29.1.2007

חוות דעת מומחה משלימה

ד"ר עו"ד שמואל ברקוביץהשם:

94144, ירושלים 10 רחוב כורש כתובת:

השכלה:

: בוגר הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים בהצטיינות.1971

: קבלת רשיון לעריכת דין.1973

(..L.L.B: קבלת תואר ד"ר למשפטים )1978

נושא עבודת הדוקטורט: המעמד המשפטי של המקומות הקדושים בארץ ישראל )בהדרכת

פרופ' ר. לפידות ופרופ' י. אנגלרד(.

וייעוץנסיון מקצועי דין(: עיסוק במחקר, כתיבה, הוראה )במקביל לעיסוק המלא בעריכת

בנושאי ירושלים והמקומות הקדושים לדתות השונות בישראל ובשטחים המוחזקים מבחינה

שנה.30משפטית, היסטורית, דתית ומדינית מזה כ-

צוות המשא ומתן הישראלי לשיחות השלום עם מצרים בקמפ-דיוויד משתמש:1978

בדוקטורט של הח"מ כמסמך עזר.

ייעוץ לצוות המשא ומתן של ישראל לשיחות השלום עם הרשות הפלסטינית : 2000

בקמפ-דיוויד בנושא האגן הקדוש בירושלים.

חבר ועדת מערת הרמב"ן, שמונתה על ידי שר הדתות וקבעה את מעמדה : 2000

ההלכתי והמשפטי של מערת הרמב"ן בוואדי ג'וז בירושלים המזרחית.

ראש הממשלה ידי על הוועדה, שאושרו מסקנות כתב את הח"מ

לבג"צ.והוגשו

מרצה בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים בנושא: : 2000-2003

המעמד המשפטי של ירושלים והמקומות הקדושים.

מרצה במכון יד בן-צבי בירושלים ובמכון אבשלום בתל-אביב, וחבר בצוותי עד היום: 2000

מחקר של מכון ירושלים לחקר ישראל בנושאים הנ"ל.

וב"כ הוועד בשלוש עתירות עד היום: 2000 חבר הוועד למניעת הרס העתיקות בהר הבית

נגד ממשלת ישראל בגין מחדליה בשמירה על העתיקות בהר הבית לבג"צ

ובדרך העופל, בסמוך לחומה המזרחית של הר הבית.

ייעוץ לעדה הארמנית בסכסוך שלה עם העדה היוונית-האורתודוכסית בקשר: 2003-2005

לזכויות בטקס "שבת האור" בכנסיית הקבר הקדוש לפי הסדר הסטטוס קוו

כולל חוות דעת משפטית-היסטורית מקיפה שהוגשה במקומות הקדושים,

לממשלה ולבג"צ.

הסעודה עד היום:2005 )מקום והצנאקולום דוד קבר בענייני התפוצות לישיבת ייעוץ

של ישו(.האחרונה

ייעוץ לוועד "כותלנו" בעניין מעמדו המשפטי של "הכותל המערבי הקטן".

פרסומים מקצועיים:

:ספרים

פוליטיקה המקום נורא "מה.1 קדושה, בירושלים ומשפט הזה",

2006 יוני בחודש לאור שיצא חדש ספר זהובישראל. הקדושים ובמקומות

."כרטא", ירושלים בהוצאת

ומכון מעריב ספריית – ארצי הד , הוצאתהקדושים" המקומות "מלחמות.2

לשנת אסטרטגיים למחקרים יפה מרכז של ראשון פרס )2000ירושלים,

ישראל(. ביטחון בתחום2001

שיצא באנגלית , פרסוםהישראלי" במשפט המערבי והכותל הבית "הר.3

ישראל. לחקר ירושלים מכון בהוצאת2002 ינואר בחודש לאור

מכון הוצאתבירושלים", הקדושים המקומות של המשפטי המעמד".4

.1997ישראל, לחקר ירושלים

:מאמרים

ז' )תשל"ז( עמ' קמג. ישראל, כרך , דיניבישראל מתים ניתוחי שאלת.1

2

בתוך: ריבונותהישראלי, במשפט המערבי והכותל הבית הר של המעמד.2

.2001י. רייטר, ירושלים, בעריכת והאדם האל

,15מחניים, הקדושים, והמקומות ירושלים בשאלת הוותיקן עמדת.3

.35תשס"ד, עמ'

הדעת: חוות נושאי

עתיקים. קברים על בנייה בעניין המוסלמית ההלכה עמדתא.

בבג"צ. המתוקנת לעתירה שצורפו ההלכה ופסקי הדעת לחוות תגובהב.

בממילא, הקברות לבית מחוץ נמצא פאלאס מלון שבניין לטענה תשובהג.ירושלים.

