Juridiska institutionen

Vårterminen 2018

Examensarbete i Miljörätt

30 högskolepoäng

Natura 2000 i gruvprövningen

Ett möte mellan svensk minerallagstiftning och EU:s skydd för

biologisk mångfald

Natura 2000 and mining policy

Swedish mineral extraction law and the EU protection of biodiversity

Författare: Ruben Evensen

Handledare: Professor Jan Darpö

2

3

Sammanfattning

Den moderna prövningsordningen för att öppna en gruva bygger på ett äldre

system av koncessioner där företrädesrätten till mineral och hushållning med

mark och vatten prövas i ett tidigt skede av myndigheten Bergsstaten. För att

verksamheten ska komma till stånd måste prospekterare även ansöka om

nödvändiga tillstånd enligt miljöbalken i ett senare skede. Olika former av

uppdelade miljöprövningar har fått problem i mötet med EU:s områdesskydd för

känsliga arter och livsmiljöer (Natura 2000). Det gäller även

gruvprövningsordningen. I uppsatsen analyserar jag Natura 2000-reglerna inom

ramen för de olika momenten i gruvprövningsordningen. Syftet är att utreda i

vilken utsträckning art- och habitatskyddet får genomslag vid prövningen av

rätten att bryta mineral enligt minerallagen och miljöbalken.

Art- och habitatskyddet riskerar att få bristande genomslag i

undersökningsstadiet. Länsstyrelserna kräver i praktiken inte Natura 2000-

tillstånd för undersökningsverksamhet, och det saknas överklaganden till MMD

och MÖD där eventuella skade- och störningsrisker skulle kunna klarläggas.

Bergmästaren har en skyldighet enligt direktiven att i tillämpliga fall förbjuda

undersökningsverksamhet i skyddade områden. Natura 2000-reglernas

genomslag brister i koncessionsstadiet bland annat eftersom prövningen ska ske

på ett tidigt stadium där de närmare omständigheterna kring verksamheten inte är

klarlagda. Det är inte förenligt med direktivens och EUD:s krav på en samlad

bedömning av Natura 2000-tillståndsfrågan. I miljöprövningen riskerar art- och

habitatskyddet att brista i sitt genomslag genom att det saknas tydliga möjligheter

för MMD att ompröva ett lagakraftvunnet Natura 2000-tillstånd efter de

verksamhetsförändringar som framkommit sedan koncessionsprövningen. Jag

ansluter mig till Naturvårdsverkets förslag att flytta mark- och

vattenanvändningsfrågorna till miljöprövningen eftersom det ger bäst

förutsättningar att göra samlade prövningar av Natura 2000-tillstånd i enlighet

med direktivens och EUD:s krav.

4

Förord

De här raderna ska vanligtvis ägnas åt en monomytisk fabel om juridikstudentens

avfärd från seminarieverksamhetens trygghet in i valfiskens buk, där

uppsatsångestens vedermödor härdar och berikar så till den grad att återkomsten

till vardagen, grå och trist som den är, ändå blir … förhöjd på något sätt. Jag ska

inte tråka ut läsaren med sånt dravel. Men det känns ändå på sin plats att skicka

en blinkning till mitt framtida jag om vad jag tänkte vid denna sista anhalt i

universitetstiden. Vid något tillfälle i filmen Whiplash säger den rabiata

trumläraren att ”good job” är engelskans enskilt farligaste ord. Det är inte

otänkbart att jag en gång trodde på det där. Kanske när jag själv var en spattig

liten parvel och smattrade fram ”Enter Sandman” på trumskolan i min barndoms

Gävle? Eller när studieresultat handlade mindre om att bli nöjd och mer om att

undvika misslyckanden? Sånt där håller jag inte på med längre. Så till mig själv

vill jag säga följande. Fint jobbat Ruben! Verkligen. Juristbildningen var

stundtals väldigt krävande.

I övrigt vill jag främst rikta ett stort tack till min handledare Janne Darpö, som

alltid svarade snabbt på mail och lämnade värdefulla synpunkter. Andra som

förtjänar en stor dos tacksamhet är de personer på LKAB,

Naturskyddsföreningen, Bergsstaten och Länsstyrelsen i Norrbottens län som tog

sig tid att svara på frågor. Många av frågorna var nog inte helt genomtänkta. Jag

är imponerad över det tålamod som visades en nyfiken lekman.

Uppsala,

5 februari 2018

5

Innehållsförteckning

1 Inledning ......................................................................................................... 9

1.1 Minerallagstiftningen möter EU-rätten ..................................................... 9

1.2 Syftesformulering ................................................................................... 10

1.3 Avgränsning ............................................................................................ 11

1.4.1 Rättsdogmatisk metod ................................................................................... 12

1.4.2 Metodologiska utmaningar på mineralområdet .................................... 13

1.5 Disposition .............................................................................................. 15

2 Minerallagen................................................................................................. 16

2.1 Inledning ................................................................................................. 16

2.2 Allmänt om svensk gruvnäring ............................................................... 16

2.3 Eftersökning, undersökning och bearbetning ......................................... 16

2.4 Begränsad miljöprövning ........................................................................ 18

2.4.1 Uppdelad prövning ........................................................................................ 18

2.4.2 Hushållningsbestämmelserna i 3-4 kap. MB .......................................... 19

2.4.3 Specifik miljöbedömning och Miljökonsekvensbeskrivning ................ 20

2.4.4 Hushållningsbedömningens bindande verkan ........................................ 22

3 Natura 2000 .................................................................................................. 24

3.1 Inledning ................................................................................................. 24

3.2 Natura 2000 i Sverige ............................................................................. 24

3.3 EU-rätt ..................................................................................................... 25

3.3.1 Direktiven ......................................................................................................... 25

3.3.2 Direkt effekt och fördragsenlig tolkning .................................................. 25

3.4 Svensk reglering ...................................................................................... 26

6

3.4.1 Tillståndsplikt .................................................................................................. 26

3.4.2 Tillståndsprövningen ..................................................................................... 27

3.5 Bunge – krav på samlad bedömning ....................................................... 28

3.6 Norra Kärr ............................................................................................... 29

4 Natura 2000 i undersökningsstadiet........................................................... 30

4.1 Inledning ................................................................................................. 30

4.2 Natura 2000-tillstånd kan krävas för undersökningsarbete .................... 30

4.3 Får Natura 2000 genomslag i undersökningsstadiet? ............................. 33

4.3.1 Länsstyrelserna kräver inte tillstånd ........................................................ 33

4.3.2 Kan Bergmästarens vara skyldig att beakta Natura 2000-skydd? ... 34

4.4 Sammanfattning ...................................................................................... 35

5 Natura 2000-frågor i koncessionsstadiet ................................................... 37

5.1 Tidpunkten för ansökan om Natura 2000-tillstånd ................................. 37

5.1.1 Tvetydig lagstiftning ...................................................................................... 37

5.1.2 Domstolspraxis ............................................................................................... 38

5.2 Tillämpning av 7 kap. 28 a § – tillståndsplikten ..................................... 41

5.3 Skade- och störningsbedömningen – 7 kap. 28 b § ................................ 44

5.4 Sammanfattning ...................................................................................... 46

6 Natura 2000 och miljöprövningen .............................................................. 47

6.1 Inledning ................................................................................................. 47

6.2 Möjlighet till omprövning och återkallelse i MMD................................ 47

6.3 Hushållningsbedömningen kan inte alltid ha bindande verkan .............. 49

6.4 Äldre koncessioner .................................................................................. 52

6.4.1 Ändring av äldre koncessioner ................................................................... 52

6.4.2 Ändringstillstånd för verksamhet utan Natura 2000-tillstånd ........... 52

7

6.5 Sammanfattning ...................................................................................... 54

7 Reformförslag............................................................................................... 55

7.1 Några befintliga förslag .......................................................................... 55

7.2 Natura 2000-frågorna borde bedömas i miljöprövningen....................... 56

8 Slutsatser ....................................................................................................... 58

9 Källförteckning ............................................................................................ 60

8

Förkortningslista

Art- och habitatdirektivet Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21

maj 1992 om bevarande av livsmiljöer

samt vilda djur och växter

Bunge NJA 2013 s. 613

EU Europeiska unionen

EUD Europeiska unionens domstol

Fågeldirektivet Rådets direktiv 79/409/EEG av den 2

april 1979 om bevarande av vilda fåglar

HD Högsta domstolen

HFD Högsta förvaltningsdomstolen

MMD Mark- och miljödomstolen

MKB Miljökonsekvensbeskrivning

MÖD Mark- och miljööverdomstolen

Norra Kärr HFD 2016 ref. 11

SGU Sveriges geologiska undersökning

SOU Statens offentliga utredningar

9

1 Inledning

1.1 Minerallagstiftningen möter EU-rätten

Mineralutvinning har en direkt avgörande roll i framväxten av det svenska

samhället.1 Samtidigt ställs det idag högre krav på ekologisk hållbarhet, och den

svenska miljörätten är under ständig förändring mot bakgrund av EU-rättens

växande inflytande. Prövningsordningen för gruvdrift bygger på ett gammalt

system med koncessioner där företrädesrätten till mineral och rätten till

nödvändiga mark- och vattenområden fastställs i ett tidigt skede av Bergmästaren

(chef på prövningsorganet Bergsstaten som inordnas under

förvaltningsmyndigheten SGU), vars beslut överklagas till regeringen. För att

komma till stånd måste gruvverksamheten även miljöprövas av MMD enligt

miljöbalken (1998:808) (MB) i ett senare skede. Prövningsordningen är alltså

uppdelad, och de olika momenten överklagas i skilda instansordingar. Andra

former av uppdelade tillståndsprövningar i svensk miljölagstiftning har tidigare

stött på patrull i mötet med EU-rätten, specifikt i förhållande till EU:s nätverk av

skydd för känsliga arter och habitat, Natura 2000. I det välkända Bunge-målet2,

som rörde tillåtlighetsprövning av en kalktäkt nära Natura 2000-områden på

norra Gotland, fastslog HD att svenska myndigheter måste göra samlade

bedömningar i förhållande till Natura 2000-skyddet. HD:s avgörande har fått

genomslag även på mineralområdet. I Norra Kärr3 hänvisade HFD till Bunge i

ett mål rörande metallbrytning nära Jönköping, där det planerade gruvhålet låg i

anslutning till Natura 2000-områden. I korthet ansåg HFD att gruvbrytningens

möjliga effekter på områdena inte hade bedömts i tillräcklig omfattning, och

upphävde därför gruvbolagets koncession för området.

Efter Norra Kärr har en mängd koncessionsärenden återförvisats till

Bergmästaren för ny handläggning. Det gäller bland annat den planerade

Lavergruvan vid Natura 2000-området Piteälven och LKAB:s planerade gruva i

1 Bäckström, Svensk gruvrätt, s. 16.

2 NJA 2013 s. 613.

3 HFD 2016 ref. 21.

10

Kallak nära Jokkmokk som berör det Natura 2000-skyddade urskogsområdet

Jelka-Rimakåbbå.

Den moderna prövningsordningen för att öppna en gruva är komplicerad.

Det rör sig om en mängd etapper som har inbördes påverkan men som prövas vid

skilda tidpunkter och med olika instansordningar för överklagande. I rapporter

från myndigheten Tillväxtanalys framkommer att de svenska

gruvprövningsreglerna ger upphov till bristande förutsebarhet och effektivitet.

Bland annat kommer miljöaspekter in på ett relativt sent stadium jämfört med

regleringen i andra länder.4 Samtidigt har Sverige nyligen pekats ut av en ledande

think-tank som världens mest attraktiva gruvjurisdiktion för

utlandsinvesteringar.5 Hur bilden går ihop är svårt att förstå.

Natura 2000-regelverket pekas ut som ett svårhanterligt moment i

gruvprövningsordningen. Det gäller både från myndighetshåll6 de

verksamhetsutövare jag talat med. Ämnet har även fått uppmärksamhet på EU-

nivå, och resulterade i att kommissionen år 2011 tog fram en branschvägledning

för mineralutvinning nära Natura 2000-områden.7 Det är alltså påkallat att göra

en närmare utredning på området.

1.2 Syftesformulering

Mötet mellan den exploateringsinriktade minerallagen (1991:45) (MineralL) och

EU:s skyddsregler för arter och habitat ger upphov till ett antal svårbedömda

materiella och processuella frågor. En planerad gruvverksamhet prövas alltså

enligt två “spår”. Förenklat prövas först rätten till marken och rätten att bryta

mineral i ett tidigt skede enligt MineralL, s.k. koncessionsprövning, medan

brytningens effekter på miljön behandlas i en senare miljöprövning enligt MB.

Som bland annat uppmärksammats i en färsk avhandling på området leder

4 Tillväxtanalys, “Miljötillståndsprövning av gruvor och täkter”, s. 24 f.

5 Fraser Institute, “Survey of mining companies”, 2013. Noterbart är att Sveriges placering sjönk till

sjunde plats för år 2017. 6 Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 34.

7 Europeiska kommissionen, “Non-energy mineral extraction and Natura 2000”.

11

uppdelningen till en ordning som strider mot såväl MineralL:s som MB:s

grundläggande utgångspunkter.8

Vid sidan av koncessionsprövningen och miljöprövningen finns ett tredje

spår, nämligen länsstyrelsernas särskilda tillståndsgivning för verksamheter som

kan påverka Natura 2000-områden. Tillståndsgivningen anknyter till vissa frågor

i den senare miljöprövningen, men i förarbetena framhålls vikten av att Natura

2000-frågor ska beaktas i ett tidigt skede av planerad verksamhet.9 Eventuellt

Natura 2000-tillstånd kommer därför sannolikt att aktualiseras i ett tidigare skede

än många andra miljöfrågor.

Syftet med uppsatsen är att utreda i vilken utsträckning EU:s art- och

habitatskydd får genomslag vid prövningen av rätten att bryta mineral enligt

MineralL och MB.

1.3 Avgränsning

Tillståndskravet för påverkan på Natura 2000-områden enligt 6.3 art- och

habitatdirektivet och 7 kap. 28 a § MB har ingen retroaktiv verkan mot

verksamheter som påbörjades innan reglerna trädde i kraft år 2001.10

Regelverket

kan dock aktualiseras för ändring av äldre verksamhet, och länsstyrelserna har en

fortgående skyldighet att ompröva verksamheter mot Natura 2000-reglerna.11

Det

här arbetet berör huvudsakligen situationen när en ny gruva ska öppnas och söka

tillstånd enligt gällande regelverk. Sedan 2001 har totalt 59

bearbetningskoncessioner meddelats av Bergmästaren.12

Hur många av dessa

som berör Natura 2000-områden är osäkert. Flertalet av de totalt 16 gruvor som

är aktiva i Sverige idag berör på olika sätt Natura 2000-områden. Till exempel

ligger LKAB:s samtliga aktiva gruvor i anslutning till Natura 2000-området

Torne och Kalix älvsystem.

8 Bäckström a a s. 250.

9 Prop. 2000/01:111 s. 66.

10 Däremot gäller direktivets artikel 6.2 om statens skyldighet att vidta lämpliga bevarandeåtgärder för

äldre verksamheter. 11

Naturvårdsverket, ”Natura 2000 i Sverige”, s. 81. 12

https://www.sgu.se/bergsstaten/statistik/bearbetningskoncessioner/, hämtad 11 jan 2018.

12

Kretsen av läsare förutsätts ha grundläggande kunskaper i EU-rätt. Därför

görs ingen utförlig behandling av grundläggande frågor om EU-rättens företräde

och förutsättningarna för nationell implementering.

