punto de quiebre entre la doctrina tutelar de
menores y la protección universal de derechos (situación irregular-protección
integral)129.
3.1.1.2. Doctrina de la situación irregular vs. Doctrina de la protección
integral
El Instituto Interamericano del Niño, ha definido a la situación irregular
como “aquella en que se encuentra un menor, tanto cuando ha incurrido en un
hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono
material y moral o padece déficit físico o mental, agregando que se encuentra
en situación irregular los menores que no reciben tratamiento, educación y los
128
Las necesidades no son de naturaleza exigible contrario sensu de la consideración que se le da a las niñas,
niños y adolescentes como sujetos de derechos, ya que estas son exigencias positivas o negativas, es decir,
prestaciones de derechos. 129
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia comentada de El
Salvador. Libro primero. 51.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 70
ciudadanos que corresponden a sus individualidades”130. A partir de esta
definición se divisa el tratamiento diferenciado que la situación irregular le
otorga a la niñez, tratándolos como menores los cuales debían ser objeto de
protección por su condición de vulnerabilidad; esta doctrina plantea que los
niños están en riesgo por lo que es aceptada cualquier medida tutelar que vaya
en pro de la finalidad de protección.
Las características más relevantes del comportamiento tutelar de esta
doctrina, son las siguientes:
A. La discriminación: se establece un tratamiento diferenciado entre
excluidos e incluidos sociales, cimentado en las necesidades o problemas de
uno u otro grupo. La doctrina de la situación irregular no está dirigida a toda la
infancia pero sí a una parte de ella. “Son considerados niños aquellos que
tienen satisfechas sus necesidades y derechos y menores a los excluidos de la
justicia social y del cumplimiento de los más elementales derechos
humanos”131. Son los menores, el objeto de la doctrina de la situación irregular,
empero, aún entre este grupo hay un tratamiento diferencial ya que la
protección y vigilancia de sus derechos va dirigida a los carentes y
abandonados, y la represión, para los inadaptados e infractores. Esta
característica es el fundamento de la situación irregular, el cual es claramente
atentatorio al principio constitucional de igualdad. Además, al momento de
otorgarles protección, bien puede dictar una medida igual para un infractor
que para alguien que solicita protección.
B. Judicialización: existe cuando conflictos de naturaleza extraña al
ámbito jurídico se convierten en situaciones de hecho que se vuelven posibles
de protección por los órganos jurisdiccionales, estas situaciones de hecho se
resumen en: los abandonados, material y moralmente, los que se encuentran
en situación de peligro y los infractores.
C. Discrecionalidad: esta característica se refiere a la arbitrariedad que
existe en la consideración de tipologías sociales como suficientes para la
declaratoria de situación irregular.
D. Negación del contradictorio: un menor en un proceso judicial no
puede hacer uso de ningún acto procesal de defensa que le permita oponerse a
lo que se le imputa, el juez es el director del proceso y parte interesada en las
resultas del mismo, en virtud de una verdadera acción inquisitiva de la cual era
depositario.
E. Privación de libertad como medida de control social de los menores,
quienes al no ser ciudadanos con derechos, no son sujetos de las políticas
130
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia comentada de El
Salvador. Libro primero, 35. 131
Op. Cit., 36.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 71
básicas de protección y en consecuencia, al ser menores en situación irregular
son objeto de la tutela por parte del Estado132.
A través de esta doctrina los menores son considerados como el
problema social a resolver. Esta concepción contradice lo estipulado por la
CDN, en la que se reconoce a la persona como el origen y fin del Estado133.
Las niñas, niños y adolescentes al ser personas humanas, se les reconoce
que son sujetos de derechos y de protección por parte de la familia, el Estado y
la sociedad en general. A partir de los derechos humanos reconocidos en la
CDN se permite fundamentar un sistema de igualdad y justicia social para
todas las personas, dando paso así al surgimiento de la llamada doctrina de la
protección integral.
Yuri Emilio Buaiz, define a la protección integral como:
El conjunto de acciones, políticas, planes y programas que con prioridad absoluta
se dictan y ejecutan desde el Estado, con la firme participación y solidaridad de la
familia y la sociedad para garantizar que todos los niños y niñas gocen de manera
efectiva y sin discriminación de los derechos humanos de supervivencia, al
desarrollo y a la participación, al tiempo que atienda las situaciones especiales en
que se encuentran los niños individualmente considerados o determinado grupo
de niños que han sido vulnerados en sus derechos134.
Esta definición abarca sujetos protegidos, derechos reconocidos y
principios. En cuanto a los sujetos protegidos, a diferencia de la doctrina de la
situación irregular, los sujetos son todas las niñas, niños y adolescentes vistos
como un grupo social autónomo, titular de derechos y deberes, que deben ser
protegidos de manera integral, no solo cuando sean vulnerados e incumplidos,
sino de manera permanente. Con la doctrina de la protección integral se
definen de forma precisa los derechos humanos de las niñas, niños y
adolescentes que la CDN propone y reconoce como obligatorios para los
Estados parte. Estos derechos deberán ser concebidos íntegramente para la
creación de políticas públicas en miras de una adecuación normativa
concordante con la Constitución e instrumentos internacionales, entre los
cuales tenemos:
132 La tutela conferida al Estado no es para la protección de los menores sino para su represión en su
condición de “carenciados”. 133
Cfr. CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA, Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, 7. 134
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de protección integral de la niñez y adolescencia comentada de El Salvador.
Libro primero. 62.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 72
Derecho a la
supervivencia
Derecho al
Desarrollo
Derecho a la
participación
Derecho a la
Protección
Vida Educación Opinión Proceso justo
Salud Cultura y recreación Asociación Protección contra
toda forma de abuso
Seguridad social
Libertad de
pensamiento,
conciencia y religión
Libertad de
expresión e
información
Contra la venta, trata
o secuestro
No participación en
conflictos armados
Nombre y
nacionalidad
Contra el uso ilícito
de estupefacientes
“Desde el paradigma de la protección integral de los derechos, lejos de
la aplicación que hacía la tutela, no se atiende a los niños en necesidades, sino
que integran los derechos de forma interdependiente, inalienables,
irrenunciables y progresivos […]”135. Estos derechos forman un conjunto que
reclaman la prioridad absoluta de las niñas, niños y adolescentes con el fin de
formular políticas públicas cuyos sujetos sean todas las niñas y niños, no
solamente para ser tutelados sino también para ser protegidos e integrados en
su formación, lo que responde a la finalidad de la protección integral:
prevención, protección y atención de toda la niñez y adolescencia.
Los principios rectores de la doctrina de la protección integral están
contenidos en la CDN y estos son: la igualdad y no discriminación (art.2), el
interés superior del niño (art. 3), efectividad y prioridad absoluta (art. 4) y el
principio de solidaridad social (art. 5) que comprende la participación de las
niñas, niños y adolescentes, las obligaciones del Estado, responsabilidades de
las familias y de la sociedad.
Como corolario de lo anterior:
135
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de protección integral de la niñez y adolescencia comentada de El Salvador.
Libro primero. 51.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 73
La doctrina de la protección integral es la que inspira a todas las
legislaciones relativas a la niñez y adolescencia en América Latina, como
consecuencia de la ratificación de la CDN. Es a partir de esta doctrina que se
construyen mecanismos jurídicos y sociales para garantizar los derechos de la
niñez y adolescencia.
En nuestro país, la promulgación de LEPINA significó una superación y
sustitución de la doctrina de la situación irregular, arraigada a las leyes para
menores, por la doctrina de la protección integral como veremos a
continuación.
3.1.1.3. Principios rectores de la LEPINA y naturaleza jurídica de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes
LEPINA tuvo una particular forma de entrada en vigencia, si bien fue
creada mediante decreto legislativo número ochocientos treinta y nueve, en el
cual se aprobó que entraría en vigencia el día dieciséis de abril del año dos mil
diez, por decreto legislativo número trescientos veinte, del quince de abril del
mismo año, se modificó el plazo para la vigencia del libro II, títulos I, II, III,
V, VI y VII, y los artículos del 248 al 257, 258 literal d) y 259 del libro III,
título VII, que regulan el sistema nacional de protección integral de la niñez y
adolescencia, dicha modificación entró en vigencia el día uno de enero del año
dos mil once. Finalmente, mediante decreto legislativo quinientos ochenta y
uno, de fecha seis de enero del año dos mil once, se otorgaron transitoriamente
al ISNA las atribuciones reconocidas a las Juntas de Protección de da Niñez y
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 74
Adolescencia, con efecto hasta el día uno de enero del año dos mil doce, por
lo tanto, dicha ley tiene vigencia plena a partir del primero de enero del año
dos mil doce; si bien es una ley relativamente reciente, su finalidad, principios
y derechos tienen nacimiento con la ratificación de la CDN y la doctrina de la
protección integral.
La finalidad primordial de LEPINA, según el art. 1, es la de garantizar
el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes136 para lo
cual fue necesario crear un sistema de protección integral compuesto por la
triada Estado, familia y sociedad -principio de corresponsabilidad-. Con la
implementación de esta ley, se pretende que las niñas, niños y adolescentes
sean capaces no solo de ejercer sino también exigir las facultades -derechos y
deberes- que las leyes les reconocen; sin embargo, es preciso señalar que el
pleno goce y ejercicio de los derechos por parte de las niñas, niños y
adolescentes, no depende del cumplimiento de sus deberes, sino de otros
elementos que se verán a detalle en el siguiente ítem.
LEPINA está regida por ciertos principios que son considerados como
principios-derechos, por lo tanto, son exigibles como derechos de observancia
ineludible y de naturaleza imperativa en su aplicación. Yuri Emilio Buaiz137, al
respecto establece que:
[…] Los principios son más que instrumentos de interpretación, pues son
derechos en sí mismos, y metaderechos de presencia subjetiva, concomitantes en
lo programático a la titularidad permanente de los mismos a cada ser humano,
individual o colectivamente considerado, independientemente de su necesidad de
materialización, pues subsisten per se.
Estos principios son:
A. Rol fundamental de la familia.
La familia por ser la base fundamental de la sociedad, ha sido
considerada como “el medio natural y primario donde se garantiza el
desarrollo y protección de la niñez y adolescencia”138. Si bien es cierto, el
Estado es el encargado de velar por el bienestar de la familia, los primeros
responsables en su educación y cuidado son ambos padres, por lo tanto el
Estado no intervendrá en ese rol; sin embargo, deberá proporcionar la
protección y asistencia necesaria para que la familia pueda asumir plenamente
su rol dentro de la sociedad.
136
El cambio del término menor por el de niña, niño y adolescente responde a la idea arrojada por la doctrina
de la protección integral y por la equidad de género. Sin embargo, es de aclarar que en ocasiones se utilizará
el término niño, como la denominación universal a la que alude la CDN. 137
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de protección integral de la niñez y adolescencia comentada de El Salvador.
Libro primero, 130. 138
Cfr. CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA, Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, 9.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 75
Por medio de este principio el Estado está obligado a evitar cualquier
tipo de medida que separe al niño de su familia, solamente en casos
excepcionales se dispondrá el acogimiento familiar o en último caso, el
acogimiento institucional, en atención al principio de corresponsabilidad.
B. Ejercicio progresivo de las facultades.
Este principio se fundamenta en la CDN, art 5. El desarrollo progresivo
de las facultades de las niñas, niños y adolescentes, se encuentra ligado con la
definición de niñez y adolescencia, el artículo 3 de la LEPINA instaura:
Los derechos y garantías otorgados en la presente Ley, serán reconocidos a todas
las personas desde el instante de la concepción hasta los dieciochos años de edad.
Para los efectos de esta Ley, niña o niño es toda persona desde el instante mismo
de la concepción hasta los doce años cumplidos, y adolescente es la comprendida
desde los doce años cumplidos hasta que cumpla los dieciocho años
Según este principio, los derechos y garantías reconocidas a las niñas,
niños y adolescentes van a ser ejercidos de manera progresiva, tomando en
consideración el desarrollo evolutivo de sus facultades, art. 10 LEPINA. Esta
idea está inspirada en el hecho que un niño entre los cero a tres años ejercerá
de forma distinta sus derechos a comparación de un adolescente de catorce
años; no obstante, ese desarrollo evolutivo no está únicamente ligado a la
edad, sino que además influye la educación, la cultura familiar y social, el
medio en que se desarrolla el niño o adolescente139, entre otros factores, razón
por la cual no puede hablarse de una edad determinada a partir de la cual se
establezca que las niñas niños y adolescentes ya tienen o pueden ejercer este
ejercicio progresivo de sus facultades.
