استقالل كوزوو ي يك جانبه ي دادگستري در مورد اعالميه المللي بينبررسي نظر مشورتي ديوان Pرضـا فاضـلدكتر

*0F

1

چكيده

P1Fاستقالل كوزوو و طرح سوال از سوي مجمع عمومي ي يك جانبه ي به دنبال صدور اعالميه

2P براي اخذ نظر مشورتي ركن

نظر ارايهجاري مبادرت به بررسي صالحيت خود براي رسيدگي به منظور ي قضايي سازمان ملل متحد، ديوان ابتدا برابر رويهP2Fديوان پس از احراز صالحيت خود .نمودمشورتي

3P به سوال مجمع عمومي، با ده رأي موافق اعالميه يك جانبه پاسخ گوييبراي

P3Fمجمع كوزوو 2008استقالل فوريه 17

4P يا چارجوب 1999شوراي امنيت سال 1244ي عمومي، قطعنامهالملل را ناقض حقوق بين

.ندانست) ذ شدهدبيركل سازمان ملل متحد از جانب نيروهاي ملل متحد در كوزوو اتخا ي كه توسط قائم مقام ويژه(اساسي آمريكا و اغلب (و شادماني بسياري ديگر ) صربستان و روسيه(اين نظريه مشورتي كه خشم برخي كشورها

زمينه) كشورهاي اروپايي به ويژه كشورهايي كه داراي ،بروز حوادث جديدي را در كشورها ي را در پي داشت، قطعا .را فراهم خواهد آورد ،طلبانه هستندهاي جدايي اقليتهاي قومي و نژادي و يا جنبش

استقالل، مجمع عمومي، حقوق ي يك جانبه ي المللي دادگستري، نظر مشورتي، اعالميهديوان بين: كليدي هايهواژ .الملل عمومي، كوزوو، صربستانبين

مدرس دانشگاه پيام نور*

2 United Nations/ General Assembly/Res/63/3/9.2008 3 Competence Rule 4 Kisovo Assembly

مقدمه -1

هاي تاريخيزمينه -الف

فضاى باز (موسوم به گالسنوست ) اتحاد جماهير شوروى سابق هيأت رييسهصدر (هاى ميخائيل گورباچف انديشهتغييرات عظيم در شوروى سابق گرديد به نحوى كه در ي مقدمه) بازسازى اقتصادى و اجتماعى(و پروسترويكا ) سياسى

موج به دنبال اين تغييرات، . هاى خود مختار اين كشور يكى پس از ديگرى اعالم استقالل كردندجريان آن، جمهوريهاى سياسى متكى به سابقه، اروپاى شرقى را در بر گرفت، به حدي كه نه تنها موجبات سرنگونى نظامتحوالت بي

هاى سياسى اى موارد از هم پاشيدگى، تماميت ارضى و زوال موجوديتبلكه در پاره ،تفكرات كمونيستى را فراهم آوردجمهورى فدراتيو سوسياليستى يوگسالوى سابق از جمله . آورد تعدادى از كشورهاى موسوم به بلوك شرق را نيز پديد

هاى جنگ ي با فروپاشى جمهورى فدرال در يوگسالوى، آن كشور كانون بحران در اروپا و صحنه. اين كشورها بوديات و جنا«در طول اين مدت به مردم اروپا و افكار عمومى دنيا ثابت شد، . انجاميد به طولها ويرانگرى گرديد كه سال

متمدن و پيشرفته اروپا به سر آمده يا تنها خاص مناطق دور افتاده ي كردند زمان وقوع آن در قارهفجايعى كه فكر مي )194، ص1374و 1373اريك، .(.»آنها در جريان است ي جهان است، اينك در قاره

از زمان تأسيس يازده بار نابود و ) پايتخت آن(هاى زيادى به خود ديده بود، بلگراد يوگسالوى در طول تاريخ جنگشد، توسط مارشال تيتو اداره مي) ميالدى 1980تا 1943از (سال 40اين كشور كه حدودا . سپس بازسازى شده بود

نگرو گوين، مقدونيه و مونتهداراى نظام فدرال و مركب از شش جمهورى صربستان، كروواسى، اسلووانى، بوسنى و هرزههاى مذهبى و نژادى با آداب و رسوم ها و وجود اقليتر به دليل تنوع و تركيب ناهمگون مليتدر اين كشو. بود

)25، ص1374پنسون، .( .متفاوت، اختالفات نژادى، قومى و مذهبى از شدت زيادى برخوردار استبرترى نژادى و قومى داشته و اساسا يوگسالوى را يك كشور متعلق به صربها مي ي هاى يوگسالوى كه داعيهصرب

دانستند، پس از اضمحالل و زوال حكومت فدراتيو، تالش خود را براى ايجاد يك يوگسالوى متمركز و تحت سلطه خصوصا كروواسى و هاى ديگر اين تالشها در همان بدو امر با مخالفت شديد رهبران جمهوري. صربستان آغاز كردند

كليه امور را ي و خود مستقيما ادارهاعالم استقالل كرده 1991ژوئن 25اين دو جمهورى در . اسلووانى مواجه گرديد .برعهده گرفتند

هاى يوگسالوى سابق برخوردار بودند، و ارتش ترى نسبت به ساير جمهوريها كه از نيروى نظامى قويصربشد، ضمن مخالفت با استقالل اسلووانى ابتدا به جمهورى مي آنها سازماندهى و كنترل به وسيلهيوگسالوى سابق عمدتا ها به مدتى بعد صرب). بس برقرار شداروپا آتش ي اتحاديه ميانجي گرىكه پس از مدتى با (اسلووانى حمله كردند

P4Fبا تشكيل نيروهاى حافظ صلح 1992انويه جمهورى تازه تأسيس كروواسى حمله كردند كه پس از شش ماه در ژ

5P و تحت

پس از مدت كوتاهى . ملى يوگسالوى از خاك كروواسى خارج شوندنظارت اين نيروها مقرر گرديد، نيروهاى ارتش .المللى به عنوان دولت مستقل به رسميت شناخته شدندهاى اسلووانى و كروواسى در سطح بينجمهوري

5 UNPROFOR (United Nations Protection Force. Former Yugoslavia. March- December.

گوين كه مركب از اقوام مذهبى و نژادى مختلفى بود اعالم استقالل جمهورى بوسنى و هرزهها، متعاقب اين درگيريالمللى گوين، شناسايى اين جمهورى در سطح بينبه دليل بافت خاص نژادى، مذهبى جمهورى بوسنى هرزه. نمود

هاى بوسنى و سوى صرب پرسى كه با تحريم ازپس از برگزارى همه. پرسى گرديدمشروط به انجام و برگزارى همه .گوين نيز مستقل گرديدنگرو مواجه شد، جمهورى بوسنى و هرزههاى صربستان و مونتهگوين و مخالفت جمهوريهرزه

گوين به قصد اتصال مناطقى از شمال و پس از اعالم استقالل و متعاقب برگزارى انتخابات، صربهاى بوسنى و هرزهصربها در تهاجمات خود از . ه جمهورى صربستان، حمالت خود را شروع كردندگوين بغرب جمهورى بوسنى و هرزه

هاى جسمى و روحى، تبعيدهاى ارتكاب هيچ جنايتى فروگذارى نكرده و جناياتى چون پاكسازى قومى، اخراج، شكنجه را مرتكب.. ...كردن، تجاوز گسترده به زنان، تخريب اماكن عمومى و غيرنظامى، كوچ اجبارى ودسته جمعى، مثله

.گرديدندالمللي و نهايتا مختلف بين هاىاروپا موجب ايجاد حساسيت و توجه مضاعف سازمان ي وقوع اين جنايات در قاره

بعدا بروز اختالف . المللي براي يوگسالوي سابق توسط شوراي امنيت سازمان ملل متحد گرديدتشكيل ديوان كيفري بينشدن و در صدر اخبار المللي بيناي شدن و سپس ساكنين منطقه كوزوو، موجبات رسانهبين مقامات دولتي صربستان و

.قرار گرفتن مجدد اين منطقه را فراهم آورداكثريت مردم . كه هم مرز با كشورهاي آلباني، مقدونيه و مونته نگرو است است كوزوو نيز نام استاني در جنوب صربستان

.و مسلمان هستند آلباني تبار) دهندرا تشكيل مي جمعيت آن% 90كه حدود (اين منطقه به بعد كه نيروهاي صرب، اقداماتي را براي پاكسازي قومي در منطقه به اجرا گذاشتند، نام 1991هاي از حدود سال

.المللي مطرح شداين منطقه به دليل مقاومت مردم و ارتش آزادي بخش كوزوو در جامعه بيناند هاي قومي حدود يك ميليون نفر از مردم كوزوو به آلباني و مقدونيه مهاجرت كردهبه دليل درگيري شود ميگفته حضور نيروهاي ناتو و حافظ ي اين درگيريها كه زمينه. اندها كشته شدههزار نفر نيز تاكنون در درگيري 15و حدود

ر به ايجاد منطقه كوزوو به عنوان يك استان منج خود به خودصلح سازمان ملل متحد را فراهم آورد به صورت .خودمختار گرديد

مقامات كوزوو پس از هشت سال بالتكليفي و دو سال گفتگوي بي اي صادر و حاصل اعالميه يك جانبهنهايتا .استقالل آن منطقه را اعالم نمودند

المللي دادگسترياحراز صالحيت توسط ديوان بين -ب

-ها در منطقه قطعنامهاستقالل، مجمع عمومي سازمان ملل متحد كه از ابتداي بروز درگيري ي پس از صدور اعالميهآيا ،سوال اين بود. دادگستري نمود المللي بينهايي را حسب وظيفه صادر كرده بود، مبادرت به طرح سوال از ديوان

شوراي امنيت و چارچوب 1244ي عنامهقطعمومي، المللي بينكوزوو، ناقض حقوق 2008فوريه 17استقالل ي اعالميهاساسي تعيين شده از سوي قائم مقام ويژه دبيركل سازمان ملل متحد است؟ ديوان برابر رويه جاري ابتدا صالحيت خود

.را مورد بررسي قرار داد و به اتفاق آرا اين صالحيت را احراز نمودزيرا اين صالحيت مبتني ،به موضوع كمتر مورد مخالفت قرار گرفته است پاسخ گوييصالحيت ديوان در خصوص

تواند راجع به سوال حقوقي هر يك از اركان، كه بر اساسنامه ديوان است كه بر اساس آن ديوان مي 65ماده 1بر بند P5Fمنشور 96 ي اساس ماده

6P ه اعالم داشت كه ضمن اين كه ديوان در اين بار. دهد ارايهداراي صالحيت باشند، پاسخ

از اين رو . هاي سازمان ملل متحد استپاسخش به يك سوال براي نظر مشورتي به معناي مشاركت ديوان در فعاليتاي براي مجمع عمومي، بلكه وسيله ،قضايي براي دولتها نيست ي كند كه نظر مشورتي يك نوع وسيلهديوان اشاره مي

تا به آنها در انجام وظايفشان كمك كند يعني ديوان به دولتها نظر مشورتي شوراي امنيت و ساير اركان ملل متحد است .كندمي ارايهكند بلكه به اركان ملل متحد نظريه نمي ارايه

نظر ديوان در مورد ماهيت سياسي يا حقوقي سوال -2

. سياسي است اعالم كردديوان در پاسخ به شبهات برخي كشورها در مورد ماهيت سوال، كه بيش از آنكه حقوقي باشد هاي برداشت. كند مياي بر ماهيت حقوقي سوال وارد ناين حقيقت كه سوالي داراي برخي ابعاد سياسي است، خدشه

الملل نيست سياسي از رأي مشورتي مانعي براي انجام وظيفه قضايي ديوان يعني ارزيابي يك اقدام با توجه به حقوق بينراجع 1996راجع به شرايط پذيرش يك دولت به عضويت ملل متحد و نظريه 1948ي كه در نظر مشورت همان طورو

مربوطه داراي مسأله اي توسط ديوان بيان شد ديوان در تعيين اين كهبه مشروعيت تهديد يا استفاده از تسليحات هستهيا آثار سياسي رأي هاي سياسي كه موجب درخواست نظر مشورتي شده استماهيتي حقوقي است، توجهي به انگيزه

-http://www.icj) .كند مينظر مشورتي به پرسش مجمع عمومي را احراز يارايهلذا ديوان صالحيت . ندارد

cij.org/docket/files/141/16010.) ديوان اين حقيقت كه يبه عقيده. نظريه پرداخت ي ارايهپس از احراز صالحيت، ديوان به بررسي موضوع جهت

65ماده 1نظر مشورتي است، به معناي الزام ديوان به اعمال صالحيت خود نيست و بند ي ارايهصالحيت ديوان داراي ، اين گونه بايد تفسير شود كه اختيار »دهد ارايهديوان ممكن است نظر مشورتي خود را «: دارد مياساسنامه كه بيان

اختيار ديوان در انتخاب اين كه نظر . شده باشد نظر را دارد، حتي اگر شرايط صالحيت جمع ي ارايهخودداري از در راستاي حفظ عملكرد قضايي ديوان و ماهيت آن به عنوان ركن قضايي اصلي ) صالحديد(دهد يا خير ارايهمشورتي

هاي ناخوشايند سياسي به اين علت كه نظر مشورتي ممكن است همراه با برداشت تواند نميديوان . ملل متحد استتصميم بگيرد كه آيا ركن درخواست كننده، نياز به درخواست نظر تواند نمينظر خودداري كند و ي ارايهباشد از

مشورتي داشته يا خير؟ بلكه اين امر با ركن سوال كننده است كه بر اساس وظايف خود در مورد درخواست يا عدم .گيري كنددرخواست نظر مشورتي تصميم

مجمع عمومي سازمان ملل متحدتوجه ديوان به كاركرد -3

. حقوقي از ديوان بين المللي دادگستري درخواست نظر مشورتي نمايد ي مجمع عمومي يا شوراي امنيت مي تواند درباره هر مسأله.1

-ديوان همچنين اعالم كرد كه اگرچه كوزوو موضوع اقدامات شوراي امنيت براساس مسئوليت حفظ و امنيت بينهايي را از جمله در رابطه با المللي به مدت بيش از ده سال بوده است، اما مجمع عمومي نيز در اين رابطه قطعنامه

بنابراين اگرچه اين وضعيت از جمله تهديد . اي مستقر در كوزوو صادر كرده استوضعيت حقوق بشر و بودجه نيروهالمللي مربوط به وظايف شوراي امنيت است، اما اين امر به منافع مشروع مجمع عمومي نيز مربوط صلح و امنيت بين

P6Fمنشور 11و 10زيرا مواد . است

7P وضوعات در صالحيت ملل به مجمع صالحيتي بسيار گسترده براي پرداختن به تمام م

1بند (و اين صالحيت تعارضي با وظايف شوراي امنيت كند المللي اعطا ميمتحد از جمله موضوع صلح و امنيت بين، كند ميصرفا صالحيت اوليه براي حفظ صلح و امنيت را به شورا واگذار 24ضمن اين كه ماده . ندارد) منشور 24ماده

. نه صالحيت انحصاري را مجمع را از 12 ي فا اين كه مادهمضا توصيه در مورد اختالف يا ارايهمنشور براي حمايت از نقش شورا صرفا

زيرا . و اين محدوديت شامل درخواست نظر مشورتي نيست كند ميوضعيتي كه در دستور كار شورا است، منع بيان شد سير زمان اين گرايش را حايل كه در رأي ديوار همان گونه. شود ميدرخواست نظر مشورتي، توصيه محسوب ن

توانند به موضوع واحدي كه مربوط به صلح و دهد كه مجمع عمومي و شورا به طور موازي و همزمان مينشان ميتواند همان موضوع در دستور كار مجمع عمومي مي. ، رسيدگي كنند)در اينجا وضعيت كوزوو(المللي است امنيت بين

بايد محدوديت مادهشورا را مورد بررسي ق P7F8)عدم توصيه( 12 ي رار دهد و حتي اقداماتي را نيز اتخاذ كند، و صرفاP را

آوري براي رسد كه داليل الزامديد خود به اين نتيجه مياز بيانات پيش گفته ديوان در مورد اعمال صالح. رعايت كند .(Ibid) .نظر مشورتي وجود ندارد ي ارايهخودداري از اعمال صالحيت نسبت به

آيا اعالميه استقالل مطابق با . به نظر ديوان سوال مجمع عمومي به درستي تنظيم شده و محدود، مشخص و واضح استالملل است؟ بنابراين مجمع از پيامدهاي حقوقي اعالميه از جمله اين كه آيا كوزوو وضعيت دولت بودن را حقوق بين

ر و آثار حقوقي شناسايي كوزوو به عنوان دولت مستقل از سوي برخي دولتها، پرسش به عمل نياورده دارا است يا اعتبا .است تا ديوان به آنها پاسخ دهد

(1Thttp://www.ejitalk/kosovo-advisory-opinion-preview1T) جدايي طلبان كبك در كانادا بيان نموده است كه رسيدگي اين پرونده با رسيدگي پرونده كبك ي قضيه ديوان با اشاره به

در اين پرونده حالي كهدر آن پرونده سوال با اعمال حق جدايي طلبي مرتبط بوده است، در ). 55بند (تفاوت بسيار دارد اي وجود دارد كه اعالم استقالل كوزوو الملل قاعدهبينصرفا از ديوان خواسته شده است كه اعالم دارد آيا در حقوق

)56بند .(مغاير با آن باشد

يا امري را كه در حدود اين منشور يا مربوط به اختيارات و وظايف هر يك از اركان مقرب در اين منشور ر مسألهمجمع عمومي مي تواند ه.1

ممكن است به اعضاي سازمان ملل متحد يا به شوراي امنيت يا به هر دو 12ي باشد، مورد بحث قرار دهد و جز در مورد مذكور در ماده . توصيه هايي بكنددرباره هر يك از اين مسايل و امور

تا زماني كه شوراي امنيت در مورد هر اختالف يا وضعيت در حال انجام وظايفي است كه در اين منشور به آن محول شده است، مجمع .1 . عمومي در مورد آن اختالف يا وضعيت هيچ گونه توصيه اي نخواهد كرد، مگر آن كه شوراي امنيت چنين تقاضايي را بكند

شوراي امنيت توسط ديوان 1244ي قطعنامهبررسي

P8Fاستقالل بايد با توجه به حقايق ي يك جانبه ي به نظر ديوان بررسي اعالميه

9P ،موضوع كه منتهي به صدور اعالميه شد

در اين قطعنامه شوراي امنيت . كند ميشوراي امنيت را بررسي 1244 ي در نتيجه به طور مختصر قطعنامه. صورت گيردهمچنين ديوان مقرراتي كه از سوي نماينده سازمان ملل متحد . چارچوبي را براي اداره موقت كوزوو تعيين كرده است

ي ي دهد و در نهايت وضعيت نهايي كوزوو كه منتهي به صدور اعالميهشده را مورد بررسي قرار مي در كوزوو وضع .دهداستقالل شد را مورد مالحظه قرار مي

به ويژه در قرون (استقالل ي كند كه مصاديق زيادي از صدور اعالميههاي اوليه اعالم ميديوان پس از بررسياستقالل گاهي منجر به تشكيل يك ي اعالميه. ت شديد كشور مادر همراه بوده استوجود دارد كه با مخالف) گذشته

. اندالملل عمومي ندانستهاستقالل را مخالف حقوق بين ي در هيچ موردي دولتها، صدور اعالميه. دولت جديد شده استهاي آن به مردم سرزمينحق تعيين سرنوشت پذيرفته شده كه بر اساس ي الملل قاعدهضمن اين كه در حقوق بين

.شود ميغيرخودگردان و مردمي كه تحت سلطه و استعمار خارجي هستند، حق استقالل داده بر اساس اين اصل، تمام دولتها . ها تأكيد شده استاز طرف ديگر براساس منشور ملل متحد بر همكاري بين دولت

P9F10.ه تماميت ارضي يا استقالل سياسي يكديگر خودداري كنندالمللي خود از تهديد يا كاربرد زور عليبايد در روابط بينP

اصل بنابراين از نظر ديوان قلمرو اصل تماميت ارضي محدود به روابط بين دولتها است و آنها ملتزم به رعايت اين كه اصل تماميت ارضي تنها در روابط كردندضمن اين كه كوزوو و برخي كشورهاي حامي استقالل آن استدالل مي. هستند

.هاي قومي، نژادي در داخل كشورها نداردميان كشورها جاري است و ارتباطي به اعالميه استقالل گروههاي استقالل را نپذيرفته و حتي آنها را غيرقانوني دانسته ديوان در برابر اين ايراد كه شوراي امنيت در مواردي اعالميه

هاي استقالل و غيرقانوني تلقي كردن آنها از سوي شورا، به دليل يك جانبه عدم پذيرش اعالميه :است، اعالم داشتنامشروع از زور علت غيرقانوني بودن ي نبوده بلكه استفاده) نظير آنچه در مورد كوزوو مطرح است(ها بودن اين اعالميه

گاه چنين موضعي اتخاذ نكرده و از رويه آن نيت هيچضمن اين كه در مورد كوزوو شوراي ام. ها تلقي شده استاعالميه .هاي يك جانبه استقالل را غيرقانوني دانسته باشدآيد كه اعالميهنمي شورا نيز چنين بر

بيندكه محدوده حق تعيين سرنوشت و ديوان همچنين اعالم كرد كه به دليل محدوديت موضوع سوال، ضروري نمي حقوق ،حق تعيين سرنوشت را براي بخشي از جمعيت يك دولت به رسميت شناخته است للالم بيناين كه اساسا

به اين موضوع مي. بررسي كند 1244 ي يا قطعنامه الملل بيناستقالل ناقض حقوق ي پردازد كه آيا اعالميهلذا صرفاهاي ممنوعيتي نسبت به اعالميه ي عمومي در بردارنده الملل بينكند كه حقوق شوراي امنيت است؟ ديوان نهايتا اعالم مي

.عمومي را نقض نكرده است الملل بين، حقوق 2008فوريه 17يك جانبه استقالل نيست و در نتيجه اعالميه مورخ ديوان در ادامه اعالم كرده است كه برابر نظام حقوقي مندرج در منشور سازمان ملل متحد، به ويژه فصل هفتم و مواد

الملل بينهايي صادر كند كه حاوي اجبار براي اجراي تعهدات ناشي از حقوق تواند قطعنامهامنيت ميشوراي 25و 24

9 Facts

منشور ملل متحد 2ماده 4د بن.1

.كندرا تحميل مي المللي بينكه بر اساس فصل هفتم منشور اتخاذ شده، تعهدات حقوقي 1244 ي لذا قطعنامه. باشد 32و 31ويژه مواد به(قواعد تفسير معاهدات هاي شوراي امنيت، دارد كه براي تفسير قطعنامهديوان اعالم مي

هاي هايي كه بين تفسير معاهدات و تفسير قطعنامهديوان سپس به تفاوت. توانند راهنما باشندمي) 1969عهدنامه وين . دهاي شورا عوامل ديگري نيز بايد مورد مالحظه قرار گيردارد، براي تفسير قطعنامهشورا وجود دارد اشاره و اعالم مي

ضمن اين كه . شوندگيري معاهدات صادر ميهاي شوراي امنيت در يك فرآيند متفاوت از روند شكلزيرا قطعنامه .شورا داراي سه ويژگي است 1244ي قطعنامهاز نظر ديوان . آورندهاي شورا نسبت به همه دول عضو الزامقطعنامه

، با قدرت سياسي مدني كامل و با تنها المللي بينيك شخصيت امنيتي و داخلي ) 1999( 1244ي قطعنامه -1-ي دبيركل، آيين، قائم مقام ويژه1999جوالي سال 25در . آورد ميمسئوليت حكومت بر كوزوو در كوزوو به وجود

P10F11»يونميك« 1/1999 ي نامهP ميك نامه قواي مقننه و مجريه كوزوو، مانند قوه قضاييه، به يونبرابر اين آيين. را منتشر كرد

يونميك 1/1999ي نامهو آيين 1244ي قطعنامهبنابراين . شدندواگذار و توسط قائم مقام ويژه هدايت و راهبري ميبه . ايجاد كنند المللي بيندر آن زمان در منطقه كوزوو، دستور قانوني را لغو كنند و يا يك دولت سرزميني توانستند مي

بايد به عنوان ،برقرار شده بودند 1244ي قطعنامهكه بر اساس را در كوزوو يالملل بينهاي داخلي و اين دليل، شخصيت 1999هاي داخلي، سياسي و امنيتي و در جهت بحران موجود در آن قلمرو در سال اقدامي استثنايي در ارتباط با جنبه

.شناختبه منظور رعايت حقوق ) موقت المللي بينايجاد يك دولت سرزميني ( 1244ي قطعنامهراه حل مذكور در -2

اي بحراني بشردوستانه و به منزله تامين راهي براي تثبيت كوزوو و براي برقراري يك نظم عمومي اساسي در منطقهنگراني زياد از بحران بشردوستانه در كوزوو و اطراف «با عبارت 1239اين موضوع در فراز قطعنامه . طراحي شده بود

.به خوبي مشخص است »آن (United Nations/ Security Council/Res/1239/14May1999)

. آورده است وجود بهاركان حاكم بر كوزوو را مشخص كرده و بر آن اساس دولت موقت كوزوو را 1244ي قطعنامهتأسيس شده بود، برقراري، سازماندهي، سرپرستي و توسعه نهادهاي 1244ي قطعنامههدف نظام مشروعي كه بر اساس

.موقت بود المللي بينمحلي حكومت كوزوو به دست مردم تحت يك شخصيت حل اين قطعنامه به يونميك دستور داده تا راه. كندبه وضوح يك رژيم موقت تأسيس مي 1244ي قطعنامه -3

.ازدمذاكرات به پيش داوري بپرد ي ي كوزوو اعالم كند، بدون اين كه درباره نتيجهمطلوب را براي وضعيت آينده .، تأسيس يك نظام مشروع موقت و استثنايي بوده است1244ي قطعنامهگيرد كه هدف بنابراين ديوان نتيجه مي

ديوان . اعالميه را نيز بررسي كردشورا، قصد نويسندگان ي ديوان براي پاسخ به پرسش مطابقت اعالميه با قطعنامهرا در مورد اين كه مذاكرات كوزوو شكست خورده و كوزوو در دريافت كه اعالميه استقالل آگاهي نويسندگان اعالميه

آن كنندگاننوع نگارش اعالميه نشانگر اين است كه تهيه. رساند ميگيري است، برد كه نيازمند تصميموضعيتي به سر ميموقت نيز اساسا ي موقت كوزوو اقدام نمايند و نظام اداره ي قصد نداشتند كه در چارچوبهاي تعيين شده براي اداره

بنابراين نويسندگان، صالحيت خود را براي اعالم استقالل از رژيم . صالحيت اعالم استقالل كوزوو را نداشته است

11 UNMIK=United Nations Interim AAdministration Mission in Kosovo.

ضمن اين كه آنان . انداند بلكه آنان به عنوان نمايندگان مردم مبادرت به صدور اعالميه كردهموقت اخذ نكرده ي ادارهكوزوو را اجرا نمايند حال آن كه بر اساس نظام اداره موقت كوزوو، مديريت روابط لملليا بينمتعهد شدند كه تعهدات

مضافا . دبيركل سازمان ملل متحد قرار داده شده بود ي ويژه ي خارجي كوزوو در صالحيت انحصاري قائم مقام و نمايندهوسط مجمع كوزوو است زيرا تمامي اعضاي اين كه فرآيند صدور اعالميه استقالل، متفاوت از فرآيند تصويب قوانين ت

اند حكومت كوزوو به عنوان رهبراني كه از سوي مردم و در انتخاباتي دموكراتيك انتخاب شده رييسمجمع و همچنين . انداعالميه را امضا نموده) و نه به عنوان اعضاي مجمع كوزوو(

.د وضعيت نهايي اعالم نظر كندهدف قطعنامه صرفا ايجاد رژيم موقت بوده بدون آن كه در مور

نتيجه

ي دارد كه اعالميهاوضاع و احوال و بررسي تمامي شرايط، مدارك و مستندات اعالم مي ي ديوان پس از مالحظهيا 1999ژوئن 10شوراي امنيت مورخ 1244ي قطعنامهعمومي، الملل بين، ناقض حقوق 2008فوريه 17استقالل

P11F12.را نقض نكرده است الملل بينقابل اجراي حقوق ي دارد اعالميه هيچ قاعدهچارچوب اساسي نبوده و اعالم ميP

ي رأي اعالم نمود كه اعالميه 4رأي در برابر 10نظر مشورتي را احراز و با ارايهبنابراين ديوان به اتفاق آرا صالحيت .باشدعمومي نمي الملل بينزوو ناقض حقوق استقالل كو

تواند با اين نظر ديوان همراهي كند كه نمي ،گويد ميقاضي كروما كه از قضات مخالف بود در نظريه مخالف خود اعالم ي هاي قومي، زباني يا مذهبي و اجازهرا نقض نكرده است زيرا پذيرش گروه الملل بيناستقالل حقوق ي اعالميه

به آنها و جدا شدن از دولتي كه خود بخشي از آن هستند، بدون رضايت دولت كنوني و خارج از زمينه استقالل هاي قومي، زباني آزاد كه نتيجه آن اين خواهد بود كه همه گروه آورد ميخطرناكي را به وجود ي ، رويهزدايي استعمار

ظر او ديوان در هر مورد بايد نيت دولتها و در اين مورد از ن. خواهند بود تا با صدور يك اعالميه اعالم استقالل كننداستقالل به دو دليل ي به نظر قاضي كروما اعالميه. گرفتخاص نيت شوراي امنيت سازمان ملل متحد را در نظر مي

-گروه اول آن كه قطعنامه براي برقراري يك مصالحه تنظيم شده بود تا نظر موافق همه. كندرا نقض مي 1244ي قطعنامهدوم آن كه . كنندگان اعالميه اين مهم را ناديده گرفتندهاي مربوطه درباره وضعيت نهايي كوزوو رعايت شود اما تنظيم

حل سياسي بر اساس احترام به تماميت ارضي نامه را كه در جستجوي يك راهاستقالل، اساس قطع ي مفاد اعالميهاستقالل ي يك جانبه ي بنابراين وي معتقد است اعالميه. كندنقض مي ،جمهوري صربستان و خودمختاري كوزوو است

عمومي نيست و اين اعالميه اصل احترام به حاكميت و تماميت ارضي دولتها را نقض الملل بينمطابق با قواعد حقوق .كرده است

هيچ كه جاي نحويبه با توجه به موارد فوق بايد اعالم داشت كه سوال مجمع عمومي به صورت مضيق طرح شده الملل بينآيا اعالميه يك جانبه كوزوو منطبق با حقوق «مجمع صرفا پرسيده است . گذاردابهامي را باقي نمي گونه

از اين لحاظ ديوان قرار نيست بررسي كند كه آيا كوزوو و مردم آن از شرايط الزم براي استقالل »عمومي است؟ه حتي به نتايج اين اعالم استقالل كه آيا منجر به تشكيل دولت شده يا خير بپردازد و يا اند يا نه يا اين كبرخوردار بوده

12 http://ww.ejiltalk.org/icj-finds-that-kosovo-declaration-of-independence-not-in-violation-of-international-law

بنابراين ديوان ضمن پرهيز از ورود به مباحث . در مورد مشروعيت يا عدم مشروعيت شناسايي كوزوو اظهارنظر كند .مودترين تفسير از سوال مجمع عمومي نخود را محدود به مضيق ،اي و پردامنهحاشيه

ديوان براي پاسخ به سوال، وضعيت كوزوو را مورد مالحظه قرار داده و اين كه كوزوو براي بيش از ده سال تحت وضعيت حقوق ي نامه دربارهپنج قطع 1244ي قطعنامهنظارت سازمان ملل متحد بوده و شوراي امنيت قبل از صدور

را در نظر داشته كه شوراي امنيت وضعيت كوزوو را به و حتي اين مالحظه. بشر در كوزوو به تصويب رسانده استعمومي خود مستقال در خصوص وضعيت تلقي كرده، ضمن اين كه مجمع المللي بينعنوان تهديد عليه صلح و امنيت

قت به بعد همه ساله با بودجه يونميك مواف 99به تصويب رسانده و از سال 1999تا 1995هاي نامه بين سالكوزوو شش قطع .كرده است

معروف به رويكرد 1920دائمي دادگستري در سال المللي بينبرخي رويكرد ديوان را بيشتر بر مبناي رويكرد ديوان P12Fلوتوس

13P بلكه »حق دارد« گويد مياند كه ديوان ناند كه بر مبناي آن آنچه ممنوع نيست، مجاز است و استناد كردهدانسته

».وجود نداردقاعده ممنوع كنندهاي « گويد مينظر ي ارايهداشته و به آثار حقوقي به سوال مجمع عمومي معطوف «مالحظه مي شود كه ديوان توجه خود را صرفا

براساس اين نظريه كوزوو در آينده اي نزديك اقدام به تاسيس رسدبنا بر اين به نظر مي. مشورتي توجهي نداشته است ي ضمن اينكه اين نظر موجب بروز مشكالتي عديده در جامعه. عضويت در سازمان ملل متحد نمايد »دولت و متعاقبا

شود ميپيش بيني «. المللي از جمله ايجاد موج جديدي از اختالفات براي كسب استقالل و جدايي طلبي خواهد شدبينبايد نظر خود را بر مبناي راي پرونده لوتوس نميديوان . المللي نيز گردداين نظر باعث به خطر افتادن صلح و امنيت بين

P13F14».كرداي است استوار ميكه يك راي كهنه و پوسيده

13 Lotus case

استقالل كوزوو،دانشگاه ي ي يك جانبه مشورتي ديوان بين المللي دادگستري در مورد اعالميهجمشيد ممتاز، نشست يك روزه بررسي نظر .2 .26/7/89تهران، تاالر بعثت، دوشنبه

فهرست منابع

فارسي منابع

المللى كيفرى براى يوگسالوى سابق، ترجمه دكتر مصطفى رحيمى، مجله حقوقي شماره ديويد، اريك، دادگاه بين -1 .1374و 1373، سال 19و 18

.، تهران1374اطالعات، سالگوين، ترجمه مهوش غالمى، انتشارات هرزه بوسنيپنسون، مارك، مسلمانان – 2

منابع انگليسي

A.Documents & Articles: 3 - International Court of Justice Advisory Opinion, Kosovo Independence

Deceleration February 2008. 4 - United Nations/ Security Council / Res/ 1239/ 1999. 5 - United Nations/ Security Council / Res/ 1244/ 1999. 6 - United Nations/ Charter/ Articles 10/ 11/ 12/ 65 and 96. B. Sites: 7 - www.icj.org 8 - www.ejiltalk/kosovo-advisory-opinion-preview.

بررسی مسئولیت کیفری منحرفین جنسی در نظام عدالت کیفری

*مهسا شیروی

**مهرزاد کیانیدکتر

(قسمت اول)

چکیده

ها و چگونگی مواجهه با آن ها از جمله موضوعاتی است که به ویژه در قرن ی انحرافات جنسی، خاستگاه بروز آنمقوله

شناس قرار گرفته و پاسخ به این پرسش که شناس و جرمروان شناس،معاصر مورد توجه بسیاری از اندیشمندان جامعه

. توانیم یک رفتار جنسی را انحرافی بدانیم خود محل مناقشات فراوان میان متخصصان امر استاساسا در چه صورتی می

اهداف جنسی گذشته از این مسایل، توجه به چگونگی مسئولیت کیفری منحرفان جنسی که در راستای برآورده کردن

اند که زیرا دستاوردهای جدید علمی ثابت کرده. تری برخوردار خواهد بودشوند از اهمیت بیشخود مرتکب جرم می

در . ای نسبی هستندی تام برخوردار نبوده و دارای ارادهبسیاری از منحرفین جنسی به هنگام انجام رفتار انحرافی از اراده

گردند و این مسأله چگونگی ثیر عوامل درونی و بیرونی مرتکب رفتار انحرافی مجرمانه میها تحت تأواقع بسیاری از آن

به عنوان -مخدوش بودن اراده . سازدتری برخوردار میبرخورد کیفری با این گروه از مجرمان را از حساسیت بیش

نماید ی تام را ایجاب میدارای ارادهدر منحرفین جنسی، لزوم برخوردی متمایز از مرتکبین -زیربنای مسئولیت کیفری

از تکرار جرم، هدفمندی و سودمندیگیری تا بدین وسیله عالوه بر اعمال رویکردهای اصالحی و درمانی به منظور پیش

.رفین جنسی مورد لحاظ قرار گیردچگونگی برخورد با منح

.منحرفین جنسی -جنس -انحراف -مسئولیت کیفری: کلیدی هایهواژ

از دانشگاه آزاد اسالمی، واحد تهران مرکز ،کیفری و جرم شناسیی حقوق ادانشجوی دوره دکتر*

دانشگاه شهید بهشتی مدعو دانشیار**

مقدمه

ان به نظرهایی است که به اعتقاد برخی صاحانحرافات جنسی به عنوان یکی از انحرافات رفتاری از جمله پدیده

کننده در بقای ی جنسی موهبتی است خدادادی که نقشی بسیار مهم و تعیینغریزه. عمری به درازای عمر بشریت دارد

انکار این بر همین اساس . خانواده و متعاقب آن اجتماع داردگیری عواطف انسانی و استحکام بنیان نسل بشر و شکل

انسان همانند سایر غرایز مادی و معنوی خود نیازمند . وجه مهم در وجود انسان امری ناصحیح و به دور از خرد خواهد بود

تمایالت در مسیر بدیهی است که چنانچه این. های جسمی و روحی ناشی از آن استها و نیازهای جنسی و تنشرفع دغدغه

روحی و روانی منجر شده و در هایثباتیصحیح هدایت نشده و یا زمینه های تأمین صحیح آن در جامعه فراهم نشود، به بی

های حکومتی این مسأله به ویژه در کشورهای دارای فرهنگ شرقی و یا دارای نظام. کندقالب رفتارهای انحرافی بروز می

ای از ابهام قرار داشته و بسیاری از افراد جامعه به دلیل و مسایل پیرامون آن همواره در پردهی جنسی مذهبی که غریزه

.یابدمنع فرهنگی، اجتماعی و مذهبی به راحتی امکان ارضای این نیاز را ندارند بیش تر امکان ظهور می

ت به برخی از انحرافات جنسی های صورت گرفته نسبی حایز اهمیت و قابل بحث در این میان، جرم انگارینکته

آید، باید به اصول و مبانی حقوق کیفری، جرم وقتی سخن از جرم و مجازات به میان می. جوامع است این گونهدر

مجازات چه مواردی و تا چه حدی دارای حقاین که یک جامعه در . چشمی داشت ی شناسی و حقوق بشر گوشه

اما . ی و حقوقی بسیار قدیمی و دیرپاست که تا امروز نیز همچنان ادامه داردشهروندان خود است از جمله مباحث فلسف

ها پذیرفته آن چه که در حقوق کیفری مدرن و تحت تأثیر تحوالت جرم شناختی به عنوان یک اصل در اعمال مجازات

ال است که دستیابی به بل اعمبه این معنی که مجازات زمانی سودمند و قا. هاستشده، دنبال کردن اهداف مجازات

انگاری دارای اهمیت فوق جاست که بحث مسئولیت کیفری و اصول و مبانی جرماین. خود را تأمین نماید هدف وجود

.ای خواهد بودالعاده

تواند به عنوان یک مرز بین جرم انگاری انحرافات، به ویژه انحرافات جنسی دارای نکات بسیار ظریفی است که می

یکی از این موارد دشواری و چگونگی . برخورد با انحرافات مورد شناسایی قرار گیرد ح یا ناصحیحی صحیشیوه

. توان مشاهده نموداین مسأله را در خصوص انحرافات جنسی نیز می. تشخیص رفتارهای انحرافی از غیر انحرافی است

ها انسان زیستی، روانی، فرهنگی و اجتماعی هایامکان تعیین یک معیار واحد برای تشخیص انحرافات، به دلیل تفاوت

شده از سوی متخصصان برای شناسایی رفتارهای انحرافی دارای ارایهاز طرف دیگر معیارهای . بسیار مشکل است

های دقیق بالینی و بلکه این معیارها یک طیف و یک کیفیت بوده و نیازمند بررسی. چارچوب و خط مشخصی نیست

به عالوه در بسیاری از موارد حتی در میان متخصصان مربوطه اتفاق نظر در . ی هر فرد هستندشناسی بر روروان

بر . نام بردبازی به عنوان یک نمونه توان از همجنسخصوص انحرافی یا غیرانحرافی بودن یک عمل وجود ندارد که می

ای که به نظر مسأله. ها با دقت عمل کردهمین اساس بایستی در خصوص چگونگی احتساب مسئولیت کیفری مرتکبین آن

.امور تقنین و قضای کشور ایران واقع نشده استاندرکاران رسد چندان مورد توجه دستمی

توجه به های نظام عدالت کیفری در کشور ایران که همچنان دوران رکود خود را طی کرده و بیمشکالت و نارسایی

گردد که فشارد، موجب میناسی بر اجرای نظام سنتی تعقیب جرایم پای میشهای جدید حقوق کیفری و جرمتئوری

های جدید علمی، ی انحرافی دارند نادیده گرفته شده و بدون توجه به یافتهعوامل مؤثر در وقوع جرایمی که ریشه

اند که در ثابت کردهدستاوردهای جدید علمی . واکنشی یکسان در برابر منحرفین جنسی و مجرمین عادی اتخاذ گردد

توان شخص را دارای مسئولیت مطلق دانست ی تام و فقدان اراده حد وسطی وجود دارد که نه میبرخی افراد، میان اراده

. توان او را فاقد مسئولیت فرض کردو نه می

عالوه بر آن که مغایر با ی نسبی هستند شدن به مسئولیت تام منحرفین جنسی که یا فاقد اراده و یا دارای اراده قایل

را به دلیل عدم توجه به زی. ها نیز مثمر ثمر نخواهد بودعدالت و انصاف است، در برآورده کردن اهداف مجازات