Jag har inte kompetensen att tillföra något till de biologiska bedömningar

som är en viktig del i tillämpningen av Natura 2000-regelverket. Det här arbetet

är inriktat på tillämpningsproblem av rättslig karaktär, och kommer därför inte

komma in på konkreta biologiska bedömningssituationer.

1.4 Metod

1.4.1 Rättsdogmatisk metod

I arbetet används den rättsdogmatiska metoden, som är ett sätt att tolka och

systematisera rättskällorna med målsättningen att utröna vad som är gällande rätt.

Metoden tar sitt avstamp i rättskällehierarkin, med utgångspunkt i lag och

därefter rättspraxis, förarbeten, och doktrin. Syftet anges ofta vara att lösa ett

rättsligt problem genom att tillämpa rättskällorna på det.13

Rent praktiskt används

rättsdogmatiken för att fastställa hur gruvprövningen är tänkt att göras enligt

gällande rätt, och följaktligen vilket utrymme som finns att tillämpa Natura 2000-

reglerna vid de olika stegen i prövningen. En naturlig del av rättsdogmatik är

argument de lege ferenda, det vill säga ändamålsargument om hur rättskällorna

borde tolkas eller i yttersta fall reformeras utifrån utgångspunkten att syftet med

regleringen ska få genomslag.14

Viktigt för den här framställningen är att de

svenska Natura 2000-reglerna springer ur EU-rätt. I arbetet kommer jag därför av

nödvändighet att behöva tolka de svenska rättskällorna i ljuset av den relevanta

EU-rätten, som i många fall också har direkt effekt och blir direkt tillämpliga i

vår rättsordning.

13

Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 21. 14

Kleineman a a s. 36.

13

1.4.2 Metodologiska utmaningar på mineralområdet

En särskild utmaning med behandlingen av Natura 2000 inom ramen för

minerallagstiftningen har varit den speciella instansordningen för de olika

momenten i gruvprövningen. Frågor om Natura 2000-tillstånd prövas av

länsstyrelsen och överklagas till MMD och MÖD. Regeringen är

överklagandeinstans för Bergmästarens koncessionsbeslut, och regeringens

beslut kan i sin tur rättsprövas i HFD. Miljöprövningen sker i MMD med MÖD

som högre instans. Norra Kärr exemplifierar hur prövningsordningen gör att

Natura 2000-frågor i vissa fall hamnar under regeringens bedömning. Det får

enligt min uppfattning konsekvensen att rättsbildningen inte är lika utförlig som

den hade varit om prövningen istället hade skett i miljödomstolarna. Dessutom är

det fråga om en politisk instans. Ett utmärkande inslag i prövningsordningen är

också att frågor om mark- och vattenanvändning enligt 3 och 4 kap. MB prövas

inom ramen för koncessionsprövningen av den speciella myndigheten

Bergsstaten. Myndigheten beslutar uteslutande i frågor som rör den

exploateringsinriktade MineralL. Enligt min uppfattning inte otänkbart att det har

utvecklats en särskild myndighetskultur med ett eget synsätt på samspelet mellan

exploatering och miljöskyddsfrågor. Det borde enligt min mening kunna inverka

på rättsbildningen.

En annan utmaning är att EUD-praxis på gruvområdet lyser med sin

frånvaro. Jag har inte kunnat utröna varför det finns en brist på avgöranden.

Tomrummet kanske är en bakgrund till varför Kommissionen beslutade att ta

fram en vägledning för gruvverksamhet nära Natura 2000-områden. I arbetet blir

jag tvungen att arbeta med syftesformuleringen utifrån de EUD-mål som

formulerar hur Natura 2000-reglerna ska tolkas rent generellt, såsom

Waddenzee.15

Men det saknas alltså utförlig praxis om de specifika riskerna med

gruvverksamhet.

Bristen på vägledande domstolsavgöranden på gruvområdet får

konsekvensen att andra rättskällor, såsom förarbeten, doktrin och

15

Mål C-127/02.

14

myndighetsrapporter, ibland får en framträdande roll i arbetet. I avsnitt 2

presenteras motivuttalanden som förklarar avsikterna bakom utformningen på

den uppdelade gruvprövningsordningen. I avsnitt 4 finns ett tydligt problem i att

det saknas vägledande avgöranden från miljödomstolarna om miljöriskerna med

undersökningsarbeten. Det framkommer dessutom att länsstyrelserna

överhuvudtaget inte verkar fattar överklagbara beslut på området. Mycket av

diskussionen blir därför förankrad i doktrin och intervjumaterial. Det leder till en

viss svaghet i argumentationen. Samtidigt bidrar källorna till en diskussion om

varför det någon domstolspraxis på området. I avsnitt 5 lyfter jag fram praxis där

domstolarna i stor utsträckning baserar sina ställningstaganden på uttalanden i

förarbetena till Natura 2000-reglerna. En möjlig invändning är om förarbetena

verkligen har någon större vikt i den här EU-kontexten. EU-rättens inflytande gör

framförallt att man kan ifrågasätta vilken relevans motiven till MineralL, som i

nyssnämnda fallet är från år 1989, har på rättsområdet.

Gruvdrift ger upphov till en tydlig skärningspunkt mellan flera oförenliga

särintressen. Mineralbrytningen är närings- och sysselsättningspolitiskt viktig,

men kan samtidigt ge upphov till betydande miljörisker. Som nämnt lider

rättsområdet brist på vägledande domstolsavgöranden. Dessutom har

gruvprövningen varit föremål för många reformförslag på sista tiden. Mot den

bakgrunden har jag ansett det viktigt att få praktiska insikter i regelverken.

Därför har jag sökt kontakt och samtalat med praktiker från såväl Bergsstaten,

Länsstyrelsen i Norrbotten, Naturskyddsföreningen som gruvbolaget LKAB. En

del av argumenten jag stött tenderar att ta ut svängarna i tolkningen av

rättskällorna. Det är alltså snarast fråga om rättspolitiska argument om vad man

vill att rättskällorna ska säga, inte vad de faktiskt säger. Ur metodologisk

synpunkt finns det nackdelar med att intervjua aktörer som i vissa fall har

särintressen i gruvprövningsfrågorna. En uppenbar risk är att jag färgas av

argument som inte har bäring i rättskällorna. I de fall jag lyfter fram åsikter har

jag därför försökt att framhäva motstående åsikter och komma med egna

invändningar. Rent praktiskt har intervjuerna skett över mejl eftersom det enligt

15

min mening ger bäst förutsättningar för genomtänkta och fullödiga svar. I

Länsstyrelsens fall handlade det inte om en regelrätt intervju, utan snarast två

korta frågor rörande undersökningstillstånd som riktades till myndighetens

allmänna mail och besvarades av en handläggare på miljöenheten. Det hade varit

att fruktbart att även få svar från Naturvårdsverket, som figurerar i några av

målen jag diskuterar. I Naturvårdsverkets fall blev jag hänvisad till en rapport om

MineralL och MB som publicerades under 2017. Rapporten innehåller

myndighetens ställningstaganden i vissa av de frågor jag diskuterar i arbetet.

Jag vill slutligen poängtera att det finns tydliga begränsningar i fråga om

vad jag kan tänkas åstadkomma med arbetet. Efter genomlysning av Natura

2000-frågorna i de olika delarna av gruvprövningen kommer jag att föra en

sammanvägande diskussion utifrån arbetets syftesformulering. Diskussionen

innefattar tänkbara sätt att reformera reglerna för att möta de problem som har

identifierats. Jag begränsar mig här till att diskutera och utvärdera befintliga

förslag i litteraturen, och kommer inte med egna lösningsförslag.

1.5 Disposition

Arbetet kommer att ha följande upplägg. I avsnitt 2 och 3 presenterar jag

grundläggande förutsättningar för gruvbrytning enligt MineralL och skapar en

översikt över Natura 2000-reglerna i MB och art- och habitatdirektivet. Därefter

företar jag en analys utifrån uppsatsens syfte. Analysen spänner över

gruvprövningens olika delar i “kronologisk” ordning. I avsnitt 4 behandlas

Natura 2000-reglerna i undersökningsstadiet. I avsnitt 5 analyseras Natura 2000-

reglernas plats i koncessionsstadiet. I avsnitt 6 behandlas reglernas genomslag i

miljöprövningen, inklusive fall av ändringstillstånd för äldre koncessioner. I

avsnitt 7 diskuterar jag Natura 2000-reglernas plats i gruvprövningsordningen

med avstamp i befintliga reformförslag. I avsnitt 8 sammanfattas analysens olika

delar för en slutlig sammanvägning mot bakgrund av uppsatsens syfte.

16

2 Minerallagen

2.1 Inledning

I det här avsnittet presenterar jag grundläggande rättsliga förutsättningar för

utvinning av mineral enligt MineralL. Jag går även igenom den

hushållningsbedömning som Bergmästaren genomför redan vid prövningen av

bearbetningskoncession. Bergmästarens bedömning har ett viktigt samband med

Natura 2000-frågor och den efterföljande miljöprövningen.

2.2 Allmänt om svensk gruvnäring

Svensk gruvbrytning går tusentals år tillbaka i tiden och utgör än idag en av

basnäringarna i vårt land. På EU-nivå är Sverige ledande som gruvnation och står

för drygt 90 procent av regionens produktion av järnmalm. Samtidigt är Sveriges

och EU:s andelar av den totala världsproduktionen av många mineral

försvinnande liten.16

Gruvdriften är inte oproblematisk ur miljösynpunkt. Under år 2014 uppgick

den totala mängden avfall från hushåll och företag till totalt 167 miljoner ton. Av

denna mängd kom 139 miljoner ton från gruvindustrin.17

Under år 2015

sysselsatte gruvindustrin drygt 7 000 personer,18

och det är ett faktum att

gruvorna är en grundläggande förutsättning för existensen av många mindre

samhällen, företrädesvis i norra delen av Sverige.

2.3 Eftersökning, undersökning och bearbetning

MineralL är tillämplig på undersökning och bearbetning av så kallade

koncessionsmineral som räknas upp i lagens 1 kap. 1 §. I samma kapitel 3 § finns

legaldefinitioner av undersökning och bearbetning. Det framgår inte av lagtexten,

men i praktiken föregås undersökningsstadiet av eftersökning, alternativt

prospektering. Lagstiftaren tycks alltså ha förutsatt att prospekterare på förhand

16

SGU, ”Vägledning för prövning av gruvverksamhet”, s. 12 f. 17

http://www.naturvardsverket.se/Sa-mar-miljon/Statistik-A-O/Avfallsmangder/, hämtad 09/01-2018. 18

SGU, ”Vägledning för prövning av gruvverksamhet”, s. 12.

17

ska kunna leta efter mineral på egen hand. Eftersom eftersökningen inte reglerats

särskilt sägs det ibland att den sker på allemansrättslig grund.19

Av 1 kap. 3 § MineralL framgår att undersökning av mineral per definition

innebär intrång i markägares rätt. Därför får undersökning enligt 1 kap. 4 §

MineralL endast bedrivas av den som har särskilt tillstånd till det. Prövande

myndighet är Bergmästaren.

Den enda förutsättningen för undersökningstillstånd enligt 2 kap. 2 §

MineralL är att det finns anledning att anta att undersökningen kommer att leda

till fynd av mineral. Däremot krävs ingen prövning mot till allmänna intressen.

De formella kraven på prospekterare är också lågt ställda. I princip utesluts bara

sådana som uppenbarligen saknar möjlighet att uppnå en ändamålsenlig

undersökning eller tidigare har visat sig olämpliga. MineralL är en

inmutningslagstiftning, så vid konkurrerande anspråk på undersökning av samma

område gäller “först till kvarn”. Ett tillstånd är giltigt i tre år från beslutsdagen, 2

kap. 6 § MineralL, och i 3 kap. samma lag preciseras formen och

förutsättningarna för undersökningsarbete. Lagstiftaren erinrar bland annat om

bestämmelserna om Natura 2000-områden i 7 kap. MB (3 kap. 6 § MineralL).

Även om lagstiftaren valt att göra en tydlig hänvisning till att Natura 2000-

tillstånd kan krävas, framhåller motiven att tidiga skeden av

mineralprospektering sällan innebär en sådan miljöpåverkan som aktiverar

skyddet för Natura 2000-områden.20

Ett av de sista stegen i planerna på utvinning av mineral är en ansökan om

bearbetningskoncession, som avser utvinning och tillgodogörande av

koncessionsmineral (1 kap. 3 § st. 2 MineralL). Koncession beviljas av

Bergmästaren för ett bestämt område, som ska vara lämpligt med hänsyn till

mineralfyndigheten, ändamålet och övriga omständigheter (4 kap. 1 § MineralL).

Det huvudsakliga kravet för beviljande av koncession enligt 4 kap. 2 § MineralL

är att fyndigheten sannolikt kan tillgodogöras ekonomiskt, samt att dess

19

SOU 2000:89 s. 189. 20

Prop. 2000/01:111 s. 43.

18

belägenhet och art inte gör en koncession olämplig. Bergmästaren ska också göra

en bedömning enligt hushållningsbestämmelserna i 3 och 4 kap. MB, vilket jag

behandlar under nästkommande rubrik.

På samma sätt som vid ansökan om undersökningstillstånd gäller först till

kvarn vid konkurrerande anspråk (4 kap. 3 § MineralL). En skillnad är att

koncessionen gäller för 25 år, vilket innebär att prospekterare kan avvakta med

att påbörja brytning under en mycket lång tid. Så är till exempel fallet med

Nickel Mountains koncession för den omtalade Rönnbäcksgruvan, där projektet

står still på grund av bristande lönsamhet i nickelbranschen.21

2.4 Begränsad miljöprövning

2.4.1 Uppdelad prövning

Som jag avhandlat har gruvprövningen den särarten att den sker enligt två spår,

eller uppdelat. Vid prövningen av en bearbetningskoncession ska Bergmästaren

därför endast ta hänsyn till en begränsad del av de miljörättsliga frågor som

gruvverksamheten kan tänkas ge upphov till. Många frågor ska alltså bedömas i

en senare miljöprövning enligt MB. Av 4 kap. 2 § MineralL framgår att

Bergmästaren ska göra en bedömning enligt hushållningsbestämmelserna i MB:s

3 och 4 kap, samt en specifik miljöbedömning i enlighet med ändringarna i 6

kap. MB som trädde i kraft den 1 januari 2018.22

Enligt avfattningen av 4 kap. 2

§ MineralL är det däremot inte meningen att Bergmästaren ska göra någon slutlig

bedömning enligt hänsynsreglerna i 2 kap. MB eller miljökvalitetsnormer enligt

5 kap MB. Dessa frågor ska istället behandlas inom ramen för en prövning av

miljötillstånd eller vattenverksamhet enligt balken (miljöprövning). Ordningen

motiveras av lagstiftaren enligt följande: “Prövningen av bearbetningskoncession

sker på ett tidigt stadium då verksamhetens närmare utformning inte är bestämd

och miljöeffekterna ofta är oklara. När utformningen har bestämts och

miljöeffekterna närmare kan förutses skall verksamheten tillståndsprövas enligt

21

http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=109&artikel=6283204, hämtad 2017-11-17. 22

Prop. 2016/17:200.