באמצעותSWC Museumאני, הח"מ ד"ר עו"ד שמואל ברקוביץ, נתבקשתי על ידי

עו"ד משה ליפשיץ, לחוות את דעתי המקצועית במקום עדות בבית המשפט. אני מצהיר בזאת

כי ידוע לי היטב שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית המשפט, דין

חוות דעתי כשהיא חתומה בידיד כדין עדות בבית המשפט.

וזאת חוות דעתי:

ההלכה המוסלמית בעניין בנייה על קברים עתיקים .1

עתיקיםא. מוסלמים קברות בתי של בסוגייה המוסלמית ההלכה

מבוססת על פסיקתו של חכם ההלכה החנפי, פח'ר אלדין עת'מאן בן

עלי אל זילעי, לפיה אם בלה המת ונהייה אדמה, מותר לקבור בקברו

ש.ב.(– )ההדגשה שלי ולבנות מעליו"מת אחר, ומותר לזרוע

בחוות דעתי הקודמת.4לפירוט ראה: עמ'

על לאודוק: ב. כאן מדובר על העתקת אלא קברים בנייה מעל

אף ללא צורך בפינויים!!!לקברים העתיקים

3

ההלכה המוסלמית בסוגייה הזאת כבר נדונה והוכרעה בפסיקתג.

זה של ביתבישראל. בתי המשפט ובכלל דין, בשורה של פסקי

המשפט העליון, נקבע במפורש:

נימוק המת היא שאם והמחייבת "ההלכה השרעית הפסוקה

והפך לעפר מותרת הקבורה במקומו ומותר להשתמש באדמתו

ש.ב(.–)ההדגשה שלי ושאר מיני שימוש".ובנייןלנטיעה וזריעה

,413(1 שוקרי נ. ביה"ד השרעי, פד"י לא)232/76ראה: בג"צ

מול האות ד'.415

דרוויש נ. האפוטרופוס לנכסי נפקדים,415/89וראה גם ע"א

,521( 5פד"י מז)

שתי שורות ראשונות.528 – שורה אחרונה 527

עמ' ראה: נוסף דעתי10, 4-5לפירוט בחוות )למעלה(

הקודמת.

נימוקו המתיםד. אולם לפי פסיקה אחרת של בית הדין השרעי, אם

רק במקום לבנות מותר לעפר הקברים לאחרוהפכו פתיחת

והעברת עצמות המתים לבית קברות אחר.

בחוות דעתי הקודמת.4-5ראה: עמ'

שנה מיום קבורת הנפטר40–30לפי ההלכה המוסלמית, אם חלפו ה.

ש"המת נימוק והפך לעפר".חזקההאחרון בבית הקברות הנדון,

שם –ראה: שם

19מאחר שהקבורה בבית הקברות בממילא פסקה בסוף המאה ה-ו.

חזקה שהמתים שהיו, 20או לכל המאוחר, בתחילת המאה ה-

קבורים שם נימוקו והפכו לעפר.

הסגול השטח שם, כולל הקברות בית שטח מעל לפיכך, בנייהז.

קברות לבית שם המצויים הקברים העתקת האתר, או בתשריט

המתים בכבוד פוגעות ואינן המוסלמית ההלכה לפי אחר, מותרות

.שנקברו

4

ביוםח. שאננים במשכנות שהתקיים הבינדתי בכנס ועוד, זאת

הודה 13.12.06 נוכח, הייתי בו מבכירי, פלוג'י מוחמד השייח

שאכן לפי ההלכה המוסלמית, ניתן להסיר קדושתהחמאס בעזה,

אחר, למקום הקברים שרידי את ולהעתיק מונדרס, קברות בית

ולבנות במקומו לטובת כלל הציבור.

בתגובה לחוות הדעת ופסקי ההלכה שצורפו לעתירה המתוקנת.2

אמנם העותרים הגישו במצורף לעתירה המתוקנת )נספח ז'( שורהא.

של חוות דעת ופסקי הלכה, השוללים את אפשרות העתקת הקברים

או הבנייה הנ"ל, אך לעניות דעתי, לא ניתן להסתמך על אף אחד

ופסקי ההלכה הנ"ל איןמהם, מאחר שבאף אחת מחוות הדעת

והתמודדות ההלכהכלשהיהתייחסות מספרי האסמכתאות עם

המפורטות בחוות דעתי, וזוהי שתיקה רועמת המדברתהמוסלמיים

ביכולתם של מחברי חוות הדעת וכותבישאיןבעד עצמה ומוכיחה

פסקי ההלכה הנ"ל להתמודד עם האסמכתאות האלו.

פסק הלכה ופתווא בבתי הדין השרעיםב.