مجرمانه و عدم پیگیری روند اصالح و درمان، مجازات فرد منحرف فاقد اثربخشی بوده و خاستگاه بروز رفتار انحرافی

-چنین امری تنها صرف هزینه. مل بروز، امکان تکرار جرایم از سوی وی وجود خواهد داشتبا توجه به باقی بودن عوا

بنابراین هدف از این . بدون کسب هیچ منفعتی را به دنبال دارد... های گزاف برای تعقیب، محاکمه، اجرای مجازات و

در این زمینه با نگاهی علمی های موجود پژوهش تالش برای گشودن نگاهی جدید در این خصوص و نمایاندن کاستی

.است

انحراف جنسی در بستر مفاهیم تئوریک -

انحراف - -

، ذیل واژه 7711عمید، .)انحراف در لغت به معنای خم شدن، کج شدن، برگشتن به طرفی و منحرف گشتن است

ق گرفته شده است که در به معنای راه و طری« via»ینیز از واژه« deviance»معادل انگلیسی انحراف یعنی (انحراف

در جامعه شناسی و جرم شناسی، انحراف به معنای دور . اصطالح به معنای دور شدن و منحرف شدن از راه راست است

توانند مورد توجه هنجارهایی که به لحاظ اهمیت می. شدن و پشت کردن به یک هنجار و به نوعی هنجارگریزی است

شده ارایهبا توجه به تعدد و تکثر تعاریف (7117، ص 7731-37نجفی ابرندآبادی، ) .دگذار کیفری نیز قرار بگیرنقانون

. شناسان و جامعه شناسان، ناگزیر از بررسی تفصیلی در این خصوص هستیماز سوی جرم

های جامعه شناختیتعریف انحراف در پرتو دیدگاه - - -

پیوستار رفتاری است که هم به تخلف از قانون و هم به تخلف از از دیدگاه اندیشمندان جامعه شناس، انحراف یک

هایی بنابراین چنانچه رفتار فرد خالف هنجارها و ارزش. شودشکنی اطالق میهنجارهای اجتماعی و فرهنگی بدون قانون

بدون آنکه چنین شود، باشد که به وسیله فرهنگ عمومی جامعه تعریف شده است، به عنوان رفتار انحرافی شناخته می

(11، ص7711مساواتی آذر، ) .رفتارهایی لزوما منتهی به نقض قانون شوند

شناسی تنها محصور در چارچوب قانون و یا قانون شکنی توان دریافت که انحراف از دیدگاه جامعهاز این تعریف می

مغایر با فرهنگ عمومی جامعه هستند را عوامل گوناگونی واقع شده و بلکه طیف وسیعی از رفتارها که تحت تأثیر . نیست

. اگرچه رفتار انحرافی جرم نباشدگیرد، نیز در بر می

ی تعریفی واحد از انحراف ممکن ارایهی جوامع در خصوص تر بیان گردید، همسویی همهکه پیش همان گونه

ی جامعه شناسی ان حوزههمین امر نیز موجب بیان تعابیری متفاوت در خصوص انحراف از سوی صاحب نظر. نیست

: شودها به طور خالصه اشاره میهایی از آنشده است که به نمونه

(41، ص7731سلیمی و داوری، .)انحراف رفتار منع شده یا رفتار مشمول اهرم اجتماعی است -7

ها یا معیارهای مهم انحراف عبارت است از هر نوع وضعیت یا رفتاری که تخلفی جدی را نسبت به ارزش -1

(73، ص7713ستوده، : دوب به نقل از.)شودموجب

است که توسط تعداد قابل مالحظه ای از انحراف، ناهمنوایی با هنجارهای اجتماعی یا مجموعه هنجارهای معینی -7

(711، ص7731گیدنز، .)باشدمردم در اجتماع پذیرفته شده

های مشخص درون آن و دوری جستن و با انتظارات جامعه یا یکی از گروهانحراف، رفتار ناسازگار و غیر منطبق -1

(174، ص7737کوئن، .)ها استفرار از آن

و نقض ( های اجتماعیهنجارها و ارزش) ی این تعاریف بر عناصر اجتماعی شود در کلیهکه مالحظه می همان گونه

چه در اعتبار این تعاریف تردیدی وجود ندارد، اما باید اذعان اگر. ها به منظور تبیین مفهوم انحراف تأکید شده استآن

شده، ارایه هایی یک تعریف واحد و متفاوت بودن سنجههای صاحبه نظران در ارایهاختالف دیدگاهداشت که به دلیل

.ها بسنده کردتوان برای رسیدن به یک تعریف نهایی از انحراف به آننمی

بلکه زمانی یک . آید آن است که هیچ رفتاری به خودی خود انحراف نیستفوق بر میولی آن چه که از تعاریف

: دراین خصوص معتقد است 7هوارد بکر. تلقی گردد 1شود که به عنوان رفتاری غیرعادیرفتار منحرفانه محسوب می

حسب ضمانت ی عملی است که دیگران برشود نیست، بلکه نتیجهانحراف چگونگی عملی که شخص مرتکب می»

-ها ورسوم اخالقی که نگهدارندهدهند و منحرف کسی است که هنجارها، ارزشاجرایی قوانین به یک متخلف نسبت می

( 71، ص7713ستوده، )«.کندها را نقض میی ساختار جامعه هستند را نادیده گرفته و آن

های جرم شناختیتعریف انحراف در پرتو دیدگاه -2- -

شناسی نیز مورد مطالعه و بررسی قرار ی جرمیا کج مداری از جمله موضوعاتی است که در حوزه ی انحرافواژه

بیشتر نظریات مربوط به انحرافات در قرون هجدهم و نوزدهم توسط حقوق دانان، فیلسوفان، پزشکان و . گیردمی

سان در مورد انحرافات با هدف اصالح شنادانان و جرمهای حقوقتحقیقات و بررسی. گردیده است ارایهشناسان جامعه

(71، ص7734ممتاز، .)شوند گردیدهایی که انحراف نامیده میقوانین جزایی در این دوره، سبب درکی عمیق تر از پدیده

اگرچه بین جرم و انحراف از لحاظ موضوعی تعامل وجود دارد، اما انحراف اصطالح و مفهومی است که اغلب با جرم

شوند و همه ی ی انحرافات جرم محسوب نمیآن چه که مسلم است آن که همه. شودباه گرفته میو بزهکاری اشت

ی جرایم انحراف یا اعمال غیر عادی نیستند در مقابل، در حقوق کیفری و جرم شناسی نیز همه. منحرفین نیز مجرم نیستند

(Siegel, 1998, p6).ی مجرمین منحرف محسوب نمی شوندو همه

شناسی، انحراف دور شدن از هنجارهایی است که در جامعه و اخالق عمومی دارای ضمانت اجراهای منظر جرماز

اما جرم دور شدن از هنجارهایی است که دارای وصف قانونی از یک سو و . اجتماعی نظیر تقبیح و سرزنش است

2 Unusual

3 H.Becker

یده گرفتن و پشت کردن به هنجارهای وجه مشترک جرم و انحراف، ناد. باشدضمانت اجرای کیفری از سوی دیگر می

در حالی که انحراف فاقد ضمانت اجرای . اجتماعی و وجه افتراق آنها در ضمانت اجرای حقوقی و قانونی جرم است

(7111ص همان،نجفی ابرندآبادی،) .حقوقی و دارای ضمانت اجرای اجتماعی است

نحراف تحت عنوان جرایم بازدارنده و آن هم در لیکن مفهوم ا. در حقوق کیفری مفهوم انحراف جایگاهی ندارد

بنابراین مادامی که انحراف واجد وصف کیفری نشده . صورتی که انحراف واجد وصف کیفری شود قابل بررسی است

(7111صهمان، نجفی ابرندآبادی، ) .نباید متعرض آن شد

رفتارها و حاالتی مدنظر است که فرد را در آید، آن دسته از شناسی زمانی که از انحراف سخن به میان میدر جرم

شناسی انحرافات نوعی اماره در واقع در جرم. گرددوقوع جرم نیز میدهد که گاهی منجر به ی ارتکاب بزه قرار میآستانه

وین به عالوه باید این نکته را یادآور شد که در ادبیات حقوق کیفری ن. شوندوقوع جرم محسوب می بینیبه منظور پیش

بلکه از این افراد تحت عناوین منحرف، . در مورد گروهی از مجرمان مانند اطفال، سخن از جرم و مجرم نیست

( 7173ص همان، نجفی ابرندآبادی،) .شودناسازگار، ناهمنوا، کژرو و غیره یاد می

:متأخرین دورکهایم سه نوع انحراف را از جرم تفکیک کرده اند

جوامع افرادی هستند که به ی در همه. اصل اختالالت بیولوژیکی و روانی فرد استنخستین شکل انحراف ح -7

نجفی ابرندآبادی، ) .شوندهای جامعه را نقض کرده و مرتکب جرم میلحاظ مشکالت روانی، جسمی یا جنسی ارزش

(141، ص7713

آید که بین طغیان زمانی پدید میاین . گری استی کارکردی دارد طغیان و عصیاننوع دوم انحراف که جنبه -1

-رسمی آن جامعه که همان قانون باشد شکاف ایجاد شده و افراد علیه وجدان عمومی -باورهای مردم و وجدان عمومی

( همان) .گذار برای توجه به واقعیات جامعه دانستتوان هشداری به قانوناین طغیان را می. خیزندرسمی بر می

جامعه دچار آسیب بدین معنی که خود. ودن جامعه استناشی از بیمار بودن یا آسیب زا بنوع سوم انحراف -7

ای است که یا کنترل اجتماعی در آن وجود ندارد، و یا دچار نارسایی پذیر جامعهی بیمار یا آسیبجامعه. اجتماعی است

(147ص ،همان) .بوده و از طرف دیگر وجدان عمومی نیز تضعیف شده باشد

تعریف از انحراف به منظور یارایهرسد که این سه تعریف، تا حد زیادی توانایی برآورده کردن نیاز به نظر میبه

آید، زیرا زمانی که سخن از مسئولیت کیفری افراد به میان می. شناسی را داراستهای جرمها در قالب دیدگاهبررسی آن

شناسی است یا خیر؟ این انحرافی مطابق با اصول حقوق کیفری و جرمانگاری هر نوع باید دانست که آیا اساسا جرم

-موضوع به ویژه در خصوص انحرافاتی مانند برخی از انحرافات جنسی که بیشتر از نظر اخالقی انحراف محسوب می

فری بسیار شناسی و حقوق کیانگاری این دسته از انحرافات با اصول و مبانی جرمشوند تا از نظر علمی، و تطبیق جرم

های آشکاری است، در جوامعی که باورها و اعتقادات مردم با قوانین موضوعه دارای تفاوت. حایز اهمیت است

گذار مورد پذیرش جامعه قرار نگرفته و در خصوص انحرافی بودن آن عمل و مفروض از سوی قانون مسئولیت کیفری

.جدید نظر کردمتعاقب آن انتساب مسئولیت کیفری به مرتکب آن باید ت

جنس -2-

ی جنس و تمایالت جنسی مفاهیمی جهانی هستند، اگرچه مقوله. گر مذکر یا مؤنث بودن استنمایان 1ی جنسواژه

شرایط و عوامل اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی در . اما تفسیر واحد و تعبیری مطلق برای این دو مفهوم وجود ندارد

و تحولگذشت زمان و تغییر . چگونگی برداشت فرد و جامعه از جنس و تمایالت و رفتارهای جنسی بسیار مؤثر است

ها و عرف رایط اجتماعی و فرهنگی و پیشرفت دانش پزشکی، تعابیر و اعتقادات فردی و همچنین عادتعوامل و ش

. اجتماعی در مورد جنس و تمایالت و رفتارهای جنسی را دچار تغییر و تحول خواهد کرد

های فیزیکی نس به تفاوتزیرا ج. شدبه تفکیک قایل 4ی مهم و قابل ذکر آن است که باید بین دو مفهوم جنس و جنسیتنکته

گیرد که تحت شناختی، اجتماعی، فرهنگی و غیره را در بر میروان هایبین زن و مرد اشاره دارد، در حالی که جنسیت تفاوت

برای درک بهتر این موضوعات به بررسی . یابدنمود می 1و رفتار جنسی 3، گرایش جنسی1، نقش جنسی1عناوین هویت جنسی

.پردازیمشناسی میشناسی و رواندیدگاه علوم زیستمفاهیم از این

تعریف زیست شناختی مفهوم جنس - -2-

های تولید ، اندام73هاکروموزوم: زیستی مانند –شناسی، به الگوی خصوصیات جنسی جنس از دیدگاه علم زیست

(11، ص7734 اوحدی،.)شودشخص اطالق می 71یو خصوصیات جنسی ثانویه 77ها و غدد جنسیمثل، هورمون

-ی دریافت ژنجنس انسان نتیجه. ی آغاز هرگونه بحثی در مورد جنس، ژنتیک انسانی استشناسی نقطهاز نظر زیست

ای هستند از طریق بیست و سه عدد ی اسپرم و تخمک که هر یک دارای اطالعات ژنتیکی جداگانههایی است که به وسیله

سلول تخم محتوی بیست و سه جفت کروموزوم خواهد شد و . گیردیند شکل مینماکروموزومی که به سلول تخم منتقل می

به جفت بیست و سوم که بین زن و مرد . هاستآن چه در این جا حایز اهمیت خواهد بود، بیست و سومین جفت کروموزوم

71(74، ص7731شیروی، ) .باشدجنین می( نر یا ماده) ی جنسگویند که تعیین کنندهمی 77«کروموزوم جنسی»متفاوت است

باید به این نکته نیز اشاره . شودنمایش داده می( xy)و برای پسر با ( xx)شکل ترکیبی کروموزوم جنسی برای کودک دختر با

4 Sex

5 Gender

6 Gender identify

7 Gender role

8 Sexual orientation

9 Sexual behavior

1.Chromosome کروما »کروموزوم از دو واژه ی یونانیkroma زوما »و « به معنی رنگsoma ترکیب شده است که می « به معنی حجمکروموزوم . دلیل سهولت رنگ پذیری کروموزوم ها در آزمایش های میکروسکوپی است این وجه تسمیه به. توان آن را جسم رنگین نام نهاد

علی نجفی توانا، جرم شناسی، : به نقل از. ستعدد ا 11جفت یا 17عنصر اصلی هر سلول را تشکیل می دهد و تعداد آنها در هر سلول .743، ص7731انتشارات کیا، تهران، چاپ سوم، سال

11 Gonads

خصوصیات جنسی ثانویه عبارت است از خصوصیات ظاهری هر جنس که برای دیگران قابل مشاهده بوده و پس از بلوغ موجب آشکار .3خصوص می توان به رویش ریش، کلفتی صدا و پهنی شانه ها در مردان و رشد در این. شدن تفاوت های ظاهری زنان و مردان می شود

. پستان ها و بزرگ شدن لگن در زنان اشاره کرد13

Sex chromosome

بررسی های جنین شناسی جدید نشان داده اند که تمام جنین های پستان داران، خواه از نظر ژنتیک نر یا ماده باشند، در مراحل اولیه ی .1این عمل تقریبا در هفته ششم . تفکیک نر از ماده تحت تاثیر آندروژن های جنینی صورت می گیرد. گی جنینی از نظر تشریحی ماده هستندزند

کاظم پریور، جنین شناسی، انتشارات مبتکران، تهران، چاپ : ک.برای آگاهی بیشتر ر. جنینی شروع و تقریبا در هفته دوازدهم تکمیل می شود .11، ص7731هفتم، سال

زیرا تعیین جنسیت طفل . ی جنسیت فرزند بوده و مادر کوچکترین نقشی در تعیین آن نداردشود که فقط پدر تعیین کننده

(711، ص7711یزدی، ) .یابدمی دارد که از پدر انتقال میبستگی به کروموزو

تعریف روان شناختی مفهوم جنس -2-2-

-یکی از معانی آن مفهوم زیست. رودی جنس در دو معنی به کار میهمان گونه که پیش تر بیان گردید، مفهوم واژه

باشد دومین معنای این واژه تمایل جنسی می .شناختی این واژه است که در مطالب فوق، به طور خالصه به آن اشاره شد

. شودتواند به لذت یا تولید مثل منجر شده و از آن تحت عنوان جنسیت یاد میکه می

ای تمایالت جنسی با شخصیت آدمی درهم آمیخته شده و به همین دلیل صحبت از تمایالت جنسی به عنوان پدیده

به چهار عامل هویت جنسی، جهت گیری جنسی، نقش جنسی و جنسیت هر شخص بستگی . مستقل غیر ممکن است

.برای شناخت مفهوم جنسیت یا تمایالت جنسی هر فرد باید این چهار عامل را مورد بررسی قرار داد. رفتار جنسی دارد

هویت جنسی -الف

ین آن است که فرد مفهوم هویت جنسی مب. رودمی به کاراصطالح هویت جنسی برای بیان مردانگی و یا زنانگی فرد

اعتقاد درونی شخص » : گوید میدر تعریف هویت جنسی 74آن چنان که کمپل. به طور مشخص خود را زن یا مرد بداند

(131، ص 7713راو، .ج)« .به این مسأله که فردی است مذکر، مؤنث و یا خنثی

های طبق نظر وی، یادگیری تفاوت. ی ظهور هویت جنسی متعلق به زیگموند فروید استبرانگیزترین نظریهبحث

انتقادی که . گیردجنسی و کسب هویت جنسی در کودکان براساس آگاهی داشتن یا نداشتن از آلت رجولیت صورت می

رجولیت مرتبط توان بر تعریف وی وارد ساخت آن است که فروید بیش از اندازه هویت جنسی را با آگاهی از آلت می

. هویت جنسی در افراد شوند غافل مانده بود گیریتوانند سبب شکلتری که میتر و ظریفدانست و از عوامل مهممی

های خانواده، معلمان، امور فرهنگی و غیره به عنوان عوامل مهم اجتماعی که هویت جنسی آموزش: عوامل مهمی مانند

. ریزند در این تعریف مغفول واقع شده استافراد را پی می

های فیزیولوژیک هویت جنسی به طور ضمنی به جنبه»: در خصوص هویت جنسی معتقد است 71رابرت استولر

(11، ص7734اوحدی، )« .اشاره دارد( نرینگی یا مادینگی)

به ( دستگاه تناسلی و عوامل ژنتیکی)شناختی های زیستگیری هویت جنسی عالوه بر جنبهرسد شکلبه نظر می

و فرهنگ موجود در جامعه نیز بستگی داشته و برای ثبات و دوام به گذشت زمان های والدین های فرد، نگرشتجربه

تواند بگوید من یک پسر هستم یا من یک دختر تقریبا هر کودکی در سن دو تا سه سالگی با قاطعیت می. نیاز دارد

(77، ص7731کجباف، ). هستم

ز لحاظ فرآیند اجتماعی شدن وی به درستی حال چنانچه هویت جنسی کودک چه از لحاظ فیزیولوژیکی و چه ا

شکل نگرفته و فرد دچار بحران یا اختالل هویت جنسی شود، امکان گرایش وی به انحرافات جنسی در آینده وجود

15

cample 16

Robert Stoller

. خواهد داشت

جهت گیری جنسی -ب

:شودمیهای جنسی فرد است که به سه دسته تقسیم گیری جنسی به معنی موضوع یا هدف تکانهگرایش و یا جهت

71ناهمجنس گرایی*

73همجنس گرایی*

71دوجنس گرایی*

گیری یا گرایش جنسی، معین شدن تمایل فرد در برقراری ارتباط جنسی با جنس مذکر یا در واقع منظور از جهت

گراست که در تمامی جوامعچنانچه فرد به برقراری ارتباط جنسی با جنس مخالف متمایل باشد ناهمجنس. مؤنث است

-در خصوص همجنس. شود و مورد بحث این پژوهش نیسترفتاری طبیعی و مبتنی بر اقتضای طبیعت محسوب می

در برخی از یجنسی ها شیگرا گرایی یکی از اما دوجنس. گرایی نیز در فصل آتی به تفصیل سخن خواهیم گفت

ی مهم آن است که شدت نکته. دارد یجنس شیگرا مذکرو مؤنثموجودات زنده است که فرد در آن به هر دو جنس

کنند که اکثریت جامعه انسانی های علمی معاصر ادعا میبرخی از پژوهش. گرایش به دو جنس لزوما یکسان نیست

کنند یک متغیر گسسته نیست زیرا گرایش جنسی برخالف آن چه بیشتر مردم تصور می. گرایانه دارندتمایالت دوجنس

است که خصوصیات ما بین این تفکیک شود، بلکه متغیری پیوسته « گرا همجنس» و« گرا دگرجنس»گروه 1که به

درصد از بالغین 1دهند که حدود نشان می 7113در سال 13مطالعات عددی آلفرد کنزی. ها را نیز داراست گروه

گرایانهدرصد نیز در مقاطعی از زندگی رفتارهای همجنس 73گرا هستند و حدود همجنستمام عمر منحصرا آمریکایی برای

.اند بروز داده

تواند با این حال درصد افرادی که به طور برابر با هر دو جنس رابطه دارند کمتر از میزان مورد انتظار است و این می

کند که بر خالف غرایز درونی خود و به طور ناخودآگاه، به علت فشارهای اجتماع بر افراد باشد که آنها را مجبور می

شناسان با نتایج کلی بیشتر روان. را بپذیرند« دگرجنس گرا»یا « س گراهمجن»برچسب های مطلق هویت جنسی از قبیل

گرا و های کنزی موافقند و به رشته ی پیوسته ی تمایالت جنسی عقیده دارند که در آن افراد کامال همجنسآزمایش

به عالوه . دهند تشکیل می انیگرا دوجنسدر دو انتهای بردار و در اقلیت قرار دارند و اکثریت را گرا دگرجنسکامال

گیرد و به طور ارادی قابل تغییر اند که گرایش جنسی در سنین پایین شکل می شناسان هم عقیدهی روانتقریبا همه

17نیست

نقش جنسی -ج

ها الگوهایی نقش. شود که دیگران از فردی که پایگاه معینی را احراز کرده است انتظار دارندبه رفتاری اطالق می 11نقش

17

Heterosexual 18

Homosexual 19

Bisexual 20

Alfred Kinsey 21

http://fa.wikipedia.org/wiki/%87%ACD9%85%D8%%D9%86%D8%%B3 %E2%80 %8C%DA%AF%D8%B1%D8%A7%DB%8C%DB%8C 22

Role

هستند که فرد براساس آنها رفتار خود را بر

بلکه اموری اکتسابی . اموری انتسابی که از بدو تولد وجود داشته باشد نیستند 11و محقق 17های محولنقش. گزیندمی

شکل گرفته و آورد میکه شخص در برخورد و تعامل به دست پذیری و تجاربی هستند که به تدریج و طی فرآیند جامعه

گیریبنابراین نقش جنسی نیز طی مرور زمان و با رشد و شکل (31-34ص ،7737کوئن، ). پذیردسپس آن ها را می

.شودشخصیت ایجاد و در فرد درونی می

رفتار جنسی -د

رویکردهای متفاوتی در خصوص شناسان،میان اندیشمندان علوم مختلف، به ویژه متخصصان علوم رفتاری مانند رواندر

.خوردی تعریف از رفتار جنسی به چشم میارایه

وی معتقد بود که . ی روان کاوی خود مطرح نمود در ارتباط با رفتار جنسی نخستین بار فروید مطالبی را در نظریه

ی ابراز آن در هر دوره از زندگی رفتارهای جنسی از همان بدو تولد در ضمیر آدمی وجود دارد، اما شکل، حالت و شیوه

، 11، آلتی11، مقعدی14ی رشد رفتار جنسی را به مراحل دهانیگانه 4وی مراحل . شودانسان به شکلی خاص بروز داده می

(71، ص7731کاوه، ) تقسیم نمود 11و جنسی 13نهفتگی

(Hyd, 1988, p4 ) داندمی «شودرفتاری که به اوج لذت جنسی منجر می»کینزی رفتار جنسی را به عنوان

رفتاری که برانگیختگی جنسی ایجاد نموده و احتمال رسیدن به اوج لذت »: گوید میهاید در تعریف رفتار جنسی

(Hyd, 1988, p5) «.دهدجنسی را افزایش می

وی رفتار . داند که هدف آن صرفا رسیدن به اوج لذت جنسی نیسترفتار جنسی را انگیزشی خودآگاه می 73آبراهام مزلو

. تواند ریشه در ضمیر ناخودآگاه نیز داشته باشدداند که میجنسی را شامل احساس صمیمیت، دوستی، احساس ایمنی و عشق می

(11، صهمانکجباف، )

چه نسبت به جنس -آن چه که در این تعریف مبهم به نظر می رسد آن است که آیا صرف بروز چنین احساساتی

صرفنظر از برقراری یا عدم برقراری رابطه ی جنسی، برای اطالق -مخالف یا موافق و چه نسبت به یک شی یا حیوان

.ایفای نقش خود داردمجموعه انتظاراتی هستند که جامعه از افراد در : نقش محول.7 .روشی است که فرد در ایفای یک نقش معین در عمل به کار می برد: نقش محقق.1دهان . کند درمرحله دهانی، رابطه ی کودک با دنیای خارج از راه دهان است و ارتباط با دنیای بیرونی برای او ایجاد امنیت و آرامش می.7

.ماهگی است 1است که این مرحله از بدو تولد تا مهمترین منبع کاهش تنش و احساسات لذت بخشاین مرحله در سال دوم و . گیرددر این مرحله منبع لذت از ناحیه دهان به ناحیه مقعد منتقل شده و کسب لذت از راه دفع مدفوع صورت می.1

. باشد سوم زندگی میاین مرحله . گیرد لی مذکر است و مورد رغبت و توجه طفل قرار میشود که منظور آلت تناس در این مرحله فرد متوجه آلت تناسلی خود می.7

.آید سالگی به وجود می 1تا 1در حدود ی رکود و نهفتگی است یک نوع فراموشی جنسی نسبت به آن جه که در این دوره که مرحله. سالگی تا آغاز بلوغ ادامه دارد 1این دوره از .1

.قبال جنبه جنسی داشته دیده می شوددر آغاز این دوره دستگاه جنسی به حد کافی رشد نموده و نواحی شهوت زا را که . در این مرحله بلوغ جنسی آغاز شده و تا پیری ادامه دارد.4

. سازدقبل از بلوغ به صورت پراکنده در بدن بودند متمرکز می30

Abraham H.Mezelo

ی جنسی و تالش برای ارضای آن نیز باشد؟غریزهرفتار جنسی کافی است؟ یا چنین احساساتی باید منتهی به تحریک

روانی و فیزیولوژیک دانسته و آن را -رفتار جنسی را نوعی پاسخ دهی جنسی به سائق های هیجانی 77اریک فروم

(41، صهماناوحدی، ). همبستگی، عشق و غیره تفکیک می کند: های اجتماعی ماننداز نیازهای اجتماعی و یا هیجان

رسد آن است که اکثر اندیشمندان، رفتار جنسی را توجه به تعاریف مذکور قابل برداشت به نظر می آن چه که با

بنابراین رفتارهای جنسی، رفتارهایی هستند . کنندی جنسی و کسب لذت و ارضای میل جنسی قلمداد میبرقراری رابطه

شده از ارایهها و تعابیر مختلف با توجه به برداشت نگااز دیدگاه نگارند. که اختصاص به دوران بلوغ و بعد از آن دارند

: رفتار جنسی عبارتست از. داد ارایهتوان این تعریف را در تبیین رفتار جنسی رفتار جنسی، می

فرآیندهای ذهنی مرتبط با جنس و جنسیت که برای دیگران قابل مشاهده بوده و عموما متأثر از نمود خارجی»

« .هویت جنسی، گرایش جنسی و نقش جنسی فرد است

مفهوم اصطالحی انحراف جنسی -3-

ا در ام. کردند مشخص می« انحراف جنسی»در روان پزشکی قرن نوزدهم، اعمال جنسی غیر طبیعی را با اصطالح

اصطالح پارافیلیا را DSM-III.R»77» 71ی تشخیصی و آماری انجمن روان پزشکی آمریکاسومین مجموعه بازنگری شده

به همین دلیل اصطالح پارافیلیا به جای انحراف جنسی مورد استعمال قرار . ی انحراف جنسی دانستندتر از واژهمناسب

و در واقع صحبت شود میاف با آن چه که برای فرد جاذبه دارد تأکید ی بین انحر-زیرا در این اصطالح بر رابطه. گرفت

به para»ی یونانی از دو واژه 71«پارافیلیا»ی واژه( 177، ص7731دادستان، . )است« آمیزهای جنسی انحرافجاذبه»از

(134، صهماناوحدی، . )برگرفته شده است« به معنی عشق philia»و « معنی درکنار

شده است که این تعاریف با توجه به موضوع، روش، فراوانی ارایهبرای توصیف انحرافات جنسی تعاریف متعددی

:شود میهایی از این تعاریف اشاره به طور خالصه به نمونه. یا چارچوب ارضای میل جنسی با یکدیگر متفاوت هستند

که با معیارهای کم و بیش مورد قبول جامعه مغایرت باشد انحراف جنسی شامل هرگونه از رفتارهای جنسی می -7

( 731، ص7713ستوده و دیگران، ب، . )داشته باشد

ی جنسی طبیعی باشد که عبارت است از انحراف جنسی، هر گونه عمل و رفتار جنسی است که برخالف رابطه -1

(437، ص7711کی نیا، الف، . )آمیزش طبیعی زن و مرد

خواه این که به جای . آن هدف جنسی نباشد غاییای است که هدف ی اعمال جنسی انحراف جنسی، کلیه -7

انتخاب مجرای طبیعی، مقعد یا محل دیگری برگزیده شود، خواه این که به جای انتخاب جنس و جفت مخالف، جفت

(11، ص7711کی نیا، ب، )... عروسک، لباس و مثل حیوان، . دیگری برگزیده شود

کجباف،: زیگموند فروید، به نقل از). هر عمل جنسی است که از اصل تولیدمثل خارج باشدانحراف جنسی -1

(11، ص همان

31

Erich Fromm 32

American psychiatric association 33

Diagnostic and statisticcal 34

Paraphilia

گردیده است، اما هیچ ارایهتوان گفت که اگرچه تعاریف متعددی از انحراف جنسی شده می ارایهبا توجه به تعاریف

شاید علت این . نحراف جنسی و مصادیق آن را ندارندی تصویری جامع و روشن از اارایهیک از این تعاریف توانایی

ها، زمان ها و ها برحسب فرهنگامر یکسونگری اندیشمندان به بحث تمایالت جنسی و ارضای آن باشد که نگرش آن

کند میبه عنوان مثال فروید هر عمل جنسی خارج از هدف تولید مثل را انحراف جنسی تلقی . مکان ها متفاوت هستند

بدون قصد تولید مثل و با هدف کسب لذت جنسی که در قالب ی جنسی مشروعر اساس این نظر باید یک رابطهکه ب

.بدیهی است چنین استداللی از نظر منطقی قابل پذیرش نیست. گیرد را انحراف تلقی کنیم زناشویی صورت می

های پردازی خیال»پارافیلیاها (DSM-IV-TR)در چهارمین بازنگری راهنمای تشخیصی و آماری اختالالت روانی

داشته و از لحاظ جنسی 71هستند که معموال حالت تکراری 71، امیال شدید و یا رفتارهای جنسی74غیرمعمول

خویشتن یا شریک جنسی است و یا روی کودکان یا افراد غیر 73ها عموما معطوف به تحقیراین فعالیت. اند برانگیزاننده

این امیال و رفتارها باید حداقل شش ماه طول کشیده و از لحاظ بالینی سبب . غیرانسانی متمرکز استموافق یا اشیای

، هماناوحدی، )« .های کارکردی مهم شوند ناراحتی چشمگیر فردی، اختالل عملکرد اجتماعی، شغلی و یا سایر زمینه

(134ص

اختالل جنسی بر . نباید با اختالل جنسی یکی دانستی بسیار مهم و قابل توجه این است که انحراف جنسی را نکته

کمبود : شود که شامل مواردی از قبیلی پاسخ جنسی اثر گذاشته و باعث استرس و مشکالت فردی میروی چرخه

,Berman). باشدو غیره می 13، واژنیسم71تمایل جنسی، تنفر جنسی، اختالل در تحریک جنسی و ارگاسم، دیسپارونیا

2000, pp888-893) ی جنسی رضایت بخش بوده و در مردان اختالالت جنسی مبتنی بر ناتوانی در رسیدن به رابطه

: انزال زودرس، انزال رو به عقب، انزال به تأخیر افتاده و غیره، و در زنان شامل اختالالتی مانند: شامل اختالالتی مانند

.اختالالت میل جنسی، تحریک جنسی، دیسپارونیا و غیره است

اعمال و رفتارهای غیرعادی و »: ها انحراف جنسی عبارت است ازی روان شناسدر یک نگاه کلی به عقیده

های شوند که این اعمال دارای مبادی و ریشه ی خاطر جنسی مرتکب مینابهنجاری که منحرفین جنسی برای ترضیه

از . ر عمل، یکی از خواص انحرافات استها معتقدند که تکرا روان شناس (17، ص7711انصاری، )« .روانی است

های ی انحراف جنسی و ریشهشناسان را در خصوص مقولهشناسان و جرمتوان تمایز دیدگاه روان تعریف بیان شده می

روانی دانسته و برای -های جنسی را کامال فردی رفتاریها مبنای علی و خاستگاه بروز کج روان شناس. آن دریافت

شناسان به ویژه معاصرین در حالی که اغلب جرم. ی انحراف جنسی به یک فرد معتقد به رکن عادت هستنداطالق واژه

به این معنی که هر عمل مضر به . به تکرار عمل نیستند قایلها تا حد زیادی متوجه عوامل محیطی و اجتماعی بوده و آن

.شودشناسان عملی انحرافی محسوب میحال اجتماع از دیدگاه جرم

فروید . شناسی دانستی انحراف جنسی نظری دارد که باید آن را نزدیک به دیدگاه متخصصان زیستفروید درباره

35

Unusual fantasies 36

Sesual urges of behavior 37

Recurrent 38

Humiliating

.به هرگونه فعالیت زناشویی که همراه با درد باشد، دیسپارونیا با فعالیت زناشویی دردناک می گویند.4 .ممانعت از دخول آلت تناسلی مرد به طور غیرارادی استانقباض غیرارادی عضالت تناسلی زن که سبب .1

ی تولید مثل باشد ارضای هرگونه میل جنسی که هدف آن خارج از حیطه»: در خصوص انحراف جنسی می گوید

به بیان دیگر ویژگی بارز انحرافات جنسی از نظر فروید (71-73انصاری ،صص)« .گرددانحراف جنسی محسوب می

نظر کرده و ها با هدف اصلی میل جنسی یعنی تولید مثل است و هر فعالیت جنسی که از تولیدمثل صرفمنطبق نبودن آن

(11، ب، ص7711کی نیا،). شود میلذت را به صورت هدفی مستقل از آن جستجو کند انحراف جنسی نامیده

. دانست می 17منشأ اکثر انحرافات جنسی را توقف و تثبیت فعالیت جنسی در یکی از مراحل تحول لیبیدوفروید

ی خوددوستی تثبیت گردد و از این مرحله وی معتقد بود که به عنوان مثال اگر لیبیدو در مرحله( 11، صهماناوحدی، )

.ددگر می« 11نارسیسیسم»یا « خودشیفتگی»پا فراتر ننهد، فرد دچار

زیرا آنان معتقد . ی دیگری از حمالت انتقادی سایر روان شناسان در امان نماندی فروید نیز مانند هر نظریهنظریه

. گیردبودند که تعریف فروید از انحراف جنسی بسیار موسع بوده و بسیاری از افرادی را که منحرف نیستند نیز دربر می

کی با همسر اگر توأم با جلوگیری از تولید مثل باشد انحراف جنسی محسوب به عنوان مثال بنا بر تعریف فروید نزدی

.در حالی که پذیرش چنین دیدگاهی بسیار مشکل است. گرددمی

با این وجود، دیگر انسان متعارفی وجود ندارد و هر فردی به نحوی از » : گوید در نقد دیدگاه فروید می 17اشتکل

(11، ب، ص7711کی نیا، )« .انحا منحرف است

حاالت خفیف و غیرافراطی انحرافات جنسی در اشخاص طبیعی هم مشاهده »: گوید فروید در نظر دیگری می

جنسی او تا حدودی حاالت غیرطبیعی توان یافت که در هدف طبیعی ا نمیبنابراین هیچ فرد طبیعی و سالمی ر. شود می

توان از انحراف جنسی سخن به بنابراین وی معتقد است که هنگامی می (14، صهماناوحدی، )« .وجود نداشته باشد

در غیر این صورت به کار . میان آورد که عمل انحرافی، ارضای میل جنسی از راه طبیعی را دور کرده و جانشین آن شود

بیش منحرف زیرا هر کسی به طور کم و. بردن اصطالح انحراف در مورد یک خوی نکوهیده و زودگذر شایسته نیست

(14، صهماناوحدی، ). رود بشمار می

تواند آن می غاییی رفتارهای جنسی بعد از بلوغ که هدف کلیه»: کند میسیلینگ انحراف جنسی را چنین تعریف

دفع یا محل دیگری را برگزیند، و خواه این که جای انتخاب مجرای طبیعی، مخرج هدف جنسی نباشد، خواه این که به

همجنس، حیوانات و غیره را برگزیند، انحراف جنسی محسوب : نتخاب جفت مخالف جفت دیگری مانندبه جای ا

(37، صهماناوحدی، )« .شود می

: کرده است شود که وی انحرافات جنسی را به دو دسته تقسیم از تعریف سیلینگ این گونه برداشت می

، ولی رفتار جنسی (جنس مخالف)سی طبیعی استانحراف جنسی در عمل، که در این حالت انتخاب جفت جن -7

(انتخاب مجرای دفع جهت مجامعت: مانند. )باشدغیرطبیعی می

انتخاب : مانند. )انحراف جنسی در موضوع، که در این حالت هم جفت جنسی و هم رفتار جنسی غیرطبیعی است -1

7 (.Libido)فروید این واژه را از کلمه آلمانی . لیبیدو از مجعوالت فروید است (Lieben ) استخراج کرده است « دوست داشتن»به معنای

رژی جنسی بکار برد، ولی پس از تجدید نظر در ی لیبیدو را ابتدا برای فهم ان فروید واژه. قابل تطبیق است« شهوت»که در فارسی با کلمه . نگرش خویش، لیبیدو را برای تمام غرایز زندگی استفاده نمود

42 Narcissism

43 Stekel

(جفت مرده، حیوان یا همجنس به جای شریک جنسی

رسد آن است که وی هر نوع رفتار جنسی که هدف غایی ی سیلینگ وارد به نظر مینظریهانتقادی که در خصوص

در حالی که بسیاری از انحرافات جنسی به منظور . کندآن رفتار جنسی طبیعی نباشد را انحراف جنسی محسوب می

توان گفت که اض میدر واقع با کمی اغم. ی آن غیر متعارف باشدگیرد، اگرچه شیوهارضای میل جنسی صورت می

مگر آن . رسدهدف غایی در تمامی انحرافات جنسی هدف جنسی است و معیار مورد نظر سیلینگ بسیار مبهم به نظر می

شده ارایههای که مراد سیلینگ از هدف جنسی تنها ارضای میل جنسی از راه طبیعی و متعارف باشد که با توجه به مثال

.ذهن نیستاز سوی وی این احتمال دور از

منحرف جنسی کسی »: گوید شناسی در تعریف انحراف جنسی میی روانپل دوریور از دیگر اندیشمندان عرصه

باشد بپرهیزد و به جای آن به اعمال جنسی است که عالما و عامدا از عمل عادی جنسی که هدف آن همان تولید مثل می

(11، ب، ص7711کی نیا، )« .شود میغیر عادی متوسل

به جای تعریف انحراف جنسی، منحرف جنسی را تعریف کرده و در این تعریف شناساندوریور برخالف سایر روان

، ب، 7711کی نیا، )نموده است ارایهنیز صرفا با تغییر الفاظ، نظری همسو با تعریف انحراف جنسی از دیدگاه فروید را

به وجود علم و عمد از سوی شخص منحرف نسبت به عمل انحرافی خود قایلبا این تفاوت که دوریور (.41ص

این امر . شناسان نیز در تعریف انحرافات جنسی اتفاق نظر ندارندشود، روانهمان گونه که مالحظه می. باشد می

.سازدو میبه هرانگاری و احتساب مسئولیت کیفری منحرفین جنسی را با دشواری روچگونگی جرم

دانشمندان بیشتر انحرافات و جرایم جنسی را به مردها نسبت داده و معتقدند که میزان شیوع این انحرافات و جرایم

شاید بتوان در مقام بیان دلیل این امر گفت که اوال احساسات و سلوک جنسی زن و مرد . در مردان بیش از زنان است

ی دوم نسبت به ر زندگی جنسی همواره در نقش مفعول و یا فعال درجهها اصوال دکامال با یکدیگر متفاوت بوده و زن

ای است که توانایی خودداری و کنترل بیشتری در برابر احساسات و مردها قرار دارند، ثانیا طبیعت جنسی زن به گونه

هنگی بوده و تقریبا در تمایالت جنسی خود دارد، ثالثا حجب و حیای خاص زنان که برگرفته از تعالیم اجتماعی و فر

که انحرافات زن در صورت وجود در خفا محفوظ مانده و ابراز شود میتمامی جوامع قابل مشاهده است، موجب

. نشوند

مقاله در شماره بعد ادامه

مسئولیت و جبران خسارت زیست محیطی ی دریایی در زمینه المللی بینعملکرد سازمان

*دکتر فریبا مشیرپور

چکیده

ها، هوا، خاک و گیاهان همه به یکدیگر محیط زیست پیرامون بشر مشتمل بر اجزای مختلف مانند دریاها، رودخانه

تواند توازن بین عناصر مربوط را از محیطی، هر نوع آلودگی میوابسته هستند و به دلیل همین وابستگی عناصر زیست

از این رو به منظور حفاظت و حراست از طبیعت، آرام آرام اندیشه وضع قواعد و مقررات جهانی شکل گرفت . بین ببرد

. تکامل یافت المللی بینهای ها و سازمانو از رهگذر کنفرانس

-باشد، از ابتدای تاسیس تا کنون فعالیتهای تخصصی سازمان ملل متحد میدریایی که یکی از ارگان المللی بینسازمان

در رابطه با مسئولیت ناشی از خسارات زیست محیطی در المللی بینهای زیادی در زمینه تدوین کنوانسیون های

های مربوط و تشویق کشورها بر کنوانسیون ی رایهااین سازمان همواره سعی بر این داشته تا با . دریا داشته است ی محدوده

. پیوستن به آنها، کمک بسزایی به قربانیان ناشی از خسارات زیست محیطی نماید

دریایی، غرامت، مسئولیت المللی بینخسارت، سازمان :کلیدی هایهواژ

.مربی و عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسالمی، واحد شهر قدس*

مقدمه

در زمینه مسئولیت و جبران خسارت زیست محیطی دریایی یا ایمو المللی بینای کوتاه از اقدامات سازمان این مقاله خالصه

. باشدهای مربوط میو مروری مختصر بر کنوانسیون تخصصی سازمان ملل متحد هایگذرد، یکی از ارگاندریایی که بیش از نیم قرن از تأسیس آن می المللی بینسازمان

گیری و مبارزه با آلودگی محیط ایمنی و امنیت دریانوردی، پیششود که در زمینه ی توسعه و ارتقای سطح محسوب می

تصویب . نمایدجهان شمول فعالیت می المللی بینوری کشتیرانی و وضع قوانین هبه هرزیست دریایی و افزایش

. باشدمی نامه و دستورالعمل، حاصل بیش از پنجاه سال فعالیت این سازمانها، پروتکل ها و تعداد زیادی قطعکنوانسیون

المللی بینسازمان . به عضویت آن درآمده است 8591در سال دریایی المللی بینایران از ابتدای تأسیس سازمان

و منطقه ای دولتی و غیر دولتی با اعطای المللی بینسازمان 07عضو دارد و بیش از 861دریانوردی در حال حاضر

5ازمان از یک مجمع، یک شورا، یک دبیرخانه، پنج کمیته اصلی و این س. نمایندخدمات مشاوره با آن همکاری می

های خاص خود را داشته و در طول سال جلسات کمیته فرعی تشکیل شده است که هر کدام از آنها وظایف و مسئولیت

سازمان مشورتی » 851یا ایمو که تا سال المللی بینسازمان دریایی دبیرخانه و مقر اصلی . نمایندمختلفی را برگزار می

اهداف ایمو، تسهیل همکاری و مبادله اطالعات میان کشورهای 9.شد، در لندن استخوانده می «دریایی بین الدول

ایمو . باشدترین معیارهای ایمنی دریایی میموضوعات فنی مربوط به کشتیرانی و به وجود آوردن عالی ی عضو در زمینه

معطوف به ایمنی کشتیرانی و جلوگیری از آلودگی دریایی نموده و مقرراتی را نیز از ابتدا توجه و هدف اصلی خود را

. هادر رابطه با مسئولیت و جبران خسارت وضع کرده است، مانند مقررات مربوط به آلودگی ناشی از کشتی

که 8560مارس 81 این نفتکش لیبریایی در. بود 6مربوط به کشتی توری کانیون ی مهم دریایی، واقعه ی اولین حادثه

حاوی نفت کویت بود نزدیک سواحل انگلستان به گل نشست و به دو نیم شد و قسمت اعظم محموله نفتی آن، که از

دولت انگلیس برای جلوگیری از آلودگی بیشتر تصمیم گرفت کشتی 0.خلیج فارس تحویل گرفته بود به دریا ریخته شد

بعد از این حادثه نامناسب . محموله نفتکش از گسترش میزان آلودگی بکاهد یمذکور را بمباران کند و با آتش زدن بقیه

. بودن اقدامات بازدارنده و قوانین در مورد مسئولیت حمل و نقل دریایی مطرح شد و به تبع آن فعالیت ایمو آغاز گردید

ری است اجمالی بر تاریخچه بخش اول که در عین حال کوتاه خواهد بود مرو. شودمی ارایهنوشتار حاضر در دو بخش

است به که تا حدودی تفصیلی و معرفی آن و بخش دوم ( IMO)موسوم به ایمو المللی بینفعالیت سازمان دریایی

. تدوین و تصویب شده تحت نظارت ایمو اختصاص خواهد داشت المللی بینهای کنوانسیون

2 International Maritime Organization (IMO)

3 United Nations (UN)

4 Inter-Governmental Maritime Consultative Organization (IMCO)

:برای اطالع از اعضای سازمان دریای بین المللی به سایت رسمی سازمان مراجعه نمایید. http://www.imo.org/About/Membership/Pages/MemberStates.aspx 6 Torrey Canyon

7 A.C. Simpson, The Torrey Canyon Disaster and Fisheries, Fisheries Laboratory, Burnham on Crouch ESSEX,

Leaflet (New Series), Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, February 1968.

http://www.cefas.co.uk/publications/lableaflets/lableaflet18.pdf.