19

miljöbalken”23

. Motiven framhåller också risken för motstridiga bedömningar vid

en dubbelprövning av MB:s hänsynsregler.24

Det är möjligt att samordna koncessionsprövningen och miljöprövningen i

tiden, men Bergsstatens uppfattning är att prospekterare oftast väljer att göra

koncessionsprövningen först, och vänta med miljöprövningen till ett senare

skede.25

2.4.2 Hushållningsbestämmelserna i 3-4 kap. MB

I MB 3-4 kap. finns bestämmelser om hushållning som Bergmästaren alltså ska

utgå från i bedömningen av mark- och vattenanvändning. Bestämmelserna

anknyter till balkens övergripande mål i 1 kap. 1 § om främjande av hållbar

utveckling,26

som i sin tur hämtar ledning från Riksdagens 16

miljökvalitetsmål.27

Portalbestämmelsen i 3 kap. 1 § uttrycker att

markanvändningen ska främja en god hushållning, vilket avser såväl ekologiska

som sociala och ekonomiska överväganden.28

Medan 1 § är allmänt hållen anger

3 kap. 2-9 §§ avvägningsregler för specifika situationer där mark- och

vattenanvändning ger upphov till konflikter med vissa angivna riksintressen.

Vid närmare läsning ger reglerna också uttryck för hur lagstiftaren valt att

prioritera mellan intresset att bevara och exploatera. En ansökan om

bearbetningskoncession kommer att aktivera 3 kap. 7 § och skyddet för

värdefulla ämnen eller material. Dessa ska så långt som möjligt skyddas mot

åtgärder som kan försvåra utvinningen påtagligt. Om en bedömning aktualiserar

flera oförenliga ändamål ska företräde ges till den användning som på lämpligast

sätt främjar en långsiktig hushållning med mark, vatten och fysisk miljö, 3 kap.

10 §. Avfattningen av 3 kap. 1 §, 3 kap. 10 § och övriga materiella bestämmelser,

så som skyddet för rennäringen i 3 kap. 5 § eller naturvärden i 3 kap. 6 §, kan lätt

23

Prop. 1997/98:90 del II s. 216 ff. 24

A.st. 25

Intervju med företrädare för Bergsstaten. 26

Prop. 1997/98:45 del II s. 28 f. 27

Prop. 2004/05:150 s. 375. 28

Prop. 1997/98:45 del II s. 245.

20

ge intrycket att lagstiftaren har eftersträvat en jämnvikt mellan bevararande och

exploatering. Av motiven till naturrersurslagen (vilken ersattes av 3-4 kap. MB),

som fortfarande utgör rättskälla på hushållningsområdet,29

framgår dock att en

samhällsekonomisk bedömning måste göras, där en utgångspunkt anges vara

målen för den ekonomiska politiken.30

Lagstiftaren erkänner att ekologiska och

sociala aspekter kan få betydelse vid den ekonomiska bedömningen.31

Jag tolkar

dock motiven som innebärande att intresset att exploatera mineral i de flesta fall

kommer att ha företräde framför ekologiska eller sociala överväganden. Motiven

har tolkats på samma sätt i doktrinen.32

Ett viktigt undantag från konkurrensregeln i 3 kap. 10 § MB finns i samma

paragraf st. 2 som anger att ett beslut om prioritering inte får strida mot 4 kap.

MB. I 4 kap. MB listas vissa utpekade områden som i sin helhet utgör

riksintresse. Gruvbranschen har dock en särställning som innebär 4 kap. inte

utgör hinder för utvinning av mineral (4 kap. 1 § st. 2 MB). Samtidigt finns en

viktig stoppregel i 4 kap. 8§ MB som innebär att beslut enligt 3 och 4 kap. MB

inte får fattas i strid med Natura 2000-reglerna i 7 kap. MB.

2.4.3 Specifik miljöbedömning och Miljökonsekvensbeskrivning

Lagstiftaren har nyligen infört en ändring av 4 kap. 2 § MineralL som följer en

reform av 6 kap. MB, bland annat på grund av krav enligt MKB-direktivet. Den

nya lydelsen, som trädde i kraft 1 januari 2018, kräver att en så kallad specifik

miljöbedömning ska göras i koncessionsprövningen.33

Enligt den äldre lydelsen

av 4 kap. 2 § hänvisades endast till ett begränsat antal bestämmelser i 6 kap. MB,

vilket bland annat innebar att samrådskravet var slopat.

MineralL kräver nu att 6 kap. 28-46 §§ MB ska tillämpas inom ramen för

koncessionsprövningen. Innehållskravet på MKB:n enligt 6 kap. 35 § MB ska

29

Prop. 1997/98:45, del II, s. 29. 30

Prop. 1985/86:3 s. 152. 31

A.st. 32

Bäckström a a s. 191. 33

Prop. 2016/17:200 s. 39 och s. 220.

21

överensstämma med kraven enligt MKB-direktivets artikel 5.34

MKB:n ska bland

annat innehålla uppgifter om lokalisering, alternativa lösningar, miljöeffekter,

förebyggande åtgärder och miljökvalitetsnormer enligt 5 kap. MB. I 6 kap. 37 §

finns en motsvarighet till den gamla 6 kap. 7 § om att uppgifternas omfattning

och detaljeringsgrad ska anpassas till vad som är rimligt med hänsyn till

kunskaper och bedömningsmetoder samt att en motiverad slutsats ska kunna dras

om verksamhetens väsentliga miljöeffekter.35

På vissa håll har uppfattningen

varit att MKB:n inte ska vara mer omfattande än vad som behövs för att

Bergmästaren ska kunna göra en heltäckande bedömning av

markanvändningsfrågan enligt 3 och 4 kap. MB.36

Som jag tolkar förarbetena

menar lagstiftaren att det aldrig går att “anpassa bort” innehållskraven i 6 kap. 35

§ och MKB-direktivets artikel 5.1 a-f, men däremot att själva omfattningen och

detaljeringsgraden av uppgifterna kan anpassas efter omständigheterna.37

Att

anpassa bort innehållskraven är inte heller förenligt med MKB-praxis, eftersom

MKB:n ska ha en självständig betydelse som bedömningsunderlag bortom den

aktuella prövningen.38

Alla möjliga effekter av verksamheten som helhet ska

alltså behandlas.39

Uppfattningen att miljöbedömningen kan begränsas till vad

som är nödvändigt för att göra en hushållningsbedömning enligt 3 och 4 kap. MB

är alltså inte gångbar. Bergmästaren, som mot bakgrund av MKB:n ska göra en

slutlig och samlad miljöbedömning, 6 kap. 43 §, kommer alltså förutom 3 och 4

kap. MB även att behöva beakta frågor som anknyter till hänsynsreglerna i 2 kap.

MB och beakta miljökvalitetsnormer i 5 kap.

En annan sak är att bearbetningskoncessionen enligt motiven meddelas på

ett tidigt stadium då kunskapen om verksamhetens närmare utformning inte är

34

Direktiv 2014/52/EU om ändring av direktiv 2011/92/EU om bedömning av inverkan på miljön av

vissa offentliga och privata projekt. 35

Direktivets språkbruk skiljer sig en aning där innehållskravet är “uppgifter som skäligen kan behövas

för att nå en motiverad slutsats om projektets betydande miljöpåverkan, med hänsyn till rådande

kunskaper och bedömningsmetoder”, se artikel 5.1 st. 2. 36

Se t.ex. SveMin, Remissvar angående departementspromemorian Miljöbedömningar (Ds 2016:25). 37

Prop 2016/17:200 s. 133 f. 38

Michanek & Zetterberg, Den svenska miljörätten, s. 204 f. Författarna hänvisar till målet om

citytunneln i Stockholm, MÖD 2007:50. Som också påpekas av författarna är praxisen inte entydig på

området, jfr MÖD 2002:18. 39

Darpö, “Miljö”, i: Makt, myndighet och människa, s. 250.

22

bestämd och miljöeffekterna ofta är oklara40

Det kommer förstås att påverka

innehållet i MKB:n och möjligheten att dra säkra slutsatser i miljöbedömningen.

Den här problematiken återkommer jag till under avsnitt 6.

Om en bearbetningskoncession bedöms aktivera Natura 2000-

bestämmelserna i 7 kap. MB ska MKB:n innehålla en beskrivning av

verksamhetens eller åtgärdens konsekvenser för syftet med att bevara området,

en redogörelse för andra alternativ samt övriga uppgifter av betydelse för den

tillståndsprövningen (6 kap. 36 § st. 1 § MB). Om MKB:n upprättas enbart för en

Natura 2000-prövning krävs endast de uppgifter som behövs för den prövningen

(6 kap. 36 § st. 2). I praxis har den gamla bestämmelsen tolkats som att den

planerade verksamhetens hela livscykel måste beaktas. Kraven på MKB:n blir

alltså i princip lika omfattande som vid en miljöprövning.41

Länsstyrelsen, som

prövar Natura 2000-tillstånd, är del av samrådet i den specifika

miljöbedömningen (6 kap. 29-32 §§ MB). Innehållskraven på en koncessions-

MKB och en Natura 2000-MKB kommer som utrett att överlappa. Det är därför

troligt att en prospekterare kommer att samordna en gemensam MKB som

bedöms enligt 6 kap. 43 § MB av Bergmästaren för bearbetningskoncessionen,

och av länsstyrelsen för Natura 2000-frågan.

2.4.4 Hushållningsbedömningens bindande verkan

Den tidiga hushållningsbedömningen är enligt förarbetena ett undantag som

motiveras av gruvbranschens speciella situation.42

Syftet bakom att tillämpa 3-4

kap. MB redan i samband med koncessionsprövningen anges vara att det är det

bästa tillfället att avgöra markanvändningsfrågan.43

Av 4 kap. 2 § MineralL följer därför att Bergmästarens bedömning enligt 3-

4 kap. MB ska ha bindande rättsverkan i den senare miljöprövningen. I

förarbetena påtalas att den senare miljöprövningen visserligen kan resultera i att

40

Prop. 1997/98:90 del II s. 216 ff. 41

MÖD 2003:95. 42

Prop. 1985/86:3 s. 93. 43

Prop 1988/89:92 s. 58.

23

gruvdriften förbjuds, men att miljöprövningen framförallt syftar till att bestämma

ramar för den markanvändning som Bergmästaren redan har beslutat om.44

Bergmästarens bedömning fungerar alltså i praktiken som ett sorts

förhandsbesked att den utpekade marken kommer kunna användas för

mineralbrytning. Enligt motiven till MB är dock Bergmästarens bedömning inte

att jämställa med en tillåtlighetsprövning.45

Ordningen med en tidig och bindande hushållningsbedömning har

kritiserats i doktrinen. Kritiken består i att mineralbrytningens tillåtlighet i

praktiken prövas utan att Bergmästaren har tillgång till ett fullständigt underlag

om beslutets miljökonsekvenser.46

En anknytande invändning, som jag

återkommer till under avsnitt 6, är om hushållningsbedömningen verkligen kan

ha rättskraft när ett Natura 2000-tillstånd har meddelats av länsstyrelsen,

eftersom EU-rätten ställer krav på en samlad bedömning av Natura 2000-frågor.

44

Prop. 1991/92:161 s. 10. 45

Prop. 1997/98:90 s. 215. 46

Se bl.a. Bengtsson, Miljöbalkens återverkningar, s 110 samt Bäckström a a s. 249.

24

3 Natura 2000

3.1 Inledning

I det här avsnittet ska jag behandla de rättsliga ramarna för EU:s nätverk av

skyddsområden för känsliga arter och habitat, Natura 2000. Först presenterar jag

en bakgrund till Natura 2000-områden i Sverige. Därefter går jag igenom den

EU-reglering som ligger till grund för skyddet, samt hur bestämmelserna har

implementerats i svensk rätt. Slutligen gör jag en översikt av domstolspraxis med

betydelse för Natura 2000-skyddet i den gruvrättsliga kontexten.

3.2 Natura 2000 i Sverige

Natura 2000 är ett nätverk av områden i EU som syftar till att skydda och bevara

den biologiska mångfalden samt hindra att viktiga livsmiljöer förstörs. I Sverige

finns för närvarande cirka 4 000 Natura 2000-områden som upptar drygt 15

procent av hela landets yta, eller ungefär sex miljoner hektar.47

Skyddet berör

alltså en mycket stor del av Sveriges landområden. Vid en flyktig jämförelse

mellan Naturvårdsverkets GiS-databas “skyddad natur” och SGU:s kartvisare

“mineralrättigheter” är förekomsten av Natura 2000-skydd inte obetydlig runt

mineralrika områden. Ett konkret exempel är att LKAB:s gruvor i Kiruna,

Svappavaraara och Malmberget samtliga berör Natura 2000-området Torne och

Kalix älvsystem. Sammantaget ligger drygt 15 procent av landets

bearbetningskoncessioner i eller inom 500 meters avstånd från Natura 2000-

områden.48

47

http://www.naturvardsverket.se/natura2000, hämtad 21 nov 2017. 48

Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 19 f.

25

3.3 EU-rätt

3.3.1 Direktiven

Nätverket av skyddade områden har tillskapats genom fågeldirektivet49

samt art-

och habitatdirektivet.50

Genom direktiven är medlemsstaterna förpliktigade att

främja biologisk mångfald och upprätthålla eller skapa hållbara livsmiljöer för

olika arter och växtliv. I bilagorna till direktiven listas drygt 170 naturtyper och

900 typer av flora och fauna som ska skyddas. Förteckningarna är en

utgångspunkt för medlemsstaterna när de ska identifiera skyddsvärda områden.

Områdesskyddet är ett led i att utpekade arter och livsmiljöer ska uppnå gynnsam

bevarandestatus. Direktiven skiljer mellan art- och habitatdirektivets särskilda

bevarandeområden, som formellt fastställs av kommissionen efter nationellt

utpekande, och fågeldirektivets särskilda skyddsområden, som endast kräver

regeringens utpekande.

3.3.2 Direkt effekt och fördragsenlig tolkning

En viktig del av EU-rättens företräde framför nationell rätt är principen om direkt

effekt, som bland annat innebär att direktiv under vissa förutsättningar blir direkt

tillämpliga i den nationella rättsordningen. Den grundläggande principen är att

ovillkorliga och tillräckligt precisa direktivsbestämmelser utesluter eller ersätter

regler på nationell nivå.51

En utgångspunkt för det här arbetet är att den svenska

implementeringen av direktiven bygger på bestämmelser som har direkt effekt.52

För att EU-rätten ska få genomslag kan prövande myndigheter och domstolar

vara skyldiga att bortse från motstridig nationell lagstiftning och tillämpa EU-

regeln direkt. I vissa fall kan det aktualisera frågor om processuell autonomi och

kräva en avvägning mellan kraven på rättssäkerhet och unionsenlig

rättstillämpning.53

I övriga fall ska rättstillämparen ta hänsyn till kravet på

49

Direktiv 79/409/EEG. 50

Direktiv 92/43/EG. 51

Van Gend & Loos C-26/62, Van Duyn C-41/74. 52

Darpö, “Direkt effekt och processuell autonomi - omigen om Bunge-domen och EU-rättens

genomslag”, s. 739. 53

NJA 2013 s. 613 p. 15.

26

fördragsenlig tolkning, som innebär att de svenska reglerna tolkas i ljuset av EU-

rätten. I en tolkningssituation ska företräde ges till den tolkning som stämmer

bäst överens med den relevanta EU-rätten.54

3.4 Svensk reglering

3.4.1 Tillståndsplikt

Direktiven har implementerats i svensk rätt huvudsakligen genom 7 kap. 27-29 b

§§ MB samt förordning (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m.

