PREVENCIÓN DEL DAÑO EN EL SEGURO

DE RESPONSABILIDAD CIVIL

OSCAR ALIRIO LÓPEZ VILLAMARÍN

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Facultad de Ciencias Jurídicas

Dirección de Posgrados Derecho de Seguros

Bogotá, D.C. 2012

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PREVENCIÓN DEL DAÑO EN EL SEGURO

DE RESPONSABILIDAD CIVIL

OSCAR ALIRIO LÓPEZ VILLAMARÍN

Tesis de grado MAESTRÍA EN DERECHO DE SEGUROS

Director Dr. Jorge Eduardo Narváez Bonnet

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Facultad de Ciencias Jurídicas

Dirección de Posgrados Derecho de Seguros

Bogotá, D.C. 2012

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TABLA DE CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................. 5

1. EL DERECHO DE DAÑOS Y EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ........................................... 13

1.1. LA TUTELA CIVIL INHIBITORIA DEL DAÑO – PREVENCIÓN ................................................ 19

1.1.1 Concepto y autonomía de la tutela inhibitoria del daño .......................................... 20

1.1.2. Antecedentes de la tutela inhibitoria del daño en la doctrina nacional y extranjera .... 24

1.1.3. Requisitos de la tutela civil inhibitoria del daño: ...................................................... 32

1.2 LA TUTELA CIVIL RESARCITORIA – REPARACIÓN .............................................................. 35

1.2.1. La figura de la responsabilidad civil en su esquema clásico ...................................... 35

1.2.3. Breve referencia a la tipología del daño ................................................................... 46

1.3 EL DEBER JURIDICO DE PREVENIR EL DAÑO ..................................................................... 50

1.3.1. Deber de prevención desde la óptica del dañador ................................................... 50

1.3.2 Deber de prevención desde la óptica de la víctima .................................................. 53

1.3.3 Noción del principio protectorio .............................................................................. 57

2. NOCION EVOLUTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL FRENTE AL TRATAMIENTO DEL DAÑO.............................................................................................. 60

2.1. INFLUENCIA Y APORTES DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DESARROLLO DE LA INSTITUCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ......................................................................... 63

2.2. DESAPARICIÓN DEL RESPONSABLE DETRÁS DE SU ASEGURADOR ................................... 66

2.3. DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL REPARADOR AL PREVENTIVO O DE INDEMNIDAD ............................................................................................................................... 68

2.4. SOCIALIZACIÓN DE LOS RIESGOS ...................................................................................... 75

3. LA ADMINISTRACION DE RIESGOS Y SU RELACION CON LA PREVENCION EN EL DERECHO DE DAÑOS ....................................................................................................................................... 81

3.1. NOCION DE LA ADMINISTRACION DE RIESGOS FRENTE A LA PREVENCION EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ......................................................................................................... 83

3.2. EL PRINCIPIO DE PRECAUCION Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL .......................................... 86

3.3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU RIESGO ASEGURABLE ................................................... 92

3.3.1. El riesgo inasegurable en el seguro privado. ............................................................ 96

3.3.2. El riesgo asegurable en el seguro de responsabilidad civil. ...................................... 97

4

4. RECONOCIMIENTO DE LOS GASTOS DE PREVENCION EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL ... 105

4.1. EL DEBER DE EVITAR LA EXTENSION Y PROPAGACIÓN DEL SINIESTRO ........................... 107

4.1.1. La buena fe de las partes en el cumplimiento del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano. ........................................................................................................... 111

4.1.2. El deber del asegurador de reembolsar al asegurado los gastos para el cumplimiento de la carga que le impone el artículo 1074 del C. de Co. ................................. 112

4.1.3. Consecuencia del incumplimiento de la carga establecida en el artículo 1074 del C. de Co. ............................................................................................................................... 113

4.2. EL REEMBOLSO DE COSTOS DE PREVENCIÓN EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO INGLÉS.............................................................................................................. 114

4.3. EL REEMBOLSO DE GASTOS DE PREVENCIÓN EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA ............................................................................................................................ 121

4.3.1. Figuras de reembolso de gastos de prevención en el mercado asegurador colombiano. ........................................................................................................................... 126

4.3.2. Concurso del asegurador en programas de prevención de su asegurado .............. 129

4.3.3. Propuesta de anexo para gastos de prevención en el seguro de responsabilidad civil (anexo 1) ............................................................................................................................... 132

CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 134

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................ 138

5

INTRODUCCIÓN

La evolución del derecho en general y de la responsabilidad civil en particular,

plantea un interesante principio de estudio que resulta de mayor provecho cuando

se procura aparejar a este avance, las perspectivas del seguro de responsabilidad

civil, rescatando su influencia y aportes en el desarrollo de aquella.

El moderno derecho de daños, expresión novedosa para la legislación,

jurisprudencia y doctrina colombianas pero con importante desarrollo en Europa y

en países suramericanos como Argentina y Brasil, plantea un trascendente objeto

de aplicación del derecho, haciendo que el clásico escenario meramente

resarcitorio a través del tradicional sistema de la responsabilidad civil, evolucione

hacia una manifestación más moderna, integrando en su sistema la denominada

―Tutela Civil Inhibitoria‖1 que opera en el campo de la prevención. Bajo este

enfoque, la institución del seguro no puede relegarse, máxime cuando

históricamente ha sido un instrumento cercano a la institución de la

responsabilidad civil.

La presente investigación pretende probar, que es, técnica y jurídicamente posible

otorgar coberturas de seguro a la prevención del daño en el ramo de

responsabilidad civil, con lo cual el seguro se pondría a tono con la evolución del

sistema de responsabilidad civil, al trascender de un esquema eminentemente

reparatorio a uno preventivo, sin que ello signifique el desplazamiento o la

desaparición del primero, sino que posibilita la cohabitación de ambos esquemas

en la esfera del seguro de responsabilidad civil, sin dejar de ver que existen

posiciones críticas en torno al tema, como el tratamiento que el derecho inglés

1 LLAMAS POMBO, Eugenio. Tutela Inhibitoria del Daño. Civitas, Madrid: 2004. p.1 - El contexto

general de este trabajo está inspirado en este ensayo del doctor Llamas Pombo, cuyo panorama no obstante estar circunscrito al marco eminentemente jurídico, posibilita criterios de análisis para transpolar el elemento PREVENCIÓN al mundo de los seguros y en particular al seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual.

6

particularmente ha dado a la problemática relacionada con ―el reembolso de los

costos de prevención en el seguro de responsabilidad civil‖2, tópico semejante

al que propone el trabajo de investigación y que tendrá su desarrollo en el

capítulo 4º.

Posturas de doctrinantes como Héctor Miguel Soto y Claudio J. Horst Speyer

integrantes de la sección Argentina de AIDA en 1996, cuyos criterios continúan

vigentes en un amplio sector de la doctrina colombiana, sostienen que en

materia de seguro de responsabilidad civil ―no puede existir siniestro sin que exista la

responsabilidad civil del asegurado, de la misma manera que no puede existir siniestro

en el seguro de incendio sin incendio, o en el seguro de robo sin robo. Cualquiera sea

la normativa que rija este tipo de seguros, sin responsabilidad civil no existe

siniestro…‖3. En este contexto, no conciben que los costos de prevención se apliquen

a la póliza de seguro de responsabilidad civil, por el contrario en forma radical afirman

que debe ser una exigencia para cumplimiento del asegurado, so pena de la pérdida

del derecho a la prestación asegurada.

En tesis que plantea el profesor español Eugenio Llamas, en su ensayo ―Tutela

Inhibitoria del Daño‖ sostiene que “Son numerosos y difícilmente rebatibles los

argumentos lógicos, sociológicos y económicos que avalan la preferencia del

“prevenir” sobre el “curar”, de evitar el daño antes que resarcirlo”4. Este axioma,

en principio trazado en aplicación al derecho de daños, ha de llevarnos a analizar

su aplicabilidad en el seguro de responsabilidad civil, a través del desarrollo

2 RESTREPO RODRÍGUEZ, Tomás. El reembolso de los costos de prevención en el seguro de

responsabilidad civil en el derecho inglés. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. No. 20 (enero – junio de 2011). p. 399.

3 SOTO, Héctor Miguel; HORST SPEYER, Claudio J. El seguro como instrumento eficaz para la

prevención y reparación del daño ambiental y de los daños particulares derivados del mismo (Conveniencia de adaptar el ordenamiento jurídico (Argentina) a las exigencias que plantea el aseguramiento de tales daños). En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 9. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1996. p. 138.

4 LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit., p.1, 2.

7

analítico del trabajo titulado: ―La prevención en el seguro de responsabilidad civil‖,

de acuerdo con el siguiente marco metodológico:

En medio de la amplia controversia que desata la temática propuesta, se hace

necesario delimitar el espectro de la investigación, lo que precisamente se

pretende con el planteamiento de los siguientes tres problemas, asociados al

marco de prevención que esboza la tutela civil inhibitoria también denominada

tutela inhibitoria del daño: 1. ¿En Colombia, es posible el reconocimiento de los

gastos de prevención del daño amenazante al amparo del seguro de

responsabilidad civil?, 2. ¿El aseguramiento de los gastos de prevención del daño

inminente, constituye necesariamente un mejoramiento del riesgo? y 3.

¿Constituye el aseguramiento de la prevención del daño inminente en el seguro de

responsabilidad civil, una alternativa real de mejoramiento de la posición de la

víctima, del asegurado y del asegurador frente a potenciales perjuicios?

En respuesta a estos interrogantes se presentan sus correspondientes

hipótesis, así: 1. Sí es posible, jurídica y técnicamente considerar coberturas

que incorporen el reembolso de gastos de prevención del daño en el alcance

del seguro de responsabilidad civil. 2. Tomar medidas de prevención ante la

inminencia de un daño, no puede interpretarse radicalmente como

mejoramiento del riesgo, cuando su finalidad es propugnar por la evitación de

éste o en su defecto mitigar las consecuencias de su materialización haciendo

que su reparación sea de menor entidad. 3. El esquema de aseguramiento en

materia de responsabilidad civil en Colombia es prácticamente inoperante en

su respaldo al asegurado, dada la amplia gama de exclusiones y sublímites de

amparo, por ello, considerar coberturas de prevención, indudablemente

mejoran la situación de todos sus actores: víctima, asegurado y asegurador.

Como estrategia metodológica se plantea el desarrollo investigativo bajo un

esquema explicativo-analítico, abordando la concepción jurídico-técnica del tema

8

planteado, analizando referentes en la doctrina extranjera e identificando

antecedentes en Colombia sobre esta materia, sea que se admitan elementos

axiológicos de la responsabilidad sin culpa en el marco de la teoría del riesgo, o

bien que se trate de culpa probada en el régimen culpabilista.

Indudablemente que el tema propuesto ha de generar válidas discusiones que sin

lugar a dudas enriquecerán y decantarán elementos de análisis, en punto a

concretar la bondad de la injerencia del seguro en el marco preventivo de los

riesgos. Por ello, se ha definido una secuencia lógica en el desarrollo del trabajo

de investigación, compuesto por cuatro capítulos: El primero, tratado en tres

subcapítulos, relacionado con una revisión general del derecho de daños y su

bifurcación expresada en sus dos manifestaciones: la tutela civil inhibitoria

(prevención) y la tutela civil Resarcitoria (la clásica responsabilidad civil).

Un segundo capítulo relacionado con la evolución de las Instituciones de la

responsabilidad civil y del seguro de responsabilidad civil, sus aportes y efectos en

la aplicación practica frente al asegurado y las víctimas, así como una visión

general en materia de socialización de los riesgos.

El tercer capítulo, orientado a tratar una visión general de la administración de

riesgos y su relación con la prevención en el derecho de daños y puntualmente en

torno al seguro de responsabilidad civil.

Finalmente, el capítulo cuarto, referido a la propuesta de aseguramiento de la

prevención del daño bajo el seguro de responsabilidad civil, sin dejar de referir

aquellas coberturas que en la práctica y con esta orientación ya concede el

mercado asegurador nacional.

Evidentemente la evolución de la humanidad, la ciencia y la tecnología,

amplifican los riesgos, haciendo que la exposición de personas y empresas a

9

ellos, sea cada vez más marcada. Tal circunstancia exige que naturalmente

el derecho y el seguro se amolden a esa dinámica y en su acoplamiento

surgen figuras como el ―reembolso de gastos de prevención del daño‖, que en

la ortodoxia del seguro serían consideradas impertinentes o inconducentes en

su aplicación práctica. No obstante, se conocen modalidades de

aseguramiento que trascienden lo clásico y que van ganando terreno en el

seno de la institución aseguradora, las cuales serán objeto de análisis en

desarrollo del trabajo.

Tratar el riesgo de la responsabilidad a través de la técnica de la transferencia vía

póliza de seguro, ha de procurar para el asegurado un respaldo práctico y efectivo,

que bien podría ir más allá de simplemente esperar que el riesgo se realice para

salir a su reparación.

En su lugar, resulta coherente con la dinámica actual, acoger la alternativa

que plantea el derecho de daños que concibe en una de sus manifestaciones,

precisamente la inhibición del daño como una actividad consciente para

evitarlo y análogamente a este pensamiento jurídico, el seguro podría

contemplar una cobertura especial para el reconocimiento y pago de los

gastos de prevención bajo el contrato de seguro de responsabilidad civil , que

para los efectos del presente estudio se circunscribe al tipo de

responsabilidad extracontractual.

La concepción preventiva que trae el presente estudio, no supone la evitación del

daño material que de manera súbita y accidental pueda tener lugar, pero sí las

consecuencias que de tal evento se puedan desencadenar amenazando la

realización inexorable del riesgo de responsabilidad civil, si aquél daño inminente

no se controla adoptando de manera oportuna medidas que hagan cesar los

peligros amenazantes evitando así el daño a terceros o cuando menos mitigando

sus consecuencias.

10

Sobre este último aspecto, el profesor Tomás Restrepo Rodríguez5, haciendo

alusión a una tesis del profesor Juan Carlos Henao donde presenta una visión

íntegra del daño que abarca desde su aparición hasta su consumación, resalta la

afirmación del profesor Henao en el sentido que, “no sólo se puede concebir como

daño cierto aquél consumado -la lesión definitiva del derecho-, sino también aquel

no consumado. Antes de la destrucción definitiva del derecho -daño consumado-,

aparece la amenaza del derecho, la cual constituye el inicio del daño y el momento

desde el cual se puede predicar su certeza…”.

En punto específico tocante con la tesis de la amenaza como daño cierto, el

profesor Juan Carlos Henao, sostiene: “la amenaza de los derechos y el riesgo sobre

éstos, son de por sí un daño cierto, con mecanismos jurisdiccionales propios que suponen

su reparación, lo cual permite predicar que forman parte del objeto de la responsabilidad

civil”6. Desde luego, que incursionar en el análisis de la amenaza como elemento

que antecede al daño consumado y examinar la posibilidad de su aseguramiento,

no es objeto del presente estudio, aunque dicho sea de paso, sí permite acoger

criterios y argumentos que lo refuerzan, como se citará en el momento oportuno,

pues es un tema, que al igual que las acciones de prevención se ubica antes de la

materialización del daño, y por lo mismo coincidentes en varios aspectos.

Indudablemente, lograr por vía de prevención evitar la causación de daños a

terceros y con ello que no se realice el riesgo de responsabilidad civil, redundará

en beneficio de todos los interesados, así, la víctima bien podría no llegar a

convertirse en una. El asegurado verá satisfecha su necesidad de una protección

efectiva al ser reembolsado en los gastos incurridos con ocasión de su acción

preventiva y el asegurador por su parte, verá aliviadas las cargas de siniestralidad

5 RESTREPO RODRÍGUEZ, Tomás. El remedio preventivo en la responsabilidad civil. En: Revista

de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. No. 14, junio de 2008. p. 224. 6 HENAO PÉREZ, Juan Carlos. De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre

derechos ambientales como daño cierto. En: Publicación DAÑO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia. Tomo II. 1 ed. Bogotá, marzo de 2009. p. 189.

11

por no tener que indemnizar daños ya consumados o materializados, que

razonablemente siempre resultan ser más onerosos que los gastos de prevención.

Uno de los puntos fundamentales del estudio para explorar la viabilidad de la

propuesta, consiste en la estructuración de un esquema de gestión integral de

riesgos7 que permita delimitar la exposición del sector asegurador a través del

seguro de responsabilidad civil, en concordancia con la facultad legal de que está

revestida la aseguradora para asumir los riesgos que a su arbitrio decida aceptar8.

Otro aspecto que sirve de apoyo a la argumentación que se pretende desarrollar

gira en torno a la controversia surgida frente al alcance del artículo 1074 del

Código de Comercio Colombiano9, respecto al reembolso de los gastos en que se

ve precisado a incurrir el asegurado para atender el deber jurídico de evitar la

propagación del siniestro, que a decir de un amplio sector de la doctrina nacional,

sólo opera si el riesgo ya se materializó y el daño al tercero consumado.

Así las cosas, las hipótesis planteadas conllevan reivindicar una real evolución del

seguro de responsabilidad civil, al considerar la viabilidad de reconocer y pagar el

reembolso de gastos de prevención, al paso que el derecho de daños bifurca su

accionar en la prevención y reparación.

Desde luego, que la investigación impone un juicioso análisis sobre si la propuesta

del aseguramiento de la prevención del daño inminente, atiende los principios que

rigen los elementos esenciales del contrato de seguro a la luz de la legislación

colombiana10. Esto es, que será objeto de análisis, la naturaleza de los gastos

7 BRAVO MENDOZA, Oscar; SÁNCHEZ CELIS, Marleny. Gestión Integral de Riesgos. B&S,

Bogotá, 2009. p 17.

8 Código de Comercio colombiano, Art. 1056. ―Delimitación contractual de los riesgos‖.

9 Código de Comercio colombiano, Art. 1074. ―Obligaciones del asegurado ocurrido el siniestro‖.

10 Código de Comercio colombiano. Art. 1045, ―Elementos esenciales del contrato de seguro‖

12

eventuales y los gastos necesarios que se requieran para lograr la efectividad de

las medidas preventivas en punto a prevenir el daño. En todo caso, la idea no es

incentivar la desidia del asegurado en el manejo adecuado y oportuno de sus

riesgos, pretendiendo que bajo esta posibilidad de aseguramiento traslade a la

póliza de responsabilidad civil sus costos necesarios de operación, sino

circunscribirlos a la prevención del daño amenazante o inminente.

Finalmente, se aspira a que el resultado de este esfuerzo resulte productivo y de

interés para el derecho de seguros, en tanto que su dinámica permite

esencialmente mensurar su grado de desarrollo frente al ritmo de evolución que

pueda reportar el derecho de daños y el sistema de la responsabilidad civil.

13

1. EL DERECHO DE DAÑOS Y EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

El denominado DERECHO DE DAÑOS en su concepción contemporánea

incorpora dos manifestaciones11: 1) la Responsabilidad Civil que se materializa en

la obligación de resarcir el daño inferido injustamente, cuando se vulnera un

círculo jurídico ajeno. Puede también mirarse sencillamente cuando se dice que la

Responsabilidad Civil alude a una fuente de obligaciones a titulo de reparación o

indemnización, donde aparecen como actores, un sujeto activo y otro pasivo, una

prestación, un deudor - el causante del daño -, un acreedor - la víctima - y la

indemnización consistente en una obligación de dar, hacer o no hacer y que

corresponde a la prestación reclamada y 2) la evolución hacia la inhibición del

daño a través de la Tutela Civil Inhibitoria del daño.

Como es bien sabido, reparar el daño consiste en hacer lo necesario para poner a

la víctima en la situación en la que estaría si el hecho dañoso no se hubiera

presentado, lo que implica referir al resarcimiento integral del daño. La tendencia

es hacia la protección de la víctima, que de no haber concurrido a la

materialización de su propio daño, no tiene porque soportar el perjuicio sufrido, lo

que se traduce en la conocida reparación in natura o en especie.

Cuando se alude al “Derecho de Daños”, las reglas de la responsabilidad civil

quedan circunscritas a un daño ya irrogado, no obstante, la situación moderna

plantea un escenario de prevención, que para efectos del sistema jurídico

colombiano, se consagra bajo una orden de no causar daño y que encuentra

asidero legal en el artículo 2359 del Código Civil colombiano, cuando consagra

que “Por regla general se concede acción en todos los casos de daño

contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas

11

LLAMAS POMBO, Eugenio. Ob. cit. p. 2.

14

indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas,

sólo alguna de estas podrá intentar la acción”12. (Resaltado ajeno al texto).

De la disposición legal trascrita, se puede inferir que el marco de daño contingente

y la concepción de amenaza, ligan coherentemente con el propósito de la ―Tutela

Inhibitoria del Daño‖, la cual constituye una nueva manifestación del derecho de

daños, encaminada a precaver la causación del daño a partir de la prevención.

Guardadas las proporciones, por no ser la temática central del presente trabajo,

resulta oportuno recordar que en materia de prevención de daños, Colombia tiene

como antecedente el artículo 86 constitucional que consagra un mecanismo

protector de los derechos de las personas cuando éstos son vulnerados o

amenazados. En efecto, la ―Acción de Tutela‖, a decir del profesor Néstor Raúl

Correa Henao, ―tiene una naturaleza jurídica mixta‖, preventiva cuando actúa

frente a una mera amenaza y restitutoria cuando la vulneración ya se ha

materializado. En todo caso, esta clase de Tutela, es un mecanismo meramente

preventivo no declarativo, por consiguiente no es indemnizatoria13.

En comunión con estos postulados, el profesor de la Universidad de Buenos Aires

Bueres, Alberto J., define el daño como "toda lesión a un interés legítimo",

expresión concreta que orienta hacia el rescate de la novedosa manifestación que

concibe el control ex ante del daño, pues, resulta ser la mejor posición de una

potencial víctima y es precisamente no llegar a serlo y de esta manera no incurrir

en la reparación de un interés legítimo lesionado.

Universalmente, el concepto de responsabilidad civil gira alrededor de la

obligación de indemnizar el daño causado. Para el caso colombiano, tenemos la

regulación consagrada en el artículo 2341 del Código Civil, bajo el siguiente

12

Código de Civil colombiano, Art. 2359. ―Titularidad de la acción de reparación‖.

13 CORREA HENAO, Néstor Raúl. Derecho Procesal de la Acción de Tutela. 2 ed. Javegraf.

Bogotá, 2005, p. 50.

15

alcance: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es

obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga

por la culpa o el delito cometido”. Como se puede observar, la disposición

normativa colombiana refiere al daño proveniente del delito o de la culpa,

circunstancias jurídicas que caben en el contexto del moderno derecho de daños,

cuyo espectro da lugar al deber jurídico de prevenir el daño por parte del potencial

dañador, en un escenario de represión prescrito en la norma.

En concepto del profesor Diez-Picazo haciendo alusión al derecho de daños y sus

características, sostiene:

El hecho de que las normas relativas a la responsabilidad civil extracontractual estén dirigidas todas ellas a la consecución de una misma función económica o social y todas ellas persigan una función de carácter indemnizatorio, permite entender que el derecho de daños constituye un sector autónomo dentro de la disciplina del derecho civil. La delimitación del derecho de daños corre pareja con la determinación de la función indemnizatoria prevista en el artículo 1902 del Código Civil español, lo que obliga a separar las indemnizaciones de daños de otro tipo de prestaciones que personas que han sufrido tal daño pueden recibir.

…en el derecho de daños, la obligación es puramente un elemento de carácter instrumental que podría ser perfectamente intercambiable y que lo decisivo, es la función económica-social que las normas realizan14.

Bajo esta percepción, el profesor Díez Picazo pone de relieve una disposición

normativa de la Legislación Civil española, que a semejanza del artículo 2341 del

Código Civil colombiano, propugna por reprimir el daño a los derechos

legítimamente tutelados, al señalar categóricamente en el artículo 1902, que “el

que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,

está obligado a reparar el daño causado”.

14

DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis. La Responsabilidad Civil Extracontractual, Ed. Aranzadi, S.A. Pamplona, España. 2011, p. 28.

16

En definitiva, según lo expresa el profesor Llamas Pombo ―la adopción del

esquema preventivo que plantea el moderno derecho de daños en procura de

buscar un efecto ex ante de la causación del daño, de preferencia a un efecto ex

post‖15, tiene gran significancia si se dimensiona su accionar previo al daño, esto

es, apartándose de la exegesis de las normas citadas (art. 2341 CC nacional y art.

1902 CC español), de cara a beneficiar a la víctima por cuanto no tendría que

llegar a experimentar ninguna afectación, con lo que también se vería

sensiblemente favorecido el efecto económico del patrimonio del dañador. Pues,

si bien las medidas de prevención implican costos, ello no se compara con el costo

que generalmente representa el plano de la reparación dado el sinnúmero de

conceptos susceptibles de valoración en la liquidación de una condena: daño

emergente, lucro cesante, daños extra patrimoniales en sus diversas

concepciones: daño moral, daño a la vida de relación, daño fisiológico, pérdida de

la oportunidad, etc.16, que necesariamente implican su valoración en dinero y/o en

especie.

Este panorama que presenta la concepción preventiva del derecho de daños en el

terreno jurídico, es el punto de partida para orientar el esfuerzo de este trabajo a

demostrar que el seguro de responsabilidad civil, puede ir a tono con esta

evolución, considerando la posibilidad de otorgar coberturas de prevención en

orden a precaver la realización del daño.

Finalmente, se considera relevante no cerrar estas líneas sin antes hacer una

breve referencia a la incidencia de la economía en todo este esquema de

Prevención Vs Reparación, y para ello nos acogeremos al juicioso estudio

adelantado entre otros connotados doctrinantes en la temática económica del

15

LLAMAS POMBO, Ob. cit. p. 12.

16 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de mayo de 2008. MP Cesar Julio Valencia Copete.

Particularmente, el desarrollo jurisprudencial colombiano viene reconociendo a título de daños extrapatrimoniales o inmateriales, los conceptos de DAÑO MORAL y DAÑO A LA AVIDA DE RELACIÓN.

17

Derecho, por el profesor Acciarri, Hugo A., en su obra: “Elementos de análisis

económico del Derecho de Daños”17, pues, sea que se repare o se prevenga el

daño, finalmente implicará costos económicos, de ahí el interés por esta puntual

referencia.

El profesor Acciarri, sostiene que “El contenido y la ubicación del análisis

económico del derecho en general, y del análisis económico del derecho de

daños, en particular, no suelen ser temas obvios en la educación jurídica

tradicional en Europa y Latinoamérica”. No obstante, que en el pensum

académico de derecho aparezca una materia relativa a la economía, no siempre

se aborda con el calado y la importancia que ello representa. A fin de cuentas, es

en el tema económico donde estriba lo justo o injusto de una reparación a la

víctima, y en el dinero también se enmarca cualquier esquema de prevención del

daño.

Esta balanza, hace que necesariamente nos adentremos en razonamientos que

enlazan válidamente la economía y el derecho, pese a que como menciona el

profesor Acciarri en su obra antes citada, el tema del análisis económico del

derecho de daños se define por sus “objetivos”, amén de que otras voces ponen

cierto énfasis en cuestiones de “método”. Claro está que no faltan quienes

entienden que ambas condiciones deben confluir necesariamente para

“caracterizar este tipo de análisis”18.

Definitivamente no existe una tarifa legal, de conceptos o de materias que de

manera categórica señalen cuando se debe integrar la economía en su estudio o

desarrollo; mayor complejidad reviste si se trata de un área, que como el derecho

no es absoluta, donde resulta difícil delimitar esta vinculación. En todo caso, para

17

ACCIARRI, Hugo A. Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños‖. Alacde, Bahiablanca, Argentina: 2009. pp. 1 -25; 35-49

18 ACCIARRI, Hugo A., Ob. cit., p. 3.

18

esta reflexión económica, que para efectos de la investigación constituye pilar de

comprobación de las tesis propuestas, interesa resaltar un razonamiento

elementalmente aritmético como lo plantea el autor citado, para entender la

importancia de la economía en el tratamiento del daño en el terreno jurídico y de

seguros, cuando de pensar en un nivel de “costos de prevención”19 se trata, de

cara al potencial dañador en la hipótesis de un sistema de responsabilidad

subjetiva, quien tiene tres posibilidades vistas en una escala a 10:

Si decide no invertir en prevención (invierte 0), deberá responder por 9, que será el costo total a afrontar.

Si decide, en cambio, invertir 5, habrá alcanzado el nivel de diligencia exigido, y por lo tanto no responderá por ningún daño que pueda causar, dada su falta de culpa, que constituye - por hipótesis – una de las condiciones necesarias para el nacimiento de la responsabilidad en este sistema.

Si finalmente, invierte 10, tampoco será responsable, pero habrá afrontado un costo superior al mínimo posible: 10 contra el mínimo de 5.

De tal modo, el dañador se verá inclinado a adoptar un nivel de inversión en precaución de 5. Este coincide con el óptimo, y por lo tanto el sistema llevará a un resultado eficiente. De este sencillo análisis y según los puntos de partida asumidos, puede concluirse que:

En ausencia de responsabilidad los dañadores no tomarán precaución. El sistema será ineficiente.

En sistemas de responsabilidad objetiva, elegirán el nivel de precaución socialmente óptimo, por lo cual el sistema será eficiente.

En sistemas de responsabilidad subjetiva, también elegirán el nivel de precaución óptimo que es lo mismo que decir que el sistema conduce a resultados eficientes20. (…)”.

Con todo lo interesante que puede resultar esta teoría, el análisis desde otros

puntos de vista como por ejemplo la de distribución del riesgo entre dañador y

víctima, previo análisis de las medidas de tratamiento de los riesgos,21 podrían

llevar a conclusiones diferentes, pues, naturalmente la figura de la socialización de

19

ACCIARRI, Hugo A., Ob. cit., p. 39.

20 ACCIARRI, Hugo A., Ob. cit., p. 40.

21 MEJIA QUIJANO, Rubi Consuelo. Administración de riesgos – Un Enfoque Empresarial. Fondo

Editorial Universidad EAFIT. Medellín, Colombia. 2008, p 99.

19

los riesgos, supone conjuntamente con la atomización del riesgo, la moderación

del impacto económico en eventos adversos.

1.1. LA TUTELA CIVIL INHIBITORIA DEL DAÑO – PREVENCIÓN

El ya mencionado moderno “Derecho de Daños”, en la rama del derecho civil,

como lo expresa el profesor español Eugenio Llamas, ―no puede conformarse con

la mera respuesta reparadora frente al daño y renunciar a la prevención del

mismo. Pretender que permanezca impasible ante la inminencia de un daño, de su

agravación o de su repetición, es tanto como crear y justificar un “derecho a

perjudicar”22.

La teoría tradicional del análisis económico del derecho de daños procura estudiar

los efectos de este orden en los agentes implicados típicamente: un dañador y una

víctima, desde la óptica de las consecuencias jurídicas para el primero y la

expectativa indemnizatoria para el segundo. Es entonces cuando resulta

necesario dimensionar el costo de la prevención respecto de los costos que puede

conllevar la reparación material de un daño.

En este escenario no sólo ha de considerarse la capacidad económica que pueda

tener el autor para asumir y responder directamente por los daños causados, sino

también analizar la posibilidad de tratar ese riesgo a través de alguna de las

modalidades para hacerlo y que en el ámbito de la administración de riesgos, se

conoce como transferencia. Se realizará entonces, un estudio de la disciplina de

la gestión integral de riesgos, con el alcance que resulte suficiente [pues la gestión

de riesgos no constituye el objeto central del trabajo] para contextualizar y

sustentar la alternativa que lleve a soportar la viabilidad de otorgar coberturas de

prevención del daño al amparo de un seguro de responsabilidad civil.

22

LLAMAS POMBO, Ob. cit., p. 5.

20

En efecto, considerar la revisión de aspectos como la identificación, evaluación,

asignación, distribución y tratamiento de los riesgos23, permitirá definir criterios que

justifiquen la razonabilidad para que el sector asegurador a cambio de una

contraprestación (prima) decida asumir el riesgo de ―evitar la causación de daños‖

materiales o personales a terceros, ocupando el lugar del agente que ha

determinado no asumirlo directamente.

Desde luego que la economía juega un papel fundamental en el análisis del

esquema preventivo, en punto a concebir el costo de la precaución o prevención,

antes que un gasto, como una inversión, a partir de cuya aplicación se podrá

vislumbrar la conveniencia o no de una determinada actividad o el éxito o fracaso

de determinado proyecto, bajo la consideración de que sobrevenga la realización

de un riesgo, sea que se haya tratado y se hable de riesgo residual también

conocido como riesgo retenido24 o que se encuentre en estado inherente (antes de

tratamiento).

1.1.1 Concepto y autonomía de la tutela inhibitoria del daño

En el marco conceptual del Derecho de Daños, se puede evidenciar cómo la figura

de la Tutela Inhibitoria se erige como una disciplina autónoma dentro de este

sistema jurídico, y ello se refleja en su definición, como:

Una orden o mandato dictado por la autoridad judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir una afectación, o de que se produzca el daño, su repetición, continuación o agravamiento de uno ya ocurrido, y que va dirigido al sujeto que se encuentra en condiciones de evitar tal resultado dañoso, mediante la realización de una determinada conducta preventiva, o la abstención de la actividad generadora de tal resultado25.

23

MEJÍA QUIJANO, Ob. cit., p. 41.