مروری بر فعالیت سازمان دریایی بین المللی

، که منجر به تشدید کار فنی ایمو در جلوگیری از آلودگی دریایی گردید، موجب 8560حادثه توری کانیون در

تکلیفی است المللی بینمسئولیت . ها و جبران خسارت نیز شددولت المللی بینسازماندهی کار بر روی مساله مسئولیت

اش قابل انتساب به او المللی بینترک فعل مخالف تعهدات شود که فعل یابر دولتی بار می الملل بینکه بنابر حقوق

باشد، تا بدین ترتیب خسارات وارده به دولت دیگر یا به شخص یا اموال شهروندان آن دولت که از فعل یا ترک فعل

تحقیقات مجله ، «مسئولیت کیفری بین المللی»نجفی ابرندآبادی، . )می شود جبران ناشده باقی نماندموصوف ناشی

( 80، ص 0 8- 0 8 حقوقی،

در رابطه با موضوعات حقوقی 8560در سال Ad hoc Legal Committeeحقوقی ویژه ی در قدم اول، یک کمیته

دایمی شورای ایمو درآمد فرعی ی ناشی از اولین حادثه مهم نفتکش توری کانیون ایجاد شد و خیلی زود به عنوان کمیته

ی کمیته حقوقی که کلیه. کندای در رابطه با موضوعات حقوقی مربوط به ایمو برگزار میکه دوبار در سال جلسه

. باشداهداف سازمان می ی موضوعات حقوقی در حیطهتمامی گیرد، مسئول بررسی کشورهای عضو سازمان را در بر می

:وظایف این کمیته عبارت است از

المللی بینزمان دریایی امور حقوقی در محدوده ی وظایف سا ی انجام کلیه

های سازمان، مجمع یا شورا و یا هر امر ناشی از سایر اسناد ارجاعی از طرف کمیته ی انجام هرگونه وظیفه

مورد قبول سازمان المللی بین

توانند در اجرای امور آن مفید باشندهایی که میحفظ و برقراری ارتباط با سایر ارگان.

که توسط آن کمیته تهیه شده، هاییو اصالحات مربوط به کنوانسیون المللی بینهای پیش نویس کنوانسیون ی ارایه

1به شورای سازمان

گزارش کار کمیته به شورا ی ارایه

چه کسی باید برای خسارات ناشی از نفت مسئول : توری کانیون این بود ی دستور کار مهم کمیته در رابطه با حادثه

های چیست؟ پیش از آن رویهی جبران خسارت باشد و همچنین محدودهشناخته شود، مبنای تعیین مسئولیت چه می

ها ا کشتیبه عنوان مثال، دعاوی مربوط به تصادم دو کشتی که تنه. مسلمی در رابطه با حل و فصل دعاوی وجود داشت

توری کانیون و ی ها نشان داد که در مورد حوادثی نظیر حادثهاما بررسی. شدنددریایی متحمل خسارت می ی و محموله

ای دیگر بوده و در این میان اشخاص ثالث نیز درگیر از آن، قضیه به گونهوقوع آلودگی دریایی و خسارات عظیم ناشی

، الزم بود سیستمی ایجاد گردد تا قادر باشد مسئولیت را تامین الملل بیندر حقوق لذا با فقد مقررات مناسب. خواهند شد

. کرده و تضمین نماید که هر نوع خسارتی پرداخت خواهد گردید

کنوانسیون مسئولیت مدنی »، در کنفرانس دیپلماتیک تشکیل شده توسط ایمو، کنوانسیونی تحت عنوان 8565در سال

مورد تصویب و پذیرش قرار گرفت که هدف اصلی آن مسئولیت مدنی مالک کشتی در 5«فتیخسارت ناشی از آلودگی ن

مورد خسارات ناشی از آلودگی دریایی و به ویژه تضمین این امر بود که غرامت مناسب به قربانیان آلودگی پرداخت 8 http://www.marineco.ir/page.php?23

9 International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage

دیگری که در این راستا کنوانسیون. شود، ضمن آنکه بر طبق این کنوانسیون، مالک کشتی مسئول شناخته شده است

87.بود «مداخله در دریای آزاد در صورت بروز حوادث آلودگی نفتی المللی بینکنوانسیون » مورد تصویب قرار گرفت،

ی مسئولیت تعریف شده در کردند که محدودهحضور داشتند احساس می 8565برخی از نمایندگانی که در کنفرانس

بنابراین، . لذا ناکافی است ،ت و غرامت تعیین شده تنها در برخی از قضایا کاربرد داشتهها بسیار پایین اساین کنوانسیون

تشکیل گردید، که حاصل آن تهیه و تصویب کنوانسیون تاسیس 8508متعاقب آن کنفرانس دیگری توسط ایمو در سال

. الزم االجرا گشت 8501سال این کنوانسیون در . بود 88«صندوق بین المللی جبران خسارات ناشی از آلودگی نفتی»

، گذاردمالک کشتی می ی بر خالف کنوانسیون مسئولیت مدنی که مسئولیت را بر عهده. باشدمحل صندوق در لندن می

ی در دریا باعث خسارت ا بر این اساس، در صورتی که حادثه. کنندگان نفت تشکیل شده استصندوق از همکاری وارد

میزان آن بیش از غرامت قابل دسترس بر طبق کنوانسیون مسئولیت مدنی باشد، صندوقی در ناشی از آلودگی گردد که

دسترس خواهد بود که مبلغ اضافه را پرداخت کند، و در نتیجه بار مسئولیت غرامت بین صاحب کشتی و صاحبان

: ایدنمالبته، صندوق در موارد زیر اقدام به تامین جبران خسارت می 8.محموله پخش خواهد شد

یا )فرضی که به دلیل شمول یکی از موارد مستثنی شده در کنوانسیون مسئولیت مدنی بر مالک کشتی، نتوان او .الف

8مسئول جبران خسارات وارده قلمداد کرد؛( هر شخص دیگری را

.فرضی که اگر صاحب کشتی نتواند به دالیل ناشی از عدم کفایت مالی از عهده پرداخت خسارت برآید .ب

آقایی، . )فرضی که اگر میزان خسارات وارده بیش از حداکثر پیش بینی شده در کنوانسیون مسئولیت مدنی باشد .ج

(8 8، ص 61 8بهمن،

موفقیت ایمو در رابطه با جبران خسارت آلودگی توسط کشورهای عضو با ارجاع تعدادی از موضوعات حقوقی به

حمل و نقل دریایی مواد ی کنوانسیون مسئولیت مدنی در زمینه»، 8508در سال . سازمان تا حدودی تضمین شده است

89(IAEA) «المللی انرژی اتمی آژانس بین»به موجب کنفرانسی که توسط شورای ایمو به همراه 8«ای، بروکسل هسته

10

International Convention relating to Intervention on the High Seas in Cases of Oil Pollution Casualties, Brussels,

29 November, 1969. 11

International Convention on the Establishment of an International Fund for Compensation for Oil Pollution

Damage,1971.

.افزایش یافته است 855محدوده ی مسئولیت در دو کنوانسیون پیش گفته، متعاقب اصالحیه های مصوب در کنفرانس سال .8

:این کنوانسیون منحصرا شامل موارد ذیل خواهد بود. ماده.

:ایجاد شدهخسارت آلودگی . الف

در سرزمین، و همچنین در دریای سرزمینی یک دولت متعاهد، و-8

در منطقه انحصاری اقتصادی یک دولت متعاهد که براساس حقوق بین الملل تعیین شده است، یا اگر یک دولت متعاهد چنین منطقه ای را -

حقوق بین الملل توسط آن دولت تعیین شده است که ست که براساتعیین ننموده است، در منطقه ای فراتر و مجاور با دریای سرزمینی آن دول

. دبمایل دریایی از خط مبدأیی که عرض دریای سرزمینی از آن اندازه گیری می شود امتداد یا 77 این منطقه نباید بیش از

.داقدامات پیشگیرانه جهت پیشگیری یا به حداقل رساندن خسارت مزبور، درهر محلی که انجام شون. ب14

Convention Relating to Civil Liability in the Fied of Maritime Carriage of Nuclear Material, December, 17,1971. 15

International Atomic Energy Agency (IAEA)

تاکید این . ، برگزار گردید80(OECD) «سازمان همکاری و توسعه اقتصادی»و 86«آژانس اروپایی انرژی اتمی»و

ای در فرضی است که صاحب کشتی به هیچ وجه مسئول کنوانسیون بر مسئولیت انحصاری گردانندگان تاسیسات هسته

خسارات ناشی از حمل و نقل مواد هسته ای نیست، مگر اینکه فعل یا ترک فعل از روی عمد برای بروز خسارات انجام

ور بررسی راهکارهای جدید مربوط به جبران خسارت ناشی از ایمو کنفرانسی را به منظ 851در سال . شده باشد

به دلیل کار سنگین . اما این مسأله به دلیل پیچیدگی کنار گذاشته شدحوادث مربوط به منابع خطرناک و مضر تشکیل داد

به این . ودها موفقیت آمیز باما در آن زمان کوشش، این مسأله مورد توجه قرار نگرفت 8556حقوقی، تا سال ی کمیته

، میزان 81«کنوانسیون مسئولیت و جبران خسارات در رابطه با حمل و نقل مواد خطرناک و سمی به وسیله دریا»ترتیب

SDRمیلیون 97 مسئولیت را تا تعیین نمود که باید به قربانیان حوادث مربوط به ( میلیون دالر آمریکا 9 در حدود ) 85

7 .پرداخت گردد( مانند حوادث شیمیایی)مواد خطرناک و سمی

بررسی کنوانسیون های بین المللی تصویب شده تحت نظارت ایمو

:این بخش شامل سه قسمت به شرح زیر خواهد بود

الزم االجرا از ) 8565نوامبر 5 ، مصوب 8 سئولیت مدنی ناشی از خسارت آلودگی نفتیکنوانسیون م. قسمت اول

.های مربوطهو پروتکل( 8509ژوئن 85تاریخ

، المللی برای جبران خسارت ناشی از آلودگی نفتی المللی تأسیس یک صندوق بین کنوانسیون بین. قسمت دوم

.و پروتکل های مربوطه( 8501اکتبر 86خ الزم االجرا از تاری) 8508دسامبر 81مصوب

80، بروکسل، مصوب ای مدنی در زمینه حمل و نقل دریایی مواد هسته مسؤلیتکنوانسیون مربوط به . قسمت سوم

.(8509ژوئیه 89الزم االجرا از تاریخ ) 8508دسامبر

16

European Nuclear Energy Agency 17

Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) 18

International Convention on Liability and Compensation for Damage in Connection with the Carriage of

Hazardous and Noxious Substances (HNS) by Sea

حق برداشت مخصوص، اعتبار ارزی بدون قید و شرطی است که صندوق بین : (Special Drawing Right= SDR)حق برداشت ویژه .9

درصد در ضمن یک نوع واحد حساب است که در حال حاضر از دالر . المللی پول آن را ایجاد و در اختیار کشورهای عضو می گذارد

درصد، درصد، یورو سبد عبارت است از دالر درصد ین ژاپن، و لیره استرلینگ تشکیل شده است، که درصد وزن آنها در این یورو

نرخ برابری استفاده شده در این مقاله عبارت . روزانه تغییر می کند SDRارزش برابری یک . درصد 88درصد و لیره استرلینگ 88ین ژاپن

: یدمی توانید به وب سایت زیر رجوع کن SDRبرای آگاهی از نرخ روزانه SDR= US$1.34445 1: است ازhttp://www.imf.org/external/index.htm

20.Lee Adamson- Senior External Relations Officer; Natasha Brown- External Relations Officer, Focus

on IMO, Liability and Compensation, June 1998.

http://www.imo.org/KnowledgeCentre/ReferencesAnd Archives/FocusOnIMO(Archives)/Doc

uments/Focus%20on-%20IMO%20-LIABILITY%20AND%20COMPENSATION.pdf 21

International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage, 1969 22

International Convention on the Establishment of an International Fund for Compensation for Oil Pollution

Damage,1971. 23

Convention Relating to Civil Liability in the Field of Maritime Carriage of Nuclear Material, December, 17,1971.

، خطرناک و سمی از طریق دریاکنوانسیون مسئولیت و جبران خسارت ناشی از حمل و نقل مواد . قسمت چهارم

.و پروتکل مربوطه 8556مه مصوب

الزم االجررا از ) 292 نوامبر 92کنوانسیون مسئولیت مدنی ناشی از خسارت آلودگی نفتی مصوب . قسمت اول

و پروتکل های مربوطه ( 291 ژوئن 2 تاریخ

ناشی از آلودگی نفتی توسط کشتی ها تدارک عالوه بر مقرراتی که در متن کنوانسیون در باب اصل جبران خسارت

. شودپروتکل و یک اصالحیه است که به ترتیب به بیان هر یک پرداخته می دارای کنوانسیون دیده شده، مضافا

اصول و اهداف کنوانسیون.

ناشی از هدف کنوانسیون مسئولیت مدنی، تضمین جبران خسارات کافی به کسانی است که در نتیجه حوادث دریایی

همان طور که پیشتر گفته شد، کنوانسیون یاد شده ناظر بر مسئولیت . اندهای حامل نفت، متحمل خسارت شدهکشتی

به استثنای موارد خاص مسئولیت مورد بحث مطلق است و . مالک کشتی به دلیل خسارات ناشی از آلودگی نفتی است

گونه هیچ این کنوانسیون، مطابق ماده . ثنا را به اثبات برسانداین وظیفه مالک کشتی است که در هر قضیه موارد است

: مسئولیت خسارت آلودگی متوجه مالک نخواهد شد چنانچه اثبات نماید خسارت

ناپذیر و ای طبیعی با ماهیتی استثنایی، اجتناب از جنگ، عملیات خصمانه، جنگ داخلی، شورش یا پدیده .الف

. ستغیرقابل مقاومت ناشی شده ا

.تماما ناشی از فعل یا ترک فعل شخص ثالث با قصد ایجاد خسارت بوده است .ب

ها خود مبنی بر تعمیر و نگهداری چراغ ی تماما از قصور یا اشتباه هر دولت یا مرجع دیگر مسئول در انجام وظیفه. ج

.یا دیگر وسایل کمک ناوبری ناشی شده استیا ترک فعل شخص زیان دیده با در صورتی که مالک ثابت نماید بروز خسارت آلودگی تماما یا جزئا ناشی از فعل

خود را تماما یا جزئا در قبال چنین شخصی از مسئولیت مبرا تواند می وی بوده است، ی قصد ایجاد خسارت یا مسامحه

صاحب البته . یون مانع حق رجوع مالک علیه اشخاص ثالث نخواهد بودبه هر حال هیچ یک از مفاد این کنوانس. گرداند

بنابراین به . کشتی در صورتی که شخصا مرتکب تقصیر شده باشد به هیچ وجه دارای مسئولیت محدود نمی باشد

نزدیک ) SDR 8مسئولیت وی در خصوص هر حادثه بالغ بر ی استثنای جایی که مالک مقصر واقعی نیست، محدوده

8185در حدود ) SDRمیلیون 8برای هر تن از گنجایش کشتی با حداکثر مسئولیت تا سقف ( دالر آمریکا 805به

Speci Drawing Right)واحد محاسبه عبارت است از حق برداشت ویژه . باشددر هر حادثه می( میلیون دالر آمریکا

= SDR )المللی پول پول ملی هر دولت متعاهدی که عضو صندوق بینارزش . المللی پول مطابق تعریف صندوق بین

المللی پول که در تاریخ مورد نظر باشد، در مقایسه با حق برداشت ویژه، طبق روش ارزیابی مورد استفاده صندوق بین می

صندوق ارزش پول ملی هر دولت متعاهدی که عضو . برای عملیات و معامالت آن معمول است، محاسبه خواهد گردید

24

International Convention on Liability andCompensation for Damage in Connection with the Carriage of

Hazardous and Noxious Substances (HNS)by Sea.

.برداشت ویژه، مطابق روش تعیین شده توسط آن دولت محاسبه خواهد شد المللی پول نیست در مقایسه با حق بین

. سازد که تا سقف جبران خسارت، بیمه یا سایر تضمینات مالی داشته باشندها را ملزم میهمچنین، کنوانسیون کشتی

هایی که بیش از ، اما تنها کشتیشودط به حمل و نقل نفت اعمال میمربوهای هرچند این کنوانسیون در مورد کلیه کشتی

ای مالک کشتیلذا . بایست خود را در رابطه با خسارت آلودگی نفتی بیمه سازندکنند میتن مواد نفتی حمل می 777

ملزم به کند می صورت فله به عنوان محموله حمل تن نفت را به 777 که در یک دولت متعاهد ثبت شده و بیش از

شده از سوی یک صندوق غرامت ارایه ی ی بانکی یا گواهینامهداشتن بیمه یا تضمین مالی دیگری، از قبیل ضمانت نامه

با وجود این، .باشد میزان مبالغ تعیین شده جهت پوشش مسئولیت خود برای جبران خسارت آلودگی می المللی، به بین

به هر. گردند، قابل اعمال نیستهایی که برای اهداف غیر تجاری استفاده میو کشتیهای جنگی کنوانسیون بر کشتی

کند که مالک آن بوده و برای مقاصد های کشوری اعمال میحال این کنوانسیون مقررات مسئولیت خود را بر کشتی

ی نیست مدارک مربوط به بیمه را ها این است که نیازتنها استثنا در مورد این کشتی. دهدتجاری مورد استفاده قرار می

دار بایست مدارک الزم مبنی بر ثبت کشتی توسط مقامات صالحیتها میبه جای آن، این کشتی. همراه خود داشته باشند

. کشور محل ثبت را به همراه داشته باشند تا مسئولیت کشتی تحت پوشش این کنوانسیون قرار گیرد

خسارات آلودگی ناشی از مواد مقاوم نفتی را در سرزمین کشور صدمه دیده عضو و باالخره، این کنوانسیون جبران

های نفتکشی است همچنین قابل اعمال بر کشتی. ، پوشش می دهدکنوانسیون که شامل دریای سرزمینی آن نیز می باشد

. کنندکه در مخزن خود نفت به عنوان محموله حمل می

28 آوریل 8، الزم االجرا از تاریخ 299 نوامبر 2مصوب 29991 پروتکل . 9

براساس ارزش رسمی طال به عنوان واحد قابل اعمال استفاده 6 فرانک پوانکارهاز 8565کنوانسیون مسئولیت مدنی

بدین منظور این . ای دشوار استاما تجربه نشان داد تبدیل این فرانک طال به ارزهای ملی به طور فزاینده. کرده است

که توسط ( Special Drawing Right =SDR)حق برداشت ویژه تصویب شده است 8506ر سال پروتکل که د

اما برای . پول مورد استفاده قرار می گیرد، به عنوان یک واحد پولی جدید در نظر گرفته شد المللی بینصندوق

را نمی SDRپول نیستند و یا قانون آنها اجازه استفاده از حق برداشت ویژه یا المللی بینکشورهایی که عضو صندوق

. دهد، پروتکل واحد پولی جداگانه ای مانند قبل بر مبنای طال تعیین نموده است

281 مه 92مصوب 99 281 پروتکل. 3

سیس گردید، از اواسط تا 8508و کنوانسیون صندوق 8565در حالی که سیستم جبران خسارت توسط کنوانسیون

ی مسئولیت در آن دو بسیار کمتر از جبران خسارت کافی در به طور کلی به این نتیجه رسیدند که محدوده 8517سال

ی مسئولیت ، محدوده 851بنابراین، با تدوین و تصویب پروتکل . باشدصورت بروز یک آلودگی عمده و وسیع می

25

The Protocol of 1976 26

Poincare franec 27

The Protocol of 1984

. گسترش داده شد

کشور که ظرفیت 6کشور شامل 87ماه پس از قبول 8االجرا شدن آن می بایست ل، الزمبر طبق مقررات پروتک

.ناخالص ناوگان نفتکش آنها دست کم یک میلیون واحد است، صورت گیرد

-ای امن نیست که مورد تصویب قرار گرفته و الزماما با این حال به تدریج مشخص شد که این پروتکل به اندازه

بی میلی ایاالت متحده آمریکا، وارد به مرحله اجرا در نیاید، 851امل عمده ای که باعث شد که پروتکل ع. االجرا گردد

8557ایاالت متحده سیستم مسئولیت نامحدود مندرج در قانون آلودگی نفتی . نفت، به پذیرش آن بود ی کننده عمده

ای تهیه به گونهاالجرا شدن این پروتکل به منظور الزم .جایگزین آن گردید 855لذا پروتکل . دادرا ترجیح می 1 آمریکا

. گردیده که در آن به تصویب ایاالت متحده نیازی نیست

229 مه 32االجرا از تاریخ ، الزم229 نوامبر 99مصوب 22992 پروتکل. 1

پس از تاریخی که در ماه 8کشور تغییر داد به نحوی که کشور به 6این پروتکل شرایط الزم االجرا شدن را از

دولت، شامل چهار دولت که ظرفیت ناخالص ناوگان نفتکش آنها دست کم یک میلیون واحد است، اسناد 87آن

.االجرا خواهد شد تصویب، پذیرش، تأیید یا الحاق خود را نزد دبیرکل سازمان تودیع نمایند، الزم

واحد تا سقفی که به صورت ی ر خصوص هر سانحهمطابق این پروتکل، مالک کشتی حق دارد مسئولیت خود را د

:گردد تحدید نماید ذیل محاسبه می

میلیون سهSDR ( میلیون دالر آمریکا 88 در حدود ) واحد ظرفیت 9777که ظرفیت آن از برای یک کشتی

.تجاوز نکند

میلیون باشد، مسئولیت محدود به 7 واحد ظرفیت 7 777/8تا 9777برای یک کشتی که ظرفیت آن بین

SDR 7 است به اضافه SDR ( دالر آمریکا 960در حدود )در ازای هر واحد ظرفیت اضافه .

میلیون 0895واحد ظرفیت باشد، مسئولیت محدود به 7 777/8برای یک کشتی که ظرفیت آن بیش ازSDR

. باشدمی( میلیون دالر آمریکا 17در حدود )

انحصاری اقتصادی یا ی هایی که سبب خسارت در منطقهکنوانسیون را به آلودگی ی محدوده 855تکل همچنین پرو

. شود، گسترش داده استمعادل آن می ی منطقه

جبران خسارات زیست محیطی محدود به هزینه های دهد اما این پروتکل، خسارت آلودگی را مانند قبل پوشش می

های دهد تا هزینههمچنین اجازه می. ل جهت بازگشت محیط زیست آلوده به قبل استمتحمل شده برای اقدامات معقو

گیرانه در صورت تهدید جدی و قریب الوقوع آلودگی و ایجاد خسارت حتی زمانی که متحمل شده برای اقدامات پیش

، اگر ثابت شود که آلودگی در نتیجه خسارت 855بر طبق پروتکل . نشت نفت رخ نمی دهد، تحت پوشش قرار گیرد

ناشی از فعل یا ترک فعل مالک کشتی با قصد ایجاد خسارت یا با علم به اینکه چنین خسارتی محتمال موجب آلودگی

28

Oil Pollution Act of 1990: http://www.epa.gov/oem/content/lawsregs/opaover.htm 29

The Protocol of 1992 30

Gross Tonnage

در حال حاضر دو رژیم . گردد به وجود آمده، در این صورت مالک کشتی حق تحدید مسئولیت خود را نداردمی

اند را تصویب نکرده 855هنوز رژیم مسئولیت 8565زیرا تعدادی از کشورهای عضو کنوانسیون . سئولیت وجود داردم

دهد پروتکل اجازه میبه کشورهای عضو 855پروتکل . را جایگزین آن نمایند 8565و قصد دارند در نهایت کنوانسیون

توانند بنابراین، مالکین کشتی می. گواهی صادر کننداند، دههایی که در کشورهای غیر عضو پروتکل ثبت شبرای کشتی

به دست بیاورند، حتی اگر کشتی در کشوری ثبت شده ( 855و یا پروتکل 8565کنوانسیون )گواهی را مطابق هر دو

که تنها تحت کنوانسیون ای این مساله مهمی است زیرا ممکن است برای کشتی. نیست 855باشد که عضو پروتکل

. مشکل باشد ،اندرا تصویب کرده 855باشد تجارت با کشورهایی که پروتکل می 8565

9223نوامبر ، الزم االجرا از تاریخ 9222اکتبر 8 مصوب 3 9222اصالحیه. 1

:بر این اساس. افزایش داده است 855درصد نسبت به پروتکل 97این اصالحیه محدوده ی جبران خسارت را تا

میلیون 898 واحد ظرفیت، مسئولیت محدود به 9777های کمتر از کشتیبرایSDR ( میلیون 9801در حدود

.است( دالر آمریکا

میلیون 898 واحد ظرفیت مسئولیت محدود به 7 777/8تا 9777های بین برای کشتیSDR 8 6به عالوه

SDR باشدمی 9777برای هر واحد ظرفیت اضافه بر .

میلیون 15800واحد ظرفیت مسئولیت محدود به 7 777/8های باالی برای کشتیSDR است.

المللی برای جبران خسارت ناشی از آلودگی نفتی، المللی تأسیس یك صندوق بین کنوانسیون بین. قسمت دوم

33های مربوطهو پروتکل( 298 اکتبر 9 الزم االجرا از تاریخ ) 29 دسامبر 8 مصوب

برای جبران خسارت ناشی از المللی بینعالوه بر مقرراتی که در متن کنوانسیون در باب تاسیس یک صندوق

پروتکل و دو اصالحیه است که به ترتیب به بیان هر یک دارای کنوانسیون آلودگی نفتی تدارک دیده شده، مضافا

.شودپرداخته می

اصول و اهداف کنوانسیون.

مکانیسم مفیدی برای تضمین مبلغ خسارت آلودگی نفتی تهیه کرده، اما 8565اگرچه کنوانسیون مسئولیت مدنی

. ی که در طول کنفرانس مطرح شده، رضایت بخش نبوده استمسایلحقوقی و مالی و نیز دیگر مسایلنسبت به تمام

لیت بر مبنای تقصیر است، نسبت به تاسیس رژیم برخی کشورها به نمایندگی از حقوق دریایی سنتی که مبتنی بر مسئو

از سوی . باشد، اعتراض کردندتاسیسی مسئولیت مطلق مالک کشتی در مورد خساراتی که او قادر به پیش بینی نمی

که مورد توافق قرار گرفته در مورد شکل محدودی دیگر، برخی کشورها احساس نمودند که جبران خسارت به

31

The 2000 Amendments 32

http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-

for-Oil-Pollution-Damage-(CLC).aspx 33

International Convention on the Establishment of the Establishment of an International Fund for Compensation

for Oil Pollution Damage, 1971.

بنابراین، آنها یک شکل نامحدود یا شکلی با . های بزرگ ناکافی استربوط به نفتکشخسارات آلودگی نفتی م

. محدودیت خیلی باالتر برای جبران خسارت در نظر گرفتند

را به منظور تامین اهداف مورد المللی بینتاسیس یک صندوق 8565با توجه به این مالحظات بود که کنفرانس بروکسل

بدین . یا ایمو باید طرحی را در این راستا تهیه کند المللی بینرانس پیشنهاد داد که سازمان دریایی کنف. نظر پیشنهاد نمود

این . منظور، کمیته حقوقی پیش نویس موادی را تهیه و سپس کنوانسیون در کنفرانس بروکسل مورد موافقت قرار گرفت

: ین کنوانسیون عبارتند ازاهداف ا. باشدمی 8565کنوانسیون مکمل کنوانسیون مسئولیت مدنی

8565پرداخت جبران خسارت ناشی از آلودگی در صورتی که حمایت حاصل شده در کنوانسیون مسئولیت مدنی .

ناکافی باشد؛

به 8565به منظور کمک به مالکین کشتی در خصوص بار مالی اضافی بر روی آنها توسط کنوانسیون مسئولیت مدنی .9

منظور تضمین انطباق با ایمنی دریا و سایر کنوانسیون ها؛

.اثر بخشیدن به اهداف مرتبط با کنوانسیون .3

دریافت خسارت از مالک کشتی نشوند و یا مطابق اولین هدف، چنانچه قربانیان و افراد خسارت دیده قادر به

اند کافی نباشد، صندوق متعهد شود برای پوشش خسارتی که متحمل شدهخسارتی که از ناحیه مالک کشتی پرداخت می

بر طبق این . اندبه پرداخت خسارت به کشورها و افرادی خواهد بود که متحمل خسارت ناشی از آلودگی شده

با این . ارت قربانیان حادثه آلودگی نفتی فراتر از سطح مسئولیت مالک کشتی جبران شودکنوانسیون، ممکن است خس

حال، تعهدات صندوق محدود است به طوری که کل مبلغ قابل پرداخت به قربانیان توسط مالک کشتی و صندوق نباید

در واقع حداکثر مسئولیت صندوق .ای تجاوز کندبرای هر حادثه( میلیون دالر آمریکا 7 در حدود ) SDRمیلیون 7 از

در صورتی که مالک کشتی مسئولی وجود نداشته یا قادر به انجام . است SDRمیلیون 86برای هر حادثه ای محدود به

تحت شرایط خاص، ممکن است حداکثر . مسئولیت خود نبوده، صندوق ملزم به پرداخت کل مبلغ غرامت می باشد

به استثنای چند مورد، . برای هر حادثه بیشتر باشد SDRمیلیون 67این رقم نباید از مسئولیت صندوق افزایش یابد که

آوردن به دستصندوق موظف به پرداخت خسارت به آن دسته از قربانیان خسارت آلودگی نفتی است که قادر به

تعهدات صندوق در .نیستند 8565غرامت مناسب یا هر غرامتی از سوی مالک کشتی یا ضامن وی بر طبق کنوانسیون

های عضو از جمله دریای های دولتمورد پرداخت خسارت محدود به خسارت آلودگی متحمل شده در سرزمین

همچنین صندوق موظف به پرداخت غرامت در رابطه با اقدامات انجام شده توسط یک دولت . سرزمینی آنها است

تواند به کشورهای عضو که مورد تهدید یا تحت تاثیر آلودگی ضمنا، صندوق می .باشدمتعاهد در خارج از قلمرو آن می

این کمک ممکن است به شکل تامین پرسنل، ارسال مواد، . قرار گرفته اند و مایل به اقداماتی بر علیه آن هستند، کمک کند

. دیگر باشد هایامکانات اعتباری و یا کمک

گر او در مورد بخشی از مسئولیت لک کشتی یا بیمهدر ارتباط با هدف دوم، صندوق موظف به جبران خسارت ما

18در هر تن یا ( دالر آمریکا 8در حدود ) SDR 877این بخش معادل . باشدمالک بر طبق کنوانسیون مسئولیت می

. هر کدام که کمتر است خواهد بود( میلیون دالر 888در حدود ) SDRمیلیون

در صورتی که خسارت ناشی از سوء رفتار عمدی بوده یا اینکه تصادف تا حدی ناشی از این امر بوده که کشتی با

همکاری با صندوق باید . برخی از کنوانسیون ها همخوانی نداشته، صندوق موظف به جبران خسارت مالک نخواهد بود

سازمان صندوق شامل مجمع کشورها، دبیرخانه . ل آیداز سوی تمام افراد دریافت کننده نفت در کشورهای عضو به عم

.باشدتحت مدیریت دبیرکل که توسط مجمع انتخاب شده و نیز کمیته اجرایی می

الزم به ذکر است که کنوانسیون حاوی مقرراتی در خصوص آیین دادرسی برای دعاوی، حقوق و تعهدات و

. باشدصالحیت دادگاه نیز می

29931 نوامبر 2 مصوب 29931 پروتکل. 9

ولی پروتکل مورد . فرانک پوانکاره را اعمال کرده استیعنی 8565همان واحد پولی کنوانسیون 8508کنوانسیون

پول می باشد، تعیین المللی بینصندوق ی که مورد استفاده SDRبحث واحد پولی را بر مبنای حق برداشت ویژه یا

درصد از 17سند تصویب به نمایندگی از در مورد وضعیت این پروتکل الزم به ذکر است که تا کنون . کرده است

. کل نفت مورد نیاز مشمول حق عضویت، دریافت شده است

28139 مه 91مصوب 28139 پروتکل. 3

ولیت مندرج در کنوانسیون در نظر گرفته شده بود که در اول به منظور افزایش محدودیت مسئ ی این پروتکل در درجه

-اما به سرعت مشخص شد که این پروتکل به اندازه. آلودگی نفتی پرداخت شودنتیجه آن خسارت بیشتری به قربانیان حوادث

.جایگزین آن گردید 855االجرا گردد، لذا پروتکل ای امن نیست که مورد تصویب قرار گرفته و الزم

229 مه 3االجرا از تاریخ ، الزم229 نوامبر 99مصوب 38 229 وتکلپر. 1

دامنه پوشش خسارت به . تغییر شرایط الزم االجرا شدن و افزایش مبلغ غرامت است 855هدف اصلی پروتکل

خسارت المللی را برای جبران صندوق بینبه طور جداگانه 855پروتکل . افزایش یافته است 855پروتکل ی وسیله

ای در لندن اداره توسط دبیرخانه 8508مشهور است و با صندوق 855تاسیس نمود که به صندوق 855آلودگی نفتی

زیرا تعدادی از ( 855و صندوق 8508صندوق : )در حال حاضر دو صندوق وجود داردبدین ترتیب، . شودمی

را 8508دارند در نهایت کنوانسیون ه و قصد ملحق نشد 855هنوز به پروتکل 8508کشورهای عضو کنوانسیون

.باشدنیز می 855مدیر صندوق 8508در عمل مدیر صندوق اکنون . جایگزین آن کنند

81در حدود ) SDRمیلیون 9 8، حداکثر مبلغ قابل پرداخت توسط صندوق برای هر حادثه 855بر طبق پروتکل

34

The Protocol of 1976

میلیون تن نفت 097مقدار حداقل کشور که طی سال تقویمی قبل مجموعا 1روز پس از قبول 57: 8506تاریخ الزم االجرا شدن پروتکل .

.مشمول حق عضویت دریافت نموده اند36

The Protocol of 1984

میلیون تن نفت نفت مشمول حق 677کشور که طی سال تقویمی قبل مجموعا مقدار حداقل 1ماه پس از قبول 8: تاریخ الزم االجرا شدن.

. عضویت دریافت نموده اند38

Protocol of 1992

دولت متعاهد که مجموع میزان نفت مشمول حق عضویت دریافت شده سهبا این حال اگر . است( میلیون دالر آمریکا

میلیون تن باشد، مبلغ قابل پرداخت به 677در سرزمین آنها در طول سال تقویمی قبل، معادل یا بیش از توسط اشخاص واقع

.افزایش خواهد یافت( میلیون دالر آمریکا 60 معادل ) SDRمیلیون 77

IOPCشایان ذکر است که سازمان بین المللی دریانوردی و دبیرخانه صندوق به طور جدی به تشویق کشورهایی 5

دلیل تشویق . کنندرا محکوم می 8508و 8565های حقوقی ملحق نشده و رژیم 855پردازند که هنوز به پروتکل می

. اند با ضرر مالی مواجه خواهند شدباقی مانده 8508این است که کشورهای عضوی که هنوز عضو صندوق

بینی پرداخت غرامت و برآورد هزینه ، سهم ساالنه بر اساس پیش 855و 8508از سوی دیگر، برای هر دو صندوق

7 .های اداری در طول سال آینده وضع شده است

9223نوامبر االجرا از تاریخ ، الزم9222اکتبر 8 مصوب 1 9222اصالحیه. 1

با . افزایش داد SDRمیلیون 7 این اصالحیه حداکثر مبلغ غرامت قابل پرداخت برای هر حادثه مستقل را به مبلغ

میلیون تن نفت در هر سال دریافت کنند، حداکثر مبلغ تا 677این حال اگر سه کشور کمک کننده به صندوق بیش از

777/0 7/ 77 SDR افزایش پیدا خواهد کرد .

9221مارس 3االجرا از تاریخ ، الزم9223مه 9 مصوب 922319اصالحیه . 9

یک صندوق مکمل جبران خسارت آلودگی را تاسیس نمود که در کنفرانس دیپلماتیک ایمو در لندن 77 پروتکل

هدف از تاسیس این صندوق مکمل، جبران خسارت اضافه بر طبق کنوانسیون مسئولیت . مورد تصویب قرار گرفت

این . باشدالمللی برای جبران خسارت ناشی از آلودگی نفتی میالمللی تأسیس یک صندوق و کنوانسیون بین 855مدنی

مقدار مبلغ قابل پرداخت برای هر حادثه . باز است 855پروتکل اختیاری بوده و برای الحاق تمام اعضای کنوانسیون

ه شامل مبلغ غرامت پرداخت شده بر طبق کنوانسیون است ک SDRمیلیون 097مطابق اصالحیه مورد بحث، محدود به

تضمین . باشدبرای جبران خسارت ناشی از آلودگی نفتی می المللی بینمسئولیت مدنی و کنوانسیون تاسیس صندوق

های مقید در این صندوق قابل اعمال بر هر نوع خسارتی است که در سرزمین کشورهای عضو از جمله در دریای

.منطقه انحصاری اقتصادی اتفاق بیفتدسرزمینی و

9 ای، بروکسل، مصوب حمل و نقل دریایی مواد هسته ی مدنی در زمینه مسؤلیتکنوانسیون مربوط به . قسمت سوم

11(291 ژوئیه 1 االجرا از تاریخ الزم) 11 29 دسامبر

39

The International Oil Pollution Compensation Funds (IOPC Funds)

http://www.iopcfund.org/ 40

http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-the-

Establishment-of-an-International-Fund-for-Compensation-for-Oil-Pollution-Damage (FUND).aspx. 41

The 2000 Amendments 42

The 2003 Protocol (supplementary fund) 43

http://www.imo.org/About/Conventions/ListOf Conventions/Pages/International-Conventional-the-Establishment-

of-an-International-Fund-for-Compensation-for-Oil-Pollution-Damage-(FUND).aspx. 44

Convention Relating to Civil Liability in the Field of Maritime Carriage of Nuclear Material, December,17,1971.