(OF) 15-20 a §§. Den grundläggande bestämmelsen är att särskilt tillstånd krävs

för verksamheter som kan påverka miljön i ett Natura 2000-område på ett

betydande sätt (7 kap. 28 a § MB). Bestämmelsen ska fånga in typiskt sett

skadliga verksamheter under tillståndsprövningen.55

Det är huvudsakligen

länsstyrelserna som ansvarar för tillståndsbedömningar enligt 7 kap. 28 a och b

§§ MB. Frågorna kan också prövas av miljödomstolarna inom ramen för andra

tillståndsprövningar.

Enligt förarbetena är det tillräckligt att det finns en sannolikhet för

betydande påverkan på området för att tillståndsplikten ska aktiveras.56

Med

andra ord krävs inte faktisk vetskap, utan redan risken för påverkan kan räcka.

Vid tveksamma fall styr försiktighetsprincipen, som kommer till uttryck genom 2

kap. 3 § st. 2 MB och artikel 6.3 i art- och habitatdirektivet. I Bunge formulerar

HD försiktighetsprincipen som att tillstånd måste sökas så snart en betydande

påverkan är trolig.57

Kravet i ljuset av direktivet och EUD-domstolens praxis är

att tillstånd måste sökas så länge det enligt objektiva kriterier inte kan uteslutas

att planen eller projektet kan ha en betydande påverkan på det berörda området,

enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt.58

54

Michanek & Zetterberg a a s. 75. 55

Jfr t.ex. MÖD 2003:100. 56

Prop. 2000/01:111 s. 68. 57

NJA 2013 s. 613. 58

Mål C-127/02 p. 45.

27

3.4.2 Tillståndsprövningen

Själva tillståndsbedömningen i 7 kap. 28 b § MB ska behandla om verksamheten

i) kan skada den livsmiljö eller de livsmiljöer i området som avses att skyddas

eller ii) medför att den art eller de arter som avses att skyddas utsätts för en

störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arten

eller arterna. Enligt Naturvårdsverket är det svårt att ange gränsvärden för skador

och störningar, men en utgångspunkt kan vara huruvida en försämring sker

utifrån kravet på gynnsam bevarandestatus (15 § OF).59

Exempel kan vara att en

utbredningsyta minskar eller att en central funktion för livsmiljön förstörs.

Ledning kan också hämtas från de bevarandeplaner som länsstyrelserna är

skyldiga att upprätta enligt 17 § OF. I planerna ska bevarandesyfte och

bevarandemål för områdena anges.60

Vid bedömningen ska prövningsmyndigheten ta hänsyn till kumulativa

effekter från andra verksamheter eller fysiska omständigheter som kan påverka.61

Det avgörande är inte om verksamheten ligger i eller utanför ett Natura 2000-

område, utan huruvida den kan medföra effekter inuti området.62

I nämnda

Bunge-målet anknöt HD till de så kallade Waddenzee-kriterierna och uttalade att

alla aspekter av planen eller projektets konsekvenser för området ska bedömas ur

ett vetenskapligt perspektiv. För att tillstånd ska kunna lämnas krävs att det inte

föreligger några rimliga vetenskapliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en

skadlig inverkan på området.63

Som jag avhandlat under avsnitt 2.4.3 ska en

tillståndsansökan enligt innehålla en MKB för Natura 2000-prövningens syften

(6 kap. 36 § MB).

Direktiven innebär också en skyldighet för medlemsstaterna att vidta

bevarandeåtgärder som bidrar till att förtecknade arter och habitat uppnår eller

bibehåller en gynnsam bevarandestatus, vilket har införlivats i svensk rätt genom

OF. Bortom tillståndsförfarandet enligt MB finns andra åtgärder som staten kan

59

Prop. 2000/01:111, s. 68 f. 60

Naturvårdsverket, “Natura 2000 i Sverige”, s. 57. 61

A a s. 51. 62

Prop. 2000/01:111 s. 68. 63

Mål C-127/02 p. 59, NJA 2013 s. 613 .

28

vidta för att uppnå målen med direktiven. Exempel på det är naturreservat,

nationalparker eller naturvårdsavtal.64

3.5 Bunge – krav på samlad bedömning

I det omtalade målet rörande tillstånd till en kalktäkt på norra Gotland

aktualiserades frågor om EU-rättens företräde och effektiva genomförande i

förhållande till det svenska institutet av tillåtlighetsprövning med senare

tillståndsprövning. Redan år 2009 hade MMD vid Nacka tingsrätt meddelat

avslag för bolaget bland annat med hänsyn till risk för påverkan på hotade arter i

närliggande Natura 2000-områden. Domen överklagades till MÖD som beslutade

om tillåtlighet för verksamheten och återförvisade målet till underinstansen som

skulle bestämma närmare villkor och bestämmelser för tillståndet. MMD

meddelade återigen avslag, och när målet överklagades till MÖD uttalades där att

“prövningsordningen förutsätter att underinstansen lojalt följer processuella

anvisningar vid en återförvisning”. Domstolen meddelade därefter tillstånd för

verksamheten. Avgörandet överklagades till HD, som prövade om MÖD:s

tillåtlighetsprövning svarade mot de aktuella bestämmelserna med direkt effekt i

art- och habitatdirektivet.65

HD uttalade mot bakgrund av kraven enligt direktivet

och EUD-praxis att “en samlad bedömning ska göras i något skede av

prövningen, och att denna bedömning ska vara fullständig, exakt och slutlig” (p.

13 domskälen). Enligt HD stod det klart att MÖD hade ansett att verksamhetens

tillåtlighet var rättskraftigt avgjord och därför begränsat sin prövning till de

återstående tillståndsfrågorna i förhållande till skyddet för de aktuella Natura

2000-områdena. Enligt HD kunde en sådan uppdelning inte anses förenlig med

kraven på en samlad prövning enligt art- och habitatdirektivets artikel 6.3.

Rättsfallet är ett exempel på att prövande myndigheter enligt principen om direkt

effekt kan vara skyldiga att bortse från motstridig nationell lagstiftning, även

med beaktande av statens processuella autonomi.

64

Naturvårdsverket, Natura 2000 i Sverige, s. 29. 65

NJA 2013 s. 613.

29

3.6 Norra Kärr

HD:s avgörande har fått konsekvenser på gruvrättens område. I Norra Kärr66

hänvisade HFD till Bunge när domstolen avgjorde ett mål om

bearbetningskoncession. Bakgrunden till målet var att ett kanadensiskt gruvbolag

hade beviljats bearbetningskoncession för brytning av flertalet tunga sällsynta

jordartsmetaller norr om Gränna i Jönköpings kommun. Koncessionsområdet låg

i närheten av flera Natura 2000-områden. Bergmästarens koncessionsbeslut

överklagades till regeringen, som meddelade avslag. Regeringens beslut

överklagades sedan till HFD, som rättsprövade koncessionsbeslutet.

Klagandena, bl.a. Naturskyddsföreningen, anförde att beslutet hade

meddelats i strid med 4 kap. 8 § MB, som kräver att beslut om markanvändning

enligt 3-4 kap. MB inte får meddelas i strid med Natura 2000-bestämmelserna i 7

kap. MB. HFD uttalade i sina domskäl att hänsyn till Natura 2000-områden ska

finnas med på det tidiga planeringsstadiet av en verksamhet, men att det i ett

tidigt skede kan vara svårt att förutse alla konsekvenser av verksamheten. HFD

konstaterade att bolagets koncessionsansökan inte omfattade markanvändning för

driftsanläggningar, vilket medförde att länsstyrelsen inte ansåg sig ha tillräckligt

underlag för att bedöma hur anläggningarna skulle förhålla sig till

bestämmelserna i 3-4 kap. MB. Av Länsstyrelsens yttrande till Bergmästaren

framgick att driftsanläggningarna kunde få stor påverkan på områden som låg

upp till en kilometer från “gruvhålet”. Därför kunde det enligt HFD inte uteslutas

att angränsande Natura 2000-områden skulle kunna påverkas på ett betydande

sätt. Alltså saknade Bergmästarens och regeringens beslut en sådan Natura 2000-

prövning som krävs enligt 4 kap. 8 § MB, och koncessionsbeslutet upphävdes.

I det följande ska jag gå över till att sammanväga bakgrunden i avsnitten 2

och 3 och analysera vilket genomslag Natura 2000-reglerna får vid de olika

momenten i gruvprövningen.

66

HFD 2016 ref. 11.

30

4 Natura 2000 i undersökningsstadiet

4.1 Inledning

I det här avsnittet ska jag diskutera Natura 2000-skyddets genomslag i det första

momentet av gruvprövningen. I förarbetena påtalas att tidiga skeden av

mineralprospektering sällan aktiverar kravet på Natura 2000-tillstånd.67

Bergmästaren ska enligt avfattningen av MineralL inte ta hänsyn till eventuellt

krav på Natura 2000-tillstånd vid prövningen av undersökningstillstånd eftersom

det är länsstyrelsen som prövar Natura 2000-frågan. Myndigheternas hantering

av undersökningsarbeten inom Natura 2000-områden har kritiserats från

miljösynpunkt.

4.2 Natura 2000-tillstånd kan krävas för undersökningsarbete

Till skillnad från koncessionsprövningen i MineralL krävs ingen avvägning mot

allmänna intressen vid Bergmästarens prövning av undersökningstillstånd.

Bestämmelsen i 2 kap. 2 § MineralL är endast inriktad på de praktiska

möjligheterna att göra fynd av mineral. Alltså behöver Bergmästaren varken

tillämpa de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. eller hushållningsbestämmelserna i

3 och 4 kap. MB, inklusive 4 kap. 8 § och Natura 2000-bestämmelserna i 7 kap.

MB. Dock kan reglerna bli tillämpliga vid själva undersökningsarbetet, och kan

kräva miljöprövning eller Natura 2000-tillstånd.68

Att Natura 2000-bestämmerna

kan bli tillämpliga vid undersökningsarbetet följer även av erinringen om 7 kap.

28 a-29 b §§ MB i 3 kap. 6 § MineralL.

SGU anför att de arbeten som krävs vid vissa mindre borrningar i samband

med prospektering i de flesta fall inte är sådana att Natura 2000-tillstånd krävs.

Myndigheten menar dock att prospekterare som regel bör kontakta länsstyrelsen

för att även kunna uppmärksamma indirekt påverkan samt göra en samlad

bedömning av borrningen och kringverksamhet i form av t.ex. trädfällning och

67

Prop. 2000/01:111 s. 43 68

SOU 2012:73 s. 195.

31

vattenuttag. Natura 2000-regelverket ger enligt myndigheten litet utrymme för att

meddela tillstånd i de fall sådant krävs.69

Om det konstateras att tillstånd krävs

kan det därför många gånger vara mest rationellt att antingen pröva andra,

mindre miljöpåverkande metoder eller rentav avstå från arbetena helt och

hållet.70

Naturskyddsföreningen är principiellt emot att undersökningstillstånd

meddelas inom skyddade områden och anför att känsliga biotoper och

störningskänsliga arter inom Natura 2000-områden mycket väl kan påverkas

genom vägdragning, stängsling, damning och buller vid borrarbeten och

transporter. Borrning kan enligt föreningen exempelvis påverka vattennivåer.71

LKAB betonar till mig att ett undersökningstillstånd inte är ett tillstånd att utföra

några åtgärder, men att alla undersökningsåtgärder som är sådana att de träffas av

Natura 2000-bestämmelserna förstås måste genomgå en sådan prövning innan de

kan genomföras.72

Bergsstaten anför att prövningen av undersökningstillstånd är

summarisk och syftar till att främja prospektering och kunskap inom området. 73

Både LKAB och Bergsstaten nämner att prospektering inte alltid sker med

utsikten att få till en brytning i ett visst område, utan för att hitta de geologiska

samband som krävs för att brytning på annan plats. I Naturvårdsverkets rapport

om MineralL och MB74

behandlas inte frågor om undersökning i skyddade

områden.

I kommissionens branschvägledning för gruvverksamhet nära Natura 2000-

områden framhålls att tillståndsfrågan alltid ska bedömas från fall till fall.75

Av

vägledningen framgår att undersökningsstadiet väl kan innefatta moment som

påverkar skyddade områden på ett betydande sätt.76

Det sammantagna intrycket

av vägledningen, som visserligen inte en stark rättskälla, är att en Natura 2000-

prövning framförallt bör vara aktuellt i bearbetningsstadiet, men att det i

69

SGU, “Prospektering i skyddade områden”, s. 11. 70

A.st. 71

Intervju med företrädare för Naturskyddsföreningen. 72

Intervju med företrädare för LKAB. 73

Intervju med företrädare för Bergsstaten. 74

Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”. 75

Europeiska kommissionen, “Non-energy mineral extraction and Natura 2000”, s. 28. 76

A a s. 30 f.

32

slutändan är riskbedömningen enligt direktivet, motsvarande 7 kap. 28 a § MB

som ska styra i det enskilda fallet.

Ordningen i MineralL har kritiserats i yttranden till en utredning på

området. Bland annat har det påtalats att modern undersökningsteknik har en

större miljöpåverkan än tidigare, samt att undersökning i praktiken kan komma

ske inom områden med starkt skydd, såsom Natura 2000-områden, där en

bearbetningskoncession ändå inte kommer att bli aktuell.77

Slutsatsen i den

aktuella utredningen var att Bergmästarens prövning inte borde innefatta någon

avvägning mot allmänna intressen. Det ansågs inte att den administrativa bördan

vägdes upp av tillräckligt nytta eftersom informationen om påverkan på bl.a.

miljö är begränsad i det skedet.78

Även i annat tidigare utredningsarbete har

förslag på stärkt miljöskydd i undersökningsstadiet inte kommit att bli

verklighet.79

I de uppmärksammade turerna kring den planerade gruvan i Kallak har

kritik framförts mot att Bergmästaren meddelade undersökningstillstånd inom det

Natura 2000-klassade urskogsområdet Jelka-Rimakåbbå.80

Kritiken är inte

uttryckligen kopplad till rättskällorna eftersom det är länsstyrelsen bedömer

Natura 2000-frågan, men uppfattningen verkar vara att Bergmästaren ändå borde

ha vägt in områdesskyddet i sin prövning av undersökningstillstånd. I ett

undersökande radioprogram om den svenska gruvbranschen konstaterades att

mer än var femte av landets då 900 undersökningstillstånd låg helt eller delvis

inom skyddade områden, varav många hade Natura 2000-status.81

Naturvårdsverket anför att en tredjedel av alla undersökningstillstånd som fanns

år 2017 låg i eller inom 500 meter från ett Natura 2000-område.82

Jag vill

följaktligen gå vidare och diskutera om reglerna får tillräckligt genomslag i

undersökningsstadiet.

77

SOU 2012:73 s. 196. 78

A.bet. s. 204 f. 79

SOU 2000:89 s. 220 f. 80

https://www.svt.se/nyheter/lokalt/norrbotten/bergstaten-svarar-pa-kritiken-om-undersokningstillstand

hämtad 4 december 2017. 81

http://sverigesradio.se/sida/avsnitt/362131?programid=1316, hämtad 4 december 2017. 82

Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 19 f.

33

4.3 Får Natura 2000 genomslag i undersökningsstadiet?

4.3.1 Länsstyrelserna kräver inte tillstånd

En Natura 2000-bedöming ska, i enlighet med försiktighetsprincipen, göras när

det inte kan uteslutas att den aktuella planen eller projektet kommer att få en

betydande påverkan på ett skyddat område.83

Bedömningen ska göras utifrån

bästa möjliga information,84

vilket innebär att brist på information eller

tolkningsdata inte kan anföras som anledning till en utebliven bedömning.85

Min

uppfattning är att det därför inte är tillräckligt att hänvisa till en alltför tung

administrativ börda86

som skäl för en myndighet att bortse från eventuellt Natura

2000-skydd ett visst stadium av gruvprocessen.