כמפורט בחוות דעתי ובספרי, "מה נורא המקום הזה" )עמ')א(

של השייח' אחמד נאטור,1(, הצו השיפוטי מס. 224 – 222

סמכות בחוסרנשיא בית הדין השרעי לערעורים ניתן ואינו

יכול לבטל רטרואקטיבית את הסרת קדושתו של בית הקברות

בממילא.

מאז הצו הזה כל הקאדים בישראל נמנעים מהסרת קדושתם)ב(

של בתי קברות עתיקים, כפי שהיה מקובל וכפי שפסקו בתי

לפני מתן הצועשרות שנים הדין השרעיים בישראל במשך

הנ"ל.

אין בפסיקה החדשה שהוגשה התמודדות ממשית עם הפסיקה)ג(

הקודמת ועם ההלכה המוסלמית הרלבנטית, אלא פשוט ציות

הנ"ל.1לצו מס.

5

בעניין איסור חילול קברים–פסקי הלכה של מלומדים ג

בפסקי ההלכה של תיסיר תמימי, נשיא ביה"ד ברשות)א(

הפלסטינית, המופתי הפלסטיני של ירושלים, והמופתי הירדני

שוםאין חוקרים( ובחוות הדעת של פרופ' מ. אלבסיט 3)ועוד

התמודדות כלשהי עם המקורות והפוסקיםואיןאסמכתאות

המצוטטים בחוות הדעת של פרופ' א. ליש ושלי. לעומת זאת

את דברי חכם ההלכה אל-זילעי,שגויההם מצטטים בצורה

שקבע את ההלכה היסודית בנדון.

לגבי חוות דעתו של פרופ' חוסאם עפאנה:)ב(

7 שלו הרבה יותר ארוך מחוות הדעת ... !? )V.Cה- (1)

!?(.2עמודים לעומת

לעניות דעתי, הוא כולל ברשימת הפרסומים המדעיים(2)

אחרים!?שלו גם ספרים מפרי עטם של

של(3) אחד רלבנטי הלכה פסק רק מצטט הוא

סעודיה. של רקהמופתי מתייחס הוא לכך, פרט

קברים,שאינולאיסור חילול בדבר במחלוקת שנוי

בגורלו של בית קברות מונדרס ובפסקיואינו דן בכלל

ההלכה בנושא זה.

לגבי חוות דעתו של אחמד קעדאן )נספח ט' לעתירה)ג(

המתוקנת(

מדובר בסטודנט בעל תואר שני.)אא(

חוות דעתו מתייחסת לנכסי וקף בכלל ולמסגדים בפרט)בב(

ומעט מאוד לבתי קברות.

6

חוות הדעת מתייחסת לאפשרות מכירת נכסי הווקף או)גג(

החלפתם וכיוצ"ב אך לא לבית קברות מונדרס. נהפוך

של שבמקרה מסביר הוא והפסקתנחיצות הוא:

מותר למכרו או להחליפו!!השימוש בנכס וקף,

אין בחוות הדעת התמודדות עם האסמכתאות שפורטו)דד(

שלאישיותבספרי ובחוות דעתי, אלא בעיקר מסקנות

. הוא בכלל לא מתייחס לביתאחרותהמחבר מהלכות

ונראה שהוא אף לא שמע על חכם קברות מונדרס

ההלכה אל-זילעי!?

לעתירה המתוקנת צורפה חוות דעתו של המהנדס כבהא עלאא, לפיה.3

מלון פאלאס היה, כביכול, מחוץ לבית הקברות ממילא. כך נטען גם

לעתירה המתוקנת, ולא היא.41בסעיף

(1)( בעמ' 14בס"ק במפורש13( כתבתי הקודמת, דעתי בחוות

שהמופתי הירושלמי, חאג' אמין אל חוסייני, עצמו, האטוריטה הדתית

המוסלמי בנה בשטח בית הקברותהעליונה של ערביי ארץ ישראל,

"בית מלון מפואר ושמו מלון פאלאס.בשכונת ממילא בירושלים

בעת חפירת היסודות למלון התגלו קברים עתיקים ובהם שלדי אדם,

בית של אחר בחלק מיוחד לקבר להעבירם הורה המופתי אך

הקברות. קרוב משפחה של המופתי השתמש בחלק אחר של בית

הקברות כמחצבה".

שכתב(2) מפורשים דברים על הסתמכתי האלה הדברים בכתיבת

קטינקא ברוך הירושלמי, הקבלן מלוןבזכרונותיו את שבנה

פאלאס, לפי הזמנת המופתי.

– 257, עמ' 1961ראה: ב. קטינקא, מאז ועד הנה, ירושלים,

258.