اروپایی انرژی اتمی سازمان همکاری و توسعه آژانس انرژی اتمی و المللی بینایمو با همکاری آژانس 8508در سال

کنفرانسی به منظور تصویب کنوانسیونی برای تنظیم مسئولیت ناشی از خسارت ایجاد شده از طریق ( OECD)اقتصادی

برنامه هم زمان جبران خسارت هدف این کنوانسیون حل مشکالت ناشی از .ای تشکیل دادحمل و نقل دریایی مواد هسته

های دیگر مربوط به مسئولیت های دریایی مربوط به مسئولیت صاحبان کشتی و نیز کنوانسیونبرخی کنوانسیون ای درهسته

. باشدای که مواد از آنجا یا به آنجا حمل شده، میای در تاسیسات متصدیان هستهناشی از حوادث هسته

ی حمل و نقل دریایی به واسطه ی زمینهالمللی در مطابق این کنوانسیون، هر شخص که بر اساس یک کنوانسیون

ناظر 6 ای مطابق کنوانسیون پاریس خسارات حاصل از حادثه، مسئول تلقی شود، به شرطی که متصدی تأسیسات هسته

ناظر بر مسئولیت مدنی در قبال 856یا کنوانسیون وین 0 8567ای الث در زمینه انرژی هستهبر مسئولیت شخص ث

به عبارت دیگر، 5 .سئول قلمداد شود، از مسئولیت مربوط به جبران خسارت تبرئه خواهد گردیدم 1 ای های هستهآسیب

شخص مسئول کسی است که بر طبق کنوانسیون پاریس یا وین مسئول شناخته 8508مطابق کنوانسیون بروکسل مورخ

که صاحب کند میید و تصریح ای تأک این کنوانسیون همچنین بر مسئولیت انحصاری گردانندگان تأسیسات هسته. شود

ای نیست، مگر آنکه فعل یا ترک فعلی را که موجب کشتی به هیچ وجه مسئول خسارات ناشی از حمل و نقل مواد هسته

الملل دریاها، ترجمه دکتر بهمن آقایی، حقوق بین چرچیل، رابین، لو، آلن،) .بروز خسارات شود، عمدا انجام داده باشد

(86 ، ص 00 8

کنوانسیون مسئولیت و جبران خسارت ناشی از حمل و نقل مواد خطرناک و سمی از طریق . قسمت چهارم

و پروتکل مربوطه 2291 مه 3مصوب 12دریاعالوه بر مقرراتی که در متن کنوانسیون در باب مسئولیت و جبران خسارت ناشی از حمل و نقل مواد خطرناک و

دارای یک پروتکل است که به ترتیب به بیان هر یک پرداخته کنوانسیون ، مضافاسمی از طریق دریا تدارک دیده شده

.شودمی

اصول و اهداف کنوانسیون .

به ( میلیون دالر آمریکا 6 در حدود ) SDRمیلیون 97 سازد که تا مبلغ این امکان را فراهم می 8556کنوانسیون

45

http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/Convention-relating-to-Civil-Liability-in-the-

Field-of-Martime-Carriage-of-Nuclear-Material-(NUClEAR).aspx

بلژیک، دانمارک، فنالند، فرانسه، آلمان، یونان، ایتالیا، هلند، نروژ پرتغال، اسلونی، اسپانیا، سوئد، ترکیه : اعضای کنوانسیون پاریس عبارتند از.

:برای اطالعات بیشتر رجوع کنید به. و انگلستانhttp://www.nea.fr/html/general/press/press-kits/nuclear-law.html

http://www.nea.fr/html/law/paris-convention-ratification.html 47

Paris Conventions on Third Party Liability in the Field of Nuclear Energy,July 29, 1960. 48

Vienna Convention of Civil Liability for Nuclear Damage, May,21,1963, and entered into force on November 12,

1977. 49

http://www.nea.fr/html/brief/brief-04.html. 50

International Convention on Liability and Compensation for Damage in Connection with the Carriage of

Hazardous and Noxious Substances (HNS) by Sea.

. این کنوانسیون تاکنون الزم االجرا نشده است.

دو یدر واقع، کنوانسیون مزبور بر پایه. طرناک و سمی پرداخت شودعنوان غرامت به قربانیان حوادث مربوط به مواد خ

-که در باال به آن اشاره شد، استوار بوده و نه تنها خسارت آلودگی را پوشش می 8508و 8565 هایکنوانسیونسیستم

سوزی و انفجار که باعث از دست دادن زندگی یا صدمه شخصی شود و همچنین بلکه خطرات ناشی از آتش ،دهد

های این کنوانسیون بر مبنای لیست مرجع از موادی است که در کنوانسیون. گیردمیخسارت به اموال را نیز در بر

ازهای مایع و غیره مختلف و قوانین ایمو آمده که شامل نفت، سایر موادی که به عنوان خطرناک یا سمی تعیین شده، گ

کنوانسیون خسارت را شامل از دست دادن زندگی یا صدمه شخصی، ضرر و زیان به اموال خارج از کشتی، . باشدمی

این . گیرانه و سایر موارد ضرر و زیان تعریف کرده استاقدامات پیش ی آسیب ناشی از آلودگی محیط زیست و هزینه

ی، سیستم بیمه اجباری و گواهینامه بیمه را تعیین نموده و واحد پرداخت کنوانسیون مسئولیت مطلق برای مالک کشت

واحد ظرفیت، 777 هایی حداکثر با برای کشتی. باشدیا حق برداشت ویژه می SDRمورد استفاده در این کنوانسیون

هایی با کشتی در نظر گرفته شده و برای( میلیون دالر آمریکا 8 8در حدود ) SDRمیلیون 87محدوده مسئولیت

واحد 97777و کشتی هایی که بیشتر از SDR 8977در هر واحد تن باشد، مبلغ 97777تا 778 ظرفیت بیشتر که بین

877باشد، به همچنین، کل مبلغ ممکن که مالک کشتی مسئول آن می. اضافه شده است SDR 67 تن باشد، مبلغ

البته، کشورهای عضو کنوانسیون می توانند تصمیم . استمحدود شده ( میلیون دالر آمریکا 8در حدود ) SDRمیلیون

تر از آن که به حمل و نقل مواد خطرناک و سمی بین واحد ظرفیت یا پایین 77 های با بگیرند که آن را در مورد کشتی

های به برای کشتیتوانند در مورد اعمال شرایط مشاکشورهای همسایه می. پردازند، اعمال نکنندبنادر همان کشور می

های درگیر در حمل و نقل برای اینکه اطمینان حاصل شود مالکین کشتی. عامل بین بنادر دو کشور نیز به توافق برسند

. مواد خطرناک و سمی قادر به انجام مسئولیت خود هستند، کنوانسیون سیستم بیمه اجباری را برای آنها تعیین کرده است

دار مسئول حفظ سابقه ثبت کشتی داده نگهداری شده و یک کپی از آن به مقام صالحیت گواهی بیمه باید توسط آنها

9.شود

211 92آوریل 32مصوب 13 2 92پروتکل. 9

مربوط به کنوانسیون مسئولیت و جبران خسارت ناشی از حمل و نقل مواد خطرناک و سمی از طریق دریا 787 پروتکل

مورد پذیرش قرار 787 یا ایمو در آوریل المللی بینرانس دیپلماتیک سازمان دریایی ی اجماع در کنف، به وسیله8556مصوب

را اصالح نموده و به عنوان کنوانسیون مسئولیت و جبران خسارت ناشی از حمل و نقل 8556این پروتکل کنوانسیون . گرفت

مواد »، در صورتی که خسارت ناشی از 787 براساس پروتکل . نامیده شده است 787 مواد خطرناک و سمی از طریق دریا

هنگامی که خسارت ناشی . مسئول جبران خسارت است SDRمیلیون 877باشد مالک کشتی تا حداکثر «خطرناک و سمی فله

52.http://www.imo.org/KnowledgeCentre/ReferncesAndArchives /FocusOnIMO

(Archives)/Documents/Focus%20on%20IMO%20-%20LIABILITY%20

AND%20COMPENSATION.pdf

.این پروتکل هنوز به مرحله اجرا درنیامده است.854

http://www.imo.org/about/conventions/listofconvention/pages/international-convention-on-liability-and-

compensation-for-damage-in-connection-with-the-carriage-of-hazardous-and-noxious-.aspx.

که در صورتی . باشدمی SDRمیلیون 889باشد، حداکثر مسئولیت صاحب کشتی «مواد خطرناک و سمی بسته بندی شده»از

که شامل جبران خسارت اولیه نیز می باشد، توسط صندوق SDRمیلیون 97 خسارت بیش از این مبلغ و حداکثر تا مبلغ

صندوق دارای مجمعی شامل کلیه اعضای کنوانسیون و پروتکل بوده و . مربوط به مواد خطرناک و سمی پرداخت خواهد شد

. دهدشکیل جلسه میمجمع معموال سالی یک بار ت. دارای دبیرخانه است

نتیجه

مسئولیت و جبران خسارت در زمان وقوع حادثه ی دریا به دنبال وضع قوانینی برای مساله ی از دیر باز فعاالن عرصه

به نظر . و سوانح دریایی بوده اند، قوانینی که جهان شمول بوده و همه کشورها ملزم به رعایت و پیروی از آنها باشند

مطلوب و وسیع بوده و سعی بر آن دارد تا رژیم حقوقی ی در این زمینه المللی بینرسد فعالیت سازمان دریایی می

های این سازمان فعالیت بسیاری در تصویب کنوانسیون. ایجاد نمایدمسئولیت و جبران خسارت یمطلوبی در زمینه

های عی بر تشویق کشورها به پیوستن به کنوانسیونو بعضا اصالح آنها در جهت رفع اشکال نموده و س المللی بین

. مربوطه دارد تا در این راستا متضررین از وقوع خسارات ناشی از حوادث بتوانند غرامت مناسبی دریافت نمایندبه عضویت آن درآمده 8591در سال دریانوردی المللی بینجمهوری اسالمی ایران که از ابتدای تأسیس سازمان

ها و تصویب گیریدریانوردی حضور مؤثری در روند تصمیم المللی بین، به عنوان یکی از اعضای فعال سازمان است

آمادگی، المللی بینالزم به ذکر است که ایران به کنوانسیون . مقررات جهان شمول در بخش دریانوردی و کشتیرانی دارد

ن المللی مسئولیت مدنی ناشی از خسارت آلودگی نفتی مورخ مقابله و همکاری در برابر آلودگی نفتی، کنوانسیون بی

، کنوانسیون تاسیس یک صندوق بین المللی برای جبران خسارت ناشی از آلودگی نفتی 855و اصالحیه مورخ 8565

ای برای مبارزه با آلودگی ناشی از نفت و سایر ، و همچنین پروتکل همکاری منطقه 855و اصالحیه مورخ 8565مورخ

. و برخی کنوانسیون های دیگر که از طریق ایمو تهیه شده، پیوسته است 8501مواد مضره در موارد اضطراری مورخ

هایی که بعضا بر آنها اعمال شده کشورهای بیشتری را تشویق به پذیرش امید است این کنوانسیون ها و اصالحیه

. ودی از کشور قرار گرفته استکنون تنها مورد پذیرش تعداد محدکنوانسیون نماید زیرا تا

منابعفهرست

منابع فارسی

س، مجله حقوقی ، دفتر خلیج فار مسایلمسئولیت مدنی خسارات آلودگی نفتی در دریای آزاد و آقایی، بهمن، -1

.61 8تابستان –شماره دهم، بهار ، المللی بینخدمات حقوقی

ترجمه دکتر بهمن آقایی، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول، الملل دریاها، حقوق بین ،چرچیل، رابین، لو، آلن -2

8 00.

دانشکده حقوق شهید مجله تحقیقات حقوقی ،نجفی ابرند آبادی، علی حسین، مسئولیت کیفری بین المللی ، -3

. 0 8تا تابستان 0 8، از پاییز 89بهشتی، شماره

انگلیسیمنابع

4- A.C. Simpson 8The Torrey Canyon Disaster and Fisheries Fisheries Laboratory,

Burnham on Crouch ESSEX Laboratory Leaflet (New Series), Ministry of Agriculture,

Fisheries and Food, February 1968 . 5- http://www.cefas.co.uk/publications/lableaflets/lableaflet18.pdf 6- Lee Adamson – Senior External Relations Officer; Natasha Brown – External Relations Officer, Focus on IMO, Liability and Compensation, June 1998. http://www.imo.org/KnowledgeCentre/ReferencesAndArchives/FocusOnIMO(Archives)/Documents/Focus%20on%20IMO%20-%20LIABILITY%20AND%20COMPENSATION.pdf 7- http://www.epa.gov/oem/content/lawsregs/opaover.htm 8- http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/Convention-relating-to-Civil-Liability-in-the-Field-of-Maritime-Carriage-of-Nuclear-Material-(NUCLEAR).aspx 9- http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-Civil-Liability-for-Oil-Pollution-Damage-(CLC).aspx 10- http://www.imo.org/About/Conventions/ListOfConventions/Pages/International-Convention-on-the-Establishment-of-an-International-Fund-for-Compensation-for-Oil-Pollution-Damage-(FUND).aspx 11- http://www.imo.org/about/conventions/listofconventions/pages/international-convention-on-liability-and-compensation-for-damage-in-connection-with-the-carriage-of-hazardous-and-noxious-.aspx 12- http://www.imo.org/About/Membership/Pages/MemberStates.aspx 13- http://www.imf.org/external/index.htm 14- http://www.iopcfund.org/ 15- http://www.marineco.ir/page.php?23 16- http://www.nea.fr/html/general/press/press-kits/nuclear-law.html 17- http://www.nea.fr/html/law/paris-convention-ratification.html 18- http://www.nea.fr/html/brief/brief-04.html

آثار الحاق ایران به کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان بر قانون مدنی

*دکتر بهشید ارفع نیا

**مریم دشتی زاده

چکیده

کشور، 981میالدی به تصویب سازمان ملل متحد رسید و تاکنون 9191در سال کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان

، پس از تصویب در مجلس شورای اسالمی، توسط شورای 81 9در ایران، این کنوانسیون در سال . به آن ملحق شده اند

. نگهبان رد شد و در حال حاضر نیز در مجمع تشخیص مصلحت نظام در دست بررسی است

ویب کنوانسیون تاکنون همواره میان دو گروه موافق و مخالف الحاق ایران به کنوانسیون، بر سر تبیین از زمان تص

ضمن حمایت از تساوی حقوق زن و مرد، الحاق را فرصتی مغتنم، موافقان، . مواضعشان، جدال و اختالف بوده است

یرش شرط، در موارد مغایرت کنوانسیون با نص از قوانین تبعیض آمیز داخلی دانسته و قایل به پذ ایجهت اصالح پاره

مخالفان نیز معتقد به مغایرت مواد کنوانسیون با احکام شرعی و قوانین . صریح قرآن و شرع مقدس اسالم می باشند

. اساسی و عادی داخلی بوده و اساسا الحاق به کنوانسیون را غیرممکن می دانند

. نگرندرهگذر به تأثیرات کنوانسیون بر قانون مدنی میهر کدام از این دو گروه، از همین

. تبعیض، حقوق زن، الحاق، اسالم، قانون مدنی و عدالت :های کلیدیواژه

دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران مرکز *

دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران مرکز حقوق خصوصی کارشناس ارشد** کنوانسیون نامیده می شود رتصاخکنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان، از این پس به ا.

مقدمه

موضوع الحاق ایران به کنوانسیون، سالهاست که توجه بسیاری از مجامع علمی و فرهنگی داخلی را به خود معطوف

ن در میان کشورهای خاورمیانه به دلیل تبعیت از اسالم و داشتن قوانین منبعث از شرع موقعیت ویژه ایرا. داشته است

تواند دلیل موجهی برای اهمیت یافتن موضوع الحاق ایران، در سطح بین المللی و مجامع حقوق بشری مقدس نیز، می

. خارجی باشد

نظیر کنوانسیون حقوق کودک، ، المللی بینق بشری جا که ایران پس از انقالب نیز به بسیاری از میثاق های حقو از آن

مجموعه مقاالت همایش حقوق کودک، مرکز مطالعات حقوق بشر، دانشگاه بهشید، ارفع نیا،: ک.ر)ملحق شده است

به همین . ، در حال حاضر الحاق ایران به کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان، بسیار حایز اهمیت است(81 9تهران،

بلکه . و شگفتی آور و غیره منتظره نیست سابقهمعتقدند، الحاق ایران به کنوانسیون، چنانچه صورت پذیرد، بیجهت، برخی

اقدامی است در تداوم و تکمیل اقدامات پیشین دولت ایران که جزییات آن در تاریخ همکاری ایران با سازمان ملل متحد

( 99، ص 98 9کار، مهرانگیز، . )به ثبت رسیده است

ا این وصف، به منظور بررسی بهتر آثار الحاق ایران به کنوانسیون، بر برخی از مواد قانون مدنی، ابتدا باید مفاهیم ب

: ذیل مورد مطالعه قرار گیرد

جدا کردن برخی را از برخی دیگر، برخی را قبول و برخی »کلمه تبعیض در لغت به معنای : تبعیض و تساوی -

(199، ص 98 9عمید، حسن، . )است «را بر بعضی دیگر ترجیح دادن دیگر را رد کردن و بعضی

همان، ) در مقابل این واژه، کلمه ی تساوی قرار دارد و به معنای با هم برابر شدن، همانند شدن و برابری می باشد

ترجیح حقوق شخصی بر شخص : توان تبعیض را در اصطالح حقوقی چنین تعریف نمود بدین وصف می(. 1ص

.گر، بدون دلیل مرجحدی

حقوق، عبارت است از در نظر گرفتن تساوی در »: توان گفت هم چنین در تعریف تساوی از نظر اصطالح حقوقی، می

ی، مهدی، کنوانسیون زنان، رییس) «برتری نسبت به یکدیگر ندارند هیچ گونهحقوق و امتیازات مساوی برای افرادی که

.(18ص 81 9الحاق، قم، نسیم قدس، بررسی فقهی و حقوق الحاق یا عدم

:فرهنگ واژگان حقوقی در تعریف تبعیض می گویدDiscrimination: The effect of a law or established practice that confers privileges on a certain

class or that denies privileges to a certain class because of race, age, sex, nationality, religion or handicap. (Black's Law Dictionary , Bryan A.Garner, 8

th Edition, 1999, Thomson west, west

publiching co,p:500).

:هم چنین همین منبع در تعریف تساوی چنین می گویدEquality: The status or condition of being treated fairly according to regularly established

norms of justice. (Ibid, p. 577)

عبارت تبعیض علیه زنان، در این کنوانسیون، به هر »: ی یک کنوانسیون نیز در تعریف تبعیض چنین آورده استماده

به سایی، یا محدودیت براساس جنسیت که نتیجه یا هدف آن، خدشه دار کردن یا لغو شنا( محرومیت)گونه تمایز، استثنا

های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی و یا هر مندی یا اعمال حقوق بشر و آزادی های اساسی در زمینهههر

-نظر از وضعیت زناشویی ایشان و بر اساس تساوی میان زنان و مردان اطالق می زمینه ی دیگر، توسط زنان، صرف

.«گردد

گاه قانون، تصمیم، رویه عملی، فرهنگی و سنت رایج که بر شناسایی و در تفسیر این ماده گفته شده است که هر

های سیاسی، اقتصادی و اجتماعی، فرهنگی و غیره لطمه وارد آورد استفاده و اعمال حقوق مساوی زن با مرد در تمام زمینه

مهرپور، حسین، ) .ودو زن را به لحاظ زن بودن از برخورداری از این حقوق مساوی، محروم کند، تبعیض محسوب می ش

.(991، ص 99 9نظام بین المللی حقوق بشر، تهران، نشر اطالعات، چاپ ا ول،

توان گفت تعریف کنوانسیون از تساوی، همان برابری و یکسانی حقوق زن و مرد، در تمامی زمینه های بر این اساس می

.باشد می... سیاسی، اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و

می « رسیدن و پیوستن به کسی، به هم رسانیدن؛ پیوند دادن و پیوستگی»الحاق در لغت به معنی واژه: الحاق -

(. 111عمید، حسن، همان، ص . )باشد

در اصطالح حقوقی، الحاق عملی است حقوقی که با انجام آن، دولتی که طرف معاهده نیست، با رعایت موازینی که از

فلسفی، هدایت اهلل، تهران، فرهنگ . )خود را در پیوستن به معاهده اعالم می دارد پیش، در معاهده معین شده است، اراده

:گوید میفرهنگ واژگان حقوقی در تعریف الحاق (. 112، ص 8 9نشر نو، Accesson: A method by which a nation that is not among a trusty's original signatories

become a party to it. (Black's law dictionary, Ibid, p: 14)

این کنوانسیون جهت الحاق کلیه دول، مفتوح »: در موضوع الحاق مقرر می دارد 11ماده ی 1کنوانسیون نیز در بند

«الحاق با سپردن سند الحاق به دبیر کل ملل متحد محقق می شود. باشدمی

:ون وجود دارد که ذیال به برخی از آنها اشاره می شوددیدگاه های مختلفی در خصوص الحاق ایران به کنوانسی

در این دیدگاه، پذیرش بدون قید وشرط کنوانسیون مورد نظراست که از نظر :الحاق بدون استفاده از حق شرط*

زیرا پذیزش هر معاهده یا کنوانسیون در جوامع نیازمند فرهنگ سازی . دانان مطرود استاکثریت قریب به اتفاق حقوق

لذا پذیرش بدون .صریحا با فرهنگ و مقررات ایران مغایرت دارد حال آنکه مفاد کنوانسیون در بسیاری از موارد،. تاس

.های ایرانی قرار خواهد گرفتبسیاری از ارزش قیدوشرط کنوانسیون در تضاد با

کنوانسیون با شرع مقدس تواند در موارد مغایرت مطابق این نظر ایران می: الحاق با استفاده از حق شرط جزیی*

دانان با این نظر بسیاری از حقوق. و استدالل خود را در هر مورد بیان نماید قایل به استفاده از حق شرط شود اسالم،

طور حتم ه ند و به زعم نگارندگان نیز اگرچه این شیوه الحاق، مستلزم کار بسیار و زحمات فراوان است، اما باموافق

.اق استمنطقی ترین روش الح

حل مناسبی الحاق با پذیرش شرط کلی عدم مغایرت با موازین اسالم نیز نمی تواند راه: الحاق با حق شرط کلی*

بر اساس این دیدگاه ایران به هنگام الحاق به کنوانسیون قایل به پذیرش یک حق شرط کلی عدم مغایرت با . باشد

لحاق، مورد تایید و پذیرش بسیاری از کشورهای اسالمی قرار اگرچه این طریق ا. موازین شرعی و اسالمی خواهد شد

عهدنامه وین که بیانگر ممنوعیت تحدید تعهد در صورتی که با هدف و منظور 91ی ماده «ج»گرفته است اما با بند

حق شرط نباید با هدف : کنوانسون نیز می گوید 18عالوه بر این ماده ی .معاهده مغایرت داشته باشد، در تعارض است

هم چنین این روش الحاق به دلیل مخالفت شرط با اقتضای عقد، کمتر مورد تایید .و منظور معاهده مغایرت داشته باشد

.(91ص ،81 9 مریم ، زاده،دشتی)حقوقدانان است

دیدگاه مخالفین الحاق ایران به : بی را در موضوع الحاق ایران بیان نمودتوان دو دیدگاه سلبی و ایجا به طور کلی می

کنوانسیون و دیدگاه موافقین الحاق ایران، که هر گروه از منظر مواضع خود به پیامدهای الحاق ایران بر قوانین داخلی به

. نگرندویژه قانون مدنی می

پردازیم و به این منظور این کنوانسیون و قانون مدنی میبا این مقدمه به بررسی موضوعات مشترک حقوق زنان در

. حقوق را به دو قسمت حقوق عمومی وحقوق خصوصی به شرح آتی تفکیک می نماییم

تأثیر الحاق ایران به کنوانسیون بر حقوق عمومی زنان در قانون مدنی -

کاتوزیان، .)مردم حکومت می کندمنظور از حقوق عمومی قواعدی است که بر روابط دولت و ماموران او با

(82ص ، 9 9 ناصر،مقدمه علم حقوق،

با این توضیح در این قسمت موضوعات مرتبط با حقوق عمومی زنان که هم در کنوانسیون و هم در قانون مدنی به

:گیردآنها اشاره شده است، مورد مطالعه قرار می

اشتغال - -

جمعیت اصلی زنان، گروهی هستند که استقالل خویش . مورد توجه بوده استموضوع اشتغال زنان از دیرباز همواره

زیرا زنان به دلیل مسئولیتی که در خانواده در انجام امور منزل و تربیت . دانندرا مرهون لطف پدران و یا شوهرانشان می

لذا قوانین می باید به . یابندمیفرزندان به عهده دارند، کمتر از مردان امکان شرکت در فعالیت های اجتماعی و اشتغال

حمایت شده و استقالل نسبی کسب کنند و دغدغه تأمین معاش، آنان گونه ای وضع شوند که زنان به واسطه ی قانون،

. را به تابعی از تصمیمات حامیان ایشان مبدل نکند

اشتغال زنان در کنوانسیون - - -

توان اهم مطالب آن را به شرح ذیل عنوان پرداخته و به طور خالصه می به امر اشتغال زنان 99کنوانسیون در ماده ی

: نمود

رفع تبعیض در اشتغال زنان -الف

کنوانسیون ضمن الزام دول عضو در تضمین تساوی میان زن و مرد در امر اشتغال ایشان را متعهد به فراهم نمودن

: زمینه های مناسب در امور ذیل می نماید

قسمت )، استخدام یکسان (99ی ماده 9قسمت الف بند )غال به عنوان حق ذاتی تمامی افراد بشر شناختن حق اشت

و تضمین ( 99ماده ی 9بند «ج»قسمت )، تنوع شغلی و عدم محرومیت در انتخاب شغل (99ماده ی 9بند «ب»

(. 99ماده ی 9بند «و»قسمت )سالمتی و ایمنی در کار

ری زناناشتغال و ازدواج و باردا -ب

اعمال اقدامات مناسب در خصوص : کنوانسیون در این خصوص دولتها را موظف به تضمین موارد ذیل می نماید

، حفظ موقعیت شغلی به هنگام (99ماده ی 1بند «الف»قسمت )ممنوعیت اخراج غیر قانونی زنان در بارداری و زایمان

قسمت )یتی جهت هماهنگی مسئولیتهای خانوادگی و شغلی ی خدمات حماارایه( 99ماده ی 1بند «ب»قسمت)زایمان

( 99ماده ی 1بند «د»قسمت )و حمایت از زنان باردار در مشاغل سخت و زیان آور ( 99ماده ی 1بند «ج»

صالح قوانین حمایتی اشتغال زنانا -ج

گام با پیشرفت ، تاکید می کند که قوانین حمایت کننده ذکر شده در این ماده باید هم99ی ماده کنوانسیون در بند

. علم و تکنولوژی مورد بازبینی قرار گرفته و در صورت لزوم لغو یا تمدید شوند

اشتغال زنان در قانون مدنی - - -

چوب اصلی و رون اساسی به عنوان چهاهمواره به اصول قان قانون مدنی می بایست در تبیین مواضع قانونی خود،

، 18زیرا امر اشتغال زنان به موجب اصول . و لذا مخالف اشتغال زنان نیست کلی نظام حقوقی ایران توجه داشته باشد

بنابراین قانون مدنی نیز با اصل اشتغال زنان مخالفتی ندارد، اما در . قانون اساسی محترم شمرده شده است 1و 11

. م از این قبیل می باشد.ق 9999ی هایی در امر اشتغال برای زنان قایل شده که مادهیتمواردی محدود

تواند، زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود شوهر می»: م.ق 9999ی مطابق ماده

خانواده، اصالح و تعدیل نمود و مطابق آن، قانون حمایت 98ی قانونگذار این ماده را با وضع ماده« یا زن باشد منع کند

در صورتی که اختیار شوهر در منع زن از اشتغال به حرفه ای خاص، اوال محدود به تایید دادگاه گردید و ثانیا زن نیز

.مند شدموجب اختالل در امر معیشت خانواده نشود، از چنین حقی به هره

قانون حمایت خانواده، با مفهوم ریاست 98ند وضع ماده ی در این خصوص نظرات متعدد است؛ گروهی معتقد

صفایی، سید )دانند ی خانواده، سازگار نمیشوهر بر خانواده، منافات دارد و لذا آن را با تکلیف شوهر در تأمین هزینه

(. 9، ص 91 9حسن و امامی، اسداهلل، مختصر حقوق خانواده نشر دادگستر، چاپ سوم، تهران،

گیری زن از این حق مسلم خویش بوده و ماده هبه هراز نویسندگان نیز معتقد به کم لطفی قانون گذار در برخی دیگر

ی محرومیت آمیز و نشانهتبعیض« عدم اختالل در معیشت خانواده»قانون حمایت خانواده را به دلیل آوردن قید 98ی

( 19، ص 81 9کار، مهرانگیز ، )دانند زن در استفاده از حق قانونی وی می

تأثیر الحاق ایران به کنوانسیون بر اشتغال زنان در قانون مدنی -3- -

. دیدیم که کنوانسیون و قانون مدنی در موضوع اشتغال زنان، دارای برخی وجوه اشتراک و اختالف هستند

در تضمینات شغلی بارداری و کارهای سخت و و به عنوان نمونه؛ هر دو در پذیرش حق اشتغال زنان اشتراک دارند

اما وجه متفاوت این دو قانون در مسایل مربوط به آزادی زن در . زیان آور و بیمه و غیره نیز دارای اشتراک نظر هستند

البته وضع ماده . امر انتخاب آزادانه شغل اوست که در صورت الحاق ایران به کنوانسیون ممکن است بحث برانگیز شود

مگر این که، . قانون حمایت خانواده، تا حدود زیادی، اختالف قانون مدنی و کنوانسیون را برطرف ساخته است 98ی

در این رابطه نیز زن راه هایی دارد که بتواند . قید عدم اخالل در معیشت خانواده را نوعی تبعیض برای زن تلقی کنیم

(. 11ص ن،همادشتی زاده،. )حق خویش را به مورد اجرا گذارد

بنابراین الحاق ایران به کنوانسیون تأثیر خاصی بر مواد مرتبط با اشتغال زنان در قانون مدنی ندارد و اختالفات جزیی

زیرا کنوانسیون تساوی زن و مرد را خواسته است و در قانون مدنی محدودیت زن در . نیز نمی تواند تبعیض تلقی شود

-به تأمین معاش قرار دارد و شاید بتوان گفت که نوعی تساوی میان آنها دیده میانتخاب شغل، در مقابل تکلیف مرد

. شود

اختالف اصلی کنوانسیون و قوانین ایران در باب اشتغال زنان در دیگر قوانین ایران است که به موجب آنها استخدام

محدودیت دارد و ( وی انتظامیارتش، سپاه و نیر)بدون قید وشرط زنان در تمامی پست ها و مناصب مشاغل نظامی

گرددچنین محدودیت اشتغال زنان در امر قضاوت که چون مورد اشاره قانون مدنی نیست، از ورود به آنها پرهیز می هم

(. 11همان، ص )

تابعیت - -

تابعیت پیوندی است. تابعیت استاز دیگر موضوعات مشترک حقوق عمومی در کنوانسیون و قانون مدنی، مبحث

توان گفت مصالح فردی به طور کلی می(. 11، ص 81 9بهشید، نیا، ارفع)که شخصی را به ملتی معین مربوط می سازد

اگرچه .کند که هر فرد تابعیت یک دولت را بپذیرد و زنان نیز از این قاعده مستثنی نیستندواجتماعی اشخاص ایجاب می

. این سخن به معنای فقدان زنان بی تابعیت نیست

تابعیت زنان در کنوانسیون - - -

: به امر تابعیت زنان پرداخته که اهم مطالب آن به این شرح است 1کنوانسیون در ماده ی

تحصیل تابعیت -الف

خواهد تا حقوق مساوی زن و مرد را در خصوص کسب تابعیت اتباع خود تضمین نماید کنوانسیون از دول عضو می

مساوی به زن و مرد در خصوص تابعیت اکتسابی فرزندان از دیگر چنین اعطای حقوق و هم( 1ی ماده 9صدر بند )

( 1ماده ی 1بند ) باشدتعهدات دولتها می

تغییر و یا حفظ تابعیت -ب

دیگر حقوقی که کنوانسیون در خصوص تابعیت زنان به آن پرداخته، تغییرات تابعیت است، بر این اساس از

خواهد که شرایطی را فراهم آورند که به موجب آن، عدم تحمیل تابعیت مرد به زن در اثر ازدواج ولتها میکنوانسیون از د

چنین اعطای حقوق مساوی در تغییر یا حفظ تابعیت به زن و مرد، از دیگر تعهدات دول عضو هم. و غیره تضمین شود

(1ماده ی 9بند ) است

تابعیت زنان در قانون مدنی - - -

و در بیشتر موارد نیز تابعیت مرد کندقانون مدنی در جلد دوم، ذیل عنوان اشخاص، قوانین مربوط به تابعیت را ذکر می

جهت پرهیز از دو تابعیتی و یا تعارض مثبت تابعیت، روابط مالی و ایرانی گذارقانون زیرا. شودبه زن تحمیل می

داند و ایرانی بودن و یا ایرانی نبودن د، تابع دولت متبوع شوهر میشخصی زوجین را در صورتی که تبعه دو کشور باشن

-ی مرد بیگانه بر زن ایرانی را نیز فراهم میاین امر خود امکان سلطه(. م.ق 11ماده ی )آنها هم تأثیری در این امر ندارد

م به .ق 191بند ششم ماده ی و 188ی مثال ماده. چنین در مواردی قوانین معارض در بحث تابعیت وجود دارد هم. کند

. نوعی در تعارض با یگدیگرند

ی خروج از م اجازه.ق 188ی قانون اساسی، به موجب ماده 19توضیح این که، از سویی قانونگذار با پیروی از اصل

ه همسر به هر حال زن خارجی ک 191تابعیت ایران را به زنان ایرانی داده است و از سوی دیگر وجود بند ششم ماده ی

. شناسدایرانی دارد را، ایرانی می

است که بر این اساس در صورتی که 189ی از دیگر ایراداتی که به قانون مدنی در باب تابعیت زنان وارد است، ماده

بانوی ایرانی با مرد خارجی ازدواج کند و قانون مملکت زوج او را ایرانی نداند، مقنن به جای این که همانند کشور

چه بسا . کنداش سلب میاش باشد، صفت ایرانی بودن را از تبعه ع مرد خارجی قایل به بقای تابعیت خود، برای تبعهمتبو

نیا، ارفع)شود اند که از طرف شوهر خارجی بر ایشان وارد می های بسیاری شدهزنان ایرانی، به همین دلیل متحمل ظلم

.(91، ص 89 9بهشید، ازدواج مختلط اتباع ایرانی،

تأثیر الحاق ایران به کنوانسیون بر تابعیت زنان در قانون مدنی -3- -

گذار، چه در صورت الحاق و چه در صورت عدم الحاق، ملزم به تغییر مواضع خود در به نظر می رسد، قانون

چنین قوانینی نه . ایرادات وارده به برخی از مواد مربوط به تابعیت در قانون مدنی، ذکر شد. خصوص تابعیت است

توجه به عنصر اقامتگاه، به عنوان یک عنصر ارتباطی مهم، به . کند و نه صالح اتباع کشور راصالح کشور را تضمین می

ای در حل که اقامتگاه در آن نقش عمده« رومنوژرمنیک»جای ترجیح یک تابعیت بر تابعیت دیگر، به مثابه سیستم

. گشا باشدتواند راهمیتعارض قوانین دارد، در این خصوص

ای پی به ناعادالنه و غیر منطقی بودن به هر حال با اندک تاملی در مواد مرتبط با تابعیت در قانون مدنی، هر خواننده

لذا حتی . برد و الحاق ایران نیز به طور قطع در تمامی موارد ترجیح تابعیت شوهر بر زن، مشکل ساز خواهد بودآن می

صص ، فرهاد پروین،) .ن الحاق نیز به ضرورت تغییر مواد قانونی مدنی در خصوص تابعیت تاکید دارندبرخی از مخالفا

(1و9

گذار با تمسک به ی شرعی ندارد، که قانونن باید افزود که تغییر این قوانین هیچ گونه منع قانونی و یا حتی سابقهیهمچن

. آمیزی را توجیه کندآن بتواند چنین قواعد تبعیض

تأثیر الحاق ایران به کنوانسیون بر حقوق خصوصی زنان در قوانین مدنی -

کند، تعریف برخی از حقوقدانان، حقوق خصوصی را مجموعه قواعد ومقرراتی که بر روابط بین افراد حکومت می

(8 ، ص81 9واحدی، قدرت اله ،.)اندنموده

که هم در کنوانسیون و هم در قانون مدنی به آنها لذا در این قسمت موضوعات مرتبط با حقوق خصوصی زنان را

. کنیمپرداخته شده است، بررسی می

ارث - -

موضوع میراث، یعنی همان تعیین تکلیف اموال و دارایی آدمی پس از مرگ وی، همواره مورد توجه بوده است و در این

.خالل، حقوق ارثی زن نیز از این قاعده مستثنی نیست

ارثی زنان در کنوانسیون و قانون مدنیحقوق - - -

:در این قسمت ابتدا حقوق ارثی زنان در کنوانسیون و سپس در قانون مدنی مورد بحث قرار می گیرد

حقوق ارثی زنان در کنوانسیون -الف

اگر چه کنوانسیون در هیچ ماده ای به صراحت نامی از ارث و حقوق ارثی زنان نبرده است، اما این موضوع به

. راحتی از کلیات و روح کنوانسیون قابل استخراج است

کنوانسیون در مواد مختلف بارها به تساوی حقوق زن و مرد در امور مالی تاکید نموده است، که به نمونه هایی از

: شودآنها اشاره می

در رفع تبعیض در حیات ، انجام اقدامات مقتضی توسط دولتها (9ماده ی )های اقتصادی رفع تبعیض در تمامی زمینه

و حقوق یکسان زوجین ( 91ماده ی 1بند « ز»قسمت )ها و اعتبارات کشاورزی ، دسترسی به وام( 9ماده ی )اقتصادی

(. 91، ماده ی 9بند « ح»قسمت )نسبت به مالکیت و حق اکتساب

حقوق ارثی زنان در قانون مدنی -ب

احکام ارث پرداخته و چون این قانون بر اساس احکام شرعی و به بررسی 111لغایت 819قانون مدنی در مواد

فلسفه ی . نصوص قرآن کریم تنظیم گردیده است، در بسیاری از موارد، قایل به تفاوت در میزان ارث زن و مرد می باشد

پرداخت نفقه و مهریه ی یعنی مردان به دلیل این که وظیفه. گردداین تفاوت در قرآن نیز به وظایف مالی زن و مرد، باز می

قرآن . )بیشتری نیز از ارث برای ایشان مقرر شده است یهای تأمین معاش خانواده را بر عهده دارند، به هرهو سایر هزینه

( 99ی ی نساء، آیهی مبارکهکریم، سوره

ند، مگر در مواردی توان گفت در قانون مدنی قاعده بر این است که ذکور دو برابر اناث ارث ببر به طور خالصه می

. برندی وارث و مورث از طریق مادر باشد که در این صورت پسر و دختر بالسویه ارث میکه اتصال رابطه

هایی وجود داشت که به موجب آن زن از اموال غیر منقول شوهر، پیش از این در خصوص ارث زن از شوهر نیز تبعیض

سوره مبارکه 9آیه )سال، طلسم این تبعیض که البته با نص صریح قرآن 91از سرانجام پس 89 9بهمن 1اما از . بردارث نمی

قانون مدنی اصالح شد و بدین ترتیب در حال حاضر زوجه عالوه بر 118و 111نیز مطابقت نداشت، شکست و مواد ( نساء

. ک.اصالحات این مواد ربرای مطالعه چگونگی تصویب . )برداموال منقول، از قیمت اموال غیر منقول نیز ارث می

http:///ersebarabar.blogspot.com )

تأثیر الحاق ایران به کنوانسیون بر حقوق ارثی زنان در قانون مدنی - - -

توان گفت هر جا که میبه طور کلی .در این مورد قانون مدنی و کنوانسیون وجوه اختالف و اشتراک زیادی دارند

ی ارثی از طریق مادر برقرار سخن از تساوی حق زن و مرد در میزان ارث متعلق به ایشان است، مانند مواردی که رابطه

در »یعنی . مشترکند« بری زنارث»چنین قانون مدنی و کنوانسیون در اصل شود، با کنوانسیون اشتراک نظر داریم، و هممی

-هم از حیث نسب و هم از جهت سبب ارث می پای مرد،همحکام اسالم و فقه امامیه مبتنی است، زن، حقوق ایران که بر ا

