NADZOR KONCENTRACIJ V KONKURENČNEM PRAVU EU

Dr. Martina Repas

KONKURENČNO PRAVO (z izjemo državnih pomoči) LAHKO RAZDELIMO NA:

• Nadzor ravnanj gospodarskih subjektov

• Nadzor strukture trga (koncentracije oz. omejevalna združevanja)

• Uredba 4064/1989

• Reforma leta 2004 – sprejem Uredbe 139/2004

REFORMA KONCENTRACIJ – 2004

• Novi test presoje skladnosti K s skupnim trgom

• Napotitve primera – v predpriglasitveni fazi

• Pragovi za dosego K z dimenzijami EU – preko napotitve primera – usmerjen princip priglasitve

• Pomožne omejitve – avtomatično vključene

• Nova postopkovna pravila glede priglasitve K

• Več časa za odločanje

• Sprejem novih nezavezujočih aktov

Za izboljšanje prakse pa:

• Postavitev Glavnega ekonomista

• Postavitev t. i. hudičevega odvetnika (revizijski senat)

• Uvedba predpriglasitvenih sestankov za učinkovito komunikacijo

• Drugo

• Zakaj se podjetja sploh povezujejo?

• Kakšne so prednosti in slabosti takega povezovanja?

• Namen nadzora koncentracij je omogočiti konkurenčnim organom reguliranje sprememb v tržni strukturi z odločitvijo, ali se lahko dvoje ali več podjetij ‘‘poveže’’.

• Gre za preprečitev zlorabe PP v prihodnosti

VRSTE KONCENTRACIJ

• Horizontalne

• Vertikalne

• Konglomeratne (diagonalne)

UREDITEV NA RAVNI EU

• PDEU (niti prej PES) nima določb o koncentracijah

• Praznina na tem področju se je do sprejema ustreznih predpisov zapolnjevala z uporabo členov 81 in 82 PES (danes 101 in 102 PDEU) – nezadostnost

• Leta 1989 – sprejem Uredbe o nadzoru koncentracij – leta 2004 sprejeta nova (139/04) – uporablja se zgolj za t. i. koncentracije z dimenzijami EU

• Na tem področju je bila sprejeta še vrsta drugih predpisov (zavezujočih in nezavezujočih):

– Uredba o priglasitvi, zaslišanjih in rokih– (NOVO) Jurisdikcijsko obvestilo (združuje Obvestilo o

pojmu koncentracija, Obvestilo o pojmu udeleženih podjetij, Obvestilo o izračunu letnega prometa in Obvestilo o pravem (funkcionalnem) skupnem podjetju)

– Obvestilo o poenostavitvi postopka za določene koncentracije

– Obvestilo o korektivnih ukrepih– Obvestilo o pomožnih omejitvah– Obvestilo o napotitvi zadev o koncentracijah– Navodila o oceni horizontalnih koncentracij– Navodila o oceni nehorizontalnih koncentracij

NEKAJ SPLOŠNIH ZNAČILNOSTI NADZORA K V EU

• Obvezen sistem priglasitve

• Ne le za združitve, tudi za druge oblike K

• Presojajo se praviloma le K z dimenzijami EU

• Velja one-stop shop

• Ocena K – praviloma se upoštevajo konkurenčni dejavniki

Uredba vsebuje tri sklope določb:

• Jurisdikcijske določbe

• Materialne (vsebinske) določbe

• Postopkovne določbe

POGOJI ZA PRESOJO KONCENTRACIJ V EU

• Za uporabo uredbe morata biti izpolnjena sledeča pogoja:

– Transakcija mora predstavljati koncentracijo – člen 3 Uredbe

– Koncentracija mora imeti dimenzije EU – člen 1 Uredbe (plus člen 5)

KONCENTRACIJA

• Je operacija, ki povzroča trajne spremembe v kontroli podjetij – člen 3 uredbe

• Dvoje ali več operacij lahko predstavlja tudi eno koncentracijo

Člen 3 Uredbe

• Razlikovanje med dvema splošnima oblikama K– Združitve– Pridobitev kontrole

• Ustanovitev skupnega podjetja kot K – dodatna merila

• Definicija kontrole

• Izključitev določenih transakcij iz pojma K - izjeme

Definicija v členu 3 uredbe:

