Link91 agravo de ação popular

ESTADO DE PERNAMBUCO

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE

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EXMO. SR. JUIZ DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª

REGIÃO A QUEM ESTE FOR DISTRIBUÍDO

O ESTADO DE PERNAMBUCO, representado, na

forma da lei, pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, sediada no Edifício do

IPSEP, situado na Rua do Sol, n.º 143, Santo Antônio, nesta capital vem,

respeitosamente, por seus procuradores infra-assinados, interpor

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

contra a decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Popular n.º 98.001699-0,

ajuizada por JOSÉ MENDONÇA BEZERRA FILHO e CARLOS EDUARDO

CINTRA DA COSTA PEREIRA, que corre perante o Juízo da 5ª Vara da Seção

Judiciária de Pernambuco, na qual litiga contra a COMPANHIA ENERGÉTICA DE

PERNAMBUCO - CELPE, o que faz na forma das razões postas no memorial anexo,

requerendo a esse egrégio Tribunal que seja conferido efeito suspensivo a este

recurso, como autorizado pelo art. 527, II, do CPC e que, a final, seja-lhe dado

provimento, para o fim de se reformar a respeitável decisão agravada.

Anexa, na forma do disposto no art. 525 do Código de

Processo Civil, cópia das principais peças constantes dos autos da referida ação,

destacando-se as seguintes peças obrigatórias à formação do recurso:




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petição inicial e documentos (fls. 03 a 82);

procuração outorgada aos patronos dos agravados (fls. 30);

parecer do Ministério Público Federal (fls. 339 a 343);

manifestação nos autos da CVM (fls. 344 a 348);

despacho agravado (fls. 349 a 357)

certidão de intimação do despacho agravado (fls. 364, verso).

Neste Termos,

Pede Deferimento.

Recife, 23 de julho de 1998

THIAGO ARRAES DE ALENCAR NORÕES

Procurador do Estado

IZAEL NÓBREGA DA CUNHA

Procurador Geral do Estado




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RELAÇÃO DOS ADVOGADOS E RESPECTIVOS ENDEREÇOS

CONSTANTES DO PROCESSO:

PELO AGRAVANTE:

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO, sediada no Edifício

do IPSEP, na Rua do Sol, 143, Santo Antônio, em Recife/PE.

PELO AGRAVADO:

ALÍRIO RIO LIMA MORAES DE MELO, com escritório na Rua Marquês do

Herval, 167, Santo Antônio, Recife/PE.




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RAZÕES DO AGRAVANTE

1. Na ação popular em referência, os Autores, ora

Agravados, pretendem questionar supostos procedimentos do Governo do Estado, que

teriam por objeto a alienação de ações da COMPANHIA ENERGÉTICA DE

PERNAMBUCO - CELPE, integrantes do patrimônio mobiliário do Estado de

Pernambuco, que é acionista majoritário dessa companhia (v. cópia da petição inicial,

em anexo).

2. Como se pode verificar, os Autores, em sua inicial,

pediam liminar no sentido de:

vedar ao Governo do Estado alienar as ações da CELPE de sua propriedade sem a

observância das disposições da Lei Estadual n.º 11.848/97;

vedar ao BNDES fazer qualquer antecipação à conta de venda futura dessas

mesmas ações.

3. O douto despacho agravado acolheu, em parte, a

argumentação dos Agravados, concedendo parcialmente a liminar requerida, nos

seguintes termos:

“ISTO POSTO

Concedo em parte a liminar, para até o julgamento da ação popular,

ou até o regular leilão das ações da CELPE:

I – proibir ao Estado de Pernambuco que aliene qualquer ação da

Companhia Energética de Pernambuco, antes da avaliação e, por

outra forma que não a prevista na Lei Estadual n.º 11.484/97;

II – proibir qualquer caução de ação da CELPE pelo Estado junto ao

BNDES antes da avaliação prevista na Lei n.º 11.484/97, para

garantia da operação de empréstimo, só podendo se efetuada

caução, após a avaliação, pelo valor mínimo fixado, na forma

prevista na Lei supra referida, ficando vedado ao BNDES, receber

qualquer ação da CELPE, a título de caução ou qualquer outra

forma, antes da já referida avaliação e após a sua realização, por

valor inferior ao mínimo fixado.