Det är länsstyrelserna som ansvarar för tillståndsprövningar mot Natura

2000-reglerna. En förutsättning för undersökning är att arbetena bedrivs i

enlighet med en gällande arbetsplan, 3 kap. 5 § MineralL. Arbetsplanen ska

bland annat innefatta en bedömning av vilken påverkan på allmänna intressen

som kan antas, p. 5. Länsstyrelsen eller Bergmästaren är inte delaktiga i

framtagandet av arbetsplanen, men ska få del av den när den blivit gällande, 3

kap. 5 c § st. 2 MineralL. Det gör att länsstyrelsen får en inblick i verksamheten

och möjlig påverkan på Natura 2000-områden. I 3 kap. 6 § MineralL erinras om

att Natura 2000-områden kan utgöra hinder mot undersökningsarbete.

Praxis från miljödomstolarna om riskerna med undersökningsarbeten lyser

med sin frånvaro. Jag har hittills inte stött på något fall där en länsstyrelse krävt

Natura 2000-tillstånd för undersökningsåtgärder. Länsstyrelsen i Norrbotten

uppger att man inte kan erinra sig något fall där man krävt Natura 2000-tillstånd

för mineralprospektering.87

Det verkar inte finnas något fall där

undersökningsarbete har förbjudits efter en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 b §

MB. Jag har heller inte stött på fall där länsstyrelsens beslut att inte kräva en

Natura 2000-prövning har överklagats. I vissa fall verkar det ha fått svåra

83

Mål C-127/02 p. 45. 84

Mål C-127/02 p. 43 och p. 61. 85

Europeiska kommissionen, “Non-energy mineral extraction and Natura 2000”, s. 51. 86

Jfr SOU 2012:73 s. 205. 87

Mejlkonversation med företrädare för Länsstyrelsen i Norrbotten.

34

konsekvenser för skyddade områden. I ett uppmärksammat fall hade

undersökningsverksamhet fått stor påverkan på Natura 2000-området Torneträsk-

Soppero fjällurskog när ett australiensiskt gruvbolag orsakade mark- och

trädförstörelse och lämnade efter sig slam från borrningar som riskerade att rinna

ut i vattendrag.88

4.3.2 Kan Bergmästaren vara skyldig att beakta Natura 2000-skydd?

Bergmästaren prövar inte Natura 2000-tillstånd, och ska överhuvudtaget inte ta

hänsyn till allmänna intressen i sin prövning av undersökningstillstånd. Vid

prövningen av bearbetningskoncession kan dock myndigheten stoppa

verksamheten genom 4 kap. 8 § MB om prospekteraren har underlåtit att ansöka

om Natura 2000-tillstånd hos länsstyrelsen när sådant krävs.89

Reglerna om

undersökningstillstånd aktiverar inte markanvändningsbestämmelsen i 4 kap. 8 §

MB och kräver inte att eventuellt Natura 2000-skydd vägs in.

EU-direktiven har dock direkt effekt i myndigheternas rättstillämpning.

Artikel 6.2 art- och habitatdirektivet uppställer en skyldighet att vidta lämpliga

åtgärder till skydd för direktivets skyddsföremål och artikel 6.3 kräver att projekt

med betydande påverkan ska bedömas. Enligt 19 § OF, som är en del av

implementeringen av direktivet, ska myndigheterna alltid göra självständiga

bedömningar om deras beslut kan få konsekvenser för Natura 2000-områden.

Bergsstaten borde i vissa fall kunna ha en förpliktelse att inte meddela

undersökningstillstånd med avseende på att det är tydligt att Natura 2000-

tillstånd krävs eller åtminstone förbjuda arbetena om länsstyrelsen felaktigt har

gjort bedömningen att tillstånd inte krävs. I 15 kap. 3 § MineralL finns en

möjlighet att förbjuda arbeten om det uppkommer uppenbar fara för allmänna

intressen.

88

http://sverigesradio.se/sida/avsnitt/362131?programid=1316, hämtad 4 december 2017. 89

Se t.ex. Bergsstaten, Beslut dnr BS 22-1179-2014, 13 december 2016.

35

4.4 Sammanfattning

Lagstiftaren betonar i äldre förarbeten att mineralprospektering sällan kommer att

aktivera kravet på Natura 2000-tillstånd. Det har framkommit kritik mot att

myndigheterna släpper in gruvbolag för undersökning i områden där en

bearbetningskoncession ändå framstår som osannolik. Dessutom påtalas att

många undersökningsåtgärder är mer ingripande än vad myndigheterna och

förarbetena ger uttryck för. Det sistnämnda illustreras av fallet Torneträsk-

Soppero fjällurskog.

Länsstyrelserna verkar inte ha för vana att kräva Natura 2000-tillstånd för

undersökningsåtgärder inom skyddade områden. Enligt min uppfattning är det

anmärkningsvärt att inga miljöskyddsorganisationer har överklagat

länsstyrelsernas beslut att inte kräva tillstånd. Vägledande avgöranden från

överklagandeinstanserna MMD och MÖD om de specifika riskerna med

undersökningsarbeten vore välkommet. Länsstyrelsen i Norrbotten uppger att

man inte fattar beslut om att Natura 2000-tillstånd inte krävs så länge

verksamhetsutövaren har påbörjat en sådan ansökningsprocess och Länsstyrelsen

sedan bedömer att tillstånd inte krävs.90

För att kunna överklaga en länsstyrelses

agerande att inte kräva tillstånd måste en klagande alltså först utverka ett

överklagbart beslut. Det är möjligt att länsstyrelserna har en allmän skyldighet att

fatta formella överklagbara beslut i frågan.91

Det kan i vissa fall framstå som olämpligt från bevarandesynpunkt att

länsstyrelserna släpper in bolag för prospektering i områden där det ändå är

osannolikt att en brytningsverksamhet senare kan komma till stånd. Bertil

Bengtsson argumenterade tidigt för att 3 och 4 kap. MB borde beaktas i

prövningen av undersökningstillstånd om planerna på utvinning framstår som

någorlunda realistiska.92

Jag vill här också påpeka att direktiven och EUD ställer

kravet att Natura 2000-tillstånd måste sökas när betydande påverkan inte kan

90

Mejlkonversation med Länsstyrelsen i Norrbotten. 91

Strömberg & Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 99 ff. 92

Bengtsson a a s. 112.

36

uteslutas, enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt.93

Enligt min

uppfattning innebär det att länsstyrelsen måste beakta undersökningen som ett

naturligt förstadium till ett annan plan eller projekt, nämligen en eventuell

bearbetningskoncession.

Om länsstyrelsen har beslutat att inte kräva Natura 2000-tillstånd anser jag

att Bergmästaren, som är ansvarig för undersökningstillståndet, ändå har en

förpliktelse enligt direktiven och EUD-praxis att inte meddela tillstånd eller i

vissa fall förbjuda arbetena tills vidare. Den sammantagna bilden är att Natura

2000-reglerna riskerar att få bristande genomslag i denna del av gruvprövningen.

93

Mål C-127/02 p. 45

37

5 Natura 2000-frågor i koncessionsstadiet

5.1 Tidpunkten för ansökan om Natura 2000-tillstånd

5.1.1 Tvetydig lagstiftning

Det kan tyckas att MineralL eller MB borde ange när i tiden ett Natura 2000-

tillstånd måste sökas i förhållande till koncessionsprövningen. Faktum är dock att

inget av regelverken erbjuder någon entydig vägledning. Frågan har visst

praktiskt intresse eftersom det verkar råda oenighet i frågan mellan myndigheter

och branschföreträdare.94

Som avhandlats ska Bergmästaren göra en bedömning enligt 3 och 4 kap.

MB inom ramen för koncessionsprövningen. Enligt 4 kap. 8 § MB får en

verksamhet som aktiverar 7 kap. 28 a § MB endast “komma till stånd” om den

erhållit särskilt tillstånd. En läsning av ordalydelsen kan ge intrycket att en

ansökan om Natura 2000-tillstånd kan vänta till efter att

bearbetningskoncessionen har beviljats. En bearbetningskoncession innebär

nämligen inte att mineralbrytningen direkt kan komma till stånd, utan

verksamheten måste därutöver miljöprövas och erhålla markanvisning enligt 5

kap. 1 § och 9 kap. MineralL. En systematisk läsning av lagarna kan dock tala

emot en sådan tolkning. 4 kap. 2 § MineralL hänvisar uttryckligen till 3 och 4

kap. MB, vilket borde innebära ett krav på att Bergmästaren måste beakta 4 kap.

8 § i samband med koncessionsprövningen. Samtidigt kvarstår det faktum att 4

kap. 8 § MB genom formuleringen “komma till stånd” tycks åsyfta det tillfälle då

verksamheten faktiskt påbörjas.

Av motiven framgår det att lagstiftaren eftersträvat en tidig Natura 2000-

prövning vid planerad verksamhet. I motiven uttrycks att de myndigheter som

tillämpar 4 kap. 8 inte får tillåta markanvändning som strider mot 7 kap. “vid

prövning enligt olika lagar”95

. Samtidigt anges att myndigheten får medge viss

markanvändning endast om det kan konstateras att de verksamheter eller åtgärder

som kan förutses i markanvändningen inte på ett betydande sätt påverkar miljön i 94

SGU, ”Vägledning för prövning av gruvverkamhet”, s. 23. 95

Prop. 2000/01:111 s. 47.

38

ett skyddat område.96

Enligt lagstiftaren är den prövning som görs enligt 7 kap.

MB mycket specifik och har samtidigt en central betydelse för möjligheterna att

genomföra ett planerat projekt.97

Det anses därför i allmänhet “fördelaktigt och

kostnadseffektivt att den specifika miljöbalksprövningen görs först”98

.

Koncessionsprövningen enligt 4 kap. 2 § MineralL behandlas inte

uttryckligen i motivuttalandena, men lagstiftarens formuleringar ger intrycket att

en Natura 2000-tillståndet är en förutsättning för att koncession ska kunna

beviljas. Det gäller naturligtvis endast när det bedöms att verksamheten kommer

att påverka det aktuella området på ett betydande sätt. Som jag uppfattar det har

doktrinen drivit samma linje. Michanek och Zetterberg uttrycker att “syftet enligt

propositionen är att prövningen enligt 7 kap. 28 a § ska ske först”99

. Samtidigt

framhåller nyssnämnda författarna att motivuttalandena är svåra att förena med

lagtexten i 4 kap. 8 § MB.100

Det framgår inte uttryckligen vad författarna här

avser, men möjligtvis är det en hänvisning till den nämnda formuleringen

“komma till stånd”.

5.1.2 Domstolspraxis

I praxis har det tidsmässiga kravet på Natura 2000-tillstånd i förhållande till

prövning av åtgärder och verksamhet enligt annan lag tolkats på olika sätt. I

MÖD 2003:105 ansåg domstolen att det förelåg hinder mot att meddela tillstånd

till vattenverksamhet för en planerad småbåtshamn i Strömstads kommun

eftersom verksamheten inte hade tillståndsprövats enligt 7 kap. 28 a § MB. På

samma sätt bedömde förstainstansen i MÖD 2006:43 att Natura 2000-tillstånd

var en nödvändig förutsättning för att meddela tillstånd till montering av en mast

inom ett naturvårdsområde i Västergötland.

I ett mål om Förbifart Stockholm år 2015 gick HFD åt motsatt håll och

uttalade att det inte “strider mot någon rättsregel att fastställa en arbetsplan enligt

96

Prop. 2000/01:111 s. 47. 97

A prop. s. 48. 98

A.prop. 99

Michanek & Zetterberg a a s. 149. 100

A.st.

39

väglagen innan tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken har lämnats.”101

Det kan

tolkas som att HFD:s uttalande står i strid med motiven till 4 kap. 8 § MB. Dock

borde avgörandet kunna bedömas i ljuset av arbetsplanens rättsliga konstruktion.

Ett fastställande av arbetsplan, numera vägplan, enligt väglagens (1971:948)

äldre lydelse (15 §) innefattade att verksamhetsutövaren skulle ange den mark

eller det utrymme som behövde tas i anspråk samt tillfoga en MKB som skulle

godkännas av länsstyrelsen.102

Enligt den äldre väglagen krävdes dock inte någon

tillståndsprövning av arbetsplanen. HFD noterar detta: “En annan sak är att en

användning av mark och vatten som omfattar verksamheter eller åtgärder som

kräver sådant tillstånd inte får komma till stånd innan tillståndet har lämnats (4

kap. 8 § miljöbalken).”103

Enligt min mening är det här nyckeln till HFD:s

inställning i målet eftersom lagmotiven till 4 kap. 8 § MB framhåller vikten av en

Natura 2000-prövning innan eller i samband med prövning enligt andra lagar.104

Det kan samtidigt påstås att HFD åsidosatte 4 kap. 8 § MB i målet eftersom

arbetsplanen enligt väglagen trots allt skulle ange vilken mark som togs i anspråk

och 4 kap. 8 § syftar till att avgöra verksamhetens påverkan på Natura 2000-

områden i ett tidigt skede.

Möjligtvis skulle HFD inte göra samma bedömning i förhållande till den

ändrade väglagen eftersom en “vägplan” enligt lagens nuvarande 3 § är att

jämställa med en tillståndsprövning enligt MB. På så sätt anknyter regleringen nu

tydligare till motivuttalandet om att Natura 2000-prövningen ska göras innan

eller i samband med prövning enligt olika lagar. En avgörande skillnad mellan en

arbetsplan enligt den äldre väglagen och en bearbetningskoncession enligt

MineralL är också att 4 kap. 2 § MineralL uttryckligen kräver en slutlig

bedömning av markanvändningsfrågan enligt 3 och 4 kap. MB, och därmed

också aktiverar 4 kap. 8 § MB. Jag anser sammantaget att bedömningen av 4 kap.

8 § MB i Förbifart Stockholm måste vara gjord i förhållande till de särskilda

101

HFD 2011 not. 26. 102

Lag om ändring i väglagen (1971:948); utfärdad den 1 december 2005. 103

HFD 2011 not. 26. 104

Prop. 2000/01:111 s. 47.

40

förutsättningarna i målet, och därför inte kan direktöverföras på prövningen av

bearbetningskoncession enligt MineralL.

I Norra Kärr erbjuds viss vägledning i frågan. HFD gör inget

principuttalande om hur 4 kap. 8 § MB ska tolkas, och återger endast

lagmotivens krav på att Natura 2000-prövningen ska vara så tidig som möjligt,

samt kraven enligt Bunge och Förbifart Stockholm att bedömningen ska vara

fullständig, exakt och slutlig. Domstolen konstaterar sedan att

koncessionsbeslutet ska upphävas eftersom bolagets planerade driftsanläggningar

inte har funnits med i koncessionsansökan och därför inte undergått den

nödvändiga prövningen av markanvändning enligt 3 och 4 kap. MB, specifikt 4

kap. 8 §. Det kunde inte uteslutas att anläggningarna skulle ha en betydande

påverkan på närliggande Natura 2000-områden. Som jag tolkar det menar HFD

att en bearbetningskoncession aldrig kan meddelas om markanvändningen

aktiverar 4 kap. 8 § och 7 kap. 28 a § MB.