(. 1، ص 92 9مهرپور، حسین، )« با مرد یکسان نیست االرثبرد، ولی در میزان سهم

در بسیاری از مواد قانون مدنی، ارث زن، نصف ارث مرد می باشد که در تمامی این موارد با کنوانسیون دارای اختالف

دچار نقصانی شده ( به عنوان مثال به دلیل وجود حاجب)چنین در هر جا که به هر دلیلی، تعلق ارث به زن هم. نظر هستیم

بنابراین در صورت الحاق، یا باید قایل به استفاده از حق شرط . سیون استاست، از موارد اختالف قانون مدنی با کنوان

. جزیی در موارد مغایرت شویم و یا باید به اصالح و تغییر این مواد بپردازیم

هایی جهت گیری از فقه پویا و در نظرگرفتن وضعیت امروز زنان در جامعه، راه حلهبه هربسیاری از این مواد با

(992-991صصهمان، دشتی زاده،) .اصالح دارد

زیرا قرآن . تر باشدتوانست جامع، در خصوص تغییر حقوق ارثی زوجه نیز، می89 9اصالحات قانون مدنی در بهمن

کریم، همان گونه که ارث بری مرد از زن را ذکر نموده، با همان شرایط ارث بری زن از مرد را مورد اشاره قرار داده است

کما این که این . لذا عدم ارث بردن زن از عین اموال غیر منقول شوهر بالوجه است(. ی نساءی مبارکهورهاز س 9آیه ی )

ک نظرات آیت اهلل موسوی بجنوردی، در خصوص .ر. )موضوع در نظرات بسیاری از فقها و مراجع عظام نیز مشهود است

(.8 و 9 ، همان، صص 98 9اصالح قانون ارث، به نقل از کار، مهرانگیز،

مسکن و اقامتگاه - -

حق مسکن، یکی از حقوق اولیه شهروندی مورد تاکید در اعالمیه جهانی حقوق بشر است و کشورها متعهد به تأمین

. مسکن و به رسمیت شناختن حق مسکن برای اتباع خود هستند

مسکن و اقامتگاه در کنوانسیون و قانون مدنی - - -3

:گاه را در کنوانسیون و سپس در قانون مدنی مورد بررسی قرار می دهیمابتدا مسکن و اقامت

ظر کنوانسیونمسکن و اقامتگاه زنان از من -الف

که 91ماده ی 1بند « ح»مورد اول در قسمت . کنوانسیون در دو ماده به موضوع مسکن واقامتگاه زنان پرداخته است

داند و ها در تأمین حقوق زنان روستایی می سکن را از وظایف دولته مندی از شرایط زندگی مناسب، به ویژه مبه هر

، که دولتها را متعهد به اعطای حقوق یکسان به زنان و مردان در انتخاب مسکن و اقامتگاه 91ی ماده 1مورد دوم بند

. نمایدمی

چنین کنوانسیون تمایزی میان مفهوم مسکن و اقامتگاه قایل نشده و فقط دولتها را به تأمین این حق برای اتباعشان هم

. ملزم می نماید

ن و اقامتگاه زنان در قانون مدنیمسک -ب

در خصوص حق ایرانیان در ( 1اصل 9و بند 9 اصل )قانون مدنی ایران، با توجه به اصول قانون اساسی

، وضعیت مسکن و اقامتگاه اتباع ایران را مورد توجه قرار داده 9299لغایت 9221رخورداری از مسکن متناسب در مواد ب

. است

داند و بدین لحاظ قایل به پذیرش ، اقامتگاه زن شوهردار را تابع اقامتگاه شوهر می9221ی قانون مدنی در ماده

قانون مدنی نیز اعمال شده 9991و 9991همین حکم در مواد . وی شده استاقامتگاه اجباری یا تبعی یا قانونی، برای

قانون گذار ایران، اصل وحدت اقامتگاه . است و زن ملزم به پذیرش اقامتگاهی که شوهر، تعیین می نماید، شده است

حکم دادگاه شرایط آن زوجین در خانواده را پذیرفته و اختیار تعیین محل اقامت زوجین را جز در موارد معدود که با

. احراز می شود، به شوهر سپرده است

این موضوع در موردی . داندقانون مدنی، اختیار تعیین اقامتگاه صغیر یا محجور را با ولی یا قیم آنها می 9221ی ماده

و دادن اختیار گذار با پذیرش اقامتگاه مشترک برای زوجینزیرا قانون. شودکه شوهر محجور باشد، با مشکل مواجه می

اما در موردی که شوهر محجور است، . تعیین آن به مرد، در واقع به دنبال نوعی استمتاع زن از حمایت شوهر بوده است

اعطای اختیار تعیین مسکن زن، به دست ولی یا قیم شوهر محجور، اوال امری غیرمنطقی است و ثانیا در جایی که خود

گذار تأمین شود؟تواند منظور قانونارد چطور میشوهر نیاز به حمایت و سرپرستی د

یعنی قایل به . برخی حقوق دانان برای حل این مشکل اعتقاد به تعیین اقامتگاه زن دراین موارد، بر طبق قواعد عمومی دارند

(. 119، ص 89 9کاتوزیان، ناصر، )باشند پذیرش مرکز مهم امور زن، به عنوان اقامتگاه وی می

ر الحاق ایران به کنوانسیون بر مسکن و اقامتگاه زنان در قانون مدنی تأثی - - -

در خصوص مسکن و اقامتگاه نیز در صورتی که ایران بخواهد به کنوانسیون ملحق شود، اختالفات زیادی

اقامتگاه مشترک باشد، اما قانون ما اختیار تعیین زیرا کنوانسیون قایل به تساوی حقوق زن و مرد می. باکنوانسیون داریم

البته در قوانین ما امکان شرط اختیار مسکن به نفع زوجه به صورت شرط ضمن عقد . زوجین را به مرد سپرده است

بنابراین در تمامی مواردی که در قانون . سپارداما قاعده کلی حقوق ما اختیار تعیین مسکن را به مرد می. وجود دارد

با کنوانسیون .( م.ق 9991و 9991، 9221به عنوان مثال مواد )مرد وجود دارد، مدنی از این حیث تفاوتی میان زن و

. اختالف داریم و با الحاق ملزم به اعمال تغییراتی در آنها خواهیم بود

ای موارد موجب بروز دیدیم که قانون گذار با سپردن اختیار تعیین مسکن مشترک زوجین به دست مرد، در پاره

لذا اعمال . قانون مدنی است که شرح آن گذشت 9221و 9221ی است که نمونه آن جمع دو مادهاشکاالتی نیز شده

الزم به توضیح است که اصالح قانون در خصوص اقامتگاه نیز، نه مانع قانونی . نمایدتغییرات دراین موارد، ضروری می

در به پذیرش اصالحات در این موارد ی شرعی برای آن متصور است و بر این اساس به راحتی قادارد و نه سابقه

. خواهیم بود

اهلیت و مالکیت -3-

در این قسمت به بررسی وضعیت اهلیت، مالکیت زنان، از منظر کنوانسیون و قانون مدنی می پردازیم و ضمن

بررسی نقاط اشتراک و اختالف آنها به تغییرات قانون مدنی در صورت الحاق به کنوانسیون دراین موارد، اشاره خواهیم

. نمود

ردازیم و دیدگاه کنوانسیون و قانون مدنی را در هر مورد به برای روشن شدن، موضوع به تفکیک این دو عنوان می پ

. نماییمصورت جداگانه مطالعه می

اهلیت زنان در کنوانسیون و قانون مدنی - -3-

بر این اساس دولتها مکلف به کنوانسیون چنین حقی برای زنان به رسمیت شناخته شده و 91ماده ی 1مطابق بند

برداری یکسان زن و مرد هبه هرچنین فراهم آوردن امکانات هم .اندقانون یکسانی با مردان شدهاعطای اختیارات و اهلیت

اما می . از این اهلیت نیز از وظایف دولتها شمرده شده و سایر فروع و تقسیمات اهلیت مورد بحث قرار نگرفته است

. ظر کنوانسیون پذیرفتتوان از کلیات این ماده، یکسانی زن و مرد را در سایر فروع نیز از ن

قانون مدنی نیز، . شماردرا متمتع از تمامی حقوق می( اعم از زن و مرد)اصل بیستم قانون اساسی همه ی افراد ملت

گذار، اهلیت را به اهلیت تمتع و اهلیت استیفا قانون. را به مبحث اهلیت اختصاص داده است 191لغایت 111مواد

این مورد تفاوتی است و در« زنده بودن»بری از این حق، هبه هراهلیت تمتع تنها شرط قانون، برای در. نمایدتقسیم می

مواد )اما در خصوص اهلیت استیفا، سه شرط بلوغ، عقل و رشد، حایز اهمیت است . هم میان زن و مرد ملحوظ نیست

گیری از هبه هردر میان دخترو پسر است، لذا، از آنجا که سن بلوغ در قانون ما، متفاوت (م.ق 9199-9129 199- 19

توان گفت، کنوانسیون و قانون مدنی در اصل قایل بودن به در حقیقت می. اهلیت استیفا نیز، تفاوت میان زن و مرد داریم

آید، یعنی در چنین اهلیت تمتع برای زن و مرد، مشترکند ولی آنجا که بحث اجرای این حق پیش می حق اهلیت و هم

. هلیت استیفا اختالف نظر دارندا

البته به دلیل این که سن اهلیت استیفا برای دختر در قانون ایران، زودتر از پسر لحاظ شده است، تبعیض در حق زن

سال تمام قمری که حداقل سن اهلیت استیفا، برای پسران 91زیرا دختر می تواند تا رسیدن به سن .محسوب نمی شود

(. 9دشتی زاده، مریم، همان، ص. )ش استفاده نکنداست، از این حق خوی

مالکیت زنان در کنوانسیون و قانون مدنی - -3-

: کنوانسیون طی سه ماده به موضوع مالکیت زنان پرداخته که رئوس مطالب آن به شرح ذیل است

، ( 9بند ب ماده ی ) های حیات اقتصادیتعهد دولتها در انجام اقدامات مقتضی در رفع تبعیض در تمامی زمینه

ها و اعتبارات کشاورزی و تعهد دولتها در ایجاد شرایط مناسب دسترسی زنان روستایی به این اعتبارات دسترسی به وام

(. 91ی ماده 9بند « ح»قسمت )و حقوق یکسان زوجین نسبت به مالیت و حق اکتساب ( 91ی ماده 1بند « ز»قسمت )

اش صحه ، بر استقالل زن، درتصرف دارایی9998ی قانون اساسی، در ماده 18و 19صل قانون مدنی نیز با الهام از ا

.«خواهد بکندتواند مستقال در دارایی خود هر تصرفی که می زن می»: قانون مدنی 9998ی ماده. گذاردمی

ت که هر دو به اصل حق آید، این اسبنابراین آنچه از ظواهر مواد کنوانسیون و مقایسه ی آن با قانون مدنی بر می

. مالکیت معتقدند و هر دو این حق را برای زن و مرد یکسان لحاظ نموده اند

اما اگر کمی ژرف تر به موضوع بنگریم، در می یابیم که کنوانسیون طرق اکتساب مال را نیز برای زن و مرد، یکسان

اب مال، اشتغال و توارث است و چنانچه در مباحث زیرا دو طریق اکتس. اما در قانون مدنی چنین نیست .قرار داده است

. دارد مربوطه، شرح آن گذشت، تفاوتهایی در این طرق اکتساب مال میان زن و مرد در قانون مدنی وجود

گردد، مانند برخی ها به نص صریح قرآن کریم باز میالبته الزم به توضیح است در مواردی که ریشه این تفاوت

.شرح آن گذشت، قابلیت تغییر و تصرف در این مواد منتفی است حقوق ارثی زنان که

قانون مدنی که صریحا در خصوص 9998ی با این همه در صورت الحاق به کنوانسیون تغییر خاصی در ماده

. مالکیت زنان وضع شده، متصور نیست

حقوق خانوادگی -4-

ن و قانون مدنی مطالعه و نقاط اشتراک و اختالف آن ها را در این قسمت حقوق خانوادگی زنان را از منظر کنوانسیو

سپس به تغییرات قانون مدنی در این مواد، در صورت الحاق ایران به کنوانسیون خواهیم . نماییم به اختصار بررسی می

.پرداخت

حقوق خانوادگی در کنوانسیون و قانون مدنی - -4-

ج، طالق، و برخی حقوق مرتبط با این موضوعات که دردو قسمت ازدوا: حقوق خانوادگی مورد بحث عبارتند از

. گیرندمورد بررسی قرار می

حقوق خانوادگی در کنوانسیون -الف

توان اهم مطالب آن را به شرح ذیل تبیین حقوق خانوادگی زنان پرداخته که میبه تشریح و 91وانسیون در ماده ی کن

:بیان نمود

تاکید بر تعیین حداقل سن ازدواج، (91ماده ی 9بند « الف»قسمت )به ازدواج یکسانی زن و مرد در سن ورود ،

(.91ماده ی 9بند )عدم ترتب آثار بر ازدواج کودک و ثبت اجباری ازدواج

(.91ماده ی 9بند « ب»قسمت )آزادی زن و مرد در انتخاب همسر و تحقق ازدواج به صرف رضایت دو طرف

(. 91ماده ی 9بند « ز»قسمت )شوهر به زن عدم تحمیل نام خانوادگی

(.91ماده ی 9بند« ج»قسمت )اعطای حقوق مساوی توسط دولتها به زن و مرد در دوران زناشویی

(.91ماده ی 9بند « ه»قسمت )و فواصل بارداری گیری آزادانه نسبت به تعدادحق یکسان زن و مرد در تصمیم

( 91ماده ی 9بند « د»قسمت )و حضانت و سرپرستی فرزندان متقیموحقوق و تکالیف یکسان والدین و

(. 91ماده ی 9بند « ج»قسمت )حق یکسان زن و مرد در طالق و جدایی

حقوق خانوادگی در قانون مدنی -ب

ای از موارد حقوق خانوادگی مصرح در کنوانسیون ساکت است که به دلیل اطاله ی بحث از قانون مدنی در پاره

اما در برخی موارد نیز، مواضع خود را بیان نموده، که در این قسمت به بیان آنها می . شوده آنها خودداری میورود ب

. پردازیم

اما ازدواج قبل . باشدسال تمام شمسی می 9سال و برای دختر 91سن ورود به ازدواج مطابق این قانون برای پسر

ماده . )مصلحت مولی علیه و به تشخیص دادگاه صالح می تواند واقع شود از این سن نیز با اجازه ولی و به شرط رعایت

( .م.ق 9219ی

نکاح مسلمه با غیر »، محدودیت خاصی ندارد، مطابق این ماده، 9211انتخاب همسر در قانون مدنی به غیر از ماده ی

.«مسلم جایز نیست

و 992مطابق مواد . خانوادگی قانون مدنی است حسن معاشرت و معاضدت در تشیید مبانی خانواده، از دیگر حقوق

م، زوجین مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند و امر تشیید مبانی خانواده و تربیت اوالد نیز از وظایف هر دوی .ق 9921

. زوجین است

مدنی است که تأمین حقوق مالی مربوط به ازدواج، از جمله مهریه و نفقه نیز از حقوق خانوادگی مورد اشاره قانون

9929الی 9298ماده ی . )به دلیل سپردن ریاست خانواده به شوهر، این مخارج نیز بر عهده ی وی، مستقر شده است

(در خصوص مصادیق نفقه. م.ق 9929در باب مهریه و ماده ی . م.ق

به 9119لغایت 9198، یکی از حقوق و تکالیف والدین در امور فرزندان است که قانون مدنی در مواد قیمومت

زن، به « قیمومتحق »، نوعی محدودیت در اعمال «حق والیت»البته قانون مدنی به موجب . بررسی آن پرداخته است

در غیر این . زمانی معنا دارد که طفل پدر و یا جد پدری نداشته باشد قیمومتتوضیح این که، . وجود آورده است

تواند ی اموال طفل را به عهده دارند و مادر در چنین شرایطی نمیدارهصورت، پدر ویا جد پدری به عنوان ولی خاص، ا

.دار شودتواند در صورت واجد شرایط بودن، حضانت فرزندش را عهدهقیم فرزند خود باشد و فقط می

حضانت و سرپرستی موضوع باب دوم از جلد سوم قانون مدنی است و مطابق این قانون، حضانت و سرپرستی هم

هر . در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن که زنده است می باشد. تکلیف پدر و مادر می باشد حق و هم

(.م.ق 9999ماده ی )چند متوفی، پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد

. ی است، از دیگر حقوق خانوادگی مورد اشاره در قانون مدن(ایقاع)طالق، به عنوان یک عمل حقوقی یک جانبه

ی زن نیز که اراده( مانند عسر و حرج)شود، جز در موارد استثنایی حکم طالق در دادگاه اصوال با اراده ی مرد محقق می

تواند تفاضای طالق اگر چه زن نیز با حصول شرایطی که عسر و حرج از مصادیق آن است، می. تواند تأثیرگذار باشد می

. ای در اختیار زن و مرد در طالق برقرار کرددلیل، موازنهتوان به این کند، اما باز هم نمی

تأثیر الحاق ایران به کنوانسیون بر حقوق خانوادگی در قانون مدنی - -4-

در خصوص موارد مشترک میان کنوانسیون و قانون مدنی تغییر خاصی متوجه قانون مدنی در ابواب مربوطه نیست، لذا اعمال

. تغییرات در این موارد سالبه به انتفای موضوع است

اما در خصوص مغایرتهای کنوانسیون و قانون مدنی، در صورت الحاق ایران به کنوانسیون، فروض ذیل را بررسی

. ی نماییمم

فرض اول این است که تغییری در مواد قانون مدنی صورت نپذیرد و ایران به هنگام الحاق از حق شرط جزیی -9

هایی میان زن و مرد، در قوانین ایران به درخصوص آنها استفاده نماید و ضمن توجیه منطقی دالیل وجود چنین تفاوت

زیرا از یک سو در قوانین ایران به ویژه قانون مدنی، . اشکال نیست البته این فرض خالی از .کنوانسیون ملحق شود

که توجیه ... ایراداتی در خصوص حقوق اختالفی زن و مرد به چشم می خورد مثل مواد مرتبط با قیمومت ویا اشتغال و

مامی این موارد، منطقی برای این دسته از مواد قانون مدنی وجود ندارد و از سوی دیگر قایل شدن به حق شرط در ت

. عمال غیر ممکن است

در مواردی که این . فرض دیگر این است که در موارد مغایرت بررسی نماییم که ریشه ی این قواعد در کجاست -1

احکام منطبق با نص صریح قرآن باشد که مسلما امکان اجتهاد و تغییر در خصوص آنها وجود ندارد، قایل به حق شرط

اما در مواردی که علت . جیهی هم در پذیرش چنین حق شرطی، باالتر و محکم تر از قرآن نیستشویم و هیچ تومی

چرا که شیعه معتقد است . غایی و اصلی حکم، اجماع و قول مشهور فقهاست، می توانیم آنها را قابل تجدید نظر بدانیم

بنابراین امکان . درست بگویدیعنی مجتهد ممکن است خطا بگوید و ممکن است « یوصیب و المجتهد یخطی»که

. تجدید نظر در آن ها، مخالف بانص صریح قرآن نیست، پس ممکن است

مباحث سن ورود به : توان گفت ی فعلی که متفاوت میان کنوانسیون و قانون مدنی هستند میدر مسایل مطروحه

نظر داشته و در نهایت تغییرات ازدواج و تشکیل خانواده، حق قیمومت، حق انتخاب شغل و حق طالق قابلیت تجدید

که ازدواج دختر 9219ی مثال ماده. قانون مدنی را در پی خواهند داشت و حتی بسیاری از این تغییرات ضروری است

حال آن که . داندمنوط به اذن ولی و رعایت مصلحت و تشخیص دادگاه صالح می سال را 91سال و پسر زیر 9زیر

اما قانون حتی نکاح قبل از بلوغ را . تواند عقالیی باشد و لذا باطل استساله نمی 1یا 1ال ازدواج یک دختر صغیر مث

.منع نکرده است که به واقع جای تجدیدنظر دارد

درخصوص سایر موارد مغایرت کنوانسیون وقانون مدنی در باب ازدواج و طالق و حقوق خانوادگی مربوطه، شاید

-باشد و حکم ریاست شوهر بر خانواده نیز از آیه ز مصادیق ریاست شوهر بر خانواده میگفته شود که چون این احکام ا

الرجال قوامون علی النساء بما فضل اهلل بعضهم علی بعض و بما انفقوا من »: فرمایداز سوره مبارکه نساء که می 1 ی

.، استنباط شده است، نمی توان تغییری در این مواد ایجاد کرد«اموالهم

پاسخ باید گفت اوال این برداشت یک اصل مسلم نیست و امکان خالف آن هم وجود دارد، کما این که برخی از در

-مراجع، قوام را به معنای قوامیت پذیرفته اند و نه قیمومت؛ یعنی مدیریت اقتصادی مخارج خانه را از آن استنباط می

، همان، 98 9به نقل از کار، مهرانگیز، . )ای دارندنین عقیدهالزم به ذکر است که آیت اهلل موسوی بجنوردی چ. نمایند

( 1 ص

از مصادیق این آیا تمامی حقوق خانوادگی مذکور، ثانیا بر فرض این که ریاست شوهر از این آیه استنباط شود،

ریاست شوهر بر ای در پذیرش آنها به عنوان مصادیقدانیم در صورتی که حتی شبههمفهوم کلی هستند؟ حال آن که می

ی مصداقیه زیرا تمسک به عام در مواردی که شبهه .خانواده باشد، نباید چنین امکانی در قوانین به استناد آنها وضع شود

(111،ص 81 9مظفر، عالمه محمدرضا، اصول مظفر، ترجمه محسن غرویان، . )وجود دارد جایز نیست

در مواردی این تر گفته شد،پیشپس در چنین مواردی نیز امکان تغییر و اصالح قانون مدنی وجود دارد و چنانچه

.باشد قانون مدنی می 9219آن نیز ماده ی ی تغییر به صورت یک ضرورت در آمده است و نمونه

نتیجه

:توان نتیجه گرفتبا دقت و امعان نظر در آنچه گفته شد می

ضوع الحاق ایران به کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان، اگر چه با موانعی مواجه است، اما وجود این موانع اوال مو

کما این که در حال حاضر این موضوع در مجمع تشخیص . تواند دلیل موجهی برای مسکوت گذاردن الحاق باشدنمی

افق و مخالف الحاق بررسی و دیدگاه هر یک ی هر گروه مونظرات و ادله. مصلحت نظام مسکوت و متروک مانده است

.گردیده است ارایهباشد، در تمامی موضوعات حقوق زنان که مورد اشاره مشترک قانون مدنی و کنوانسیون می

گذار ثانیا کنوانسیون در تبیین مواضع خود، همواره نظر به تساوی حقوق زن و مرد دارد و این امر از نقطه نظر قانون

قوانین ایران به ویژه قانون مدنی هرجا سخن از حق زن و مرد آمده است، اگر نگوییم تبعیض، بیانگر . استایران محال

گذار همواره دین مقدس ها، قانوننوعی تفاوت و تمایز میان حقوق زن و مرد می باشد و در تبیین چرایی این تفاوت

. اسالم و قرآن کریم را مستمسک خود قرار داده است

از سوره 1 های موجود در قانون در خصوص حقوق زن و مرد را آیه ار ایران ریشه بسیاری از تفاوتگذقانون

الرجال قوامون علی النساء، بما فضل اهلل بعضهم علی بعض و بما انفقوا من ) :فرمایدداند، آنجا که میمبارکه نساء می

(.مالهم

لذا از همین رهگذر تمامی قوانین متفاوت . نمایداستنباط می گذار از این آیه حکم ریاست مرد بر خانواده راقانون

میان زن و مرد در امور تابعیت، اشتغال، مسکن و اقامتگاه، قیمومت، شهادت، حقوق ارثی، ازدواج و طالق و بسیاری

و مرد را از به بیان دیگر تمامی این حقوق متفاوت میان زن. نمایددیگر از حقوق متفاوت میان زن و مرد را توجیه می

دهد، که زن به موجب همین قوانین از آنها داند و به همین دلیل به مرد امتیازاتی میمصادیق ریاست شوهر بر خانواده می

. محروم است

اما چنان که دیدیم . است «قوامون»ی فوق، ریاست شوهر بر خانواده و دلیل او کلمه گذار از آیه مبارکهبرداشت قانون

در واقع برداشت . باشندو مجتهدین از جمله آیت اهلل موسوی بجنوردی، قایل به چنین برداشتی نمی برخی از فقها

اجماعی شود، که مالحظه می همان گونهلیکن .برتری و قوام بودن طبیعت مرد بر طبیعت زن استگذار از این آیه قانون

ای از آن سوره مبارکه نساء وجود ندارد که نمونه 1 ی در خصوص قوام بودن طبیعت مرد به طبیعت زن مستفاد از آیه

.ذکر گردید

المجتهد یخطی و »:به دلیل این که ما شیعیان معتقدیم. ثالثا هر چه در فقه آمده است، لزوما منطبق با دین نیست

. یعنی مجتهد ممکن است خطا بگوید و یا درست بگوید. «یوصیب

دارد که او نیز دچار خطا و اشتباه شود و در غیر این صورت، تمامی به دیگر بیان، مجتهد معصوم نیست و امکان

بر این اساس بسیاری از . فقها و مجتهدین، قایل به یک نظر بودند و این همه تشتت آرا در مسایل فقهی وجود نداشت

فقه آمده و به مباحث حقوق زن، مانند شهادت زنان، ارث زنان، قضاوت زنان، تابعیت زنان و دیگر حقوق زنان که در

.شود، قابل تجدیدنظر است و قابلیت این را دارد که دوباره مورد بررسی قرار بگیردنوعی تبعیض آمیز تلقی می

نظر کرده و مجددا با یک دید باز به بررسی این دانان تجدیدرسد اگر در این موارد، فقها و حقوقلذا به نظرمی

زیرا تعداد کثیری از احکام و قوانین مرتبط با حقوق . ری از این احکام وجود داردمسایل بپردازند، احتمال تغییر در بسیا

.زنان، بر اساس اجماع و قول مشهور آمده است و نه بر مبنای نص صریح و معتبر

و چون امکان خطا در استنباط نمایندی اربعه، استدالل میها و اندیشه های خود، بر اساس ادلهبنابراین فقها در برداشت

هایی نیز، عاری و مصون از اشتباه نخواهند بود و به همین دلیل قایل ی چنین استداللایشان وجود دارد، حقوق زاییده

. نظر و تغییر آنها، امری محال و ناشدنی نیست بودن به تجدید

حث راجع به حقوق زن و توجه به سطح رابعا شاید این هم اندیشی دوباره ی فقها و حقوقدانان در خصوص مبا

علمی و فرهنگی و اجتماعی امروز زنان، موجب تدوین قوانین مناسب تر و واقع بینانه تر در امور مرتبط با زنان گردد و

چه بسا . آمیز بودن قوانین ایران، که منبعث از شرع مقدس اسالم است از میان برداشته شودی تبعیضهم چنین شائبه

. ی ایران و اسالم بنشاندقوانینی به تدریج نقاب منفور تبعیض را بر چهره وجود چنین

!هر عیب که هست، از مسلمانی ماست ، ندارد عیبیاسالم به ذات خود

به هرحال در این مجال، دیدگاه های کنوانسیون و قانون مدنی در موضوعات مشترک حقوق زن و نقاط اشتراک و

ها و هم چنین کاستی. تأثیرات الحاق ایران به کنوانسیون بر مواد مندرج در قانون مدنی بررسی شداختالف آنها و

. ایرادات وارده به مواد قانون مدنی در خصوص موارد فوق و برخی از راه حل های اصالح آنها، مورد مداقه قرار گرفت

.ن باشدامید است این مختصر، گامی نوین در جهت احیای حقوق زنان ایرا

منابعفهرست

:منابع فارسی

کتب( الف

.81 9ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، جلد اول، انتشارات بهتاب، چاپ پنجم، -9

.81 9ی، مهدی، کنوانسیون زنان، بررسی فقهی و حقوقی الحاقی یا عدم الحاق، قم، نسیم قدس، رییس -1

. 91 9مختصر حقوق خانواده، نشر دادگستر، چاپ سوم، تهران، صفایی، سید حسن و امامی، اسداهلل، -

.98 9عمید، حسن، فرهنگ عمید، تهران، امیرکبیر، -1

. 8 9فلسفی، هدایت اهلل، حقوق بین الملل معاهدات، تهران، فرهنگ نشر نو، -1

9 9مقدمه علم حقوق،چاپ هفدهم، چاپخانه بهمن، کاتوزیان، ناصر، -1

. 98 9یز، رفع تبعیض از زنان و مقایسه با قوانین داخلی، تهران، پروین، کار، مهرانگ -9

. 81 9کار، مهرانگیز، ساختار حقوقی نظام خانواده در ایران، تهران، روشنگران و مطالعات زنان، -8

.81 9، انتشارات دارالفکر، قم، 9مظفر، عالمه محمدرضا، اصول مظفر، ترجمه محسن غرویان، ج -1

.92 9رپور، حسین،میراث زوجه در حقوق اسالم و ایران، تهران، نشر اطالعات، مه -92

.99 9حسین، نظام بین المللی حقوق بشر، تهران، نشر اطالعات، چاپ اول، مهرپور، -99

.81 9واحدی، قدرت اله، مقدمه علم حقوق، تهران، میزان، -91

قوانین و مقررات( ب

.18 9ایران مصوب قانون اساسی جمهوری اسالمی - 9

1 9قانون حمایت خانواده، مصوب -91

91 9سالمی ایران با اصالحات سال قانون کار جمهوری ا -91

29 9قانون مدنی ایران، مصوب -91

. 92 9قانون مقررات استخدامی سپاه پاسداران مصوب -99

11 9ش جمهوری اسالمی ایران مصوب قانون ارت -98

91 9ی جمهوری اسالمی ایران مصوب استخدامی نیروی انتظامقانون مقررات -91

.میالدی 9191کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان مصوب -12

ها نامه مقاالت و پایان( ج

ارفع نیا، بهشید، ازدواج مختلط اتباع ایران، فصل نامه دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسالمی، واحد تهران -19

. 89 9، ی رهمرکزی، پیش شما

. 81 9ارفع نیا، بهشید، مجموعه مقاالت همایش حقوق کودک، مرکز مطالعات حقوق بشر، دانشگاه تهران، -11

کتابخانه وزارت 911نمایه شماره پروین، فرهاد، لزوم بازنگری در مقررات مربوط به تابعیت، نشریه اطالعات، - 1

.امور خارجه

زاده، مریم، پایان نامه کارشناسی ارشد، تأثیر الحاق ایران به کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان بر مواد دشتی -11

. 81 9مندرج در قانون مدنی، دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران مرکزی،

: منابع عربی

قرآن کریم -11

. 1-1ش، جلد 91 9طباطبایی، سید محمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، تهران، دارالکتاب االسالمیه، -11

. 81 9، انتشارات دارالفکر قم، 9مظفر، عالمه محمد رضا، اصول مظفر، ج -19

:منابع انگلیسی

28- Bryan A Garner, Black’s law Dictionary, 8th Edition, 1999, Thomson west publishing co .

29- CEDAW: The convention on the elimination of all forms of discrimination, against women (1979).

30-C.F.Pad field , Law Made Simple, V.1,1999. 31- General Recommendations,1994 on the equality in marriage and family relation.

Report of the committee of the elimination of discrimination against women, UN doc. 32- UNESCO convention against discrimination in education (1960). 33- UNESCO: Agency of the United Nations that promotes international cooperation

(specifically in the fields of education, science and culture). 34- Vienna convention on the law of Treaties, 1969. 35- Http://ersebarabar.blogspot.com 36- Http://www.hoqouq.com 37- Http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw 38- Http://www.saneei.org

P0F وين 1980تقليل ثمن و روش كارشناسي آن در قانون مدني ايران و كنوانسيون بيع بين المللي

1 Pدكتر محمد رضا پيرهادي

*

Pدكتر صادق مرادي

** Pدكتر محمود پيرهادي

***

چكيده

وين تقريبا به يكسان ارجاع امر 1980 المللي بيندر تعيين ارش و تقليل ثمن، در قانون مدني ايران و كنوانسيون بيع قيمت صحيح به معيب از سوي كارشناس، به همان نسبت از ثمن ذيرفته شده است و با تعيين نسبتبه كارشناس پ

عالوه بر اين، در صورت اعتراض به نظر كارشناس واحد و ارجاع امر به كارشناس ديگر يا هيأت . يابد تقليل ميدر تعيين ارش براي تقليل ثمن، حد وسط 428ي ايران، بر خالف سكوت كنوانسيون، در مادهكارشناسان، قانون مدني

اين حكم به تبع فقه اماميه با روش جاري محاكم در . هاي ابرازي از سوي كارشناسان متعدد را معتبر دانسته استقيمتكارشناسان و ناديده گرفتن نظر كارشناس يا ارجاع امر به كارشناس واحد و در فرض قبول اعتراض، ارجاع امر به هيأت

نمايند و تا كنون بحث آن در دكترين و كارشناسان قبلي، متفاوت است و محاكم عمال توجهي به حكم اين ماده نميمبناي فقه اماميه كه در قانون مدني ايران آمده است، بر اساس قبول قول به تنصيف . ي قضايي مغفول بوده است رويهها و حقين، روشي مبتني بر منطق رياضي است و در فرض اشتباه يا غرض ورزي برخي از كه با جمع بينه باشد مي

كارشناسان، اين روش مانع از تأثير منفي و يا تضييع حق طرف مقابل يا ناديده گرفتن نظر كارشناسي كه به نفع او است، .خواهد بود

ها ، تنصيف، حد وسط قيمتالمللي بينيون بيع كارشناسي، تقليل ثمن، كنوانس :هاي كليديواژه

ي حقوق دانشگاه آزاد واحد تهران مركزي استاديار دانشكده*

عضو هيأت علمي دانشكده حقوق دانشگاه آزاد واحد تهران مركزي** هيأت علمي دانشگاه آزاد اسالمي واحد كرجعضو ***

مقدمه

كنوانسيون بيع بين المللي 50ي و در ماده 427ي كارشناسي در ارش و تقليل ثمن، در قانون مدني ايران در مادهي ايران قانون مدن. حكم اين دو ماده با توجه به شرح و تفسير اين مواد تقريبا يكي است. وين پذيرفته شده است 1980

، حكم 428ي فرض اعتراض به نظر كارشناس واحد و ارجاع امر به كارشناس يا كارشناسان ديگر را نيز منظور و در مادهاين حكم . فرض تعدد كارشناسان در تعيين ارش براي تقليل ثمن، را بيان داشته و حد وسط قيمتها را معتبر دانسته است

بيني نكرده و در اين خصوص ساكت شيكنوانسيون چنين حالتي را پ. ان آمده استبه تبع فقه اماميه در قانون مدني ايرروش جاري محاكم در ارجاع امر به كارشناس واحد و در فرض قبول اعتراض، ارجاع امر به هيأت كارشناسان و . است

ماده تاكنون در دكترين ي اخير متفاوت است و حكم اين ناديده گرفتن نظر كارشناس يا كارشناسان قبلي، با حكم مادهمبناي فقه اماميه كه در قانون مدني ايران پذيرفته شده است، . ي قضايي مورد توجه قرار نگرفته است حقوقي و رويه

ي در هر حال، رويه. ها و حقين روشي مبتني بر منطق رياضي است باشد و جمع بينه مبتني بر قبول قول به تنصيف ميدر روش مورد نظر قانون مدني كه در اين نوشته مورد بررسي قرار . ده متفاوت استقضايي جاري با حكم اين ما

سوال اين . شود باشد، ناديده گرفته نشده و حذف نمي ي طرفين مي گيرد، قول هيچ يك از كارشناسان كه در واقع بينه مياع به كارشناسان ديگر و ناديده چيست و امتياز آن نسبت به ارج. م.ق 428ي است كه وجه برتري و انتخاب حكم ماده

گرفتن نظر كارشناسان سابق كدام است؟ اجماال برآنيم كه روش مختار در حكم اين ماده، در فرض اشتباه يا حتي غرض ورزي برخي از كارشناسان، مانع از تأثير منفي و يا تضييع شديد حق طرف مقابل با ممانعت از ناديده گرفتن نظر

و اين روش قابل تسري به ساير موارد تعيين خسارت از سوي كارشناسان . او است، خواهد بودكارشناسي كه به نفع براي تبين و توجيه حكم مواد مذكور، در اين نوشته، ابتدا در گفتار اول روش تقليل ثمن در فرض . متعدد است

ز آن در گفتار سوم زمان و كارشناسي واحد، سپس در گفتار دوم روش تقليل ثمن در فرض كارشناسان متعدد و پس اي خسارت و در خاتمه در گفتار پنجم تعميم مكان تعيين ارش و تقليل ثمن و در گفتار چهارم تقليل ثمن و مطالبه

.گيرد ي تقليل ثمن و كارشناسي آن مورد بررسي قرار مي نظريه

روش تقليل ثمن در فرض كارشناسي واحد و ماهيت آن: گفتار اول

ش تقليل ثمن در فرض كارشناسي واحد و پس از آن ماهيت كارشناسي در تعيين ارش براي تقليل در اين گفتار رو .گيرد ثمن مورد بررسي قرار مي

روش تقليل ثمن در فرض كارشناسي واحد -:الف

در صورتي كه در خيار . تواند بيع را فسخ يا با اخذ ارش آن را قبول نمايد در صورت بروز عيب در مبيع مشتري ميعيب، مشتري بيع را فسخ نكند و مبيع را قبول و مطالبه ارش كند، اين امر مستلزم تقليل ثمن است و در قانون مدني مطابق

اگر در مورد ظهور عيب مشتري اختيار «: اين ماده مقرر مي دارد. شود رد ميارش تعيين و از ثمن مقرر به مشتري 427ماده :گردد ارش كند، تفاوتي كه بايد به او داده شود به طريق ذيل معين مي

اگر قيمت . شود قيمت حقيقي مبيع در حال بي عيبي و قيمت حقيقي آن در حال معيوبي توسط اهل خبره معين ميا قيمتي باشد كه در زمان بيع بين طرفين مقرر شده است، تفاوت بين اين قيمت و قيمت آن در حال بي عيبي مساوي ب

.مبيع در حال معيوبي مقدار ارش خواهد بودو اگر قيمت مبيع در حال بي عيبي كمتر يا زيادتر از ثمن معامله باشد، نسبت بين قيمت مبيع در حال معيوبي و قيمت آن

اين . »ع بايد از ثمن مقرر به همان نسبت نگاهداشته و بقيه را به عنوان ارش به مشتري رد كنددر حال بي عيبي معين شده و باينمايد و مورد قبول طرفين است و با تعيين ماده ناظر به حالتي است كه كارشناس واحد، قيمت صحيح و معيب را معين مي

.يابد نسبت بين صحيح و معيب، به همان نسبت از ثمن تقليل ميارت ديگر، در قانون مدني اگر بخواهيم براي مال معيوب ارش معين كنيم، بايد دو قيمت صحيح و معيب را به عب

. بنابر اين، تعيين ارش متوقف بر اعالم دو قيمت صحيح و معيب است. معلوم نماييم و بر آن اساس ثمن را تقليل دهيم :تعيين قيمت حاالت زير متصور استدر

-دو. در اين حالت، مقدار ارش، تفاوت قيمت صحيح و معيب است. ثمن معامله است قيمت صحيح مساوي با-يكقيمت -قيمت صحيح كمتر ب -الف. در اين حالت، دو صورت متصور است. قيمت صحيح مساوي ثمن معامله نيستنسبت بين قيمت گردد كه اين نحو تعيين مي مقدار ارش در اين دو صورت به . صحيح بيشتر از ثمن معامله تعيين شود

.شود صحيح و قيمت معيب، معين شده و به همان نسبت از ثمن به عنوان ارش رد مياين در صورتي است كه قيمت صحيح و معيب براي طرفين معلوم باشد و بايع و مشتري در قيمت صحيح و معيب

اما اگر قيمت صحيح و معيب براي طرفين معلوم نباشد، بايد به اهل . بدون ارجاع به كارشناس اتفاق نظر داشته باشندره اگر طرفين اتفاق نظر داشته باشند، به روش مذكور ثمن مراجعه شود، با اعالم نظر خب) ابتدا به كارشناس واحد(خبره

. يابد تقليل مي

ماهيت كارشناسي در تقليل ثمن -:ب

گذاري صحيح و معيب، ممكن است به سه اهل خبره در قيمت) 403، ص 1422مرتضي انصاري، ب، (به نظر برخي، .شود كارشناس محسوب مي اما فقط در يك شكل آن، خبره به معني مقوم و. شكل قيمت گذاري كند

اهل خبره خود اظهار نظر نكرده بلكه شهادت دهد كه صحيح و معيب در بازار فالن قيمت را دارد يا نزد اهل -يك :اين معني كه به. در اين حالت، خبره بايد تمام شرايط معتبر در شهادت را داشته باشد. ها اين قيمت را دارد خبره و دالل

خبار وي از: اوال ام كه به فالن قيمت خريد و فروش محسوسات باشد نه از حدسيات مثال بگويد خودم ديده ا . اين حالت نيست كنم فالن قيمت را دارد ملحق به بنابر اين اگر حدس بزند و بگويد تصور مي. شود مي

شود، چون كه خبر از اين قسم در حقيقت كارشناس و مقوم محسوب نمي. بايد عادل بوده و نيز متعدد باشد: ثانيا ) 574، ص 1422محمد حسين كاشف الغطا، -، همان مرتضي انصاري. (قيمت بازار مي دهد

كارشناس از نظر و حدس خود خبر دهد و بنا به كثرت ممارست و خبرگي در خريد و فروش امثال مبيع، به -دودهد كه بذل ه جهت تتبع و خبرگي خود نظر ميبه عبارت ديگر، ب. مجرد ديدن كاال، قيمت آن را دريافته و خبر دهد

) عدالت و تعدد(در اين صورت بايد صفات سابق . فالن مال در مقابل اين مبيع شايسته است هر چند خريداري نباشد