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III – proibir a transferência de ações da CELPE pertencentes ao

Estado para a PERPART, ou para qualquer outra Companhia da

Administração Indireta ou pessoa jurídica de Direito Privado.

(...)”

4. Ocorre que, como será demonstrado, o douto juízo a

quo proferiu o despacho examinado sem que se encontrasse presente qualquer dos

requisitos que poderiam autorizá-lo a assim proceder. Em primeiro lugar, sequer é

cabível, na espécie, o recurso à ação popular. Soma-se a isso o fato de que mesmo que

o Juízo singular entendesse mais prudente proceder a um exame mais cuidadoso da

matéria trazida a exame, acolhendo a ação, ainda assim, com toda a certeza, não

caberia a concessão (ainda que parcial) da liminar requerida.

5. Opunha-se à pretensão dos Autores, ora Agravados, a

evidente ausência, no caso, dos pressupostos específicos da ação popular, essenciais a

seu cabimento. São eles: a prática de ato nulo ou anulável, ou a ameaça concreta que

tal ato virá a ser praticado, pela autoridade ou entidade apontada como ré, e a

lesividade desse ato ao patrimônio público. A necessidade da ocorrência desses

pressupostos está claramente expressa nos arts. 1º e 2º da Lei n.º 4.717/65, e é

retomada pelo inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal:

“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação

popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de

entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao

meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,

salvo comprovada a má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da

sucumbência;”

6. Esses pressupostos são inarredáveis: a sua presença é

indispensável ao próprio cabimento da ação, que não deve ser recebida caso eles não

existam, no caso específico. Mais: a verificação desses pressupostos deve ser feita

pelo juiz, de ofício, ao receber a ação. A sua ausência deve ensejar a imediata

extinção do feito, na forma prescrita pelo art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

7. Ora, é evidente que neste caso não se procedeu a esse

exame preliminar com o necessário rigor. Não havia nos autos referência a qualquer

ato passível de anulação, e a possibilidade de sua ocorrência não foi demonstrada de

forma consubstanciada em nenhum momento pelos Agravados, que preferiram se

entregar a especulações na maioria das vezes inteiramente fantasiosas.




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8. A óbvia ausência desses pressupostos não passou

despercebida à douta representante do Ministério Público Federal ou à CVM, em suas

intervenções no processo, quando foi reconhecido não haver evidência da prática de

qualquer ilegalidade pelo Governo do Estado, ou demonstração, pelos Autores, da

existência de atos violadores, ou pelo menos, a prática de condutas que apresentassem

a iminência de lesão aos cofres públicos (fls. 327 e 342, nas respectivas peças em

cópias devidamente anexadas).

9. Ainda que se admitisse, por absurdo, parte da linha de

raciocínio abraçada pelos ora Agravados, e se aceitasse a suposição que algumas

ações empreendidas pelo Governo do Estado, como a contratação de antecipação por

conta da alienação das ações com o BNDES, pudesse representar uma opção menos

vantajosa para o Estado do que aguardar o leilão (o que é uma simplificação grosseira,

já que não leva em conta as atuais necessidades do Estado, nem o chamado “custo de

oportunidade”), ainda assim não caberia a ação popular, por não estar caracterizada a

nulidade ou anulabilidade do ato. De fato, é sabido que:

“Não basta a lesividade do ato impugnado referido ao patrimônio da

entidade de direito público ou de economia mista, se não também a

sua nulidade ou anulidade. Somente essa dupla condição negativa,

autoriza a hostilidade da actio popularis. Assim, ausente uma

condição, carecerá de fundamento a ação, não se podendo afirmar

que a invalidade decorra da própria lesividade, uma vez que, a não

ser em casos excepcionais, nenhuma lei o afirma”. (RDA 143/127,

citada por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código

de Processo Civil Comentado, RT, 2ª edição, pp. 1481/1482)

10. É, desta feita, flagrante a inexistência neste caso dos

requisitos que poderiam autorizar o acolhimento da ação popular, razão pela qual, a

rigor, o respeitável despacho sequer poderia ter sido proferido.