Sammantaget är min bedömning att Bergmästaren enligt gällande rätt aldrig

kan meddela bearbetningskoncession utan att verksamheten först erhållit Natura

2000-tillstånd, om sådant krävs. Ordalydelsen och lagmotiven pekar inte entydigt

mot denna slutsats. Jag fäster dock avgörande vikt vid hur 4 kap. 8 § MB har

tolkats i domstolarna. Det bör noteras att Bergsstaten har anslutit sig till detta

synsätt när Bergmästaren avslog Bolidens ansökan om bearbetningskoncession

för den planerade Laver-gruvan år 2016.105

Beslutet har överklagats till

regeringen, som ännu inte meddelat något avgörande.

Slutsatsen kan kritiseras. För det första kan man ifrågasätta den juridiska

grund på vilken domstolsavgörandena vilar. Domstolarnas argumentation vilar

på förarbetsuttalanden som inte behandlar koncessionsprövningen uttryckligen

och som enligt min uppfattning inte är entydiga i frågan. Den otydlighet som den

gemensamma läsningen av 4 kap. 2 § MineralL och 4 kap. 8 § MB ger upphov

till är olycklig och inte till gagn för någon intressent i gruvprövningen. För det

andra motiveras en tidig Natura 2000-prövning i förarbetena av att det anses

105

Bergsstaten, Beslut dnr BS 22-1179-2014, 13 december 2016.

41

fördelaktigt och kostnadseffektivt.106

Det rakt motsatta har samtidigt anförts som

stöd för att miljöprövningen enligt MB ska ligga senare än

koncessionsprövningen i MineralL. I det fallet anser lagstiftaren som nämnt att

miljöeffekterna vid koncessionsstadiet är alltför oklara samt att det finns risk för

motstridiga dubbelprövningar.107

Frågan uppkommer varför förhållandet skulle

vara annorlunda när det gäller Natura 2000-prövningen.

5.2 Tillämpning av 7 kap. 28 a § – tillståndsplikten

Om 7 kap. 28 a § MB aktiveras måste prövande myndighet jämföra Natura 2000-

områdets administrativa avgränsning med omfattningen på den planerade

gruvverksamheten. Som behandlats ska det särskilda tillståndet sökas innan eller

i samband med koncessionsprövningen, alltså på ett relativt tidigt stadium i

gruvans livscykel. Det väcker frågor om hur stor del av gruvverksamheten som

ska tillståndsbedömas.

Ordalydelsen av 7 kap. 28 a § MB ger naturligtvis ingen vägledning om

vilka delar av en gruvverksamhet som omfattas av tillståndsplikten. Regeln är att

alla åtgärder som kan påverka det skyddade området på ett betydande sätt måste

prövas enligt 28 b § samma kapitel. Som nämnt ska riskbedömningen fånga in

verksamheter som typiskt sett har en betydande påverkan. Enligt min uppfattning

borde det i viss utsträckning gå att generalisera om vilka delar av

gruvverksamheten som måste prövas, eftersom tillståndsplikten ska fånga in

typiskt sett skadliga verksamheter. Det avgörande är dock alltid om

verksamheten i det enskilda fallet riskerar att strida mot syftet och föreskrifterna

för det utpekade området.

I svenska domstolar har 7 kap. 28 a § MB tolkats som att det avgörande är

vilka effekter en verksamhet kan få inom det aktuella området. Det spelar därför i

princip ingen roll om verksamheten är planerad att ligga i eller utanför det

skyddade området. I Bunge uttalar HD att art- och habitatdirektivet är tillämpligt

106

Prop. 2000/01:111 s. 48. 107

Prop. 1997/98:90 del II s. 216 ff.

42

på områden som ligger utanför ett Natura 2000-område men omedelbart gränsar

till sådant om det är möjligt att skyddsområdet påverkas.108

Formuleringen är

hämtad från det avgörande i EU-domstolen som HD stödjer sig på, där EU-

domstolen uttalar att:

“Även om denna verksamhet ligger utanför området av gemenskapsintresse

är det vidare utrett att den omedelbart gränsar till detta, på så sätt att det är

möjligt att verksamheten kan påverka området.”109

Jag anser inte att HDs och EU-domstolens formuleringar ger upphov till någon

generell fysisk gränsdragning som skulle innebära att gruvverksamhet som inte

ligger i omedelbar anslutning till ett skyddat område alltid kan inledas utan

Natura 2000-tillstånd. EU-domstolens uttalande skedde bland annat mot

bakgrund av att medlemsstaten tidigare hade pekat ut det aktuella skyddsområdet

som sårbart med hänsyn till den sortens verksamhet som det var fråga om i

målet. Därför borde verksamheten ha kommit i fråga för en riskbedömning. Det

avgörande, mot bakgrund av direktivets syfte, måste istället vara de sista orden i

EU-domstolens formulering: “det är möjligt att verksamheten kan påverka

området”. Att verksamheten i det fallet, såväl som i Bunge, låg i omedelbar

anslutning kan inte tas för en generell regel om vilka verksamheter som måste

tillståndsprövas.

I Norra Kärr har HFD enligt vad jag uppfattar gjort gränsdragningar av

vilka inslag i en gruvverksamhet som typiskt sett borde omfattas av en

riskbedömning enligt 7 kap. 28 a § MB. I målet uttalar HFD följande:

(...) lokaliseringen av driftsanläggningarna kommer att få stor påverkan på

markanvändningen (...) influensområdet från dessa anläggningar kommer att vara

upp till 1 km. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening kan det således

knappast råda något tvivel om att den kommande markanvändningen för

108

NJA 2013 s. 613. 109

Mål C-404/09 p. 87.

43

driftsanläggningar kommer att påverka omkringliggande områden. Det kan inte

uteslutas att även angränsande Natura 2000-områden kan komma att påverkas på

ett betydande sätt.110

HFD tydliggör att prospekterare vid prövning mot Natura 2000-reglerna inte kan

begränsa prövningen av verksamheten enbart till “gruvhålet”. I målet hade

bolaget inte bestämt lokaliseringen för de aktuella driftsanläggningarna.

Domstolen klargör att oaktat lokaliseringen måste driftsanläggningarna, i detta

fall gråbergsupplag, sandmagasin och klarningsdamm, falla under

tillståndsplikten. Till skillnad från i Bunge anknyter HFD tydligare till EUD:s

praxis genom att det inte kunde uteslutas att påverkan på Natura 2000-området

kunde vara betydande.

En skillnad mot Bunge i målet är att även ”angränsande” områden kan

påverkas. Det är ett strängare krav jämfört med “omedelbart gränsar”. I det här

fallet var påverkansområdet från driftsanläggningarna så stort som 1 km. Det

framgår inte av besluten i målet exakt hur långt bort de aktuella Natura 2000-

områdena låg, men av Länsstyrelsens handlingar framgår att de “låg i

närområdet”111

. Jag uppfattar det som att HFD här gör rätt genom att inte

diskutera detaljerade avstånd och gränsdragningar. Det räcker, i enlighet med

försiktighetsprincipen, att det i det aktuella fallet inte kunde uteslutas att ett

influensområde på 1 km riskerade att få en betydande påverkan.

HFD:s förtydliganden är välkomna, och har som nämnt resulterat i att ett

antal beviljade bearbetningskoncessioner har återförvisats till Bergsstaten för ny

handläggning. Jag uppfattar det dock inte som att HFD sätter någon yttre gräns

för när 7 kap. 28 a § MB kan aktiveras. Kommissionens vägledning framhåller

nödvändigheten av en “case-by-case approach” och HFD:s uttalanden om

påverkan från driftsanläggningar ligger i linje med vägledningen. I vägledningen

framhålls att just sådana driftsanläggningar som var det frågan om i Norra Kärr

110

HFD 2016 ref. 21. 111

Länsstyrelsen i Jönköpings län, Yttrande 543-784-2013.

44

kan ha en betydande påverkan på skyddade områden.112

Vid en läsning av

vägledningen framkommer att även andra till synes mindre ingripande delar av

verksamheten kan aktualisera tillståndskravet. Som exempel nämns konstruktion

av vägar till brytningsområdet samt människors och fordons rörelse i eller i

närheten av skyddsområdet.113

Min poäng är att prospekterare (och prövande

myndigheter) av effektivitets- och förutsebarhetsskäl bör beakta alla tänkbara

delar av verksamheten som sannolikt kan ha en betydande påverkan, även

bortom driftsanläggningar. Det borde kunna få följden att ett mycket stort

område runt gruvhålet kan aktivera tillståndsplikten.

En annan sak som illustreras av Norra Kärr, där bolaget ännu inte hade

bestämt lokaliseringen på driftsanläggningarna, är att koncessionsprövningen

ligger så pass tidigt i gruvans livscykel att det kan vara svårt ange verksamhetens

slutliga utformning. Därför kan det också vara svårt för prospekterare och

prövande myndigheter att göra fullständiga bedömningar om påverkan på

närliggande Natura 2000-områden. Det är en problematik som jag nu går vidare

med.

5.3 Skade- och störningsbedömningen – 7 kap. 28 b §

När en verksamhet hamnar under tillståndsplikten enligt 7 kap. 28 a § MB ska

prövande myndighet göra en bedömning om tillstånd kan lämnas enligt 7 kap. 28

b §. Som tidigare anförts tar bedömningen sikte på om verksamheten i) kan skada

den livsmiljö eller de livsmiljöer i området som avses att skyddas eller ii) medför

att den art eller de arter som avses att skyddas utsätts för en störning som på ett

betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arten eller arterna.

I Bunge framhåller HD som nämnt att prövande myndigheter måste göra

fullständiga, exakta och slutliga bedömningar av verksamhetens påverkan på

skyddade områden. 7 kap. 28 b § nödvändiggör en fullständig prövning där

kraven på MKB:n i princip är lika omfattande som vid en miljöprövning, MÖD

112

Europeiska kommissionen, “Non-energy mineral extraction and Natura 2000”, s 31 f. 113

A.st.

45

2003:95. Det kräver en bedömning av hänsynsreglerna i 2 kap. MB, där bland

annat verksamhetens lokalisering enligt 2 kap. 6 § ska beaktas.

På ett rent praktiskt plan finns problem med denna ordning. I

lagstiftningsarbete har gruvnäringens branschorganisation uttalat att det är “svårt

eller rentav omöjligt”114

att beskriva vilken omgivningspåverkan som

verksamheten i sin helhet kommer att innebära i samband med

koncessionsprövningen.

LKAB konstaterar för mig att det kan vara möjligt att göra de bedömningar

som krävs gällande ett visst markområde om det är så att själva gruvan ska

förläggas till Natura 2000-området. Om det är fråga om utsläpp till ett Natura

2000-vattendrag påstår man att det kan vara helt omöjligt. Alla delar i

förädlingsprocessen är knappast klara och i vissa avseenden kan man bara göra

beräkningar innan en verksamhet påbörjas, som sedan måste följas upp under

verksamhetens gång.

Det finns alltså fall där det kan vara möjligt att göra bedömningar utan

rimliga vetenskapliga tvivel115

i koncessionsskedet, men den sammantagna

bilden är att det ofta är förenat med svårigheter. Annorlunda uttryckt är det svårt

att överskåda om bevarandestatusen i området kommer att vara gynnsam under

gruvans hela livscykel i koncessionsstadiet. Bedömningen ska involvera

hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Därför borde det finnas det en betydande risk för

dubbelprövning av samma regler i den efterföljande miljöprövningen.

Gruvverksamhetens närmare utformning är som framgår inte är klarlagd i

koncessionsstadiet. Därför borde det även finnas det stor risk att nya

omständigheter tvingar fram en förnyad prövning av Natura 2000-reglerna. Det

bekräftades nyligen i en rapport från Naturvårdsverket.116

Konsekvenserna av det

behandlas under avsnitt 6.

114

Svemin, Remissvar angående departementspromemorian Miljöbedömningar (Ds 2016:25), s. 2. 115

Mål C-127/02. 116

Naurvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 35.

46

5.4 Sammanfattning

Enligt min mening kan det på grund av bristande förutsebarhet och rättssäkerhet

vara påkallat för lagstiftaren att förtydliga huruvida Natura 2000-tillstånd i

tillämpliga fall är en nödvändig förutsättning för att bearbetningskoncession ska

kunna beviljas. Jag sluter mig till att särskilt tillstånd är en förutsättning för

koncession enligt gällande rätt, framförallt mot bakgrund av relevant

domstolspraxis.

Norra Kärr är en viktig påminnelse för prospekterare att noggrant överväga

vilka delar av verksamheten som kan komma att aktivera tillståndsplikten enligt

7 kap. 28 a § MB. Enligt min mening bör sökanden inte betrakta

driftsanläggningar som en yttre gräns för vad som kan ha en betydande påverkan.

En bedömning måste alltid göras från fall till fall.

Branschverksamma och myndigheter bekräftar att den förhållandevis tidiga

Natura 2000-prövningen gör att tillståndsprövningen kommer att förenas med

viss osäkerhet. Lagstiftaren framhåller vikten av en tidig prövning. Samtidigt

ställer EU-rätten kravet att samma prövning ska vara fullständig, exakt och

slutlig. Kraven tycks svåra att förena, både i den rättsliga systematiken och rent

praktiskt. Rimligtvis borde det föranleda ingrepp från lagstiftaren. Jag

återkommer till befintliga förslag och egna synpunkter under avsnitt 7.

Framförallt osäkerheten om när Natura 2000-tillståndet blir ett krav och

svårigheten att göra säkra bedömningar talar enligt min mening för att Natura

2000-reglerna får bristande genomslag i koncessionsskedet.

47

6 Natura 2000 och miljöprövningen

6.1 Inledning

Som framgått kommer ett Natura 2000-frågan att avgöras i ett tidigt skede av den

planerade verksamheten mot bakgrund av ett begränsat kunskapsunderlag. Det är

alltså inte otänkbart att förutsättningarna för tillstånd kan ha ändrats när MMD

senare ska miljöpröva verksamheten. Bland annat kan det förekomma justeringar

i fråga om lokalisering eller ändring av tekniska lösningar och utförande.117

Frågan uppkommer hur MMD då ska hantera Natura 2000-frågan.

6.2 Möjlighet till omprövning och återkallelse i MMD

Ett Natura 2000-tillstånd prövas av länsstyrelsen och är fristående från

Bergmästarens hushållningsbedömning enligt 3-4 kap. MB. Därför kommer

tillståndet inte att omfattas av rättskraften i Bergmästarens beslut. Om Natura

2000-tillståndet har beviljats i ett tidigt skede av gruvprocessen måste MMD i sin

miljöprövning enligt 9 eller 11 kap. MB ändå göra en självständig prövning mot

Natura 2000 reglerna (19 § OF).

Om en länsstyrelse tidigare har beslutat att Natura 2000-tillstånd inte krävs

är det uppenbart att MMD ändå kan kräva tillstånd i miljöprövningen. Om någon

part har överklagat länsstyrelsens beslut att meddela Natura 2000-tillstånd borde

det också vara möjligt för MMD att kumulera överklagandet med

miljötillståndsprövningen. Om länsstyrelsen däremot har meddelat ett Natura

2000-tillstånd som vunnit laga kraft och prospekteraren därefter inleder en

miljöprövning är rättsläget däremot mer osäkert.