و به اين اعتبار به او اهل خبره و كارشناس گفته . اهل خبره و شناخت به اين كاال و اين جنس باشد به عالوه. باشد )575و 574، صص همانمحمد حسين كاشف الغطا، - همانمرتضي انصاري، ( .شود مي

داند، قيمت دهد و به اعتبار اين خصوصيات كه اين مخبر مي در اين حالت خبره از خصوصياتي در مبيع خبر مي -سههر عياري نزد مردم مثل زرگر كه به اصناف طال و نقره از حيث عيار و خوب و بد آن آگاه است و قيمت. كند را بيان مي

در نتيجه، . گذاري كارشناسي نيستبيان قيمت، داخل در تقويم و قيمت اين گونهمحفوظ و معلوم است و در حقيقت شود و مقصود از تقويم عيب مبيع، همان قسم قسم اول و سوم از نظر فقهاي اماميه، تقويم و كارشناسي محسوب نمي

. دهد خود و بنا به كثرت ممارست و خبرگي قيمت كاال را دريافته و خبر ميدوم است كه كارشناس از نظر و حدس )، همانمحمد حسين كاشف الغطا - 404و 403، ص همانمرتضي انصاري، (

در اينكه در اين سه قسم بايد شرايط شهادت وجود )404، ص 1422مرتضي انصاري، ب، ( به نظر برخي ، ظاهرا -چون ماهيت عمل آنها شهادت نيست -رود در قسم دوم و سوم وجود اين، احتمال ميبا . داشته باشد، فرقي نيست

.تعدد الزم نباشدهر جا :ثانيا. لزوم تعدد موجب عسر و حرج است: اوال: در توجيه عدم لزوم تعدد كارشناس ممكن است گفته شود

يقين پيدا كردن به قيمت واقعي ميسر و ممكن در اينجا. ظن معتبر خواهد بود) مثل همين مورد(باب علم منسد باشد اي كه قبول قول عادل واحد بنا به عموم ادله: ثالثا .كند ميبنابر اين، ظن حاصل از قول يك نفر اهل خبره كفايت . نيست

واقع در . كند توان احتمال داد كه ادله حجيت خبر واحد داللت بر قبول قول كارشناس واحد عادل داند، مي را حجت ميدر باب شهادت، دليل خاص بر عدم كفايت قول عادل واحد و لزوم تعدد شهود داريم و كارشناسي از باب شهادت نيست، بلكه نظير فتواي مجتهد است كه چون خبره است و نظر وي ناشي از حدس و اجتهاد و تتبع در اشباه و نظاير و

خالصه از . ته است در برابر اين مال، فالن مبلغ پرداخت گردددهد كه شايسقياس بر آنها است و كارشناس چنين نظر مي، مرتضي انصاري. (اين ديدگاه، نظر كارشناس و مقوم مبتني بر فحص و تدقيق است و قبول قول او مستلزم تعدد نيست

) 404و 403، ص همان

تقليل ثمن در فرض كارشناسان متعدد: گفتار دوم

فرض اختالف نظر كارشناسان متعدد و سپس تقليل ثمن در فرض وحدت نظر در اين گفتار ابتدا تقليل ثمن در .گيرد كارشناسان متعدد مورد بررسي قرار مي

تقليل ثمن در فرض اختالف نظر كارشناسان متعدد -:الف

بحث تقليل ثمن در فرض اختالف نظر كارشناسان را در دو قسمت ابتدا در حقوق خارجي، سپس در حقوق داخلي .نماييمماميه بررسي ميو فقه ا

تقليل ثمن در فرض اختالف نظر كارشناسان در حقوق خارجي -1

قانون موجبات و عقود لبنان كه حكم نقص 453ي مصر و ماده. م.ق 438ي توضيح ماده دانان عرب نيز در حقوق در حالتي كه در توضيح حالتي كه مشتري، خصوصا مبيع و كاهش و تقليل ثمن را به اختصار بيان نموده است، صرفا

دار مبيع ناقص باشد، مشتري حق نقص مبيع جزيي است، حق مطالبه خسارت را دارد، برآنند كه به نسبت آنچه كه از مق، 1958السنهوري، . (اند دريافت خسارت را دارد، ولي به شيوه و چگونگي محاسبه و تقليل نسبي ثمن تصريحي نكرده

در نتيجه به حالت ) 107، ص 2010محمد حسين منصور، – 387، ص 2005محمد حسن قاسم، - 572و 571صص .اند روش تقليل ثمن در آن نپرداخته تعدد كارشناسان و اختالف نظر آنها و

در كنوانسيون بيع بين المللي كاال نيز بحث تقليل ثمن صرفا در حد محاسبه و احراز نسبت قيمت صحيح و معيب و اي نشده است و در همين حد نيز آن را از اعمال آن بر ثمن بحث شده است و به بحث اختالف نظر كارشناسان اشاره

ي آن را به نحو مبهمي به حقوق رم و ريشه) John honnold, 1991, p 391(اند ي حقوقي دانسته دهمباحث بسيار پيچيكه در قوانين مدني برخي از ) Peter schlechtriem, 1998, p 437(اند ها وحيوانات باركش نسبت داده در بيع برده

.كشورهاي اروپايي نيز آمده است(John honnold, 1991, p 397 - Sir Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, 2006,

518)

تقليل ثمن در فرض اختالف نظر كارشناسان در حقوق داخلي و فقه اماميه -2

اگر پس از اعالم نظر كارشناس واحد، بين بايع و مشتري اتفاق نظر حاصل نشود و در نتيجه تعيين ارش به ا چند نظر كارشناسي فراهم گردد و بناي دادرس بر تعيين ارش با وجود چند نظر كارشناسان متعدد ارجاع شود و دو ي

اي به نفع يكي از طرفين است، از اين رو در فقه اماميه، كارشناسي باشد، با عنايت به اينكه قول هر كارشناس دليل و بينه ) 404ص ، 1422مرتضي انصاري، : (در اين خصوص احتماالت ذيل قابل طرح دانسته شده است

P1F2.ي اقل مقدم است، چون اصل، عدم اشتغال ذمه به اكثر و برائت از آن است بينه -يكP

P2Fي اكثر مقدم است بينه -دو

3P مقدم بر كند ميكه اثبات از اين ديدگاه، در تعارض دو بينه آن. (چون بينه او مثبت است

، ص 1368ابوالقاسم الخويي، و 214، ص 1421روح اهللا الخميني، .: ك. ر(اند برخي از فقهاي معاصر متمايل به اين نظر شده -- ٢

اي كه در است، ظاهرا به نكتهي اقل به دليل عدم اشتغال ذمه به اكثر و برائت از آن، مقدم دانسته شده در اين ديدگاه كه بينه): 295

در بحث اقل و اكثر استقاللي اشتغال . بحث اقل و اكثر استقاللي و اختالف آن با محل بحث حاضر مطرح است، توجه كافي نشده است

اب ظنون و ذمه به اقل، مسلم و يقيني است، در حاليكه در بحث اختالف نظر كارشناسان، واقع امر مجهول است و نظر هر كارشناس از ب

از اين رو، نظر كارشناس اقل . انسداد باب علم حجت است و اي بسا كه نظر كارشناس اكثر مطابق با واقع يا به واقع نزديكتر باشد

به عالوه، اين كه برائت نسبت به اكثر جاري. ي اقل بر مبناي بحث اقل و اكثر استقاللي استناد گردد امري يقيني و مسلم نيست تا به بينه

كند و به روش حقوق ي قضايي ايران از اين نظر پيروي نمي الزم به ذكر است كه رويه. شود نيز در اقل و اكثر استقاللي اختالفي است

يعني در صورت لزوم با ارجاع به هيأت كارشناسان با تعداد بيشتر، عمال يك نظريه از سوي هيأت كارشناسي ارائه . نمايد عرفي عمل مي

ي بحث اقل و اكثر براي مالحظه. شود گيرد و نظر كارشناس يا كارشناسان قبلي ناديده گرفته مي اي صدور راي قرار ميشود و مبن مي

)172، ص 1419مرتضي انصاري، الف، .: (ك. استقاللي رصحيح و معيب مورد الزم به ذكر است، مقصود از اقل و اكثر از حيث قيمت نيست، بلكه اقل و اكثر ناشي از نسبت بين دو قيمت - ٣

. اعالم كند، نسبت بين اين دو، يك دوم است 100و قيمت صحيح را 50به عنوان مثال اگر كارشناس اول قيمت معيب را . نظر است

از اين . اقل آن را نفي كرده است ي اكثر، قيمت بيشتر را اثبات و بينه در بحث حاضر نيز بينه) شود ي نافي تلقي مي بينه . ي اكثر مقدم است ي مثبت، بينه رو، در فرض ترجيح بينه

). القرعه لكل امر مشتبه(رجوع به قرعه شود -سهطرفين در قيمتي صلح كنند و نزاع را ختم نمايند، چون هر دو از اين ديدگاه، يعني . رجوع به صلح شود -چهار

داراي حجت ظاهر يعني بينه هستند و از طرفي به جهت جهل طرفين به واقع امر، مورد قابل حلف و اتيان سوگند .نيست

و در تعارض ها، از اين ديدگاه، چون در واقع مال واحد بيش از يك قيمت ندارد جمع بينه(به جهت امتناع جمع -پنجها، حاكم شرع اختيار دارد كه به هر يك از و به جهت فقدان مرجح بين بينه) گردد ها هر دو بينه ساقط و به اصل بر مي بينه P3F4.كند ها عمل بينه

، 1410مفيد، – 575، ص همانمحمد حسين كاشف الغطا، (اند لكن نظر اقوا كه غالب فقهاي اماميه آن را بيان كرده، ص 1427محمد حسين االصفهاني، – 75ق، ص .ه 1413العالمة حلي ، – 293، ص 1409الحلي، محقق– 597ص . ي متخالف به قدر امكان جمع نمود اين است كه بايد بين اين دو بينه) 236، ص 1429محمد كاظم طباطبايي، - 101

از . اند و زماني كه عمل به هردو بينه متعذر باشد، الزم است كه به بعضي از آن عمل شود چون هر دو بينه حجت شرعيتومان و xمثال اگر يكي بگويد . كنيم در نصف به قول يكي و در نصف ديگر به قول ديگري عمل مي اين رو، به تعبيري

نماييم و عمل به قول هر يك در نصف، كنيم و نصف هر دو را جمع مي تومان قول هر دو را نصف مي zديگري بگويد )406و 405، ص ، همانمرتضي انصاري. (كل است به طورگرفتن هر دو يا طرح يكي از آن دو اولي از طرح و ناديده

ها را تأييد در نظر اقوا به داليل مختلف و از جمله به دليل قاعده الجمع مهما امكن اولي من الطرح، قول جمع بينهالشهيد الثاني، (ي مذكور، در كتاب تمهيد القواعد اند كه در بحث از فروعات قاعده اند و شاهد بر آن را اين دانسته كرده

اعالم كند، نسبت بين اين دو، دو سوم است كه با وجود كوچكتر 60و قيمت صحيح را 40حال اگر كارشناس دوم قيمت معيب را

.گتر استربت آنها از نسبت اولي بزبودن اعداد، نسناظر به موردي است كه دادگـاه ) ها معتبر بودن حد وسط قيمتها و تنصيف بينه. (م.ق 428ي به نظر برخي از حقوق دانان حكم ماده - ٤

موافق قرائن و اوضـاع و اي مقدم است كه دادگاه آن را نتواند نظر خبره يا گروهي از آنان را بر ديگران ترجيح دهد، و گر نه نظر خبره

الزم به ذكر است كه ايـن ديـدگاه 331، ص 1381ناصر كاتوزيان، الف، .: ك. ي اين نظر ر براي مالحظه. احوال يافته و برگزيده است

بـه نمايد، ولي بدون توجه اوال نص قانون مدني كه قول به تنصيف است را در صورتي كه دادگاه نتواند يكي را ترجيح دهد، تأييد مي

هـا و اختيـار اند در حاليكه در مباحث آتي خواهيم ديد، قبول مبناي تنصيف بينـه مبناي آن حكم، اختيار حاكم را نيز قابل اعمال دانسته

ي قضايي مورد توجه نيست، چون پس از اظهار نظر كارشـناس اول، دادگـاه ثانيا اين ديدگاه نيز عمال در رويه. حاكم قابل جمع نيست

كند تا در صورت اختالف نظر، نظر ي منتخبين را فرد انتخاب مي در صورت لزوم تعدد كارشناسان، عده. ... م. د. آ. ق 258ي دهبرابر ما

البته به نظر برخـي از حقـوق . گيرد اكثريت مالك عمل قرار گيرد و با ارجاع به هيأت كارشناسان عمال نظر كارشناس اول را ناديده مي

باشد و أت كارشناسان الزامي نيست، بنا بر اين، انتخاب يك نفر كارشناس در پي پذيرش اعتراض، مخالف قانون نميدانان، ارجاع به هي

٣٣٤، ص ١٣٨٨عبداهللا شمس، .:ك. ر. ها را كاهش دهد تواند هزينه مي

P4F5)284، ص 1416الف، P اي بين دو نفر كه متصرف آن هستند و هر دو مدعي اگر خانه: چنين اظهار نظر شده است كه

اند، مورد اختالف بوده باشد و هر يك براي ادعاي خود بينه بياورد، حكم به تنصيف خانه بين هر دو مالكيت تمام خانه .باشد فيه نيز نظير آن ميو ما نحن ) 406، ص 1422مرتضي انصاري، ب، . (شود مي

منتهي در جمع . شود ميمتعارض جمع هاي اند، بين بينه ها حجت ها، نظر به اين كه همه بينه در مبناي قبول تنصيف بينه 428ي ماده. مطرح شده است) طريق مشهور و طريق شهيد ثاني(ها و نظرات كارشناسان در فقه دو طريق مختلف بين بينه

P5F6.م.قP دانان ايراني در توضيح اين ماده به اختصار متن حقوق. ها را پذيرفته است به اين مطلب پرداخته و قول به تنصيف بينه

ي آنها ي چند كارشناس در نظر گرفته شود و قيمتهايي كه به وسيله اند كه اگر قيمت مبيع به وسيله ماده را تكرار نموده، ص 1380محمد عبده بروجردي، – 504، ص 1340حسن امامي، (معتبر است تعيين شده مختلف باشد، حد وسط قيمتها

برخي نيز . اند ولي وارد بحث و تبين آن نشده) 321، ص 1351حسين صفايي، – 250، ص 1373مصطفي عدل، - 214، ص 1376ناصر كاتوزيان، ب، - 289، ص 1379محمد جعفر جعفري لنگرودي، . (اند ساكت بوده و اظهار نظري نفرموده

)315تا 313

طرق تقليل ثمن در فرض اختالف نظر كارشناسان در فقه اماميه-2-1

در فقه اماميه، در صورت اختالف نظر كارشناسان متعدد و قول به تنصيف آنها، دو روش در تعيين ارش و تقليل ثمن . شود مطرح شده است كه به ترتيب بررسي مي

طريق مشهور -2-1-1

كنيم و در مورد معيب نيز دو قيمت معيب را جمع و يمت صحيح را جمع و تقسيم بر دو ميدر اين روش دو قها، نسبت الزم براي تعيين ارش را ها و نصف جمع معيب نماييم و از عدد حاصل از نصف جمع صحيح تقسيم بر دو مي

6س ديگر قيمت مبيع صحيح را و كارشنا 4و معيب را 12مثال يك كارشناس قيمت مبيع صحيح را . آوريم دست مي بهبه عالوه 12دو قيمت صحيح را جمع كرده كه : كه شود ميدر اين طريق به اين نحو عمل .اند اظهار داشته 2و معيب را

2به عالوه 4آيد و دو قيمت معيب را نيز جمع كه به دست مي 9كنيم كه عدد مي 2و حاصل را تقسيم بر 18مساوي 6P6Fآيد به دست مي 3نماييم كه عدد مي 2تقسيم بر و حاصل را 6مساوي

7P 9با ) يعني نصف مجموع دو معيب( 3و تفاوت

و همين شود ميكه دو ثلث يا دو سوم قيمت متوسط صحيح ) يعني ارش( 6عدد ) يعني نصف مجموع دو صحيح(

يدهما او لم تكن في يد واحد منهما فانها و منها اذا قامت البيته بان جميع ادار لزيد و قامت اخري بان جميعها للعمرو كانت في : - ٥

تقسم بينهما .“در صورت اختالف بين اهل خبره، حد وسط قيمتها معتبر است”:دارد قانون مدني مقرر مي 428ي ماده - ٦در مورد معيب كنيم و دارد كه دو قيمت صحيح را جمع و تقسيم بر دو مي شيخ در بيان نظر مشهور در كيفيت جمع بين قيمتها اظهار مي - ٧

شود، برخي از با توجه به اين كه صحيح و معيب و به عبارت ديگر صورت و مخرج كسر هر دو تقسيم بر دو مي. كنيم نيز چنين عمل مي

اند كه نياز به تنصيف نيست به اين دليل كه بعد از تنصيف نيز نسبت به دست آمده، همان نسبت كل محشين مكاسب به درستي ايراد كرده

.236، ص 1429محمد كاظم طباطبايي، .: ك. ر. است) صحيح(به كل ) عيبم(

12يعني دو سوم (مشتري بايد دو سوم ثمن شود ميتطبيق و گفته ) بوده باشد 12كه فرضا اگر (نسبت را به ثمن معامله در اين مثال، عيب مبيع زياد ) 409و 408، ص همانمرتضي انصاري، . (را به عنوان ارش مسترد دارد) شود مي 8كه عدد

3و عدد 9ممكن است تصور شود كه نسبت بين عدد . است و به همين جهت ارش آن نيز به نسبت زياد شده است، اين تصور صحيح است، اما بايد توجه شود كه اين نسبت بين صحيح و معيب است و ارش آن مساوي يك سوم است

خواهد بود و اين صرفا 6در اين نگاه نيز همان تفاوت بين صحيح و معيب يا نسبت آنها است كه همان دو سوم يا صحيح به معيب را مساوي يك بوده باشد و نسبت 12از اين رو، اگر فرضا ثمن معامله . تفاوت در بيان مطلب استارش خواهد بود كه مساوي 12ثمن مبيع معيوب است و تفاوت آن با 4اين . خواهد بود 4سوم بدانيم اين نسبت عدد

. مي باشد 12و يا دو سوم عدد 8عدد

طريق شهيد ثاني -2-1-2

بر خالف روش قبلي، )478تا 4475، ص 1410همو، ب، – 300، ص 1413الشهيد الثاني، ج، (در اين روش كند با ارشي كه كارشناس دهيم، بلكه در اين روش بايد ارشي كه يك كارشناس تعيين مي قيمتها را مورد توجه قرار نمي

مرتضي انصاري، ب، . (دست آوريم نمايد جمع گردد و حاصل آن تقسيم بر دو شود تا ارش واقعي را به ديگر تعيين مي 6و كارشناس ديگر قيمت مبيع صحيح را 4و معيب را 12اس، قيمت مبيع صحيح را مثال يك كارشن) 409، ص 1422

نسبت معيب به صحيح در نظر كارشناس اول، : كه شود ميدر اين طريق به اين نحو عمل . اند اظهار داشته 2و معيب را شود كه چهار دوازدهم ع ميجم 6به 2با نسبت معيب به صحيح در نظر كارشناس دوم يعني نسبت 12به 4يعني نسبت

در يك دوم يا ضرب 2ي دو ششم، مساوي دو سوم خواهد شد و حاصل جمع اين دو نسبت، تقسيم بر به عالوهاين عدد، نصف نسبت . آيد مينماييم كه عدد يك سوم به دست در يك دو مي يعني نسبت دو سوم را ضرب. گردد مي

يعني . ارش از ثمن است ن نسبت، مبناي به دست آوردن نسبتاي. ستمعيب به صحيح در دو نظر كارشناسي ا وعمجمآيد كه بر ثمن اعمال و مبلغ ارش محاسبه با توجه به يك سوم و تفاضل آن از سه سوم، نسبت دو سوم به دست مي

.شود به عنوان ارش مسترد مي 8باشد، دو سوم آن يعني 12يعني در فرضي كه ثمن معامله . گردد مي

ي طريق مشهور و طريق شهيد قايسهم-2-1-3

شود ميو گاه اين دو طريق به نتايج متفاوتي منجر ) مثل مثال فوق( شود ميگاه طريق مشهور با طريق شهيد يكسان .گردد به اين نحو كه طريق شهيد از طريق مشهور گاه بيشتر و گاه كمتر مي

ر چه حالتي اين دو روش مطابق و در چه حالتي مختلف اي كلي بيان كنند كه د اند تا ضابطه برخي در صدد بر آمده : ، به اين شرح كهشود مي

در حالتي كه اختالف نظر دو كارشناس فقط در صحيح است، يعني در معيب اتفاق نظر دارند، در اين صورت -يكP7Fظاهر

8P نصف اين است كه بين دو روش هميشه تفاوت وجود دارد و علت اين امر آن است كه در روش مشهور نسبت

.از نظر رياضي اختالف دو روش امري مسلم و قطعي است - ٨

ا در روش شهيد نسبت هر معيب را با مجموع دو قيمت معيب را با نصف مجموع دو قيمت صحيح مي سنجيم، امP8F9.آوريم و متوسط دو نظر را به دست مي كنيم گيريم و مجموع اين دو نسبت را تقسيم بر دو مي صحيح آن در نظر مي

P :به عنوان مثال

اعالم 8و ديگري 10اما يك كارشناس قيمت صحيح را . است 6قيمت اعالمي كارشناسان در معيب يكسان و مثال )410، ص 1422مرتضي انصاري، ب، . (كند مي

P9F10:ي ارش در طريق شهيد عبارت است از در اين مثال، روش محاسبه

4027

160108

21

804860

21

106

86

==×

+

=×

+

بنا بر اين در روش شهيد، نسبت معيب به صحيح4027 است و در نتيجه ارش آن

4013 P10F

11Pيا

12039 .خواهد بود

آوريم، در دست هاي معيب به صحيح ارش را بهاگر بخواهيم به روش مجمل شيخ انصاري مستقيما از نسبت قيمتيعني به جاي نسبت معيب به صحيح در نظر كارشناس اول، . ي رياضي آن به شرح زير خواهد بود اين صورت رابطه

كنيم و به جاي نسبت معيب به صحيح را انتخاب مي 8به 2، نسبت تفاضل اين دو به صحيح، يعني نسبت 8به 6يعني در اين . كنيم را انتخاب مي 10به 4ن دو به صحيح، يعني نسبت نسبت تفاضل اي 10به 6در نظر كارشناس دوم، يعني

به عبارت ديگر نظير بيان شيخ انصاري . در يك دوم، برابر ارش خواهد بود صورت حاصل مجموع اين دو نسبت ضرب

ي دو روش مشهور و كه در حالتي كه قيمت معيب اظهار شده از سوي كارشناسان يكسان و قيمت صحيح متفاوت باشد، نتيجه اين - ٩

اند كه ايراد ايشان از نظر اند و بر آن ايراد گرفته شد، برخي از محشين مكاسب اين مطلب را نپذيرفتهشهيد همواره مختلف خواهد

و الحاصل : ... 265، ص 1426ميرزا علي االيرواني، .: ك. ر. رياضي وارد نيست كه در مباحث بعدي در اين نوشته مشخص خواهد شد

.الصورانه ال برهان علي االختالف و االتفاق في شئ من روش بيان مطلب از سوي شيخ انصاري با عبارت حروفي به صورت سنتي و قديمي و در عين حال نامأنوس فقها است كه الزم به ذكر - ١٠

در نظر كارشناس اول به عالوه ي نسبت معيب و صحيح در نظر كارشناس است در روش رياضي مأنوس عصر حاضر، نسبت معيب به صحيح ، و لي در بيان شيخ به اين صورت مطرح مي شود كه نصف نسبت معيب به صحيح در نظر كارشناس اول به شودميدوم ضرب در يك دوم

. ن يكي استعالوه ي نصف نسبت معيب به صحيح در نظر كارشناس دوم خواهد بود كه در واقع نتيجه ي اين دو بياي نسبت معيب به صحيح در نظر كارشناس اول، به در محاسبه الزم به ذكر است كه در روش رياضي مورد اشاره در اين مقاله، - ١١

نسبت معيب به صحيح به دست ي نسبت معيب به صحيح در نظر كارشناس دوم، ضرب عالوه در يك دوم، همواره متوسط مجموع

متوسط مجموع نسبت معيب به صحيح، كسري هم آيد كه بايد مبناي تعيين ارش به اين صورت قرار گيرد كه كل نسبت ارش و مي

مخرج با نسبت به دست آمده و معادل عدد يك قرار گيرد و اين متوسط مجموع نسبت معيب به صحيح از آن كسر معادل عدد يك كم

وش بيان مرحوم شيخ اما در ر. شود تا نسبت تعيين ارش بدست آيد و آن را بر ثمن اعمال كنيم كه در متن توضيح داده شده است

اند به اين برخي از محشين مكاسب نيز روش بينابيني اختيار كرده. انصاري، مستقيما ولي به اجمال نسبت تعيين ارش محاسبه شده است

ن اند، اما به جاي آ را محاسبه نموده) مربوط به دو كارشناس(معني كه ابتدا به روش رياضي جديد، جمع بين دو نسبت معيب به صحيح

يا در صورت زيادتر بودن كارشناسان حسب مورد به سه يا چهار تقسيم يا ) 2تقسم بر (كه اين جمع را تقسيم بر تعداد نظر كارشناسان

. اند به عبارت ديگر بر يك دوم يا يك سوم يا يك چهارم ضرب نمايند، مستقيما مثل نظر شيخ انصاري به اجمال ارش را محاسبه نموده

236، ص 1429ظم طباطبايي، محمد كا.: ك. ر

:كه عبارت رياضي آن به صورت ذيل است. دست آورد توان ارش را مستقيما به مي

120 يا 39

4013

16052

21

803220

21

104

82

==×

+

=×

+

:ي ارش در طريق مشهور عبارت است از در اين مثال، روش محاسبه

32

96

2182

12

2810

266

===+

+

بنابر اين، در روش مشهور، نسبت معيب به صحيح32 و در نتيجه ارش آن است

31 يا

12040 .واهد بودخ

ي دو روش محاسبه متفاوت است و پاسخ در روش شهيد از حيث نسبت صحيح به معيب گردد كه نتيجه مالحظه مياما از حيث مقدار ارشي كه بايد مسترد شود، كمتر خواهد بود و به زبان رياضي . بيشتر از روش مشهور است

12040

12039

.خواهد شد⟩

بيان رياضي اين مطلب كه وقتي قيمت دو معيب يكسان است، پاسخ دو روش همواره متفاوت خواهد شد به شكل : در نتيجه در روش شهيد خواهيم داشت. در اين فرض است. زير است

2

1

1

1

2

2

1

1

2221

YX

YX

YX

YX

+=×

+

:ولي در روش مشهور خواهيم داشت

21

1

21

21

21

21

21

212

2

2yY

XyYxX

yYxX

yY

xX

+=

++

=++

=+

+

.رياضي پاسخ اين دو روش همواره متفاوت استشود كه به بيان مالحظه ميدر حالتي كه كارشناسان در قيمت صحيح اتفاق نظر داشته ولي در معيب اختالف داشته باشند، در اين صورت -دو

در توضيح دليل اين امر استدالل روشني صورت نگرفته . هميشه طريق شهيد با طريق مشهور متحد و مطابق خواهد بودP11Fاست

12Pقبا توضيح داده خواهد شد، اما متعا.

و در نظر 8شود و قيمت معيب در يك نظر برابر اعالم مي 12قيمت صحيح در هر دو نظر كارشناسي : به عنوان مثال ) 411، ص 1422مرتضي انصاري، ب، . (گردد اعالم مي 6دوم برابر

اند كه اين عين ادعاي شيخ است كه در لباس دليل ذكر به جهت اجمال در استدالل شيخ انصاري، برخي از محشين مكاسب گفته - ١٢

. اردشده است، اگر چه اين ايراد بر شيخ وارد است، اما در متن اين نوشته خواهيم ديد كه بر اين ادعاي شيخ، استدالل رياضي وجود د

برخي از محشين مكاسب نيز بيان شيخ انصاري را – 266، ص 1426ميرزا علي االيرواني الغروي، .: ك. ي اين ايراد ر براي مالحظه

اند كه در صورتي كه نظر دو كارشناس در صحيح يكسان باشد، آن گاه پاسخ در هر دو روش همواره قاصر از اثبات اين امر دانسته

اند كه عمال در مقايسه با روش رياضي مطرح در متن اند كه آن را مدلل نمايند، اما به مثال اكتفا نموده ش كردهيكي خواهد بود، و تال

236، ص 1429محمد كاظم طباطبايي، .: ك. ر. ي استدالل ايشان نيز قاصر است اين نوشته، شيوه

:ي ارش در طريق مشهور عبارت است از در اين مثال، روش محاسبه

127

2414

2242

14

21212

286

===+

+

:ارش در طريق شهيد عبارت است از ي در اين مثال، روش محاسبه

127

21

1214

21

128

126

=×=×

+

قيمت صحيح يكسان و قيمت معيبها از سوي كارشناسان متفاوت (دليل رياضي اين كه هر دو طريق در اين صورت :همواره جواب يكسان خواهد داشت اين است كه) اعالم شده است

اظهار نمايند، يعني هر دو را مساوي اعالم و و اگر كارشناسان قيمت صحيح را به ترتيب صحيح مساوي است، معادل جديدي براي اين دو يكسان اعالم كنند، چون هر دو عدد قيمتكارشناس قيمت صحيح را

.كنيم فرض مي باشد، نظير و گيريم، يا به عبارت ديگر، عدد ديگري را كه مساوي عدد مساوي در نظر مي .خواهيم داشت) روش شهيد(بنابر اين، در روش صحيح

YxX

Yx

YX

yx

YX

221

21 2121

2

2

1

1 +=×

+=×

+

:در روش مشهور نيز همواره همين نتيجه را خواهيم داشت يعني

YxX

YYxX

yYxX

22121

21

21 +=

++

=++

.گردد در اين حالت خاص، همواره پاسخ هردو روش از نظر رياضي يكسان خواهد شد مالحظه ميالزم به ذكر است كه عالوه بر آن چه كه شيخ انصاري در مورد يكسان شدن پاسخ هر دو روش در اين حالت خاص

توضيح . اظهار نمودند، در واقع حالت خاص ديگري نيز وجود دارد كه پاسخ اين دو روش همواره يكسان خواهد شدشود، نسبت معيب به صحيح در هر دو نظر اعالم مياين كه اگر صرفنظر از اختالف در ارقامي كه از سوي دو كارشناس

.يكي باشد، در اين حالت خاص نيز پاسخ اين دو روش، همواره يكي خواهد شداعالم كند و كارشناس دوم قيمت صحيح 5و قيمت معيب را 10اگر كارشناس اول قيمت صحيح را : به عنوان مثال

در اين حالت نيز همواره پاسخ دو روش . ر دو نظر يك دوم استاعالم نمايد، نسبت در ه 6و قيمت معيب را 12را :به عبارت ديگر. يكسان خواهد بود

:ي ارش در طريق مشهور عبارت است از در اين مثال، روش محاسبه

21

2211

21210

265

==+

+

:ارش در طريق شهيد عبارت است از در اين مثال روش محاسبه

21

21

603030

21

126

105

=×+

=×

+

P12F13.شود از اين رو، از ذكر آن در اين مقاله خودداري مي. رياضي اين مطلب قدري طوالني استبيان P وقتي با وجود

.اين، خواهيم ديد كه يكسان بودن پاسخ در اين دو حالت خاص، هيچگاه مؤيد صحت روش مشهور نخواهد بودمرتضي (در اين صورت برخي . در حالتي كه اختالف نظر كارشناسان هم در صحيح و هم در معيب باشد -سه

:به اين شرح كه. اند قايل به تفصيل شده) 411، ص 1422انصاري، ب، اگر نسبت بين قيمت صحيح و معيب، در قول هر دو كارشناسان يكسان باشد، در اين صورت نسبت در هر دو ) الف

P13F14.متحد و طريق مشهور با شهيد يكسان خواهد شد :به عنوان مثال

. كند كه نسبت اين دو برابر يك دوم استاعالم مي 6قيمت معيب را . 12ان قيمت صحيح را يكي از كارشناسمرتضي . (كند كه نسبت اين دو نيز برابر يك دوم استاعالم مي 3و قيمت معيب را 6كارشناس دوم قيمت صحيح را

داق بند دوم است و در تحت كه پيشتر گفته شد اين مثال در واقع مص همان طور) 412و 411، صص 1422انصاري، .گيرد عنوان حالتي كه پاسخ هر دو روش همواره يكسان خواهد بود نيز قرار مي

يكي از : به عنوان مثال. ها مختلف شود، گاه طريق شهيد با طريق مشهور متحد و گاه متفاوت است اگر نسبت) باعالم 5و معيب را 8دوم قيمت صحيح را كند و كارشناس اعالم مي 10و معيب را 12كارشناسان قيمت صحيح را

)412، ص 1422مرتضي انصاري، ب، . (نمايد مي :ي ارش در طريق مشهور عبارت است از در اين مثال، روش محاسبه

43

2015

2812

2510

=++

+

:ي ارش در طريق شهيد عبارت است از در اين مثال روش محاسبه

4835

21

241520

21

85

1210

=×+

=×

+

كه جواب دو روش همواره يكي خواهد براي اثبات اينبه اشاره بايد گفت كه در فرض برابري نسبت دو كسر معيب به صحيح، - ١٣

عاله بر اين، . رسيم مي دهيم و با حل اين معادله به پاسخ مطلوب كه عبارت است از شد، اين دو روش را مساوي هم قرار مي

باشد، در اين حالت نيز همواره پاسخ دو طريق و باشد، يعني و ضريبي از و اگر

همچنين اگر تفاضل دو قيمت صحيح، مساوي صفر و به بيان سابق، قيمت دو صحيح يكسان باشد نيز پاسخ دو . است يكسان يعني

.روش يكي خواهد بود. ي نظر مشهور و شهيد يكسان است آنند كه اين حالت بايد در ذيل حالتي قرار گيرد كه همواره نتيجهبرخي از محشين مكاسب بر - ١٤

98، ص 1427محمد حسين االصفهاني، .: ك. ر. اند ي تقسيم مباحث در مكاسب شيخ انصاري ايراد گرفته و بر اين شيوه

P14F15) 412، ص 1422مرتضي انصاري، ( به نظر برخي اظهرP ها، قول شهيد را بلكه متعين اين است كه در جمع بين بينه

مؤلف ايضاح النافع نيز . ، انتخاب كنيم)الوجه الوجيه است (101، ص 1427محمد حسين االصفهاني، ) به نظر برخي(كه Pقول شهيد را برگزيده است

P) ،633، ص 1419نقل از محمد جواد العاملي(

بررسي دو طريق تعيين ارش با روش رياضي كنوني وآثار مترتب بر آن -2-2

از آنجا كه اغلب خوانندگان با زبان . شود در اين قسمت دو طريق تعيين ارش با بيان رياضي كنوني بررسي ميرا گردد و پيچيدگي عبارات فقها رياضي فعلي مأنوس هستند، بيان رياضي اين دو طريق موجب سهولت درك مي

براي اينكه . نظر از اينكه در نفس استدالل مبهم بوده و در قالب مثال بيان شده نيز انشاء اهللا رفع خواهد نمودصرفجاي استفاده از اعداد خاص، طبق معمول روش رياضي از موضوع از شكل مثال خارج و در قالب كلي قرار گيرد، به

. كنيم چند مجهول استفاده ميعنوان كرده كه در اين صورت نسبت yR2 R و قيمت صحيح راxR1 Rرضا كارشناس اول قيمت معيوب را در ما نحن فيه، ف

اين دو عدد1

1

yx كه يك عدد كسري است و كارشناس ديگر قيمت معيوب را و قيمت صحيح را عنوان شود ميمنظور

نموده است كه در اين صورت نسبت اين دو عدد2

2

yx ي در اينجا محاسبه. منظور مي گردد كه يك عدد كسري است

در يك دوم كه بيان ميانگين حسابي دو عدد مطرح است كه برابر است با مجموع دو عدد كسري، تقسيم بر دو يا ضرب : رياضي آن عبارت است از

21

2

2

1

1 ×

+

YX

YX

كه از (در روش مشهور حالي كهدر . است) روش شهيد(محاسبه ميانگين حسابي دو عدد منطبق با روش صحيح كه بيان شود مينصف مجموع دو عدد معيب به نصف مجموع دو عدد صحيح در نظر گرفته ) لحاظ رياضي مردود است

: رياضي آن عبارت خواهد بود از

21

21

21

21

2

2yYxX

yY

xX

++

=+

+

آيد، گاه دست مي هايي كه به همين علت پاسخ آيد و به دست نمي لحاظ رياضي ميانگين دو نسبت به در اين روش از .هاي روش صحيح است بيش از ميانگين و گاه كمتر از آن و در حاالت خاص مساوي با ميانگين نسبت

50ين دو، يك دوم يا نسبت ا. عنوان كرده است 10000و صحيح را 5000براي مثال فرضا كارشناس اول معيوب را 2000درصد از ثمن بايد به عنوان ارش عودت گردد و كارشناس دوم معيوب را 50درصد است و به نظر اين كارشناس

در صد از ثمن بايد 80درصد است و لذا چهار پنجم يا 20عنوان كرده نسبت اين دو يك پنجم يا 10000و صحيح را

به نوعي حكايت از ترديد در ) ر مبناي استدالل رياضي استكه صحت آن ب(اينكه اظهار گردد اظهر طريق منسوب به شهيد است - ١٥

.استدالل دارد كه با نفس استدالل رياضي سازگار نيست

. به عنوان ارش عودت شودال، مقصود از جمع دو بينه و قول به تنصيف، معدل گرفتن بين نظر دو كارشناس است و هدف از معدل در اين مث

الزم به ذكر است كه هر يك از كارشناسان در قيمت گذاري آزادي . باشد گيري، تعديل نظر هر يك از كارشناسان ميا نكته قابل توجه اين است كه در قول به تنصيف، هيچ كارشناسي نبايد عمل كامل دارند و بايد هم داشته باشند، ام

قدرت حذف نظر كارشناس ديگر را داشته باشد، در حالي كه در روش مشهور، عمال امكان حذف نظر يك كارشناس براي توضيح اين مطلب، مثال در مورد . اما در روش شهيد كه طريق صحيح است، اين امكان وجود ندارد. وجود دارد

نيم كه او قيمت صحيح را به اشتباه يا به عمد بسيار باالتر از قيمت واقعي اعالم كند و قصد كارشناس دوم فرض ك

:چنين است) طريق شهيد(ي صحيح افزايش ميزان ارش را داشته باشد، در اين حالت، طريق محاسبه21

2

2

1

1 ×

+

YX

YX

به سمت بي نهايت ميل نمايد، در حدي كهزياد اعالم را در نتيجه در فرضي كه كارشناس دوم قيمت صحيح

0كند و نهايت سوء نيت يا اشتباه را مرتكب شود، آنگاه 2

2 =yX

عدد هرچه باشد در تقسيم بر بي نهايت، در (شود مي

لذا حد اين عبارت با حذف). شود علم رياضي مساوي صفر لحاظ مي2

2

yx

كه مساوي صفر شده و حذف گرديده است،

مساوي1

1

21

yx

خواهد شد، يعني در فرضي كه نهايت سوء نيت يا اشتباه صورت گيرد، در روش صحيح، حداكثر ×

درصد 50نسبت

== 50

100005000

1

1

yX

درصد 25به

===×

10025

20050

200005000

100005000

21

يابد، و كاهش مي

يابد صد افزايش مي در 75در نتيجه، ارش آن به

=−

10075

10025

100100

. شود ، اما حذف نميرا زياد اعالم كند، قيمت اما در روش مشهور در فرضي كه كارشناس دوم سوء نيت داشته يا اشتباه فاحش نمايد و

در نهايت، از نظر رياضي حد عبارت21

21

yyxX

+و كل شود مينهايت ميل كند، مخرج بي نهايت وقتي كه به سمت بي +

لذا اگر كارشناس دوم قيمت سالم را زياد بزند در روش غلط امكان . صفر خواهد شد) عدد تقسيم بر بي نهايت(عبارت دل نسبتها در يعني تأثير آن در مع. صفر كردن نظر كارشناس اول يا به عبارت ديگر امكان كاهش زياد آن وجود دارد

.گردد حدي خواهد بود كه منجر به حذف كلي يا كاهش زياد در نظر كارشناس اول ميتواند بكند اين كه مالحظه شد، در روش صحيح نهايت كاري كه اين كارشناس با سوء نيت يا اشتباه مي همان طور

د نظر كارشناس اول را تا حد حذف توان است كه نسبت نظر كارشناس اول را نصف كند، اما در روش غلط عمال مي .برساند

. كنيم تر مي هايي اين بيان كلي رياضي را روشنبا مثال

كه نسبت اين دو 10000و صحيح را 5000كارشناس اول معيوب را 2كارشناس دوم به عمد . درصد است 50يا 1

اعالم كند و قصد داشته باشد كه 100000و قيمت صحيح را زياد، مثال 1000يا به اشتباه قيمت معيوب را كم، مثال

كم براي معيب و قيمت زياد يا يك درصد است و با بيان قيمت ارش را زياد اعالم نمايد، در اين مثال، نسبت اين دواز اين رو، در روش . شود يابد و به حالت عيب مستوعب ثمن نزديك مي ح عمال مقدار ارش افزايش ميبراي صحي

: صحيح داريم

20051

20000051000

21

100000100050000

21

1000001000

100005000

%5.25

==×

+

=×

+

≅

رغم اين كه كارشناس در اين روش علي. واحد خواهد شد 75واحد فرض كنيم، ارش آن 100در نتيجه اگر ثمن را قيمت را با اختالف فاحشي اعالم كرده است، مع الوصف تأثير آن در معدل نسبتها در حدي دوم به اشتباه يا تعمدا

