Право на зберіганнямовчання VS

Антикорупційний комплаєнс Кирило Номінас - Асоційований партнер адвокатської компанії "Соколовський і

Партнери". Керівник практики антикорупційного compliance. Адвокат

корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною участині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/

або цивільно-правову відповідальність;

корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їйслужбових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірноївигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чиінших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній участині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам зметою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи

пов'язаних з ними можливостей;

Про запобігання корупціїN 1700-VII, 14.10.2014, Закон, Верховна Рада України

1

1) не вчиняти та не брати участі у вчиненні корупційних правопорушень, пов’язаних з діяльністююридичної особи;2) утримуватися від поведінки, яка може бути розціненою як готовність вчинити корупційнеправопорушення, пов’язане з діяльністю юридичної особи;3) невідкладно інформувати посадову особу, відповідальну за запобігання корупції у діяльностіюридичної особи, керівника юридичної особи або засновників (учасників) юридичної особи провипадки підбурення до вчинення корупційного правопорушення, пов’язаного з діяльністю юридичноїособи;4) невідкладно інформувати посадову особу, відповідальну за запобігання корупції у діяльностіюридичної особи, керівника юридичної особи або засновників (учасників) юридичної особи провипадки вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень іншими працівникамиюридичної особи або іншими особами;5) невідкладно інформувати посадову особу, відповідальну за запобігання корупції у діяльностіюридичної особи, керівника юридичної особи або засновників (учасників) юридичної особи провиникнення реального, потенційного конфлікту інтересів.

Обов’язки посадових та службових осіб юридичної особи,інших осіб, які виконують роботу та перебуваютьз юридичними особами у трудових відносинах:

2

1. Антикорупційна програма юридичних осіб, зазначених у частині другій статті 62 цього Закону,може містити, зокрема, такі положення:9) процедури захисту працівників, які повідомили інформацію про корупційне або пов’язане зкорупцією правопорушення;13) застосування заходів дисциплінарної відповідальності до працівників, які порушують положенняантикорупційної програми;14) порядок вжиття заходів реагування щодо виявлених фактів корупційних або пов’язаних зкорупцією правопорушень, зокрема, інформування уповноважених державних органів, проведеннявнутрішніх розслідувань;

Антикорупційна програма (ст. 63 ЗУ “Про запобігання корупції”)

3

Стаття 37Співробітництво з правоохоронними органами1. Кожна Держава-учасниця вживає відповідних заходів для заохочення осіб, які беруть чи бралиучасть у вчиненні будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, до надання інформації, корисноїдля компетентних органів з метою розслідування й доказування, а також до надання фактичноїконкретної допомоги компетентним органам, яка може сприяти позбавленню злочинців доходів,здобутих злочинним шляхом, і вжиттю заходів для повернення таких доходів.2. Кожна Держава-учасниця розглядає питання про те, щоб передбачити можливістьпом'якшення, у відповідних випадках, покарання обвинувачуваної особи, яка суттєвим чиномспівпрацює в розслідуванні або кримінальному переслідуванні у зв'язку з будь-яким злочином,визначеним цією Конвенцією.3. Кожна Держава-учасниця розглядає питання про те, щоб передбачити можливість, відповіднодо основоположних принципів свого внутрішнього права, надання імунітету від кримінальногопереслідування особі, яка суттєвим чином співпрацює в розслідуванні або кримінальномупереслідуванні у зв'язку з будь-яким злочином, визначеним цією Конвенцією.

Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти корупції31.10.2003, Конвенція, Організація Об'єднаних Націй

4

Найбільш впливовим та розвинутим інструментом боротьби з корупцією у міжнароднихтранзакціях є Конвенція з боротьби з підкупом посадових осіб іноземних держав у разі

проведення міжнародних ділових операцій (21.11.1997)

5

Феодальний устрій Київської Русі передбачав можливість отримання «кормління» чи «посулів»державними службовцями від населення відповідної територіальної одиниці, оскільки утримання зказни для чиновників не передбачалося.

Історичні передумови корупції

6

Застосування штрафу до юридичної особи;Визнання недійсними правочинів;Конфіскація або спеціальна конфіскація;Відшкодування розміру отриманої неправомірної вигоди, яка отримана або могла бутиотримана юридичною особою.Притягнення до кримінальної та/або адміністративної відповідальності фізичних осіб -учасників протиправних дій;Перебування під слідством юридичної особи (обшуки, вилучення речей та документів, арештирахунків, судові розгляди) та фізичних осіб- учасників протиправних дій (обшуки, вилученняречей та документів, арешти рахунків, судові розгляди, затримання, допити тощо, простовитрати часові та психологічного характеру);Можливість виявлення правоохоронними органами ознак інших протиправних дій.Внесення інформації про фізичну та/чи юридичну особу, до яких було застосовано передбаченізаконодавством санкції за корупційні правопорушення, до відповідних реєстрів, щооприлюднюються на офіційному сайті Національного агенства.

Можливі наслідки самовикриття:

7

Співвідношення понять конфіскація та спеціальна конфіскація.

Спеціальна конфіскація це не вид покарання, а захід кримінально-правового характеру.