24 ICONTEC. NTC-ISO 31000. Gestión del Riesgo. Núm. 2.27 Riesgo residual: ―remanente después

del tratamiento del riesgo. El riesgo residual también se conoce como ―riesgo retenido‖.

25 LLAMAS POMBO, Eugenio. Ob. cit., p. 19.

21

En definitiva se trata de precaver una futura lesión logrando que el potencial

dañador desista del comportamiento que está amenazando con materializarla, a

través de la figura atípica que se viene estudiando – Tutela Inhibitoria del Daño –

que en todo caso aparece “configurada por unos requisitos, efectos y límites

generales y comunes a todos los supuestos de hecho mencionados”26.

Esa finalidad preventiva, sostiene el profesor Llamas citando a Lorenzetti, está

encaminada a frenar o detener el curso causal de unos acontecimientos abocados

a la generación del daño y puede conseguirse, según los casos, a través de

mecanismos como un mandato de hacer o de no hacer27 - mandatory o

prohibitory injunction28, lo que permite hablar de una tutela inhibitoria positiva o

negativa.

Para realizar esta puntual ilustración, el profesor Llamas Pombo, cita a

Marioni29, señalando que el propósito no necesariamente consiste en un

―abstenerse de un comportamiento ilícito‖ o una orden de no hacer, pues, la

orden también puede estar encaminada a una acción positiva traducida en

una obligación de hacer.

Ya se ha puesto de manifiesto que mientras la tutela resarcitoria a través de la

institución de Responsabilidad Civil acude a una obligación de dar, lo que se

traduce en una indemnización para reparar el daño causado, la tutela inhibitoria se

encamina a garantizar la integridad del derecho mismo30, mediante obligaciones

de hacer o no hacer. Mientras la primera mira al pasado, la segunda se proyecta

hacia el futuro, independientemente de que, entre sus presupuestos de

26

BARASSI, L., La teoría generale delle obbligazioni, II, Giuffré, Milano, 1964, p. 429.

27 Mandatos de ―no innovar‖ y ―de innovar‖, los denomina LORENZETTI, ―La tutela civil inhibitoria‖, ob.

cit., p. 1224.

28 Mandatory o prohibitory injunction – obligación o acción de cesación.

29 MARIONI, L.G. Tutela Inibitória Individual e Coletiva, Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1998.

30 MARIONI, L.G., Tutela Inibitória (Individual e Coletiva), Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo,

1998, p. 28.

22

probabilidad, se requiera o no una violación ya irrogada, o se haya iniciado ya el

daño continuado31.

Tal obligación de hacer o no hacer puede perfectamente existir con anterioridad a

la petición del demandante, en virtud de una fuente legal o contractual32, o ser

creada ad hoc por el juez.

Los anteriores referentes doctrinarios permiten entender que: ―Los actos y

omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia no sólo

fundamentan el nacimiento de la obligación de resarcir, sino también de la

obligación de impedir la causación del daño. Interpretación que, además, cuenta

con el importante apoyo hermenéutico del derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva del artículo 24 de la Constitución Española33.

Obsérvese como la tutela inhibitoria del daño, en su concepción y autonomía

adquiere su propia identidad, orientada a contraponerse a la clásica institución de

la tutela resarcitoria instrumentada, como se ha dicho, a través de la

responsabilidad civil, proponiendo un esquema de mayor utilidad práctica en lo

social y en lo económico al propender por la prevención del daño, antes que

pregonar un mejoramiento de indemnizaciones para la víctima tras un perjuicio ya

irrogado.

En la línea de prevención de daños, resulta necesario resaltar, además de las

técnicas para gestionar los riesgos y el reconocimiento de la función preventiva de

la clásica responsabilidad civil, el surgimiento de un sentido preventivo como la

Tutela Inhibitoria que en términos concretos aporta elementos claros orientados a

la evitación de los daños, básicamente porque es una figura que realmente puede

31

RAPISARDA, Profili della tutela civile inibitoria, Cedam, Padova, 1987, p. 140.

32 LORENZETTI, R. Las normas fundamentales del Derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Buenos

Aires, 1995, pp. 98 y ss. Las citas 27 a 32 las trae LLAMAS POMBO, Eugenio, en su ensayo La Tutela Inhibitoria del Daño.

33 LLAMAS POMBO, Eugenio. Ob.cit.

23

operar de manera independiente y autónoma, como lo menciona la profesora

argentina Adela Seguí, ―con principios y mecanismos propios‖.

La profesora Seguí, se adentra en resaltar la intención en diversas latitudes, de la

creación y consolidación de una acción civil preventiva genérica, bajo el rótulo de

Tutela Civil Inhibitoria que no significa cosa distinta que una tutela preventiva del

daño. Su discernimiento al respecto, plantea dos escenarios concretos, que

aportan elementos importantes para la discusión, en la medida en que no se trata

de la total evitación del daño per se, sino que considera la posibilidad de evitar que

un daño se prolongue o se agrave.

Refiere además al desarrollo de la figura en el derecho argentino, citando que su

Código Civil, adopta la idea de prevención en diversas situaciones puntuales, v.gr.,

―artículo 2499 (quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus

bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas

medidas cautelares); art. 2788 (quien ejerce la acción de reivindicación tiene

derecho a impedir que durante el juicio el poseedor haga deterioros en la cosa que

se reivindica); art. 2618 (en caso de una turbación de los vecinos, los jueces están

facultados para disponer ―la cesación de tales molestias‖)‖34.

Estas figuras mencionadas y otras acciones similares que permiten accionarse

para la evitación del daño, en la práctica si existen en Colombia, bajo

denominaciones distintas pero con finalidad análoga. Lo cierto es que no aparece

un capitulo en la legislación colombiana que compile esta serie de medidas y

menos bajo el nombre de TUTELA INHIBITORIA DEL DAÑO, que bien podría

constituir la base de un esfuerzo de investigación distinto, pero necesario como

aporte al derecho colombiano.

34

SEGUI, Adela. Prevención de los daños y Tutela Inhibitoria en materia Ambiental. En: LORENZETTI, Ricardo Luis et al. DERECHO AMBIENTAL Y DAÑO. Buenos Aires, Argentina. La ley. 2009. p. 110.

24

1.1.2. Antecedentes de la tutela inhibitoria del daño en la doctrina nacional y extranjera

Es de la esencia de un ordenamiento jurídico, en tanto que se traduce en un

conjunto de normas que rigen la sociedad, procurar evitar la lesión de

intereses jurídicos tutelados. En otros términos, la evitación del daño, que en

palabras del profesor Adriano de Cupis, se define como “aminoración o

alteración de una situación favorable” 35, ha contribuido al fortalecimiento de

una figura legal como la Tutela Inhibitoria, que procura precisamente, que la

lesión o daño no ocurra.

El ensayo del profesor Llamas Pombo que se viene citando, hace un recorrido por

la doctrina europea para reseñar los antecedentes y evolución de un proceso de

generalización hacia una doctrina atípica de la tutela civil inhibitoria y en su

resumen enseña:

Esta figura se inicia en Alemania a principios del siglo XX, al constatar

que la acción inhibitoria constituye el instrumento idóneo para alcanzar

los objetivos preventivos del ordenamiento. Y se ha elaborado por vía

jurisprudencial a partir del parágrafo 1004 del BGB, que contempla la

acción negatoria del propietario, para extenderse a toda amenaza de

daño”36.

Como se verá más adelante, en la revisión de antecedentes de la inhibición del

daño en Colombia, la situación en Alemania bien puede asimilarse a lo que

acontece con el artículo 2359 del Código Civil Colombiano, orientado a otorgar

acción al titular de un derecho que se vea amenazado por otro, que evidentemente

opera antes de la materialización del daño.

35

DE CUPIS, Adriano. EL DAÑO. Barcelona, BOSCH, Casa Editorial S.A., 1975, p. 81.

36 BGB - Código Civil Alemán: ―Sección 1004: (1) Si la propiedad se ve interferida por otros medios

de traslado o la retención de la posesión, el propietario puede exigir al perturbador para eliminar la interferencia. Si las interferencias más son de temer, el propietario puede solicitar una acción de cesación. (2) La demanda queda excluida si el propietario está obligado a tolerar la interferencia‖.

25

Derecho Inglés

Hacia este ordenamiento han apuntado todos los intentos de construcción de una

tutela inhibitoria atípica. Inicialmente, bajo la institución de ―injunction”37 y

entender que tenían que evolucionar hacia un esquema de la ―injunction –

equity”38 y concluir que la inhibitoria es una figura que ya no protege

preventivamente sólo la propiedad y los ―bienes materiales‖, sino que se extiende

a la tutela de cualesquiera intereses y derechos39.

Sin embargo, es menester resaltar que para la Corte de Apelación Inglesa, como

lo presenta el profesor colombiano Tomás Restrepo Rodríguez, “la

responsabilidad civil implica necesariamente la compensación a un tercero. Así

pues, es posible identificar dos elementos de la responsabilidad civil: primero, la

existencia de un tercero con derecho a exigir la indemnización del daño y,

segundo, la compensación como medio para volver a la víctima al estado

anterior”40. Esta concreta concepción de la responsabilidad civil en el

ordenamiento inglés, no daría lugar a un escenario preventivo, pues, sólo se

contempla un esquema meramente resarcitorio. Esto es, la responsabilidad debe

estar establecida como elemento sine quanon de la indemnización a la víctima.

Ello naturalmente, delimita el accionar del seguro de responsabilidad civil en esa misma

jurisdicción inglesa, donde existen fuertes contradictores en torno a la idea de concebir

37

Injunction: remedio.

38 Injunction – equity: remedio en equidad

39 Mención del Profesor Eugenio Llamas Pombo: ―Es el ordenamiento inglés hacia el que han

mirado todos los intentos de construcción de una tutela inhibitoria atípica. Y especialmente al ―remedio‖ o institución de la injunction. En common law, y como en nuestra responsabilidad civil, el tort (agravio – procedimiento fraudulento) también gira fundamentalmente en torno al daño y su resarcimiento. Sin embargo, tempranamente se pone de manifiesto la insuficiencia de tal remedio para dar plena satisfacción a las exigencias del perjudicado, y comienza a abrirse camino la injunction, un remedio en equity, pronunciado por una court of equity, que goza de amplio margen discrecional. Frente a la liability rule, tendente al resarcimiento del daño ya irrogado, la injunction toma como punto de partida (igual sucede con la inhibitoria en nuestro Derecho) la property rule, que ya no protege preventivamente sólo la propiedad y los ―bienes materiales‖, sino que se extiende a la tutela de cualesquiera intereses y derechos.

40 RESTREPO RODRIGUEZ, Tomás. El reembolso de los costos de prevención… Ob. cit., p. 399.

26

coberturas orientadas al ―reembolso de costos de prevención...‖. No obstante, se ha

evolucionado, como se mirará en el desarrollo de este tema en el capítulo 4º, al punto

de permitir en esta clase de seguro, el pacto expreso de cláusulas que contemplen el

pago de medidas preventivas a favor del asegurado, cuando con despliegue de tales

conductas conjura la realización del siniestro de responsabilidad civil.

En Francia

En este ordenamiento, a partir de lo consagrado en el artículo 1382 de su Código

Civil, según el cual ―cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga

a aquél por cuya culpa hubiera ocurrido, a repararlo‖41, la inhibición del daño se

plantea como el remedio que procura la ―reparación del daño futuro‖, más que una

conducta puramente preventiva.

El precepto trascrito del derecho civil francés, como el de otras legislaciones como

la española consagrado en el artículo 1902 de su Código Civil, establece como lo

señala el profesor Díez-Picazo, ―un deber de indemnización, que significa el

traspaso de una suma de dinero de una persona a la otra‖42, siendo coincidentes

en su alcance.

El profesor Eugenio Llamas Pombo, alude a este tema en particular en los

siguientes términos:

La injunction (remedio) también ha sido objeto de una amplia aplicación a numerosos supuestos, que la doctrina ha venido configurando más como “reparación del daño futuro” que como prevención-evitación del daño amenazante, lo que tiene más justificación en casos como la demolición de un muro o la destrucción de ejemplares de un libro, que en otros claramente preventivos, como la obligación de adoptar silenciadores, instalar depuradoras de humos o la prohibición a un comunero de que los clientes del restaurante pasen por el patio común.

41

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. 1ª Ed. Navarra, España. Editorial Aranzadi, S.A. 2011. p. 19.

42 Ibíd., p. 19.

27

En Italia

El profesor Diez-Picazo insiste en afirmar que a los preceptos referidos se pueden

añadir otros como el Código Civil Italiano, el Código Civil Alemán y el artículo

1109 argentino, según el cual ―todo el que ejecuta un hecho, que por culpa o

negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio‖43.

El fundamento legal de la inhibición del daño en el ordenamiento italiano aparece

con similar alcance que en otras latitudes.

La profesora argentina Segui Adela, aludiendo a los presupuestos de la inhibitoria

en el plano del derecho sustantivo, ilustra que ―Los italianos se cuestionaron

fundamentalmente el presupuesto de la ilicitud porque se preguntaron si podían

fundar en la doctrina del ilícito aquiliano, en la responsabilidad civil, un sistema de

tutela de los derechos que requería que la lesión aún no se hubiera producido‖44.

El profesor Llamas Pombo, al referir al precepto italiano asociado con la tutela

inhibitoria, presenta el siguiente comentario:

(…) sobre tales antecedentes comparados y la base que proporcionan los numerosos supuestos de tutela inhibitoria típica, tremendamente semejantes a los del ordenamiento español (tutela de aspectos concretos de la esfera personal del individuo, formas de propiedad estática, posición de la empresa en el mercado, etc.), se ha formulado hace años ya una doctrina de la tutela inhibitoria atípica. Se afirma que no existen obstáculos para su admisión, una vez verificada la existencia de una noción de antijuridicidad independiente del daño, a la luz de los principios inspiradores de la tutela jurisdiccional de los derechos.

Por lo demás, también existe una incipiente pero rigurosa doctrina de la tutela

inhibitoria atípica en Brasil45 y en Argentina46. Hasta el punto que, en el último

43

Ibíd., p. 20.

44 SEGUI, Adela. Prevención de los daños. Ob cit., p. 126

45 La obra de referencia es una amplia y fundamentada monografía de MARIONI, L.G., Tutela

Inibitória (Individual e Coletiva), Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1998, con numerosas citas

28

de los países mencionados, según lo describe la profesora Garrido Cordobera

Lidia, ―el proyecto de código civil de 1998 establecía en su art. 1585 que toda

persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena fe,

conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se

produzca un daño o disminuir su magnitud (…) hoy la tutela preventiva tiene

base constitucional explícita en el art. 43 de la CN que habilita a interponer el

amparo colectivo contra los actos de particulares o autoridades que en forma

actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y

garantías reconocidos en la Constitución‖47.

La doctrina extranjera sobre la materia relativa a la Tutela Civil Inhibitoria,

muestra como no obstante la diversidad de criterios, siempre apunta a

desempeñar un papel complementario en el sistema tradicional de reparación

a través de la responsabilidad civil, para considerar una opción válida en los

distintos ordenamientos jurídicos vistos, un esquema preventivo, así se

procure a través de la amenaza de indemnización a cargo del potencial

dañador.

de la bibliografía italiana. Citada por LLAMAS POMBO, Eugenio en su ensayo la Tutela Inhibitoria del daño.

46 Además del trabajo de LORENZETTI, ―La tutela civil inhibitoria‖ ya citado, puede verse STIGLITZ,

R.A., Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos”, Platense, La Plata, 1986; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., ―La tutela inhibitoria contra daños‖, Responsabilidad civil y seguros, 1999, pp. 1 y ss.; NICOLAU, N.L., ―La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional‖, La Ley (arg.), 1996, p. 1245 y ss. Citados por LLAMAS POMBO, Eugenio, en su ensayo la Tutela Inhibitoria del Daño.

47 GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. Responsabilidad por Daño Ambiental. En: TRIGO

REPRESAS, Félix A. et al. TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 2 ed. Buenos Aires, Argentina. La ley. 2011. p. 321. La Exposición de Motivos (nº 262) se pronuncia en los siguientes términos, después de defender la bonanza de los mecanismos preventivos frente a los resarcitorios: ―En el Proyecto, la prevención tiene lugar relevante, desde tres puntos de vista: la asignación de virtualidades a las medidas técnicas para la evitación del daño, los mecanismos tendentes a instalarla y la tutela inhibitoria. Se prevé, por lo pronto, que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño no justificado; de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; y de no agravar el daño, si ya se ha producido‖.

29

En el derecho colombiano

Pertinente es enfatizar, que ni la legislación ni la jurisprudencia colombianas,

contemplan, salvo contadas providencias judiciales de la Sala Civil de la Corte

Suprema de Justicia y que se presentan más adelante, la denominación expresa

de Derecho de Daños o de Tutela Civil Inhibitoria, no obstante existir diversas

normas que procuran en la práctica acciones de prevención del daño. En

cualquier caso, resulta interesante traer al presente estudio algunas sentencias

(son muy escasas) que refieren de alguna manera a uno y otro tema, aunque en

un marco incipiente de desarrollo.

Se tuvo la oportunidad de comentar líneas atrás, que en el derecho colombiano existe

como antecedente de acción preventiva, la consignada en el artículo 2359 del Código

Civil, con efectividad ante hechos de amenaza contingente. Tal disposición normativa

prevé la denominada acción popular, según la cual la parte interesada puede pedir la

protección del Estado, con el fin de que se suprima la actividad que probablemente,

de continuar producirá un perjuicio. El texto de dicha disposición, referido a los

titulares de la acción por daño contingente, consagra lo siguiente: “Por regla general

se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o

negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño

amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar

la acción”.

Estamos frente a una acción procedente en aquellas circunstancias o eventos que

si bien no han ocurrido, su realización está latente. En otros términos, uno de los

requisitos que permiten acceder a ella, es precisamente que el daño no se hubiere

materializado. En este contexto es que las Acciones Populares, a partir de su

consagración en la Constitución Política de 199148

, se convierten en un eficaz

48

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1991. Art. 88: ―La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el

30

instrumento jurídico de protección de intereses y derechos colectivos, que

claramente operan en el terreno de prevención. Bien lo señala el profesor

colombiano Camargo Pedro Pablo, al referirse a la Ley 472 de 1998, la cual

desarrolla el artículo 88 Constitucional y que entró en vigor el 5 de agosto de 1999,

Las acciones populares, cuyo origen se remonta al Derecho romano, se diferencian entre sí: mientras la acción popular persigue evitar un daño eventual o contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, para lo cual en algunos casos es necesario que el infractor pague determinadas sumas de dinero, la acción de grupo posee una evidente naturaleza indemnizatoria respecto de perjuicios que ya se han ocasionado (…)49

De raigambre Constitucional, también es la Acción de Tutela consagrada en su

artículo 86, y que en espacio anterior indicamos que es otro instrumento jurídico

orientado a la prevención del daño cuando no existan otros mecanismos judiciales

para procurar la protección inmediata de los derechos constitucionales

fundamentales de las personas “cuando quiera que estos resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…”. Este

referente constitucional, solo tiene como propósito ilustrar que no solo en la Ley

sino también en la Constitución Política nacional se conciben instrumentos

jurídicos orientados a la inhibición o prevención del daño a intereses y derechos

de las personas [La Acción de Tutela no es el tema central del trabajo].

Ahora bien, si el daño de todas maneras sobreviene, no queda lugar sino procurar

una indemnización justa para la víctima a título de reparación, frente a lo cual, la

patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos‖. En efecto, la ley que desarrollo esta disposición constitucional fue la No. 472 de 1998.

49 CAMARGO, Pedro Pablo. Las acciones populares y de grupo. 6ª ed. Bogotá, Colombia. Leyer.

2009, pp. 25, 26.

31

Sala Civil de la Corte de Suprema de Justicia colombiana en desarrollo la

jurisprudencia que se trae a colación, no obstante que el fondo de su

pronunciamiento estaba orientado al marco resarcitorio, en su parte motiva no deja

de mencionar temas asociados a la prevención del daño. En esta línea, ha

sostenido que: ―...la valoración de los daños irrogados a las personas o las cosas

no solo deberá estar guiada por los principios de reparación integral y equidad,

sino también con la convicción de que ésta es una de las vías a través de las

cuales puede ser preservado el absoluto respeto y la integridad de los derechos

superiores contemplados en la Constitución Política‖.

Este antecedente jurisprudencial pone de presente que las Cortes patrias ya están

trabajando sobre las disposiciones relacionadas con el derecho de daños, según

las cuales se ―le concede al juzgador la posibilidad de reconocer, desde luego, en

forma prudente y razonada, nuevas clases de perjuicios resarcibles, encaminados

a desarrollar el mentado principio de reparación integral y a salvaguardar los

derechos de las víctimas, como ahincadamente lo impone el derecho

contemporáneo…‖50.

Estos primeros pronunciamientos en torno al derecho de daños en Colombia, se

debaten entre darle cabida a sus preceptos, sólo si previamente se ha

determinado el autor del daño, pues lo que se indemniza es el daño ya irrogado51.

No obstante, también comienzan a proferirse sentencias, donde a la par que se

examina el régimen ―estándar de conducta exigible‖ a todos los miembros de una

sociedad en el mismo marco de circunstancias, ya considerando la naturaleza o

valor de los intereses tutelados, cuanto más significativos más exigente,

considerando ―su riesgo, previsibilidad ex ante del daño, ora la proximidad,

50

Corte Suprema de Justicia de Colombia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de mayo de 2008, Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete. Expediente 11001-3103-006-1997-09327-01

51 Corte Suprema de Justicia de Colombia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de

septiembre de 2009, Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete. Expediente 05360-31-03-001-2005-00060-01.

32

confianza, situación o posición de los sujetos (edad, estado mental, posición,

profesión, etc.), circunstancias extraordinarias, disposiciones reguladoras

permisivas o prohibitivas de ciertas actividades, disponibilidad y costo de las

medidas de precaución, etc.‖52. Según el interés protegido de que se trate sea de

mayor entidad, mayor será la exigencia para evitar el daño, de manera que ―la

culpa también, se miró en cuanto ruptura del equilibrio del derecho a la libertad y

el respeto de los derechos ajenos, falta de adopción de las medidas de precaución

para evitar un daño, ya como una vulneración del deber de cuidado exigible en el

tráfico jurídico del cual dimana la exigencia de advertir el peligro, realizar las

acciones tendientes a prevenirlo y evitarlo…‖.

En cualquier caso, se extracta de estas providencias, la advertencia de que ―no

hay que buscar más allá de las circunstancias específicas que cada caso plantee,

un concepto genérico que englobe eventos que no comparten los mismos

fundamentos fácticos ni jurídicos, pues semejante empresa antes que resolver las

dificultades las multiplica (…) y es que no podría ser de otro modo, pues, si así no

fuese, sencillamente, el estudio y aplicación del derecho de daños no entrañaría

mayores dificultades y carecería de la riqueza que le es inherente‖53. (Se subraya)

1.1.3. Requisitos de la tutela civil inhibitoria del daño:

La forma como el profesor Llamas Pombo54, plantea el estudio de la Tutela

Inhibitoria del daño, permite concebir la viabilidad de su aplicación en cualquier

ordenamiento jurídico, máxime cuando al efectuar el análisis de sus requisitos o

presupuestos, se concluye que tales requisitos son distintos a los de la tutela

52

Corte Suprema de Justicia de Colombia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de agosto de 2009, Magistrado Ponente William Namen Vargas. Expediente 11001-3103-038-2001-01054-01.

53 Corte Suprema de Justicia de Colombia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 09 de

julio de 2012, Magistrado Ponente Ariel Salazar Ramírez. Expediente 11001-3103-006-2002-00101-01.

54 LLAMAS POMBO, Eugenio. ob. cit. p. 27.

33

resarcitoria entendida como la clásica responsabilidad civil. A continuación se

presenta la definición de cada uno de los presupuestos o elementos que

configuran la tutela civil inhibitoria del daño, a partir de los criterios ilustrados por el

profesor Llamas Pombo en su ensayo:

Un daño amenazante. Entendido como la previsión razonable de que se va

a generar un daño o lesión a un interés jurídicamente tutelado, el cual es

digno de protección55.

Particularmente, es un requisito que coincide con el escenario previo al

daño en el que por ejemplo se desarrolla la disciplina de la Administración

de Riesgos generalmente estructurada a partir de probabilidades que se

establecen de datos históricos existentes; sin embargo, también concibe la

posibilidad de identificar riesgos y gestionar su manejo y control, sin datos

estadísticos previos y más bien, centrados en el contexto en que se

desenvuelve la actividad humana y empresarial, permitiendo determinar el

grado de exposición e identificar y evaluar el daño amenazante, a partir del

análisis del riesgo entendido como ―el efecto de la incertidumbre en el logro

de los objetivos‖56.

Un comportamiento antijurídico. Entendido como aquella conducta

contraria a derecho, que está prohibida, y que no necesariamente refiere al

ámbito penal, como lo señala el creador del concepto – antijuridicidad- el

civilista alemán Rudolf von Ihering, quien lo invocaba para describir

cualquier acto contrario a derecho, no solamente referido al delito. 55

Así, resalta el profesor Llamas Pombo la postura del profesor BARASSI, quien rechazó la inhibitoria pura, o sea, la ―puramente preventiva‖ que opera sin que previamente se haya producido ilícito alguno, por considerarla una excesiva limitación de la libertad humana (ob. cit., p. 428). Más recientemente, sin embargo, RAPISARDA y la mayor parte de la doctrina que venimos citando admite tal inhibitoria en estado puro, no necesariamente basada en la previa existencia de un daño. Así se contempla también en el par. 1004 BGB y en el Derecho inglés

56 ALARYS, Fundación Latinoamericada de Administración de Riesgos: definición tomada de (ISO

GUIDE 73:2009, Risk Management – Vocabulary)

34

Constituye pilar fundamental en la construcción de la tutela inhibitoria del

daño, toda vez, que como lo define el profesor Llamas Pombo, ―…sólo esa

antijuridicidad permite restringir la libertad del demandado en beneficio de la

protección del interés del demandante‖57.

Nexo causal. En su acepción general, la responsabilidad que se pueda

derivar de un daño inferido a otro, exige que exista una relación entre el

comportamiento del autor y el daño. En este sentido se ha de entender la

expresión que refiriendo a este concepto trae el profesor Lorenzetti, al

afirmar que ―ha de existir un perjuicio causalmente previsible‖58, de acuerdo

con la teoría de la causalidad adecuada. Bajo esta concepción y cuando

no se esté haciendo referencia a ninguna presunción de culpa, esquema en

el cual se invierte la carga de la prueba, será el demandante quien deberá

probar la existencia de una vinculación razonable entre la conducta del

demandado y el daño inferido y respecto del cual reclama ser indemnizado.

Posibilidad material de evitar la causación del daño

De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, una acción inhibitoria, se

traduce en una acción en cumplimiento de una obligación de hacer o no

hacer, con tal que su resultado sea la evitación del daño, circunstancia

que debe encontrarse en el campo potencial de realización, en otros

términos que pueda darse o presentarse, o como lo señala el profesor

Zavala “Posibilidad material de evitar la causación del daño”59, porque,

57

DE CUPIS, Adriano. El daño, trad. de la 2ª ed. italiana, Bosch, Barcelona, 1975, p. 575. Con claridad lo explica DE CUPIS: ―actuar contra una persona a la que hay que imputar la lesión de un interés, por la mera circunstancia de que exista un peligro... y dirigirse contra un individuo para prevenir la causación de un daño temido, exige una delicada valoración comparativa de la importancia del interés en peligro y del interés que corresponde a quien puede imputarse el peligro‖.

58 LORENZETTI, ―La tutela‖, Ob. cit. p. 1223.

59 ZAVALA, loc. cit., donde se refiere más bien a ―posibilidad material de detener la actividad‖.

35

contrario sensu, si el daño ya se irrogó, sólo queda acudir a la tutela

resarcitoria para repararlo.

En todo caso, esta previsión ha de ser razonable, pues, no puede ser que la

implementación de las medidas preventivas, resulte más oneroso que la

propia reparación de un daño previsible, evento en el cual la teoría en que

se funda la tutela inhibitoria del año no sería del todo viable.

Esta figura preventiva o anticipatoria que desde luego surte sus efectos,

―cuando la amenaza es actual o inminente‖, como lo señala el art. 43

Constitucional Nacional Argentina, claramente permite concluir que es

justamente frente a estos supuestos que se ha previsto el amparo.

En el punto siguiente se abordará la antítesis del esquema preventivo que

se viene tratando, al desarrollar el marco general de la Tutela Civil

Resarcitoria, instrumentada por la clásica institución jurídica de la

responsabilidad civil.

En este orden de ideas, se impone entender que el propósito de la presente

propuesta investigativa, está orientada no a la prevención de cualquier daño

sino exclusivamente al daño inminente.

1.2 LA TUTELA CIVIL RESARCITORIA – REPARACIÓN

1.2.1. La figura de la responsabilidad civil en su esquema clásico

En definición adoptaba por el profesor Tamayo Jaramillo, en su obra “Tratado de

Responsabilidad Civil”60, sostiene que “en general, la responsabilidad civil engloba

60

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil‖. Tomo I. Legis, Bogotá. 2007, p. 8.

36

todos los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer

en cabeza de quien lo causó, la obligación de indemnizar...”. Corresponde a un

concepto generalizado aplicable precisamente al sistema de responsabilidad civil.

Señala también que la institución de la responsabilidad civil, “es la consecuencia

jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe

indemnizar los daños, producidos a terceros”.

Como es sabido, ese comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las

obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las obligaciones

legales o cuasicontractuales, el delito y el cuasidelito, o la violación del deber

general de diligencia y cuidado. Prudencia.

En definitiva, de acuerdo con este concepto, “la responsabilidad civil, como fuente

de las obligaciones, encuentra sus raíces jurídicas en los hechos ilícitos”. Por la

orientación del presente estudio, se hace énfasis en la responsabilidad civil

extracontractual, en un marco de referencia general, pues, no es la temática objeto

de desarrollo en lo presente. Bajo este entendido, ha de señalarse que,

cualquiera que sea el concepto de responsabilidad civil que se traiga a colación, el

contexto que encontraremos, en lo sustancial, será similar. Siempre estará

relacionado con el efecto jurídico del daño. Por ejemplo, el profesor Adriano De

Cupis, lo plantea de la siguiente manera: “El efecto jurídico causado por el daño

consiste en una reacción que el derecho facilita para lograr la represión del daño.

Obra consiguientemente, en sentido contrario al que opera el daño, oponiéndose a

él; y con esto, el daño en sí, considerado en el sistema de los hechos jurídicos,

queda profundamente caracterizado”61.

Por su parte, la tratadista Geneviève Viney, sostiene que ―la responsabilidad civil

no ha adquirido su plena autonomía sino en época reciente, su historia ha sido

extremadamente convulsionada. Por lo demás, la misma se encuentra aún lejos

61

DE CUPIS, Adriano. Ob. cit. p. 82.

37

de haberse estabilizado‖62. En todo caso, es una concepción siempre orientada a

reprimir hechos dañosos a partir de la obligación de reparar sus consecuencias,

pues, se está ya, en el terreno del daño irrogado, de lo cual es dable deducir que

no se tomaron las medidas de prevención necesarias para evitarlo o que de

haberse hecho se efectuó de manera cuando menos imperfecta o insuficiente, en

tanto que el daño se materializó.

Es por ello, que esta investigación incorpora a esta tradicional discusión, un

concepto novedoso para el manejo del daño, LA PREVENCION – TUTELA

INHIBITORIA DEL DAÑO. Claro está que su implementación no es pacífica, por

la posición de tratadistas clásicos que defienden la tesis de que la

Responsabilidad Civil, no ha dejado de lado una de sus principales funciones

como es la preventiva. En esta medida resulta pertinente referirse a las

funciones que cumple la institución de la responsabilidad Civil, por lo mismo que

sus defensores radicales, no acogen plenamente la tesis de la inhibición del

daño.

1.2.2. Múltiple función de la responsabilidad civil

Cuando se recapitula sobre el fin último de la figura Tutela Civil Inhibitoria,

pretendiendo consolidar su teoría de que es mejor prevenir que curar, resultan

argumentos, que por razonables y lógicos, como lo manifiesta el profesor Llamas

Pombo, son “…difícilmente discutibles”, lo cual ha llevado a los defensores de la

clásica institución de la responsabilidad civil, a reclamar una función preventiva de

la responsabilidad civil. Así, se afirma que “el Derecho de daños cumple una

múltiple función, que va más allá de la meramente indemnizatoria”63, así tenemos:

62

VINEY, Geneviève. Introducction À La Responsabilité. Traducción de MONTOYA MATEUS, Fernando. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007. p. 25.

63 LLAMAS POMBO, Eugenio. Ob. cit. trae las siguientes referencias que tratan la función de la

responsabilidad: puede verse TUNC, La responsabilité civile, cit., pp. 133-161; DIAS-MARKESINIS, Tort Law, 2ª ed., Oxford, 1989, passim; LARROUMET, Réflexions sur la responsabilité civile

38

Función Demarcatoria.- como su nombre lo indica, es la línea divisoria que

delimita la libertad del ser humano, entendida como la capacidad de obrar

según su voluntad, lo que desde luego lo hace responsable de sus propios

actos, y el respeto por el derecho de los demás sobre intereses legítimos

que reclaman protección.