הזה, המקום נורא מה ברקוביץ, ש. ראה: נוסף לפירוט

234, עמ'2006ירושלים,

7

לכתחילה, תכנן המופתי של ירושלים לבנות בכל שטח בית הקברות(3)

בקהיר. אל-אזהר לאוניברסיטת בדומה ערבית-דתית, אוניברסיטת

הבניין שנודע לימים כמלון פאלאס, נבנה מלכתחילה כדי לשמש בית

נכשלה מחוסר מגורים למרצי האוניברסיטה. אולם התכנית הזאת

תקציב, והמופתי הסב את "בית המרצים" למלון.

.257-258ראה: ברקוביץ, מה נורא המקום הזה, עמ'

לקביעותי הנ"ל ניתן למצוא במחקרו המעולה שלמכרעתאסמכתא (4)

מכון ירושלים לחקר,1990– 1948הווקף בירושלים, ד"ר י.רייטר,

.110 , עמ' 1991ישראל,

מתארבהסתמך על רשומות )סג'ל( בית הדין השרעי בירושלים,

ד"ר רייטר תביעה שהוגשה נגד המועצה המוסלמית העליונה ומנהל

בגין בניית מלון פאלאס על קרקעההקדשות בירושלים, בין היתר,

"ותוך כדי העבודות הוציאו עצמות מהקבריםבית העלמין בממילא

והעבירו אותן למקום אחר".

כמו כן מובאות שם דוגמאות נוספות להעתקת קברים לצורכי בנייה

ופיתוח.

מצ"ב קטעים רלבנטיים מחוברת מתקופת המנדט, בה פורסמו גילוי(5)

ע"י שנכתב בפלסטין, המוסלמים הקדושים המקומות בעניין דעת

אישים מוסלמים בכירים, ובכלל זה מנכ"ל הווקף המוסלמי, לשעבר,

אשר הוגש למשתתפי הקונגרס האסלאמי הכללי, שנערך בירושלים

הדעת,1931בשנת לגילוי העליונה המוסלמית המועצה תגובת ,

ותגובת מחברי גילוי הדעת לתגובת הממ"ע.

מצ"ב תרגום לעברית וצילום המקור בערבית בצירוף תמונות.

המוסלמית)אא( המועצה מתשובת והן הדעת מגילוי הן

העליונה ברור שמלון פאלאס נבנה בתוך בית הקברות

"אל-קלנדריה" המהווה חלק בלתי נפרד מבית הקברות

בממילא.

8

על קברי לוחמים מוסלמים,לפי גילוי הדעת המלון נבנה )בב(

בית הקברותבתוךואילו לפי תגובת הממ"ע הוא אמנם נבנה

שלא שימשה לקבורה.אך בקצה רחוק שלו, בחלקה סלעית

זכרונותיו הנ"ל של הקבלן הירושלמי שבנה את מלון)גג( לאור

ואשר פינה משם קברים או שלדים של נפטרים,פאלאס,

לילפי הוראת המופתי, נראית גילוי הדעת מחברי גרסת

עדיפה ונכונה.

בתגובת6קל וחומר, אמורים הדברים לאור האמור בסעיף )דד(

בין מבוססת, בהיותה לתגובת הממ"ע, הדעת גילוי מחברי

היתר, על ספרו הידוע של השופט וההיסטוריון הערבי הידוע

עובדות ועל וחברון( ירושלים של )ההיסטוריה א-דין, מוג'ר

היסטוריות נוספות המפורטות שם.

))הה( בס"ק שכתבתי כפי זו: אף זו בעמ' 14ולא דעתי13( בחוות

17-19 בעמ' 5הקודמת, גם מחברי גילוי הדעת הנ"ל מלינים )סעיף

דודו לפנות קברים לחוברת( על כך, שהמופתי בעצמו הרשה לבן

ממילא, הקברות בבית מבית הקברותרבים להפוך חלק "כדי

ושהפיצוצים במחצבה הזאת שברו מצבות קברים רבות.למחצבה",

הממ"ע הגיבה על טענה זאת, בכך שמדובר בחלקה סלעית שלא

שימשה לקבורה ושהווקף החכיר אותה "לצורך סילוק הסלעים ממנה

לחוברת(.10-11 בעמ' 5והכשרת האדמה ויישורה" )סעיף

גילוי הדעת ותגובת מחבריו נתמכים בתמונות המצ"ב.)וו(

נבנה (6) פאלאס שמלון נניח אם אף זו: אף זו לבית הקברותמחוץולא

חולקים על כך, שהמופתי לאאינםבממילא, כטענת העותרים, הרי שגם הם

9

אסר על המשך עבודות הבנייה בגלל גילוי קברים ושלדים בעת חפירת יסודות

המלון אלא הורה להעבירם למקום אחר.

במילים אחרות: אין מחלוקת שמותר להעתיק קברים עתיקים לצורכי

בנייה ופיתוח!!!

.29.1.07ולראייה באתי על החתום, היום

_______________________

ד"ר ש. ברקוביץ, עו"ד

10