11. A inexistência dos pressupostos específicos da ação

evidencia a sua total improcedência: não há ato, nulo ou anulável, e lesivo ao

patrimônio público que possa ser impugnado. O simples exame da confusa

argumentação dos Agravantes, da matéria trazida aos autos, e do próprio despacho

agravado, evidencia esse fato. Ao lado disso, toda a abordagem feita da matéria nesta

ação parece ser feita com base em um pressuposto bizarro e preconceituoso: uma

velada presunção da ilegalidade dos atos do Governo do Estado, que não tem base em

nenhum pressuposto fático, nem muito menos fundamento legal.




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12. Essa presunção, que evidentemente foi explorada a

fundo pelos Agravados, que lhe deram uma conotação marcadamente política, acabou

influenciando a convicção de quem deveria ter procedido a uma análise isenta da

matéria: o Ministério Público e o próprio órgão julgador a quem foi submetida a ação,

como demonstram o parecer e o despacho recorrido, conforme cópias anexas.

13. O Estado de Pernambuco é detentor de 99,56% das

ações ordinárias da CELPE, e de 88,69% da totalidade de seu capital. A alienação

desse acervo mobiliário (entendendo-se como tal a transferência a qualquer título

dessas ações) está rigorosamente sujeita às Leis n.º 11.484, de 13 de dezembro de

1997, e 11.535, de 17 de fevereiro de 1998, no que se refere ao financiamento a ser

contratado junto ao BNDES. Esses dois diplomas legais, promulgados sob o pálio da

mais absoluta regularidade, disciplinam a matéria, que está afeita à exclusiva

competência legislativa do Estado.

14. Toda e qualquer alienação de ações da CELPE

evidentemente só poderá processar-se de acordo com esses diplomas normativos.

Por outro lado, qualquer decisão judicial que não se atenha ao exame de validade do

ato (no caso em exame, à nulidade de que trata o art. 2º da Lei n.º 4.717/65), e que

pretenda se sobrepor a essa exclusiva competência legislativa, evidentemente se

constituirá em ingerência ilegal, merecedora do recurso cabível. É o que se pretende,

no caso em exame, em face da decisão recorrida. Explica-se o porquê.

15. Algumas das “proibições” estatuídas por aquela

decisão são evidentemente inócuas. É despiciendo determinar-se a um ente da

Federação que ele aja de acordo com a lei: é a absurda “presunção de ilegalidade” já

acima referida. Assim, por exemplo, a “proibição” de transferência das ações da

CELPE para a PERPART, ou de alienação dessas ações de forma diversa à prevista

na Lei n.º 11.484/97 não pode surtir efeito, já que é evidente que o Estado jamais iria

agir em desacordo a lei por ele próprio editada.

16. Ainda que por absurdo se admitisse a adoção de

procedimento tão estapafúrdio, a clara nulidade de qualquer ato dessa natureza

ensejaria, aí sim, a adoção das medidas (judiciais ou administrativas) cabíveis, o que

impediria a ocorrência de prejuízo para o patrimônio público.

17. Por outro lado, a proibição da caução das ações da

CELPE junto ao BNDES, caução essa expressamente prevista em lei, ou a “criação”

judicial de condições que não foram previstas por essa mesma lei, não pode prosperar,




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por ultrapassar largamente os limites impostos à ação jurisdicional de controle da

Administração. Os dois diplomas acima citados disciplinam a matéria. De acordo com

a própria análise do respeitável despacho de fls.,

“Nesse ponto, em análise preliminar (única possível em sede

preliminar), é de se observar, que os dois textos legais são

plenamente compatíveis.”

18. O que merece reparo é a convicção que essa caução só

pode ocorrer após o processo de avaliação previsto no art. 1º, § 3º, da Lei n.º

11.484/97. Essa limitação não consta da lei, e não pode ser inferida pela interpretação

dos dois diplomas. O raciocínio que leva a essa conclusão decorre de um juízo de

valor, de uma análise do mérito do ato, que não caberia ao douto magistrado fazer.

Além do mais, esse raciocínio está incorreto.