Aludiendo a la función demarcatoria, el profesor Marcelo López Mesa,

sostiene que ―El derecho de la responsabilidad civil delimita las fronteras

entre el ámbito de la libertad de actuación y el territorio donde se protegen

ciertos bienes e intereses (…) sólo quien transpone los límites del actuar

lícito e ingresa en los terrenos de la antijuridicidad puede ser

responsabilizado. Por tal motivo la fijación de límites claros entre uno y otro

territorio es esencial para el correcto funcionamiento del sistema de

responsabilidad…‖64. En este contexto, el profesor López Mesa plantea la

demarcación en el terreno de la libertad del actuar de la persona, lo cual no

supone poder burlar el umbral de lo lícito para trascender a lo antijurídico

sin ser obligado a la reparación.

Posición que respalda el profesor Díez-Picazo al aseverar que ―la existencia

misma de las normas jurídicas que regulan la responsabilidad civil

extracontractual y como consecuencia de las cuales pueden imponerse a

determinadas personas obligaciones de indemnizar, trasladando su

patrimonio a otro, pode de manifiesto que las normas (…) entrañan

limitaciones de la actividad personal‖65. Estos planteamientos enseñan, que

(évolution et problèmes actuels en droit comparé), Montreal, 1993, pp. 12 y ss.; DE ANGEL

YAGÜEZ, Tratado..., cit., pp. 60 y ss.; idem, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Cívitas, Madrid, 1995, pp. 19 y ss.; DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños, cit., pp. 42 y ss.

64 LOPEZ MEZA, Marcelo J. Teoría General de la Responsabilidad Civil. En: TRIGO REPRESAS,

Félix A. et al. Tratado de la Responsabilidad Civil. 2 ed. Buenos Aires. La Ley. 2011. p. 125.

65 DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, Luis. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Ob.

cit., p. 23.

39

la persona debe ser consciente de que la libertad para la ejecución de

actividades, no es absoluta y que existen algunas de estas acciones que

sólo pueden ejecutarse en tanto se tomen las medidas necesarias para

evitar la causación de daños a otro. Particularmente, aludiendo a la

actividad empresarial, se debe ser cuanto más riguroso en analizar la

posibilidad de no iniciar o de cesar cualquier actividad que por su

potencialidad de daño está transgrediendo la frontera de los intereses

jurídicos de otras personas.

Función compensatoria.- representa la primigenia finalidad de la

responsabilidad civil, encarnada en la figura de la reparación. En otros

términos, referida al resarcimiento del daño ya irrogado. Por el desarrollo

que hemos hecho de la tesis que plantea la tutela inhibitoria del daño, esta

función de la clásica responsabilidad civil, constituye el punto de partida

para contraponer la teoría de la prevención, en el entendido que el derecho

de daños, debe necesariamente consolidar un criterio preventivo. Es claro,

que muchos daños no se podrán evitar y por ello deberá seguir existiendo

la función compensatoria, pero nada obsta para que cohabite con la

prevención.

En efecto, es una función que consiste en proporcionar a la víctima, los

medios jurídicos necesarios para ser reparado o cuando menos

compensado. Al respecto el profesor Marcelo López Mesa, citando a Pena

López, sostiene que ―compensar es indemnizar a la víctima los daños que

ha sufrido. Esta función es la tradicionalmente considerada como básica

del Derecho de daños, pero no la única…‖66, esta afirmación tiene su

fundamento en la existencia de consideraciones ex ante que pudieran servir

para evitar o minimizar la posibilidad de ocurrencia de actos dañosos, con

lo cual, quien sufre los efectos nocivos de tales actos no tendría que verse

66

LOPEZ MEZA, Marcelo J. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 138.

40

en la encrucijada de buscar una reparación o como mínimo una

compensación.

Función distributiva.- esta función se plantea desde la óptica del

tratamiento del riesgo, sea que se considere trasladarlo a un tercero – el

típico asegurador – para tomar un seguro y que sea éste el mecanismo

para indemnizar los perjuicios irrogados con el daño, sea que el dañador

prefiera asumirlos a su propio costo67. El profesor Díez-Picazo ha

denominado a esta función como la ―Distribución de infortunios, que la

describe, así: cuando ocurre una desgracia, una calamidad o un accidente,

del que se siguen daños para las personas o para las cosas, hay que

decidir si el que experimenta el daño no tiene más alternativa que la

resignación (lo sufre él sólo), o si puede esperar algo de los demás‖.

Explica que si la alternativa de tal distribución tiene su fuente en la creación

de un derecho subjetivo del perjudicado a reclamar a otros el importe de la

indemnización, puede hablarse en rigor de derecho a una indemnización y,

por consiguiente, encontrarse en el terreno del derecho de daños68.

Función preventiva.- se ha tenido la oportunidad de ilustrar uno y otro

ámbito de la prevención. Por un lado, la tutela inhibitoria del daño,

presentándolo como pilar fundamental de su teoría en función de acciones

de hacer o no hacer dirigidas a evitar que el daño se produzca; por otro, los

defensores de la clásica responsabilidad que reclaman su función

preventiva, pero a nuestro juicio bajo un criterio sustancialmente distinto del

inhibitorio. Pues, el mecanismo de prevención de la responsabilidad civil,

es la amenaza al dañador de ser condenado a indemnizar en caso de que

67

Sobre esta función distributiva, puede verse nuevamente SALVADOR-CASTIÑEIRA, ob. cit., pp. 107 y ss. Y en contra de la misma, de manera contundente, PANTALEÓN, ―Los baremos indemnizatorios en la valoración de los daños a las personas‖, en Documentación Jurídica, nº 81, pp. 171 y ss., Mº Justicia, Madrid, 1995.

68 DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, Luis. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Ob.

cit., p. 21.

41

su conducta produzca un daño, esto es, bajo un criterio disuasivo. Según

André Tunc, la función preventiva va ―dirigida a evitar o minimizar los costes

de los accidentes incentivando comportamientos eficientemente

precavidos69.

En comentario del profesor López Herrera, ―el principio alterum non

laedere (no dañar al otro) está formulado ex ante de que el daño ocurra.

Esto quiere decir que procura sobre todo la evitación del daño, y no la

actuación ex post (si así fuera siempre diría: hay que indemnizar). En

este mismo sentido afirma STIGLITZ que resulta necesario operar una

suerte de inversión de las cuestiones fundamentales comprendidas en

las reglas de la responsabilidad civil, que vienen a consistir en primer

término en la prevención de los incidentes y luego en el resarcimiento

de los daños…‖70.

Al respecto, la doctrina colombiana a través del profesor Tomás Restrepo

Rodríguez se manifiesta aseverando que aunque es innegable que la

función reparadora de la responsabilidad civil ocupa un lugar preeminente,

no se debe pasar por alto que existe la tendencia a incluir dentro de esta

institución, la función preventiva, la cual puede manifestarse de dos formas:

―La primera, es aquella que conocemos en el derecho penal como

prevención general, intimidación psicológica que ejerce la condena sobre

los miembros de la sociedad, quienes ante la amenaza de responder por los

69

Ya André TUNC incluyó entre las funciones de la responsabilidad civil la de ―prevención de comportamientos antisociales‖ (La responsabilité civile, cit., pp. 135 y ss.). Sin embargo, VINEY (ob. cit., p. 51), aun reconociendo que las condenas civiles conservan un efecto disuasivo real aunque estén garantizadas por un seguro, proclama que la disuasión de comportamientos antisociales cuando se realiza en un plan individual tiene escasos resultados: la mayoría de los accidentes se producen por el uso de cosas peligrosas, los efectos son casi siempre imputables al azar o a la imperfección técnica de los objetos o a las dificultades del hombre para conocer sus mecanismos.

70 ALVAREZ AGUSTIN y MANUEL CORNET. Otros supuestos de responsabilidad. En: TRIGO

REPRESAS, Félix et al. TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 2 ed. Buenos Aires. La Ley. 2011. p. 479.

42

perjuicios causados, procuran al máximo, conductas dañinas. La segunda,

es la imposición de un remedio preventivo, condena que ordena ejecutar

una conducta o abstenerse para evitar la realización de un perjuicio‖71. (Se

subraya)

Para ilustrar la temática del ―remedio preventivo‖, el profesor Tomás

Restrepo citando al profesor Juan Carlos Henao Pérez, la divide en dos

modalidades: 1. El remedio que evita la producción del daño y, 2. El que

hace cesar el daño. En la primera ―el daño no ha iniciado su onda

expansiva, pero a partir de la alteración de la situación fáctica que soporta

el derecho, se concluye que de manera inminente ocurrirá la lesión del

mismo. En la segunda, el daño ya inició pero no se ha consumado‖72.

Concluye su escrito planteando entre otros aspectos, que ―el remedio

preventivo en sus dos modalidades: meramente preventivo y

restablecimiento, es una condena de responsabilidad civil‖. En cualquier

caso, corresponde a un escenario que propugna por mantener indemne a la

víctima, concepción que comprende las ideas de ―compensación, evitación

y cesación del daño‖73.

La propuesta del profesor Restrepo defiende la necesidad de ampliar la

definición de la responsabilidad civil, en la dimensión necesaria para

mantener indemne a la víctima, sea que se ataque el potencial acto dañino

evitándolo, haciéndolo cesar y en el peor de los casos, reparando.

Daños punitivos. Ya se mencionaba en la función preventiva, como el

mecanismo para prevenir la causación del daño, es básicamente la

71

RESTREPO RODRIGUEZ, Tomás. El remedio preventivo en la responsabilidad civil. En: REVISTA de Derecho Privado. No. 14. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008. p. 220.

72 Ibid., p. 222.

73 Ibid., p. 237.

43

disuasión, la amenaza de sanción. Pues bien, la expresión más acabada

de una amenaza sancionatoria está representada en la figura de los

conocidos ―punitive damages” del Derecho inglés, traducidos al español

como ―daños punitivos‖74.

Aludiendo a la función punitiva, el profesor DÍEZ-PICAZO, recuerda que en

sus orígenes estuvo en las normas que hoy se conocen como de

responsabilidad civil extracontractual, pero aclara que ―en la actualidad es

una función por completo ajena a ellas. Más aún, toda evolución del

derecho europeo continental consistió, a lo largo de los siglos, en separar

las normas con función indemnizatoria de la primitiva función punitiva que

pudieran haber tenido‖75. En efecto, reafirma que en este marco del

derecho europeo continental, la función punitiva la cumplen exclusivamente

las normas penales, sin dejar de ver que en otros ordenamientos jurídicos

como los de corte anglosajón, se conoce comúnmente como ―daños

punitivos‖.

En síntesis, la figura de los daños punitivos es ajena a la mayoría de

ordenamientos jurídicos, por razones fundadas en criterios de injusticia e

inequidad, cuando de indemnizar más allá del importe del daño realmente

sufrido por la víctima se trata. De acuerdo con esta tesis, es procurar el

enriquecimiento injusto de la víctima.

74

LLAMAS POMBO, Eugenio, sostiene: que lo ―punitivo‖, a mi juicio, es la indemnización y no los daños. Por lo demás, sobre el tema puede verse FLEMING, The American Tort Process, Clarendon Press, Oxford, 1988, pp. 213 y ss.; OWEN, ―A punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform‖, en Punitive Damages (Symposium), 39 Villanova Law Review (1994), pp. 353 y ss.; DE ANGEL YAGÜEZ, Tratado..., cit., p. 62; PIZARRO, ―Detrás de las noticias (acerca de la prevención del daño derivado de la actividad de los medios masivos de comunicación)‖, en Responsabilidad por daños, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Dir. Bueres, I, pp. 43 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993, p. 40; SALVADOR-CASTIÑEIRA, ob. cit.,pp. 163 y ss.; SALVADOR CODERCH, ―Punitive Damages‖, en InDret, 1/00 (www.indret.com), y la bibliografía allí citada.

75 DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, Luis. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Ob.

cit., p. 24.

44

Queda entonces ilustrado que la figura del daño punitivo corresponde a la

sanción pecuniaria para el dañador, que va más allá de la reparación del

daño mismo, a título de castigo disuasivo para que este mismo dañador no

vuelva a cometer tal acción y para que la sociedad dimensione el alcance

de sus actos frente a las consecuencias de orden legal y económico de que

puede ser objeto.

Los profesores Agustín Álvarez y Manuel Cornet, describen la función

punitiva de la responsabilidad civil, como que ―se trata de una faceta

generalmente olvidada del derecho de daños. La faz punitiva, se orienta a

desmantelar los efectos de los ilícitos. A pesar de que se ha sostenido que

la función sancionatoria es exclusiva del Derecho penal, extraña al Derecho

civil, lo cierto es que este último contiene algunos casos netamente

punitorios…‖76. Estos alcances que trascienden el alcance económico del

daño efectivamente producido, son aplicables en diversas latitudes como

instrumento represivo de la causación del daño, de mayor rigor.

Actualmente se aplica la institución de los daños punitivos en Quebec,

Australia, Nueva Zelanda, Irlanda del Norte, Escocia y Estados Unidos, país

donde el instituto tuvo expansión más notable.

Función Satisfactiva.- Su nombre lo indica y refiere a la satisfacción de la

víctima, frente a la acción resarcitoria del dañador. Del análisis a este tópico

se desprende la necesaria remisión al esquema eminentemente reparador

de la responsabilidad civil. Hablar de la satisfacción de la víctima, supone

que el daño ya fue irrogado, y que habrá que entrar a determinarse el mejor

escenario indemnizatorio en procura de satisfacer al afectado. Ahora bien,

se han planteado diversas posiciones en torno de esta búsqueda. Resulta

más satisfactorio para la víctima que se busque el castigo del dañador o por

76

ALVAREZ AGUSTIN y MANUEL CORNET. Otros supuestos de responsabilidad. Ob. cit., 480.

45

el contrario que la indemnización se defina conforme la gravedad de las

lesiones y daños experimentados.

El factor económico por sí solo, parece resultar ineficaz en un modelo

preventivo que precisamente se fundamentó en el costo de la reparación.

Con agudeza lo explica el profesor Lorenzetti:

Las indemnizaciones no hacen justicia por sí solas, y pueden contribuir a aumentar los daños. La existencia del seguro, el efecto cascada en los mecanismos de precios, hacen que el coste de las indemnizaciones se traslade, y si se mantienen en un límite razonable, son un buen negocio. De este modo, (el sistema de responsabilidad civil) se transforma en un incentivo para mantener el daño en niveles de rentabilidad”77.

Naturalmente que esta postura riñe con la finalidad preventiva del derecho de

daños. Al respecto también hace referencia el tratadista DÍEZ-PICAZO, sosteniendo

que: ―Si el costo de ser precavido es muy alto y es alto el beneficio que se obtiene

de no serlo, porque las indemnizaciones se van a mantener en márgenes

aceptables, la idea de que quien no fue precavido y por ello fue condenado,

decidirá serlo en el futuro, es una idea que en términos generales es de difícil

aceptación”78.

Bajo estos conceptos, resulta fácil inferir que el escenario de la reparación no es la

mejor opción para buscar la plena satisfacción de la víctima, pues, no obstante,

haberse abierto paso el criterio de la indemnización integral, siempre quedarán

créditos sin ser plenamente satisfechos.

De ahí, que la propuesta investigativa insista en que el mejor estado de la

potencial víctima es evitar que llegue a convertirse en una.

77

LORENZETTI, ―La tutela civil inhibitoria‖, cit., p. 1217.

78 DÍEZ-PICAZO, Derecho de Daños, cit., p. 48.

46

1.2.3. Breve referencia a la tipología del daño

Como quiera que la implementación de la tutela inhibitoria del daño no implica per

se la desaparición de la tutela resarcitoria, es imperativo referirnos al esquema

clasificatorio en que se mueve el concepto de reparación de perjuicios en el

entendido que no ha sido pacifica la adopción de un criterio unificado que aplique

en todas las latitudes.

En este orden de ideas, es oportuno rescatar algunos aspectos que orientan la

utilización de los conceptos ―daño‖ y ―perjuicio‖ en el contexto de este trabajo de

investigación. Para el efecto se ha acudido al importante desarrollo que de esta

temática ha realizado el profesor Juan Carlos Henao, en la conferencia presentada

en el marco del VIII Encuentro Internacional de Responsabilidad Civil79. Manifiesta

el profesor Henao:

En nuestra posición y a nivel de conclusión, podemos entonces afirmar que la tipología de daños o perjuicios debe tener un primer nivel que se sustente en la naturaleza del daño lesionado. Bajo esta perspectiva la summa divisio sería la de perjuicios pecuniarios y la de perjuicios no pecuniarios. Todo perjuicio o daño objeto de reparación entrará ineludiblemente en alguna de las dos categorías”. Bajo este contexto, sea que se trate de daño material a las personas o a los bienes entrarán en la clasificación de los perjuicios pecuniarios, en tanto que en los no pecuniarios, son diversas la posiciones que han generado, desde luego, importantes discusiones en la doctrina extranjera80.

Particularmente en Colombia, la clasificación actual adoptada por la

jurisprudencia en relación con los daños inmateriales entre Daño Moral y Daño

a la Vida de Relación, a decir del profesor Henao, se encuentra acertada, al

tiempo que sostiene que ―la apertura de otro rubro de daño no pecuniario

79

HENAO, Juan Carlos. Conferencia ―Distintas formas de concebir la tipología de los perjuicios‖. VIII Encuentro Internacional de Responsabilidad Civil, realizado en Medellín los días 13 y 14 de octubre de 2011, en el cual se rindió homenaje al profesor Javier Tamayo Jaramillo.

80 Summa divisio: Clasificación.

47

dependerá de la solidez que se de a la justificación de merecer una reparación

independiente, sin que violente la regla de que un daño no puede ser

indemnizado doblemente‖.

Para arribar a esta conclusión, el autor que venimos comentando, tomó partido

frente al criterio en que ha de basarse una determinada clasificación o tipología de

lo perjuicios. Así, se plantean tres escenarios: a) la naturaleza del perjuicio -¿cuál

es la naturaleza del interés lesionado?-. b) parte del derecho o bien donde lesiona

el hecho dañino -¿dónde ha ―golpeado‖ el hecho dañino? y c) una posición

ecléctica que asocia estos dos enfoques, acogiéndose a la primera hipótesis de

clasificación, esto es, la naturaleza del tipo de perjuicio a reparar y no del lugar

donde ha ―golpeado‖ el hecho dañino, en otros términos a partir del ―objeto de la

agresión‖.

Desde esta perspectiva, aparece claro que los derechos o intereses lesionados

pueden ser únicamente ―patrimoniales‖ o ―extra patrimoniales‖. La clasificación

establecida a partir de este binomio, sostiene el profesor Henao, ―permite que toda

manifestación posible del daño tenga su lugar en ella‖. Lo cual ha venido

quedando claro en la jurisprudencia colombiana, que a diferencia de otros países,

ha adoptado esta categórica clasificación para dar claridad a sus

pronunciamientos, y la utiliza de manera práctica para desagregar los distintos

conceptos del perjuicio asignando una valoración a cada uno de ellos en las

respectivas sentencias.

En Francia por ejemplo, en el marco del Proyecto Catala de Reforma del Código

Civil Francés se viene clamando por la identificación de los rubros del perjuicio,

dicho Proyecto afirma que, “(…) en razón de la persona humana y de la

interpenetración de las diversas actividades del hombre, el examen general de las

consecuencias dañinas del accidente corre el riesgo de extraer elementos de

perjuicio que sean doblemente indemnizados o, en todo caso, difícilmente

48

separables y que no convienen calcular de forma individual”81. Se pone de

manifiesto esta necesidad, por cuanto habitualmente el juez francés otorga sumas

globales de indemnización sin saber con precisión qué suma es atribuida a cada

clase de perjuicio.

Ilustrado como quedó en este resumen el tema de la tipología de los perjuicios, es

del caso manifestar una posición en torno al mismo, señalando estar de

acuerdo con la posición adoptada por la jurisprudencia y la doctrina

colombiana, claro que compartiendo la preocupación del profesor Juan Carlos

Henao, en punto a que una desagregación tan específica de conceptos de

perjuicio en el ámbito extra patrimonial, también denominado en la doctrina

nacional como ―inmaterial‖, pueda llevar a indemnizar doblemente algunos

aspectos inherentes a la concepción del ser humano como persona,

fundamentalmente por el altísimo grado de subjetividad de que está revestida

esta clase de perjuicios extra patrimoniales.

En fin, es un tema que resulta oportuno ser tratado en desarrollo del presente

trabajo, en tanto que la institución de la responsabilidad civil, lejos de estar

llamada a desaparecer, viene mostrando importantes manifestaciones de su

vigencia e importancia en el mundo del derecho. En tal medida, es primordial

tener claro, que estando en el terreno del resarcimiento o reparación, se requiere

de reglas de juego claras y elaboradas para procurar para la víctima una

resolución más favorable en materia de indemnización, frente a los perjuicios

sufridos.

81

Según el artículo 1374 del Ante-proyecto: ―El juez debe evaluar de manera distinta cada uno de los rubros del perjuicio alegados que tenga en consideración. En caso de rechazar una demanda relativa a un tipo de perjuicio, el juez debe motivar especialmente su decisión‖ (Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés. Libro III, títulos III y XX, Traducción : Fernando Hinestrosa. 2006, p. 569).

49

Antes del cierre de este punto, resulta de gran apoyo traer a título de ilustración, la

distinción que el profesor Henao Pérez hace entre las nociones de daño y

perjuicio. Para el efecto plantea que son términos que tanto la doctrina como la

jurisprudencia nacional lo utilizan indistintamente como sinónimos, tal como lo hizo

el Consejo de Estado en sentencia de 195882, cuando afirmó que ―la palabra daño

equivale exactamente a perjuicio‖.

Citando al profesor Francis-Paul Bénoit, el prof. Juan Carlos Henao trae a colación

los elementos que aportaron a su definición ―…el daño es un hecho. Es toda

afrente a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una

situación (…) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen

como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del

mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al

contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona

determinada‖.

En este orden, resulta de gran utilidad destacar una sentencia colombiana que

abordando esta lógica, afirmó que ―el daño, considerado en sí mismo, es la lesión,

la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una

persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio, mientras que el perjuicio

es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño y la

indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del

perjuicio que el daño ocasionó…‖83.

No obstante la importancia que reviste esta temática, no es propósito del presente

trabajo ahondar en ello, máxime cuando no existen consecuencias de fondo que

82

Consejo de Estado col., 31 de julio de 1958. En: HENAO PEREZ, Juan Carlos. El Daño. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. pp. 76, 77. (Extracto visible en las páginas 167 y 168 de los Anales del Consejo de Estado, T. LVI, p. 167).

83 Corte Suprema de Justicia col., 13 de diciembre de 1943. MP Dr. Cardozo Gaitán. En: ENAO

PEREZ, Juan Carlos. El Daño. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. p. 77.

50

en la práctica afecten a una u otra parte, pero es importante llamar la atención

frente a la existencia de la distinción ilustrada.

1.3 EL DEBER JURIDICO DE PREVENIR EL DAÑO

La profesora Chilena Carmen Domínguez Hidalgo, en su ensayo: ―Deber de

minimizar los daños de la víctima o del acreedor‖, propone aspectos conducentes

a la temática en estudio, de no muy común tratamiento en el mundo del daño, en

el cual, generalmente solamente se analiza la conducta del dañador y la

naturaleza del perjuicio, aspecto frente al cual llama la atención la profesora

Domínguez, cuando advierte que la conducta potencialmente dañina ―también se

le puede exigir a la víctima o al acreedor…‖84.

1.3.1. Deber de prevención desde la óptica del dañador

El interesante trabajo de la doctora Domínguez, traído a colación en el presente

estudio, se circunscribe a mirar el deber jurídico de mitigar el alcance del daño por

parte de la víctima. Empero, se hace necesario recapitular en este mismo deber

desde la óptica del potencial dañador a la luz de la legislación colombiana, que si

bien no ha tipificado disposiciones normativas expresa y directamente referidas al

la prevención del daño, si prescribe amenazas sancionatorias para quien infiera

daño a otro, lo que de suyo supone un claro régimen de prevención, si el dañador

en potencia no quiere verse expuesto al rigor de las disposiciones represivas del

daño.

En efecto, el artículo 2341 del Código Civil colombiano, atiende al criterio antes

planteado, pues, al consagrar que “El que ha cometido delito o culpa, que ha

84

DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen. Conferencia: ―Deber de minimizar los daños de la víctima o del acreedor‖. VIII Encuentro Internacional de Responsabilidad Civil. Medellín, octubre 13 y 14 de 2011, presentada por el doctor ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala Civil.

51

inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena

principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

De la norma transcrita, se deduce de manera fácil, que el propósito de represión

frente a conductas dañosas se predican precisamente del potencial dañador,

advirtiendo que de incurrir en tales conductas que afecten intereses jurídicos de

otro, ha de obligarse a indemnizar, amén de las consecuencias de orden penal

que deberá asumir, cuando su comportamiento ha superado el umbral de la

normatividad penal.

Este tipo de responsabilidad se fundamenta en la denominada ―culpa probada‖ o

―culpa por el hecho propio‖, donde la carga de la prueba recae en cabeza de la

víctima o tercero afectado. Se trata de una norma que contempla el principio

general de la responsabilidad civil extracontractual, bajo el cual quien pretenda

ser indemnizado, deberá probar los clásicos elementos que configuran la

responsabilidad civil: ―culpa, daño y relación de causa o efecto entre aquella y

éste‖85.

Una mirada más amplia al respecto, nos permite señalar que de ser el dañador,

un servidor público, además de la sanción civil y penal que concibe el artículo

2341 del Código Civil86, también se le aparejan responsabilidades de orden

disciplinario87 y fiscal88, que desde luego, encarnan consecuencias de mayor

85

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, M.P. Nicolás Bechara Simancas. Sentencia de junio 8 de 1999, Referencia Expediente 5157.

86 Código Civil Colombiano. Artículo 2341 y ss. Regulación Responsabilidad Civil Extracontractual

87 Ley 734 de 2002. Código Único Disciplinario. Este código consagra que ―La acción disciplinaria

es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta‖.

88 Ley 42 de 1993. Sistema de Control Fiscal. ART. 4º—―El control fiscal es una función pública, la

cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles‖.

52

entidad, además de quedar expuesto a la acción de repetición que la ley89

también ha previsto con miras a conjurar el detrimento patrimonial del estado,

dada su ―naturaleza retributiva de contenido económico y de obligatorio

cumplimiento cuando el daño causado, razón de la condena contra el Estado,

haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de su

agente‖90.

Se había anotado que con esta misma intención preventiva, el artículo 2359

del Código Civil colombiano, concede acción para ―todos los casos de daño

contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a

personas indeterminadas…”. El anterior panorama, nada halagüeño para el

potencial dañador, denota claramente un deber jurídico de prevenir,

respecto de éste.

En una interesante providencia, la Corte Suprema de Justicia colombiana, resalta

la distinción del deber de prevenir el daño entre un simple particular y un

profesional, aludiendo a la esfera del transportador, en los siguientes términos:

…Dentro de este contexto, entonces, del empresario del transporte ha de esperarse la adopción de todas las medidas que, según las exigencias de la profesión, sean requeridas para evitar la realización del daño o su agravación, con lo que el rigor con el que se debe examinar su actuación sube de punto, pues de él no se espera, simplemente, lo que una persona común habría hecho, sino que la colectividad confía en que el transportador se comporte como lo haría alguien con la preparación, habilitación y experiencia suficientes para enfrentar y superar los distintos riesgos que cotidianamente se presentan en su actividad.91

89

Ley 678 del 3 de agosto de 2001 ―Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición‖.

90 Cartilla Instructiva de acción de repetición y de llamamiento en garantía. ―por medio de la cual se

reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición‖.

91 Corte Suprema de Justicia de Colombia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de

diciembre de 2010, Magistrado Ponente Arturo Solarte Rodríguez. Expediente 05001-3103-010-2000-00012-01.

53

Aclara sin embargo, que tales medidas de prevención no pueden ser

desproporcionadas sino razonables pero conducentes al propósito final que es

la evitación o aminoración del daño, indicando además que no es competencia

de esta Corte establecer una lista acabada y exhaustiva de medidas de

prevención92.

1.3.2 Deber de prevención desde la óptica de la víctima

A partir de una pregunta que ha generado toda suerte de intensos debates, la

profesora chilena Carmen Domínguez, presenta el panorama del deber jurídico de

prevenir desde la óptica de la víctima o acreedor. El cuestionamiento refiere a que

―¿Si la reparación íntegra de los perjuicios causados por él alcanza a los daños

posteriores que una razonable conducta de mitigación por parte del acreedor

habrían evitado?‖.

Todo el planteamiento de la autora citada, gira en torno al deber de la víctima de

evitar una actitud pasiva frente a la mitigación de los efectos dañinos que

terminarían agravando una situación de por sí ya adversa, pero que de obedecer a

su negligencia no encontraría eco en la acción indemnizatoria que reclama del

responsable. En concreto, lo que se pretende hacer indemnizar al dañador es el

―daño y nada más que el daño‖, pues de otro modo, estaríamos en un escenario

donde la víctima está procurando una fuente de enriquecimiento injustificado.

92

Alcance de las medidas de prevención del empresario del transporte (referidas en la sentencia de la cita anterior No. 91): ―…que de este empresario no se espera, obviamente, un sacrificio desproporcionado, un comportamiento heroico o una actitud contraria a la lógica que rige el mundo de los negocios (…) no puede extenderse, ni ello compete a la Corte, una lista acabada o exhaustiva de las medidas que un transportador debe implementar, según las exigencias de su profesión, frente a situaciones concretas, con el fin de evitar el perjuicio o su agravación, pues, en línea de principio, es él quien, en su momento y lugar, debe identificar los riesgos asociados a su negocio, medir el nivel de exposición respecto de ellos, al igual que la posibilidad de conjurarlos y emprender las acciones que (…)estarán sometidas, por obvias razones, a la ponderación del juzgador, conforme los dictados del sentido común y la sana crítica" (Cas. Civ., sentencia de 8 de noviembre de 2005)…‖.

54

En el derecho colombiano es una temática poco tratada. Salvo la obligación

consagrada en el artículo 1074 del código de comercio que precisa del

asegurado desplegar todas las acciones necesarias para mitigar las

consecuencias del siniestro (tema que es objeto de desarrollo más adelante),

solamente queda referirse en esta materia, como lo manifiesta el profesor

Arturo Solarte, al principio de la buena fe, concebido en distintas instituciones

jurídicas bajo la concepción de ―confianza legítima‖, a la que refieren los

artículos 83 de la carta política93, 1603 del código civil94 y 871 del código de

comercio95. La confianza legítima es en realidad un desarrollo en el ámbito del

derecho público, del principio de la buena fe 96.

Cuando la profesora Carmen Domínguez alude a ―víctima o acreedor‖, es por que

precisamente el acreedor en una obligación contractual, también puede verse

inmerso en una conducta reprochable, cuando pretendiendo la indemnización de

su deudor por algún daño irrogado, de manera negligente permite que el daño se

propague, evento en el cual habrá que entrar a establecer el alcance del perjuicio

realmente derivado del daño, haciéndolo concurrir en la parte del perjuicio que por

93

Constitución Política de Colombia. Art´. 83.- ―Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante ésta‖.

94 Código Civil colombiano. Art. 1603.- Referido a la buena fe contractual, consagra: ―Los contratos

deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenece a ella‖.

95 Código de Comercio colombiano. Art. 871.- ―los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de

buena fe y, en consecuencia obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda al a naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural‖.

96 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T – 472-2009 M.P. Dr. Jorge Iván Palacio P. ―El

Principio de la Confianza Legítima”, consiste en una proyección del principio de la buena fe.

Lo concibe además, como: ―…este principio propende por la protección de los particulares para que no sean vulneradas las expectativas fundadas que se habían hecho sobre la base de acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, y consentido expresa o tácitamente por la administración ya sea que se trate de comportamientos activos o pasivos, regulación legal o interpretación normativa. (…) En cuanto a la relación con otros principios, ha dicho la Corte que la confianza legítima debe ponderarse con la salvaguarda del interés general, el principio de buena fe, el principio de proporcionalidad, el principio democrático, el de seguridad jurídica y respeto al acto propio, entre otros‖.

55

su culpa no controló o mitigó, siendo que la mitigación del daño, efectivamente

conlleva una obligación de medios, bajo un proceder razonable y ajustado a las

circunstancias a las cuales se vio abocado aquél de quien se predica ese deber de

evitar la extensión y propagación del daño.

Obsérvese como el artículo 16 de la Ley 446, cuando refiere a la valoración de

daños, consagra que “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la

Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las

cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los

criterios técnicos actuariales”. Esta disposición, si bien consagra la indemnización

integral de perjuicios, también la enmarca en la equidad, lo que supone que la

víctima o acreedor no pueden pretender obtener ―ganancia‖, o lo que es lo mismo,

un enriquecimiento injusto, tesis a la cual, el profesor Diez Picazo da en llamar ―de

la moralización de la vida jurídica, mediante la rectificación de los resultados de las

operaciones jurídicas que se consideran indeseables, en aras de la valoración

ética de los mismos‖97.

Estos referentes legales y doctrinarios, permiten rescatar términos como la

equidad, la ética, la buena fe, como principios que habrán de ponderarse para

establecer el l alcance de una indemnización real y justa.