• Koncentracija nastane v primeru trajnih sprememb v kontroli, ki izhajajo iz:

– Združitve dveh ali več neodvisnih podjetij ali delov podjetij ali

– Pridobitve neposredne ali posredne kontrole nad podjetjem ali njegovim delom prek pridobitve deležev, premoženja, s pogodbo ali na kakršenkoli drug način s strani enega ali več podjetij ali ene ali več oseb, ki že nadzoruje najmanj eno podjetje

• Primer Asko/Jacobs/Asia• Primer Air France/Sabena

ZDRUŽITVE• Predstavljajo redkejšo obliko koncentracij

• Ciljno podjetje izgubi tako ekonomsko kot tudi pravno samostojnost

• Dve obliki: spojitve, pripojitve

• Podjetja morajo biti pred združitvijo v medsebojnem razmerju neodvisnosti

• Ne zajema zgolj pravne, ampak tudi t. i. de facto združitve – ustanovitev enotne gospodarske enote, v katero se združijo dejavnosti prej samostojnih podjetij. Pri tem se ne vzpostavi razmerje mati-hči. Predpostavka je obstoj enotnega in trajnega vodstva (koncern z razmerjem enakopravnosti).

PRIDOBITEV KONTROLE

• Pogostejša in kompleksnejša oblika koncentracije

• Kontrola je centralnega pomena in je definirana v členu 3 Uredbe:– Kontrola se lahko pridobi s pravicami, pogodbami ali na

kakršenkoli drug način, ki skupno ali v kombinaciji in glede na upoštevanje ustreznih dejstev ali predpisov omogočajo izvajanje odločilnega vpliva na določeno podjetje.

• Kdaj je podan odločilni vpliv? (Primer McCormick/CPC/Rabobank/Ostman)

• Načini pridobitve kontrole:– Pridobitev udeležbenih pravic– Nakup premoženja– S pogodbo– Drugi načini

• Dve obliki pridobitve kontrole– Pridobitev posamične kontrole– Pridobitev skupne kontrole

• Kontrola je lahko:– Neposredna ali posredna

POSAMIČNA KONTROLA

• Dve situaciji– Eno podjetje ima možnost določiti strateške gospodarske

odločitve drugega podjetja

– T. i. negativna posamična kontrola

• Načini pridobitve:– Kontrola s pridobitvijo udeležbenih pravic

• De iure ali de facto • Kvalificirana manjšina (Arjomari/Wiggins Teape, Mediobanca/Generalli,

Societe Generale de Belgique/Generale de Bankque)

– Kontrola z nakupom ali pravico do uporabe premoženja

– Pridobitev kontrole s pogodbo

SKUPNA KONTROLA

• Podjetje, ki je pod skupno kontrolo dveh ali več podjetij, se imenuje skupno podjetje

• Tako v primeru, ko podjetja na novo ustanovijo skupno podjetje, kot tudi v primeru, ko nad obstoječim podjetjem pridobijo skupno kontrolo

• Za določitev skupne kontrole se uporabljata dva testa:– Test enostranskih pravic (pravilo paritete in pravilo

neparitete)– Test skupnega izvrševanja glasovalnih pravic

Test enostranskih pravic

50 50

SP

33 33 33

SP

• Pariteta

• Uporablja se enako pravilo kot pri nepariteti

70 30

SP

• Nepariteta: skupna kontrola je možna, če ima npr. podjetje z 30% pravico veta na strateško pomembne odločitve SP

• Pravice veta morajo biti vezane na strateške odločitve poslovne politike SP (na imenovanje managementa, na proračun, poslovni načrt, investicije)

Test skupnega izvrševanja

• Pridobitev skupne kontrole v odsotnosti specifičnih pravic veta

• Skupno uresničevanje je lahko posledica sklenjenega sporazuma (poolni sporazum) ali pa nastane de facto (kadar obstaja močan skupni interes) – pogoj: stabilna večina

DRUGI NAČINI PRIDOBITVE KONTROLE

– Spremembe iz skupne v posamično kontrolo in obratno (ICI/Tioxide, Solvay/Laporte/Interox)