C. Igualdad, no discriminación y equidad.
Este principio parte de la premisa que todas las niñas, niños y
adolescentes son iguales ante la ley, por lo tanto será injustificada cualquier
forma que niegue o conceda derechos basándose en la condición social,
religión, sexo o edad. No obstante, este principio no solo se limita a prohibir la
discriminación en razón de las condiciones inherentes a la propia persona, sino
que además “prohíbe la discriminación en razón de alguna condición de los
padres o representantes legales, en el caso de niños cuyos padres sean de etnia
diferente a los demás o de nacionalidad extranjera respecto al país en donde
nace el niño”140.
139
Aunque la edad ha sido considerada como un elemento objetivo para determinar el desarrollo de las
facultades de la niña, niño o adolescente, este no es suficiente; habrá que considerarse también otros
elementos indicadores en lo social, comunitario, familiar y cultural, aspectos que inciden en la cognición de
las personas. 140
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de protección integral de la niñez y adolescencia comentada de El Salvador.
Libro primero, 72.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 76
En definitiva, este principio garantiza el pleno disfrute de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes sin distinción alguna.
D. Interés superior de la niña, niño y adolescente.
Este principio se encuentra relacionado con los principios de prioridad
absoluta y corresponsabilidad y es considerado como el pilar fundamental de
la doctrina de la protección integral. Si bien, por ser un concepto jurídico
indeterminado se dificulta su definición, Miguel Cillero Bruñol141, puntualiza
que es:
Un criterio orientador para resolver conflictos de derechos en que puedan verse
involucrados los niños y jóvenes, que rige y obliga expresamente al legislador, los
tribunales, los órganos administrativos y los servicios de bienestar públicos y
privados; en este sentido es un principio que pretende realizar la justicia y no es
un mero lineamiento u objetivo social.
Al respecto, se ha pronunciado también la Corte Interamericana de
Derechos Humanos -CIDH- mediante la opinión consultiva sobre la
Condición jurídica y derechos humanos del niño, en la que por primera vez se
refirió al principio del interés superior. En ese sentido, expuso que
La CDN alude al interés superior de este (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como
punto de referencia para asegurar el efectivo cumplimiento de todos los derechos
contemplados en este instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más
amplio desarrollo de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las
acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los
niños y a la promoción y preservación de sus derechos142.
De igual forma, reconoció que “los niños son titulares de derechos y no
solo objeto de protección”143, en donde la triada Estado, familia y sociedad son
garantes de esa protección.
Con todo lo anterior, podemos afirmar que en la aplicación,
interpretación e integración de toda norma deberá tomarse en cuenta
prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes en lo relativo a asegurar su
desarrollo integral y el disfrute de sus derechos y garantías; para LEPINA la
niñez y adolescencia se encuentra por encima de cualquier otro sujeto que
pueda intervenir en dicha normativa.
Sin embargo, para evitar la arbitrariedad en su aplicación y
ponderación, se le ha dotado de ciertos límites, entre los que podemos
141
Cfr. M.C. BRUÑOL, Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios, 14 de julio de 2012, en
www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_derechos.pdf 142
Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición jurídica y derechos humanos del niño.
Opinión Consultiva N° 17, 28 de agosto de 2002, en www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf,
párrafo 59. 143
Op. Cit., punto resolutivo 1, in fine.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 77
mencionar: la condición de sujetos de derechos, la opinión de la niña, niño y
adolescente; su bienestar físico, moral, material, psicológico, etc., el parecer
del padre y madre o quien ejerza la representación legal, entre otras, art. 12
LEPINA.
Excepcionalmente habrá casos determinados por la ley donde podría
verse afectado algún derecho del niño; pero, esta excepción solo es posible por
razones de su mismo interés superior. Por ejemplo, en el supuesto de maltrato
infantil, si bien al otorgarle un acogimiento institucional se le está privando al
niño o adolescente del derecho a tener una familia, con ello se está
preservando otros derechos como el de dignidad e integridad física; no
obstante, se deberán estimar los mecanismos de restitución de los derechos
que se están afectando144. No podemos hablar que en estos casos realmente
haya una omisión del interés superior del niño, sino que pese a no responder a
situaciones que estandarizadamente son las usuales, ello no obsta para que al
niño se le salvaguarde su interés superior. De hecho esa es la idea en que se
inspira este tipo de medidas.
E. Corresponsabilidad.
Como ya mencionamos, la responsabilidad de protección de las niñas,
niños y adolescentes es compartida por la familia, el Estado y la sociedad los
cuales deberán coordinar sus acciones para velar por las garantías de la niñez
y adolescencia.
Los responsables directos del cuidado, crianza, formación y desarrollo
de los niños y adolescentes son ambos padres, la familia ampliada o el
representante legal, quienes deberán propiciar un ambiente natural e idóneo
que favorezca el desarrollo de la personalidad de las niñas, niños y
adolescentes; ahora bien, el Estado está obligado ineludiblemente a crear
acciones, políticas o programas que le proporcionen a la familia las
herramientas para desempeñar el rol encomendado, así mismo, está obligado a
garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes en defecto de la
familia, previa resolución de la autoridad competente. La sociedad por su
parte, está obligada a participar de forma activa en la garantía de los derechos
de la niñez y adolescencia y de velar por el efectivo cumplimiento de las
obligaciones expresadas en LEPINA.
F. Prioridad absoluta.
Es un principio operativo e imperativo para todos los que son
responsables de garantizar los derechos de la niñez y adolescencia. Implica
atender prioritariamente las necesidades y derechos básicos de las niñas, niños
y adolescentes. Para la doctrina de la protección integral, al niño se le dota de 144
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de protección integral de la niñez y adolescencia comentada de El Salvador.
Libro primero, 145-152.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 78
tal prioridad dado su valor como persona humana en condiciones particulares
de desarrollo, lo cual lo convierte de objeto de protección a sujeto de
protección.
Este principio está dirigido al deber del Estado de garantizar los
derechos de la niñez y adolescencia, LEPINA establece cuatro elementos a los
cuales le debe dar preeminencia:
Políticas públicas
Asignación de recursos
Acceso a los servicios públicos
La prestación de auxilio y atención en situaciones de
vulnerabilidad, o cualquier otro tipo de protección.
Concluimos entonces, que la finalidad de este principio es darle
preferencia a las niñas, niños y adolescentes en la protección de sus derechos,
obligando al Estado a formular, ejecutar, seguir y evaluar las políticas públicas
que se creen en miras de la satisfacción de los derechos establecidos en
LEPINA.
3.1.1.3.1. Naturaleza de los derechos y garantías contemplados en LEPINA
Como ya lo hemos establecido, LEPINA reconoce que todas las niñas,
niños y adolescentes son sujetos de derechos y por lo tanto, gozan de los
derechos y garantías reconocidas en nuestra Constitución, leyes y tratados
internacionales, especialmente aquellos consagrados en la CDN.
“En vista que los derechos de las niñas, niños y adolescentes están
integrados al derecho internacional de los derechos humanos, gozan de su
misma naturaleza jurídica, en consecuencia, son: irrenunciables, inalienables,
indelegables, intransigibles, indivisibles e interdependientes”145, pero además
de estas características, los derechos de las niñas, niños y adolescentes
contemplados en LEPINA son también universales, inviolables,
imprescriptibles, de orden público y progresivos, art. 15 LEPINA.
Los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes reconocidos
y consagrados en la LEPINA sólo pueden ser limitados o restringidos
mediante la ley, de forma compatible con su naturaleza, a fin de garantizar una
protección integral de este grupo etario.
3.1.2. Capacidad de las niñas, niños y adolescentes
Tal como se ha venido sosteniendo, la CDN vino a constituirse en una
línea divisoria fundamental entre la doctrina de la situación irregular y la
doctrina de la protección integral; definitivamente, la convención marcó un
145
Tal como lo establece el artículo 15 de LEPINA.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 79
cambio en la concepción de niñez y adolescencia, pasando de una visión desde
la cual los miembros de este grupo etario eran considerados como incapaces
absolutos146, a una perspectiva desde la que empieza a vislumbrarse la
capacidad progresiva de las niñas, niños y adolescentes en atención al
desarrollo evolutivo de sus facultades.
Todos, por el solo hecho de ser personas, somos titulares de derechos y
obligaciones, es decir, sujetos plenos de derechos. La disyuntiva radica en
torno a la capacidad que -en este nuevo contexto- se les otorga a las niñas,
niños y adolescentes.
Dentro de las múltiples acepciones del término capacidad -que proviene
del latín capacitas, atis-, podemos decir que es la propiedad de una cosa de
contener otras dentro de ciertos límites, así como la aptitud, talento, cualidad
que dispone alguien para el buen ejercicio de algo. Ahora bien:
La capacidad en el campo jurídico es una aptitud legal para ser sujeto de derechos
y obligaciones, o facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces
en derecho; en otras palabras, se refleja hacia la aptitud de las personas, bien sea
para ser titulares de derechos u obligaciones o para realizar actos jurídicos válidos
por voluntad propia147.
La doctrina distingue entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
La primera, hace alusión a la “aptitud de una persona para adquirir derechos,
para ser titular de ellos, para poder ser sujeto de derecho”148. Esta le compete a
una persona por el simple hecho de serlo, razón por la que se le considera un
atributo de la personalidad. La capacidad de ejercicio es “la aptitud legal de
una persona para poder ejercer personalmente, por sí misma los derechos que
le competen”149. Este tipo de capacidad se refiere a la manera en que se hacen
valer los derechos adquiridos a través de la realización de actos jurídicos
válidos.
En ese sentido, la capacidad de goce puede existir sin que haya
capacidad de ejercicio -como es el caso de los menores de edad-; en cambio,
la capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de goce, pues
no podrá ejercitar un derecho aquella persona que no tenga la aptitud para
incorporarlo a su esfera jurídica.
Todas las personas son legalmente capaces, esa es la regla general que
establece nuestro Código Civil en el art. 1317; no obstante, de esa misma
disposición también podemos extraer que el legislador civil diferencia entre
146
Tal como lo dispone el art. 1318 inciso 3 C.C. 147
Cfr. M.A. VAAMONDE, La capacidad procesal de niños, niñas y adolescentes para accionar ante los
órganos de justicia, marzo 2009, en biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8422.pdf, 61. 148
Cfr. A. ALESSANDRI - M. SOMARRIVA, Curso de derecho civil, 176. 149
Op. Cit., 177.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 80
personas capaces e incapaces, siendo estas últimas la excepción a la regla, lo
cual siempre vendrá dado por ley. Son absolutamente incapaces, nos dice el
art. 1318 C.C., los dementes, los impúberes150 y los sordos que no pueden
darse a entender de manera indudable; así mismo, son incapaces relativamente
los menores adultos151, pues en ciertos casos determinados por la ley sus actos
sí tendrán valor.
Se evidencia pues, que a partir de la visión civilista tradicional, uno de
los caracteres diferenciadores entre personas capaces e incapaces, viene dado
por el elemento objetivo de la edad, específicamente los dieciocho años.
Como señala Binstock “[…] la edad en el derecho contemporáneo es
criterio determinante de la capacidad de obrar de las personas naturales, en
razón de la estrecha relación que existe entre edad y madurez […]”152. Ello
contribuyó a que la capacidad plena se les atribuyera a los adultos. Con la
doctrina de la protección integral, se viene a reconocer los avances alcanzados
por la psiquiatría, la psicología, etc.; estas ramas afirman que a medida que los
seres humanos crecen y se desarrollan, paulatinamente van adquiriendo
capacidad para tomar decisiones por sí mismos. Por lo cual, atribuirles
capacidad plena únicamente a los adultos es incompatible con los avances
dados por estas ciencias.
Lo anterior nos lleva a concluir que la edad no es el único criterio válido
para atribuir capacidad, puesto que el desarrollo, la madurez y la evolución de
facultades también se encuentran supeditados a elementos sociales, culturales,
familiares y comunitarios, que deberán ser tomados en cuenta, en la medida en
que son elementos que coadyuvan al nivel de madurez de toda persona y que,
vale decirlo, influyen de manera distinta en cada caso concreto.
En el contexto anterior y con la entrada en vigencia de la LEPINA a las
niñas, niños y adolescentes -otrora incapaces- se les viene a reconocer
capacidad en atención al desarrollo evolutivo de sus facultades. Si bien, dicho
cuerpo normativo no proporciona una definición expresa de los términos en
que vamos a entender conferida dicha capacidad, de la lectura de su articulado
podemos extraer ciertos parámetros.