En fin, de lo que se trata, es precisamente de propender porque las

indemnizaciones por daños, se surtan en su justa medida. Esto es, contemplar la

integralidad de los perjuicios sufridos por la víctima, en lo cual también se exige de

ésta, un deber de conducta dirigido a precaver la extensión del daño en la medida

en que esté a su alcance desplegarla con tal finalidad, so pena de que tal

inobservancia conlleve su deducción de la indemnización pretendida, toda vez,

que no siendo coercitiva su exigencia, se manifiesta a título de carga en cabeza de

97

DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, Luis. La Doctrina del enriquecimiento sin causa. 1ª Ed. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. Grupo Editorial Ibáñez. 2011. p. 63.

56

la víctima y como deber jurídico que se plantea, sólo afecta a quien no la cumple,

o como señala el profesor Andrés Ordoñez, ―Simplemente, si la carga no se

cumple, los efectos previstos por quien debe cumplirla no se verán realizados‖98.

En este orden, si bien el desarrollo jurisprudencial en torno al sistema de la

responsabilidad civil (entendido en su concepción reparadora) viene

evolucionando hacia el favorecimiento de la víctima, no es menos claro, que ésta

no puede desentenderse de adoptar las medidas que resulten necesarias para

evitar su extensión, como tampoco procurar enriquecerse a costa del dañador, lo

que resulta reprochable y por demás injusto.

La Corte Suprema de Justicia colombiana aludiendo a esta temática, resalta la

importancia de la conducta de la víctima en la determinación de la reparación de

los daños que ésta ha sufrido, indicando que no es nueva, recordando que:

…ya desde el derecho romano se aplicaba en forma drástica la regla, atribuida a Pomponio, según la cual "quod si quis ex culpa suadamnunsentit, non intellegiturdamnumsentire", es decir, que el daño que una persona sufre por su culpa se entiende como si no lo hubiera padecido, lo que condujo a un riguroso criterio consistente en que si la víctima había participado en la producción del daño, así su incidencia fuera de baja magnitud, en todo caso quedaba privada de reclamación. (…) si hay una actuación concurrente de víctima y demandado en la generación del perjuicio, la indemnización a cargo de aquél debe reducirse proporcionalmente, o en forma "justa y equitativa" (v.gr. B.G.B, par. 254; Código Civil italiano, artículo 1227; Código Civil argentino, art. 1111, entre otros) 99.

98

ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Lecciones de derecho de seguros No. 3. Ed. Universidad Externado de Colombia: Bogotá. 2004. p. 9.

99 Corte Suprema de Justicia de Colombia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de

diciembre de 2010, Magistrado Ponente Arturo Solarte Rodríguez. Expediente 11001-3103-008-1989-00042-01. Sobre la temática de la participación de la víctima en el daño, la corte a través de esta sentencia explica: "el hecho de la víctima puede influir en el alcance de la responsabilidad, llegando en muchas situaciones hasta constituirse en la única causa del perjuicio" y que "también sin mayor dificultad se comprende que esa participación del damnificado puede determinar tanto la ausencia total de la relación de causalidad en cuestión -cual acontece en las aludidas situaciones en que el hecho de la víctima es causa exclusiva del daño y por ende conduce a la liberación completa del demandado- como implicar la ausencia apenas parcial de dicho nexo, caso este

57

En relación con esta temática, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

colombiana ha insistido en acogerse a lo que dispone la ley para explicar, que

―…para aquellos eventos en los que tanto el autor de la conducta dañosa como el

damnificado concurran en la generación del perjuicio, el artículo 2357 del Código

Civil consagra una regla precisa, según la cual la apreciación del daño está sujeta

a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente".

1.3.3 Noción del principio protectorio

Traído de la doctrina Argentina, particularmente del profesor Ricardo Lorenzetti, quien

concibe ―el principio protectorio como un paradigma‖. Sostiene que ―el individualismo

es esquizofrénico porque divide el problema individual de lo público, cuando en realidad

son inescindibles. No es posible pensar en un individuo aislado, sino en un individuo

situado, es decir que convive con otros y que necesita del cuidado de ciertos bienes

comunes‖. Complementa su comentario señalando que ―…un individuo tiene derecho

a decidir cómo desea vivir y morir, ya que la libertad personal está antes que la vida, en

tanto que la vida privada es un castillo inexpugnable…‖100.

Por considerarlo conducente al tema materia de estudio, se presentan diversos

aspectos planteados en la órbita del principio protectorio por el profesor Lorenzetti,

en concreto orientadores hacia el respeto por los derechos individuales, con el

énfasis de que estos van hasta donde comienzan los derechos de los demás,

máxima aplicable a la vida en comunidad, y es precisamente el DERECHO, la

institución que vela por tal equilibrio. En tal sentido, dice Lorenzetti:

El Derecho presentado sólo como protectorio adquiere un carácter defensivo, abandonando su pretensión de regular la sociedad y

último que se presenta cuando en el origen del perjuicio confluyen diversas causas -entre ellas la conducta imputable a la propia víctima- de modo que al demandado le es permitido eximirse del deber de resarcimiento en la medida en que, por concurrir en aquel agregado causal el elemento en estudio, pruebe que a él no le son atribuidos en un todo el hecho dañoso y sus consecuencias" (Cas. Civ., sentencia del 23 de noviembre de 1990, G.J. CCIV, No. 2443, p. 69).

100 LORENZETTI, Ricardo. Conferencia presentada en el marco del VIII Encuentro Internacional de

Responsabilidad Civil. Medellín, octubre 13 y 14 de 2011.

58

puede excluir de su ámbito a un sector importante de la comunidad. Es claro entonces, que la libertad personal no puede ni debe estar por encima de los derechos de los demás, así, nadie podrá infringir daño a otro sin ser obligado a su indemnización, pero mejor aún, concebir un escenario en el que siempre ese individuo piense y actúe en función de PREVENIR la causación del daño, con lo cual, de paso se conjura la a veces perversa intención de pretender que todos los problemas entre los miembros de una sociedad sean resueltos por el sistema de responsabilidad civil, aspirando a ser indemnizados por montos económicos desproporcionadamente altos con respecto a la magnitud del daño, o que aparezcan en escena, presuntos afectados sin ninguna relación directa con la víctima o con sus consecuencias (sin legitimación). Es probable que por este camino, se llegue a una situación en la que todo el mundo es responsable, y se neutralice la función de la responsabilidad.

En definitiva, los derechos individuales deben estar en consonancia con lo

social y en tal medida, le corresponde a la administración de justicia,

interpretar la intención del legislador, en punto precisamente, a preservar el

orden social y conjurar la anarquía e inequidad. Respecto a la temática en

desarrollo, es claro, que el principio protectorio a que refiere el profesor

Lorenzetti, no puede suponer paternalismo a ultranza, so pretexto de proteger

los derechos individuales. Es por ello, que resultan válidas todas las

disposiciones que conminen al individuo a precaver la causación de daño a

otro y que de infringirlo, está obligado al reconocimiento de su falta y al pago

de la indemnización de perjuicios.

Conclusión del capítulo 1

El propósito de este primer capítulo dedicado a contextualizar el ámbito del

derecho de daños, es resaltar la bifurcación que plantea de cara al tratamiento del

daño. De un lado, considerando la continuidad de la figura reparatoria al amparo

de la institución de la responsabilidad civil y de otro, rescatando la bondad del

esquema preventivo que presenta la tutela civil inhibitoria del daño, significando

que esta figura representa una real evolución del derecho, al contemplar como

opción válida la prevención del daño antes que su resarcimiento.

59

Trasegar por los antecedentes de ambas figuras, llevó a precisar sus aspectos

diferenciadores, sus funciones y alcances, así como la posición de sus actores

(dañador – víctima) en el plano de la mejor posición de éstos frente a una eventual

reparación en términos de justicia y equidad en caso del daño irrogado, o de

procurar una conducta proactiva frente a la prevención por parte del potencial

dañador en orden a evitar la causación del daño, rescatando el axioma de que es

mejor prevenir que curar.

Desde luego, también se analizó el deber jurídico de prevenir, desde la óptica de

la víctima o acreedor.

Las hipótesis planteadas giran en torno a transpolar esta evolución del derecho en

el marco eminentemente jurídico considerando la prevención como elemento

esencial para el tratamiento del daño, al campo de los seguros y en particular del

seguro de responsabilidad civil, donde, a la luz de lo visto, es factible concebir el

otorgamiento de coberturas de prevención del daño inminente en esta clase de

seguro, bien porque ya existen casos prácticos de ello, ora porque se implemente

una modalidad de cobertura más completa en el plano preventivo, escenario a

desarrollarse en capítulos posteriores.

Visto un marco general del derecho en los términos hasta aquí ilustrados, el

capítulo siguiente estará orientado a puntualizar en el recorrido evolucionista de la

Institución de la responsabilidad civil y los aportes del seguro de responsabilidad

civil en ese desarrollo, sin perder de vista el énfasis en aquellos criterios asociados

a la temática de investigación, pues, no es propósito de este ejercicio, ahondar en

marco de la responsabilidad civil general.

60

2. NOCIÓN EVOLUTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL FRENTE AL TRATAMIENTO DEL DAÑO

En la perspectiva histórica, la responsabilidad civil ha representado una

herramienta que conlleva la afectación del patrimonio del dañador para ser

transferido al de la víctima, sin necesidad de la aquiescencia de aquél, pues, se

está en el plano del mandamiento legal que rige en los distintos sistemas jurídicos

de imponer al responsable de un daño la obligación de repararlo o resarcirlo.

En este sentido el profesor francés Jacques Ghestin, enseña que “…la evolución

del derecho positivo, particularmente con el aporte de la Ley del 5 de julio de

1985, en Francia aceleró el proceso de objetivación de la responsabilidad de los

autores de accidentes, y con la ley del 6 de julio de 1990, mejoró de manera

importante la protección de las víctimas de infracciones…”101.

Del texto referenciado se puede evidenciar una marcada tendencia de la

institución de la responsabilidad civil de hacer prevalecer los derechos de las

víctimas, como viene ocurriendo en el ámbito jurídico patrio. Como ejemplo, se ha

venido citando el artículo 2359 del Código Civil colombiano, según el cual “Por

regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que

por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas…”.

Esta disposición, en orden a precaver la causación del daño, actúa ex ante, legisla

en función de la amenaza para controlar la eventual afectación de un interés

jurídico tutelado, reprimiendo de esta forma y como lo hace el artículo 2341 ibídem

la conducta potencialmente dañina a favor de quien pudiere resultar afectado con

la materialización del ilícito.

A la par de la dinámica que muestra la institución de la responsabilidad civil en

general y como ha ocurrido históricamente, aparece en materia de seguros, la 101

VINEY, Genivéve. Ob. cit. p. 45.

61

modificación que introdujo la Ley 45 de 1990, incorporando en los artículos 1127 y

1133102, sendas modificaciones en pro de la víctima. En el primero reconociendo

a la víctima como beneficiario de la indemnización y en el segundo, la

consagración de la acción directa de la víctima contra el asegurador.

Otro de los aspectos relevantes a favor de las víctimas desde la óptica de la

institución de la responsabilidad civil, lo constituye el desarrollo jurisprudencial

extranjero, que viene a sentar criterios en torno a desagregar los distintos

conceptos que integran los ―Daños Inmateriales‖, donde además del clásico daño

moral, ha comenzado a reconocer otros perfiles de afectación, en lo fisiológico,

estético, daño a la vida de relación, pérdida del chance u oportunidad, entre otros.

En este tópico, es menester indicar que para el ámbito colombiano, los daños

inmateriales o extra patrimoniales, han trascendido también la figura del daño

moral para comenzar a reconocer el ―daño a la vida de relación‖103 o como

también lo denomina el Consejo de Estado ―alteración de las condiciones de

existencia‖. Esto en lo que toca al espectro meramente resarcitorio de la

responsabilidad.

En concepto de la tratadista Geneviève Viney, ―…es necesario aún tener en

cuenta los casos en los cuales la función disuasiva y preventiva de la

responsabilidad civil, aunque débil en el plano individual, se ejerce más

eficazmente a escala de la colectividad…”104.

Comenzar entonces, a tratar el concepto de la prevención, permite cimentar una

moderna concepción del derecho de daños, en la cual se abre paso la aplicación

de los dos tipos de tutela a que se ha venido aludiendo: la resarcitoria que se

102

Código de Comercio Colombiano. Artículo 1127 a 1133.

103 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA, Sala de Casación Civil. Sent 1997-09327

del 13 de mayo de 2008. Antecedente Jurisprudencial que comienza reconociendo en el capítulo de daños extra patrimoniales, el ―Daño a la Vida de Relación‖.

104 VINEY, Geniviève. Ob. cit. p. 92.

62

ejerce a través de la típica responsabilidad civil y la preventiva a través de la

tutela civil inhibitoria.

Bajo este contexto, es que resulta relevante el presente estudio, en tanto que la

evolución de la responsabilidad civil en punto al favorecimiento de la víctima en el

campo eminentemente jurídico, puede permitir el desarrollo del seguro de

responsabilidad civil proyectando la posibilidad de otorgar coberturas de

prevención bajo el seguro de responsabilidad civil, claro está, con el cuidado de no

atentar contra el orden jurídico que rige la institución del seguro, riesgo que a juicio

de la presente investigación no se presenta por cuanto no se trata de prevenir

cualquier tipo de daño, sino frente al daño inminente, escenario en el cual

resultaría cuando menos necio no hacer nada para evitar que una situación dañina

se materialice y afrontar simplemente la reclamación de las víctimas que buscan

su resarcimiento, que si el dañador cuenta con el seguro de responsabilidad civil,

conlleva su afectación incrementando estadísticas de su siniestralidad.

Por considerarlo de interés en el desarrollo del presente trabajo y por supuesto

para el lector, se presenta como referencia, el tema que la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia 2001-1054 del 24 de agosto de

2009, dio en llamar ―Evolución histórica de la responsabilidad extracontractual‖,

providencia citada por el profesor Adolfo León Oliveros Tascón, para ilustrar que la

Corte hace un recorrido académico y pedagógico de la evolución de la

responsabilidad extracontractual, tipo de responsabilidad al que alude la propuesta

investigativa como se indicó en la introducción, advirtiendo que la línea del citado

estudio jurisprudencia va ―desde el derecho romano, el Código de Andrés Bello, el

Derecho Europeo y la Jurisprudencia de los tribunales nacionales e

internacionales‖105.

105

OLIVEROS TASCON, Adolfo León. La Causalidad en el Derecho de Daños. Medellín, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2012. pp. 93, 94.

63

Aludiendo a esta evolución, la Corte Suprema de Justicia colombiana en sentencia

del 27 de febrero de 2009, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez,

señala en alguno de sus apartes referido al Derecho de Daños, que el

―presupuesto de causalidad necesariamente ha de estar presente para determinar

la procedencia de una reparación de perjuicios‖. En el mismo texto jurisprudencial

realiza un recuento que enlaza la aparición de nuevos riesgos generados por la

evolución tecnológica y científica y la necesidad de adoptar nuevos criterios de

prevención y evitación de daños106.

…la responsabilidad civil es uno de los campos del derecho privado en el que más se ha advertido la necesaria adaptación del Derecho a las realidades de los tiempos, lo cual ha obedecido, en buena medida, a los efectos que en materia de daños han producido nuevas problemáticas sociales derivadas, particularmente, de los avances científicos y tecnológicos que, por una parte, han provocado el surgimiento, en lo que aquí interesa, de distintas actividades que califican como peligrosas o, dicho de otra forma, conllevan una mayor exposición o riesgo para los asociados, entre las cuales, aunque sólo a título ilustrativo, pueden citarse los medios de transporte que con la utilización de diversas formas de energía superan velocidades antes no alcanzadas, la construcción de estructuras con diversa finalidad de magnitudes cada vez mayores, la instalación de plantas nucleares, o el establecimiento de centrales eléctricas que se sirven de fuerzas naturales, como las del agua, el calor o el viento, y, por otra parte, han conducido a la revisión de los criterios tradicionales de prevención y de evitación de daños, con el propósito de determinar con la mayor precisión posible hasta dónde ha de responder el sujeto cuyo comportamiento antijurídico se examina, y a partir de qué parámetro se puede considerar que el daño ha sido el producto de una causa extraña a él. (Se subraya).

2.1. INFLUENCIA Y APORTES DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DESARROLLO DE LA INSTITUCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

El análisis que en su tratado de responsabilidad civil realiza Geneviève Viney en

esta materia, pone de presente el desarrollo del seguro de responsabilidad civil en

la época contemporánea, y lo hace con el siguiente esbozo:

106

Corte Suprema de Justicia de Colombia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de febrero de 2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.

64

Desde el comienzo del siglo XX, el desarrollo del seguro de responsabilidad civil fue verdaderamente importante en todos los países industrializados. Basta con consultar los reportes publicados anualmente en Francia sobre el comportamiento del seguro durante el curso del ejercicio terminado para constatar que, en esta rama, la progresión continúa. Ahora bien, este movimiento es tanto más significativo si se considera que la práctica del seguro ilimitado, que fue durante largo tiempo excepcional, se ha extendido particularmente en lo que concierne a los daños corporales. Es necesario por lo demás resaltar, que la gran ley del 13 de julio de 1930 sobre el contrato de seguro contribuyó a este éxito, pues despejó las últimas dudas sobre la validez del seguro de culpas, aún más graves. Además, la corte de casación expresó de la manera más nítida, su voluntad de restringir la definición de la culpa intencional o dolosa no asegurable, y reaccionó con vigor contra las cláusulas que limitaban abusivamente la garantía debida por el asegurador de responsabilidad civil excluyendo, por ejemplo, las consecuencias dañinas de ciertos tipos de culpas “o las consecuencias inevitables o previsibles de las modalidades de trabajo prescritas por el asegurado”, o subordinando el beneficio del seguro a la prueba del carácter puramente accidental del daño107.

El anterior análisis, trasciende a la referencia que hace sobre la intervención del

legislador Francés, cuando decide incorporar en el derecho positivo, la

obligatoriedad de asegurar la responsabilidad civil, particularmente en lo que atañe

el seguro de automotores, respecto del cual, sus tribunales estiman que hay

―imprudencia culposa en no haber tomado un seguro‖108.

El aporte de esta tratadista, pone de relevancia la influencia del desarrollo del

seguro en la institución de la responsabilidad civil, haciendo que ésta vea

menguado su carácter individual y que por lo mismo no en pocas oportunidades,

―se encuentra cada vez menos subordinada a la prueba de una culpa109. Continúa

su análisis con la siguiente postura: “Esta tendencia a la generalización del seguro

de responsabilidad civil, según nosotros, ejerció una influencia profunda sobre la

responsabilidad civil misma, primero, estimulando su desarrollo y, enseguida, 107

VINEY, Genivéve. Ob. cit. pp. 46, 47.

108 VINEY, Genivéve. Ob. cit. p. 48.

109 VINEY, Genivéve. Ob. cit. p. 45.

65

aportándole transformaciones que tienden a desfigurar la institución tal como

había sido concebida por los redactores del código civil francés”110.

Obsérvese como a partir de la concepción típica, el seguro de responsabilidad

civil obliga al asegurador, dentro de los límites establecidos en la ley y en el

contrato, a cubrir el riesgo de que el asegurado vea comprometida su

responsabilidad civil conforme a la ley y en consecuencia obligado a indemnizar a

un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de

seguro. Lo anterior, sin perjuicio de que no toda responsabilidad civil va a ser

objeto de cobertura. Así por ejemplo aparecen generalmente excluidos, el dolo y

la culpa grave del asegurado, esta última figura ya superada en el derecho

colombiano, con la modificación introducida al artículo 1127 del código de

comercio que da lugar al aseguramiento de la culpa grave, según lo dispuso la Ley

45 de 1990, en contraposición a la prohibición que contempla el artículo 1055

Ibídem, que por ser una norma anterior (año 1971) ha de subordinarse a la norma

modificada en el año 1990 por su condición de posterior.

Para el profesor Italiano BARASSI, Lodovico, al referirse a esta clase de seguro lo

presenta con el propósito de “…resarcir al asegurado las pérdidas que puedan

derivarse para su patrimonio por la creación de deudas o pasivo: v. g. el seguro

contra el riesgo de responsabilidad civil”111.

En definitiva, el interés objeto de seguro es el patrimonio del asegurado, frente al

cual la víctima persigue su indemnización en la integralidad de los perjuicios

sufridos, pero lo hace con mayor ahínco cuando conoce que su dañador goza de

una cobertura de seguro, por cuando de alguna manera ha hecho carrera, que es

el mejor escenario para obtener la mejor indemnización. De hecho, hasta los

propios tribunales, comenta la tratadista Viney, “…se encuentran a sí mismo 110

Ibíd., p. 48.

111 BARASSI, Lodovico. Instituciones de Derecho Civil. BOSH, Barcelona, 1955. p. 265.

66

incitados a interpretar liberalmente las condiciones de la responsabilidad y a

evaluar los daños y perjuicios de manera tendiente a indemnizar en forma

completa a las víctimas, si sabe que el “responsable” ha tomado precisamente la

precaución de hacerse garantizar por un seguro, teniendo entonces la condena

por único efecto el de permitir la aplicación de esa garantía en provecho de la

víctima”112. Tales antecedentes llevan a la profesora Viney a sostener en forma

categórica que “El seguro de responsabilidad fue ciertamente la causa esencial del

desarrollo prodigioso que conoció la responsabilidad civil entre los años 1880 y el

periodo actual”113.

Los comentarios desarrollados no podrían cerrarse sin hacer alusión al

cuestionamiento que algunos otros tratadistas han efectuado en torno a la

extensión del seguro de responsabilidad civil, según los cuales, se combate la

“función preventiva de la responsabilidad civil, en tanto que el agente responsable

deja de cargar con la obligación resarcitoria y en esa medida no se preocupa por

prevenir los siniestros”114. Este aspecto es objeto de tratamiento en el tema que

se desarrollo enseguida.

2.2. DESAPARICIÓN DEL RESPONSABLE DETRÁS DE SU ASEGURADOR

En el cierre del subtítulo anterior se presentaba el cuestionamiento que un sector

de la doctrina se plantea en torno al desarrollo del seguro de responsabilidad, en

detrimento de la institución de la responsabilidad civil, y particularmente de la

función preventiva de esta institución.

112

VINEY, Genivéve. Ob. cit. pp. 49 - 56

113 Ibíd. Viney.

114 IARCE. Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. Revista No. 29. Ed. Diké:

Medellín. 2011, p. 90.

67

El profesor Philippe Le Tourneau, en su obra ―La Responsabilidad Civil‖, explica

que “cuando el seguro de responsabilidad era poco frecuente, resultaba difícil

condenar a una persona inocente a pagar una indemnización, pero que hoy en día

la responsabilidad objetiva está ligada a la posibilidad de asegurarse: el

responsable es quien aporta un seguro a la víctima”, situación que ha generado

preocupación entre la doctrina. Así lo deja ver el tratadista Lambert-Faivre, al

sostener que “Además, las cargas derivadas de esta objetivización de

responsabilidad se desviaban a las mutualidades técnicas de seguros, con lo que

aquella dimensión punitiva de la reparación desaparecía definitivamente”. En

similar posición se manifiesta el profesor Corral Talciani, señalando que “el gran

problema que genera la extensión de la asegurabilidad, es que se descuida la

prevención de los siniestros, pues el responsable del daño ya no se siente como

tal, ni después del hecho dañoso ni antes, puesto que es la aseguradora, la que

responde efectivamente…” 115.

De otro lado tenemos que, con la también generalizada tendencia de reconocer la

acción directa de la víctima para efectos del contrato de seguro de

responsabilidad civil, se ha generado la posibilidad legal de que ésta la emprenda

directamente contra el asegurador y aún en el plano judicial ni siquiera aparece el

autor del daño, toda vez, que no es imperativo la conformación de un litisconsorcio

necesario que vincule perentoriamente al asegurado al respectivo juicio, lo cual

resulta a todas luces inconveniente, pues, una cosa es la bondad que la ley

presenta a la víctima para accionar a la víctima, pero otra sensiblemente

preocupante, que el agente dañador que para el caso es el asegurado,

desaparezca en el escenario de un proceso judicial.

En Colombia, por ejemplo, el artículo 1133 del Código de Comercio, deja en

cabeza del tercero la facultad de demandar en un mismo proceso a los dos:

asegurado y asegurador. Sin embargo, del texto literal de esta norma se 115

IARCE. Ob. cit. pp. 90, 91.

68

desprende que no es obligatorio convocar al asegurado para incoar el proceso

judicial. En todo caso, aparece claro, que no estando íntegramente cubiertos los

perjuicios del afectado en razón de las muchas veces insuficiente cobertura del

seguro de responsabilidad civil, por conveniencia de la víctima, resulta de gran

importancia la vinculación del asegurado desde el inicio del proceso, para que

asuma el reconocimiento y pago el monto de los perjuicios que excedan el valor

indemnizado por el asegurador al tenor de la póliza.

En esta medida, no es de recibo la vehemencia de quienes, como el profesor Pintos

Ager, sostienen que “el seguro de responsabilidad civil supone un excelente caldo de

cultivo para la pérdida de incentivos a la precaución”. Pues, por lo menos en Colombia,

existe un modelo de seguro de responsabilidad civil plagado de exclusiones y

sublímites, de ahí que la víctima ha de buscar necesariamente involucrar al dañador en

su acción de reclamación en procura de obtener una indemnización que satisfaga en

alguna medida la indemnización de sus perjuicios.

Para no ir lejos, es generalizada la exclusión de cobertura para los daños extra

patrimoniales, cuando no aparece además, expresamente excluido el lucro cesante de

la víctima, amén del sinnúmero de exclusiones, que como se ha tenido la oportunidad

de expresar, hace prácticamente inoperante el seguro de responsabilidad civil.

2.3. DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL REPARADOR AL PREVENTIVO O DE INDEMNIDAD

Es un tema inspirado en un trabajo de la profesora Uruguaya Andrea Signorino

Barbat, denominado “Evolución de los caracteres esenciales de los contratos de

seguros de responsabilidad Civil”, en el cual destaca los cambios que presenta el

seguro de Responsabilidad Civil en los últimos tiempos, en especial en la post-

modernidad: siglos XX-XXI, producto de la obra de ilustres doctrinantes de los

años 80 como Musset Iturraspe, Calabressi., Tunc, Diez Picazo116.

116

SIGNORINO BARBAT, Andrea. Conferencia presentada en el marco del XXVI Encuentro Bodas de Oro de ACOLDESE realizado en Cartagena, Colombia, los días 19 al 21 de octubre de 2011. Autora del libro en que se consigna la disertación expuesta en este Congreso: ―Los Seguros de

69

La dinámica que muestra el desarrollo del seguro de responsabilidad civil desde la

óptica de la doctrinante uruguaya, es consistente con la temática que plantea la

presente investigación cuando sugiere que este tipo de seguro sea mirado desde

una perspectiva preventiva antes que reparadora, sobre el particular señala que la

teoría clásicamente reparadora de la responsabilidad civil a la luz del moderno

derecho de daños, ha cambiado su foco, según la idea siguiente:

Presenciamos la unificación de la Responsabilidad Civil, pero a su vez la existencia de subsistemas y microsistemas en el Derecho de Daños con la aprobación de normas propias que generan habitualmente inconveniencias en su aplicación práctica, sobretodo en cuanto a la coordinación normativa. Es el caso por ejemplo, de los microsistemas normativos en torno a las relaciones de consumo, al medio ambiente, al tránsito. Y dicha evolución acompaña aquella de las diversas concepciones sobre la responsabilidad civil:

-La clásica que ve en el daño la ruptura del equilibrio entre las personas, y, en su reparación, la vuelta a la justicia;

-La moderna, que incorpora pautas moralistas con base en la idea de culpa;

-La actual, que se caracteriza por la atipicidad de los supuestos y la variedad de los factores de imputación.

Incluso esta visión actual tampoco puede categorizarse de definitiva ya que, algunos autores, vislumbran la concepción del siglo XXI, con más valores solidarios, prediciendo la desaparición de la “responsabilidad civil” absorbida por la previsión social, los seguros obligatorios.

(…)

Esta autora es de la idea de que en los países industrializados, algunos autores

presagian una decadencia de la responsabilidad civil ante la socialización de los

riesgos, como el avance que evidencia la responsabilidad civil social, la previsión

social, los seguros obligatorios.

En todo caso insiste de manera categórica en afirmar que ―la Responsabilidad

Civil, goza de buena salud y más aún, el seguro de Responsabilidad Civil.

Responsabilidad Civil- Caracteres generales y Coberturas principales‖, Ed. FCU. Montevideo. 2011‖. Actualmente Presidente de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros –AYDA- Uruguay.

70

Incluso pensamos que los seguros obligatorios son reflejo del cambio y evolución

operados en el seguro, no de su decadencia…‖.

Rescata el concepto de daño indicando que “ya no se visualiza como un simple

elemento de la responsabilidad civil, sino como un objeto en sí mismo, que

“necesita” un lugar primordial en el estudio y una disciplina independiente. De esta

manera la vieja responsabilidad civil, basada exclusivamente en la culpa y su

retroalimentación con la antijuridicidad, comienza a dejar su eje central que era el

ofensor, para pasar a sustituirlo por el daño”.

Bajo esta dinámica, la profesora Signorino sostiene que al dar mayor significancia

al daño también permite resaltar a la víctima a quien “necesariamente” se le debe

reparar el daño que se le ha causado, dando de esta manera prioridad a la parte

débil de la relación jurídica. En este sentido señala que se ha presentado un viraje

en la concepción tradicional de la culpa como factor de atribución de

responsabilidad civil, hacia “la postura de la víctima”, precisando que “Se

evoluciona desde centrar la Responsabilidad Civil en la culpa del autor del daño, a

la necesidad de la víctima de verse resarcida. Es decir, el centro pasa de la culpa

al daño y además se enfatiza la prevención ante la transgresión, y la reparación

ante el castigo al culpable”.

Otro aspecto que resalta en su exposición y que resulta de interés para la temática

que se viene desarrollando, es el relativo a la carga de la prueba, respecto del cual

manifiesta lo siguiente:

La tendencia actual de la Responsabilidad Civil en cambio se dirige a un cambio de papeles a través de las presunciones. Se parte de la base de que el afectado no debería, además de soportar las consecuencias dañosas, soportar la carga de la prueba. Es así que se evoluciona desde la presunción de inocencia del imputado, salvo prueba en contrario, a la presunción de que la imputación de responsabilidad es cierta mientras no se demuestre lo contrario.

71

Toda esta evolución del instituto de la Responsabilidad Civil ha llegado incluso a múltiples doctrinos a pregonar la existencia de un Derecho de Daños, más que de Responsabilidad Civil. 117

Por otro lado, en los sistemas jurídicos de tradición continental el daño que es causado por culpa o dolo debe ser reparado, conforme al principio general de la Responsabilidad Civil.

En la actualidad, esta reparación, se extiende tanto al daño material como al moral, pues los ordenamientos por regla general no la restringen a alguno en particular. El dar cabida a la reparación del daño moral supone también una evolución importante en el derecho de la Responsabilidad Civil o modernamente del Derecho de Daños.

Planteada en los anteriores términos su disertación en torno al desarrollo y estado

actual de la institución de la responsabilidad civil, la profesora Signorino pasa a

presentar su ponencia en torno al seguro de responsabilidad civil, iniciando por

rescatar su importancia, que se puede concretar en las siguientes ideas:

Un mundo globalizado, que presenta un exponencial crecimiento de la tecnología, nos somete actualmente, en forma permanente, a riesgos que pueden comprometer nuestra Responsabilidad Civil ya sea en nuestro rol de propietario o conductor de un vehículo, de profesional, de fabricante, de industrial, de transportista, de armador, de operador portuario, de director, de administrador, por sólo mencionar algunos ejemplos.

Por otro lado, afortunadamente, el consumidor de hoy no es el mismo que años atrás, sino que cuenta con Leyes que protegen sus derechos y enmarcan, como contracara, la actividad de quienes destinan sus bienes, servicios y actividad económico-mercantil al consumidor.

En ese contexto, el seguro de Responsabilidad Civil, juega un rol preponderante no sólo para el asegurado sino para los terceros al contrato. El seguro de Responsabilidad Civil modernamente pasa de desempeñar un rol reparador del menoscabo sufrido por el patrimonio del asegurado, como consecuencia del daño al tercero que involucra su Responsabilidad Civil, a desarrollar un esencial rol preventivo, de acuerdo al cual mediante su contratación se busca evitar que el menoscabo en el patrimonio del asegurado llegue a ocurrir. (Resaltado ajeno al texto)

117

DIEZ-PICAZO, Derecho de Daños. Cap. I. Las Funciones del Derecho de Daños. Editorial. Civita-1999.

72

La contextualización que esta autora presenta del seguro de Responsabilidad

Civil pone de relevancia la concepción que sobre esta institución se trata en la

generalidad de las latitudes que coinciden en entender que este tipo de seguro

supone una garantía de solvencia para el tercero perjudicado por los actos

dañinos del asegurado, lo que desde luego resulta claro frente a la típica función

que cumple el mismo contrato de seguros, que en materia de responsabilidad civil

ha alcanzado las múltiples actividades de las personas y las empresas.

La profesora Signorino, plantea en su misma ponencia que “el seguro de

Responsabilidad Civil ha pasado de ser un seguro centrado en la culpa, a un

seguro centrado en el daño, e incluso de un seguro enfocado a reparar el daño,

a un seguro centrado en la prevención del daño, en el riesgo cubierto más que

en el daño mismo, es decir un seguro preventivo”.