Rättskraften för tillstånd som har meddelats med stöd av balken regleras

som utgångspunkt i 24 kap. MB. Huvudregeln är att tillstånd som räknas upp i 24

kap. 1 § har rättskraft. Enligt avfattningen av denna regel omfattas inte “rena”

Natura 2000-tillstånd, utan endast sådana som har meddelats i samband med

117

Naturvårdsverket, ”Förutsättningar för prövning och tillsyn i Natura 2000-området”, s. 120.

48

prövning av miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet.118

Ett rent Natura

2000-tillstånd får istället sin rättskraft genom allmänna förvaltningsrättsliga

grundsatser.119

Den tillämpliga principen, med vissa undantag, är att gynnande

förvaltningsbeslut som har vunnit laga kraft inte kan ändras.120

Rättskraften skulle kunna genombrytas genom att tillståndet helt eller delvis

återkallas enligt 24 kap. 3 § MB, som omfattar alla tillstånd som lämnats enligt

balken. En tänkbar grund för återkallelse i den aktuella kontexten är 24 kap. 3 §

p. 7, som är inriktad på återkallelse när det behövs för att uppfylla Sveriges

förpliktelser till följd av EU-medlemskapet. Såvitt jag uppfattar det har dock

bestämmelsen aldrig tillämpats av en svensk domstol i förhållande till ett Natura

2000-tillstånd. Dessutom verkar 24 kap. 3 § MB inte vara avfattad utifrån det

specialfall som gruvprövningen utgör där ett Natura 2000-tillstånd har meddelats

men där verksamheten fortfarande inväntar miljötillstånd. Bestämmelsen är

snarast inriktad pågående verksamheter med tillstånd (jämför 24 kap. 3 § st. 1

”… och förbjuda fortsatt verksamhet”).

Bestämmelsen om omprövning i 24 kap. 5 § MB täcker enligt ordalydelsen

inte in “rena” Natura 2000-tillstånd, utan endast miljöfarlig verksamhet och

vattenverksamhet. MMD skulle alltså vara förhindrad ompröva Natura 2000-

tillståndet i enlighet med de förändringar som den planerade gruvverksamheten

kan ha genomgått sedan tillståndet lämnades. Kvar finns alltså att helt eller delvis

försöka återkalla tillståndet, vilket som framgått inte verkar praktiskt möjligt.

Naturvårdsverket har argumenterat för en extensiv tolkning av 24 kap. 5 §

som möjliggör omprövning av “rena” Natura 2000-tillstånd i enlighet med EU-

rättens krav.121

Grunden anges huvudsakligen vara ett avgörande från EU-

domstolen rörande tolkningen av artikel 6.2 art- och habitatdirektivet om

lämpliga åtgärder för att förhindra försämringar och störningar med betydande

118

Naturvårdsverket, ”Förutsättningar för prövning och tillsyn i Natura 2000-området”, s. 48. 119

A.st. 120

Strömberg & Lundell a a s. 77. 121

Naturvårdsverket, “Förutsättningar för prövning och tillsyn i Natura 2000-området”, s. 49.

49

konsekvenser för målen med direktivet. Det aktuella målet122

gällde frågan om

medlemsstaten kunde genomföra en Natura 2000-bedömning av en verksamhet

som hade godkänts innan det aktuella området fick Natura 2000-status. EU-

domstolens bedömningar i målet berör dock inte frågan om en lagakraftvunnet

”rent” Natura 2000-tillstånd ska kunna omprövas eller inte. Med det inte sagt att

det inte kan tolkas som en förpliktelse som följer av direktivet. Som det är nu har

frågan aldrig prövats i en svensk domstol, men jag anser MMD måste kunna ge

direktiven effektivt genomslag i rättstillämpningen. Att det saknas processuell

möjlighet för MMD att ändra Natura 2000-tillståndet i enlighet med förändrade

omständigheter i miljöprövningen är knappast förenligt med kravet på en samlad

bedömning.

Resonemanget talar för att Natura 2000-reglernan kan få bristande

genomslag i miljöprövningsdelen av gruvprocessen. Anledningen är att de

praktiska möjligheterna för MMD att hantera förändrade förutsättningar i

förhållande till lagakraftvunna Natura 2000-tillstånd är kraftigt beskurna.

6.3 Hushållningsbedömningen kan inte alltid ha bindande verkan

Enligt avfattningen av 4 kap. 2 § MineralL ska Bergmästarens

hushållningsbedömning i koncessionsstadiet ha bindande verkan för MMD när

gruvverksamheten miljöprövas. Om så är fallet kommer MMD ha svårt att

anpassa markanvändningen efter de förändrade förutsättningar som kommit fram

i miljöprövningen. Lagstiftaren anför att miljöprövningen framförallt syftar till

att bestämma ramar och villkor för den markanvändning som Bergmästaren

redan har beslutat om.123

Naturvårdsverket har kritiserat ordningen att Bergmästarens

hushållningsbedömning ska ha bindande rättsverkan i miljöprövningen, bland

annat av det skälet att reglerna i 3 och 4 kap. MB enligt lagmotiven ska ha ett

samspel med de frågor som bedöms i miljöprövningen, framförallt

122

Mål C-399/14. 123

Prop. 1991/92:161 s. 10.

50

lokaliseringsbedömningen enligt 2 kap. 6 § MB.124

Jag kan instämma i den

kritiken. Naturvårdsverket påtalar även att Natura 2000-frågorna medför svåra

processuella problem och säger i förbifarten att de någon gång måste behandlas

fullständigt, exakt och slutligt.125

Jag vill här tillägga följande till

Naturvårdsverkets resonemang.

I förarbeten från 90-talet påtalar lagstiftaren att Bergmästarens

hushållningsbedömning inte är att jämställa med en tillåtlighetsprövning.126

Faktum är dock att rättskraften är tänkt att binda MMD till en viss mark- och

vattenanvändning. Jag har svårt att se på vilket sätt det inte är fråga om en

tillåtlighetsbedömning eftersom Bergmästaren i praktiken bestämmer att

verksamheten får bedrivas på en viss plats, men inte hur. Som Naturvårdsverket

påpekar finns det ännu inget fall där en ansökan om miljötillstånd för

gruvverksamhet enligt MB har avslagits efter att en bearbetningskoncession

meddelats.127

Om omständigheterna kring verksamheten har förändrats, eller nya

förutsättningar rörande Natura 2000-skyddet upptäckts, måste MMD kunna styra

markanvändningen på ett sätt som är förenligt med Natura 2000-skyddet i

miljöprövningen. Det krävs för att gruvprövningsordningen ska vara förenlig

med direktivens och EUD:s krav på en samlad bedömning av Natura 2000-

frågan.128

Alltså kan slutsatsen inte vara att Bergmästarens

hushållningsbedömning alltid ska ha bindande rättsverkan i miljöprövningen.

Art- och habitatdirektivets artikel 6.3 har direkt effekt i domstolsprövningen, och

det kräver att MMD kan behöva åsidosätta 4 kap. 2 § MineralL i prövningen och

göra en ny bedömning av mark- och vattenanvändningsfrågan. Hur MMD ska gå

till väga för att samordna hushållningsbedömningen med Natura 2000-frågan kan

kompliceras av att det är osäkert vilka möjligheter MMD har att ändra ett

124

Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 37 ff. 125

A a s. 35 f. 126

Prop. 1997/98:90 s. 215. 127

Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 33. 128

NJA 2013 s. 613.

51

lagakraftvunnet Natura 2000-tillstånd. Jag vill tro att det kan bli en fråga för

framtida behandling i miljödomstolarna.

En viktig fråga i det här sammanhanget handlar om Sveriges processuella

autonomi. Det är upp till medlemsstaterna att implementera direktivet på

nationell nivå, men den nationella processordningen ska inte hindra att EU-

reglerna får genomslag. Processuell autonomi aktualiserar en avvägning från fall

till fall mellan de motstående kraven på rättssäkerhet och effektivt genomförande

av EU-rätten.129

I Bunge åberopade Nordkalk Kapferer130

som stöd att kravet på

rättssäkerhet trumfade kravet på unionsenlig tillämpning av Natura 2000-

reglerna. Fallet gällde om österrikisk domstol hade rätt att överpröva en

lagakraftvunnen dom om rätt forum i en konsumenttvist om den stred mot

gemenskapsrätten. Invändningen accepterades inte av HD i Bunge.131

I det här fallet uppkommer rättssäkerhetsproblem med att prospekterare

inte kan lita på att markanvändningsfrågan är rättskraftigt avgjord genom

koncessionsprövningen. Samtidigt måste MMD kunna säkerställa att

markanvändningen överensstämmer med kraven enligt direktiven och EUD. En

skillnad mot Bunge är att det här kan röra sig om två separata beslut som måste

ändras, dels Bergmästarens hushållningsbeslut, dels länsstyrelsens beslut i frågan

om Natura 2000-tillstånd. I Bunge hade MÖD prövat tillåtligheten av

verksamheten utan att göra en samlad bedömning av Natura 2000-frågan. Inom

ramen för gruvprövningen har Natura 2000-frågan sannolikt redan genomgått en

bedömning framme vid miljöprövningen, men i ett tidigt skede där samtliga

miljöeffekter inte är klarlagda. Som nämnt verkar EUD mer benägen att

acceptera ändring av myndighetsbeslut än domar, vilket talar för att en

invändning om processuell autonomi inte skulle godtas om frågan kom upp i

MMD.

129

Darpö, “EU-rätten och den processuella autonomin på miljöområdet – Om det svenska systemet med

tillåtlighetsförklaringar och mötet med europarätten”, s. 15. 130

Mål C-234/04. 131

NJA 2013 s. 613 p. 20.

52

6.4 Äldre koncessioner

6.4.1 Ändring av äldre koncessioner

Många av de aktiva gruvorna i Sverige grundas på koncessioner som långt äldre

Natura 2000-regelverket.132

Tillståndskravet har inte retroaktiv verkan mot

verksamheter eller åtgärder som påbörjades före den 1 juli 2001. Klart är dock att

Natura 2000-tillstånd kan bli aktuellt när prospekterare ansöker om

ändringstillstånd för pågående verksamhet enligt nuvarande 16 kap. MB.

Dessutom har länsstyrelserna en skyldighet att fortgående ompröva verksamheter

mot Natura 2000-reglerna.133

6.4.2 Ändringstillstånd för verksamhet utan Natura 2000-tillstånd

I ett färskt beslut från MMD vid Umeå tingsrätt avvisades LKAB:s ansökan om

ändringstillstånd för utökat rågodsintag från två av bolagets gruvor i

Malmberget-Svappavaaraområdet vid malmförädlingsanläggningarna i

Vitåfors.134

Förenklat ville bolaget deponera mer anrikningssand än vad

miljötillståndet för den samlade gruvverksamheten från år 2007 medgav. LKAB

hade inte något Natura 2000-tillstånd för verksamheten, som ligger i anslutning

till Natura 2000-området Torne och Kalix älvsystem (delen Lina Älv). I sin

ansökan om ändringstillstånd hade bolaget avgränsat underlaget till att endast

avse den ändrade delen av verksamheten. Bolaget argumenterade för att det

endast var den ändrade verksamheten och dess miljöpåverkan som skulle ligga

till grund för att kräva ett eventuellt Natura 2000-tillstånd utöver det

miljötillstånd som redan innehades för verksamheten.

MMD gjorde en annan bedömning än bolaget. Domstolen menade att redan

en övergripande bedömning av den samlade verksamheten gav för handen att den

typiskt sett aktiverade kravet på Natura 2000-tillstånd. Att LKAB hade begränsat

sin ansökan till den ändrade delen av verksamheten medförde därför att det

varken var lämpligt eller möjligt att bedöma Natura 2000-frågorna på ett 132

LKAB:s gruvor i Kiruna och Malmberget grundades exempelvis omkring förra sekelskiftet. 133

Naturvårdsverket, ”Natura 2000 i Sverige”, s. 81. 134

Mark- och miljödomstolen vid Umeå tingsrätt, M 1650-16.

53

fullständigt sätt. Den omständigheten att tillståndsprövningen för verksamheten

inom det aktuella gruvområdet hittills hade skett utan krav på en samlad

bedömning förändrade inte domstolens slutsatser.

Det är osäkert om den planerade ändringen av verksamheten i sig skulle

utlösa tillståndsplikt enligt 7 kap. 28 a § MB.135

Till saken hör dock att

domstolen enligt 19 § OF är skyldig att självständigt pröva sina beslut mot

Natura 2000-regelverket. I avgörandet lyfter domstolen fram att Natura 2000-

tillstånd hade krävts av Boliden 2014 för en verksamhet med liknande eller lägre

mängd utsläpp av nickel, zink, arsenik och kadmium i samma Natura 2000-

område 2013 jämfört med LKAB:s utsläpp från den aktuella gruvan år 2015.

Jag ser helt enkelt att domstolen måste mena att förutsättningarna för

Natura 2000-tillstånd har ändrats sedan miljötillståndet lämnades 2007, och

numer till sin helhet utgör en typisk riskverksamhet som måste bedömas enligt 7

kap. 28 b § MB. Det LKAB verkar motsätta sig i målet är att den (påstått) i sig

icke-tillståndspliktiga ändringen ska utlösa tillståndsplikt för hela verksamheten.

Jag anser dock att domstolen måste kunna göra fria bedömningar av risker utifrån

målet att upprätthålla gynnsam bevarandestatus (19 § OF). Bedömningen ska

göras från fall till fall med beaktande av kumulativa effekter från andra

verksamheter.

En något olycklig (och kanske motsägelsefull) följd av avgörandet är att

LKAB kan fortsätta sin grundverksamhet utan tillståndet, men alltså måste pröva

hela verksamheten i en ny ansökan om de vill få till stånd den utökade

sandmagasineringen av rågods. Det kanske hade varit lämpligare om

länsstyrelsen hade tagit upp frågan om prövning av hela verksamheten i ett annat

sammanhang, eftersom det enligt MMD redan vid en övergripande bedömning är

tydligt att gruvan som helhet utgör riskverksamhet för Natura 2000-området.

135

Företrädaren för LKAB påstår att så inte var fallet.

54

6.5 Sammanfattning

Det oklara rättsläget gällande möjligheterna till omprövning av lagakraftvunna

Natura 2000-tillstånd i samband med miljöprövningen gör enligt min mening att

reglerna riskerar att får bristande genomslag. Samtidigt anser jag att

Bergmästarens hushållningsbedömning inte alltid kan vara bindande i MMD:s

miljöprövning med avseende på kravet att Natura 2000-frågorna någon gång ska

prövas fullständigt, slutligt och exakt.

Praxis från MMD illustrerar en incitamentsstruktur där gruvbolag kan

behöva avhålla sig från smärre ändringar av verksamheten eftersom det “suger

in” hela gruvområdet under Natura 2000-reglerna. Å ena sidan kan det enligt min

mening tala för att Natura 2000-reglerna får ett starkt genomslag i

miljöprövningen. Å andra sidan kan det skapa incitament för bolagen att hålla det

större gruvområdet borta från Natura 2000-reglerna. Vitåfors-målet tyder på att

länsstyrelsen inte verkar ta initiativ till krav på Natura 2000-tillstånd för hela

gruvverksamheten när det enligt MMD är tydligt att det behövs. Det kan tyda på

bristande genomslag för reglerna. Tillsynsmyndigheterna har en fortgående

skyldighet att ompröva tillstånd eller kräva tillstånd när sådant inte finns.136

136

Naturvårdsverket, ”Natura 2000 i Sverige”, s. 81.