La LEPINA, al igual que la constitución, protege a la niñez y
adolescencia desde su concepción, hasta los dieciocho años, lo que resulta
indubitable cuando define al primer grupo etario, estableciendo que niña o
niño es toda persona desde la concepción hasta los doce años cumplidos, y
150
Que de acuerdo al art. 26 del mismo cuerpo legal, es el varón a partir de los siete años que no ha cumplido
los catorce años y la mujer a partir de los siete años que no ha cumplido los doce años. 151
Que son los varones o mujeres que han dejado de ser púberes, pero todavía no han alcanzado su mayoría
de edad, es decir, no han cumplido los dieciocho años. 152
Cfr. M.A. VAAMONDE, La capacidad procesal de niños, niñas y adolescentes para accionar ante los
órganos de justicia, marzo 2009, en biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8422.pdf, 96.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 81
adolescente desde esta última edad hasta que cumple los dieciocho años de
edad. Es de hacer notar que la CDN no hace tal distinción, pues en su art. 1,
simplemente dispone que:
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Sin embargo, lejos de apartarse de lo dispuesto en la CDN, nuestro
legislador lo que hace es ser concordante con otro de los principios previstos
en la misma, que es el ejercicio progresivo de las facultades, así como la
asunción paulatina de deberes, que va en función -precisamente- de la edad y
la madurez alcanzada por la niña o niño. En otras palabras, lo que se busca
con esta clasificación, es establecer un parámetro diferenciador entre el grupo
de niñez y el de adolescencia, en relación al ejercicio de manera personal y
directa de sus derechos, que debe ser considerada a partir de tres elementos:153
A. El desarrollo evolutivo de las facultades: aspecto que goza de una
estrecha relación con la clasificación de niñez y adolescencia, puesto que en
conjunción con otra serie de elementos determinan en mayor o menor medida
el ejercicio directo de los derechos por parte de estos.
B. La dirección y orientación apropiada de padres y madres: este
elemento tiene una doble connotación, por una parte es una condición para el
ejercicio directo de los derechos de los niños y adolescentes y por otra, es una
obligación de los padres.
C. Las limitaciones expresas dadas por LEPINA: se encuentra
vinculado, tanto al principio evolutivo, como al del interés superior de la niña,
niño o adolescente y lo que hace el legislador es establecer restricciones
expresas para el ejercicio de determinados derechos.
Pareciera que LEPINA se inclina por posturas adoptadas por otros
ordenamientos jurídicos, como es el caso de Venezuela, donde a pesar del
reconocimiento de niños y adolescentes como sujetos de derechos, no todos
pueden ejercer de manera directa los mismos, pues únicamente se les reconoce
capacidad plena a los adolescentes. Lo que a nuestro juicio, amén de ampliar
la posibilidad del ejercicio directo de sus derechos a un grupo etario hasta
ahora excluido, continúa limitando los alcances del principio del interés
superior del niño y el principio del desarrollo evolutivo de sus facultades. En
vista de lo anterior, cabe preguntarse: ¿cuál debería ser entonces la respuesta
más conforme con la tarea que nos impone, por un lado la protección de la
153
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de protección integral de la niñez y adolescencia comentada de El Salvador.
Libro primero, 118-119.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 82
niñez y adolescencia y, por otro, garantizarle a los mismos el ejercicio pleno y
directo de sus facultades en atención a su desarrollo evolutivo?
Gerison Lansdown154, en una investigación llevada a cabo para el
Instituto de Investigaciones Innocenti155 de UNICEF, establece los modelos
adoptados por los marcos jurídicos a nivel internacional:
A. La estipulación, mediante leyes, de límites de edad fijos y
prescriptivos.
Es el modelo vigente en la mayoría de Estados Partes de la CDN y es
sin lugar a dudas, el marco más claro y sencillo, pues posibilita una
comprensión exacta de cuando se pueden ejercer ciertos derechos,
minimizando con ello la posibilidad del surgimiento de conflictos, referentes
al ejercicio de derechos, entre los jóvenes y sus padres. Entre sus principales
desventajas, encontramos que su rigidez se contrapone con el principio
mediante el cual se le debe garantizar al niño el ejercicio pleno de sus
derechos, en atención a la evolución de sus facultades.
B. La eliminación de todos los límites de edad fijos.
Este modelo propone eliminar todos los límites de edad dados por la ley
y sustituirlos por un proceso de evaluación individual de cada niño, con el fin
de determinar la capacidad para actuar directamente en la toma de decisiones.
Este enfoque es incompatible con las teorías dominantes e incluso con la
misma CDN, pues esta propone la introducción de ciertos límites de edad por
la vía legal156. Así mismo, seguir el proceso de madurez de cada niño es una
actividad en extremo difícil, pues resulta muy delicado precisarlo en cada caso
concreto y esta falta de regulación, lejos de potenciar la evolución de las
facultades de los niños, los expone a un incremento en la violación de sus
derechos.
C. La introducción de un modelo que incluya límites de edad pero que,
al mismo tiempo, proporcione al niño la posibilidad de demostrar su
competencia y adquirir el derecho en cuestión antes de haber alcanzado la
edad establecida.
La principal ventaja que ofrece este modelo es que, además de
garantizar la protección de la niñez, es consciente de la necesidad de
flexibilizar la estipulación de límites de edad fijos, reconociendo con ello que
el nivel de comprensión y competencia de un niño puede variar en cada caso,
154
Cfr. G. LANSDOWN, La evolución de las facultades del niño, 2005, en
www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd90/1801LANevo.pdf, 72. 155
Cuyo objetivo fundamental consiste en mejorar, a nivel internacional, la comprensión de las problemáticas
relacionadas con los derechos del niño y facilitar la completa aplicación de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño, tanto en los países industrializados como en aquellos en desarrollo. 156
Por ejemplo, cuando interpone a los Estados Partes la obligación de fijar edades mínimas de admisión al
empleo y reglamentar las condiciones del mismo.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 83
en atención a los múltiples elementos intervinientes, tal como se apuntó
anteriormente; sin embargo, la demostración de competencia resulta poco
práctica en la medida en que se necesitan una gran cantidad de recursos para
determinar la misma en cada caso; así mismo, presenta cierto matiz
discriminatorio, en atención a que los niños que se encuentren en situación de
pobreza o marginación, tendrán menos oportunidades para cuestionar los
límites de edad impuestos en la ley.
D. La estipulación de límites de edad solamente para aquellos derechos
que corren el riesgo de ser violentados o desatendidos por los adultos y la
introducción de la presunción de competencia para los demás derechos.
Se trata de una postura ecléctica, pues incorpora elementos de los
modelos anteriores al establecer límites de edad para ciertos derechos y
presumir competencia en otros, clasificándolos en tres grandes grupos a saber:
Protección contra daños autoinfligidos y contra factores sociales o
económicos perjudiciales. Cuando el ejercicio del derecho pueda
acarrear un perjuicio, se establecen límites de edad fijos. Como en el
caso del alistamiento en las fuerzas armadas, por ejemplo.
Protección contra la explotación y los abusos. De igual manera, se
vuelve necesario establecer límites de edad, como una restricción al
abuso o explotación de la que pueden ser víctimas por parte de los
adultos.
Toma de decisiones personales. En la medida en que el ejercicio
de un derecho solamente tenga trascendencia en la esfera personal del
niño, se debe determinar en base a su competencia, sin establecer
límites de edad. Para la puesta en práctica, podría presumirse
legalmente la capacidad, para que sean los adultos interesados quienes
deban comprobar que el niño es incompetente para el ejercicio de un
determinado derecho.
La ventaja es que, en atención al ejercicio evolutivo de las
facultades del niño, reconoce que es capaz de participar directamente en
la toma de decisiones personales, sin descuidar la protección de
aspectos que son potencialmente vulnerables. La principal limitante es
que los padres, los operadores de justicia, los integrantes del sistema de
protección integral y en general toda persona u organismo que se
desenvuelva en el ámbito de niñez y adolescencia necesitan de una
formación adecuada que les permita determinar cuándo un niño podrá
tomar decisiones autónomas sobre aspectos cruciales de su vida, entre
otros tantos desafíos que solo la praxis arrojará y en donde se exige una
discrecionalidad.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 84
Los anteriores modelos, indican una tendencia hacia la flexibilización
de los límites de edad. Decantarse por uno de ellos, pasa por una comprensión
clara del marco normativo -nacional e internacional- de niñez y adolescencia,
una formación adecuada de las personas y organismos involucrados y la
realización de estudios que determinen la situación de la niñez a partir de
nuestro contexto económico, social y cultural.
Ahora bien, en un esfuerzo por armonizar lo regulado por LEPINA con
esta tendencia hacia la flexibilización de los límites de edad y en aras de
comenzar a sentar las bases para la adopción de un modelo propio, podríamos
reconocerle capacidad plena, para el ejercicio de sus derechos, a los
adolescentes; sin embargo, se deberán crear mecanismos que ayuden a
promover y garantizar el ejercicio directo de los derechos del grupo
prescindido, específicamente cuando se trate de derechos personales; con lo
anterior, en pro del ejercicio progresivo de las facultades y en atención al
interés superior, estaríamos reconociendo que los niños tendrán capacidad
para el ejercicio de ciertos derechos, pero también se establecerían límites
objetivos para el caso del ejercicio de derechos en los que se corra el riesgo de
ser violentados o desatendidos por los adultos. Con lo cual, nos estaríamos
decantando por la utilización del cuarto modelo antes enunciado. Así mismo,
y haciendo una interpretación extensiva de nuestro ordenamiento jurídico,
deberán normarse excepciones para la capacidad de los adolescentes, por
ejemplo, en el caso de adolescentes con discapacidad para comunicarse157, tal y
como se regula para los adultos158.
Para la presente investigación, nos interesa de sobremanera sentar un
principio de postura que nos permita determinar la capacidad en materia de
niñez y adolescencia, pues en la medida en que los derechos puedan ser
ejercitados de manera plena y directa, se podrá disponer libremente de ellos y
por lo tanto, plantearse la posibilidad de la utilización de los MASC.
3.1.3. Procedencia de los MASC en los conflictos de niñez y adolescencia
Como ya lo hemos establecido, el artículo 23 de nuestra Constitución es
el sustento legal para determinar -en general- la procedencia de los MASC.
Reconocida la aplicabilidad que tienen estos métodos alternos en
materia de familia y establecida una hipótesis sobre la capacidad de las niñas,
niños y adolescentes para resolver sus conflictos de manera directa, es
necesario determinar si estos métodos son susceptibles de aplicación en niñez
y adolescencia.
157
Art. 94 inciso quinto de LEPINA. 158
Esto en razón que la incapacidad no se presume, sino que debe estar establecida en la ley.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 85
En principio, encontramos una serie de aspectos que nos pueden llevar a
dudar sobre su procedencia en esta materia; en primer lugar, LEPINA
establece, sin excepción alguna, que todos los derechos referentes a la niñez y
adolescencia se caracterizan como irrenunciables, inalienables, indelegables,
intransigibles, indivisibles e interdependientes. Dichas características, nos
pueden llevar a suponer, sobre el carácter indisponible de estos derechos, por
lo que preliminarmente se convierten en un impase para la aplicación de los
MASC en estos conflictos; en segundo lugar, a partir de una deducción lógica
del funcionamiento de los juzgados especializados de niñez, LEPINA se ha
ido posicionando como un poder cautelar y los MASC nos interesan en tanto y
en cuanto no sean medidas provisionales, sino que sean pronunciamientos de
carácter definitivos.
Ahora bien, consideramos que pese a la naturaleza jurídica de los
derechos consagrados a favor de la niñez y adolescencia en LEPINA, negar la
posibilidad de resolver los conflictos, relacionados con este grupo etario,
mediante los MASC sería atentatorio al principio del interés superior del niño
el cual, como bien lo dispone el art. 12 in fine de esta ley, su consideración es
obligatoria y en ese sentido, afirmar que el único medio válido para resolver
este tipo de conflictos es exclusivamente el proceso ante el juez especializado
de niñez y adolescencia159, no hace más que reflejar ese carácter atentatorio, en
vista que la jurisdicción ordinaria se caracteriza por su lentitud en el trámite y
en la probable ineficacia de sus resoluciones. Y es que, como bien
mencionamos en el capítulo uno de esta investigación, los métodos alternos
tienen como finalidad resolver los conflictos de manera ágil, pronta,
económica y justa, en la que ambas partes involucradas obtengan, lo más
equitativamente posible, una solución eficaz de sus intereses sin tener que
ceñirse a procedimientos engorrosos, presentación de pruebas, etc.; es decir,
que la importancia de los MASC está en que buscan garantizar el acceso
efectivo a la administración de justicia y promover la resolución pacífica de
los conflictos.
Aunado a lo anterior, la finalidad primordial de LEPINA es garantizar
el ejercicio pleno de los derechos de la niñez y adolescencia y como
derivación de esa finalidad, el artículo 8 de dicho cuerpo legal establece el
deber del Estado de promover y adoptar todos los mecanismos necesarios para
proteger el cumplimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
así como garantizar que estos tengan la facultad de defender sus derechos con
todos los medios que la ley disponga, lo cual no podría operar con un mínimo
de eficacia si no existiera en el texto de LEPINA la posibilidad de acudir a los
159
O el juez de familia, como veremos en algunos casos.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 86
MASC para solucionar los conflictos que tengan que ver directamente con
niños y adolescentes. Es de hacer notar que dejar abierta la posibilidad de la
aplicación de los MASC, también fortalece el mismo derecho de participación
del niño, que no solo conlleva el derecho a ser escuchado sino también el
involucramiento dentro de los derechos donde sus intereses se vean
directamente afectados.