Obsérvese como la dinámica que ilustra desde la óptica uruguaya la profesora

Signorino, no resulta ajena a la visión que de estas dos instituciones:

responsabilidad civil y seguro de responsabilidad civil, se tiene en otros países

como el colombiano, donde en efecto se evidencia la evolución de una y otra

figura, poniendo por encima de la culpabilidad del responsable, la atención de la

víctima, priorizando su situación, al punto de permitir la efectividad del seguro

frente a ésta (acción directa de la víctima).

Esta interesante disertación desde la óptica de la doctrina Uruguaya representada

por la profesora Signorino, permite resaltar algunos aspectos de especial

relevancia en el desarrollo de la presente investigación señalando las

coincidencias pero también las diferencias con la propuesta investigativa:

Coincidencias:

El moderno derecho de daños viene permeando los sistemas jurídicos en

los distintos países. La posición de la profesora Signorino merece la

73

acogida de esta investigación, en el sentido de que el desarrollo del

derecho de daños no pretende desplazar o sustituir la institución de la

responsabilidad civil. Por el contrario, su espectro más amplio le permite

cobijar tanto a la responsabilidad civil entendida como la tutela resarcitoria,

como a la tutela inhibitoria del daño.

Evidentemente el elemento daño rescatado por la profesora Signorino en su

obra, merece el centro de atención de los sistemas de responsabilidad civil

y del seguro de responsabilidad civil. Pues, concebir el daño como un

elemento de mayor entidad, permite que la figura de la victima adquiera

una mayor significancia, lo que pone a tono con la perspectiva que

actualmente presenta la institución de la responsabilidad civil.

En punto tocante a la carga de la prueba, es también plausible la perspectiva

de que la víctima no debe, además de sufrir el daño, tener la carga de la

prueba y para superar tal situación plantea el manejo de las presunciones a

través de las cuales se invierte la carga de la prueba. Sobre el particular, la

posición de esta investigación es que si bien aparece razonable el hecho de

que la víctima tendría la posibilidad de ver aliviada su situación no teniendo

que correr con la carga de la prueba, lo cierto es que tal opción legal no debe

generalizarse, en otros términos está bien que en eventos de daño como los

producidos en el ejercicio de actividades peligrosas, tales presunciones

permanezcan. Pero evidentemente, existen cierta clase de eventos en los

cuales necesariamente ha de operar el esquema de culpa probada.

Concebir los términos de evolución de la responsabilidad civil influenciada

recíprocamente por el seguro de responsabilidad civil, para concluir que se

ha mutado de un esquema clásica y puramente reparador a un modelo de

prevención, semánticamente coincide de manera plena con el

planteamiento de este trabajo de investigación.

74

Diferencias:

Si bien la propuesta de la profesora Signorino ilustra una clara evolución del

seguro de responsabilidad de un esquema reparador a uno preventivo, a

diferencia de esta propuesta investigativa, no lo hace bajo la tesis de la

tutela inhibitoria del daño, pues, es una figura que no se menciona en su

importante ponencia.

La idea de la prevención la plantea de cara al patrimonio del asegurado,

refiriendo puntualmente a que lo novedoso es que este asegurado no tenga

que sufragar primero el gasto indemnizando a la víctima para

posteriormente acudir a su asegurador para el reembolso, sino que sea el

seguro de responsabilidad civil, el que dispare su cobertura para atender en

forma directa la petición indemnizatoria de la víctima, previniendo la

afectación del patrimonio del asegurado.

La propuesta investigativa va más allá, pues, la prevención se plantea

desde la óptica no del asegurado ni de su patrimonio, sino del daño mismo.

Desde luego que un resultado exitoso en el manejo adecuado y oportuno

de los riesgos en punto a prevenir la materialización de un daño inminente,

desemboca en un beneficio real para todos los actores potencialmente

partícipes de un entorno dañino: asegurado, asegurador y víctima. La idea

central del moderno derecho de daños, bajo el planteamiento del profesor

Llamas Pombo, insiste en la máxima de que “es mejor prevenir que curar”,

definiendo por analogía que es más favorable para todos, implementar

medidas de prevención antes que entrar a indemnizar daños ya

materializados. Ahora bien, en función del patrimonio, no solamente del

asegurado sino también del asegurador, se verá consecuencialmente

favorecido como resultado de la efectividad de la tutela inhibitoria del

daño.

75

2.4. SOCIALIZACIÓN DE LOS RIESGOS

En Colombia, tenemos que la responsabilidad civil extracontractual incorpora

diversas modalidades según lo consagra el Código Civil: directa o por el hecho

propio (art. 2341), por el hecho de un tercero (art. 2347), por el hecho de las cosas

(arts. 2349 ss.) y por actividades peligrosas (art. 2356). En este contexto

normativo se estudia la culpa de la persona que por sus propios actos ha

lesionado un interés jurídico tutelado118, en el entendido, que una cosa es que el

resarcimiento o reparación de un daño se predique de la capacidad económica un

dañador individualmente considerado, y otra sustancialmente distinta, estando en

un escenario de distribución del riesgo, sea que el criterio de imputación gire en

torno al sistema culpabilístico ora que se esté en el marco de la responsabilidad

objetiva.

En relación con este tópico, el profesor Adolfo León Oliveros Tascón, citando al

profesor Guido Calabressi [referencia citada en la sentencia de la Corte Suprema

de Justicia 2001-1054 de agosto 24 de 2009], enseña que ―el criterio de

imputación de la responsabilidad objetiva, no sería el riesgo creado, el riesgo

beneficio, el riesgo profesional, el riesgo empresarial, la creación o exposición al

peligro, el control de las fuentes del peligro, sino la distribución del riesgo y,

particularmente, la asunción del costo de las medidas de prevención de los

sujetos, asignando a quien pueda soportarlo de la manera más económica

posible‖119 (Resaltado ajeno al texto).

Obsérvese como la Jurisprudencia colombiana ya ha entrado a desarrollar

aspectos asociados a las medidas de prevención del daño y a la distribución del

riesgo, aspectos que puestos en otros términos, están asociados a la temática de

la presente investigación y en particular al esquema de socialización de los

118

DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. El Seguro de Responsabilidad, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2006. p. 71.

119 OLIVEROS TASCON, Adolfo León. Ob. cit., p. 101.

76

riesgos. En esta misma línea enseña el profesor O liveros Tascón, que ―la

responsabilidad estaría vinculada a las capacidades de prevención del daño,

bajo la mayor aptitud para preverlo y evitarlo con la adopción de medidas

idóneas para impedirlo a un costo menor…‖ en todo caso, resalta que el tema

no puede mirarse con criterio de ―mercado puro‖, toda vez, que en los

esquemas de prevención han de tenerse ―consideraciones morales acerca de

las actividades‖120.

En este orden de ideas asociadas a la socialización del riesgo, es que no resulta

de recibo para los jueces patrios, que una persona jurídica proponga en su

defensa la excepción comúnmente denominada ―ausencia de culpa aquiliana o

responsabilidad civil extracontractual‖, alegando que el daño no ha sido inferido

por la sociedad o empresa propiamente dicha, sino por un dependiente, v. gr. el

conductor de un vehículo de su propiedad, que por demás, irrogó el daño en

ejercicio de una actividad peligrosa como está calificada la conducción de un

automotor. Sobre este particular, el profesor Juan Manuel Díaz-Granados, aclara

que “Tratándose de las personas jurídicas, desde la sentencia del 30 de junio de

1961, de la Corte Suprema de Justicia (colombiana), Sala de Casación Civil, se

considera que la responsabilidad por los actos de sus agentes y dependientes es

siempre directa…”121.

Estas referencias de orden doctrinario y jurisprudencial, permiten ilustrar el punto

de partida de la socialización directa de los riesgos, en tanto que al cubrimiento de

la indemnización de perjuicios pretendida por la víctima, concurre además del

agente dañino directo, la persona jurídica de la cual es su dependiente, a la

manera como en Francia se trata el tema y que en las líneas siguientes lo ilustra la

tratadista Geneviève Viney:

120

Ibid., p. 101.

121 DIAZ-GRANADOS. Ob. cit., p. 72.

77

La primera etapa en la vía de la socialización directa de los riesgos fue alcanzada por la jurisprudencia cuando reconoció la responsabilidad directa de las personas jurídicas, por los daños causados por sus agentes dentro del marco de su objeto social.

A este respecto, por lo demás, es necesario subrayar que la jurisprudencia ordinaria no fue la única en consagrar este tipo de responsabilidad colectiva, la jurisprudencia administrativa igualmente desempeño un papel considerable en la materia, pues ella rechazó las bases de una teoría general de la responsabilidad del poder público para los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos. Ahora bien, esta responsabilidad fue ampliada y aligerada de manera progresiva de tal suerte que hoy es presentada continuamente como uno de los medios que ofrece el derecho positivo a fin de lograr la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas (…) Se trata efectivamente, en

este caso, de un método de colectivización directa de los riesgos122.

Resulta relevante destacar en este acápite del estudio, las reflexiones que sobre el

tema relativo a la “colectivización de los daños o socialización de los riesgos”

realiza el profesor Jorge Eduardo Narváez Bonnet en su obra ―Régimen Pensional

y Seguros Privados‖, en la siguiente síntesis:

Al superarse la noción de culpa como fundamento único de la responsabilidad y hacer responsable al hombre de las consecuencias dañinas de los riesgos que crea con su actividad, esto hizo que la preocupación de la doctrina y posteriormente de la jurisprudencia se orientara hacia la víctima, hacia la reparación de los daños y de esa forma se marca el inicio de una tendencia de dar cabida a la responsabilidad objetiva (objetivización de la responsabilidad) y como producto de ello, la jurisprudencia francesa en 1885 limitó la exoneración de la responsabilidad del propietario por los daños causados por sus animales tan sólo a la fuerza mayor y respecto de la responsabilidad por el hecho de las cosas el fallo Teffaine de 16 de junio de 1896 hace responsable al guardián de una cosa, quien sólo puede exonerarse con la prueba del caso fortuito.

La evolución doctrinal y jurisprudencial de objetivizar la responsabilidad (…) que en la hora actual ha continuado en materias tales como: los accidentes de tránsito: el transporte en sus distintas formas: terrestre, marítimo y aéreo; la responsabilidad de los constructores; la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos; la

122

VINEY, Genivéve. Ob. cit. pp. 63 – 71.

78

responsabilidad ambiental; la responsabilidad profesional; la responsabilidad por accidentes nucleares, entre otros.

Enseña el profesor Narváez, que la tendencia hacia la socialización de los riesgos

es novedosa y tiene sus principales manifestaciones en los sistemas de seguridad

social, los seguros obligatorios para ciertas actividades, y más recientemente, en

los fondos de compensación o de garantía que se han establecido para las

víctimas de accidentes de tránsito, de atentados terroristas, de desastres de la

naturaleza, entre otros a través del Fondo de Solidaridad conocido como

FOSYGA, como medio para garantizar el resarcimiento del daño cuando no es

posible identificar al autor del daño o éste resulta insolvente123.

La colectivización o socialización de los riesgos válidamente planteada por el

profesor Narváez Bonnet, permite dimensionar un alcance que mejor atiende

la idea de la justicia colectiva, en el entendimiento de que el riesgo creado

por la sociedad moderna sea repartido precisamente entre toda la

colectividad, pero sin exceder tal perspectiva, pues, atentaría contra la

pregonada justicia, que el concepto de socialización de los riesgos, sea

ilimitado, esto es, que involucre toda suerte de situaciones por las cuales, en

el extremo opuesto, no sea justo responder colectivamente por el directo

responsable del daño. La manifestación más cercana a este esquema

socializador, como se indicó antes, la encontramos en los seguros

obligatorios y en la idea de la seguridad social que por su natural función

refleja fehacientemente el principio de justicia social.

El profesor Marcelo López de Mesa, refiriéndose a esta tema trae a colación un

aporte colombiano para ilustrarlo, al afirmar que ―Agudamente un Juez de la Corte

Suprema de Colombia‖, aludiendo al entonces Magistrado Arrubla Paucar, Jaime

Alberto, rescata algunas de sus posturas: ―La responsabilidad civil como

123

NARVAEZ BONNET, Jorge Eduardo. Régimen Pensional y Seguros Privados. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 2004, pp. 7-12.

79

institución jurídica ha desempeñado en la historia del derecho, por mucho tiempo,

un papel preponderante como instrumento para lograr la indemnización y el

equilibrio entre los sujetos… la socialización de los riesgos han bajado de su

pedestal a la responsabilidad civil‖, queriendo significar con ello que esta

institución ―ha pasado de su lugar hegemónico en la tarea de la reparación para

dar espacio a nuevos métodos que la dinámica social precisa, como en los

grandes seguros colectivos y sistemas de seguridad social…‖124.

A este respecto, resulta también oportuno traer a colación el aporte que

presenta el Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil IARCE, en su

revista No. 29, al citar al profesor chileno Hernán Corral Talciani, quien

sostiene que:

El seguro no habría tenido la posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho, si no hubiera sido por la reformulación de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la objetivización y a la reparación completa de los daños causados a las víctimas. Pero, por otro lado, la responsabilidad civil no habría podido llegar al grado de evolución actual si no fuera por la existencia y la posibilidad de distribuir socialmente los riesgos mediante el pago de primas de seguros. La influencia del seguro sobre la responsabilidad civil transcurre en dos direcciones aparentemente opuestas: por una parte, una mayor extensión de la responsabilidad individual haciendo más efectivo el principio de la integridad de la reparación; pero, por otra, una mayor socialización de los riesgos que suele llevar a la formulación de indemnizaciones tasadas o limitadas125.

La doctrina referida, no hace más que enfatizar en el influjo recíproco de las

instituciones de la responsabilidad y del seguro de responsabilidad, influencia que

de cara a la prevención del daño, con precisas consideraciones en cada una, se

encuentran a todo en la dinámica de la exposición a los riesgos presenta la época

contemporánea.

124

LOPEZ DE MESA, Marcelo J., Ob. cit., p. 85.

125 IARCE. Ob. cit. p. 89.

80

Conclusión capítulo 2

Una vez abordada en el capítulo 1 una revisión general a la evolución del

derecho de daños con una clara bifurcación en el tratamiento del daño en las

dos manifestaciones estudiadas: ex-ante a través de la tutela inhibitoria del

daño en el plano de la PREVENCION y ex-post mediante la clásica tutela

resarcitoria en el marco de la REPARACION instrumentada por la

responsabilidad civil, se acometió el desarrollo del capítulo 2 en cuyo estudio

se tuvo la oportunidad de revisar los factores de desarrollo tanto de la

institución de la responsabilidad civil como del seguro de responsabilidad civil,

encontrando que históricamente estos dos sistemas se han influenciado

recíprocamente.

Lo cierto es que no son figuras o sistemas excluyentes, de hecho, la tesis de

que la institución de la responsabilidad civil está próxima a su fin, como se

comentó en este capítulo, ha sido seriamente controvertida por quienes

sostienen por el contrario, que es una institución que viene mostrando

síntomas de mayor desarrollo y consolidación, y que ―goza de buena salud‖, al

afrontar retos que la lleven a trascender del terreno meramente reparador al

preventivo, de manera que estos dos esquemas cohabiten en función de un

mejor estar de la víctima y desde luego evidenciando réditos de orden

patrimonial tanto para el asegurado como para el asegurador, como

repercusión favorable de una adecuada y oportuna administración de

riesgos, tema al cual está dedicado el capítulo No. 3, y que se pasa a tratar

en punto a ilustrar la clara influencia de esta importante disciplina en el

esquema de prevención en cualquier ámbito del riesgo, de lo cual no tienen

porque estar ausentes las instituciones de la responsabilidad civil y del seguro

de responsabilidad civil.

81

3. LA ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS Y SU RELACIÓN CON LA PREVENCIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS

Por los antecedentes examinados del término <riesgo> se puede inferir

válidamente que éste no siempre formó parte del vocabulario de la sociedad y que

sólo sus etapas o niveles de evolución la llevaron a concebir este término bajo la

noción actual, donde esta evolución social, el avance tecnológico y la racionalidad

científica, han hecho de ―el riesgo‖, un producto a evaluar, analizar y

fundamentalmente a gestionarlo126.

En este orden, los riesgos ―son el producto histórico, la imagen refleja de las

acciones humanas y de sus omisiones, son la expresión del gran desarrollo de las

fuerzas productivas. De modo que, con la sociedad del riesgo, la autoproducción

de las condiciones de vida social se convierte en problema y tema…‖127. Refiere

la profesora Anna García citando a Ulrich Beck, a la capacidad del hombre para

autotransformar, de autoconfigurar, pero también de autodestruir las condiciones

de vida de la sociedad. Así, adoptando una perspectiva de análisis y de reflexión

sobre la gestión del riesgo, que de suyo representa una actitud de precaución y

prevención, es que se considera de utilidad el desarrollo de este capítulo.

En medio de la estrecha vinculación que se establece entre una sociedad

tecnológicamente compleja y la creciente relevancia que adquiere el riesgo que

ella misma genera128, es que resulta de interés referirse al manejo integral del

riesgo en empresas, instituciones, proyectos, entidades gubernamentales,

oportunidades de inversión y personales, que evidentemente han presentado una

gran evolución en los últimos años en razón a la creciente necesidad de conocer y

manejar los niveles de incertidumbre a los que se está expuesto durante la

126

GARCÍA HOM, Anna. Negociar el Riesgo. Barcelona. Editorial Ariel, S.A. 2005, p. 24.

127 Ibid. p. 29.

128 Ibid. p. 197.

82

ejecución de la estrategia y el cumplimiento de objetivos y metas, debido en gran

parte al proceso de globalización, el cual ha ampliado considerablemente el

espectro de oportunidades y también de riesgos a los que se enfrenta a diario.

Este preámbulo permite considerar la importancia de desarrollar algunos

aspectos de la Administración de Riesgos que en sentido amplio, puede

definirse como la disciplina encargada de la identificación, evaluación,

medición, tratamiento y control de los riesgos a los que está expuesta una

empresa, y que puedan de alguna manera afectar, como lo señala la Norma

Técnica colombiana NTC ISO 31000 al definir el riesgo como ―el efecto de la

incertidumbre en los objetivos‖, lo que naturalmente repercute en el logro de los

objetivos de la organización129.

Particularmente, se hará alusión a la importancia de una oportuna y adecuada

identificación y evaluación de los riesgos con miras a determinar los mecanismos

para su tratamiento en los que naturalmente se encuentra la transferencia, que

por excelencia se instrumenta a través del contrato de seguro, pues, la

propuesta de este trabajo apunta a considerar la creación de coberturas de

prevención del daño inminente, como un anexo de la póliza de seguro de

Responsabilidad Civil, en tanto que es precisamente en el terreno de la prevención

en el que se desarrolla en gran medida la Administración de riesgos.

Resulta inobjetable concebir el efecto favorable del estudio de la administración de

riesgos, en torno a un escenario de la prevención del daño, toda vez, que el fin

último de una adecuada gestión de riesgos está precisamente orientada a

controlar las exposiciones de orden interno y a mitigar las de orden externo, en

punto a prevenir resultados adversos que atenten contra los objetivos

institucionales cuando de la realización de los riesgos –siniestros– se trate, amen

de la frecuencia y severidad con que éstos sobrevengan.

129

ICONTEC. NTC ISO 31000. Compendio de Normas de Gestión del Riesgo. Bogotá. Contacto Gráfico Ltda. 2012., p. 18.

83

3.1. NOCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS FRENTE A LA PREVENCIÓN EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Como quiera que la administración de riesgos no sea el tema central del presente

ejercicio investigativo, se presenta una noción general de esta disciplina en orden

a orientar su relación con la propuesta de asegurar de la prevención del daño

inminente al amparo del seguro de responsabilidad civil.

En el ámbito nacional el estándar AS/NZS 4360 se introdujo por ICONTEC a

través de la norma 5254, aprobada en el año 2004 para la administración de

riesgos de las empresas en general, norma que fue actualizada por los mismos

autores del estándar australiano anterior y adoptada en Colombia bajo la NTC-

ISO 31000.

El modelo propone las siguientes etapas para la administración de los riesgos

empresariales:

1. Identificación – 2. Calificación – 3. Evaluación de los riesgos – 4. Diseño de

medidas de tratamiento – 5. Implementación de las medidas – 6. Monitoreo y

evaluación. Estas etapas son cíclicas y en atención a su necesaria dinámica

deben aplicarse periódicamente debido a los cambios que naturalmente se

generan en los contextos internos de la organización y externos a ésta.

Se ha reiterado que el modelo del ―Derecho de Daños‖ concibe, además de la

reparación instrumentada a través de la clásica responsabilidad civil, un escenario

preventivo a través de la denominada tutela civil inhibitoria. Luego, es en punto a

este fin de prevención como alternativa para contrarrestar el impacto económico

derivado de la causación del daño a terceros, que se presentan algunos temas del

modelo de administración de riesgos en el empeño por comprobar que un trabajo

juicioso en prevención aliviará la carga que naturalmente se genera con mayor

rigor en un escenario de reparación.

84

No en vano el diseño de las etapas para desarrollar una gestión de riesgos, se han

estructurado en forma lógica y secuencial desde la identificación, calificación y

evaluación de los riesgos hasta la implementación de las medidas de tratamiento,

su monitoreo y evaluación. Ello claramente supone anticipación a la realización

de los riesgos, lo que en últimas propone esta investigación, al plantear la

posibilidad de otorgar, bajo el seguro de responsabilidad civil, coberturas de

prevención del daño inminente.

Desde luego que una propuesta de esta naturaleza, no puede abordarse sin antes

decantar minuciosamente las acciones que pudieran ser objeto de aseguramiento,

sin que las mismas se vean como un costo necesario para el mejoramiento del

riesgo, sino como un riesgo asegurable propiamente dicho. En este empeño, la

administración de riesgos, por su íntima relación con una de las alternativas de su

tratamiento cual es la transferencia a través del seguro, resulta ser una

contribución importante.

Evidentemente, una vez identificados los riesgos a los que está expuesta una

organización, se ha de proceder a su ponderación de acuerdo con su importancia

y/o gravedad. Se avanza en su calificación para lo cual se determinan las

variables que componen el riego; algunos métodos aplican escalas de una

cantidad determinada de niveles, otros, como lo indica la profesora Rubi Consuelo

Mejía, ―utilizan el concepto de frecuencia, como el RISICAR, o el de

probabilidad, como el SEPTRI‖130

.

Referirse por ejemplo al método de matriz de control, de gran utilidad para identificar las amenazas y los recursos o componentes o recursos amenazados en el objeto de análisis, resulta oportuno para nuestros propósitos, en tanto que involucra dos variables fundamentales: componentes (recursos) y amenazas, aplicables a todo tipo de procesos, procedimientos o unidades de negocio. El método plantea como acción fundamental, la priorización tanto de componentes como

130

MEJÍA QUIJANO, Rubi Consuelo. Administración de riesgos un enfoque empresarial. Fondo Editorial Universidad EAFIT, Medellín. 2008. pp. 68, 79.

85

de amenazas y ello permite determinar la importancia de cada una de estas variables de acuerdo con las condiciones de la organización donde se esté desarrollando la gestión de riesgos131.

Esta priorización, conlleva a determinar factores necesarios para el diseño e

implementación de medidas de PREVENCIÓN que apunten a conjurar la

realización de riesgos que puedan impactar la responsabilidad civil del asegurado.

Así tenemos los efectos y consecuencias que acarrearían para la empresa, si se

generan daños hacia terceros, amen de la afectación por daño material propio,

pérdida o afectación de su operación.

En medio del amplio espectro que abarca la Administración de Riesgos, y los

diversos autores que han abordado el tema, es menester ilustrar uno de ellos para

un mejor entendimiento. Para el caso, se ha traído METODO SEPTRI, que la

profesora Rubi Mejía Quijano, trae en su obra: ―Administración de Riesgos un

Enfoque Empresarial‖, en tanto que maneja conceptos ligados de manera clara a

un marco de PREVENCIÓN y permite aproximarse a determinar si constituye un

riesgo asegurable132.

El método SEPTRI (Sistema de Evaluación y Propuesta del Tratamiento del Riesgo), es presentado por Francisco Martínez García, de la Fundación Mapfre, en España, aplicable para el tratamiento de los riesgos de los sectores que presentan un alto potencial de daño, como el nuclear, el químico o el aeronáutico, y pueden verse altamente afectados por la ocurrencia de riesgos en sus procesos”. El método SEPTRI utiliza cuatro variables para calificar el riesgo y que consideramos adecuadas para orientar la incidencia de la Administración de Riesgos en el campo de la Prevención del daño en el ámbito de la responsabilidad civil. Tales variables son: P = Coeficiente de probabilidad E = Coeficiente de exposición I = Coeficiente de intensidad S = Coeficiente del nivel de seguridad

131

Ibid, p. 94, 95.

132 MEJÍA QUIJANO, Rubi Consuelo. Ob. cit. pp. 79-86.

86

Este método introduce dos variables adicionales a las tradicionalmente usadas para el cálculo del valor del riesgo: el coeficiente de exposición y el de nivel de seguridad. La primera tiene que ver con la frecuencia con la cual se realiza la acción que genera el riesgo y la segunda con las condiciones de seguridad operantes en la empresa, que disminuyen la probabilidad de ocurrencia del riesgo. La fórmula definida para calcular el valor del riesgo es la siguiente:

R = P x E x I

S

El hecho de que en el denominador de la fórmula aparezca el nivel de seguridad,

hace que la calificación del riesgo disminuya en la medida que éste se incrementa,

lo cual se traduce en que a mayor seguridad menor riesgo, que en últimas es en lo

que consiste la propuesta de investigación en orden a determinar la condición de

asegurable de algunas acciones de prevención del daño inminente.

3.2. EL PRINCIPIO DE PRECAUCION Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Inicialmente concebido para la protección del medio ambiente y posteriormente

ampliado a temas de salubridad pública y alimentos, proyecta sin duda, un

encuentro con la responsabilidad civil. El principio de precaución es un

concepto orientado a la adopción de medidas protectoras cuando no existe

certeza científica de las consecuencias para el medio ambiente de una acción

determinada.

Mediante resolución tomada por el Consejo Europeo, en diciembre del 2000 en

Niza, Italia, los estados miembros de la Unión Europea precisaron el principio de

precaución, en los siguientes términos:

Cuando una evaluación pluridisciplinaria, contradictoria, independiente y transparente, realizada sobre la base de datos disponibles, no permite concluir con certeza sobre un cierto nivel de riesgo, entonces las medidas de gestión del riesgo deben ser tomadas sobre la base de una apreciación política que determine el nivel de protección buscado.

El principio de precaución en materia ambiental se distingue del principio de prevención porque el primero exige tomar medidas que reduzcan la

87

posibilidad de sufrir un daño ambiental grave a pesar de que se ignore la probabilidad precisa de que éste ocurra, mientras que el principio de prevención obliga a tomar medidas dado que se conoce el daño ambiental que puede producirse (…)133.

Con ocasión de la ponencia que presentó el profesor Herman Cousy134, titulada ―El

principio de precaución y sus relaciones con el derecho de seguros‖, es que se

consideró relevante ilustrarlo en este trabajo, por su afinidad con el esquema de

PREVENCIÓN en que se desarrolla.

Afirma el profesor Cousy que ―el principio de precaución propone una vista

prismática sobre un gran número de preguntas y de problemas que conciernen a

la actitud que la sociedad y el derecho debería adoptar frente a los peligros e

incertidumbres que engendran los progresos científicos y tecnológicos”135.

En efecto analizar el moderno derecho de daños desde esta óptica, sin duda

permite una aproximación válida a la temática de este trabajo de investigación, en

tanto que concebir un escenario que trascienda la esfera de la reparación de los

daños generados por la realización de un riesgo de responsabilidad civil, y

considerar un criterio de prevención, evidentemente está en consonancia con la

filosofía que inspira al principio de precaución, no obstante la situación de

incertidumbre que éste encarna.

133

Disponible en Internet: < http://www.europarl.europa.eu/summits/nice1_es.htm>Unión Europea. Consejo Europeo realizado en Niza, los días 7, 8 y 9 de diciembre de 2000. Resolución de Niza.

134 COUSY, Herman. Doctor Iuris, Universidad Católica de Lovaina (K. U. Leuven) (1969) -

"Licenciatura in notariado latino", Universidad Católica de Lovaina (K. U. Leuven) (1969) - Master en Derecho Comparado, Universidad de Chicago (1970) - Ph.D. Tesis sobre un estudio comparativo de responsabilidad por productos defectuosos, Universidad Católica de Lovaina (K. U. Leuven) (1975)

135 COUSY, Herman. El principio de la precaución y sus relaciones con el derecho de seguros. En:

REVISTA Ibero Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana, número 23. 2005. p. 12.

88

Acota el profesor Cousy, que en la declaración de Río clausurando la cúspide de

la Tierra en 1992, este principio fue definido en los siguientes términos: ―Para

proteger el medio ambiente, deben ser ampliamente aplicadas por los estados,

medidas de precaución, según sus capacidades. En caso de riesgos de daños

graves o irreversibles, la ausencia de certeza científica absoluta, no debe servir de

pretexto para aplazar la adopción de medidas eficaces tendientes a prevenir la

degradación del medio ambiente”136.

El marco de incertidumbre así planteado, evidencia la dificultad en la

identificación técnica y científica de los riegos, que menos habrán sido objeto

de evaluación. De ahí que el profesor Cousy se cuestione ¿Cómo el seguro

moderno reacciona ante una situación de incertidumbre?, y su respuesta

confirma que “el seguro permite neutralizar las consecuencias desfavorables de

una adquisición o de una decisión cuando éstas se revelan desastrosas a

causa de un siniestro que golpea el objeto de la inversión… es precisamente el

carácter de instrumento de reversibilidad de decisiones el que acerca el seguro

a la gestión de precaución”137.

Bajo esta concepción del riesgo y sus consecuencias, resulta claro que por encima

de la responsabilidad o solidaridad, se está en la búsqueda de seguridad,

anticipándose a los efectos nocivos de la actividad humana, como lo manifiesta el

profesor Francois Ewald, al advertir que “los riesgos se volvieron tan

amenazantes, que hay que anticiparse e ir adelante del riesgo”138.

Otro aporte importante en esta línea, es el que presenta el profesor argentino

Ernesto de Titto139, quien plantea la definición del principio de precaución a partir

136

Ibid., p. 13.

137 Ibid., p. 25.

138 EWALD, Francois, Filosofía política del principio de precaución. PUF Coll. 2001, pp. 6-74.

139 DE TITTO, Ernesto. Taller Nacional de Actualización/Revisión de Prioridades en la Gestión

Sustentable de Sustancias Químicas. Buenos Aires, octubre 2000.

89

de la premisa de que el ―principio de precaución apunta a la prevención‖, tomando

en consideración elementos claves como: las actividades potencialmente

amenazantes, la oportunidad en la adopción de criterios de precaución, la falta de

conciencia en la toma de riesgos, entre otros.

El estudio del principio de precaución, no ha sido ajeno a los doctrinantes

colombianos. Es así como la profesora María Isabel Troncoso [Abogada

Universidad Externado de Colombia], presenta interesantes planteamientos que

ilustran el contexto que se mueve este principio. Introduce el tema partiendo del

objetivo de la clásica institución de la responsabilidad civil, según el cual ―sin daño

no hay responsabilidad‖, para darle paso a la posibilidad de considerar ―si la

responsabilidad civil podría estar presente ex ante en relación con el acaecimiento

del daño, para evitarlo‖.

Se cuestiona entonces si ¿podría una persona ser declarada jurídicamente

responsable por amenazar el interés individual o colectivo?. Es un

cuestionamiento que desde luego supone ampliar el espectro de actuación de la

institución de la responsabilidad civil, vislumbrando la existencia de una

―responsabilidad civil a priori‖, que naturalmente genera un choque sensible frente

al tradicional mecanismo en que opera la clásica responsabilidad y que es a

posteriori, que actúa cuando de reparar un daño ya irrogado se trata. Afirma esta

autora, que ―no se trata de tergiversar esta institución sino de adecuarla a la

transformación de la sociedad y del mismo daño‖140.

Recuerda la profesora Troncoso que el concepto de precaución se forjó en Europa

en los años 70, en la doctrina del derecho público alemán, con el fin básico de

limitar el uso de las nuevas tecnologías. Ilustra la noción de este principio

indicando que ―Para entender la precaución es importante conocer la definición de

140

TRONCOSO, María Isabel. El principio de precaución y la responsabilidad civil, En: Revista de Derecho Privado, No. 18. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2010. p. 206.

90

una institución cercana a la misma como es la prevención, pues, si bies es cierto

que se asemejan, el aspecto que las diferencia es esencial para determinar el

proceso de gestión del riesgo‖.

Citando a Viney, enseña que la precaución “es hija de la prudencia, que se impone

a los actores públicos y privados cuando las decisiones entrañan riesgos

potenciales…”, al tiempo que “la prevención se presenta en el escenario en el que

los daños provienen de riesgos comprobados, es decir, cuando su existencia está

demostrada. En otros términos, la diferencia entre riesgo potencial y riesgo

comprobado es el fundamento de la distinción entre precaución y prevención”141.

Refiriéndose a la influencia del principio de precaución en la responsabilidad civil,

esta autora, presenta varias situaciones: a) una acción ex ante frente una situación

de amenaza de que un daño pueda ocurrir, es decir, frente al daño evitable, y b) el

principio de precaución utilizado como un amplificador de la ―culpa‖, más

concretamente referido a la obligación de prudencia, situación que resulta más

cercana al esquema clásico de la responsabilidad civil.