55

7 Reformförslag

7.1 Några befintliga förslag Som har kommit fram under de olika avsnitten finns det en rad punkter där

Natura 2000-regelverket får ett bristande genomslag i gruvprövningen på grund

av problemen att samordna MB och MineralL. Det råder dock ingen brist på

förslag hur lagstiftningen skulle kunna förändras.

Naturvårdsverket föreslår att hänvisningen till hushållningsbestämmelserna

i MB tas bort från 4 kap. 2 § MineralL.137

Huvudorsaken är att

hushållningsbedömningen bör samspela med lokaliseringsbedömningen enligt 2

kap. MB i miljöprövningen (vilket påkallas i lagmotiven).

I Lars Bäckströms avhandling på rättsområdet lyfts flera tänkbara lösningar

fram. Ett förslag är att koncessionsprövningen endast ska ta sikte på

företrädesrätten till mineral, och att markanvändningsfrågorna enligt 3-4 kap.

MB flyttas till miljöprövningen. Det är en lösning som i allt väsentligt är

identisk med Naturvårdsverkets.

Naturskyddsföreningen har föreslagit ett fullständigt steg bort från

koncessionssystemet innebärande att MineralL inkorporeras i MB och samtliga

frågor behandlas i en miljöprövning enligt balken.138

Bergsstaten ser att en av fördelarna med lagstiftningen som den är nu är att

frågan om bearbetningskoncession meddelas i ett tidigt skede. Sökanden kan då

avvakta med kostnadskrävande vidare verksamhetsplanering, utredning m.m.

samt ytterligare tillståndprövningar tills koncessionsfrågan är avgjord. Ett

förbättringsområde anges vara upprätthållandet av kompetensen på

länsstyrelserna inom ramen för samråd kring hushållningsfrågorna. Det vore en

fördel om endast en, eller ett fåtal, länsstyrelser ansvarade för att sammanställa

och avge yttranden vid samrådsförfarandet enligt MineralL.139

137

Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, s. 40. 138

Naturskyddsföreningen, “Gruvor – Bakgrund och förslag”, s. 24. 139

Intervju med företrädare för Bergsstaten.

56

Den företrädare för LKAB som jag samspråkat med vill eller kan inte fälla

uttalanden om tänkbara lagstiftningsåtgärder. Åtminstone påtalas att förfarandet

som det ser ut idag inte tycks fungera samt att man gärna vill se en djupgående

utredning på temat där även gruvföretagens behov av förutsebarhet, rättssäkerhet

och effektivitet finns med som en viktig aspekt.140

7.2 Natura 2000-frågorna borde bedömas i miljöprövningen

Med gällande regelverk talar effektivitetsskäl för att prospekteraren fäster

avgörande vikt vid länsstyrelsens bedömning i Natura 2000-frågan i

koncessionsskedet. Som framgår i mitt arbete blir dock Natura 2000-frågan

föremål för samlad bedömning först i MMD. Det gör systemet ineffektivt.

Prospekteraren får ett ”startskott” av länsstyrelsen men kan mycket väl stoppas

senare i miljöprövningen. Jämfört med en prövning av miljötillstånd enligt 9 kap.

MB kan ett Natura 2000-område vara mer av ett absolut hinder.141

Det finns klara

fördelar med att, som Naturvårdsverket och Bäckström har föreslagit, flytta

hushållningsfrågorna till miljöprövningen och endast pröva företrädesrätten till

mineral i koncessionsprövningen. Det skulle även, som jag uppfattar det, flytta

Natura 2000-frågorna till miljöprövningen. Den klaraste fördelen med förslagen

är att markanvändningen kan samordnas med andra viktiga aspekter, såsom

Natura 2000-tillstånd och lokalisering av verksamheten. Det minimerar också

risken för onödiga och tidskrävande dubbelprövningar. Dessutom tar det bort

rättssäkerhetsproblemen med att Bergmästarens tidiga hushållningsbedömning

inte alltid kan ha bindande verkan i miljöprövningen med avseende på Natura

2000-tillståndet

En invändning mot förslagen ur exploateringssynpunkt kan möjligen vara

en brist på förutsebarhet. Hushållningsbestämmelserna i 3 och 4 kap. MB är

medvetet formulerade som avvägningsregler, och det oklara utfallet av dem

skulle möjligtvis leda till en ökad riskaversion för verksamheter som inte kan

140

Intervju med företrädare för LKAB. 141

SGU, “Prospektering i skyddade områden”, s. 11

57

fastställa rätten till nödvändiga markområden på ett tidigt stadium. Samtidigt

påtalar Tillväxtanalys att en brist med den svenska gruvprövningen är att

miljöfrågor kommer in för sent jämfört med andra länder.142

Varför en tidig och

heltäckande miljöprövning, där Natura 2000-frågor ingår, skulle vara omöjlig

just i gruvjurisdiktionen Sverige har jag svårt att förstå. Prospekterare får helt

enkelt se till att ha den närmare utformningen av verksamheten så pass klar att en

heltäckande miljöprövning, inklusive hushållningsfrågor och en samlad Natura

2000-prövning, blir möjlig.

Sammantaget anser jag att EU:s art- och habitatskydd får bäst genomslag

om hushållningsbedömningen flyttas till miljöprövningen eftersom underlaget

för samlade bedömningar i enlighet med direktiven och EUD:s krav är bättre då.

142

Tillväxtanalys, “Miljötillståndsprövning av gruvor och täkter”, s. 25.

58

8 Slutsatser

Sammanfattningsvis gör jag följande reflektioner i förhållande till arbetets

syftesformulering. Natura 2000-reglerna kommer i många fall inte att

aktualiseras i de tidiga skedena av mineralprospektering. I den mån reglerna blir

tillämpliga i undersökningsstadiet verkar länsstyrelserna aldrig kräva Natura

2000-tillstånd för åtgärderna. Dessutom är det osäkert om länsstyrelserna

överhuvudtaget fattar beslut om att inte kräva tillstånd. Det tyder på att Natura

2000-reglerna får bristande genomslag, och det vore välkommet med

överklaganden till MMD och MÖD som kan klargöra vilka typer av

undersökningsåtgärder som typiskt sett kan ha en betydande påverkan på

skyddade områden. Bergmästaren är enligt avfattningen i MineralL inte är

skyldig att ta hänsyn till eventuellt Natura 2000-skydd vid prövningen av

undersökningstillstånd. Om länsstyrelsen beslutar att inte kräva tillstånd borde

Bergmästaren, mot bakgrund av att de aktuella direktivsbestämmelserna har

direkt effekt, kunna ha en förpliktelse att inte meddela undersökningstillstånd

eller förbjuda undersökningsarbetena tills vidare när tillstånd krävs.

Natura 2000-reglernas genomslag i gruvprövningen uppvisar enligt min

mening sina tydligaste brister i koncessionsstadiet. Framförallt är rättskällorna

fladdriga i fråga om när Natura 2000-tillståndet blir ett absolut krav. Samtidigt

kommer tillståndsbedömningen att vara förenad med många osäkerhetsfaktorer

eftersom de närmare omständigheterna kring verksamheten ännu inte har

fastställts i samband med prövningen av bearbetningskoncession. Frågan

uppkommer om Natura 2000-bedömningen någon gång kan vara användbar när

prospekteraren är framme vid miljöprövningen av gruvan.

I miljöprövningsdelen sluter jag mig till MMD är skyldig att genomföra

direktivens och EUD:s krav på en samlad bedömning av verksamhetens påverkan

på aktuella områden. Därför kan Bergmästarens hushållningsbedömning inte

alltid vara bindande i miljöprövningen med avseende på Natura 2000-skyddet.

Reglernas genomslag kan möjligtvis brista på så sätt att det saknas reglering eller

59

vägledande praxis som möjliggör för MMD att ompröva ett lagakraftvunnet

tillstånd och anpassa det till förändrade omständigheter rörande verksamheten.

Möjligtvis innebär art- och habitatdirektivets artikel 6.2 och artikel 6.3 att MMD

har en skyldighet att åsidosätta omprövningsreglerna och tillämpa direktivet

direkt, alternativt tolka 24 kap. 5 § MB fördragskonformt. Frågan borde kunna

bli föremål för framtida prövning i domstolarna. I Vitåfors-målet har MMD

tillämpat regelverket på så sätt att en mindre ändring av en gruvverksamhet utan

Natura 2000-tillstånd medförde att hela gruvområdet sögs in i en

tillståndsprocess. Det talar för att regelverket kan få starkt genomslag på äldre

verksamheter i miljöprövningen. Samtidigt tyder målet på att länsstyrelserna inte

är särskilt aktiva i att fortgående ompröva äldre verksamhet.

Jag är positiv till Naturvårdsverkets förslag att flytta

hushållningsbedömningen enligt 3 och 4 kap. MB från koncessionsskedet till

miljöprövningen. Framförallt ligger förslaget i linje med direktivens och EUD:s

krav på en samlad bedömning av Natura 2000-frågan. Företrädare för

gruvbranschen pekar på svårigheterna att göra säkra bedömningar om påverkan

på miljön alltför tidigt i gruvprocessen. Invändningen är enligt min mening inte

hållbar. Tillväxtanalys rapporter pekar tvärtom på att det i andra gruvländer är

fullt möjligt att ha en tidig och fullständig miljöprövning. Ett samlat grepp på

miljötillstånd, mark- och vattenhushållning samt Natura 2000-tillståndsfrågor

inom ramen för en miljöprövning vore bättre för alla inblandade, inklusive

mineralintresset.

60

9 Källförteckning

Offentligt tryck

Prop. 1985/86:3 med förslag till lag om hushållning med naturresurser m.m.

Prop. 1988/89:92 om ny minerallagstiftning m.m.

Prop. 1991/92:161 om ändringar i minerallagen

Prop. 1997/98:90 del II. Följdlagstiftning till miljöbalken m.m.

Prop. 2000/01:111 s. 66. Skyddet för vissa djur- och växtarter och deras

livsmiljöer

Prop. 2004/05:129. En effektivare miljöprövning

Prop. 2004/05:150. Svenska miljömål – ett gemensamt uppdrag

Prop. 2016/17:200. Miljöbedömningar

SOU 2000:89 s. 189. Minerallagen, markägarna och miljön

SOU 2012:73. Undersökningstillstånd och arbetsplaner

SveMin, Remissvar angående departementspromemorian Miljöbedömningar (Ds

2016:25), dnr M2016/1849/R

Litteratur

Bengtsson, B, Miljöbalkens återverkningar, 1:a upplagan Norstedts Juridik,

Stockholm, 2001

Bäckström, L, Svensk gruvrätt. En rättsvetenskaplig studie rörande

förutsättningarna för utvinning av mineral, Doktorsavhandling, Luleå tekniska

universitet, 2015

Darpö, J, “Direkt effekt och processuell autonomi – omigen om Bunge-domen

och EU-rättens genomslag”, SvJT, 2014 s. 735-746

61

Darpö, J, “EU-rätten och den processuella autonomin på miljöområdet – Om det

svenska systemet med tillåtlighetsförklaringar och mötet med europarätten”,

Nordisk miljörättslig tidsskrift, 2012:2 s. 3-31

Darpö, “Miljö”, i: Makt, myndighet och människa, Lerwall (red.), 2:a uppl.

Iustus, Uppsala, 2016

Fraser Institute, ”Survey of mining companies”, 2013. Tillgänglig på:

https://www.fraserinstitute.org/sites/default/files/mining-survey-2013.pdf,

hämtad 15 januari 2018

Europeiska kommissionen, Vägledande dokument, “Non-energy mineral

extraction and Natura 2000”, 2011. Tillgänglig på:

http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/neei_n200

0_guidance.pdf, hämtad 5 februari 2018

Michanek, G, Zetterberg, C, Den svenska miljörätten, 4:e upplagan Iustus,

Uppsala, 2017

Naturskyddsföreningen, ”Gruvor – Bakgrund och förslag”, Version 1, 2014.

Naturvårdsverket, “Förhållandet mellan minerallagen och miljöbalken”, Rapport

6759, 2017

Naturvårdsverket, “Förutsättningar för prövning och tillsyn i Natura 2000-

området”, Handbok 2017:1, 2017

Naturvårdsverket, ”Natura 2000 i Sverige – handbok med allmänna råd”,

Handbok 2003:9, 2003

62

Strömberg, H, Lundell, B, Allmän förvaltningsrätt, 26:e upplagan Liber, Malmö,

2011

Sveriges Geologiska Undersökning, ”Prospektering i skyddade områden”, Dnr

04-2138/2005, 2006

Sveriges Geologiska Undersökning, ”Vägledning för prövning av

gruvverksamhet”, rapport 2016:23, Dnr 311-1808/2014, 2016

Tillväxtanalys, “Miljötillståndsprövning av gruvor och täkter”, rapport 2016:07,

dnr 2015/180, 2016

Internet

Naturvårdsverket, “Vad är Natura 2000”, tillgänglig på:

http://www.naturvardsverket.se/natura2000, hämtad 21 nov 2017

Sveriges geologiska undersökning, “Bearbetningskoncessioner”, tillgänglig på:

https://www.sgu.se/bergsstaten/statistik/bearbetningskoncessioner/, hämtad 11

jan 2018

Sveriges radio, “Nickel mountain skrotar gruvplaner i Rönnbäck”, tillgänglig på:

http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=109&artikel=6283204,

hämtad 17 november 2017

Sveriges radio, “Malmjakt i skyddad natur”, tillgänglig på:

http://sverigesradio.se/sida/avsnitt/362131?programid=1316, hämtad 4 december

2017

63

Sveriges television, “Bergsstaten svarar på kritiken om undersökningstillstånd”,

https://www.svt.se/nyheter/lokalt/norrbotten/bergstaten-svarar-pa-kritiken-om-

undersokningstillstand, hämtad 4 december 2017

Rättsfall

Svenska instanser

MÖD 2003:95

MÖD 2003:100

MÖD 2006:43

HFD 2011 not. 26

NJA 2013 s. 613

HFD 2016 ref. 11

Umeå tingsrätt, Mark- och miljödomstolen, M 1650-16, dom av den 11 oktober

2017

Länsstyrelsen i Jönköpings län, Yttrande 543-784-2013

Bergsstaten, Beslut, Dnr BS 22-1179-2014, 13 december 2016

EU-domstolen

C-26/62 Van Gend & Loos mot Nederländerna, dom av den 5 februari 1963

C-41/74 Van Duyn och Home office, dom av den 4 december 1974

C-127/02 Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, Nederlandse

Vereniging tot Bescherming van Vogels mot Staatssecretaris van Landbouw,

Natuurbeheer en Visserij, Coöperatieve Producentenorganisatie van de

Nederlandse Kokkelvisserij UA, dom av den 7 september 2014

C-404/09 Kommissionen mot Spanien, dom av den 24 november 2011

64

Mål C-399/14 Grüne Liga Sachsen e.V. m.fl. mot Freistaat Sachsen, dom av den

14 januari 2016

Intervjuer

Lotta Lauritz, Bolagsjurist, LKAB, 3 januari 2017. Kontakt:

Lotta.Lauritz@lkab.se

Rebecca Nordenstam, Miljöjurist, Naturskyddsföreningen, 13 december 2017.

Kontakt: Rebecca.Nordenstam@naturskyddsforeningen.se

Elinor Alfredsson, Jurist, Bergsstaten, 15 januari 2018. Kontakt:

Elinor.Alfredsson@bergsstaten.se

Sara Backéus, Miljöskyddsenheten, Länsstyrelsen i Norrbottens län, 24 januari

2018. Kontakt: Sara.Backeus@lansstyrelsen.se