Así mismo, LEPINA no fue concebida únicamente como un poder
cautelar160, si bien todo el sistema judicial y administrativo está decantado a
una cuestión de esta naturaleza, el poder del juez de niñez y adolescencia no
puede desaprovecharse de esa manera, pues este juez también tiene un poder
con un efecto restitutorio que puede incidir de manera definitiva cuando se
pronuncie sobre el restablecimiento de derechos y es sobre este punto donde
ya se puede entrar a valorar la participación de un MASC. El juez de LEPINA,
en la praxis, se está desperdiciando como juez cautelar; sin embargo, se debe
ir abandonando esa idea, pues como vimos anteriormente, también han sido
concebidos con un poder definitivo.
Por lo tanto, consideramos que ni la naturaleza de los derechos, ni el
carácter cautelar pueden ser suficientes para eliminar la aplicación de los
métodos alternos en materia de niñez.
Viene a reforzar la tesis sostenida sobre la procedencia de los MASC en
la materia en comento, lo dispuesto en el artículo 194 literal a de LEPINA:
Las Asociaciones de Promoción y Asistencia podrán prestar, entre otros, los
siguientes servicios:
a) Aplicar medios alternativos de solución de conflictos.
Dichas asociaciones integran el sistema de protección integral de la
niñez y adolescencia y son formas de organización legalmente constituidas
para la protección local de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
contempladas en la Red de Atención Compartida, las cuales podrán ser
públicas o privadas161.
Esta disposición, lejos de configurarse como una contradicción, da
constancia que para el legislador de LEPINA no le es ajena la utilización de
los MASC. Por lo que podría convertirse en el sustento legal para la aplicación
de los mismos en los conflictos relacionados con niñez y adolescencia162.
160
Las medidas cautelares tienden a evitar que se continúe con la vulneración en la esfera jurídica de la niñez
y adolescencia, como consecuencia de una amenaza o violación en sus derechos. 161
Tal como lo dispone el art. 193 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia. 162
A esto hay que sumarle lo regulado en los artículos 28 y 36 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, en donde se entabla la posibilidad de la utilización de la medición y conciliación en los
conflictos de niñez y adolescencia, siendo la Procuraduría General de la República un ente integrante del
Sistema de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 87
Por lo tanto, podemos concluir que la aplicación de los MASC en esta
materia sí es procedente para ciertos derechos puntuales, que pese a sus
características podrán ser resueltos por estos métodos, mientras que el resto no
admitirán tal solución, sino que necesariamente deberán ser resueltos mediante
la jurisdicción ordinaria, como veremos a continuación.
3.2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA MEDIANTE LOS MASC
En nuestro país, LEPINA no se constituyó en el primer intento por
materializar la doctrina de la protección integral derivada de la CDN y es que,
aunque con cierto desatino, en la medida en que todavía conserva resabios del
modelo tutelar, el Código de Familia fue el primer cuerpo normativo en tratar
de proteger los derechos de los niños, esto se desprende de los dispuesto en su
art. 1, donde instaura como objeto de protección a la familia, los menores y los
adultos mayores.
LEPINA estableció una serie de derechos y un sistema de protección
integral de los mismos, pero no derogó las pretensiones relacionadas con niñez
y adolescencia contenidas en otros cuerpos normativos, como el Código de
Familia, el Código de Trabajo y la Ley Penal Juvenil.
Con la creación de los Juzgados Especializados de Niñez y
Adolescencia tenemos dos jurisdicciones competentes para conocer de estos
derechos, lo que conlleva a que los juzgados de familia, lejos de apartarse del
conocimiento de este tipo de derechos, están obligados a aplicar la LEPINA;
en términos prácticos, esto implica que a la jurisdicción de familia no se le
quitó competencia en conflictos de niñez, sino más bien se le dio una ley más
que aplicar.
En cuanto a la protección integral de estos derechos a través de los
MASC, lo trascendental será armonizar lo regulado en una y otra norma. En el
Código de Familia por medio de lo estipulado en el artículo 5 se regula con
mayor amplitud la disponibilidad de los derechos y deberes contemplados en
el mismo, pues a pesar del carácter irrenunciable de los primeros e
indelegables de los segundos, establece excepciones a dichos caracteres, lo
que nos puede llevar a deducir con mayor facilidad ejemplos de derechos que
resulten disponibles. En LEPINA, al contrario, el artículo 15 -en principio- se
convierte en una limitante a la libre disposición de los derechos de niñez y
adolescencia contemplados en la Constitución, tratados internacionales y los
contenidos en dicha ley; sin embargo, esta limitante no es absoluta tal como
quedó plasmado en el desarrollo del acápite anterior.
Si en materia de familia es posible la disponibilidad de derechos, bajo
ciertas restricciones, no habría limitante para considerar por qué en LEPINA
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 88
tendría que dársele un tratamiento diferente, cuando el objeto de protección es
incluso -en algunas ocasiones- el mismo. Con ello, no pretendemos establecer
que la disponibilidad sea la regla general, pues estaríamos en contraposición
con la naturaleza misma de los derechos y con el principio de
corresponsabilidad, pero sí pretendemos determinar que habrá ciertos
derechos que podrán ser susceptibles de disposición, en sintonía con lo
regulado en materia de familia163.
A. Pretensiones contempladas en el Código de Familia, relacionadas
con niñez, que pueden ser objeto de protección de los MASC.
Es preciso hacer la aclaración que si bien las pretensiones a analizar son
referentes a familia, estas de alguna u otra forma son pretensiones donde los
intereses de niñas, niños y adolescentes se ven afectados y que además, por su
naturaleza, resultan disponibles en atención a la clasificación dada en el
capítulo dos de esta investigación.
Así, sin merecer mayor precisión, podrán ser disponibles pretensiones
relacionadas con: la protección a la vivienda familiar, la pensión alimenticia
especial, el establecimiento de una cuota para vivienda, pensión
compensatoria, administración de los bienes y alimentos. Algunas de estas
resultan disponibles por su contenido patrimonial y otras, pese a no tener
dicho carácter, son sujetas a disposición pero únicamente en su forma de
ejercicio.
En cuanto al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, para los
mayores de edad resultan disponibles por el carácter patrimonial de las
mismas; sin embargo, a pesar que los menores de edad pueden otorgar dichas
capitulaciones -lo que deviene de la calidad de cónyuges que pueden llegar a
ostentar-, no podemos decir que estas resultan disponibles para ellos porque en
todo caso, se requiere la autorización de sus representantes legales, art. 86
C.F.
B. Pretensiones de niñez contempladas en la LEPINA que pueden ser
objeto de protección de los MASC.
Inicialmente, debemos destacar que la gran mayoría de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes contenidos en la LEPINA son meramente
declarativos, no obstante, habrán derechos muy puntuales que van más allá y
por ello permiten que sean objeto de disposición, en otras palabras, derechos
que pese a su carácter personal pueden llegar a ser disponibles en su forma de
ejercicio, entre los cuales tenemos:
163
Es decir, que los derechos con contenido patrimonial y los personales en su forma de ejercicio resultan
disponibles.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 89
Derecho a un nivel de vida digno y adecuado (art. 20): esta es una
disposición muy amplia que comprende el derecho a una alimentación
nutritiva y balanceada; vivienda digna, segura e higiénica; vestuario adecuado,
limpio y suficiente y el derecho a la recreación de las niñas, niños y
adolescentes; estos derechos, a su vez, se convierten en una obligación para
los padres, la familia ampliada, los representantes y los responsables, quienes
deben velar por la garantía de los mismos. Estos derechos-deberes no son
absolutos, pues deberá tomarse en cuenta las posibilidades y los medios
económicos de quienes por ley resulten obligados, por lo que, si bien se
reconocen, su implementación podrá variar atendiendo estas circunstancias,
pero sobre todo, respetando el derecho que tienen los niños a participar en las
decisiones que le afecten.
Defensa material de sus derechos (art. 50): este derecho implica la
capacidad que tienen las niñas, niños y adolescentes para ser parte en un
proceso; por ello, para determinar la disponibilidad de este derecho,
necesariamente debemos remitirnos a lo establecido en los arts. 218 y 219 de
LEPINA, el primero establece la capacidad procesal de los niños y
adolescentes; el art. 219, por su parte, determina la legitimación activa que los
faculta para requerir la protección judicial cuando sus derechos se vean
amenazados o vulnerados. A ello habrá que sumarle lo dispuesto en el art. 94
respecto al derecho de participación, específicamente a opinar y ser oídos,
derecho que puede ser ejercido de manera personal cuando sus intereses se
vean afectados. Por lo tanto, será disponible en la medida en que, teniendo
reconocido su derecho a una defensa material, la niña, niño y adolescente
puede decidir, por ejemplo, si recurrir a la justicia ordinaria o resolver el
conflicto suscitado a través de algún método alterno de solución de conflictos.
Derecho a mantener relaciones personales con su madre y padre
(art. 79): lo ideal para un desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes
es que puedan vivir, ser criados y desenvolverse en una familia estable, con la
presencia de ambos padres; no obstante y en aras del interés superior del niño,
en los casos en que los padres se separan, se debe garantizar la posibilidad de
mantener relaciones con ambos progenitores. La implementación de este
derecho puede adoptar modalidades abiertas o restringidas, este último caso,
implica que se deberán establecer horas y días para su ejercicio, por lo que a
pesar de ser un derecho personal resultaría disponible.
Derecho a la educación y cultura (art. 81): este derecho al ser de
orden público no es susceptible de disposición; a pesar de ello, su
implementación arroja aspectos que podrán ser disponibles, por ejemplo: la
elección de la institución a la cual acudir, el turno, la adopción de una
modalidad presencial o semipresencial, etc.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 90
Libertad de reunión y de asociación (arts. 99 y 100): este derecho,
además de estar contemplado en LEPINA también es de rango constitucional,
razón por la cual, en principio, es un derecho indisponible para las partes; sin
embargo, las niñas, niños y adolescentes podrán reunirse y asociarse
libremente en las instituciones u organizaciones que crean conveniente,
siempre y cuando lo hagan de forma pacífica y respetando los límites
establecidos por el ordenamiento jurídico.
Finalmente, “consideramos que dar a los niños la oportunidad de que
asuman la responsabilidad de las decisiones que están en condiciones de tomar
no significa suprimir la responsabilidad de los padres. Al contrario, implica
que deben verse involucrados tanto los padres como los niños, reconociendo
que la toma de decisiones es un proceso interdependiente”164.
3.2.1. ¿Necesitan un tratamiento aislado de materia de familia?
Nuestro ordenamiento reviste una peculiaridad que es ineludible y es la
multiplicidad de cuerpos normativos que regulan lo concerniente a niñez y
adolescencia.
Definitivamente, el ideal precisa el tratamiento de los derechos de los
niños en un mismo documento, en otras palabras, recoger en una misma
norma legal todos los aspectos que hasta ahora se encuentran en normativas
legales dispersas; lo anterior, se resume en la creación de un Código de Niñez.
Ese es el caso de otras legislaciones165, que en un esfuerzo por la
implementación de la CDN, además de incluir en estos cuerpos normativos los
derechos civiles y de protección, también recogen los derechos
correspondientes a los códigos de familia166 e incluso los aspectos laborales y
de responsabilidad penal juvenil. De esa manera es que puede hablarse de
unas leyes integrales.
Es ya sabido, que el Código de Familia fue en nuestro país el primer
esfuerzo por adecuar nuestras leyes secundarias con lo dispuesto en la CDN;
así, el art. 350 del C.F.-ya derogado-, hablaba del interés superior del menor,
los arts. 174 inc. 4, 216 inc. 3 y 280, contemplan el derecho de participación
de los niños167, así como los arts. 19, 145, 223 inc. 2 ord. 1° y 228, son un
reflejo del ejercicio progresivo de las facultades, permitiéndoles a los niños el
ejercicio de estos derechos sin el auxilio de sus representantes legales.
164
Cfr. G. LANSDOWN, La evolución de las facultades del niño, 2005, en
www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd90/1801LANevo.pdf, 82. 165
Tal como sucede con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Venezuela y
el Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia, entre otros. 166
Filiación, adopción, representación legal, alimentos, etc. 167
Sin que ello implique que su opinión sea vinculante en todos los casos.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 91
No podemos pues, desligar niñez y adolescencia de familia. En este
contexto, la práctica nos plantea serios inconvenientes. Basta con enunciar dos
casos puntuales para dejar en evidencia lo antes dicho:
A. El primer caso surge a partir de la interpretación del art. 223 inc. 2
ord. 1° del C.F., cuando establece que los actos relativos a derechos de la
personalidad podrán ser ejercidos por el hijo sin necesidad de la
representación legal de sus padres. Para la correcta interpretación de esta
disposición se debe determinar si la filiación forma parte de los derechos de la
personalidad.