Відповідно до ЗУ Про запобігання корупції (стаття 69. Вилучення незаконно одержаного майна) Кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення корупційного правопорушення, підлягаютьконфіскації або спеціальній конфіскації за рішенням суду в установленому законом порядку.За корупційні правопорушення по відношенню до юридичної особи не застосовується конфіскаціяіз ліквідаці

Проблемні питання законодавства

8

Стаття 96-7. Штраф

Штраф - це грошова сума, що сплачується юридичною особою на підставі судового рішення.

Суд застосовує штраф виходячи з двократного розміру незаконно одержаної неправомірної вигоди.

Розмір штрафу

9

У статтях 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розумітигрошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги на суму що перевищує півтора відсоткирозміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян, нематеріальні активи, будь-які інші вигодинематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують беззаконних на те підстав.майже дослівно з Закону України “Про запобігання корупції”

Незаконно одержана неправомірна вигода

10

Очевидно законодавцем для розрахунку штрафу для юридичної особи мається на увазі саме майно,одержане юридичною особою внаслідок вчинення корупційного правопорушення, а ненеправомірна вигода (наприклад надана службовій особі)

11

ч.ч. 2,3 ст. 53 ЗУ Про запобігання корупції

Особи, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, перебувають під захистом держави.За наявності загрози життю, житлу, здоров’ю та майну осіб, які надають допомогу в запобіганні іпротидії корупції, або їх близьких осіб, у зв’язку із здійсненим повідомленням про порушення вимогцього Закону, правоохоронними органами до них можуть бути застосовані правові, організаційно-технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені ЗакономУкраїни "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" . Особа або член її сім’ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута додисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативнимзаходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду,скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв’язку з повідомленням неюпро порушення вимог цього Закону іншою особою.Інформація про викривача може бути розголошена лише за його згодою, крім випадків,встановлених законом.

Пільги самовикриття

12

Стаття 96-10 Кримінального кодексу України

Загальні правила застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру

1. При застосуванні до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру судомвраховуються ступінь тяжкості вчиненого її уповноваженою особою злочину, ступінь здійсненнязлочинного наміру, розмір завданої шкоди, характер та розмір неправомірної вигоди, яка отриманаабо могла бути отримана юридичною особою, вжиті юридичною особою заходи для запобіганнязлочину.

13

ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СУД З ПРАВ ЛЮДИНИСправа "Яременко проти України"(Заява N 32092/02)Страсбург, 12 червня 2008 рокуОСТАТОЧНЕ12/09/200877. Стосовно використання доказів, отриманих з порушенням права затриманого на мовчання таправа не свідчити проти себе, Суд нагадує, що наявність таких прав є загальновизнаним міжнародним стандартом - стрижневим для поняття справедливого судового розгляду застаттею 6 ( 995_004 ). Встановлення таких стандартів пояснюється, зокрема, необхідністю захисту обвинуваченого від неправомірного примусу з боку органів влади, що має сприятиуникненню помилок при здійсненні правосуддя, а також сприяти реалізації цілей статті 6. Право не свідчити проти себе вимагає, зокрема, від сторони обвинувачення в кримінальній справі обґрунтовувати свої доводи проти обвинуваченого, не вдаючись до доказів, отриманих за допомогою методів примусу або тиску, всупереч волі обвинуваченого (див., зокрема, рішення у справі"Саундерс проти Сполученого Королівства" (Saunders v. the United Kingdom) від 17 грудня 1996року, Reports 1996-VI, с. 2064, п. 68; згадане вище рішення у справі Гіні та МакГіннеса(Heaney and McGuinness), п. 40; "J.B. проти Швейцарії" (J.B. v. Switzerland), N 31827/96, п. 64,ECHR 2001-III; і згадане вище рішення у справі Аллана, п. 44).

Право на мовчання

14

Поняття «закон», визначене в статті 1 Першого протоколу до Конвенції має розумітися в межах тієїсамої концепції, що міститься в інших положеннях Конвенції (див. рішення у справі «Шпачекs.r.o.»проти Чеської Республіки» (Spaceks.r.o. v. theCzechRepublic), №26449/95, пункт 54, від 9 листопада1999 року). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національномузаконодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним длязацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелерпроти Італії» (Beyeler v. Italy), [ВП], №33202/96, пункт 109, ЄСПЛ 2000-I).

Якість закону

15

В Україні необхідним є розроблення нормативно-правового акту та/або принаймні роз’яснення щодопорядку самовикриття юридичних осіб, яким би регулювалися відповідні відносини, запобігаючи завеликійдискреції правоохоронних органів.Так саме необхідним є розроблення нормативно-правового акту та/або роз’яснення щодо та/або принаймніроз’яснення щодо значення внутрішніх compliance процедур при визначенні розміру штрафу для юридичноїособи.

Висновки

17

Дякую за увагу!Спікер - Кирило Номінас,асоційований партнер адвокатськоїкомпанії "Соколовський і Партнери". Керівник практики

антикорупційного compliance. Адвокат

+38 (044) 495-19-28, 495-19-29k.nominas@splf.ua