.نيست كه منجر به حذف كلي نظر كارشناس اول گردد .همين مثال در روش غلط به پاسخ زير منتج خواهد شد

%4.5110

6110000

60001000001000010005000

20

≅==++

گردد كه تأثير نظر كارشناس حظه ميمال. واحد خواهد شد 95واحد فرض كنيم، ارش آن 100در نتيجه اگر ثمن را فرض كنيم كارشناس دوم اشتباها يا تعمدا باز اختالف را بيشتر اعالم كند و مثال معيوب را . دوم خيلي زياد شده است

:ميليون قيمت گذاري كند، در روش غلط پاسخ به اين نحو خواهد شد كه و صحيح را يك 1000

10106

10100006000

10000001000010005000

==++

.شود نزديك به صفر مي كه تقريبااما در روش صحيح كه همان روش رياضي معدل دو نسبت است با همين اظهار نظر كارشناس، پاسخ ذيل را

: خواهيم داشت

%05.252000501

21

10000001000500000

21

10000001000

100005000

=×+

=×

+

.ي حذفي آن منتفي است كه تأثير نظر كارشناس دوم در روش صحيح ناچيز شد و جنبه شود ميمالحظه

را به سمت بي نهايت ميل دهد و ) قيمت صحيح( كه به عنوان يك قاعده رياضي اگر كارشناس دوم خالصه آندرصد 25تواند نظر كارشناس اول را كه پنجاه درصد بود، در روش صحيح به نهايت اشتباه يا تعمد را مرتكب شود، مي

.شدبرساند، ولي در روش غلط، نظر كارشناس اول صفر خواهد ) نصف(به عكس مثال قبلي كه قيمت معيوب را كم و قيمت صحيح را زياد اعالم (از سوي ديگر فرضا كارشناس دوم

بخواهد ارزش جنس معيوب را باال اعالم كند و قصد داشته باشد كه ميزان ارش را كاهش دهد، در اين حالت ) نمود ميين است كه قيمت سالم و معيوب را يكي اعالم كند، چون معني تواند انجام دهد، ا نهايت كاري كه اشتباها يا تعمدا مي

بنابراين، مثال ممكن است به اين ترتيب باشد كه نسبت بين . ندارد كه قيمت معيوب را بيشتر از قيمت صحيح بزندباها درصد اعالم كند، يعني را مساوي بگيرد ودر عين حال اشت 100درصد و يا حتي 99درصد يا 95صحيح و معيب را

.يا تعمدا رقم خيلي بزرگي را اعالم نمايد :در اين حالت، در روش صحيح خواهيم داشت

21

2

2

1

1 ×

+

YX

YX

211

21

1

1

2

2

1

122 ×

+=×

+⇒=

yx

yx

yxyX

:و در روش غلط كه عبارت است از

2

221

21

yY

xX

+

+

در مقابل آن خيلي كوچك باشدخيلي بزرگ بزرگ بگيرد، در اين روش اگر و خيلي قيمت معيوب را مساوي فرضا .نيز به همين وضع خواهد بود و ناچيز شده و تأثير آنهم ناچيز و عمال حذف خواهد شد و

و 5000فرض كنيم كارشناس اول قيمت معيوب را . كنيم در اينجا نيز با مثالي اين بيان كلي رياضي را روشن ميو را مساوي و خيلي بزرگ مثال قيمت معيوب را yR2R , xR2Rو كارشناس دوم در نهايت اشتباه يا تعمد 10000صحيح را وقتي ارزش معيوب مساوي . وي كه هيچ ارشي تعلق نگيرداظهار نمايد، به نح 1000000صحيح را نيز و قيمت 1000000

.صحيح باشد، به اين معني است كه عيبي وجود ندارد يا ارش ناچيز است

در اين مثال، نسبت اعداد در نظر كارشناس اول10000 مساوي 5000

2درصد 50درصد است، و ارش آن نيز 50يا 1

لي نسبت اعداد در نظر كاشناس دوم خواهد شد، و1000000. گيرد مساوي يك يا صد در صد است و ارش تعلق نمي1000000

: در نتيجه در روش غلط خواهيم داشت

%10010050001005000

10000001000010000005000

≅=++

اما. شود گيرد و عمال نظر كارشناس اول بي تأثير و حذف مي جواب تقريبا صد درصد شده است و ارش تعلق نميگيرد، وجود درصد ارش تعلق مي 50در روش صحيح در همين مثال، امكان حذف نظر كارشناس اول كه معتقد است

: ي اين مثال چنين خواهد شد چون در روش صحيح نتيجه. ندارد

%7520000001500000

21

10000001000000

100005000

==×

+

حداكثر اشتباه يا واحد خواهد شد، لذا در روش صحيح 25واحد فرض كنيم، ارش آن 100در نتيجه اگر ثمن را تعمد كارشناس دوم تأثير محدود دارد و هيچ گاه تأثيري بيش از حالت باال نخواهد داشت و از آنجا كه در عمل، در فرض اشتباه يا تعمد، هيچ گاه يك كارشناس ممكن نيست، نهايت اشتباه يا غرض ورزي را مرتكب شود، بنابراين تأثير

.ور در فوق خواهد بودنظر وي همواره كمتر از نهايت مذكاي كه باعث شده است مشهور روش غلط را پيش گيرند اين است كه در روش غلط به ظاهر نسبتي به تنها شبهه

شود منتهي اين دليل نمي. آيد كه بين نظرات دو كارشناس است دست مي آيد و يا بهتر است گفته شود عددي به دست مي وقتي رقم كه هر عددي كه بين دو عدد ديگر باشد، ها بهم نزديك باشد، ميانگين آن دو عدد محسوب شود و قاعدتا

.هر چند كه اشكال، دقيقا از نظر رياضي وجود دارد. دهد اشكال رياضي خود را به نحو فاحشي نشان نميو 9000اعالم كند و كارشناس دوم معيب را 10000و صحيح را 5000براي مثال اگر كارشناس اول مال معيب را

درصد و اين نسبت در نظر 50اعالم نمايد، در واقع نسبت بين ارزش معيوب و صحيح در نظر اول 12000صحيح را : درصد خواهد بود و با توجه به نزديك بودن ارقام به يكديگر در روش غلط خواهيم داشت 75دوم

%632200014000

120001000090005000

≅=++

شود و دقيقا اشتباه حاصل مي) درصد و هفتاد و پنج درصد پنجاه(كه در روش غلط درصدي بين دو درصد مذكور اما معدل آندو نبوده و غلط بودن آن از نظر رياضي محرز است و . دهد و عددي بين نسبت دو نظر است را نشان نمي

حد ميل شود، اگر كارشناس دوم اشتباها يا به عمد ارقام را زياد يا كم اعالم كند يا به تعبير رياضي ارقام او به هر دو .تواند نظر كارشناس اول را حذف كند مي

:با همين مثال در روش دوم خواهيم داشت

12075

12000075000

21

600004500030000

21

120009000

100005000

%5.62

==×+

=×

+

≅

ي و با وجود غلط بودن روش مشهور از نظر رياضي نتيجه. دست آمده است كه معدل دقيق رياضي دو نسبت به .هردو روش به هم نزديك است

اختالف نظر بيش از دو كارشناستقليل ثمن در فرض -2-2

رتيب، و يا بيشتر اظهار نظر نمايند، به همان ت 4كارشناس يا 3حال چنانچه تعداد كارشناسان بيش از دو نفر باشد و يا بيشتر عدد كسري خواهيم داشت كه 4يا 3و در نتيجه، . بين معيب با صحيح خواهد بود نسبت 4يا 3نظر كارشناسان

در و يا ضرب. شود يا بيشتر تقسيم مي 4يا 3مجموع آنها بر 3يا 1

4 .و يا بيشتر خواهد شد 1

مطلب قابل ذكر اين است كه هرگاه يك كارشناس اظهار نظر نمود و مورد اعتراض يكي از اصحاب دعوي قرار اعالم نمودند، بنا به منطق رياضي حاكم بر موضوع، نبايد كال گرفت و كارشناس ديگر يا هيأت كارشناسان، نظر جديدي

حالي كهدر . گيري قرار دهيمنظر اول را حذف نموده و صرفا نظر كارشناس بعدي يا هيأت كارشناسان را مبناي تصميمي مدعي ي حذف نظر كارشناس اول به معني گريز از منطق رياضي حاكم بر تنصيف در موضوع است و اينكه كس رويه

شود، چون نظر دوم نظر هيأت كارشناسي است و در نتيجه مرجح است با منطق رياضي حاكم بر تنصيف و تعديل .سازگار نيست و توجيه گر حذف يك نظر كارشناسي نخواهد بود

اينكه اگر بنا بر پذيرش منطق رياضي حاكم بر قضيه بوده باشد، اين امكان وجود دارد كه اعضاي هيأت مضافاكارشناسي نيز هر يك نظر خود را اعالم و ميانگين نسبت نظر آنها محاسبه گردد و به همين ترتيب به جاي حذف نظر كارشناس اول، ميانگين مجموع همه نظرات را در تعيين نهايي ارش دخالت دهيم و در واقع معني واقعي جمع بين بينات

با اين روش حاصل خواهد شد و حذف يك نظر كامال ) ي حقين به عبارت دقيق تر جمع بين ادله(و يا جمع بين حقين .امري خالف و ناصواب خواهد بود

نفره يا بيشتر، 5و متعاقبا 3الزم به ذكر است، در روش فعلي، ارجاع امر به كارشناس واحد و هيأت كارشناسان ممكن است مثال حالي كهدر . رددگ عمال نظر كارشناس اول يا هيأت اول بعد از اظهار نظر هيأت بعدي حذف مي

5نفر به نفع طرف اول نظر دهند و كارشناسان هيأت بعدي از تعداد 4كارشناس اول و هيأت كارشناسي اول يعني جمعا نفر همچنان به نفع طرف اول نظر دهند كه عمال كارشناس اول و هيأت كارشناسي اول 2نفر به نفع طرف دوم و 3نفر،

دهند نفره به نفع طرف دوم نظر مي 5نفر از هيأت كارشناسي 3نفر به نفع طرف اول و فقط 6يعني جمعا و اين دو نفر نفر اعمال و متوسط نظر آنها 9اما در روش رياضي، نظر هر . ايم نفر ترجيح داده 6نفر را به 3كه در روش حذف، عمال

ول قانون مدني قرار گرفته است، عمال بايد كارشناسان به عبارت ديگر در روش شهيد كه مورد قب. مالك خواهد بود .ي كارشناسان در پرونده اعالم نمايند هيأت آخر نظر خود را به صورت متوسط مجموع نظر همه

ي كارشناسان كه عمال ي كارشناسي با حفظ نظر همه شويم كه مقصود از شيوه با توجه به روش صحيح متوجه مي .گردد عضي به نفع طرف مقابل است به انصاف عمل نموده و تعديل به نحو احسن تأمين ميبرخي به نفع يك طرف و ب

P15Fكاهش خطا در فرض افزايش كارشناسان -2-3

16P

شود كه خطا كاهش يابد و در فرض افزايش در روش رياضي صحيح، زياد شدن تعداد نظرات كارشناسان باعث ميشود و از نظر مجموع نظرات، موجب كاهش تأثير نظر خالف واقع مي تعداد نظرات مطابق يا نزديك به واقع، متوسط

شود يكي از براي توضيح اين امر به مثال ذيل كه فرض مي. كند رياضي، اثر اين خطا يا عمد، به سمت صفر ميل ميدخالت اين كنيم كه هر چقدر تعداد كارشناسان اضافه گردند، كارشناسان دچار اشتباه يا تعمد و غرض شده توجه مي

.ي نهايي خواهد شد اشتباه يا غرض ورزي تأثير كمتري در نتيجهاعالم 9و سالم را 8در اين مثال، فرض كنيم كارشناس اول به دقت و مطابق يا نزديك به واقع، قيمت معيب را

نمايد كه نسبت مي9 يا حدود 8

100 8و سالم را 1اس ديگر به اشتباه يا به عمد، قيمت معيب را را داريم و كارشن 8

نمايد كه نسبت اعالم مي8يا حدود 1

100 :عبارت است از) در روش صحيح(ميانگين جمع اين دو نسبت . را داريم13

10050

14473

21

81

98

≅=×

+

فرض مذكور مطابق يا نزديك به واقع است، فاصله دارد و نظر كارشناسي صدي كه بنا به ي اين ميانگين از در نتيجهي ميانگين از درصد واقعي يا نزديك شود كه نتيجه كه عمدا يا به اشتباه عدد خالف واقع را اعالم نموده است، باعث مي

.شود) درصد 50حدود (كمتر ) درصد 88(به واقع اعالم كند ميانگين سه نظر كارشناسي 10و صحيح را 9حال اگر كارشناس سوم نيز نظري نسبتا واقعي مثال معيب را

دهد و در نتيجه در اين مثال، شود و تأثير خطا يا اشتباه يا غرض ورزي را كاهش مي به عدد و درصد واقعي نزديكتر مي : خواهيم داشت

. ر. شود ها نيز با زياد شدن تعداد كارشناسان، مجموع نسبت معيب به صحيح به تعداد كارشناسان تقسيم مي در مبناي فقهي جمع بينه - ١٦

408، 1422مرتضي االنصاري، .: ك

10064

21601378

31

109

81

98

≅=×

++

گردد اضافه شدن تعداد كارشناسان، با اين فرض كه غلبه با نظرات صحيح و غير مغرضانه است، احتمال مي مالحظهحال اگر تعداد كارشناسان ). شود درصد نزديك مي 88رسد و به درصد مي 64درصد به 50از (دهد خطا را كاهش مي

ورزي شده است، عمال به نظر صحيح نزديك همچنان بيشتر شود با اينكه يك كارشناس دچار خطا يا تعمد و غرض P16Fشويم مي

17P.

نموده باشد، اقدام به ارايهكنيم، در واقع اعم از اين كه نظر درست يا غلط در روشي كه كارشناس اول را حذف ميشود و چه بسا همان كارشناس اول نظر درستي داده باشد و نفر يا نفرات بعدي مرتكب اشتباه يا تعمد شوند حذف مي

باشد، چون تعديلي ه حذف اولي ضمن اينكه در منطق رياضي غير عقالني است، در منطق حقوقي نيز غير منصفانه ميك-ولي در روش رياضي صحيح كه روش معدل. گردد ي موجود به نفع يكي از طرفين حذف مي گيرد و بينه صورت نمي

طرفي بنا به اصل صحت عمل كارشناس، فرض بر از . گردد نظرات بيشتر، احتمال خطا كمتر مي ارايهگيري است با صحت عمل آنها است، و در واقع مؤيد اين است كه با تعداد بيشتر كارشناس، تعداد نظرات درست بيشتر خواهد ي غلبه

.از اين رو، به هيچ عنوان حذف نظر يك كارشناس توجيه نخواهد داشت. شود بود و احتمال كاهش خطا نيز بيشتر ميامكان ارجاع كالم اكثر فقها به طريق ) 416، ص 1422مرتضي انصاري، ب، (نظر مشهور، به نظر برخي، در توجيه

شود و به عكس به عبارت ديگر، در بيانات اكثر علما صريحا عبارتي مؤيد روش غلط يافت نمي. شهيد ثاني ممكن استبه مشهور نبوده است، بلكه نظر به طريق شهيد توان چنين استفاده كرد كه مراد علما، طريق معروف از كالم آنها مي

.اند و طريق مشهور به معني واقعي همان طريق شهيد است داشته

تقليل ثمن در فرض وحدت نظر كارشناسان متعدد -ب

در صورتي كه كارشناسان متعدد قيمت معيب و صحيح را يكسان اعالم كنند و همچنين در صورتي كه نسبت نظر اگر كارشناسان دقيقا قيمت معيب و صحيح را يكسان -الف . نتايج به دو صورت ذيل خواهد بود آنان يكسان باشد،

در صورتي كه -ب. گردد اعالم نمايند، متوسط نظر آنان نيز همان نسبت خواهد بود و بر مبناي آن ارش محاسبه مييح در نظر هر دو كارشناس يا كارشناسان قيمت معيب و صحيح را متفاوت اعالم كنند، ولي نسبت معيب به صح

كارشناسان متعدد يكسان باشد، در اين صورت نيز متوسط نظر آنان مطابق همان نسبت خواهد بود و ارش بر مبناي آن .تعيين خواهد شد

زمان و مكان تعيين ارش و تقليل ثمن :گفتار سوم

اعالم نموده بود، نظر كارشناسانه و نزديك به واقع 8و صحيح را 1بديهي است در فرضي كه در مثال مذكور نظري كه معيب را - ١٧

گيري به سمت نظر صحيح ي معدل باشد، نظر سوم نيز نزديك به اين نظر و اثر آن نيز مخالف نظر اشتباه يا مغرضانه خواهد بود و نتيجه

درصد شد، عمال در اين فرض معدل حاصل، كمتر 88درصد و نزديك به 50درصد كه بيشتر از 64و به جاي عدد متمايل خواهد شد

.درصد خواهد شد 13درصد و نزديك به 50از

ي در موردي كه عيب بعد از عقد و پيش در قانون مدني، معيار تعيين قيمت مبيع معيب و صحيح زمان عقد است، ولناصر، . (شود، مالك تعيين ارش، قيمت زمان حدوث عيب است از قبض يا در زمان خيار مختص به مشتري عارض مي

به تعبيري در فقه اماميه اگر عيب حادث قبل از قبض يا در زمان خيار باشد، زمان ) 1017، ش 1371كاتوزيان، ب، P17F18)233، ص 1429مد كاظم الطباطبايي اليزدي، مح. (حدوث عيب مالك است

P با وجود اين، ممكن است عيب حادثقبل از قبض، مخفي باشد و مدتي بعد از قبض، عيب مبيع براي خريدار آشكار شود و زمان حدوث واقعي عيب براي

دار در زمان تسليم، بر تعيين ارش معلوم نباشد و در نتيجه مالك تعيين ارش قيمت در اين زمان لحاظ گردد و يا خريدر هر حال، از ديدگاه مذكور مالك كارشناسي . عيب مبيع مطلع شود، از اين رو، كارشناسي در اين زمان نيز مطرح است

گردد، اما در صورتي كه مالك را ي فروشنده حسب واقع امر است كه با عيب حادث مي زمان استقرار ضمان بر عهدهان تسليم مبيع بدانيم از آنجا كه مسئوليت بايع به دادن كاالي صحيح در زمان تسليم، توافق قراردادي طرفين بر زم

ي قراردادي خواهد داشت و متضمن قيمت زمان تسليم است، در نتيجه، قيمت كاالي معيب نيز در آن زمان ريشه . ترين زمان براي تشخيص نسبت تقليل ثمن است مناسب

ي قيمتهاي صحيح و معيب، براي تشخيص نسبت و اعمال المللي مالك زمان محاسبهكنوانسيون بيع بين 50 در مادهدر ) 282تا 281، ص 1387حسين صفايي، مرتضي عادل، محمود كاظمي، . (ي تحويل مبيع است آن بر ثمن، لحظه

اعمال بر قابل نسبت يين قيمت صحيح و معيب براي تشخيصكنوانسيون، عالوه بر زمان تع 50ي مباحث تفسير مادهمكان تحويل مبيع ) Peter Schlechtriem, 1998, p 442( اند و به نظر برخي، ثمن، به مكان اين قيمتها نيز پرداخته

مكان رفع عيب كند و در اين ترين مكان است، چون خريدار در اين مكان، مبيع معيوب را دريافت مي به خريدار، مناسبمعيب و صحيح با توجه به اين كه به عبارت ديگر، در بحث از مكان تعيين قيمت .مبيع مطرح است ي مازاد و يا تهيه

خريدار كه در مكان تحويل جه فروشنده است و بر مبناي جبران خسارت مناسبضمان عدم تحويل كاالي صحيح متو .شود، مكان تحويل براي تعيين نسبت قيمتها موجه خواهد بود ترين شكل محقق مي به مناسب

ي خسارت تقليل ثمن و مطالبه :چهارمگفتار

ي خسارت نيز ميسر دانسته شده است، اما توضيح روشني از سوي زمان مطالبه در كنوانسيون امكان تقليل ثمن و هم Peter Schlechtriem, 1998, p 44 - 0John Honnold, 1991, p 397- John. (مفسرين مطرح نشده است

Felemegas, 2007, p.413 (پذيرفته است، تقليل 388و 387ي مباحث فقه اماميه كه قانون مدني آن را در مواد بر مبنامعيوب شود، ) مثال به آفت سماوي(زمان دريافت خسارت، در موردي كه مبيع بدون تعدي و تفريط بايع ثمن و هم

د، ضمان او ضمان معاملي و حال اگر بايع تعدي و تفريط كن. جايي ندارد و در اين حالت، صرفا تقليل ثمن مطرح استقراردادي يا به تعبير رايج ضمان معاوضي نيست، بلكه ضمان قهري خواهد شد و بايد به مثل يا قيمت، خسارت خريدار

.را جبران نمايد

.اما العيب الحادث في زمان الخيار او قبل القبض فالمدار فيهما علي القيمته حال حدوث العيب: - ١٨

تعميم نظريه تقليل ثمن و كارشناسي آن :گفتار پنجم

آنند كه تقليل ثمن را عالوه بر تلف يا رستي بربه د 50ي برخي از مفسرين كنوانسيون بيع بين المللي در تفسير مادهدكتر مهراب داراب پور، . (توان با تفسير موسع، شامل حالت مستحق للغير در آمدن جزء آن نيز دانست نقص مبيع مي

به نظر برخي، تقليل ثمن عاله بر بيع در ساير قراردادها ) John Felemegas 2007, p.412 -224تا 214، صص 1374اين تفسير موسع، در فقه اماميه و حقوق ايران بسيار فراتر از ) John Felemegas 2007, p.411(. بل اعمال استنيز قا

در حقوق ايران در صورتي كه بايع مرتكب تقصير يا سهل انگاري نشده . اين پيشنهادات قابل بحث و بررسي استضمان استرداد ثمن قراردادي را . استرداد كل ثمن است تلف كل مبيع مجب انفساخ بيع و. م.ق 387ي باشد، برابر ماده

در مورد تلف جزء مبيع، عيب آن و مستحق للغير در آمدن كل يا جزء . اند ضمان معاوضي يا قراردادي يا معاملي ناميدهاين قاعده در عقود معاوضي ديگر مثل اجاره و . آن نيز ضمان معاوضي موجب استرداد كل يا بخشي از ثمن است

ي تعميمي كه به نظر مفسرين ياد شده قابل طرح است، در ي اوليه از اين رو، هسته. شود نيز اعمال مي... اوضه و مع .كه مباحث تفصيلي آن خارج از موضوع اين نوشته است. حقوق اسالمي به نظريه و درخت تناوري مبدل شده است

به عبارت . اي در حقوق اسالمي قابل تعميم است اعمال متوسط نظر كارشناسان متعدد نيز خود به صورت نظريهتوان عالوه بر كارشناسي عيب مبيع به تمام موارد كارشناسي ايران و مبناي فقهي آن را مي. م.ق 428ي ديگر، حكم ماده

گردد و كارشناسان به اين معني كه هرگاه تعيين خسارت به كارشناسان متعدد ارجاع . در تعيين خسارت تسري دادات مختلفي ابراز نمايند، از آنجا كه نظر كارشناسان از باب ظنون حجت است و هر نظر به نفع يكي از طرفين است نظر

بر مبناي جمع ) نمايد ي جاري كه برخي از نظرات را حذف مي بر خالف رويه( گردد، ي او محسوب مي و از ادله و بينهي طرفين بوده و ها و ادله آيد كه در واقع جمع بينه ي به دست ميها، با جمع و تعيين حد وسط نظرات، مبلغ ادله و بينه

.شود، كمتر خواهد بود هر چه تعداد كارشناسان بيشتر باشد، احتمال خطا در متوسطي كه حاصل مي

نتيجه

عالوه . ستپذيرفته شده ا المللي بينمبيع، تقليل ثمن در قانون مدني ايران به تبع فقه اماميه و كنوانسيون بيع در عيبقيمتها را بر مبناي فقه اماميه پذيرفته متعدد روش معتبر بودن حد وسطبر اين، قانون مدني ايران در فرض كارشناسان

اعتبار حد وسط قيمتها در قانون مدني، به معني جمع نظر . است كه در كنوانسيون مورد توجه قرار نگرفته استاين روش كه در فقه اماميه به روش شهيد ثاني و قول به . باشد ظر آنها ميكارشناسان متعدد و تعيين معدل و حد وسط ن

. تنصيف معروف است و مورد قبول بسياري از متأخرين از فقها قرار گرفته است، روشي مبتني بر منطق رياضي استر به هيأت ي قضايي جاري با ارجاع امر به كارشناس واحد و در فرض قبول اعتراض اصحاب دعوا، ارجاع ام رويه

به عبارت ديگر، . گيرد كارشناسان با تعداد فرد و به كرات و بدون لحاظ نظر كارشناسان قبلي و حذف آنها صورت ميدر اين روش چه بسا . صدور حكم بر مبناي نظر اكثريت آخرين هيأت كارشناسي و با حذف نظر كارشناسان قبلي است

د، به نفع يك طرف و تعداد آنها نيز از نظر اكثريت، از تعداد اكثريت گرد كه نظر كارشناس يا كارشناساني كه حذف ميي قضايي جاري متفاوت است و مورد توجه در روش مختار قانون مدني كه با رويه. آخرين هيأت كارشناسي بيشتر باشد

ي هيچ يك از طرفين هگردد و در واقع بين دكترين نيز نبوده است، عمال نظر تمامي كارشناسان در صدور حكم منظور ميباشد، قول به تنصيف موجه است و متوسط جمع و از آنجا كه نظر كارشناسان از باب ظنون معتبر مي. شود حذف نمي

ي قضايي، در فرضي كه يكي از كارشناسان در اين روش به خالف رويه. نظر تمامي كارشناسان مالك خواهد بودي قضايي ممكن است رسد، ولي در رويه ر او در مجموع به حداقل ميمرتكب اشتباه يا غرض ورزي شود، تأثير نظ

همين نظر اشتباه يا مقرون به اغراض، پذيرفته شود و نظر كارشناسي كه از باب ظن به واقع نزديكتر يا حتي مطابق با عام در بحث حد وسط تواند به عنوان يك نظريه قانون مدني و فقه اماميه مي 428ي مبناي ماده. واقع باشد، حذف گردد

.نظر كارشناس متعدد، در تعيين انواع خسارت، مطرح گردد

منابع فهرست

منابع فارسي

1340، چاپ سوم، كتابفروشي اسالميه، تهران، 1امامي، سيد حسن، حقوق مدني، ج -1اول، نشر كتابخانة ، چاپ )علمي ـ تطبيقي ـ تاريخي(جعفري لنگرودي، دكتر محمد جعفر، مجموعة محشي قانون مدني

.1379گنج دانش، ، 2هاي معتبر جهان، ج داراب پور، دكتر مهراب، حقوق بيع بين المللي، نوشته هجده تن از دانشمندان حقوق دانشگاه -2

.1374چاپ اول، ناشر كتابخانه گنج دانش تهران، .1388رات دراك، تهران، شمس، دكتر عبداهللا، آئين دادرسي مدني، جلد سوم، چاپ پانزدهم، انتشا -3ي تطبيقي، چاپ صفايي، دكتر سيد حسين، عادل، دكتر مرتضي، كاظمي، محمود و غيره، حقوق بيع بين المللي با مطالعه -4

.1387ي انتشارات وچاپ دانشگاه تهران، دوم، مؤسسه، نشر مؤسسه عالي 3، چاپ 2صفايي، دكتر سيد حسين، دورة مقدماتي حقوق مدني،تعهدات و قراردادها، ج -5

.ش.ه 1351حسابداري، .1380، انتشارات طه، )با اضافات و ويرايش جديد(عبده بروجردي، محمد، حقوق مدني چاپ اول، -6، انتشارات بحرالعلوم، 1، مصطفي، حقوق مدني به كوشش محمدرضا بندر چي، چاپ )منصور السلطنه(عدل -7

.ش.ه1373قزوين، .1381، نشر دادگستر، تهران 6ر، قانون مدني در نظم حقوقي كنوني، چاپ كاتوزيان، دكتر ناص -8 1371، انتشارات مدرس، با همكاري شركت بهمن برنا، 3، چاپ5كاتوزيان، دكتر ناصر، قواعد عمومي قراردادها، ج -9

منابع عربي

كتابهاي فقهي عربي

.1427لثانيه، الناشر ذوي القربي، الطبعه ا، 5اصفهاني، شيخ محمد حسين، حاشيه كتاب مكاسب، ج -10 ،1419، چاپ االولي، مجمع الفكر االسالمي، 2ائداالصول، ج وانصاري، شيخ مرتضي، ف -11، الطبعه الثانيه، مجمع الفكر االسالمي، المطبعه شريعت، قم، صفر 5انصاري، شيخ مرتضي، كتاب المكاسب، ج -12

1422، ، تراث الشيخ األعظم المؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية 6كتاب المكاسب، ج انصاري، شيخ مرتضي، -13

1420لميالد الشيخ األنصاري، .1426االولي، الناشر صبح الصادق، ، الطبعه 3، ج )البيع(ايرواني الغروي، ميرزا علي، حاشيه المكاسب -14، 2الحالل و الحرام، ج مسايلالشرايع االسالم في ) حقق الحليم(حلي، ابوالقاسم نجم الدين جعفر بن الحسن -15

.1409انتشارات استقالل تهران، ، الطبعه الثانيه، نشر طليعه نور، مؤسسه طيبه 3طباطبايي اليزدي، السيد محمد كاظم، حاشيه كتاب المكاسب، ج -16

.1429الحياء التراث، .1416، تمهيد القواعد، چاپ اول، دفتر تبليغات اسالمي، )الشهيد الثاني(عاملي زين الدين بن علي -17، الطبعه االولي، انتشارات داوري قم، 3، ج )شرح لمعه(، الروضه البهيه )الشهيد الثاني(عاملي زين الدين بن علي -18

1410. طبعه االولي، موسسه ، 3، مسالك االفهام الي تنقيح شرائع االسالم، ج )الشهيد الثاني(عاملي زين الدين بن علي -19

.1413المعارف االسالميه، ، چ االولي، 3، الدروس الشرعيه في فقه االماميه، ج )الشهيد االول(عاملي، الشيخ شمس الدين محمد بن مكي -20

.1414موسسه النشر االسالمي، .1419االولي، مؤسسه نشر اسالمي، ، الطبعه4عاملي، السيد محمد جواد، مفتاح الكرامه، ج -21، 11عالمه الحلي، جمال الدين ابي منصور الحسن بن يوسف بن المطهر، المعروف بالعالمه الحلي، تذكره الفقها، ج -22

.1420چ االولي، مؤسسه ال البيت عليهم السالم للحياء التراث ،، المطبعه 2ام، ج ، قواعد االحك)العالمة حلي(عالمه الحلي، ابي منصور الحسن بن يوسف بن المطهر االسدي -23

.ق.ه 1413االولي، مؤسسه النشر االسالمي، قم، كاشف الغطاء، الشيخ محمد حسين، تحرير المجله، الجزءاالول، الطبعه االولي، المجمع العالمي للتقريب بين -24

م2004. ق. ه1422المذاهب االسالميه، المعاونيه الثقافيه، ، چاپ 5، الشيخ علي بن الحسين، جامع المقاصد في شرح القواعد ،ج) انيالمحقق الث -المحقق الكركي (كركي -25

.1408األولى، المطبعه المهديه، مؤسسه آل البيت الحياء التراث، قم .1410، جامعه مدرسين قم، 1المقنعه، ج ) شيخ مفيد(مفيد، ابو عبداهللا، محمد بن محمد بن نعمان -26 .ق.ه 1411، الطبعه االولي، مؤسسه النشر االسالمي، قم 8ائدة و البرهان، ج مقدس االردبيلي، احمد، مجمع الف -27 .1421، الطبعه االولي، مؤسسه تنظيم و نشر آثار االمام الخميني،5موسوي الخميني، سيد روح اهللا، كتاب البيع، ج -28 .1368، چاپ اول، ناشر وجداني، 7موسوي الخويي، سيد ابوالقاسم مصباح الفقاهه، ج -29 .1368، چاپ السادسه، نشر دارالكتب اسالميه، 23نجفي، شيخ محمد حسن، جواهر الكالم، ج -30

كتابهاي حقوقي عربي

المقايضه، العقود التي تقع -32 -31مد، الوسيط في شرح القانون المدني، البيع و حسنهوري،دكتور عبدالرزاق اال -31 1958لبنان ، -بيروت ، دار احياء التراث العربي،4علي الملكيه، ج

، )دراسة مقارنة(ـ االيجار ) الضمان(، البيع ـ التأمين ةقاسم، دكتور محمد حسن، القانون المدني، العقود المسما -33 2005منشورات الحلبي الحقوقيه، بيروت ـ لبنان،

.2010حقوقيه، بيروت ـ لبنان، منصور، دكتور محمد حسين، شرح العقود المسماه، الطبعه االولي، منشورات الحلبي ال -34

انگليسي منابع

35-Felemegas, John, An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) as Uniform Sales Law, First published, Cambridge University Press, 2007

36- Honnold, John, uniform law of international sales, Under the 1980 united nations convention, second ed., kluwer, usa,1991

37- Schlechtriem, Peter, commentery on the un convetion on the international sale of goods (CISG), Translated by Geoffrey Thomas, second ed., oxford, 1998

38- Sir Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, The German law of contract, A comparative treatise, second edition, Oxford and Portland, Oregon, published in US and Canada by, Hart publishing c/o, international specialized book services, 2006

در حقوق جزای ایران «آدم ربایی»و «بازداشت غیر قانونی»بررسی و مقایسه جرایم

*دکتر محسن رهامی

**محمد آبانگاه

دهیچک

از حيث اينكه آزادي رفت و آمد اشخاص را مورد تعرض قرار مي دهند از « آدم ربايي»و « بازداشت غير قانوني»

گرچه در مواردي صدمات بدني نيز بزه ديده اين دو جرم را تهديد مي ،جمله جرايم عليه حيثيت معنوي اشخاص است

. كند، كه در صورت اخير موضوع از مصاديق تعدد جرم خواهد بود

قانون مجازات اسالمي 126و 385مواد بين جرايم بازداشت غيرقانوني وآدم ربايي كه به صورت خاص به ترتيب در

قانون مزبور هم از جهت حكمي و مفهومي 156 و 375 مواد مرتبط نظير مشابه و جرايم ونيز اندتصريح قرارگرفته مورد

تداخل وهم پوشاني مواد قانوني بعضا موجب اختالف برداشت قضات و .و هم از جهت موضوعي تداخل وجود دارد

حكمي واين مقاله ضمن تالش درجهت تعيين دقيق قلمرو . شودنتيجه تضييع حقوق متهمان مي در تشتت آرا و

-گذار ارايه مييي را به قانونموضوعي مواد مربوطه در مواردي كه تداخل مزبور وجود دارد، پيشنهاد اصالح و ابهام زدا

از عناصر قانوني مجزا از لحاظ عنصر مادي در رفتار مادي اين با وجود اين تفاوت اساسي اين جرايم صرف نظر. دهد

.شودديگري بدون اين ويژگي محقق مي و( آدم ربايي)نقل مكان است اي كه يكي مستلزم جرايم است، به گونه

مخفي كردن جرم آدم ربايي و ساختار ي سوء مجرمانه درمعنوي نيزوجود انگيزه از لحاظ عنصر و( بازداشت غيرقانوني)

ي است كه صرف اين درحال .سازدمتمايز مي 385يآن را از جرم بازداشت غيرقانوني موضوع ماده 126ي موضوع ماده

ي بودن انگيزه بدون موثر ،156و 375دايره شمول جرايم مرتبط ومشابه؛يعني، جرايم موضوع مواد نظر از وسعت و

.بزه ديده شرط اساسي تحقق اين جرايم است مجرمانه به ترتيب خصوصيت مرتكب و

.ربودن طفل تازه متولد شدهربايي، بازداشت غيرقانوني، توقيف، حبس، مخفي كردن، آدم: کلیدی هایهواژ

.استاد يار دانشكده حقوق دانشگاه تهران*

.كارشناس ارشد حقوق جزا**

مقدمه

انگيزترين هاست كه در طول قرون و اعصار، از جمله بحثآزادي يكي از مهمترين و بارزترين حقوق طبيعي و اوليه انسان

اين مفهوم هم چون برخي مفاهيم ديگر از قبيل خير، سعادت و عدالت، مفهومي بغرنج و پيچيده . رفته استنهادها به شمار مي

دانند و براين باورند كه انسان وقتي آزاد است كه در انجام كار افراد عادي معموال آزادي را در نبودن قيد و بند مي. است

كنند، به نظر آنها آزادي مطلق ولي متفكرين و فالسفه اين برداشت را سطحي تلقي مي. دلخواه خود مانع و رادعي نداشته باشد

.و مرج است و آزادي حقيقي در تبعيت از يک نظم عقالني و منطقي استيک نوعي لجام گسيختگي و هرج

تواند هر كجا بخواهد برود، يكي از انواع اين آزادي ها، آزادي رفت و آمد آدمي است، كه براساس آن فرد انساني مي

دد و او را از رفت و آمد و كسي مانع وي نشود و راه را بر او نبن.... بنشيند، برخيزد، سكونت يا اقامت گزيند، سفر كند

.بازندارد، جز در مواردي كه قانون مقرر كرده است

هاي بين المللي و قوانين اساسي و عادي كشورهاي مختلف و از ي جهاني حقوق بشر و كنوانسيونامروزه اعالميه

نيز براي حفظ و كنند و تضميناتي جمله قوانين كشورمان به طرق گوناگون از اين حقوق بنيادين بشري حمايت مي

.اندرعايت آن قايل شده

باشند كه جرايم بازداشت غير قانوني و آدم ربايي از جمله موارد تعرض به حق آزادي رفت و آمد اشخاص مي

قانون مجازات : در قالب اولين قانون ماهوي جزايي)گيري عدالت كيفري دولتي گذار ايراني نيز از همان اوان شكلقانون

تعدد مواد قانوني مربوط چه . الش عيني خويش را در جهت حمايت از اين آزادي بنيادين نشان دادت( 6551عمومي

ي ها را بايد مديون انديشهاين تالش. درگذشته و چه در قوانين موضوعه فعلي كشورمان خود حاكي از اين مطلب است

. زادي و از جمله آزادي رفت و آمد دانستنيروهاي نخبه و روشنفكر در جهت آشنا نمودن جامعه با مفهومي به نام آ

ها و تضمينات قانوني، هميشه اين حق بنيادين مورد ليكن علي رغم جرم انگاري تعرض به آزادي رفت و آمد و حمايت

تعرض به اين نوع از آزادي به طرق و انحاي گوناگون هم از سوي مقامات و مأمورين دولتي صورت . تعرض بوده است

.ز سوي ساير افراد جامعهگيرد و هم امي

در اين مقاله نگارندگان ضمن احساس خالء و ماال ضرورت پرداختن بيشتر به جرايم مورد بحث، تالش دارند تا

ضمن بررسي فني نكات اصلي مواد قانوني مربوط در قالب عناصر تشكيل دهنده اين جرايم و روشن نمودن ابهامات

اين امر از آن جهت . بر مبناي تحليل منطقي و نه صرفا قانوني مشخص نمايندموجود، محل اعمال دقيق اين مواد را

پوشاني مفاهيم و نيز است كه مقنن ما در مواد متعددي به اين جرايم پرداخته كه اين تعدد خود موجب تداخل و هم

.كندبعضا ترديد در خصوص دايره شمول و محل اعمال هر يک از آنها ايجاد مي

ربايي درقانون وجه تمايز جرايم بازداشت غيرقانوني وآدم :ين مقاله به دنبال آن هستيم اين است كهسئوالي كه درا

وجه تمايز اين جرايم حسب رفتار وجوه تمايزاين جرايم به نظرمي رسد، مجازات اسالمي چيست؟ با آگاهي نسبي از

.مادي وانگيزه ارتكاب جرم است

توصيفي صورت گرفته و درانجام آن ازمنابع -آن است به روش تحليلي اين مقاله هم چنان كه اقتضاي موضوع

. سه قسمت تنظيم شده است به ماهيت موضوع در نظر ديگر مراكز علمي استفاده شده است و و هاعلمي كتابخانه

قسمت دوم به عنصر مادي و در قسمت سوم به عنصرمعنوي اين جرايم ضمن مباحث قانوني، درقسمت اول به عنصر

.شود و در پايان نيز به ارايه مهم ترين نتايج حاصل از پژوهش اقدام مي شودمتعدد پرداخته مي

عنصر قانونی -الف

(6573بخش تعزيرات، مصوب ) ي قانوني متفاوت از قانون مجازات اسالميجرايم موضوع اين مقاله در چهار ماده

.رد بحث قرار خواهند گرفتقانون مجازات اسالمي مو 156و 126، 385، 375يعني مواد

:مواد مذكور را مي توان به دو دسته كلي تقسيم بندي كرد

ي شوند و دسته دوم جرايمنخست، جرايمي كه اصطالحا سلب آزادي رفت و آمد و بازداشت غيرقانوني ناميده مي

عمال منجر به سلب آزادي در هر دو دسته ارتكاب جرايم به نحوي است كه . ربايي معروفندبه آدم ربايي و كودك كه

رفت و آمد و اعمال محدوديت به حق مذكور نسبت به بزه ديده منجر مي گردد كه به تفكيک مورد مطالعه قرار مي

.دهيم

قانون مجازات اسالمی 075جرم سلب آزادی رفت و آمد؛ موضوع ماده ی : 1-الف

به نهادها و دستگاههاي حكومتي كه بر خالف هر يک از مقامات و مأمورين وابسته»: داردي فوق مقرر ميماده

قانون، آزادي شخصي افراد ملت را سلب كند يا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسي محروم نمايد عالوه بر انفصال از

«.خدمت و محروميت يک تا پنج سال از مشاغل حكومتي به حبس از دو ماه تا سه سال محكوم خواهد شد