El art. 139 del C.F., reconoce el derecho del niño a investigar quiénes
son sus progenitores. Esto va ligado al derecho a la identidad, pues de
conformidad a lo dispuesto en el art. 8 CDN, dentro de los elementos que la
constituyen se encuentran el nombre, la nacionalidad y las relaciones
familiares168. Desde el momento en que se establezca o se desplace una
relación filial la identidad de una niña, niño o adolescente se verá afectada. La
identidad forma parte de los derechos de la personalidad, tal como se
encuentra regulado por LEPINA en los arts. 72 y siguientes. Es así como, un
niño está habilitado para ejercer por sí mismo una acción de paternidad en
atención a las condiciones de su madurez, pero familia, si bien enuncia estos
conceptos, no los desarrolla y queda a discrecionalidad del juez determinar
cuándo un niño tendrá el nivel de madurez necesario para actuar sin
representación legal, lo que ha llevado a que en la praxis simplemente se
niegue tal posibilidad, aunque no esté previsto en el texto legal.
B. El segundo caso, alude a la disconformidad que hay entre familia y
LEPINA, en relación a los parámetros que utilizan a la hora de otorgar
capacidad a niños y adolescentes para la celebración de ciertos actos. El
Código Civil en el artículo 26 establece que:
Llámase infante todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no
ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años; menor
adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el
que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad o simplemente menor el que no
ha llegado a cumplirlos.
El Código de Familia se apega a la clasificación hecha por la normativa
civil haciendo una diferenciación en atención al género, específicamente al
referirse a los menores adultos o púberes, así el artículo 14 C.F. inciso final
establece que:
168
O relaciones paterna y materna filiales, como lo establece ahora el art. 73 LEPINA.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 92
No obstante lo dispuesto en el ordinal primero de este artículo, los menores de
dieciocho años podrán casarse si siendo púberes, tuvieren ya un hijo en común, o
si la mujer estuviere embarazada. [Lo subrayado es nuestro].
Es decir, que a la luz del Código de Familia podrán casarse las niñas a
partir de los doce años y los niños a partir de los catorce años de edad. Por su
parte, LEPINA -en concordancia con la doctrina de la protección integral-
abandona esta clasificación civilista y, en virtud del principio de igualdad, no
hace tal distinción y únicamente establece que serán niñas o niños toda
persona desde el instante de la concepción hasta los doce años y adolescentes
a partir de esa edad hasta que cumplan los dieciocho años, según lo dispone en
el art. 3. En esa misma línea al otorgar capacidad jurídica procesal, LEPINA
en el art. 218, nos dice que los y las adolescentes, sin distinción alguna,
podrán comparecer ante el juez especializado por sí mismos, sin necesidad de
su representante legal.
Cabe destacar que esta última, es una capacidad jurídica especial que se
le ha otorgado a los adolescentes para actuar en los procesos establecidos en
LEPINA, en virtud que la capacidad de ser parte -sea como demandante o
demandado- es correlativa a la capacidad jurídica del derecho privado, es
decir, que todo aquel a quien el ordenamiento le reconoce capacidad para ser
titular de derechos y obligaciones, tiene capacidad para ser parte en un
proceso169, aspecto que viene a fortalecer la hipótesis sobre el reconocimiento
de una capacidad plena, para el ejercicio de sus derechos, a los adolescentes.
Podemos notar que el tratamiento aislado de los temas concernientes a
niñez y adolescencia genera que, en algunas ocasiones, se les niegue el
ejercicio directo de ciertos derechos o que se les dé un tratamiento diferente en
cada una de las normativas creando, incertidumbre e inseguridad jurídica.
La creación de un cuerpo normativo uniformador se vislumbra en un
horizonte muy lejano, por lo que, para lograr una verdadera protección
integral e integrada, así como cumplir con una de las principales finalidades
de la CDN: lograr una verdadera adecuación normativa para dar efectividad a
los derechos reconocidos nacional e internacionalmente a la niñez y
adolescencia, hace falta un esfuerzo legislativo y sobre todo, una labor
interpretativa y uniformadora por parte de los operadores de justicia.
169
Cfr. M.F. CHÁVEZ ASCENSIO, Capacidad, 20 de julio de 2012, en
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/7/dtr/dtr3.pdf, 44.
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL
INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE 93
3.3. QUÉ TIPOS DE MASC SON APLICABLES PARA LOS DERECHOS
DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Si bien, hemos aceptado la procedencia de los MASC en los conflictos
de niñez y adolescencia, debemos tener presente que habrán algunos de estos
métodos que por su naturaleza no pueden ser utilizados en estos conflictos.
En el transcurso de la presente investigación, nos hemos referido a las
figuras de la conciliación, transacción, mediación y arbitraje; sin embargo, en
el tema de niñez y adolescencia nos merece especial atención esta última,
donde la resolución de la controversia queda supeditada a la decisión de un
tercero, a quien se le otorgan similares facultades que un juez.
Los derechos de niñez y adolescencia por regla general son de orden
público. Además de lo anterior, de conformidad a la corresponsabilidad o
principio de solidaridad social, en resumen, las obligaciones impuestas al
Estado son170:
A. Cumplir y hacer cumplir los derechos humanos de los niños.
B. Generar condiciones a las familias para el nivel de vida adecuado
que permita hacer efectivos los derechos de los niños.
C. Producir cambios sustanciales en los órdenes institucional, cultural y
social.
Estas obligaciones son indelegables e ineludibles, según lo prevé el art.
13 inciso tercero de LEPINA. Razones que nos llevan a afirmar que solo el
Estado y únicamente en algunos casos muy puntuales, serán las partes
involucradas quienes podrán resolver directamente los conflictos de niñez y
adolescencia, por lo cual, no puede afirmarse que todos los métodos alternos
sean aplicables.
Además, no podemos obviar el carácter contractual que posee el
arbitraje, pues las partes previamente acuerdan someterse al mismo, ya sea a
través de una cláusula compromisoria o un compromiso arbitral. En virtud del
ejercicio progresivo de las facultades a las niñas, niños y adolescentes se les
ha reconocido una capacidad procesal especial, pero ello no coincide con el
otorgamiento de una capacidad contractual. La capacidad contractual coincide
con la capacidad de obrar general y esta a su vez, es coincidente con la
mayoría de edad. En consecuencia, aquellas personas que tengan limitada su
capacidad de obrar la tienen también limitada para contratar171. Por lo tanto,
tampoco podríamos admitir la figura de la transacción para los conflictos de
niñez y adolescencia por el carácter contractual del cual goza la misma.
170
Cfr. Y.E. BUAIZ VALERA, Ley de protección integral de la niñez y adolescencia comentada de El Salvador.
Libro primero, 99. 171
Cfr. R. LÓPEZ SAN LUIS, La capacidad contractual del menor, 20 de julio de 2012, en libros-revistas-
derecho.vlex.es/vid/capacidad-contractual-menor-191308
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 94
Por lo que, en consonancia con la naturaleza jurídica de los derechos de
la niñez y adolescencia y la misma naturaleza de los MASC, podemos inferir
que los métodos alternos de solución de conflictos aplicables en esta materia,
serán aquellos métodos no adversariales172; es decir, conciliación y
mediación173, pues en ellos la solución deviene de las partes involucradas,
específicamente de la libre disposición de un niño, en el ejercicio evolutivo de
sus facultades, en los casos que pudiere ser aplicable alguna de estas figuras;
y, en consecuencia, los métodos de solución de conflictos adversariales -
haciendo especial referencia al arbitraje- no podrán ser utilizados para resolver
de forma alterna un conflicto de niñez y adolescencia.
172
Exceptuando de ellos a la transacción, por las razones ya dichas. 173
En cuanto el abordaje de estas figuras remitirse al capítulo II.
CAPÍTULO IV
APLICACIÓN DE LOS MASC
EN MATERIA DE FAMILIA Y EN MATERIA DE NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO
COMPARADO
Del estudio de la doctrina y de diversas legislaciones internacionales, es
evidente la incorporación de los MASC como una opción de acceso a la
justicia174, que responda de una mejor manera a las necesidades actuales de
cada población, así los objetivos directos más expuestos entre los argumentos
gubernamentales han sido: la necesaria descongestión de los tribunales, la
mayor celeridad en el conocimiento y resolución de las contiendas, el
necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones175.
Sin embargo, no en todas las legislaciones se les ha dado el mismo
tratamiento, las diferencias de un país a otro van desde la denominación hasta
la caracterización de estos métodos, pese a ello, su esencia -podemos advertir-
es la misma.
4.1. SISTEMAS QUE HAN IMPLEMENTADO LOS MASC EN MATERIA
DE FAMILIA
A. Argentina
La Nación de Argentina, a principios de los noventas, se caracterizó por
los manifiestos problemas de acceso a la justicia, debido al alto costo que
significaba incoar un proceso judicial ante los tribunales y el bajo tiempo de
respuesta de estos, por lo tanto, fue necesario redefinir los objetivos públicos
en materia de justicia y se pretendió brindar a los sujetos de derechos la
posibilidad de instaurar un proceso, accesible y efectivo, no necesariamente
judicial; de tutela de sus derechos176.
Así, el cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco el
parlamento argentino sancionó la Ley 24.573, la cual introdujo al
ordenamiento jurídico a la mediación y modificó algunos aspectos del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Lo relevante de esta disposición fue 174
Dada su rapidez, confidencialidad, poca conflictividad, entre otras tantas ventajas. 175
Cfr. CUARTA REUNIÓN DE MINISTROS DE JUSTICIA O DE MINISTROS O PROCURADORES GENERALES DE LAS
AMÉRICAS, Métodos alternativos de resolución de conflictos en los sistemas de justicia de los países
americanos, 21 de febrero de 2002, en www.oas.org/legal/spanish/osaj/res_conflictos_remja_2002.doc, 4. 176
Cfr. R. GARCÍA, Aproximación a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en América
Latina. Pluralismo jurídico y alternatividad judicial, abril 2002, en
ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr026-27/elotrdr026-27-07.pdf, 165.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 96
la institución de la mediación con carácter obligatorio previa a todo juicio y la
innovación que se le hiciera al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación en cuanto a la participación del juez en una audiencia, cuyo objeto era
fijar los hechos conducentes a la decisión del juicio, invitando a las partes a
una conciliación, pudiendo estas y el juez proponer fórmulas conciliatorias.
Cabe destacar, que el método alterno de solución de conflictos más
desarrollado en la legislación argentina es la mediación. En cuanto a la
conciliación y arbitraje no hay mayor profundización normativa, por lo cual se
realizará un desarrollo más exhaustivo sobre la mediación.
El quince de marzo del año dos mil diez, el Senado y la Cámara de
Diputados de la Nación Argentina, sancionó la Ley de Mediación Prejudicial
Obligatoria, denominada Ley 26.589177, la innovación de esta ley fue la
inclusión expresa de la mediación familiar y la modificación de ciertas normas
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina con el
propósito de adecuarlo a dicho procedimiento.
El art. 1 de la Ley 26.589 establece el carácter obligatorio de la
mediación previa a cualquier tipo de proceso judicial, promoviendo la
comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de las
controversias.
Los asuntos de familia, se caracterizan por la existencia de causas
generadoras de conflictos y por la necesidad del mantenimiento del vínculo
entre las partes, por lo tanto, a través de la mediación se pretende inscribir el
conflicto en un marco de cooperación, entregándole a las partes la posibilidad
de reglar sus relaciones futuras. Es por ello que surgió la necesidad de
favorecer el nacimiento de la mediación familiar178. El art. 31 de la
mencionada ley, establece las pretensiones susceptibles de este método, entre
ellas menciona las siguientes: controversias patrimoniales o
extrapatrimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren
intereses de sus miembros o se relacionen con la subsistencia del vínculo
matrimonial179; además, de manera específica, se encuentran comprendidas
dentro del procedimiento de mediación familiar las controversias sobre: a)
alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco; b) tenencia de menores,
salvo cuando su privación o modificación se funde en motivos graves que 177
Publicada en el boletín oficial el día seis de mayo de 2010, que derogó las leyes 24.573, 25.287 y 26.094
que regían en la materia. 178
Cfr. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. DEPARTAMENTO DE ESTUDIO, EXTENSIÓN Y
PUBLICACIONES, La mediación familiar, conceptos generales y legislación extranjera, Proyecto de Ley
Argentino, julio 2003, en www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf, 3. 179
Según el art. 5 de la Ley 26.589, las controversias excluidas del procedimiento de mediación obligatoria,
referentes al área de familia son: las acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio,
filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de estas, para lo
cual el juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.