Al describir la existencia de un daño evitable, se hace alusión a los términos de

amenaza, daño contingente, riesgo, duda o incertidumbre respecto de la

ocurrencia del daño. Cuyo estudio y tratamiento naturalmente resultan en una

influencia favorable para la responsabilidad civil en la medida en que se trata de

anticiparse al daño, con lo que se conjura la lesión de los intereses jurídicos

tutelados de terceros. En cualquier caso, es clara en señalar que la ―idea del

riesgo cero no existe, pues el riesgo es inherente a la vida misma. En

consecuencia, la aplicación del principio de precaución no debe frenar el

progreso…de lo que se trata es de evitar daños que normalmente no deben ser

soportados por la sociedad‖142.

141

Ibid., p. 209. 142

Ibid., p. 216.

91

Así, presenta una precisión coherente con la propuesta de esta investigación y es

que ―no se trata de evitar cualquier daño, sino sólo aquél que amenace intereses

esenciales de forma grave e irreversible…‖. Esta aseveración, es coincidente con

la idea de este ejercicio académico, según la cual, el amparo de la prevención del

daño en el seguro de responsabilidad, no alude a cualquier clase de daño,

solamente al daño INMINENTE.

Finalmente al referir al principio de precaución como amplificador de la culpa,

aclara que ―esta forma de influencia de la precaución sobre la responsabilidad civil

es aceptada como una posibilidad en la doctrina francesa y trae a Viney con el

siguiente comentario: (…) la obligación de prevención, que ya está incluida en el

deber de prudencia, es susceptible de verse reforzada bajo la influencia del

principio de precaución‖143.

En cualquier caso, la figura de la precaución vista desde el prisma del seguro de

responsabilidad civil, no deja de presentar preocupaciones de orden técnico, por

ejemplo, frente a dificultades de orden actuarial para delimitar los compromisos del

asegurador, o el carácter potencialmente catastrófico de las consecuencias de un

defecto de precaución y en esta línea el profesor Cousy sostiene que “…el

carácter catastrófico de los siniestros no debería, necesariamente, excluir el

seguro privado de los mecanismos que entran en consideración para hacer frente

a algunos accidentes mayores que no pudieron ser evitados por medidas

preventivas o de precaución”144

.

De la ilustración en torno al principio de precaución que se desenvuelve en un

escenario técnicamente más crítico para la institución del seguro, cual es la

extrema incertidumbre, pero que con todo, no se descarta el concurso del seguro

en el manejo de algunos eventos, se presenta la propuesta de otorgar coberturas

143

Ibid., p. 217.

144 COUSY, Herman. El principio de la precaución… Ob. cit. p. 30.

92

de prevención bajo el seguro de responsabilidad civil, con mayor opción de ser

acogida por el sistema asegurador.

En esta línea el profesor López Mesa Marcelo J., sostiene que ―…el derecho de

daños no debe ceñirse al problema de la reparación sino que debe adentrarse a

prevenir los perjuicios y, si esto no se logra, el objetivo es la restitución al estado

anterior, rectificándose así las consecuencias dañosas del hecho lesivo. La

incidencia creciente en el derecho del principio de precaución, ha llevado a

algunos autores a creer que la evitación del daño constituye una finalidad tan

importante como la reparación‖145.

En el empeño por distinguir el principio de precaución de la prevención, sin duda,

conceptos situados en un espacio en el gran universo del riesgo, se debe destacar

que el primero se activa frente a riesgos potenciales, en tanto que el segundo lo

hace ante riesgos comprobables, o como lo menciona la profesora Anna García,

―la prevención denota una acción en pos de evitar algo antes de repararlo o

intentar mitigarlo. Si bien, cuando actuamos preventivamente disponemos de un

acontecimiento suficiente para saber qué ocurrirá, aunque sea probablemente‖146.

En este sentido, el análisis de riesgos constituye en sí mismo una herramienta

preventiva, pues, se trata de evitarlos o mitigarlos, luego, la gestión no se queda

en la identificación y análisis de los riesgos sino que trasciende a su tratamiento y

control o monitoreo.

3.3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL y SU RIESGO ASEGURABLE

Se aborda este tema en punto a reflexionar sobre aspectos que indudablemente

inciden en la trama central de la propuesta de investigación, orientada a establecer

145

LÓPEZ MESA, Marcelo J., Ob. cit., p. 84.

146 GARCÍA HOM, Anna, Ob. cit., p. 129.

93

la viabilidad del aseguramiento de acciones de prevención del daño inminente en

el seguro de la Responsabilidad Civil.

Refiriendo a los fundamentos principales de la actividad aseguradora, la profesora

Hilda Zornosa, recuerda que éstos se fundamentan “…desde sus orígenes, en la

ley de los grandes números, en el cálculo de probabilidades, sin embargo, el

desarrollo científico, los avances en la física, en la química y en la biología, los

socavan, por éste motivo el aseguramiento de los nuevos riesgos se han

encarecido y restringido notablemente. Esta consideración se predica

especialmente del ramo de la responsabilidad civil”147.

El análisis que la profesora Hilda Zornosa hace de la evolución científica y

tecnológica asociada a la creciente generación de nuevos riesgos, aparece

oportuno en un escenario de prevención y tratamiento de tales riesgos, que por su

fuente generadora repercuten sensiblemente en diversos ámbitos de la vida

humana y naturalmente de la actividad empresarial, así plantea ejemplos como: “el

tratamiento y prevención de las enfermedades, el transporte, la conservación y la

producción de alimentos, los viajes al espacio, el avance de las

telecomunicaciones…”.

Los factores enunciados, permiten reflexionar acerca del mejoramiento de las

condiciones de vida que ha traído el desarrollo científico y tecnológico, pero que

como bien lo anota la profesora Zornosa, no lo es tanto si se considera que los

beneficiados son unos pocos “mientras que gran parte de la población recibe, los

efectos nocivos de esta evolución, dando lugar a la aparición de verdaderas

147

ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza: et al. Escritos sobre Riesgos y Seguros. Bogotá,

Universidad Externado de Colombia. 2012, p. 529.

94

víctimas… frente a unos riesgos que se encuentran huérfanos de un control social

o científico adecuado…”148.

En este sentido y citando a Luhmann siguiendo a George Spencer Brown, destaca

que ―Se confunde con la indiferencia y es, precisamente, la que permite que los

espacios de participación social se manipulen, que se transformen en un mero

proceso de persuasión a la ciudadanía. Así mismo, es en éste ámbito, que la

precaución, como categoría jurídica, deviene un mero discurso retórico porque,

como lo demostró Luhmann, hasta la adopción de medidas preventivas

desencadena nuevos riesgos”149.

El concepto de riesgo, en el derecho de seguros colombiano está orientado a

indemnizar pérdidas. Para el seguro privado la palabra riesgo indica la

probabilidad de acaecimiento de un acontecimiento dañoso cuya ocurrencia es

futura e incierta como lo prescribe el artículo 1054 Código de Comercio

colombiano150.

Puntualizando en riesgo asegurable en responsabilidad civil, es precisamente la

responsabilidad del asegurado. Sobre este particular, vale recordar que el

artículo 946 del Código de Comercio colombiano, vigente hasta antes de la

reforma introducida en 1971, contemplaba que “son asegurables la

responsabilidad contractual y extracontractual, con la restricción indicada en el

artículo 878”. A partir de la reforma de esta época, el criterio de riesgo asegurable

se mantiene; sólo que en adelante se plasmó en el artículo 1127, cuyo texto se

modificó atendiendo la propuesta de uno de los miembros del subcomité de

148

ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza: et al. Ob. cit., p. 530.

149 LUHMANN Niklas. Sociología del Riesgo. En: ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza: et al.

Escritos sobre Riesgos y Seguros. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2012, p. 530.

150 Artículo 1054 C. de Co. Colombiano: ―Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende

exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador…‖

95

seguros Dr. Álvaro Quiñones, quien señaló que “sería más propio cambiar la

expresión – de acuerdo con las leyes-, por la frase “de acuerdo con la ley”, bajo el

argumento de que la nueva expresión supone un mayor alcance151. En todo caso,

fue una modificación que no generó mayor discusión.

Más adelante, con la reforma introducida al Código de Comercio por la Ley 45 del

18 de noviembre de 1990, específicamente referida al artículo 1127, se consagró

la posibilidad de asegurar “la culpa grave”, tema de enconada controversia en los

escenarios doctrinal y jurisprudencial, por cuanto, concebir el aseguramiento de

una conducta que implicara la culpa grave del asegurado, era adentrarse en

terrenos de la ETICA. Sin embargo, sus defensores lo planteaban en términos de

que, precisamente esa culpa es el objeto de seguro, pues, de otro modo resultaría

en producto inane.

Es así como en el segundo inciso del artículo 1127 se posibilitó el aseguramiento

de la culpa grave, bajo el siguiente tenor: “Son asegurables la responsabilidad

contractual y extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción

indicada en el artículo 1055”. Sobre el punto tocante a la restricción, se ha

discutido que obedeció a un error técnico en la redacción del texto, en razón de

que el artículo 1055 prohíbe asegurar la culpa grave…‖, que en todo caso, se

consolidó en razón de que la Ley 45 de 1990, es una ley posterior al Decreto – Ley

expedido en 1971.

Este repaso en torno a la modificación del artículo 1127 del código de comercio,

se muestra como una clara evolución del seguro de responsabilidad, la cual se

muestra a tono con la legislación de otros países, donde no solamente se asegura

la culpa grave en responsabilidad sino en toda clase de seguros. Claro está, que

en Colombia, sólo tiene aplicación en materia de seguro de responsabilidad civil.

151

ACOLDESE; ACOAS. Antecedentes Legislativos del Derecho de Seguros en Colombia. Ed. Guadalupe. Bogotá. 2002. p. 234.

96

3.3.1. El riesgo inasegurable en el seguro privado.

Para el derecho privado de seguros, el riesgo es su materia prima, su razón de

ser, de hecho, constituye uno de los elementos esenciales del contrato de seguro,

sin el cual, no nace a la vida jurídica o termina siendo un contrato distinto. El

seguro entonces, constituye una valiosa herramienta para el tratamiento de los

riesgos a través del mecanismo de la transferencia. Sin embargo, no se puede

perder de vista que presenta serias limitaciones.

Las pólizas incorporan una clara delimitación de responsabilidad del asegurador,

determinando el alcance de la cobertura, definiendo riesgos amparados,

exclusiones, garantías, deducibles, etc.

El artículo 1056 del código de comercio colombiano enseña que salvo que exista

disposición legal en contrario, el asegurador, puede, “a su arbitrio, asumir todos o

algunos riesgos…” ello supone por regla general que también le es dable

delimitarlos, lo cual desde luego, ha de acordarse con su otro extremo contractual

(tomador/asegurado), en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad.

Dos categorías de riesgos surgen de lo dispuesto por el legislador, así lo examina

la profesora Hilda Zornosa: ―los asegurables, es decir el suceso incierto que no

depende de la voluntad del tomador asegurado y beneficiario y los riesgos

inasegurables es decir los que por ningún motivo se pueden asegurar. En efecto,

los riesgos inasegurables corresponden a una categoría de riesgos cuyo

aseguramiento se encuentra prohibido por el legislador en normas

imperativas que restringen el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad‖152.

En efecto, el derecho público de seguros enseña que la actividad aseguradora no

puede pasar por alto las prohibiciones que con criterio imperativo demarcan el

espectro del contrato de seguro, de tal suerte que si el asegurador incorpora en

152

ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza: et al. Ob. cit. p. 550.

97

sus contratos cláusulas que contraríen normas imperativas tales estipulaciones

son ineficaces de pleno derecho.

Así por ejemplo, de acuerdo con la legislación comercial colombiana vigente,

tenemos como riesgos inasegurables son:

1. El dolo y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o

beneficiario.

2. Las sanciones de carácter penal o policivo

3. La culpa grave, excepto en los seguros de responsabilidad civil

4. Los hechos ciertos, salvo: La muerte en el seguro de vida, se puede

asegurar porque tiene un dejo de incertidumbre (todos sabemos que nos

vamos a morir pero nadie sabe cuándo.)

Atendiendo el marco descrito, es menester resaltar que los actos de prevención

frente a los cuales se propone su aseguramiento, son aquellos que apunten a la

evitación del daño inminente que de no ejecutarse conllevarían la realización del

riesgo de responsabilidad civil, porque se materialicen perjuicios en contra de

terceros. Con tal orientación, es claro que no se enmarcan en ninguno de los

riesgos inasegurables antes indicados.

3.3.2. El riesgo asegurable en el seguro de responsabilidad civil.

Para iniciar el desarrollo de este punto, resulta pertinente abordar el texto

normativo mediante el cual el legislador colombiano, concibe el seguro de

responsabilidad civil. Al respecto, el artículo 1127 — Modificado. L. 45/90, art. 84.

Naturaleza del seguro de responsabilidad civil, consagra:

El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio

98

de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave (…)

En contraposición a esta disposición, el texto anterior del artículo 1127 en

concordancia con el artículo 1133, recalcaban que el seguro de responsabilidad

civil, no era un seguro a favor de terceros153.

Esta discusión histórica pone de relevancia la evolución del seguro de

responsabilidad civil en el contexto colombiano. Pues, ha pasado de ser, como lo

sostiene la profesora uruguaya Andrea Signorino, un seguro reparador donde el

beneficiario de la indemnización era el asegurado porque primero debía afectar su

patrimonio pagando la indemnización a la víctima y luego acudir vía solicitud de

reembolso al asegurador, a uno preventivo donde el foco de la indemnización es la

víctima y su cobertura opera en forma directa por la acción de esta, previniendo la

afectación del patrimonio del asegurado. Sin embargo, obsérvese como el cambio

por profundo que fue, no tocó el tema relativo al RIESGO ASEGURABLE, el cual

ha sido siempre LA RESPONSABILIDAD del asegurado.

En concreta alusión a esta temática, la Corte Suprema de Justicia colombiana, con

ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo154, aclara que la reforma

introducida al seguro de responsabilidad civil en la legislación comercial vigente

153

ACOLDESE. Memorias V Encuentro Nacional. Barranquilla. Junio 27 a 30 de 1979. p. 64. Sobre el particular, la ponencia del capítulo de Medellín a través del doctor Miguel González Agudelo, presenta la siguiente posición: ―el seguro de responsabilidad civil no es un seguro a favor de terceros. En efecto, la obligación del asegurador, vale decir, la prestación a que se obliga, consiste en indemnizar al asegurado, de los perjuicios patrimoniales que sufra como consecuencia de haber incurrido en determinada responsabilidad. El beneficiario directo e inmediato del seguro es, pues, el asegurado. El tercero damnificado apenas es beneficiario indirecto del seguro en cuanto a la indemnización debida por el asegurador, destinada en último término a resarcirle el daño o perjuicio que le ha causado el asegurado, pero el ser destinatario de la indemnización debida por el asegurador no le confiere un derecho propio, autónomo, sobre el crédito del asegurado contra el asegurador”.

154 Corte Suprema de Justicia de Colombia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del

29 de junio de 2007, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo. Expediente 11001-31-03-009-1998-04690-01.

99

(artículo 1127), dirime la controversia en torno a que efectivamente, éste si es un

seguro a favor de terceros y lo señala en los siguientes términos:

…Trascendente, por tanto, fue entonces la reforma efectuada al seguro de |responsabilidad en la esfera patria. De estar antes afincado en el asegurado y en su patrimonio, así como de tener por fin cardinal la protección de uno y otro, pasó a ser un seguro medularmente centrado en la víctima y encaminado a repararle a ella el perjuicio que le hubiese sido ocasionado, tanto que se le erigió en beneficiaria de la indemnización, a lo que se agrega que el seguro migró de ser un contrato a favor del asegurado para tornarse en un negocio jurídico a favor de terceros, fundamentalmente. La naturaleza y propósito otrora únicos del contrato, dejaron de ser sus rasgos principales y si bien se conservaron en la nueva normatividad, lo fueron como cuestión complementaria, aledaña, o aún indirecta, esto es, como efecto reflejo del resarcimiento del daño, en la medida en que éste conlleva, en los términos señalados, la correlativa salvaguarda del directo responsable -asegurado- y de su patrimonio.

No en pocas oportunidades se encuentra confusión entre quienes piensan que el

riesgo asegurable está representado en el patrimonio del asegurado que pueda

resultar afectado tras la ocurrencia de un siniestro, y quienes están convencidos

de que este elemento esencial lo constituye efectivamente la responsabilidad del

asegurado, como lo ilustra claramente el profesor Juan Manuel Díaz-Granados al

señalar que “dado que el seguro de responsabilidad tiene por objeto, además de

proteger a la víctima, salvaguardar el patrimonio del potencial responsable, quien

ostenta la calidad de asegurado, el interés se circunscribe en la preservación de

dicho patrimonio que es susceptible de erosionarse por deudas de

responsabilidad”155. Esta postura aparece ilustrada en la sentencia de la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha febrero 10 de 2005,

exp.7614.

En definitiva, el RIESGO ASEGURABLE es la RESPONSABILIDAD del asegurado

y el INTERES ASEGURABLE es la integridad patrimonial del asegurado.

155

DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. El Seguro de Responsabilidad. Edit. Universidad del Rosario. Bogotá: 2006. p. 130.

100

Siendo que el riesgo asegurable es la responsabilidad, es importante aclarar

que el mismo tiene expresiones diferentes en el derecho colombiano a raíz de

la reforma introducida por la Ley 389 de 1997, cuando refiere a la modalidad

de ocurrencia del hecho generador del daño durante la vigencia de la póliza,

ora que se trate de la modalidad de reclamación presentada por la víctima

durante la vigencia del seguro contra el asegurado o contra el asegurador.

La responsabilidad como riesgo susceptible de ser asegurado, anota el profesor

Díaz-Granados, “requiere de su individualización para determinar en qué medida

se encuentra cubierto por el contrato… en consecuencia, aquellos riesgos que no

se enmarquen en la precisa identificación no podrán considerarse amparados en

el respectivo contrato de seguro”156.

El código de comercio permite el aseguramiento de la responsabilidad civil

contractual y la extracontractual. La póliza de responsabilidad civil

extracontractual más conocida en el mercado es la de P.L.O. (predios labores y

operaciones); se trata de una póliza todo riesgo que suele excluir las

responsabilidades contractuales algunas de las cuales se pueden contratar

expresamente mediante anexo.

Es sabido que en el derecho colombiano, el interés asegurable junto con el

riesgo asegurable, la prima y la obligación condicional del asegurador,

constituyen de acuerdo con el artículo 1045 del Código de Comercio

colombiano, los elementos esenciales del contrato de seguro y que la falta de

uno de ellos, jurídicamente deviene en una causal de ineficiencia. Luego,

pertinente es resaltar la idea de que ―la responsabilidad civil es la materia

prima del seguro de responsabilidad civil‖, como lo manifiesta la profesora

Hilda Zornosa, al señalar que “A esta modalidad de cobertura aplican las

normas comerciales del contrato de seguro, el Código Civil, las

156

DIAZ-GRANADOS, Juan Manuel, ob. cit. 143.

101

interpretaciones jurisprudenciales, el sistema general de culpa – que se

combina con el de las presunciones de culpa – y las causales de exoneración

mediante la prueba de la diligencia o de la causa extraña”157.

En cualquier caso, en el ámbito del riesgo asegurable en responsabilidad no basta

la responsabilidad del asegurado, pues, es imperativo que la misma se encuentre

bajo cobertura de la póliza de responsabilidad civil, cuyo valor asegurado no se

contrata en función de los daños que pueda ocasionar el asegurado a un tercero

sino en consonancia con su universo patrimonial en riesgo, que como lo recuerda

la profesora Zornosa, ―los aseguradores no sólo aseguran causas – como la culpa

grave, la responsabilidad contractual y la extracontractual– sino también

consecuencias, pérdidas totales, perdidas parciales‖ vistas en el marco de la

tipología de los daños comúnmente conocidos como patrimoniales (daño

emergente, lucro cesante y actualización monetaria) y extrapatrimoniales (daño

moral, daño a la vida de relación).

En este mismo sentido, el profesor Juan Manuel Díaz-Granados, señala que:

El seguro fue concebido inicialmente como un mecanismo de protección exclusiva del asegurado responsable, quien decidía contratar la protección con el fin de cubrir su patrimonio; esto tenía cierto reflejo en la ley, que rechazaba la posibilidad para que la víctima pretendiera una indemnización directamente del asegurador. Sin embargo, luego de la ley 45 de 1990, se agrega una segunda finalidad que consiste en la indemnización de los daños inferidos a las víctimas, fenómeno que no significa que el riesgo asegurado haya sufrido alteración: este continuará siendo la responsabilidad158.

Otro riesgo asegurable en materia de responsabilidad civil que también encuentra

fundamento en la ley, lo tenemos en el artículo 1128 del Código de Comercio, que

refiere al cubrimiento de los ―gastos del proceso‖159.

157

ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza: et al., ob. cit. p. 554.

158 DIAZ-GRANADOS, Juan Manuel. Ob. cit. 141, 142.

159 El artículo 1128 del C. de Co. colombiano dispone: El asegurador responderá, además,

aún en exceso de la suma asegurada por los costos del proceso que el tercero

102

Como quiera que el seguro de responsabilidad civil propugna por una doble

función: la protección del patrimonio del asegurado responsable y procurar el

resarcimiento de la víctima, es que el presente trabajo reitera la necesidad de

incursionar de manera categórica y concreta en el plano de la prevención,

otorgando cobertura para gastos orientados a evitar o mitigar los daños, con lo

cual se materializa la doble función citada. Pues, es claro que se apunta a

preservar el patrimonio del asegurado en la medida en que la potencial víctima no

llegue a consolidar tal situación.

Los gastos de defensa, son ejemplo claro de tal intención preventiva, toda vez,

que una cosa es dejar que el proceso curse a su suerte y otra diametralmente

opuesta, si el mismo proceso es objeto de un acompañamiento profesional y

calificado que busca la defensa del asegurado frente a la responsabilidad que se

le endilga, sólo que este acto de prevenir que sobrevenga una sentencia adversa

está desarrollándose ex post, es decir, después de materializado un daño y la

idea es actuar proactivamente en función de contener el daño inminente

amenazante, lo que a la luz de este ejercicio académico, evidentemente atiende

los rasgos de orden técnico u jurídico para establecer que corresponde a un

riesgo asegurable.

Conclusión del capítulo 3

Haber visto en desarrollo de este capítulo el entorno del riesgo en el seguro de

responsabilidad civil, identificar que es lo asegurable y que lo inasegurable, y

damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del asegurado, con las salvedades siguientes:” 1. Si la responsabilidad proviene de dolo está expresamente excluida del contrato de seguro; 2. Si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del asegurador, y 3. Si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma que, conforme a los artículos pertinentes de este Tí tulo, delimita la responsabilidad del asegurador, éste sólo responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización.

103

analizar que un escenario adecuado de administración y gestión de riesgos cuyo

foco principal es la prevención, lleva a determinar que evidentemente existe una

incidencia clara de la Administración de Riesgos en la viabilidad de otorgar

coberturas de prevención bajo el seguro de responsabilidad civil.

Se veía como el desarrollo tecnológico y científico traen consigo la creación de

nuevos riesgos y que el seguro lejos de apartarse radicalmente de ellos, viene

buscando en su dinámica, el escenario más propicio como la herramienta de

tratamiento de los riesgos por excelencia que es. En efecto, la transferencia de

riesgos a través del seguro, constituye un mecanismo idóneo para su manejo, sea

que se le apunte al control o a la mitigación de los mismos, pero no es el único.

En todo caso, no es fácil acometer un desarrollo vertiginoso, cuando por ejemplo,

a la luz del ―principio de precaución‖ reina campante la ―incertidumbre‖. Pues, es

entendible que el acercamiento de la institución del seguro a estos retos sea

paulatina, pero es claro que existen los elementos de juicio, técnicos y jurídicos

para avanzar en el otorgamiento de coberturas de prevención, en el entendido

que resultaría menos oneroso que un escenario de reparación, si el concurso del

sector asegurador como conocedor de los riesgos e idóneo en su manejo,

coadyuvan en un tratamiento más eficaz.

El capítulo final de la investigación estará dedicado a presentar el entorno

asegurabilidad de la prevención del daño inminente, ilustrando ejemplos existentes

y proponiendo ideas tendientes a la demostración de las hipótesis planteadas para

esta investigación, luego de analizar el alcance de la norma que el Colombia

reconoce el reembolso de gastos, léase artículo 1074 del Código de Comercio

colombiano, solo que expresamente los limita a evitar ―la extensión y propagación

del siniestro‖, aspecto de sustancial importante frente a posiciones doctrinarias

patrias que han ahondado en establecer el real alcance de este artículo, en la

inteligencia de que un siniestro en cualquier ramo de seguro y más en el de

responsabilidad civil, no es un fenómeno que se realiza o ejecuta de manera

104

instantánea sino que se prolonga en el tiempo, presentando desde luego varios

momentos en su itinerario. De la misma forma se presenta la postura del derecho

inglés en torno al reembolso de los costos de prevención en el seguro de

responsabilidad civil, que bajo una rotunda oposición, nutre el campo de discusión

que propone este esfuerzo investigativo.

105

4. RECONOCIMIENTO DE LOS GASTOS DE PREVENCION EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Contextualizado como aparece el tema propuesto, en cuyo desarrollo se tocaron

tópicos asociados al propósito de establecer la existencia válida de amparos de

prevención del daño inminente al seno del seguro de responsabilidad civil.

Corresponde en este capítulo adentrarse de manera concreta en el análisis legal y

técnico que puedan soportar la propuesta de investigación, además de ilustrar

antecedentes sobre la existencia de amparos del seguro de responsabilidad que le

apuntan a la prevención en el mercado asegurador de otros países y del

colombiano, que conciben mayor favorabilidad invertir en prevención, que

atenerse a la clásica alternativa de la reparación, que de suyo supone un gasto.

En cualquier caso, es preciso señalar que no se trata de evitar ―cualquier daño‖,

como se tuvo la oportunidad de subrayar en apartes anteriores de este trabajo,

sino solamente aquél que amenace de manera inminente los intereses tutelados

de un tercero, que de no atajarse con medidas preventivas idóneas,

definitivamente va a ocurrir.

En esta línea de principio, el profesor Tomás Restrepo plantea que el fin último de

una medida preventiva, es ―impedir que el daño pase de eventual y evitable a

cierto e inevitable, y en consecuencia, impedir que se presente el problema de la

reparación‖160. Por analogía, transpolar esta idea al campo del seguro de

responsabilidad civil, se sintetiza en precaver la realización del riesgo de

responsabilidad que conlleve afectar el seguro de responsabilidad civil para

indemnizar a la víctima, cuando se ha podido activar válidamente una cobertura

que se active al paso de una medida preventiva que conjure el siniestro o cuando

menos minimice o mitigue su consecuencia. Y es que resulta pertinente, rescatar

160

RESTREPO RODRIGUEZ, Tomás. El remedio preventivo en la responsabilidad civil. Ob. cit., p. 230.

106

otra idea del profesor Tomas Restrepo, que aludiendo al profesor Juan Carlos

Henao presenta la alternativa de evitación del daño como ―el daño no ha iniciado

su onda explosiva (sic) [expansiva], pero a partir de la alteración de la situación

fáctica que soporta el derecho, se concluye que de manera inminente ocurrirá la

lesión del mismo‖161. Obsérvese como se presenta a manera de ―itinerario del

daño‖, desde que se manifiesta alterando una situación fáctica, hasta su

consumación imponiendo su reparación. Puntualmente, el profesor Juan Carlos

Henao aludiendo a que el daño no puede ser un evento instantáneo, lo presenta

como ―la proyección que en el futuro se hará a partir de la amenaza hasta la lesión

definitiva…‖ lo que ha dado en denominar ―la prolongación cierta y directa de la

amenaza actual‖162.

Para efectos prácticos y en el plano del seguro de responsabilidad se podría

ilustrar con la siguiente figura, que se denominará ―itinerario del daño‖:

El anterior diagrama pretende explicar los momentos que se presentan cuando

luego de haber tenido lugar un hecho que altera una situación fáctica, que en línea

de ejemplo bien puede corresponde a un SINIESTRO DE DAÑOS, v. gr. El

volcamiento de un carro cisterna con hidrocarburo, cuyo vertimiento amenaza la

afectación de terceros si no se activa de manera eficiente, eficaz y oportuna un

161

RESTREPO RODRÍGUEZ, Tomás. El remedio preventivo en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 2222.

162 HENAO PÉREZ, Juan Carlos. De la importancia de concebir la amenaza, ob. cit., 194.

HECHO Alteración de una Situación Fáctica- Riesgo inminente

DAÑO DE RC Consumación del

perjuicio en contra de un TERCERO

Medidas para evitar propagación y

extinción del siniestro de daño material

Medidas para evitar la materialización del

daño en RC

Art. 1074 C. de Co.

REPARACION

PREVENCION del Siniestro de RC

107

plan de contingencia que controle el derrame y se evita que alcance personas,

animales, capa vegetal, cuerpos hídricos, etc.

No obstante existir el producto de seguro de responsabilidad civil cuyo

amparo básico se extiende a cubrir los alcances potencialmente dañinos que

regulan normas como los Decretos 1609 de 2002 y 4299 de 2005,

dependiendo del tipo de producto que se transporte, algunas compañías son

del criterio de que si el vertimiento del producto tras el evento accidental

ocurrido al vehículo transportador, no ocasiona daños efectivos a un tercero,

además de no existir SINIESTRO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, ―tampoco

hay lugar a reconocer los gastos en que incurrió el asegurado para activar el

plan de contingencia y conjurar el derrame‖ pese a que los resultados saltan a

la vista, con tal efectividad que NO HUBO TERCEROS AFECTADOS, que en

términos concretos es el objeto último de las medidas de prevención

desplegadas para que no se realice el riesgo de responsabilidad, que desde

luego ha estado precedido de un siniestro de daños, en un evento cuyas

características sin ninguna duda generaron una situación de RIESGO

INMINENTE de dañar a terceros.

4.1. EL DEBER DE EVITAR LA EXTENSION Y PROPAGACION DEL SINIESTRO

No es pacífica la discusión en torno al alcance del artículo 1074 del código de

comercio, que atañe a una de las obligaciones del asegurado una vez ocurrido el

siniestro y cuyo texto consagra: “Ocurrido el siniestro, el asegurado estará

obligado a evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las

cosas aseguradas. El asegurador se hará cargo, dentro de las normas que regulan

el importe de la indemnización, de los gastos razonables en que incurra el

asegurado en cumplimiento de tales obligaciones”.

108

En palabras del profesor Andrés Ordoñez, “ésta es una carga de diligencia que

impone la conducta de buena fe que deben observar las partes y que se traduce

en evitar que se aumente innecesariamente la indemnización debida por la

aseguradora”163. Sin embargo, las acciones que se emprendan en orden al

cumplimiento de esta carga, han de estar enmarcadas en la razonabilidad,

ejecutando aquellas actividades u operaciones que resulten necesarias para

mitigar las consecuencias del siniestro. En consecuencia, lo que se califica es la

aptitud de tales medidas en pos de alcanzar el propósito buscado.

También se extracta de la primera parte de este artículo, el deber de salvaguarda

del salvamento, que al final, tiene incidencia directa en el alcance de la pérdida, en

la proporción que se hubiera logrado rescatar de la cosa siniestrada. En punto

tocante con el salvamento, es menester concordar el artículo 1074 del Código de

Comercio que se viene estudiando, con el art. 1112 ibídem, en tanto que éste

último impone al asegurado no hacer abandono de las cosas aseguradas con

ocasión del siniestro.

Obsérvese, como en el contexto de siniestros de daños reales que no

patrimoniales, la aplicabilidad del artículo 1074 resulta ser clara dado el expreso

fundamento legal que representa. Pues, se parte del supuesto de la realización de

un riesgo de daño material frente al cual el asegurado está en el deber de evitar su

propagación. Pero es precisamente, este momento en el decurso del siniestro,

que da lugar a la aparición de un ―limbo‖ técnico y si se quiere jurídico de no muy

fácil comprensión, cuando el siniestro de orden material precede una eventual

afectación de terceros, que de consumarse habrá dado lugar a la ocurrencia del

siniestro de responsabilidad civil, pero que sí las acciones preventivas son de tal

entidad que eviten la realización del riesgo de responsabilidad, tal siniestro no

nace a la luz del seguro de responsabilidad civil, evitando claramente la afectación

163

ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Lecciones de derecho de seguros No. 3. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2005. p. 97.

109

del patrimonio del asegurado, del asegurador y por supuesto sin el surgimiento de

ninguna víctima.

Es en este contexto que resulta cuando menos injusto por no calificarlo de

incoherente, el hecho de que se alegue por parte del asegurador, que los

gastos que evitaron la realización del riesgo de responsabilidad, no sean

objeto de reconocimiento en aplicación a la póliza de seguro de

responsabilidad civil, so pretexto de que ningún siniestro existió, entonces

¿cual extensión y propagación?