– Sprememba delničarjev v izvrševanju skupne kontrole

SKUPNO PODJETJE

• Osebo, ki je pod skupno kontrolo, Uredba naziva kot skupno podjetje (joint venture)

• Most med transakcijami, ki imajo koordinacijske ali strukturalne aspekte – zaradi tega obstaja problem, pod katerimi pravili konkurenčnega prava jih obravnavati

• Po uredbi se obravnavajo samo t. i. prava skupna podjetja (full function), ki izpolnjuje t. i. test popolne funkcionalnosti. Pri tem lahko imajo tudi koordinacijske aspekte. V takem primeru je test njihove skladnosti s skupnim trgom bipartiten

PRAVO SKUPNO PODJETJE

• Člen 3(4) Uredbe: “Ustanovitev skupnega podjetja, ki trajno izvaja vse funkcije avtonomnega gospodarskega subjekta je koncentracija v smislu člena 1(b) Uredbe.”

• Test popolne funkcionalnosti – z vidika operabilnosti!– Notranji vidik: neodvisni viri

– Zunanji vidik: gospodarska neodvisnost (na trgu mora delovati kot neodvisni dobavitelj ali kupec)

– Trajnost

• Test PF: le za ustanovitev SP ali tudi za pridobitev kontrole nad že obstoječim podjetjem?

DIMENZIJE EU

• Katere so koncentracije z DEU? – o teh praviloma odloča izključno Komisija

• One-stop shop / povezava z n. subsidiarnosti

• Kriteriji za določitev so kvantitativni: dvojni (primarni in subsidiarni) – člen 1 (dopolnjeni so z drugimi določbami Uredbe)

• Za pravilno uporabo kriterijev v členu 1 je treba upoštevati tudi člen 5 Uredbe

• Kriteriji so osnovani na ustvarjanju skupnega prometa vseh udeleženih podjetij na svetovni ravni, na ravni ES in na nacionalni ravni

• Nacionalna raven – pravilo 2/3! – negativni pogoj

KONCENTRACIJA Z DEU

• Primarni kriterij:– Skupni promet vseh udeleženih podjetij na SR

presega 5000 mil. evrov– Vsako od vsaj dveh udeleženih podjetij presega

skupni promet 250 mil. evrov na REU

Razen:

– Če vsako od udeleženih podjetij pridobi več kot 2/3 skupnega prometa na REU v eni in isti državi članici – pravilo 2/3

• Subsidiarni (dodatni) kriterij:– Skupni promet vseh udeleženih podjetij na SR presega

2500 mil. evrov– V vsaki od najmanj treh DČ skupni promet vseh

udeleženih podjetij presega 100 mil. evrov – V vsaki od treh DČ iz zgornje alinee skupni promet

vsakega od najmanj dveh udeleženih podjetij presega 25 mil. evrov

– Skupni promet vsakega od najmanj dveh udeleženih podjetij na ravni EU presega 100 mil evrov

Razen:– Če vsako od udeleženih podjetij pridobi več kot 2/3

skupnega prometa na REU v eni in isti državi članici – pravilo 2/3

Primer uporabe jurisdikcijskih kriterijev

• Podjetje A• 3500 mil evrov na SR• 1500 mil evrov na REU• 75 v Nemčiji• 110 v FRA• 100 v ITA• 1200 v VB• 15 na Nizozemskem

• Ali ima koncentracija DEU?

• Podjetje B• 2000 mil evrov na SR• 200 na REU• 100 v Nemčiji• 20 v FRA• 30 v ITA• 30 v VB• 20 na Nizozemskem

• Vendarle pa je za ugotovitev, ali koncentracija dosega DEU, treba najprej ugotoviti, kdo sploh so udeležena podjetja v koncentraciji ter promet katerih podjetij se všteva v skupni promet kot tudi kateri promet se ne všteva (člen 5)

• Pomembna so naslednja temeljna pravila:– UP so neposredni udeleženci združitve ali pridobitve kontrole