CAPÍTULO IV: APLICACIÓN DE LOS MASC EN FAMILIA
Y EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA
EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
97
serán evaluados por el juez o este disponga las medidas cautelares que estime
pertinentes; c) régimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan
motivos graves y urgentes que impongan sin dilación la intervención judicial;
d) administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de
controversia; e) separación personal180 o separación de bienes sin divorcio; f)
cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes y
nulidad de matrimonio; g) daños y perjuicios derivados de las relaciones de
familia181.
La mediación familiar, es un procedimiento a instancia de parte. El
mediador es el encargado de fijar la fecha de la primera audiencia182 a la que
deberán de comparecer los intervinientes183. Si durante la audiencia las partes
llegaren a un acuerdo, el procedimiento de mediación concluirá haciendo
constar los términos alcanzados en el acta respectiva184; pero, si en la
mediación familiar estuvieren involucrados intereses de incapaces y se
arribare a un acuerdo, este deberá ser sometido a homologación judicial -
siendo el único caso donde es necesario tal requisito-, según lo dispuesto en el
art. 26 de la Ley 26.589. De no existir acuerdo entre las partes quedará
habilitada la incoación del proceso judicial respectivo.
Si durante el proceso de mediación familiar el mediador tuviere
conocimiento de circunstancias que impliquen un grave riesgo para la
integridad física o psíquica de las partes involucradas o de su grupo familiar,
dará por concluida la mediación185.
Los mediadores de familia, necesariamente deben ser abogados, contar
con la capacitación básica en mediación y estar debidamente inscritos en el
Registro Nacional de Mediación, que organizará y administrará el Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la República de Argentina.
Con todo lo anterior, “la mediación familiar además de ser considerada
como un método alterno de solución de conflictos, desde una perspectiva
180
“La mención de la separación personal es incorrecta, pues a la luz de lo que disponen los arts. 5, inc. b) y
31 de la Ley 26.589, dicha causa no se encuentra sujeta a la mediación obligatoria familiar, sino sólo las
cuestiones patrimoniales derivadas de ella” (J.L. KIELMANOVICH, Algunas reflexiones procesales sobre la
nueva Ley de Mediación Familiar Prejudicial Obligatoria en la Argentina (Ley 26.589), 1. 181
Cfr. J.L. KIELMANOVICH, Algunas reflexiones procesales sobre la nueva Ley de Mediación Familiar
Prejudicial Obligatoria en la Argentina (Ley 26.589), 28 de julio de 2012, en
www.poderjudicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/revista9/pdf/arti_01_03.pdf, 1. 182
El mediador podrá convocar a las partes a todas las audiencias que considere necesarias para el
cumplimiento de los fines de la mediación familiar. 183
Cabe destacar que el procedimiento de mediación puede concluir por la incomparecencia injustificada de
alguna de las partes a cualquier audiencia, para lo cual según el art. 28 de la Ley 26.589, se levantará un acta
suscrita por todos los comparecientes haciendo constar tal circunstancia, quedando habilitado el reclamante
para iniciar el proceso judicial respectivo; sin perjuicio de la multa impuesta a la parte incompareciente. 184
El acuerdo alcanzado será ejecutable a través del procedimiento de ejecución de la sentencia. 185
Art. 32 de la Ley 26.589.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 98
amplia, se puede considerar como un procedimiento no judicial de regulación,
y no necesariamente de resolución de los conflictos familiares”186.
En cuanto a la conciliación, los ordenamientos jurídicos, que de una u
otra forma regulan a esta figura son: el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, que en su artículo 360 -modificado por la Ley 26.589- establece la
obligación del juez de invitar a las partes a una conciliación o a encontrar otra
forma de solución de conflictos; y la Constitución Nacional de Argentina en el
art. 14, que determina la recurrencia a la conciliación y arbitraje; sin embargo,
en materia de familia, no existe regulación que posibilite la utilización del
método en comento, más bien, la conciliación ha sido instituida como una
instancia prejudicial obligatoria en asuntos civiles, comerciales y laborales,
como requisito de admisibilidad de las demandas judiciales187.
De igual forma sucede con el arbitraje, del cual no hay mayor
regulación legal, más que lo dispuesto en la Constitución Nacional, Código
Civil, Código de Comercio y Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
en los cuales está previsto como método de solución de controversias. Sin
embargo, haciendo un estudio integrado de dichas normativas, el arbitraje sí
puede ser utilizado188 para la solución de controversias familiares. Conforme al
art. 736 del Código Civil, toda cuestión entre partes podrá ser sometida a la
decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y en
cualquier estado que este se encuentre, con excepción de las cuestiones que no
pueden ser objeto de transacción189. Necesariamente en este punto debemos
traer a colación la figura de la transacción: la regla general según el art. 849
del Código Civil argentino, es que se puede transigir sobre toda clase de
derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza y aunque estuviesen
sometidos a una condición, siendo la excepción a dicha regla: a) las cuestiones
sobre validez o nulidad de matrimonio, salvo que sean a favor de la validez; b)
las herencias futuras; c) las cuestiones relativas a la patria potestad o a la
autoridad del marido; d) sobre el propio estado de familia y e) sobre el
derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación
natural o legítima.
186 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. DEPARTAMENTO DE ESTUDIO, EXTENSIÓN Y
PUBLICACIONES, La mediación familiar, conceptos generales y legislación extranjera, Proyecto de Ley
Argentino, julio 2003, en www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro278.pdf, 2. 187
Cfr. G.M. MARCHESINI, El arbitraje como resultado de la mediación, 16 de octubre de 2009, en
www.servilex.com.pe/arbitraje/file.php?idarticulo=270 188
Como método alterno de solución de conflictos. 189
Cfr. J.C. RIVERA, El arbitraje en Argentina, 26 de julio de 2012, en
www.rivera.com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_El%20arbitraje%20en%20Argentina2.pdf, 3.
CAPÍTULO IV: APLICACIÓN DE LOS MASC EN FAMILIA
Y EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA
EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
99
Por lo tanto, podemos concluir que en materia de familia podrá
utilizarse el arbitraje o la transacción como método alterno de solución de
controversias siempre y cuando no versen sobre las materias excluidas190.
B. Perú
Este país, de antigua data, ha reconocido la implementación de
mecanismos alternativos de resolución de conflictos, llevando incluso algunos
de ellos a rango constitucional. Nos enfocaremos en el análisis de la
conciliación y el arbitraje, pues son los métodos alternos que han gozado de
mayor desarrollo a nivel legal y doctrinal.
En materia conciliatoria y específicamente en cuanto a la conciliación
judicial, hasta antes de las reformas al Código Procesal Civil peruano, se
establecía una etapa dentro del proceso ordinario a cargo del juez, que no
distaba mucho de la regulación hecha en nuestro ordenamiento, con la
salvedad que este último estaba obligado a presentar una propuesta a las
partes, quienes podían aceptarla o rechazarla, pero “si la sentencia otorgaba
igual o menor derecho del que se propuso en la conciliación y fue rechazado,
se le imponía al que la rechazó una multa […], salvo que se tratara de
procesos de alimentos, en cuyo caso el juez podía reducir la multa en atención
al monto demandado y al que se ordenaba pagar en sentencia”191; con la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1070, se modifica el art. 324 del
Código Procesal Civil, estableciéndose que la conciliación como forma
especial de conclusión del proceso, en principio ya no se hará en sede judicial
sino en los centros de conciliación, salvo que ambas partes soliciten que se
realice en sede judicial. “Igualmente, existiendo proceso abierto y en caso que
las partes concilien en un centro de conciliación extrajudicial pueden presentar
el acta de conciliación y el juez previa verificación192 declarará concluido el
proceso judicial”193, con lo que -en cierta medida- su tratamiento se asemeja
con el de la conciliación extrajudicial y se responde a los cuestionamientos
sobre “el hecho que la conciliación se lleve a cabo ante el mismo juez que
resolverá la controversia […], pues las partes tienden a mostrarse reservadas y
reticentes a compartir información o formular propuestas, lo que hace muy
190
Cfr. J.C. RIVERA, El arbitraje en Argentina, 26 de julio de 2012, en
www.rivera.com.ar/es/assets/Uploads/Publicaciones/Rivera_El%20arbitraje%20en%20Argentina2.pdf, 4. 191
Cfr. Y.K. YUNKOR ROMERO, Análisis de Ley de Conciliación 26782 y D. L. 1070 – Aspectos generales, 27
de julio de 2012, en
facultaddycp.wikispaces.com/file/view/ANALISIS_LEY_DE_CONCILIACION_26872_Y_D.pdf, 10. 192
Que la conciliación verse sobre derechos disponibles y que el acuerdo se adecúe a la naturaleza jurídica del
derecho en litigio. 193
Cfr. G. NÚÑEZ PALOMINO, Modificaciones a la Ley de Conciliación, junio 2009, en
www.informesnotariadoperu.com/index.php?option=com
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 100
difícil que se genere un espacio de diálogo y creación conjunta de ideas que
facilite la búsqueda de un acuerdo”194.
En el ámbito propiamente extrajudicial, está regulada por la Ley de
Conciliación 26872, que fue modificada en junio de 2008 por el Decreto
Legislativo 1070, cuyo reglamento también fue sujeto de modificación por
Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS. En lo dispuesto por estos cuerpos
normativos podemos destacar que este tipo de conciliación se realiza fuera de
los órganos jurisdiccionales, ante los centros de conciliación extrajudicial que
pueden ser públicos o privados y que deberán estar debidamente autorizados
por el Ministerio de Justicia; dentro de los caracteres distintivos encontramos
que, en determinadas pretensiones de ciertas materias, es un requisito de
procedibilidad, pues necesariamente deberá intentarse la conciliación antes de
acudir a las instancias judiciales, de lo contrario la demanda se declarará
improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. En materia
de familia son conciliables pretensiones relacionadas con alimentos, régimen
de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y
respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. “Actualmente, las
materias que necesariamente tienen que pasar por un procedimiento
conciliatorio están referidas a derechos disponibles, y por lo general se
vinculan a un contenido patrimonial”195. Establece los supuestos y materias no
conciliables, así como los actos y procesos donde la conciliación no es
exigible o es facultativa. La audiencia de conciliación es única y puede constar
de dos o más sesiones, la asistencia es personal y obligatoria y se prevén
sanciones en caso de incumplimiento, a excepción de las personas que por ley
deban actuar por medio de su representante legal y los supuestos en los que se
permite que las partes puedan concurrir mediante apoderado196. El acta con el
acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Y, a pesar de las críticas
recibidas, el conciliador puede ser cualquier persona, pues únicamente se
requiere: que sea ciudadano en ejercicio, haber aprobado el curso de
formación y capacitación de conciliadores dictado por entidad autorizada por
el Ministerio de Justicia, carecer de antecedentes penales y cumplir con los
demás requisitos que exija el Reglamento de la Ley de Conciliación; además,
en materia de familia se requiere que el conciliador encargado del
194
Cfr. J. GARCÍA MONTÚFAR, Los medios alternativos de resolución de conflictos, 27 de julio de 2012, en
blog.pucp.edu.pe/item/28502/los-medios-alternativos-de-solucion-de-conflictos 195
Cfr. J. LA ROSA CALLE, Los medios alternativos de resolución de conflictos y la administración de justicia.
Caso peruano, 28 de julio de 2012, en
criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/04_99_108_jlrosa_los_medios_alternativos.pdf, 103. 196
Personas domiciliadas en el extranjero o en otros distritos conciliatorios y las domiciliadas en el mismo
distrito que se encuentren impedidas de trasladarse al centro de conciliación.
CAPÍTULO IV: APLICACIÓN DE LOS MASC EN FAMILIA
Y EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA
EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
101
procedimiento conciliatorio cuente con la debida especialización, acreditación
y autorización expedida por el Ministerio de Justicia.
El arbitraje en Perú se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N°
1071, publicado el veintiocho de junio del año dos mil ocho. Lo dispuesto en
este decreto se aplica tanto a los arbitrajes nacionales como a los
internacionales y procede en las controversias que versen sobre materias de
libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen.
Al igual que en nuestro país, en este cuerpo normativo se regulan los
casos en los que será necesaria la intervención del poder judicial en el
arbitraje, tales como: para actuar determinadas pruebas, la ejecución de
medidas cautelares, la ejecución forzosa del laudo arbitral, así como para
conocer del recurso de anulación del laudo, que dicho sea de paso es la única
vía de impugnación del mismo, que procede por causales taxativas
establecidas legalmente. Tiene lugar de forma extraprocesal, cuando las partes
acuerdan someter sus pretensiones a arbitraje en lugar de acudir a la justicia
ordinaria, pero también pueden, en cualquier estado del proceso, derivar la
controversia en un arbitraje, para lo cual deberán formalizar un convenio
arbitral. Las partes podrán comparecer personalmente o a través de su
representante. Puede ejercer como árbitro cualquier persona mayor de edad, en
pleno ejercicio de sus derechos civiles, exigiendo la ley que sea abogado
únicamente en el arbitraje de derecho, no importando la nacionalidad. El laudo
produce efectos de cosa juzgada.