19. A simples caução de um título não configura a sua

alienação, nem dá direito ao credor de havê-lo para si, ou de aliená-lo para reaver seu

crédito, a menos que essa faculdade seja expressamente prevista entre as partes (v.

arts. 789 a 795 e 802, VI, do Código Civil, e art. 39 da Lei n.º 6.404/76). No caso em

exame, tal hipótese não está prevista nem pela lei n.º 11.535/98, nem por contrato

(como não poderia, face à inexistência de previsão legal). Ainda que existisse, só

poderia ocorrer no quadro da alienação disciplinada pela Lei n.º 11.484/97. Ou seja: a

caução da parte das ações da CELPE necessárias a garantir a obrigação junto ao

BNDES não está, evidentemente, condicionada à sua prévia avaliação. No entanto, a

sua posterior alienação, sujeita à disciplina daquele diploma, depende sim desse

procedimento prévio, ainda que parte da receita apurada se destine a pagar o débito

junto àquela instituição financeira, em garantia ao qual algumas ações fossem

eventualmente caucionadas. Essa caução não poderia assim representar prejuízo para

o Estado, já que quando da posterior alienação dessas ações, o credor só poderia haver

em pagamento de seu débito o seu exato valor, acrescido dos acessórios, restituindo

ao Estado o que sobejasse, como manda a lei.

20. Superada essa questão (que deve, por si só, ensejar a

revogação do despacho agravado), alguns esclarecimentos concernentes à

PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTO S/A - PERPART podem

ser feitos. Em primeiro lugar, deve-se deixar claro que não há, nem nunca houve, a

intenção de integralizar o seu capital com ações da CELPE, nem existe qualquer

elemento objetivo que permita qualquer suposição nesse sentido. É verdade que a lei

instituidora dessa Companhia (Lei n.º 11.314/95) prevê a possibilidade do Estado

integrar sua parte no capital social com ações de entidades integrantes da

administração indireta.




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21. É importante todavia lembrar-se que procedimento

dessa natureza caracteriza alienação dessas ações, que passariam da titularidade do

Estado para a da PERPART, devendo tal transferência seguir todos os trâmites legais,

como, entre outros, o registro dessa transferência no livro próprio. No caso de ações

da CELPE, ele esbarraria na Lei n.º 11.484/97.

22. O fato da PERPART ter aberto seu capital, e sua

inscrição na CVM, nada têm a ver com a questão da CELPE. Os Agravados deveriam

saber disso, já que participaram da assembléia geral extraordinária realizada em 11 de

junho do corrente, que deliberou nesse sentido. O que ocorre é que a PERPART foi

criada para funcionar como companhia aberta, devendo, desta forma, abrir seu capital

e inscrever-se na CVM (v. Lei n.º 11.314/95, art. 1º, e Lei n.º 6.404/76, art. 4º,

parágrafo único). Esse fato (que é formalidade indispensável à regular constituição da

Companhia) sequer deveria levar à suposição de um procedimento ilegal, por parte do

Governo do Estado, quanto mais ensejar sua tentativa de anulação através de ação

popular ou, o que é pior, à concessão de medida liminar para coibi-lo. Por mais esse

motivo se evidencia a necessidade de se revogar a liminar parcialmente concedida.

23. Por tudo o que foi exposto, caracterizada a ausência

dos pressupostos específicos da ação popular, e a inexistência dos requisitos que

poderiam ensejar a concessão da liminar, vem o Estado de Pernambuco requerer a

esse egrégio colegiado que receba o presente agravo, e lhe dê provimento, para o fim

de reformar integralmente o despacho agravado, revogando a liminar por ele

concedida. Requer ainda que o douto juiz relator a quem este for distribuído lance

mão da faculdade de que trata o art. 527, II, do Código de Processo Civil, concedendo

efeito suspensivo ao presente agravo, e suspendendo os efeito do despacho agravado,

tudo como medida da mais estrita justiça.

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento.

Recife, 23 de julho de 1998

THIAGO ARRAES DE ALENCAR NORÕES

Procurador do Estado

IZAEL NÓBREGA DA CUNHA

Procurador Geral do Estado

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