En esta línea el profesor Ricardo Vélez Ochoa, aludiendo al momento en que nace

la carga en cabeza del asegurado, plantea que:

Cuando la carga surge, evidentemente el siniestro no ha producido todos los efectos que potencialmente puede producir; de hecho, si así fuera, la carga no tendría ningún tipo de efecto. De hecho, vale la pena preguntarse si es necesario que se hayan producido efectivamente daños al interés o intereses asegurados para que surja la carga de evitar la extensión del siniestro, o si basta con que se produzca un suceso, amparado por supuesto, que potencialmente pueda generar daños a los intereses asegurados, para que surja la carga para el asegurado de intentar evitar las consecuencias de aquel suceso (…) Así, la carga surge incluso antes de que se hayan producido los primeros efectos dañosos del suceso incierto (…) lo anterior, si bien no implica necesariamente que

pueda hablarse de siniestro antes de la causación de un daño, por lo menos permite concluir que el siniestro puede llegar a tomarse como un hecho complejo; como un conjunto de aconteceres de orden fáctico que se prolongan en el tiempo164. (Se subraya).

Puntualizando en la carga derivada del artículo 1074 en punto al seguro de

responsabilidad civil, el profesor Vélez sostiene que: ―el siniestro, sigue siendo una

situación compleja que se inicia aún antes de que se produzcan las primeras

manifestaciones del hecho dañoso; lo que lleva a pensar que en materia de

164

VELEZ OCHOA, Ricardo. La carga de evitar la extensión y propagación del siniestro en materia de seguros. En: Memoras del I Congreso Internacional de Derecho de Seguros. Cartagena. FASECOLDA. 2012.

110

seguros de responsabilidad civil será el hecho externo imputable al asegurado,

calificación que supone la inminencia de generación de perjuicios, la que marca el

nacimiento de la carga para el asegurado”.(Se subraya).

Vista desde su real perspectiva, la cuestión relativa a la carga que prescribe el art.

1074, se plantea en el terreno del reconocimiento de los gastos en que tiene que

incurrir el asegurado para evitar la materialización del año a terceros, esto es

evitar que ocurra un siniestro de responsabilidad civil, circunstancia que asociada

con los planteamientos del profesor Ricardo Vélez, encuentran eco, si se concibe

la idea de propugnar por evitar la consumación del daño en cabeza de una

víctima, para cuyo éxito se impone la actuación oportuna y eficaz desde el primer

suceso que en forma inminente amenace con la causación de un daño, siendo

suficiente, según lo plantea el profesor Vélez, para tener derecho al reembolso de

los gastos que procuraron tal evitación de daño, que haya tenido lugar un hecho

imputable al asegurado.

En línea de principio resulta oportuno presentar el análisis que en esta temática

trae la profesora española Amalia Rodríguez González y que rige en España bajo

la denominación de ―Deber de Salvamento y Prevención‖, al plantear que ―la

prevención en sentido amplio, no sólo actuaría con anterioridad a la producción

del acontecimiento dañoso, sino que puede actuar también, después de que tal

acontecimiento se haya producido, puede suceder que en el contrato de seguro

se establezca cuáles son los medios de prevención‖165

.

Aludiendo al tipo de daño que ha de prevenirse, la profesora Amalia coincide en

que no es cualquier clase de daño, al afirmar que ―en el caso de las medidas de

prevención y su pago por el asegurador, no solo sería necesario que el peligro

fuera inminente, sino que también sería imprescindible que el mismo fuera cierto e

165

RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Amalia. El deber de aminorar las consecuencias del siniestro en el contrato de seguro. Madrid. Ed. Dykinson. 2009. p. 33.

111

inevitable y que produjera amenaza sobre el objeto asegurado que económica

caiga bajo la responsabilidad del asegurado‖166. Nótese como el concepto de

reembolso que se predica de gastos de prevención, en el seguro español, apunta

al daño amenazante inminente.

4.1.1. La buena fe de las partes en el cumplimiento del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano.

Lo primero es señalar que en Colombia, el principio de buena fe está concebido de

raigambre constitucional en su artículo 83167 y como principio general del derecho

que es, constituye un ―criterio de interpretación de los contratos y fuente de

integración‖ de éstos, de tal forma que se presenta como regla de conducta a la

que deben someterse las partes de la relación negocial y que entraña un deber de

cooperación y solidaridad que deben acatar los contratantes168.

En el mismo sentido la profesora Amalia Rodríguez, citada arriba, manifiesta que

la buena fe en materia del contrato de seguro es de carácter objetivo y que se

predica tanto del asegurado como del asegurador169.

Aludiendo a esta temática, el profesor Andrés Ordoñez, recuerda que por tratarse

del contrato de seguro la doctrina más generalizada le otorga ―un carácter especial

de buena fe, de ubérrima buena fe, no como un simple instrumento para juzgar el

comportamiento de las partes frente al cumplimiento de sus obligaciones como es

usual en cualquier contrato, sino para moderar objetivamente los efectos del

166

Ibid., p. 45.

167 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Art. 83. ―Las actuaciones de los particulares y de

las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas‖.

168 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. Concepto y alcance del deber de mitigar el daño en el

derecho internacional de los contratos. En: Revista de Derecho Privado. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. No. 15 2008. p. 399.

169 RODRIGUEZ GONZALEZ, Amalia. Ob. cit., p. 44.

112

mismo…‖170. Del mismo modo el profesor Ordoñez sostiene que ―La ley

colombiana no distingue, en cuanto a los efectos del incumplimiento de esta carga,

si la conducta del asegurado ha sido de buena o de mala fe, como sí lo hacen

otras legislaciones, que prevén la pérdida total del derecho a la indemnización en

los casos de dolo o incluso de culpa calificable como grave por parte del

asegurado‖171.

Las razones expuestas llevan a concluir que tradicionalmente se ha entendido que

existe una íntima relación entre el principio de la buena fe y el deber de cumplir

con la carga que impone el artículo 1074 del Código de Comercio, en su orden,

para el asegurado adoptando las medidas razonables para evitar la extensión y

propagación del siniestro y para el asegurador, reembolsando los gastos que en el

mismo marco de razonabilidad debió incurrir para atender tal disposición legal.

4.1.2. El deber del asegurador de reembolsar al asegurado los gastos para el cumplimiento de la carga que le impone el artículo 1074 del C. de Co.

Resulta indefectible para que nazca para el asegurador el deber de reembolsar los

gastos incurridos para evitar la extensión y propagación del siniestro, que el

asegurado hubiere cumplido la carga que descansa en cabeza suya, de manera

razonable y apropiada.

Cuando el tenor del inciso 2º del artículo 1074 del Código de Comercio consagra

que ―(…) dentro de las normas que regulan el importe de la indemnización, de los

gastos razonables en que incurra el asegurado en cumplimiento de tales

obligaciones (…)‖, se está contemplando que el interesado en este reembolso,

entiéndase: tomador, asegurado, beneficiario y aún un tercero que hubiere estado

170

ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés. et al. Régimen general de sanción civil al dolo del asegurado en el contrato de seguro. En: Estudios de Seguros. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2012., p. 401.

171 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E. Las obligaciones y cargas…Ob. cit., p. 99.

113

en posibilidad de ejecutar las acciones que lograron el propósito de evitar la

propagación del siniestro, puede obtener el reconocimiento y pago de dichos

gastos aún en exceso de la suma asegurada. Así lo dispone el artículo 1079

Ibídem, al estipular que ―(…) el asegurador no estará obligado a responder sino

hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de los dispuesto en el

inciso segundo del artículo 1074 (…)‖.

Esta condición en que opera el reembolso, constituye una excepción a la regla de

que la responsabilidad del asegurador va hasta la concurrencia de la suma

asegurada y así lo han reafirmado en forma reiterada la jurisprudencia y doctrina

patrias.

En otras latitudes como la española, a comentario de la profesora Amalia Rodríguez,

―la obligación del asegurador de reembolsar al asegurado los gastos de salvamento

(como se denominan en España), es la consecuencia lógica de la obligación del

asegurado, y la condición necesaria de un equilibrio entre las obligaciones y derechos

de las partes. Con ello aparece un factor de motivación en los asegurados a la hora de

adoptar medidas oportunas de salvamento‖. Insiste de manera categórica frente a la

razonabilidad de esta disposición contractual, que ―no resultaría equitativo que el

asegurador se beneficiara de los gastos de salvamento realizados por el asegurado, sin

el reembolso de los mismos‖172. En estos términos queda ilustrado que de manera

semejante a cómo opera el reembolso de gastos en Colombia, opera en el contrato de

seguro español.

4.1.3. Consecuencia del incumplimiento de la carga establecida en el artículo 1074 del C. de Co.

Abordar este tema impone remitirse a lo consagrado en el inciso 1º del artículo

1078 del Código de Comercio patrio, según el cual ―Si el asegurado o el

172

RODRIGUEZ GONZALEZ, Amalia. Ob. cit., p. 87.

114

beneficiario incumplieren las obligaciones que les corresponden en caso de

siniestro, el asegurador sólo podrá deducir de la indemnización el valor de los

perjuicios que le cause dicho incumplimiento‖. Esta circunstancia, de que el

asegurador esté llevando a su cliente-asegurado ante los tribunales para hacerse

reconocer unos perjuicios so pretexto del incumplimiento de cargas como la que

señala el artículo 1074, para efectos prácticos es poco frecuente. En cualquier

caso, ahí está la norma, para acceder a ella en la medida en que la compañía de

seguros esté en la capacidad de probar, no solo la falta de conducta del

asegurado, dada la presunción de buena fe exenta de culpa de que está revestida

su actuación, según lo estipula el artículo 835 Ibídem, sino también que se le ha

ocasionado un perjuicio con tal incumplimiento, amén de acreditar idóneamente la

cuantía de tales perjuicios. Caso contrario, es decir, de no accionar en forma

oportuna al asegurado persiguiendo tal reconocimiento de perjuicios, implicaría

para el asegurador incurrir en mora frente al cumplimiento de su obligación

condicional de indemnizar dentro del término que impone el artículo 1080 de la

misma normatividad comercial que se viene tratando.

4.2. EL REEMBOLSO DE COSTOS DE PREVENCION EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO INGLES

Estando en el capítulo atinente ya no a la institución de la responsabilidad civil que

se tuvo la oportunidad de tratar espacios atrás, sino del seguro de responsabilidad

civil, y particularmente en el tema asociado con la temática de investigación,

encarnado en la viabilidad de existencia de amparos de prevención en esta clase

de seguro, resulta de interés e importante aporte, el trabajo desarrollado por el

profesor colombiano Tomás Restrepo Rodríguez, que coincidente con la idea de

este esfuerzo académico, la trata con el prisma del derecho Inglés173.

173

RESTREPO RODRIGUEZ, Tomás. El reembolso de los costos de prevención en el seguro de responsabilidad civil en el derecho inglés. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. No. 20 (enero – junio de 2011). pp. 399.

115

Para efectos prácticos del presente estudio, se tratará de sintetizar las ideas

medulares en que se centra el ensayo que precisamente trae como nombre ―El

reembolso de los costos de prevención en el seguro de responsabilidad civil en el

derecho inglés‖. Para contextualizar al lector en el alcance de este aporte, se

presenta a continuación, el contenido temático en que se desarrolla: 1.Argumentos

en contra del reembolso de los costos de prevención en el seguro de

responsabilidad civil en el derecho inglés. 2. Teorías que justifican el reembolso de

los costos de prevención en el seguro de responsabilidad civil. 3. El reembolso de

los costos de prevención en el seguro de responsabilidad civil es un asunto de

interés público. 4. Conclusión.

El debate argumentativo desarrollado en los tres temas planteados tiene como

punto de partida la siguiente pregunta de investigación: ―¿la póliza de

responsabilidad civil cubre los costos que asume el asegurado para prevenir la

ocurrencia del siniestro?‖. Este concreto interrogante, (coincidente en un todo con

la propuesta de tesis), llevan al profesor Restrepo a trasegar por los argumentos

que llevan a la jurisprudencia inglesa a negar dicho cubrimiento pasando por

explorar las justificaciones de naturaleza contractual y extracontractual para

afirmar que el asegurado debe acceder al reembolso de esta clase de costos,

hasta el planteamiento de la necesidad en el derecho inglés de una norma

imperativa que obligue al asegurador a cubrir los costos de prevención174.

Introduce su trabajo, aludiendo a la necesidad del contrato de seguro en una

sociedad plagada de riesgos, indicando que éste ―emerge como una institución

fundamental para el orden social mediante la transferencia del riesgo del individuo al

grupo‖. No deja de ver la dinámica en que se mueve el contrato de seguro en el

mercado y recaba en la necesidad del seguro de responsabilidad civil que se ―revela

ineficiente al momento de compensar a las víctimas‖, pero que tan importante para la

sociedad que frente a ciertas actividades es de carácter obligatorio.

174

Ibid., p. 399.

116

Se trae a colación la definición que la jurisprudencia inglesa hace del seguro de

responsabilidad civil en Inglaterra según la cual, se trata de ―cualquier seguro que

indemnice obligaciones con terceros‖. Nótese como, no obstante la amplitud de la

definición, su aplicación se restringe a tres eventos concretos: cuando tal

reparación la determine un juez, un laudo arbitral o el acuerdo entre las partes. Es

decir, lo que activa la cobertura del seguro es el establecimiento de la

responsabilidad. También se ilustra que tal como lo hace la doctrina colombiana,

la inglesa clasifica el seguro de responsabilidad civil dentro de los seguros de

indemnidad o patrimoniales, que en el fondo procura compensar la pérdida que

sufre el asegurado en su patrimonio, y que en el derecho inglés la indemnización

debe corresponder a la cuantía de la condena de responsabilidad civil. Se aclara

sin embargo que el principio de indemnidad no es absoluto y que el libre ejercicio

de la voluntad puede flexibilizarlo.

También se explica que en Inglaterra el seguro de responsabilidad civil es a favor

de terceros, en tanto que el beneficiario de la indemnización no es el asegurado,

con la claridad de que en esta legislación no se ha reconocido la acción directa de

la víctima en contra del asegurador.

El problema del reembolso de los gastos de prevención en el seguro de

responsabilidad civil.

En torno al reembolso de gastos de prevención en el seguro de responsabilidad

civil inglés, se debe concretar, lejos de reconocerlos, la póliza contiene una

cláusula que obliga al asegurado a tomar todas las medidas necesarias para evitar

o mitigar el daño, como condición para el pago de la indemnización, bajo un

esquema diametralmente opuesto al artículo 1074 del Código de Comercio

colombiano, pues, la presenta bajo el siguiente tenor:

117

Ante el descubrimiento de cualquier circunstancia o evento que pueda originar una demanda de responsabilidad civil, conforme a los términos de esta póliza (…) el asegurado está obligado a llevar a cabo y permitir que se desarrolle toda acción – razonable en la práctica – dirigida a evitar la propagación de la pérdida, destrucción o daño y minimizar o vigilar cualquier interrupción o interferencia con el negocio, o evitar o mitigar el daño175.

Este alcance es reafirmado por la jurisprudencia inglesa al sostener en la decisión

del caso entre yrkshire Waters Services Vs Sun Alliance & London Ins, que ―las

pérdidas que no se pueden evitar razonablemente no son reembolsables‖. En

este caso, el asegurado ante la amenaza inminente de inundación de predios

vecinos provocado por la fractura de un depósito de desechos, adoptó medidas de

prevención que evitaron el nacimiento de la obligación de reparar y,

consecuentemente, evitó que la aseguradora tuviera que pagar millones de libras

por la ocurrencia del siniestro, la Corte de Apelación, negó al asegurado el

reembolso de estos gastos176.

El criterio en que la Corte de Apelación decidió de la forma ilustrada antes, es que

―si el asegurado no ha causado daño a un tercero, no existe fuente de la

obligación de reparar y, en consecuencia, tampoco nace el deber del asegurador

de compensar al asegurado‖. Es una decisión, que simple vista puede resultar

injusta y económicamente ineficiente, porque con estos antecedentes lo que se

hace es desincentivar al asegurado para que adopte medidas preventivas que

pueden impedir que nazca la obligación del asegurador.

Con todo, el derecho inglés si concibe la posibilidad de que contractualmente las

partes pacten esta clase de cubrimiento. Es decir, ―si la póliza de responsabilidad

civil no contiene una cláusula que establezca el cubrimiento de los costos de

prevención del daño, la aseguradora no es responsable de los gastos en que

incurrió el asegurado para evitar la pérdida‖.

175

Ibid., p. 403. 176

Ibid., p. 404.

118

Argumentos en contra del reembolso de los costos de prevención en el

seguro de responsabilidad civil

En esta línea de principio, son fundamentalmente siete (7) los argumentos en que

las cortes inglesas centran su criterio de que ―el asegurado no debe ser

reembolsado en los costos de prevención cuando el contrato no tiene una cláusula

que lo tenga previsto‖. Así tenemos:

1) Los principios de equidad y justicia no están reconocidos en el derecho inglés de los contratos. 2) El concepto de responsabilidad civil no comprende la prevención del daño como fuente de la obligación de reparar. 3) El derecho a reclamar la compensación del asegurador sólo nace cuando la responsabilidad está establecida. 4) No es necesario introducir un término implícito que establezca que los costos de las medidas preventivas son reembolsables en la póliza de responsabilidad civil. 5) Las medidas de prevención son tomadas en el interés del asegurado. 6) La obligación de evitar o minimizaron de evitar o minimizar la pérdida no implica necesariamente que el asegurador deba reembolsar los costos de evitación y mitigación y 7) Es imposible establecer qué costos de prevención son razonables177.

Teorías que justifican el reembolso de los costos de prevención en el seguro

de responsabilidad civil

En contraposición a los diversos argumentos que el derecho inglés utiliza para

negar el reembolso de los gastos de prevención en el seguro de responsabilidad

civil, aparecen algunas teorías que los justifican y para ilustrarlas se analizan

desde dos perspectivas: contractual y extracontractual.

En el ámbito contractual, se alude a la doctrina del peligro inminente y a la teoría

de los términos implícitos. Con respecto a la doctrina del peligro inminente se

toma como complemento a la teoría de la causa próxima y en tal sentido un

177

Ibid., p. 407.

119

asunto de causalidad que citando a Neil Campbell, el profesor Restrepo presenta

como, sí ―el evento asegurado fue causado por un riesgo asegurado‖. En síntesis,

el reconocimiento de la doctrina del daño inminente desarrollada en el caso

Bridgeman Vs Allied Mutual Insurance ltd (del año 2000), termina con la siguiente

definición: “…un peligro actual, y no simplemente un miedo… de que a menos que

se haga algo, el daño ocurrirá”. Esta es una tesis ampliamente controvertida,

pues, según sus opositores, se edificó sobre una inconsistencia consistente en

concebir la aplicación de la doctrina del peligro inminente como una extensión del

evento asegurado, extensión que no aparece justificada178.

En relación con la teoría de los ―términos implícitos‖, se afirma que en ―contraste

con los términos expresos, los implícitos no están establecidos de manera visible

en el contrato. En el derecho inglés estos términos pueden introducirse por la

costumbre, los jueces, la ley o la Constitución‖. En este orden, se puede llegar a

pensar que la introducción d un término implícito justificaría el rembolso de los

costos de prevención en el seguro de responsabilidad civil179.

Ahora bien, en el campo extracontractual, la aproximación al reembolso de los

costos de prevención en esta clase de seguro, se ha analizado desde la óptica de

la justicia y la restitución. Este tema se ilustra con el caso Leebov Vs United

States Fidelity and Guaranty Companny, donde la Corte Suprema de Pennsylvania

estableció que los costos de prevención en el seguro de responsabilidad civil son

reembolsables con fundamento en la justicia. Esta decisión ha sido aceptada

como precedente por varios Estados y Cortes Federales. Sin embargo, es una

posición que aparece como lo señala el profesor Restrepo, carente de

razonamiento jurídico, pues, sólo se sustenta en que rechazar el reembolso de

esta clase de gastos ―parece injusto‖.

178

Ibid., p. 419.

179 Ibid., p. 420.

120

En punto tocante con la figura de la restitución, el criterio para apoyar el reembolso

de los gastos de prevención en el seguro de responsabilidad civil, se sustenta en

que “…como las medidas tomadas para evitar o mitigar la pérdida benefician al

asegurador, él tiene la obligación extracontractual de restituir el beneficio al

asegurado. La teoría de la restitución, bajo la forma del derecho a la subrogación

y la doctrina de la necesidad, ha sido utilizada para justificar el estos costos de

prevención…”.

Este análisis sobre la teoría de la restitución, se apoya en la doctrina de la

necesidad (persona urgida de bienes y/o servicios) como otro argumento a favor

del rembolso de costos de prevención en el seguro de responsabilidad civil, según

la cual, se presentaría cuando ―…el asegurado, mediante la adopción de medidas

apropiadas para mitigar o evitar el daño, procura un servicio necesario al

asegurador. Entonces, como resultado, el asegurador estaría obligado a

reembolsar los costos de las medidas preventivas‖180. En cualquier caso, también

es una teoría controvertida y no se reconoce como fundamento de la restitución,

sobre la base de que en el estado de avance tecnológico actual, ―es muy difícil

imaginarse una hipótesis en que no sea posible para el asegurado comunicar al

asegurador del peligro de daño‖.

El reembolso de los costos de prevención en el seguro de responsabilidad

civil es un asunto de interés público

El autor de este artículo, profesor Restrepo, plantea que el derecho al reembolso

de los costos de prevención revisten gran importancia, en la medida en que

constituye un incentivo al asegurado a evitar y/o minimizar la pérdida y, por

consiguiente atenúa el problema del ―moral hazard‖ (riesgo moral). En

contraposición a ello, esto es, que el asegurado sienta el abandono de su

asegurador frente al reembolso de estos gastos, ―no tendrá ningún incentivo para

180

Ibid., p. 431.

121

impedir que lo peor ocurra‖, lo cual resulta directamente relacionado con la

adversidad que incrementa la exposición de los terceros a convertirse en víctimas.

Insiste el profesor Restrepo, que ―los terceros deben estar protegidos contra las

externalidades que la póliza de responsabilidad civil supone‖. Por tanto es

partidario de la expedición de una norma que obligue al asegurador a reembolsar

los costos de las medidas preventivas del asegurado. En todo caso, esta

imperatividad normativa no puede quedar a merced de cualquier circunstancia,

sino que debe atender unos presupuestos mínimos, a saber: a) La Inminencia del

peligro. b) La razonabilidad de las medidas y su carácter extraordinario. c) La

buena fe del asegurado.

De la importante ilustración vista en el trabajo del profesor Restrepo, se extractan,

pese a la negativa del derecho inglés de reconocer el reembolso de los costos de

prevención en el seguro de responsabilidad civil, importantes planteamientos

coincidentes con la propuesta investigativa en desarrollo que es insistente en reiterar,

a riesgo de repetir, que es mejor prevenir que curar y en este contexto se denota el

avance del derecho de seguro colombiano frente al derecho inglés, que con las

restricciones y controversias que en un momento dado se puedan presentar, no

rechaza de plano el derecho al reembolso a los gastos para evitar la extensión y

propagación del siniestro, como sí se hace en Inglaterra, donde evidentemente se

necesita la creación de una norma imperativa que consagre este derecho a favor del

asegurado, que sin duda redundará en beneficios prácticos para el asegurador.

4.3. EL REEMBOLSO DE GASTOS DE PREVENCION EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN COLOMBIA

Vistos como han quedado, tanto el alcance del artículo 1074 del Código de

Comercio colombiano frente al reconocimiento de los gastos en que

razonablemente incurra el asegurado para evitar la extensión y propagación del

122

siniestro, como la radical posición del derecho inglés en desconocer la viabilidad

del reembolso de los ―costos de prevención‖ como ellos los denominan,

corresponde intentar la ilustración de cómo se comporta el tema en el contrato de

seguro de responsabilidad civil colombiano.

Del análisis efectuado hasta aquí, resulta pertinente resaltar algunas posiciones de la

doctrina nacional conducentes a dar claridad al tema de investigación. En línea de

ejemplo, los profesores Juan Carlos Henao y Ricardo Vélez Ochoa, coinciden en

concluir que el siniestro en cualquier ramo de seguro, pero fundamentalmente en el

de responsabilidad civil, no es un acontecimiento que se realice de manera

instantánea y pase. Por el contrario, sostienen que es un fenómeno que transita

desde un suceso inicial mediante el cual se manifiesta el riesgo que avizora un

eventual daño, hasta que éste se materializa o se consuma, con lo cual coincide la

propuesta de investigación.

Por su parte la hipótesis planteada en este trabajo, sostiene que en el interregno

entre la manifestación del suceso inicial y la consumación del daño, existe un limbo

que es necesario dilucidar.

Pues, no son pocas las voces en el ámbito patrio que en materia del seguro de

responsabilidad civil y al mejor estilo del ―derecho inglés‖, se oponen al

reconocimiento de gastos previos a la causación del daño a un tercero, so pretexto de

que al no existir el siniestro de responsabilidad civil por la ausencia de un tercero

efectivamente afectado, no se activa la póliza.

Peor aún, insisten en rechazar la aplicación del artículo 1074 del Código de

Comercio colombiano, con fundamento de que el reembolso allí reconocido es

para evitar la extensión y propagación del siniestro, lo que supone que el siniestro

haya ocurrido efectivamente y que si no hay tercero afectado, tales gastos no

tienen asidero para su reembolso.

123

En cambio, existen posturas que reconocen el resultado de la diligente gestión del

asegurado que conjuró el daño a terceros, como un argumento a favor del

reconocimiento y pago de los gastos en que este incurrió con tal propósito.

Sin embargo, la óptica con que se pronuncian doctrinantes como Juan Carlos

Henao y Ricardo Vélez O., es que el siniestro de responsabilidad civil no se

materializa en un solo momento, y que generado un hecho imputable al

asegurado, surgen naturalmente las medidas de prevención, que

puntualmente el profesor Vélez sostiene en que están al amparo del artículo

1074 citado, postura que resulta razonable pero que al no estar generalmente

aceptada, se impone la necesidad de hacer un alcance a esta norma en

función de aclarar su aplicación, dados los beneficios que reporta para las

partes, incluido desde luego el asegurador.

A este respecto el Laudo Arbitral proferido dentro del proceso entre OCENSA Vs

LIBERTY Seguros S.A., recuerda conceptos básicos alusivos al siniestro que se

traduce en la realización del ―riesgo asegurado‖ y que para que haya reclamo se

requiere probar su ocurrencia y su cuantía.

Además indica ―…que hay ocasiones en que las partes ejercen la autonomía

privada de la voluntad y pactan que estos gastos se causan aún ante un inminente

peligro, en cuyo caso el deber de evitar la propagación de la pérdida se constituye

en algo más que un deber para evitar el impacto del daño; sin duda, se trata más

bien de un deber que debe ser ejercido para impedir la causación del daño mismo,

todo lo cual se encuentra en consonancia con la función preventiva de la

responsabilidad civil”181.

181

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Laudo proferido dentro del Proceso Arbitral de Oleoducto Central S.A. OCENSA contra Liberty Seguros S.A, el 8 de noviembre de 2006. Árbitros – doctores: Jorge Santo Ballesteros, José Pablo Navas e Hilda Zornosa Prieto.

124

Desde luego, también encuadra en el contexto de la tutela civil inhibitoria, de que

trata el moderno derecho de daños, cuya acción trasciende de un acto meramente

resarcitorio a otro de prevención.

Se mencionaba en un aparte anterior, que el seguro de responsabilidad civil

cumple hoy una doble función, pues, protege el patrimonio del asegurado

responsable y tiene como propósito resarcir a la víctima beneficiaria. En tal

propósito la idea de incorporar una cobertura para zanjar esta discusión en el

alcance y aplicabilidad del artículo 1074 del código de comercio colombiano,

resulta conducente según lo plantea la temática investigativa.

Ejemplo de esta enconada controversia se ilustra con el siniestro que llevó al

asegurado OLEODUCTO CENTRAL S.A. a demandar en trámite arbitral a

LIBERTY SEGUROS S.A., por el no reconocimiento de los gastos efectivamente

incurridos por el asegurado pero no consolidados con la reclamación de terceros.

En efecto, algunos de los apartes en que la aseguradora centra su férrea defensa,

se deja ver la vehemencia con que se afronta este tipo de situaciones. Se

presenta a manera de ilustración los siguientes:

Afirma Liberty que el siniestro no es un concepto que pueda al garete predicarse indistintamente de cualquier póliza que se tenga contratada, ni los gastos para evitar la extensión y propagación del siniestro con cargo a una póliza constituyen un sucedáneo o un comodín legal y contractual para suplir las reclamaciones fallidas de otra póliza, mucho menos el mote y denominación de unas erogaciones permite mutar la naturaleza de éstas y convertirlas en gastos razonables para evitar la extensión y propagación de un siniestro... El punto crucial, en este contexto, alude a establecer, en una póliza de responsabilidad civil, hasta donde los gastos y expensas incurridos por el asegurado corresponden a aquellos en que, por virtud del artículo 1.074, ha de incurrir y deben serle reembolsados por el asegurador, por ser del interés de éste, y desde donde resulta improcedente su reconocimiento por corresponder al interés exclusivo del asegurado, en cuanto hacen referencia a la guarda, conservación y mantenimiento de su propias cosas”182.

182

Ibid. Laudo Arbitral Oleoducto Central S.A. OCENSA contra Liberty Seguros S.A.

125

En otro de sus apartes esta providencia resalta que la función de la institución de

la responsabilidad civil no se circunscribe a procurar la indemnización integral del

detrimento derivado de un siniestro sino además:

…prevenirlo en la medida en que el sujeto a quien se imputa el evento con aptitud para producir el daño esté en capacidad de evitar que efectivamente se cause un perjuicio a terceros, quienes al fin de cuentas en el seguro de responsabilidad civil van a ser los beneficiarios de la indemnización (…) Igualmente, y para los efectos previstos en el artículo 1074 del Código de Comercio, en relación con el seguro de responsabilidad civil, “el hecho externo imputable al asegurado” ha de ser tal que, conforme a las reglas de la experiencia y al sentido común, in re ipsa, tenga objetivamente la posibilidad de desplegar, por sí mismo, el fenómeno desencadenante de una situación dañosa con lo cual se quiere significar que le corresponde al mismo asegurado o sujeto responsable, dentro de una mesurada y razonable previsibilidad, y atendidas aquellas circunstancias, evaluar las consecuencias que el hecho imputable pueda desarrollar para adoptar las medidas o procedimientos que sean indispensables “para evitar la extensión y propagación del siniestro”,

El criterio con que se analiza la efectividad del reembolso de gastos de prevención

en el seguro de responsabilidad civil en Colombia, como lo advierte el Laudo

Arbitral citado, está fundado en un tipo de daño que analizadas las consecuencias

que puedan sobrevenir de su materialización, permiten inferir que se trata del daño

inminente, frente a lo cual resulta, como se ha insistido a lo largo del trabajo,

procedente el reconocimiento esta clase de gastos.

Este aspecto crítico entre otros varios suscitados en el decurso de esta clase de

fallidas reclamaciones, es el que lleva a la propuesta investigativa a presentar una

alternativa de cobertura en función de acciones preventivas, cuyo alcance será

objeto de análisis y pacto entre las partes del contrato de seguro para su inserción

en la póliza en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, precisamente para

126

precaver que al amparo del reconocimiento de este tipo de gastos, se filtren

conceptos que realmente constituyan un mejoramiento o enriquecimiento

atentatorio contra el principio indemnizatorio que consagra la legislación comercial

colombiana en su artículo 1088.

4.3.1. Figuras de reembolso de gastos de prevención en el mercado asegurador colombiano.

Ya se mencionada en la introducción del capítulo, que el aseguramiento de

algunas acciones de prevención, ya existen en el mercado asegurador

colombiano, incorporados a través de disposiciones normativas algunas y

desarrollados por la práctica contractual de esta industria en otras, así tenemos:

Gastos y costos de defensa

Es innegable que el amparo para costos del proceso según lo consagra el artículo

1128 del código de comercio - Modificado. L. 45/90, art. 85. Responsabilidad del

asegurador, constituye un palpable ejemplo de una cobertura preventiva. En efecto,

al iniciarse el despliegue de actuaciones orientadas a defenderse de la acción de los

terceros afectados que persigan la reparación o indemnización de daños y perjuicios

en el evento que el asegurado sea declarado responsable de los mismos.

Como se puede observar, la cobertura al tenor del artículo 1128 de la legislación

comercial colombiana vigente, que ya se ha tenido la oportunidad de comentar, se

activa antes de la realización del riesgo encarnado en la responsabilidad, cuya

bondad se evidencia en la medida en que se logre obtener una sentencia

favorable a los intereses de la aseguradora.

En la práctica, se trata como lo advierte la profesora Zornosa, ―de morigerar el

texto legal estipulando que los honorarios y gastos deben ser aprobados de

manera previa a su causación. Por lo demás, el asegurador se reserva la facultad

127

de coordinar la dirección del proceso, así el asegurado se compromete a

suministrar las informaciones, y a definir con el asegurador las estrategias

sustanciales y procedimentales para el ejercicio de las defensas procesales…‖

con la salvedad de que si la responsabilidad no es clara, la víctima se verá

obligada a ejercitar su acción directa contra el asegurador o una acción ordinaria

de responsabilidad civil contra el asegurado llamando en garantía a la

aseguradora183.

El espíritu entonces, de este amparo, está claramente orientado a cubrir una

acción preventiva. En otros términos, asumir unos costos y gastos en procura de

lograr la absolución del asegurado frente a la responsabilidad que se le endilga,

evento en el cual habría resultado sustancialmente menos oneroso, que si no se

adelantara.