Un punto llamativo, es lo dispuesto en la primera disposición final del
decreto en comento, bajo el acápite arbitraje popular, a través de la cual se
declara de interés nacional el acceso al arbitraje para la solución de
controversias de todos los ciudadanos y en ese contexto, en el año 2008 se
crea el Centro de Arbitraje Popular denominado “Arbitra Perú” en el
Ministerio de Justicia, con lo cual se potencia al arbitraje como una alternativa
de acceso a la justicia para todas las personas, siempre que se trate de
conflictos que versen sobre derechos disponibles y cuyo monto sea menor a 20
UIT197.
Respecto del arbitraje en familia, contrario de lo que sucede en la
conciliación, no encontramos una alusión expresa de su aplicación en esta
área; sin embargo, “en relación a las materias admitidas objeto de conciliación
consideramos que siendo objeto de regulación por las partes, se trata de
derechos disponibles por lo que podrían teóricamente ser arbitrables”198. 197
Unidad Impositiva Tributaria (UIT), que para el año 2012 se encuentra fijada en los S/.3,650. 198
Cfr. C.J. CABELLO MATAMAL, ¿Arbitraje en el Derecho de Familia?, 29 de julio de 2012, en
www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol8/cap10.pdf, 239.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 102
4.2. SISTEMAS QUE HAN IMPLEMENTADO LOS MASC EN MATERIA
DE NIÑEZ
A. Costa Rica
El marco normativo que permite la utilización de los MASC en esta
rama del derecho, es precisamente el Código de la Niñez y la Adolescencia199,
que expresamente posibilita la aplicación de la conciliación y la mediación.
En cuanto a la conciliación, el art. 154 habilita su utilización en dos
momentos a saber: “antes que se dé la tramitación compleja y normal del
proceso y después de iniciada dicha tramitación. Lo único importante para
solicitar este tipo de medio alterno del conflicto es el hecho de que el proceso
ya debe estar presentado dentro de la sede jurisdiccional”200, razón por la que
se conceptualiza como una conciliación judicial.
En los arts. 155 y siguientes, se regulan los aspectos que no pueden ser
sometidos a conciliación, como los derechos irrenunciables de las partes,
violencia doméstica, suspensión o pérdida de la autoridad parental, ni los que
puedan constituir delitos; el procedimiento a seguir en la audiencia
conciliatoria, el contenido del acuerdo conciliatorio -sea este total o parcial-,
la resolución homologatoria del mismo, su ejecución y el efecto del trámite
conciliatorio.
Respecto a la mediación, su desarrollo es muy breve, pues se encuentra
contenida del art. 164 al 167. Se le caracteriza por ser un proceso autónomo e
independiente del proceso judicial, su tramitación se realiza en sede
administrativa a través de los centros de mediación que se establezcan para ese
fin, cuya creación estará a cargo de las instituciones públicas o privadas
encargadas de la atención y protección de las personas menores de edad, el
acuerdo alcanzado surtirá plenos efectos entre las partes, pudiendo ser
modificado por un nuevo trámite de mediación. Un punto muy importante es
que ya se establece un listado, no taxativo, de pretensiones susceptibles de
mediación, entre las cuales menciona: la custodia de personas menores de
edad, régimen de visitas, alimentos, etc., pretensiones que pueden ser sujetas a
mediación siempre y cuando no se vean vulnerados los derechos de niños y
adolescentes y no se trate de derechos indisponibles.
Ahora bien, la conciliación, tal como se encuentra regulada en el
Código de la Niñez y la Adolescencia responde a una forma anticipada de
199
Se aprobó el 11 de diciembre de 1997 y entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial La
Gaceta, el 6 de febrero de 1998. 200
Cfr. R.V. GÓMEZ ROJAS - M. RUIZ SCHMIDT, La aplicación de los mecanismos legales para la
participación de niños (as) y adolescentes en la resolución alterna de conflictos dentro de la legislación
costarricense, febrero 2011, en www.iij.ucr.ac.cr/download/file/fid/446, 86.
CAPÍTULO IV: APLICACIÓN DE LOS MASC EN FAMILIA
Y EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA
EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
103
terminación del proceso y no a la naturaleza de un MASC. Por el contrario, la
mediación sí responde a la configuración de un verdadero método alterno.
Llama la atención dos aspectos puntuales, en primer lugar que el arbitraje,
pese a estar contenido en otras normas, como la Ley sobre Resolución Alterna
de Conflictos y Promoción de la Paz Social, no está previsto para los
conflictos de niñez y adolescencia, lo cual viene a confirmar que, por su
naturaleza, está vedada su aplicación en este tipo de conflictos. En segundo
lugar, el legislador costarricense, hace un esfuerzo por establecer algunos tipos
de pretensiones que podrán o no, sujetarse a una u otra figura; esfuerzo que
nos parece plausible, pues si bien no se trata de un listado pormenorizado, nos
da un atisbo del tipo de derechos que podrán ser conocidos a través de un
MASC.
B. Colombia
La protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en
Colombia, se encuentra regulada en el Código de la Infancia y la
Adolescencia201 -CIA-. Este cuerpo normativo reviste cierta peculiaridad y es
que, si bien estamos frente a una normativa integral, en la medida en que hace
referencia a derechos y libertades, obligaciones de la familia, la sociedad y el
Estado, así como medidas para preservar y restablecer los derechos -en caso
de ser vulnerados-, adopción, alimentos, edad mínima para trabajar, penas
contra quienes atenten contra los menores y responsabilidad penal de los
adolescentes, no encontramos un apartado que desarrolle el contenido y la
procedencia de los MASC en dicha materia, pero sí contempla de manera
dispersa la conciliación, siendo este el único método alterno previsto en su
articulado: el art. 82, por ejemplo, establece las funciones del defensor de
familia; el art. 100, regula el trámite del procedimiento administrativo para la
realización y restablecimiento de los derechos de los menores; en el art. 111,
se prevé la audiencia de conciliación para la fijación de la cuota provisional de
alimentos; el art. 129, que establece el caso que se pretenda adelantar el
proceso ejecutivo ante el juez de familia; el art. 174, referente al principio de
oportunidad, conciliación y reparación de los daños y el art. 193, relativo a los
criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son
víctimas los niños, las niñas y los adolescentes.
La razón por la cual la conciliación se enuncia, más no se desarrolla, es
que niñez y adolescencia, al ser parte del área de familia, se remite a la
regulación de esta figura en dicha normativa. Familia, en materia conciliatoria
201
Proyecto aprobado por el Senado el 29 de agosto de 2006 y sancionado por el Presidente de la República el
8 de noviembre de ese mismo año, con el número 1098.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 104
se rige por la ley 640 de 2001. Por tanto, la conciliación en el área de niñez y
adolescencia va a ser tratada a partir de lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006 y
por la Ley 640 de 2001.
De la lectura de ambas leyes, se colige las pretensiones que pueden o no
ser conciliables, los entes autorizados para llevarla a cabo, la selección del
conciliador, como también su clasificación en judicial y extrajudicial, esta
última se constituye en un verdadero MASC, con la nota distintiva que es un
requisito de procedibilidad, pues necesariamente deberá intentarse antes de
acudir a la vía judicial.
En el CIA, no encontramos ninguna disposición que se refiera a la
mediación; no obstante, en atención al interés superior del niño, este
mecanismo puede ser aplicado para solucionar de manera rápida y eficaz
algunos conflictos en los que estén involucrados niños, niñas y adolescentes,
en aras de su protección integral y de la prevalencia de sus derechos. De igual
manera, también resulta aplicable la transacción, con la salvedad que en dicha
normativa se le denomina arreglo directo o negociación.
Al igual que en nuestro ordenamiento jurídico, también podemos
encontrar en el libro primero del Código Civil colombiano202, pretensiones
relacionadas con niñez y adolescencia, tales como: la designación del
guardador y su remoción, la privación, suspensión y rehabilitación de los
derechos de la patria potestad o de la responsabilidad parental, la investigación
de paternidad, los procesos de adopción, entre otras. De igual forma, no se
regula la aplicación del arbitraje para estos conflictos.
C. Venezuela
En 1998, se creó la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (LOPNA), la cual entró en vigencia el 1 de abril del año 2000;
sin embargo, esta ley no era ajena a la visión procesal caracterizada “por el
principio de la escritura, la multiplicidad de procedimientos especiales, por la
sobrevaloración de muchas formalidades innecesarias y, por modelos
procesales y de gestión que generan procedimientos lentos y decisiones
tardías”203. El 30 de diciembre de 1999 entró en vigor la nueva Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, la cual significó grandes avances en
materia de derechos humanos de la infancia y la adolescencia, incorporando la
CDN y el paradigma sobre la cual se fundamenta, que es la doctrina de la
protección integral. Esto implicó necesariamente una reforma a la LOPNA,
con fundamento en el nuevo ordenamiento jurídico constitucional, la cual fue
202
Es de hacer notar que en Colombia, el derecho de familia todavía no goza de autonomía normativa. 203
Cfr. Exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 30 de
julio de 2012, en www.tsj.gov.ve/legislacion/lopna.htm.
CAPÍTULO IV: APLICACIÓN DE LOS MASC EN FAMILIA
Y EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA
EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
105
promulgada el 10 de diciembre de 2007. Esta reforma, dio lugar a la creación
de la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
(LOPNNA) y contempló tres importantes materias: administrativa, sustantiva
y adjetiva. Las dos primeras entraron en vigencia con su promulgación y la
reforma procesal debió entrar en vigencia seis meses después de su
publicación, no obstante su vigencia fue diferida “en aquellos circuitos
judiciales donde no estaban dadas las condiciones mínimas e indispensables
para su debida aplicación”204. De estas tres áreas, merece especial atención la
materia adjetiva, pues dentro de los principios que la orientan tenemos: el
fortalecimiento de los medios alternativos de resolución de conflictos205.
El legislador venezolano, en materia de niñez y adolescencia, ha
favorecido la utilización de los métodos alternos antes de la instauración de un
proceso en sede judicial o administrativa. “Con la normativa vigente, estos
métodos tienen lugar de manera extrajudicial, mediante la función
conciliatoria de las Defensorías de los Niños y Adolescentes […] y en el
ámbito intra-judicial, a través de las acciones llevadas a cabo por los jueces
dentro de los procedimientos judiciales”206.
La conciliación, tal como la regula la LOPNNA, se configura en un
auténtico MASC, en vista de que se tramita por procesos no judiciales,
llevados a cabo en sede administrativa por las Defensorías de Niños, Niñas y
Adolescentes. Es un procedimiento voluntario, su objeto no puede versar
sobre materias no disponibles o derechos irrenunciables, ni cuando trate sobre
hechos punibles; se destaca el carácter vinculante de la opinión de los niños,
niñas y adolescentes y que, al igual que en nuestro ordenamiento, el acuerdo
surte efectos entre las partes y es hasta su homologación207 cuando adquiere el
carácter de sentencia firme y ejecutoriada. En los procesos de responsabilidad
penal de los menores, el tratamiento de la conciliación corresponde al de una
fórmula de solución anticipada.
La mediación, es implementada de una forma que dista de la regulación
hecha por la mayoría de legislaciones; así, en la LOPNNA se le ordena “al
juez o jueza la promoción de este método, creando una oportunidad procesal
dirigida exclusivamente para tal efecto, que es de comparecencia obligatoria y
previa a la fase de juicio, salvo en los casos en los cuales por la naturaleza de
204
Cfr. C.G. ESPINOZA RONDÓN, LOPNA y LOPNNA, 30 de julio de 2012, en
www.opinionynoticias.com/opinionnacional/5016-lopna-y-lopnna. 205
Cfr. Exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 30 de
julio de 2012, en www.tsj.gov.ve/legislacion/lopna.htm. 206
Cfr. M. CARRILLO, La fase de mediación en la audiencia preliminar según la Ley de Reforma Parcial de la
LOPNA, 262. 207
Realizada ante el juez o jueza de mediación y sustanciación de los tribunales de protección de niños, niñas
y adolescentes.
MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN
EN NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 106
la pretensión no es posible la mediación”208. Esta figura, forma parte del
procedimiento ordinario, como una de las fases de la audiencia preliminar,
teniendo como finalidad resolver la pretensión que ha sido presentada por el
demandante con la intervención activa de las partes o sus apoderados y el
juez209. Razón por la que su tratamiento no corresponde al de un MASC, sino a
una forma anticipada de terminación del proceso210.