• Ne prekriva se popolnoma s strankami, ki morajo priglasiti K

– V pojem UP nikoli ne sodi prodajalec podjetja, razen če obdrži skupno kontrolo

• Posamezni primeri K in UP

• Za izračun prometa so pomembna tudi: – pravilo pridobitve dela podjetja– pravilo celotne skupine podjetja (ločiti med dejansko kontrolo v

členu 3 Uredbe in formalno kontrolo v členu 5 Uredbe)– Pravilo transakcij znotraj skupine podjetij - intratransakcije

PRAVILO CELOTNE SKUPINE PODJETIJ

• V promet UP se všteva promet celotne skupine podjetij (člena 5(4) in 5(5))

• Kontrola obstaja, če prvo podjetje neposredno ali posredno izpolnjuje vsaj enega od navedenih kriterijev– Ima v lasti več kot ½ kapitala ali premoženja– Lahko uresničuje več kot ½ glasovalnih pravic– Lahko imenuje več kot ½ članov nadzornega odbora,

administrativnega odbora ipd.– Ima pravico upravljati posle podjetja

• Udeleženo podjetje (UP) - a

• Hčerinska podjetja UP - b

• Starševska podjetja UP - c

• Sestrska podjetja UP - d

• Tista P, v katerih ima dvoje ali več teh podjetij skupaj prej navedene pravice – e

• Plus podjetja, nad katerimi imajo UP s koncentracijo skupaj tovrstne pravice

• Intratransakcije

• Intertransakcije

PRIMERI

• Na predavanjih…..

NAPOTITVE PRISTOJNOSTI • Temeljno pravilo (21. člen Uredbe) v skladu z načelom

subsidiarnosti

• Pomemben akt: Obvestilo o napotitvi zadev o koncentracijah (C 56/05)

• Odstopanja od temeljnega pravila že v predpriglasitveni fazi kot tudi kasneje v fazi priglasitve (izpolnjevanje predpisanih pogojev v Uredbi)

• Splošna načela, ki se pri delegaciji pristojnosti uporabljajo, so:– Načelo najbolj primernega organa– Načelo one-stop shop– Pravna varnost

Napotitev v predpriglasitveni fazi – člen 4

• Sprožijo le podjetja udeležena v koncentraciji

• Zahteva mora biti podana pred priglasitvijo K

• Koncentracije z DEU– K ima pomemben učinek na konkurenco na zadevnem trgu– Zadevni trg se nahaja znotraj DČ in ima vse značilnosti samostojnega trga– DČ mora izraziti svoje strinjanje– Komisija sprejme odločitev o napotitvi primera

• Koncentracije, ki nimajo DEU– Morala bi se presojati (priglasiti) v najmanj treh DČ – pogoj!– Podjetja podajo predlog, naj odloča Komisija– Komisija obvesti vse DČ– Če zgolj 1 DČ, ki je pristojna obravnavati K, izreče nestrinjanje, se zadeva ne more

odstopiti Komisiji– Če nobena ne izrazi nestrinjanja – domneva: koncentracija ima dimenzije EU –

opcijski tri plus sistem, združen s pravico veta DČ

Napotitev v priglasitveni fazi• Nemška klavzula (člen 9):

– K ima DEU– Ko K interesi v DČ ne morejo biti ustrezno varovani / ko K znatno ne omejuje K na

skupnem trgu ali ko ukrepi za preprečitev škodljivih učinkov ne morejo rešiti problema na domačem trgu

– V določenih primerih Komisija mora delegirati pristojnost nacionalnemu KO– Primer: Varta/ Bosh, The Spices Case

• Nizozemska klavzula (člen 22):– K nima DEU, ima pa vpliv na trgovino med DČ ter grozi, da bo znatno vplivala na

konkurenco na območju DČ ali več DČ, ki podajo tako zahtevo– Ni domneve o DEU

• Varstvo legitimnih interesov (člen 21)– Ne gre za delegacijo pristojnosti – gre le za dopustitev intervencije posamezne DČ– Gre za javno varnost, pluralnost medijev...– Primer Newspaper Publishing

• Člen 346 PDEU– Varstvo varnosti v zvezi s proizvodnjo ali trgovino orožja, municije in drugega

vojnega materiala