Gastos de limpieza y descontaminación

Referir a la cobertura de seguro para eventos de contaminación, es ubicarse en la

práctica actual, donde al amparo del seguro de responsabilidad civil se otorga un

anexo para este tipo de riesgo, que generalmente, en el condicionado básico de la

póliza aparece excluido, pero por su connotación de exclusión relativa, es

susceptible de convertirse en amparo a cambio de la clásica contraprestación.

Esto es, una prima adicional.

Ello se puede apreciar, por ejemplo, con el auge que ha tenido el manejo de

mercancías peligrosas, con mayor énfasis en el riesgo de transporte de las

mismas, cuando tras la ocurrencia de un accidente al vehículo transportador

sobreviene el derrame del producto peligroso que amenaza contaminar la

capa vegetal, cuerpos hídricos, personas o toda clase de bienes en la zona de

influencia del siniestro. La cobertura apunta a desplegar todas las acciones 183

ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza: et al. Ob. cit. p. 559.

128

necesarias para evitar que tal producto alcance a dañar a un tercero, evitando

de esta manera que se realice el riesgo de responsabilidad civil. Pues, en la

práctica se incurrió en unos gastos de típica prevención, precaviendo la

reparación de terceros perjudicados, que de haber sido alcanzados con los

efectos nocivos de la contaminación, seguramente habría derivado en

onerosas indemnizaciones.

Este segundo ejemplo de aseguramiento de la prevención, es indicativo de que el

sector asegurador, viene con la prudencia debida, accediendo al otorgamiento de

algunas coberturas con esta finalidad, acumulando experiencias que

permitirán a futuro contemplar un modelo de aseguramiento con mayor alcance.

Claro está que en este caso en particular, es donde mejor evidencia el itinerario

del siniestro de responsabilidad: a) tiene lugar un suceso o hecho imputable al

asegurado (transportador) con ocasión del accidente del automotor. b) sufre

efectivamente un daño en su patrimonio como consecuencia de la pérdida de la

carga transportada y por incurrir en costos para la atención de la contingencia en

orden a evitar la causación del daño a un tercero y c) no se materializa el daño en

cabeza de un tercero.

Product Recall o Retirada de Productos

Desarrollando el tema relacionado con el principio de precaución, veíamos como

su concepción inicial apuntó a reaccionar rápidamente ante un posible peligro para

la salud humana, animal o vegetal o para proteger el medio ambiente, aún en el

evento en que el riesgo no esté determinado o identificado completamente por

falta de registros históricos o datos científicos.

Un ejemplo aplicable a este escenario, lo constituye precisamente la acción de

impedir la distribución de productos que puedan entrañar un peligro para la salud o

incluso proceder a su retirada del mercado.

129

En efecto, cuando se toma la determinación de retirar un producto del

mercado, en el contexto de la responsabilidad civil, es porque se detecta

algún defecto que pueda ser potencialmente dañino, lo cual naturalmente,

implica altos costos, que son precisamente el objeto del seguro ―Product

Recall‖, que activando una cobertura de prevención, impide la materialización

del daño en la integridad de terceros y con ello precave el asumir los costos

de reparación, los cuales pueden llegar a ser en extremo altos. Se trae a

colación este ejemplo por lo conducente, no porque constituya una cobertura

de responsabilidad civil.

Anexo de costos de limpieza - electrónica

Es un amparo de prevención cuyo texto es de la aseguradora AIG, hoy Chartis

Colombia y que apunta al campo de la electrónica y la sistematización para

actuar antes de que se realice un eventual siniestro. El texto es el siguiente:

“Los reaseguradores se comprometen a indemnizar al Asegurado por todos

los gastos incurridos y/o honorarios pagados por el Asegurado (todos con la

aprobación previa de los reaseguradores dada por escrito) para la verificación

y reconstitución de Instrucciones Computarizadas Electrónicas que hayan sido

preparadas o modificadas de manera fraudulenta de manera que puedan dar

origen a un siniestro bajo las Cláusulas de Seguro aplicables de esta

Póliza”184.

4.3.2. Concurso del asegurador en programas de prevención de su asegurado

En el mismo anexo de gastos para prevención del daño que se propone, resulta

conducente considerar la participación del asegurador destinando un porcentaje

del valor de la prima para adoptar conjuntamente con el asegurado, medidas

184

AIG Seguros. Anexo de costos de limpieza

130

destinadas a este propósito, de tal suerte que se genere una adecuada dispersión

del riesgo, cargando a cada ramo de seguro el porcentaje que un estudio objetivo

en cada caso determine.

Un ejemplo de esta figura, se encuentra en los programas de prevención de

pérdidas que involucran capacitación al personal de conductores de empresas que

cuentan con flota propia de automotores, v.gr. un transportador.

El contenido de las capacitaciones dictados como talleres, charlas o a nivel de

diplomados, conllevan un idóneo adiestramiento en conocimiento de normas de

tránsito, manejo defensivo, alcance y consecuencias de la responsabilidad civil,

penal y de otro orden que se derive de verse inmerso en un accidente de tránsito,

cuyo foco es apuntar a evitar la siniestralidad.

Este tipo de programas implican inversión considerable de recursos, y el llevarlas

a cabo ha mostrado resultados favorables en los índices de siniestralidad. Como

quiera que para el ejemplo citado en el párrafo anterior, se involucran cuando

menos tres ramos de seguro, a saber: Autos, transporte de mercancías, y

responsabilidad civil, se hace necesario desagregar la participación de cada ramo

de seguro en dichas acciones de prevención, a efectos de que no todo el impacto

lo tenga el seguro de responsabilidad civil, que particularmente tiene un propósito:

evitar la accidentalidad para conjurar el daño hacia terceros, en su integridad

personal o en sus bienes.

La experiencia muestra, que cuando una aseguradora interviene en esta clase de

programas, los P & G de las cuentas intervenidas corresponden con un bajo índice

de siniestralidad. Es entonces, donde se materializa la bondad de la

PREVENCIÓN. En este orden de ideas se impone entender que esta

participación del asegurador en los programas de prevención conjuntamente con

su asegurado, bien podrían dejar de llamarse sin más, ―servicios‖ o ―valores

131

agregados‖, cuando realmente corresponden a verdaderas actuaciones en el

terreno de la prevención.

Generar un anexo aplicable a la póliza de seguro de Responsabilidad Civil,

permitiría unificar criterios frente al rubro presupuestal que ha de registrar dichos

gastos, que comúnmente se observan imputados al concepto contable de ―gastos

de emisión de pólizas‖. Entre tanto se precisa el alcance desde la ley.

La idea, es crear la herramienta, EL ANEXO DE GASTOS DE PREVENCION

DEL DAÑO, donde se puedan incorporar las distintas opciones vistas en la

ilustración de este 4º capítulo, que permitan al sector asegurador unificar criterios

frente al manejo de esta arista del negocio asegurador, en correspondencia con la

perspectiva que plantea la TUTELA INHIBITORIA DEL DAÑO, cuya bondad, a juicio de

la propuesta investigativa, es posible transpolar al mundo del seguro de

responsabilidad civil. Máxime cuando aún en el ámbito inglés como el más férreo

contradictor del reembolso de gastos de prevención en el seguro de responsabilidad

civil, se concibe la posibilidad de que las partes pacten este tipo de amparo.

En el análisis de cada negocio se determinará el origen de los recursos, sea

que impacten la prima pura de riesgo, u otro componente del factor ―G‖, cuyo

porcentaje de concurrencia del asegurador se pactará bajo la garantía de que

el plan de prevención que se acuerde, se implemente en el curso de la

vigencia del seguro, caso contrario, tal monto no se entenderá acreditado a

favor del asegurado en forma automática.

La idea es que quede sometido a condición de que se implementen las

medidas que conjuntamente se acuerden entre las partes, a la iniciación de la

vigencia de la póliza, que bien puede ser bajo el modelo de un programa de

administración de riesgos donde se delimite claramente la intervención del

asegurador, de cara al programa de seguros contratado.

132

4.3.3. Propuesta de anexo para gastos de prevención en el seguro de responsabilidad civil (anexo 1)

La ilustración desarrollada a lo largo de la investigación, indican que la institución

del seguro de responsabilidad civil no está ajeno a la dinámica propuesta por el

derecho de daños, al trascender en su concepción del manejo del daño, de un

plano eminentemente resarcitorio o reparador a permitir una extensión en la que

se admite un escenario de prevención instrumentado a través de la tutela

inhibitoria del daño.

En este contexto, la propuesta concreta consiste en la creación de un anexo a la

póliza de responsabilidad civil que consolide o agrupe las coberturas de

prevención ya creadas y se complemente con los amparos que resulten

pertinentes y conducentes, asociadas al seguro de responsabilidad civil:

El documento proyectado como anexo, se edifica sobre la idea de consolidar los

distintos amparos que integrarían la cobertura de gastos para prevención del

daño, cuyo desarrollo respeta el marco legal regulatorio del contrato de seguro en

Colombia, recoge las experiencias del sector asegurador en esta temática e

incorpora la aceptación del esquema preventivo en otros países, como un

elemento determinante en la viabilidad del producto de seguro de responsabilidad

civil extra contractual, en la medida en que una acción mancomunada de

prevención entre asegurado y asegurador, necesariamente propiciará un

escenario de exposición a riesgos, tratado en forma idónea y adecuada.

Naturalmente que la bondad de este marco de seguro, sostenible en el tiempo,

dependerá de la oportunidad y disciplina con que se acometa el monitoreo a la

ejecución del plan de acción que se derive de una, también adecuada, gestión de

riesgos en sus fases de identificación, evaluación y monitoreo.

La estructura del anexo, la conformarían básicamente 4 secciones, a saber:

133

i) Amparos

ii) Exclusiones

iii) Definiciones

iv) Marco regulatorio

La expectativa está orientada a obtener, de la discusión profesional que se de en

torno a esta propuesta, la materialización de un Anexo de Seguro, de general

aceptación y aplicación en el mercado asegurador colombiano, a partir de la

posibilidad que brinda el libre ejercicio de la voluntad de las partes en acordar y

pactar el reembolso de gastos de prevención, entre tanto se pudiera

complementar o aclarar el artículo 1074 del Código de Comercio, en la inteligencia

de que el siniestro no es un fenómeno instantáneo sino que se prolonga en el

tiempo, en particular un siniestro de responsabilidad civil.

En el anexo 1, se proyecta una idea del esquema de aseguramiento del reembolso

de los gastos de prevención del daño inminente.

En el anexo 2, se ilustran algunos ejemplos de cómo en otras latitudes se maneja

este concepto. Para el efecto se traen a colación algunas cláusulas asociadas con

esta temática, de dos pólizas de RC Australianas y una Americana de Liberty

Seguros. Para CGU por ejemplo se contempla la posibilidad de este reembolso

siempre que medie autorización expresa previa de la compañía de seguros, en la

otras dos, el tema de la prevención al igual que en el derecho inglés, consideran

que es deber del asegurado los actos de prevención.

Pero como se anotó en su oportunidad, nada obsta para que contractualmente las

partes puedan acordar esta clase de amparo.

134

CONCLUSIONES

Las conclusiones que se desprenden del presente trabajo de investigación,

resultan de relevancia no solamente para rescatar la vigencia plena de la

institución de la responsabilidad civil en general, sino para destacar el papel que

ha jugado el sistema del seguro de responsabilidad civil a lo largo de la historia.

Resulta significativo concluir que la influencia de estas dos instituciones ha sido

reciproca, razón demás para haber propuesto un papel del seguro acorde con la

evolución que presenta el moderno Derecho de Daños, en cuyo seno se abre

paso, además de la tutela resarcitoria o reparadora instrumentada a través de la

clásica responsabilidad civil, un modelo de prevención instrumentado a través de

la tutela civil inhibitoria o tutela inhibitoria del daño, desarrollo del cual no se puede

desprender la institución del seguro.

Trasegar por el desarrollo de estas dos instituciones, a partir del análisis de la

doctrina nacional y extranjera, ilustrada en el capítulo 1, sub capítulos 1.1 a 1.3,

concebir el deber jurídico de prevenir el daño tanto desde la óptica del potencial

dañador como de la víctima, es un claro mensaje que lleva a establecer las bases

para aseverar que la hipótesis planteada como respuesta al problema No. 1 es

cierta. Esto es, ¿en Colombia es posible el reconocimiento de los gastos de

prevención del daño amenazante al amparo del seguro de responsabilidad civil?

Tal afirmación se deduce de que en la actualidad ya existen coberturas de

prevención como las ilustradas en subcapítulo 4.3.1., que si bien corresponden a

riesgos puntuales, nada obsta para que bajo ese mismo criterio se extienda a

otros riesgos asociados con la responsabilidad y porque no, a una cobertura de

prevención que aplique al seguro de responsabilidad civil en su ámbito general,

con el necesario análisis y evaluación previos del riesgo y de las medidas a

implementar para su tratamiento, de manera que no se soslaye el principio

indemnizatorio ni los elementos esenciales del contrato de seguro.

135

Así el problema No. 2 planteado en términos de si ¿el aseguramiento de los

gastos de prevención del daño inminente constituye necesariamente un

mejoramiento del riesgo?, requirió de la contextualización y análisis desarrollado

en los capítulos 2 y 3 para arribar a la conclusión de que la respuesta es negativa.

Pues, no necesariamente, hablar de prevención supone mejoramiento de riesgo

en el contexto de un eventual enriquecimiento injusto del asegurado. Por el

contrario, un sano análisis de riesgos a través de una oportuna gestión y

tratamiento de éstos, puede significar un fortalecimiento del producto de seguro de

responsabilidad civil, en la medida en que un experto en el manejo de riesgos

como es el asegurador, se involucre en la vigilancia y control de éstos a través de

implementar medidas adecuadas para el efecto, máxime cuando el daño al que se

refiere esta propuesta, no es de cualquier tipo, sino al daño inminente.

Ahora bien, frente al problema No. 3, según el cual se cuestiona si ¿Constituye el

aseguramiento de la prevención del daño inminente en el seguro de

responsabilidad civil, una alternativa real de mejoramiento de la posición de la

víctima, del asegurado y del asegurador frente a potenciales perjuicios?, la

conclusión es que la hipótesis planteada es cierta. Desde luego, la posibilidad de

contrarrestar la materialización de un daño inminente, a través de invertir en

prevención, redundará en el mejoramiento de la situación de todos los

intervinientes en el marco del seguro de responsabilidad civil. Así, el asegurado

verá efectivamente retribuida su inversión en la adquisición de una póliza de

seguro de responsabilidad civil en función del amparo de su patrimonio cuya

afectación resultará menos probable si una orientación idónea en el manejo de sus

riesgos evita la causación de daños a terceros. Respecto del asegurador, su

concurso va a verse retribuido con el mejoramiento de sus índices de

siniestralidad, procurando una mayor rentabilidad y competitividad en la

explotación de este ramo. Finalmente respecto de la víctima, es claro que su

mejor estadio, es no llegar a convertirse en una. Es claro que en condiciones

normales, la persona salvo casos excepcionales, no anda en busca de ser dañado

136

en su integridad personal ni en sus bienes, en consecuencia si nadie lo afecta

podrá continuar con su cotidianidad normal.

De hecho, si se revisa la evolución de los planteamientos en torno al desarrollo de

las dos instituciones, encontramos como, al tiempo que la responsabilidad civil

comparte al interior del derecho de daños su enfoque reparatorio, con un

modelo preventivo instrumentado a través de la tutela inhibitoria del daño, el

sistema de seguro comienza a mostrar su clara intención de entrar en esta

dinámica, otorgando coberturas de prevención, fundamentalmente en lo que

toca con el rembolso de gastos que le apunten a evitar la materialización de

un daño inminente, lo que consolida en la práctica la reciprocidad en la

influencia de ambas instituciones (responsabilidad civil y seguro de

responsabilidad civil).

Obsérvese que la doctrina y la jurisprudencia se han convertido en los impulsores

por excelencia de estos cambios. Para citar un ejemplo, tenemos que el enfoque

del seguro de responsabilidad civil de operar bajo la modalidad de reembolso al

asegurado (beneficiario de la indemnización), se transformó en un seguro a favor

de terceros, donde el eje en torno al cual gira la indemnización debida por el

asegurado responsable, es la víctima, que en cualquier caso, corresponde a un

modelo de reparación del daño ya irrogado.

Como quiera que la propuesta investigativa le apunta a buscar alternativas de

cobertura bajo el seguro de responsabilidad civil que propendan por prevenir el

daño inminente, resulta fundamental volver sobre la figura de la tutela inhibitoria

del daño, que pregona una función puramente preventiva, para concluir que no es

un factor del todo ajeno a la esfera de la responsabilidad civil, de hecho, los

defensores a ultranza de la institución de la responsabilidad civil, reclaman la

función preventiva de ésta, con lo que resulta coherente la propuesta de incentivar

la incorporación de coberturas de prevención al interior del tradicional seguro de

137

responsabilidad civil, bajo un anexo que bien podría denominarse ANEXO DE

GASTOS PARA PREVENCION DEL DAÑO.

Ahora bien, un programa de Administración de Riesgos en la época actual, se

vislumbra como una condición ―sine qua non‖ para el crecimiento empresarial y

por supuesto para la modernización de la actividad aseguradora, en el entorno de

una responsabilidad civil que como institución, se encuentra en pleno vigor, una de

cuyas manifestaciones modernas, la constituye los seguros obligatorios en el

plano de la socialización de los riesgos.

Finalmente, aparece evidente que asociar factores como la reparación, la

prevención, la administración de riesgos y morigerar las pretensiones de la

víctima resaltando que también está comprometida con el deber de prevenir y

mitigar su propio daño, derivará en un producto de seguro de responsabilidad

civil realmente eficaz, en un escenario donde el legítimo ejercicio de la

autonomía privada de la voluntad de las partes (tomador - asegurador),

permiten construir condiciones de protección realmente efectivas, entre tanto, el

legislador o la jurisprudencia zanjan la discusión en torno al alcance y

aplicabilidad del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano, cuando del

siniestro de responsabilidad civil se trata.

138

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142

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1

PREVENCIÓN DEL DAÑO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

ANEXO 1

PROPUESTA DE ANEXO DE GASTOS PARA PREVENCION DEL DAÑO INMINENTE

EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

2

POLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

ANEXO PARA GASTOS DE PREVENCION DEL DAÑO INMINENTE

(Proyecto)

La Aseguradora, no obstante lo que se diga en contrario en la carátula de la póliza o en su condicionado general, acepta otorgar cobertura para reembolso de gastos de PREVENCION, siempre que estén orientados a la mitigación o eliminación del daño inminente adoptando medidas preventivas que eviten el nacimiento de la obligación de reparar a terceros, tras la manifestación de un hecho súbito, accidental e imprevisto que por su relevancia y/o grado de culpa que le pueda ser imputable al asegurado, sea susceptible de evitarlo, atendiendo los límites asegurados para cada concepto, de acuerdo con las siguientes condiciones:

1. RECLAMACIONES DEL ASEGURADO POR GASTOS DE PREVENCION PARA EVITACION DEL DAÑO A TERCEROS:

1.1. Gastos de limpieza y descontaminación por derrame accidental de mercancías peligrosas. 1.2. Gastos para recogida de productos potencialmente dañinos. 1.3. Gastos para bloquear el avance de fenómenos precedidos de un evento accidental que amenacen a terceros.

2. GASTOS DE PREVENCION EN GESTION DE RIESGOS PARA EVITAR LA MATERIALIZACION DEL DAÑO:

2.1. Auspicio al asegurado para implementación y desarrollo de programas de administración del riesgo asegurable. 2.2. Capacitación en técnicas de manejo defensivo y acciones de prevención vial para conductores de vehículos asegurados. 2.3. Capacitación al personal del asegurado en la construcción de protocolos para prevenir el daño a clientes y visitantes. 2.4. Programas de capacitación jurídica y técnica en el seguro de RC e implementación de acciones de prevención de pérdidas.

Parágrafo 1.- La Aseguradora, dará curso a la atención de los reclamos que afecten alguno de los amparos antes descritos, siempre que la causa de los mismos tengan origen

3

en la Responsabilidad Civil Extracontractual en que incurra el ASEGURADO de acuerdo con la Ley. Parágrafo 2.- La efectividad de este anexo estará sujeta a la aplicación de las condiciones, modalidad de aseguramiento contratada (ocurrencia o reclamación), definiciones, sublímites y exclusiones que se definen según la clase de negocio, siempre que provengan de un evento súbito, accidental, imprevisible y no intencional. Parágrafo 3.- Los gastos en gestión de riesgos para la prevención del daño, se acordarán previamente con el asegurado según su actividad y el alcance de la intervención, conforme las condiciones, exclusiones y sublimites. Parágrafo 4.- Cuando quien incurre en los gastos para prevenir un daño inminente es un TERCERO, éste tendrá derecho a su reembolso previa autorización del asegurado y la correspondiente validación de la compañía de seguros.

********************************************.

1

PREVENCIÓN DEL DAÑO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

ANEXO 2

AMPAROS ASOCIADOS A COSTOS DE PREVENCION EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD

Ejemplos: Australia y E.U. Liberty

(Traducción prof. Tania Paola Sánchez G.)

2

AMPAROS ASOCIADOS A COSTOS DE PREVENCION

CGU – AUSTRALIA INFORMATION & COMUNICATION TECHNOLOGY LIABILITY

PROFESSIONAL INDEMNITY INSURANCE – Policy 1 3.7. Court attendance costs for any person described in (a) or (b) below who actually attends court as a witness in connection with a clan covered by this policy, it is agreed that claims investigations costs will include the following rates per day on which attendance in court is required to give evidence:

a) Payable to any principal or former principal of the insured: $500

b) Payable to any person who was or is an employee of the insured: $250.

No excess shall apply to this section 3.

3.11 Loss mitigation and rectification

We will reimburse the insured the direct costs and expenses incurred by the insured with our prior written consent ( which will not be unreasonable with held in taking reasonable and necessary steps to rectify orto mitigate the effects of any act error of omission of the insured in the performance or provision of information technology that would otherwise result in a claim covered by the policy provided always that the insured first discovers such act, error or omission during the period of insurance and immediately notifies us of such act, error or omission during the period of insurance. Our total ability for the payment of such direct costs and expenses under the policy shall not exceed $50.000 in the aggregate, which is included within and not in addition to the policy limit. 3.13. Public relations cover we will pay the reasonable and necessary fees, costs and expenses of a public relations consultant retained by the insured with our prior written consent (which shall not be unseasonably delayed or withheld). To design and implement a publicity campaign a approved by us, to prevent or mitigate damage to the reputation of the insured in consequence of a claim or covered claim arising from the performance or provision information technology.

3

Our total liability for the pay ment of such fees, casts and expenses al a public relations consultant under the policy shall not exceed $25000 in the aggregate wich is included within and not in addition to the policy limit. Notwithstanding item 7.2 the schedule, the excess applicable to his section 3.1315 $1.000 for each and every publicity. Campaign 7.13 Loss prevention The insured shall, as a condition to cover under this policy, take all reasonable steps to prevent any act, error, omission or witch may cause circumstance. Or contribute, to any claim or loss witch may be covered under this policy. BROADFRORM PUBLIC AND PRODUCTS LIABILITY INSURANCE – POLICY 2 6.7 Product recall and repair.- liability to pay compensation for esarguesclaimed for the withdrywall, inspection, repair replacement or lass of use of the insured products. 7.3 . Reasonable care the insured shall:

a) Take all reasonable precautions to:

I. Prevent personal injury, property damages or advertising liability

II. Prevent the manufacture, sale or supply of defective products, and.

III. Comply and sure that the insured wordkerns, servants and agents

comply with all statutory obligations, by laws or regulations

Imposed by any public authority in respect thereof for the safety of persons and property;

b) At the insured’s own expense take reasonable action to trace, recall or

modify any products containing any defect or deficiency which defect or

deficiency the insured has knowledge of or has reason to suspect.

TRADUCCION

SEGURO DE INDEMNIDAD PROFESIONAL – Póliza 1

3.7. Costos de presentación ante la corte

Para cada persona descrita en los literales (a) o (b) presentados a continuación

que efectivamente se presente ante la corte como testigo de alguna reclamación

cubierta por esta póliza, los costos de investigación de la reclamación tendrán las

4

siguientes tarifas diarias que corresponden a cada día de presentación ante la

corte para rendir testimonio:

a) A favor de cualquier jefe o jefe anterior del asegurado: $500

b) A favor de cualquier persona que haya sido o sea empleado del

asegurado: $250.

Ningún excedente se aplicará a la sección 3.

3.11 Mitigación y rectificación de siniestros

Se reembolsarán al asegurado los costos y gastos directos en los que este haya

incurrido con nuestro previo consentimiento escrito (que no serán retenidos en

forma injustificada) al seguir los pasos necesarios para rectificar o mitigar los

efectos de cualquier error de omisión cometido por el asegurado al proveer

tecnologías de la información que, de lo contrario, resultarían en una reclamación

cubierta por la póliza, siempre que el asegurado descubra antes dicho acto, error u

omisión durante la vigencia de la cobertura y nos lo notifique inmediatamente

durante la vigencia.

Nuestra responsabilidad total por el pago de los costos y gastos directos

asociados con la póliza no sobrepasará la suma de $50.000, que está incluida

dentro y no es adicional al límite de la póliza.

3.13. Cobertura de relaciones públicas

Se pagarán los honorarios, costos y gastos razonables y necesarios asociados

con la contratación de un relacionista público por el asegurado con nuestro previo

consentimiento escrito (el cual no se demorará ni retendrá en forma injustificada)

para diseñar e implementar una campaña publicitaria aprobada por nosotros y

evitar o mitigar el daño a la reputación del asegurado a causa de una reclamación

o reclamación cubierta que se derive del suministro de tecnologías de la

información.

Nuestra responsabilidad total por el pago de los honorarios, costos y gastos

asociados con la contratación del relacionista público en esta vigencia no

sobrepasará la suma total de $25000, que está incluida y no es adicional al límite

de la póliza.

Pese a lo expresado en el numeral 7.2, el excedente aplicable a la sección 3.1315

es de $1.000 por cada campaña publicitaria

5

7.13 Prevención de siniestros

El asegurado, para poder ser cubierto por esta póliza, deberá seguir todos los

pasos necesarios para evitar cualquier acto, error u omisión que provoque una

circunstancia

o contribuya a que se presente una reclamación o sinestro que pueda ser cubierto

por esta póliza.

SEGURO AMPLIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y DE RESPONSABILIDAD

CIVIL DE FABRICANTES – PÓLIZA 2

6.7 Retirada y reparación de productos

Responsabilidad por el pago de las compensaciones asociadas con las

reclamaciones derivadas de la retirada, inspección, reparación, reemplazo o

imposibilidad de usar los productos asegurados

7.3 . Cuidado Razonable el asegurado deberá:

a) Tomar todas las precauciones razonables para:

I. Evitar lesiones corporales, daños materiales o

responsabilidad publicitaria

II. Evitar la fabricación, venta u oferta de productos

defectuosos y

III. cumplir y asegurarse de que los trabajadores, sirvientes

y representantes del asegurado cumplan con todas las

obligaciones, reglas y normas de ley impuestas por cualquier

autoridad pública en lo referente a esto para la seguridad de

las personas y bienes materiales;

b) A expensas del asegurado, emprender las acciones necesarias para

hacer seguimiento, retirar o modificar cualquier producto defectuoso del

que el asegurado tenga conocimiento o sospeche de su estado.

6

NOVA UNDERWRITING - AUSTRALIA

7.7. Product recall – Know Defects. We will not cover you for claims for loss, cost or expense associated with the recall, withdrawal, inspection, repair, modification, replacement, adjustment, removal, or disposal of it products (including any property of which such it products form a part) where such it products are recalled or withdrawn from the market (or from use) due to a known defect, deficiency, Inadequacy, or dangerous condition, This exclusion will not apply to claims for loss of use resulting from such recall, withdrawal , inspection, repair, replacement, modification, adjustment, removal, or disposal:

TRADUCCION

7.7. Retirada de Productos – Defectos Conocidos

No se cubrirán las reclamaciones asociadas con siniestros ni los costos o gastos

relativos a la retirada, inspección, reparación, modificación, reemplazo, ajuste,

remoción o enajenación de los productos (incluso de cualquier bien del que hagan

parte los productos) cuando estos sean retirados del mercado (o sean inutilizados)

debido a un defecto, deficiencia, insuficiencia, o peligro conocido.

Esta exclusión no es válida para las reclamaciones por imposibilidad de uso derivada de la retirada, inspección, reparación, remplazo, modificación, ajuste, remoción o enajenación:

7

LIBERTY COMBINED GENERAL PRODUCT LIABILITY POLICY FOR INFORMATION TECHNOLOGY ORGANISATIONS – ESTADOS UNIDOS

1.2. Defense Costs. Liberty will pay for defense costs in respect of a loss covered under insuring clause 1.1 or under any applicable extension. Subject to general condition 5.3 in respect of “limit of fiability”, defense costs are in addition to the limit of fiability specified in the schedule. 2.3. Contractors – Consultants The definition of insured in definition 6-7 is extended to include any natural person, or company with no more. Than two employees, who has a written contract with the named insured to perform information technology products but only in relation to the performance of information technology services or in the provision of information technology products for or on behalf of the named insured. 3.12 Product Recall Any costs incurred in withdrawing or recalling any information technology products (including any costs involved in inspecting, repairing) because of any known or suspected defect or deficiency. 4.2 Defence and settlement Liberty may, in this absolute discretion, take over the conduct of any investigation, settlement or defence of any claim. The insured must:

a. Take all reasonable steps to mitigate loss;

b. Not agree to any waiver or limitation of or delay as to their legal rights of

recovery against any other party;

c. Not admit liability, negotiate any settlement, enter into any settlement or

incur any defence costs withant the prior written consent of liberty; and

d. Give liberty all the information and assistance that liberty requires for the

purpose of investigating

The cause and consequences of any claim.

The insured’s liability to any party in respect of any claim; and

Whether liberty has any liability to the insured under the policy and, if

so, the extent of it is liability.

8

And, where applicable, conducting the defence of any calim

5.1. Reasonable Care The Insured must:

a. Exercise reasonable care that only competent persons are employed and

take reasonable measures to maintain all premises, fittings and plant in

sound condition;

b. take all reasonable precautions to:

i) prevent injury and damage;

ii) prevent the manufacture, sale or supply of defective Information

Technology Products;

iii) comply and ensure that its employees and agents comply with all

statutory obligations and other forms of regulation relating to the

safety of persons or property; and

c. at its own expense take reasonable action to withdraw or recall any

Information Technology Products containing any known or suspected

defect or deficiency.

TRADUCCION

1.2. Gastos de defensa jurídica

Liberty pagará los gastos de defensa jurídica relacionados con los siniestros

cubiertos por la cláusula 1.1 o cualquier extensión relacionada con ella.

Siempre que se cumpla la condición general 5.3 en lo referente al “límite de la

responsabilidad”, los gastos de defensa jurídica se sumarán al límite de

responsabilidad establecido en el anexo.

2.3. Contratistas – Consultores

La definición de asegurado de la definición 6-7 se extiende a cualquier persona

natural o compañía de no más de dos empleados, que hayan celebrado un

contrato escrito con el asegurado para la fabricación de productos relacionados

con las tecnologías de la información pero solamente en lo referente a la

prestación de servicios tecnológicos o al suministro de productos tecnológicos

para o a nombre del asegurado.

9

3.12 Retirada de Productos

Cualquier gasto en el que se incurra al retirar cualquier producto relacionado con

las tecnologías de la información (incluso cualquier gasto derivado de la

inspección y reparación) que tenga o se sospeche que tiene un defecto o falla.

4.2 Defensa y resolución

Liberty podrá, a su absoluta discreción, asumir cualquier investigación, resolución

o defensa jurídica de cualquier reclamo.

El asegurado debe:

a. Tomar todas las medidas razonables para mitigar las pérdidas;

b. no aceptar ninguna renuncia, limitación o demora en cuanto a sus

derechos legales a las recuperaciones contra un tercero;

c. no admitir responsabilidad, negociar cualquier resolución, llegar a

cualquier resolución o incurrir en cualquier gasto de defensa jurídica

sin el consentimiento previo y escrito de Liberty; y

d. suministrar a Liberty toda la información y ayuda que requiera la

investigación

de la causa y consecuencias de cualquier reclamo

la responsabilidad del asegurado hacia cualquier tercero con

relación a cualquier reclamación; y

si Liberty tiene algún tipo de responsabilidad hacia el

asegurado en términos de la póliza y, en caso de que así sea,

qué tanta responsabilidad debe asumir y, si es el caso, asumir

la defensa jurídica de cualquier reclamación

5.1. Cuidado Razonable El asegurado debe:

a. asegurarse de la contratación de personas competentes y tomar las

medidas razonables para mantener en buenas condiciones el predio, las

instalaciones y la planta;

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b. tomar todas las precauciones razonables para:

i) evitar daños y perjuicios;

ii) evitar la fabricación, venta u oferta de productos defectuosos

de las tecnologías de la información;

iii) cumplir y asegurarse de que sus empleados y representantes

cumplan con todas las obligaciones de ley y con todas las

demás normas relacionadas con la seguridad de las personas

y bienes materiales; y

c. a sus expensas tomar las medidas razonables encaminadas a retirar

cualquier producto de las tecnologías de la información que tenga o se

sospeche que tiene un defecto o falla.