208 Cfr. Exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 30 de
julio de 2012, en www.tsj.gov.ve/legislacion/lopna.htm. 209
Cfr. M. CARRILLO, La fase de mediación en la audiencia preliminar según la Ley de Reforma Parcial de la
LOPNA, 262. 210
Pudiendo hacer el símil con la tramitación que se le da a la conciliación procesal en nuestra Ley Procesal
de Familia, arts. 84, 102 y siguientes.
CONCLUSIÓN
Al hacer una retrospectiva, el motivo que nos hizo volver nuestra
atención al tema de métodos alternos de solución de conflictos fue,
principalmente, que estamos frente a un área que en nuestro país no ha
merecido mayor profundización teórica y práctica, lo que degenera en una
falta de conocimiento de los mismos y que nos ha llevado a privarnos de los
innumerables beneficios que estos métodos alternos nos pueden ofrecer.
Un aspecto que ha contribuido con lo anterior, es la cultura de litigio
arraigada en nuestra sociedad, que ha posicionado al proceso como la vía más
fiable para afrontar una controversia con relevancia jurídica, provocando la
saturación de las sedes judiciales y por ende, la lentitud en su respuesta, así
como también que –por la naturaleza misma de esta vía– la solución propuesta
no resuelva de tajo el conflicto suscitado; ahora, podemos advertir que los
MASC se constituyen en una alternativa viable y segura que contribuyen no
solo a descongestionar la labor de los tribunales, sino que además devuelven a
las partes en conflicto la posibilidad de resolver dicha controversia por sus
propios medios, proporcionando una solución que implicaría mayor eficacia al
momento de su ejecución, precisamente porque se rompe con esa visión
tradicional de vencedor-vencido.
Estos métodos alternos, en materia de familia y de niñez y adolescencia,
sí tienen aplicabilidad, en tanto versen sobre derechos y deberes disponibles,
es decir, aquellos con contenido patrimonial y los personales en su forma de
ejercicio y siempre que se respeten los límites establecidos a la autonomía de
la voluntad de las partes: la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres; en otras palabras, su utilización en ningún momento debe ser
arbitraria.
Específicamente, en materia de familia resultan aplicables las figuras de
la conciliación, transacción, mediación y arbitraje, con la salvedad que tanto la
conciliación como la transacción también operan como formas anormales de
terminación del proceso; además, dada su connotación, deberán observarse las
restricciones legales expresamente establecidas en el Código Civil y en la
L.M.C.A, para las figuras de la transacción y el arbitraje. En niñez y
adolescencia, por su especialidad, únicamente serán aplicables la conciliación
y la mediación, no así la transacción y el arbitraje.
Es de mencionar que en niñez y adolescencia, aunado a los límites ya
enunciados deberá observarse el interés superior y la capacidad de las niñas,
niños y adolescentes para el ejercicio directo de sus derechos y deberes, pero
esta aptitud no es absoluta y es aquí, donde adquiere relevancia el rol del
CONCLUSIÓN 108
Estado, la familia y la sociedad como garantes del ejercicio y disfrute de los
mismos.
Finalmente, por la importancia y la especialidad de estas materias hace
falta un esfuerzo serio por parte del Estado, sus instituciones y la sociedad en
general para potenciar estos métodos alternos ya que, al compararlos con el
proceso judicial, estos suponen una nueva forma de afrontar los conflictos, en
la medida en que promueven el respeto, la tolerancia, la comunicación, la
creatividad y -en definitiva- una cultura de paz.
SIGLAS Y ABREVIACIONES UTILIZADAS ADR Alternative Dispute Resolution
art. artículo
arts. artículos
B.O. Boletín Oficial
C.C. Código Civil
CDN Convención sobre los Derechos del Niño
C.F. Código de Familia
Cfr. confrontar, véase, véase también, compárese
CIA Código de la Infancia y la Adolescencia de la República de
Colombia
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
D.O Diario Oficial
ed. editor, editores
etc. etcétera
inc. inciso
ISNA Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y
la Adolescencia
LEPINA Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
L.M.C.A. /
L.M.C.yA. Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje
LOPNA Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de
la República Bolivariana de Venezuela
LOPNNA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la República Bolivariana de Venezuela
L.Pr.F. Ley Procesal de Familia
MARC Medios Alternativos de Resolución de Conflictos
MASC M alternos de solución de conflictos
Nº Número
Op. Cit. obra citada
ord. ordinal
PGR Procuraduría General de la República
RAD Resolución Alternativa de Disputas
Ref. Referencia
S/N Sin número
UCA Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”
UIT Unidad Impositiva Tributaria de la República del Perú
UNICEF United Nations Children's Fund / Fondo de Naciones Unidas
para la Infancia
V.g. Verbigracia
vs. contra
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VAAMONDE, M. A., La capacidad procesal de niños, niñas y adolescentes para
accionar ante los órganos de justicia, 3 de julio 2012, en
biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8422.pdf
BIBLIOGRAFÍA 116
VADO GRAJALES, L.O., Medios alternativos de resolución de conflictos, 29 marzo
2012, en www.bibliojuridica.org/libros/5/2264/19.pdf
YUNKOR ROMERO, Y.K., Análisis de Ley de Conciliación 26782 y D. L. 1070 –
Aspectos generales, 27 de julio de 2012, en
facultaddycp.wikispaces.com/file/view/ANALISIS_LEY_DE_CONCILIAC
ION_26872_Y_D.pdf
ÍNDICE DE AUTORES
ALESSANDRI - SOMARRIVA y otros:
26,79
BERNAL SAMPER: 11, 20, 22, 50
BRUÑOL: 76
BUAIZ: 69, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 81,
93
CABELLO: 28, 101
CAIVANO: 57, 58
CARRILLO: 105, 106
CHÁVEZ: 92
DE BUITRAGO - BONILLA y otros: 25,
27, 30
DE DE LA RÚA - GONZÁLEZ: 48, 51,
55, 58, 59, 64
DE SOUZA: 12
DIEZ FISCHER - DÍEZ FISCHER: 13
ESPINOZA: 105
ESTAVILLO: 20, 46
FÁBREGA: 20, 24
FOLBERG - TAYLOR: 49
FORNACIARI: 43
GÓMEZ: 16
GÓMEZ ROJAS – RUIZ SCHMIDT: 102
GUILLÓ: 68
HIGHTON - ÁLVAREZ: 12, 35, 41, 50,
51, 56
GARCÍA: 95
GARCÍA MONTUFAR: 100
JUNCO: 35
KIELMANOVICH: 97
KRIESBERG: 11
LANSDOWN: 82, 90
LA ROSA: 100
LÓPEZ: 93
MARCHESINI: 98
MEDINA: 35, 36, 41
MILLA: 14, 21
NÚÑEZ: 99
PALLARES: 20
PASTOR: 39
REVETLLAT: 68
RIVERA: 98, 99
SHERMAN: 49, 52
VAAMONDE: 79, 80
VADO: 13, 17, 18, 19
VINYAMATA - FARRÉ y otros: 11
VODANOVIC: 42, 43
YUNKOR: 99
118
119
ÍNDICE GENERAL
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................. 5
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 7
CAPÍTULO I
GENERALIDADES
1.1. NOCIÓN DE CONFLICTO ..................................................................... 11
1.1.1. Definición de conflicto .......................................................................... 11
1.1.2. Clasificación de los conflictos............................................................... 12
1.1.2.1. Polemiales ........................................................................................... 12
1.1.2.2. La no violencia .................................................................................... 13
1.1.2.3. Judiciales ............................................................................................. 13
1.1.2.4. Agonales .............................................................................................. 13
1.1.3. Ciclo del conflicto .................................................................................. 14
1.1.3.1. Escalada .............................................................................................. 14
1.1.3.2. Estancamiento ..................................................................................... 14
1.1.3.3. Desescalada ........................................................................................ 14
1.2. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ....................................... 15
1.2.1. Métodos adversariales ........................................................................... 17
1.2.2. Métodos no adversariales ..................................................................... 17
1.3. MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC)
....................................................................................................................... 18
1.3.1. Definición .............................................................................................. 18
1.3.2. Base constitucional de los MASC ........................................................ 19
1.3.3. Principales métodos alternos de solución de conflictos ...................... 19
1.3.3.1. Conciliación ........................................................................................ 19
1.3.3.2. Transacción ......................................................................................... 21
1.3.3.3. Mediación ............................................................................................ 21
1.3.3.4. Arbitraje .............................................................................................. 22
1.3.3.5. Otras figuras ....................................................................................... 23
1.4. FACTIBILIDAD DE LA APLICACIÓN DE LOS MASC ..................... 23
1.4.2. Desventajas y limitantes ........................................................................ 24
CAPÍTULO II
APLICABILIDAD DE LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN
MATERIA DE FAMILIA
ÍNDICE GENERAL 120
2.1. DELIMITACIÓN ...................................................................................... 25
2.1.1. Qué puede ser objeto de control de los MASC ..................................... 25
2.1.2. Disponibilidad de derechos y deberes ................................................... 28
2.1.2.1. En qué radica la disponibilidad de esos derechos y deberes ............. 30
2.1.2.1.1. Derechos y deberes personales ........................................................ 30
2.1.2.1.2. Derechos y deberes patrimoniales .................................................... 30
2.1.3. Clasificación ......................................................................................... 31
2.2. MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
APLICABLES A MATERIA DE FAMILIA ............................................... 34
2.2.1. Conciliación ........................................................................................... 34
2.2.1.1. Antecedentes legislativos .................................................................... 36
2.2.1.2. Tratamiento jurisprudencial ............................................................... 37
2.2.1.3. La conciliación como forma anormal de terminación del proceso .... 38
2.2.1.4. La conciliación como método alterno de solución de conflictos ........ 41
2.2.1.5. Diligencias de conciliación celebradas ante el juez de paz ............... 41
2.2.2. Transacción ........................................................................................... 42
2.2.2.1. Antecedentes legislativos .................................................................... 44
2.2.2.2. Tratamiento jurisprudencial ............................................................... 44
2.2.2.3. La transacción como forma anormal de terminación del proceso ..... 45
2.2.2.4. La transacción como método alterno de solución de conflictos ......... 46
2.2.2.5. Derechos y deberes susceptibles de transacción ................................ 47
2.2.3. Mediación .............................................................................................. 48
2.2.3.1. Antecedentes legislativos .................................................................... 52
2.2.3.2. La mediación en la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje ....... 52
2.2.3.3. Centro de Mediación de la Procuraduría General de la República .. 54
2.2.4. Arbitraje ................................................................................................ 55
2.2.4.1. Antecedentes legislativos .................................................................... 60
2.2.4.2. Tratamiento jurisprudencial ............................................................... 60
2.2.4.3. El arbitraje en la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje .......... 61
2.2.4.4. Derechos y deberes susceptibles de arbitraje ..................................... 64
CAPÍTULO III
APLICABILIDAD DE LOS MASC A LA LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO
Y ADOLESCENTE
3.1. PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS MASC EN NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA ........................................................................................ 67
3.1.1. Generalidades sobre la Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia ................................................................................................. 67
3.1.1.1. Impacto de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) ........ 68
ÍNDICE GENERAL 121
3.1.1.2. Doctrina de la situación irregular vs. Doctrina de la protección
integral .......................................................................................................... 69
3.1.1.3. Principios rectores de la LEPINA y naturaleza jurídica de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes ................................................. 73
3.1.1.3.1. Naturaleza de los derechos y garantías contemplados en LEPINA . 78
3.1.2. Capacidad de las niñas, niños y adolescentes ...................................... 78
3.1.3. Procedencia de los MASC en los conflictos de niñez y adolescencia . 84
3.2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA MEDIANTE LOS MASC ............................................. 87
3.2.1. ¿Necesitan un tratamiento aislado de materia de familia? ................. 90
3.3. QUÉ TIPOS DE MASC SON APLICABLES PARA LOS DERECHOS
DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA .......................................................... 93
CAPÍTULO IV
APLICACIÓN DE LOS MASC EN MATERIA DE FAMILIA Y EN MATERIA DE NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA A PARTIR DE LA EXPERIENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
4.1. SISTEMAS QUE HAN IMPLEMENTADO LOS MASC EN MATERIA
DE FAMILIA ................................................................................................ 95
4.2. SISTEMAS QUE HAN IMPLEMENTADO LOS MASC EN MATERIA
DE NIÑEZ .................................................................................................. 102
CONCLUSIÓN ................................................................................................... 107
SIGLAS Y ABREVIACIONES UTILIZADAS ............................................................ 109
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 111
ÍNDICE DE AUTORES ......................................................................................... 117
ÍNDICE GENERAL ............................................................................................. 119
![[Monografía Final] BIGUFIM.pdf](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/55cf9923550346d0339bcf2c/monografia-final-bigufimpdf.jpg)