به شرح ذيل ، به عمل آمد 6573نسبت به سال اصالحاتي كه در اين ماده. باشدمي 66/65/6586، اصالحي اين ماده

:است

: «هاي حكومتيمقامات و مأمورين وابسته به نهادها و دستگاه»به « مقامات و مأمورين دولتي»نخست، تغيير عبارت

به 6573كه در قانون « مأمورين دولتي»عبارت اين تغيير عبارت در جهت شفاف سازي عبارت مذكور بوده است؛ زيرا

كار رفته بود، بر اساس تفسير مضيق قوانين جزايي، ممكن بود منحصر به مأمورين قوه مجريه تعبير شود، اما عبارت

چنين نقصي را از بين برد و ترديدي باقي نگذاشت كه همه اعمال « مأمورين وابسته به نهادها و دستگاههاي حكومتي»

. گانه كه باشند مشمول اين ماده مي باشندن قدرت عمومي، در قالب هر يک از قواي سهكنندگا

صحبت از 6573مصوب 375ي در ماده: «قانون اساسي»به دنبال « جمهوري اسالمي ايران»دوم، افزوده شدن عبارت

كشور منظور است اما براي حقوق مقرر در قانون اساسي بود كه گرچه در آن تصريح نشده بود كه قانون اساسي كدام

گذار اما به هر حال قانون. منظور است« قانون اساسي جمهوري اسالمي ايران»گذاشت كه خواننده هيچ ترديدي باقي نمي

كه در آن 376ي را افزود تا هم رفع ابهام احتمالي شود و هم با عبارت به كار رفته در ماده« جمهوري اسالمي ايران»قيد

.بود، هماهنگي به وجود آيد« قانون اساسي جمهوري اسالمي ايران»صحبت از 6573از همان سال

و نيز تغيير مجازات « يک تا پنج سال»به « سه تا پنج سال»سوم، تغيير مدت محروميت از اشتغال به مشاغل دولتي از

ت كاستن از شدت مجازات گذار در جهبه اين ترتيب قانون: «دو ماه تا سه سال»به « شش ماه تا سه سال»حبس از

اين تغيير شايد از ديدگاه جرم شناختي . مرتكب اين جرم حركت كرده است، كه اين حركت هم چندان قابل تأييد نيست

اجتماعي را مانعي در راه نظير آنچه كه جنبش دفاع اجتماعي به آن معتقد است و محروميت بزهكار از حقوق

اما از زاويه ديد ارزشي نسبت به ( 666،ص6582اردبيلي،) قابل دفاع باشد، داندسازي مجدد وي با جامعه ميسازگار

انگاري ي آموزشي آن است؛ يعني، مقنن با جرميكي از كاركردهاي حقوق جزا جنبه. مجازاتها قابل انتقاد است جرايم و

. دهدهاي مذكور نشان ميهاي اجتماعي و تعيين مجازات براي آنها ميزان حمايت خود را از ارزشاعمال منافي ارزش

دهد، ممكن است اين تصور در ذهن شهروندان به وجود آيد كه براي ارزش پس وقتي مجازات جرمي را كاهش مي

رسد جرايم ارتكابي توسط گذار بر كيفرزدايي است، به نظر نمياگر بناي قانون. زيربناي اين جرم اهميت قايل نيست

همچنين در . مصداق اجالي آن است، مورد مناسبي براي اين منظور باشد 375ي همأمورين دولت عليه شهروندان كه ماد

آسياب ديگري را از استفاده »خصوص مجازات حبس اصالحي مندرج در اين ماده، چگونه است كه مثال اگر كسي

، اما (جازات اسالميقانون م 181ي ماده)ضربه شالق در انتظار وي باشد 71تا به عالوهحداقل شش ماه حبس « بياندازد

فقط دو ماه حبس باشد؟ « محروم كردن افراد ملت از آزادي شخصي يا حقوق مقرر در قانون اساسي»حداقل مجازات

هاي مختلف هماهنگي كند كه بين مجازاتريزي شده ايجاب ميمگر نه اين است كه يک سياست سنجيده و برنامه

6573در خصوص جرم مورد بحث براي اولين بار در سال « حبس»جازات بيني مالبته مقنن با پيش. وجود داشته باشد

و قانون تعزيرات 6551گذاران قانون مجازات عمومي مصوب ها حساسيت بيشتري از قانوندر كنار ساير مجازات

.به خرج داده است 6512مصوب

قانون مجازات اسالمی 085ی جرم بازداشت غیر قانونی؛ موضوع ماده: 2-الف

هر كس از مقامات يا مأمورين دولتي يا نيروهاي مسلح يا غير آنها بدون حكمي از » :داردي مزبور مقرر ميماده

دار در غير مواردي كه در قانون جلب يا توقيف اشخاص را تجويز نموده، شخصي را توقيف يا حبس مقامات صالحيت

ي نقدي از شش تا هيجده ميليون ريال محكوم خواهد يا عنفا در محلي مخفي نمايد به يک تا سه سال حبس يا جزا

«.شد

ي همچنين ماده ،385ي به عنوان يكي از مصاديق معاونت در جرم موضوع ماده 381ي در راستاي جرم مزبور، ماده

385ي به مواردي از تعدد جرم و كيفيت مشدده جرم، موضوع ماده 387و 381به بيان عذر قانوني و مواد 383

.محل بحث ما خواهد بود 385 يمادهكه البته در اين بين صرفا . اندهپرداخت

ي اين قانون دارد، زيرا ماده 375ي اي محدودتر از جرم موضوع مادهقانون مجازات اسالمي دايره 385ي جرم موضوع ماده

حالي كه دايره حقوق مقرر فقط تعرضات به حق آزادي رفت و آمد در مفهوم محدود آن را جرم انگاري كرده است در 385

باشد و قانون مجازات اسالمي اعم از آزادي رفت و آمد افراد مي 375يهاي شخصي مذكور در مادهدر قانون اساسي و آزادي

حقوق ديگري از قبيل آزادي عقيده، آزادي تبادل اخبار و اطالعات، آزادي اجتماعات، آزادي اقتصادي، آزادي شغل و

.گيردرا در بر مي... ناپذيري مكاتبات ومصونيت مسكن، تعرض

قانون مجازات اسالمی 121ی جرم آدم ربایی موضوع ماده: 5-الف

مال يا به قصد انتقام يا به هر منظور ديگر، به عنف يا تهديد هركس به قصد مطالبه وجه يا»:داردي مزبور مقرر ميماده

شخصي را بربايد يا مخفي كند به حبس از پنج تا پانزده سال محكوم يا حيله يا به هر نحو ديگر شخصا يا توسط ديگري

خواهد شد در صورتي كه سن مجني عليه كمتر از پانزده سال تمام باشد يا ربودن توسط وسايل نقليه انجام پذيرد يا به

در صورت مجني عليه آسيب جسمي يا حيثيتي وارد شود مرتكب به حداكثر مجازات تعيين شده محكوم خواهد شد و

مجازات شروع به ربودن سه تا پنج سال حبس -تبصره. گرددارتكاب جرايم ديگر به مجازات آن جرم نيز محكوم مي

« .است

ناسخ قوانين قبلي و از جمله طرح ( 3/5/6588اصالحي )قانون مجازات اسالمي 785ي ي مزبور با توجه به مادهماده

. است 6535و قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص مصوب 6553مصوب قانوني تشديد مجازات رانندگان متخلف

ا كه نتايج و آثار ناشي از ربودن اشخاص مثل صدمات پيش .م.با توجه به ق»: اداره حقوقي قوه قضاييه نيز اعالم كرده است

. ا.م.و غيره مشمول ق بيني شده در قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص و يا جرايم ديگر مثل لواط و هتک ناموس

قانون اخيرالتصويب با كليتي كه دارد، باالخص قسمت اخير آن كه مواد مذكور در قانون 126ي است و توجها به ماده

68/62/6535گيرد، قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص مصوب مي بر تشديد مجازات ربايندگان اشخاص را در

معاونت پژوهش، تدوين و تنقيح قوانين و )« .خصوص مجازات حبس اشد استا در .م.ق 126ي ماده. منسوخ است

(127، ص 6581مقررات،

قانون مجازات اسالمی 151ربودن طفل تازه متولد شده؛ موضوع ماده ی : 4-الف

ل يا مخفي كند يا او را به جاي طف دهر كس طفلي را كه تازه متولد شده است بدزد»: ماده ي مزبور مقرر مي دارد

ديگري يا متعلق به زن ديگري غير از مادر طفل قلمداد نمايد به شش ماه تا سه سال حبس محكوم خواهد شد و چنان

«.چه احراز شود كه طفل مزبور مرده بوده مرتكب به يكصد هزار تا پانصد هزار ريال جزاي نقدي محكوم خواهد شد

عنصر مادی -ب

مگر اينكه فعل يا ترك فعلي مجرمانه از وي سرزده باشد، در حقوق علي االصول كسي قابل تعقيب نخواهد بود

كند كه افكار يک فرد چقدر از تفاوتي هم نمي. كنندكيفري مدرن كسي را به خاطر صرف افكاري كه دارد مجازات نمي

فرد الزم حقوق كيفري پيشرفته امروزي براي تحميل مسئوليت كيفري بر . نظر اخالقي شرورانه و قابل سرزنش باشد

.داند كه آن افكار در قالب يک رفتار مجرمانه تجلي پيدا كندمي

، 375ربايي را در مواد همان طور كه قبال گفته شد، مقنن، سلب آزادي و رفت و آمد، بازداشت غير قانوني و آدم

ق رفتارمادي مرتكب در مباحث ذيل مصادي. انگاري قرار داده استقانون مجازات اسالمي، مورد جرم 156و 126، 385

.به ترتيب مذكور در مواد قانوني مورد اشاره قرار خواهند گرفت

سلب آزادی رفت و آمد: 1-ب

محروم نمودن از حقوق مقرر در قانون »و « سلب آزادي شخصي»سلب آزادي رفت و آمد را مي توان از مفاهيم

با توجه به اينكه آزادي رفت و آمد از جمله .قانون مجازات اسالمي استخراج نمود 375ي مذكور درماده« اساسي

هاي شخصي و از جمله حقوقي است كه به موجب قانون اساسي به افراد ملت داده شده است در شمول عنوان آزادي

هاي شخصي يا محروم نمودن از حقوق مقرر در قانون اساسي نسبت به سلب آزادي رفت و آمد مجرمانه سلب آزادي

.ترديد وجود ندارد

هم دايره شمول 375ي اي كه بايد به آن اشاره داشت، اين است كه مصاديق سلب آزادي رفت و آمد در مادهنكته

دارد، چرا كه مواد اخيرالذكر صرفا به موضوع توقيف، حبس، اخفا و ربودن 156و 126و 385بيشتري نسبت به مواد

موضوعات است و مواردي مثل تبعيد و منع از اقامت در محل اعم از اين 375ي ماده حالي كهافراد اشاره دارند؛ در

ي شامل سلب آزادي رفت و آمد است و عناويني چون معين را نيز شامل مي شود و بنابراين رفتار مرتكب در اين ماده

.باشدتوقيف، حبس، ربايش و امثال آن داخل در مفهوم كلي مذكور مي

شود گرچه بعضي از نويسندگان كتب حقوقي با فعل ايجابي محقق ميسلب آزادي رفت و آمد از ديگري معموال

مانند آن كه مأمورين انتظامي يا مامور زندان از آزادي كسي . پذير استمعتقدند ارتكاب اين جرم با ترك فعل نيز امكان

ادي او خودداري نمايند از آز ،گرديدبايستي در تاريخ مشخصي آزاد ميكه بنا به قرار، دستور يا حكم مقامات قضايي مي

6583آقايي نيا، .)ساعت از تحقيق از متهمي كه در بازداشت است خودداري نمايد 21و يا چنان چه قاضي حداكثر تا

( 631ص

رسد در اين گونه موارد هم عنصر مادي جرم صرف ترك فعل نباشد، زيرا اين نوع ترك فعل هم مسبوق به نظر مي

، بنابراين بدون وجود فعل مذكور امكان تحقق ترك فعل به عنوان ركن مادي اين جرم بوده( ايجابي)به فعل مثبت

.نيست

توقیف: 2-ب

مي باشد كه در لغت به معني متوقف كردن و بازداشتن از « وقف»توقيف لفظي است عربي، مصدر تفعيل از ماده ي

(2617، ص 6577طبيبيان، . )حركت آمده است

توقيف به معناي سلب آزادي و اختيار نفس به صورتي است كه حالت انتظار ترخيص » :انددر اصطالح حقوقي گفته

توقيف كردن به معناي سلب آزادي تن، اقدامي است كه به »( 686، ص 6586جعفري لنگرودي، )« .وجود داشته باشد

، 258، بند ب 688 يماده 2تبصره )گيرد طور معمولي با صدور دستور از سوي مقامات قضايي يا ذيصالح صورت مي

ا در اين معنا، .م.ق 373، 332، 336، 311قانون آيين دادرسي كيفري و مواد 213ي و ماده 661ماده ي 1، بند 211

ممكن است، گفته شود ( 656، ص ، همانآقايي نيا)« .شودتوقيف مترادف بازداشت است كه در بازداشتگاه انجام مي

نمايند، كه در آن متهم به مدت نسبتا طوالني در حالت القا مي« بازداشت موقت »را در معناي « توقيف»تعاريف مزبور

البته اگر به دقت عقلي به مسأله توجه كنيم، صرف اينكه لحظه يا لحظاتي كوتاه فردي از حركت . بردانتظار به سر مي

بنابراين ممكن است گفته شود . كندتحقق پيدا مي ( در معناي لغوي)بازداشته شود، توقيف به معناي بازداشتن از حركت

همان طور كه حمايت شايسته از آزادي حركت افراد كه هدف قانونگذار از تقنين . اين جرم از جرايم آني است نه مستمر

ي مزبور قرار كند كه اين چنين اقداماتي هم در شمول مادهقانون مجازات اسالمي بوده است، ايجاب مي 385ي ماده

ي تحقق توقيف است؛ ليكن هر چند قابل تأمل است، اما به نظر مي رسد استمرار مدت زمان، عرفا الزمهاين نظر . گيرد

آن مدت نسبتا طوالني، بدان گونه كه در بازداشت موقت مورد نظر است در اينجا ضرورتي ندارد، زيرا در تحقق توقيف

توان اي را نميبازداشته شود، پس ممانعت چند لحظهالزم است كه بزه ديده عمال براي مدتي هر چند كوتاه از حركت

زيرا . دانست، مثال فردي در لحظه يا لحظاتي بسيار كوتاه مانع عبور فردي از پياده رو خيابان شود و نظاير اينها« توقيف»

ق توقيف بر را ندارند در هر صورت احراز مدت الزم جهت صد« توقيف»مادي اين قبيل اعمال قابليت عرفي ايجاد رفتار

. دادگاه استي عهده

حبس: 5-ب

-نيز مانند توقيف لفظي عربي مي« حبس». است 385ي از ديگر مصاديق بازداشت غير قانوني مذكور در ماده«حبس»

( 855، ص 6577طبيبيان، . )آمده است« زندان و ندامتگاه»و نيز « زنداني كردن، بازداشتن و منع كردن»باشد كه در معناي

ها و اقدامات اجرايي سازمان زندان نامه آيين 5ي خير اين كلمه و زندان و ندامتگاه همان مفهومي است كه در مادهمعناي ا

:اين گونه تبيين شده است 1/65/6581تأميني و تربيتي مصوب

دار قضايي و زندان محلي است كه در آن محكوماني كه حكم آنان قطعي شده است با معرفي مقامات صالحيت»

دايم به منظور تحمل كيفر، با هدف حرفه آموزي، بازپروي و بازسازگاري نگهداري به طورقانوني براي مدت معين و يا

حبس در مفهومي نزديک به . مدنظر نبوده است 385ي در ماده« حبس»روشن است كه اين مفهوم كلمه « .شوندمي

به كاربرده شده است كه عبارت است ( دان كردن، بازداشتن و منع كردنزن)معناي نخستين معناي لغوي مذكور براي آن

، 6581گلدوزيان، )از نگهداري بزه ديده در يک محل خاص عمومي يا خصوصي، در مدت زمان كم و بيش طوالني،

يا زير زمين خانه شخصي و يا كلبه روستايي و يا فالن بازداشتگاه موقت دادگستري»اين مكان ممكن است ( 251ص

، 6583پاد، )« محبس و زندان قصر شهرباني يا تيمارستان شهرداري و يا تبعيدگاه و يا كانون اصالح و تربيت اطفال باشد

يابد، ثانيا حبس نياز به مكان خاص دارد؛ در مقام مقايسه با توقيف، حبس اوال به مدت طوالني تر ادامه مي(611ص

.د با قرار گرفتن در يک محل خاص از وي سلب شده باشديعني، الزم است كه آزادي رفت و آمد فر

اخفا: 4-ب

« اخفا به عنف»براي عمل مرتكب جرم بازداشت غير قانوني بر شمرده شده است، 385ي سومين مصداقي كه درماده

. استآمده « پنهان كردن و پوشيده داشتن»است و در لغت به معني « خفي»اخفا مصدر باب افعال از ماده . باشدمي

(88، ص 6577طبيبيان، )

محفوظ داشتن كسي بر خالف ميل او در محلي دور از انظار ديگران مي باشد به »در اصطالح حقوقي اخفا به عنف

اعم از عنف مادي « اخفا به عنف»منظور از عنف در تركيب ( 3تا، صپاد، بي)« .نحوي كه نتواند از آن محل خارج گردد

فرد ديگر است و عنف معنوي هم شامل يان توسل به نيروي فيزيكي براي اخفاعنف مادي هم. و معنوي است

اش، روان بزه ديده مثل تهديد به قتل او يا اهل خانواده شود كه مرتكب با تاثيرگذاري بر روح وهايي ميوضعيت

. مقاومت وي را در هم شكسته و او را در محل مورد نظر مخفي كرده است

« اخفا به عنف»نبود، هر چند ممكن است گفته شود، « اخفا به عنف»وجود حبس نيازي به ذكر نكته ديگر اينكه، با

نظر به موردي دارد كه كسي را در محلي پنهان و از ديد ديگران دور كرده باشند در حالي كه حبس چنين خصوصيتي

در اين فرض هم رابطه اي كه بين حبس كند زيرارا توجيه نمي 385ي اما اين قول هم ذكر اخفا به عنف در ماده. ندارد

و اخفا به عنف وجود دارد، رابطه عموم و خصوص مطلق است به طوري كه تمام مصاديق اخفا به عنف ذيل عنوان

.گيرندحبس هم قرار مي

توان به عنوان مصاديق ديگريشود اين است كه، آيا ميبا فارغ شدن از مباحث فوق، سئوالي كه در اينجا مطرح مي

اشاره داشت؟ و آيا اصوالاين مصاديق قابليت تحقق وجود رفتار « دستگيري»و « جلب»، «احضار»از عمل مرتكب به

مادي جرم بازداشت غير قانوني را دارند؟

6578هاي عمومي و انقالب در امور كيفري مصوب قانون آيين دادرسي دادگاه 621ي در ماده« احضار»در خصوص

« .نبايد كسي را احضار يا جلب كند مگر اينكه داليل كافي براي احضار يا جلب او موجود باشدقاضي »: آمده است كه

ممكن است در مورد اين ماده گفته شود، اگر قاضي با سوء نيت و بدون دليل كافي كسي را احضار كرد مرتكب

-اي براي وي فرستاده مير نامهبازداشت غيرقانوني نشده است، با اين استدالل كه احضار بيش از اين نيست كه احضا

شود در موعد مقرر نزد مقام قضايي حاضر شود و فرد احضار شده هم با اختيار خود در مرجع شود و از او خواسته مي

-درماده« اخفا به عنف»و « حبس»، «توقيف»شود و اين حد از عمل تحت هيچ يک از عناوين سه گانه قضايي حاضر مي

« عدم حضور»اما اين امر ظاهر قضيه است، زيرا در احضار نامه نتيجه گنجد،ات اسالمي نميقانون مجاز 375و 385ي

و لذا فرد احضار شده نه با رضايت خود « قانون اخيرالذكر 667و 665مواد »طرف است بايد قيد شود « جلب»كه همانا

قضايي حاضر شود و در صورت حضور بايست در مرجع بلكه در نتيجه اجبار ناشي از ضمانت اجراي عدم حضور مي

375ي تواند از مصاديق سلب آزادي رفت و آمد افراد باشد كه تحت عنوان كلي سلب آزادي شخصي در مادهاين امر مي

مجازات اسالمي مورد تصريح قرار گرفته است و همان طور كه قبال هم گفته شد، سلب آزادي رفت و آمد افراد در قانون

.توقيف، حبس و اخفا محدود نگشته استواژه هايي مثل

اما، چنان چه مورد مطرح شده محدود كننده آزادي رفت و آمد افراد تلقي نشود و نيز در فرضي كه فرد احضار شده

در مرجع قضايي حاضر نشود و بنابه هر دليلي حكم جلب او هم صادر نگردد، تا قهرادر مرجع قضايي آورده شود در

-به عنوان يكي از مصاديق سلب آزادي« سلب مصونيت يا امنيت فردي»است مرتكب را به علت اين صورت هم ممكن

جهت مطالعه مفهوم مصونيت يا امنيت . )قانون مجازات اسالمي تحت پيگرد قرار داد 375ي هاي شخصي مقرر در ماده

(37، ص 6588فردي رجوع كنيد به طباطبايي مؤتمني،

جلب اقدامي است كه به وسيله آن مأمورين متهم را نزد مقام قضايي »: داشت كه هم بايد اذعان« جلب»در خصوص

به اين ترتيب اگر او طوعا همراه مأمورين به نزد مقام قضايي نرود، مأمورين جلب، آزادي حركت وي را . كنندحاضر مي

تعريف دو فرض را مي توان حسب اين ( 11، ص 6581آخوندي، )« برندسلب كرده و او را كرها نزد مقام قضايي مي

:مطرح كرد

گفته شد، در اين « احضار»كند آنچه كه در قسمت قبل در خصوص فرض اول كه متهم طوعا با مأمورين همراهي مي

.خصوص هم قابل بيان است

مصداق تواند برند عمل مرتكب هر چند ميو در فرض دوم نيز كه مأمورين متهم را گرفته و به زور نزد مقام قضايي مي

قانون مجازات اسالمي 375ي گردد، ليكن در اين مورد هم مرتكب براساس ماده 385ي توقيف و يا حبس مندرج در ماده

هم كه بيشتر مفهومي است پليسي تا حقوقي، عبارت است از سلب « دستگيري»در خصوص . گيردتحت پيگرد قرار مي

مأمورين پليس فردي را درحين سرقت دستگير »: شوده ميچنان كه گفت. آزادي حركت فرد در همان محلي كه هست

ندارد كه حسب مورد عمل « توقيف»شود كه اين عمل به لحاظ ماهوي تفاوتي با به اين ترتيب مشخص مي« .كردند

.گردد 385يا 375تواند مشمول ماده ي مرتكب مي

چه تفاوتي با 385ي مندرج درماده« فاخفا به عن»سئوال ديگري كه در اين قسمت قابل طرح است، اين است كه

درمقام پاسخ ممكن است گفته شود، مخفي كردن به قانون مجازات اسالمي دارد؟ 126ي مندرج در ماده« مخفي كردن»

حصر عقلي از دو فرض خارج نيست يا او را در همان محلي كه با رضاي خود در آنجا حضور داشته است، مخفي

كارگر كارخانه به نزد انباردار رفته و پس از مشاجره با وي درب انبار را به روي او قفل كرده و او را مثل آن كه )اند كرده

يا اينكه او را بدون رضايت از محلي به محل ديگر منتقل كرده و در جايي مخفي كند در اين ( در آنجا مخفي كرده است

و فرض دوم مصداق جرم آدم ربايي موضوع 385ي صورت فرض اول، مصداق جرم بازداشت غير قانوني موضوع ماده

توان بين ربودن و مخفي كردن مالزمه زيرا نمي. رسداين نوع تفكيک بين اين مواد منطقي به نظر نمي. است 126ي ماده

اي از موارد شخص مرتكب بدون آن كه ديگري را بربايد او را قطعي و هميشگي برقرار نمود چرا كه ممكن است درپاره

.في كند و در اين صورت باز همان سئوالي كه در سطور قبلي مطرح شد، خود را نشان خواهد دادمخ

مندرج در « مخفي كردن»با 385ي مندرج در ماده« اخفا به عنف»ممكن است چنين به نظر آيد آنچه موجب تفاوت

به هر .....»گذار از ترتيب مراد قانوني اخيرالذكر است و بدين ي سوء در مادهباشد، در لزوم انگيزهمي 126ي ماده

آقايي ) 2.هاي سوء استمثل مصاديق قبل از اين عبارت اشاره به انگيزه 126ي در ماده« ...بربايد يا مخفي كند.... منظور

مقنن باتوجه ليكن ضرورت دارد. باشدمي پذيرتوجيه اين نظرهرچند از اتقان كافي برخورداراست و( 611 صنيا، همان،

منظور به هر»به عبارت را «سوء»واژه قوانين منسوخه سابق صراحتا در 126ي گذاري جرم موضوع مادهبه سابقه قانون

ي ي مجرمانه درمادههاي مختلف نظيرعدم نيازبه سوء بودن انگيزهمانع برداشت تا اضافه نمايد 126ي ماده در «ديگر

5.شود مزبور

ربودن: 0-ب

قانون مجازات اسالمي مورد تصريح قرار گرفته است، مفهوم روشني دارد، ربودن 156و 126ي كه در ماده« ربودن»

بنابراين جابجايي و تغيير مكان مفهوم اصلي . است شخص عبارت از منتقل كردن او از جايي به جاي ديگر بدون رضاي او

اما ميزان . ر عنصر جابجايي و نقل و مكان استبه اين ترتيب فارق اين جرم با جرم بازداشت غير قانوني د. است« ربودن»

به . توان آن را مشخص كردبه طور دقيق نمي جابجايي الزم براي صدق عنوان ربودن به تشخيص عرف بستگي دارد و

منتقل « او از يک محل به محل ديگر»تغيير مكان داده شده باشد كه عرف بگويد قدر تعبير ديگر الزم است بزه ديده آن

اگرشخص بازداشت شده، را از طبقه اول منزل به طبقه دوم آن منتقل كند، نمي »: است هت اما اينكه گفته شدشده اس

رسد و ممكن است عرفا همين ميزان صحيح به نظر نمي( 616، ص همانآقايي نيا، )« توان عمل او را آدم ربايي دانست

توضيح اينكه، اگر بپذيريم سالح آن وسيله اي است كه . قانون مجازات اسالمي هم اعمال كرد 167نظير اين تفسير را مي توان در ماده ي .6

دار و نه وسايلي براي جنگ و عداوت ساخته مي شود، منظور از چاقويي است كه به منظور همين كاربرد ساخته مي شود، مثل چاقوي ضامن .مانند كارد آشپزخانه

.جهت بحث تفصيلي راجع به اين موضوع رجوع شود به مبحث مربوط به انگيزه، ذيل عنصر معنوي در همين مقاله.2

آيد، اين است كه با ربوده شدن برمي 156و 126اد آنچه از منطوق مو. جابجايي براي صدق آدم ربايي كفايت كند

رفتار فيزيكي الزم براي تحقق جرم آدم ربايي كفايت مي شخص يا طفل؛ يعني، انتقال وي از يک محل به محل ديگر،

ل بزه ديده را مدتي هم در محلي نگه داشته تا جرم آدم ربايي يا طف« ربودن»بنابراين الزم نيست كه مرتكب پس از . كند

آدم ربايي جرمي آني است زيرا به محض جابجايي از محلي به محل ديگر، بدون رضايت او، اين جرم . ربايي تحقق يابد

بنابراين آدم . جابجايي اقدامي است كه مستلزم گذشت زمان متعارف است»: در حالي كه برخي عقيده دارند. محقق است

حال آنكه اساسا آنچه در آدم ربايي الزم است صدق جابه ( 615، ص مانهآقايي نيا، )« .ربايي را بايد جرم مستمر بدانيم

.جايي عرفي است، اين جابه جايي مي تواند حسب مورد در مدت زمان كوتاه يا طوالني حادث شود

شرایط و اوضاع و احوال الزم برای تحقق جرم: 1-ب

يا وجود يک حالت خاص در نزد وي ي هر فردبراي تحقق هر جرمي عالوه بر صدور يک رفتار خاص از ناحيه

الزم است، شرايط و اوضاع و احوال خاصي نيز با آن رفتار يا حالت اقتران يابند تا وصف مجرمانه به چنان رفتار يا

در مباحث ذيل اين شرايط را . جرايم بازداشت غير قانوني و آدم ربايي از اين حيث مستثني نيستند. حالتي تعلق گيرد

.بررسي مي كنيم

شخصیت مرتکب: بند یك: 1-ب

گذار صراحتا آن را شرط علي االصول خصوصيت مرتكب، شرط تحقق جرايم نيست، مگر در مواردي كه قانون

قانون مجازات 385ي در همين راستا و در خصوص جرم بازداشت غير قانوني موضوع ماده. تحقق جرم دانسته باشد

بدون »، «مقامات و مأمورين دولتي يا نيروهاي مسلح»هاي مقنن به عبارت اسالمي بايد اذعان داشت كه هر چند تصريح

ترديدهايي را در خصوص شخصيت مرتكب « و غير آنها»از يک سو و استفاده از عبارت « حكمي از مقامات صالحيتدار

متي در غير سوء كند، ولي به داليل ذيل مرتكب اين جرم، اشخاص عادي يا مقامات و مأمورين دولتي يا حكوايجاد مي

.باشنداستفاده از شغل و سمت خويش، مي

به 6551قبل از تصويب قانون مجازات عمومي . ي انشاي قانون را بايد درتاريخ كشور يافتعلت اين نحوه -اوال

واسطه عدم سيستم مدون قانوني و دستگاه دادگستري، مقامات و مأمورين دولتي اين حق را براي خود قايل بودند كه

هاي واهي و به طور خودسرانه از آنان سلب نمايند، به همين دليل هر وقت بخواهند آزادي رفت و آمد مردم را به بهانه

قانون مجازات اسالمي با تغييراتي اندك 385ي ادهكه م)قانون مجازات عمومي سابق 615ي گذار در مادهقانون

ه خصوصيت مرتكب جرم بازداشت غير قانوني نداشته و آن را با آن كه نظر خاصي ب.( بازنويسي ماده ي مذكور است

دانسته است، جهت تأكيد و خاطرنشان ساختن اين امر كه مأمورين برخالف جامعه قابل وقوع مي يتوسط فردفرد اعضا

نواب و توانند آزادي رفت و آمد را از آنان سلب نمايند، اضافه كردن قيد حكام وسابق، جز در موارد مقرر قانوني نمي

قانون جزاي فرانسه كه هنگام 516يمادهدر مؤيد اين نظر آن است كه . ساير مامورين دولتي را ضروري دانسته بود

گذار بوده است؛ ذكري از مقامات و مأموريني دولتي نشده قانون مجازات عمومي مورد توجه قانون 615ي تنظيم ماده

(613، ص همانپاد، . )تاكتفا شده اس« كساني كه»است و به ذكر كلمه

گذار در تمامي مصاديق بازداشت غير قانوني كه مرتكب از كاركنان دولت بوده و از شغل يا سمت خود سوء قانون» -ثانیا

627ا و ماده ي .م.ق 373، 375مواد )استفاده كرده باشد، مرتكب را به مجازات انفصال از خدمت نيز محكوم مي كند

ا است كه جرم بازداشت غير قانوني فقط مستوجب حبس يا جزاي نقدي است و اين، .م.ق 385ي مادهو تنها در ( ك.د.آ.ق

اي بر آن است كه مرتكب در اين ماده حتي اگر كارمند دولت باشد نبايد جرم را به مناسبت شغل و سمت خود مرتكب قرينه

اده از شغل يا سمت مبادرت به بازداشت ديگري نمايند بنابراين اگر مقامات قضايي يا غير قضايي بدون سوء استف. شده باشد

گيرند و اين گروه از اشخاص، در اين صورت، در رديف اشخاص عادي قرار مي. در شمول اين ماده قرار خواهند گرفت

(655، صهمانآقايي نيا، )« در رديف آنها قرار داده است( يا غير آنها)را با عبارت ( اشخاص عادي)گذار، گروه اخير قانون

ساعت 21اگر از ضابطين دادگستري كسي را بيش از »: ديوان عالي كشور در مورد شخصيت مرتكب معتقد است -ثالثا

ناظر است به 615ي ك است چون ماده.د.آ.ق 621ي توقيف كند عملش با اين ماده انطباقي ندارد بلكه از مصاديق ماده

ي باشد يا آن كه اگر سمت ضابطي هم داشته باشد نسبت به خصوص موردي كه مرتكب توقيف غير از ضابطين دادگستر

محمد تقي امين پور، قانون كيفر همگاني و آراي ديوان كشور، نقل )« .موضوع اصوال به هيچ وجه براي دخالت صالح نباشد

(656، ص هماناز آقايي نيا،

تفاوتي نيست بين آن كه جرايم »: نموده استاداره حقوقي قوه قضاييه نيز به شكل ديگري همين ديدگاه را تأييد

ا از سوي مأمورين دولتي يا نيروهاي مسلح و يا افراد عادي و غير دولتي .م.ق 381و 385ي ارتكابي مذكور در ماده

(581، ص 6581معاونت پژوهش، تدوين و تنقيح قوانين و مقررات، )« ارتكاب شود

قانون مجازات اسالمي ضرورتا 375ي گردد كه مرتكب مادهاستنباط مي با توجه به آنچه كه بيان شد، اين مطلب نيز

هاي حكومتي هستند كه با سوء استفاده از شغل و سمت خود آزادي رفت مقامات و مأمورين وابسته به نهادها و دستگاه

كردن ن مخفيچنيو ربودن طفل تازه متولد شده و همدر خصوص جرم آدم ربايي . نمايندو آمد اشخاص را سلب مي

الظاهر خصوصيتي در مرتكب جرم شرط نيست و ارتكاب قانون مجازات اسالمي، علي 156و 126آنها، موضوع مواد

ليكن چنان چه اين جرايم از سوي مقامات و مأمورين . اين جرايم از سوي هر كس حتي والدين هم امكان پذير است

.جه نمودفوق الذكر تو ي دولتي صورت پذيرد، بايد به ضابطه

انسان زنده -2بند : 1-ب

بنابراين عمل ربايش و بازداشت بايد نسبت به . ربايي و بازداشت غيرقانوني، انسان زنده استموضوع جرم آدم

اما شرط تحقق . مبدأ حيات از لحاظ زيست شناسي، انعقاد نطفه است. انساني كه زنده است و حيات دارد انجام شود

بنابراين اگر زن حامله اي موضوع اين جرم قرار گيرد، اين جرم . مستقل بودن حيات استربايش و بازداشت انسان،

زيرا اين جرايم عليه آزادي رفت و آمد افراد هستند و جنين هر چند يک موجود زنده . نسبت به جنين وي منتفي است

با اين اوصاف، نحوه نگارش . ود گيرداست، ولي مفهوم آزادي براي او معنايي ندارد تا تعرض به آن عنوان مجرمانه به خ

كند، اين ترديدها بخصوص از قسمت اي است كه ترديدهايي را در اين خصوص ايجاد ميمواد قانوني مربوطه، به گونه

چنان چه احراز شود كه طفل مزبور مرده ....»: داردشود كه مقرر ميقانون مجازات اسالمي ناشي مي 156ي اخير ماده

151و 153هم چنين مقنن در مواد . «ريال جزاي نقدي محكوم خواهد شد يكصد هزار تا پانصد هزار بوده مرتكب به

. همين قانون، به ترتيب به مخفي كردن جنازه و مخفي كردن مقتول اشاره دارد و براي آنها مجازات تعيين كرده است

استنباط نمود و گفت در حالي كه 156ي حال سئوال اين است كه آيا مي توان از وحدت مالك قسمت اخير ماده

ي غير تازه متولد شده باشد، به طريق اولي ربودن افراد و نيز اطفال مردهربودن طفل تازه متولد شده مرده جرم مي

151و 153همان طوري كه در مواد )مي شود؟ 126ي ، مشمول جرم آدم ربايي موضوع ماده(افراد ي ربودن جنازه)

.(ن انسان مرده يا مقتول نشده استاشاره اي به ربود

:پاسخ اين سوال به داليل ذيل منفي است

.در مسايل جزايي استفاده از قياس آن هم به ضرر متهم جايز نيست -نخست

آدم ربايي از جمله جرايم عليه حيثيت معنوي و آزادي رفت و آمد اشخاص است و در مورد فرد مرده كه فاقد -دوم

گذار ربودن طفل تازه متولد شده د، اين نوع از آزادي سالبه به انتفاي موضوع است و اينكه قانونباششعور و احساس مي

مرده را جرم و قابل مجازات دانسته است، به دليل اين امر نيست كه با اين فعل آزادي رفت و آمد چنين اطفالي سلب

.گذار استاز سوي قانون« جسد»و حمايت از اين « جسد طفل»شود، بلكه در واقع موضوع اين جرم مي

ظهور اين عبارت اين مطلب « ....چنان چه احراز شود كه طفل مزبور مرده بوده....»: آمده است 156در ماده ي -سوم

را روشن مي سازد كه شخص رباينده از ابتدا به تصور اينكه طفل تازه متولد شده، زنده مي باشد، مبادرت به ربودن طفل

ي عدا متوجه مي شود يا احراز مي گردد كه طفل مزبور مرده بوده است، در هر صورت ربودن جنازهمي نمايد، ولي ب

.طفل با مجازات كمتري نسبت به ربودن طفل زنده مواجه مي گردد

موضوع مواد )ي مقتول مجازات مخفي كردن جسد انساني كه به علت عادي فوت نموده است و نيز جنازه -چهارم

همين قانون براي مخفي كردن 126و 385بسيار كمتر از مجازاتي است كه در مواد ( ن مجازات اسالميقانو 151و 153

انسان زنده مقرر شده است، بنابراين منطقي نيست كه در مورد مشابه ، يعني؛ آدم ربايي انسان مرده، مجازات وي را بر

.ربايي انسان زنده قرار دهيمو هم عرض آدم 126ي مبناي ماده

قانون مجازات اسالمي چند سئوال مطرح مي شود كه جا دارد در 156با فارغ شدن از بحث فوق در مورد ماده ي

كيست؟« طفل تازه متولد شده»اين قسمت به آنها پرداخته شود، يكي اينكه منظور از

ابل تمايز با نوزادان ديگر طفلي است كه تازه متولد شده است؛ يعني، زماني كه چهره نوزاد به سادگي ق»ظاهرا منظور

تواند معيار دقيقي باشد البته اين مالك نمي( 513، ص 6585گلدوزيان، )« .نبوده و قابل جابجايي با طفل ديگر باشد

ها، در كند كه اطفال ديگر هم در كنار طفل مورد نظر قرار گرفته باشند، مانند زايشگاه چون اين معيار وقتي صدق مي

به هر حال در وضعيت موجود احراز اين مفهوم به عهده دادگاه . طفل از خانه خود ربوده شودحالي كه ممكن است

1.بوده كه با توجه به عرف بايستي محدوده طفل تازه متولد شده را تشخيص دهد

قانون مجازات اسالمي وجود دارد؟ 156و 126سئوال ديگري كه مطرح مي شود، اين است كه آيا تعارضي بين مواد

در خصوص ربودن و مخفي كردن طفل تازه 156ي اسخ به اين سئوال ممكن است اين گونه داده شود كه مادهپ

شتت مبهم است و اين امر خود باعث برخورد سليقه اي و در نتيجه سبب ت 156در ماده ي « طفل تازه متولد شده»با توجه به اينكه مفهوم .6

آرا مي شود، مناسب تر به نظر مي رسد مقنن در اصالحات آتي معيار مشخصي را در اين مورد ارائه كند، مثال طفل تازه متولد شده را، طفليزيرا در اين مدت چهره نوزاد به گونه اي است كه ممكن است حتي والدين هم متوجه « بيش از دو ماه از تولد وي نگذشته است»بداند كه

. يي وي نشوندجابجا

شود كه مقنن ما چه مبنايي را در اين صورت بالفاصله اين سئوال مطرح مي. زندرا تخصيص مي 126ي متولد شده، ماده

در جهت اين تخصيص مد نظر داشته است؟

بزه سن آن است كه 126ي جرم موضوع ماده لتي مقنن باوجود اينكه يكي از موارد مشددبه عبارتي بهتر به چه ع

را در خصوص ربودن و مخفي كردن طفل تازه متولد شده وضع كرده 156ي سال تمام باشد، ماده 63ديده كمتر از

است؟

ي يافت، بنابراين به ري اين مادهبايست در مبناي جرم انگاشود پاسخ به اين سئوال را ميهمان گونه كه مالحظه مي

متعلق به »و « به جاي طفل ديگر قلمداد كردن»، «مخفي كردن»، «دزديدن»گذار از استعمال اصطالحات رسد قانوننظر مي

كرده است و آن حمايت از يكي از طفل تازه متولد شده يک هدف را دنبال مي« زن ديگر غير از مادر طفل قلمداد كردن

هايي وجود ادين؛ يعني حق حيات و هويت طفل تازه متولد شده است، زيرا هميشه در جامعه خانوادههاي بنيارزش

-شوند كه با انگيزهدارند كه از نعمت وجود فرزند و يا جنس خاصي از فرزند محرومند و يا افراد سودجويي يافت مي

يدن دتر از ساير موارد، دزحساس كه آسان يكي از مقاطع. هاي مختلف دست به ربايش و خريد و فروش اطفال مي زنند

در اين حالت مادر، در وضعي كه بتواند مراقبت و . باشديا تعويض طفل، قابل ارتكاب است، بالفاصله پس از تولد مي

كما اينكه در 3.كند مياي است كه ارتكاب بزه را تسهيل طفل به گونه به هر حال وضعيت. مواظبت كافي نمايد نيست

:ازات عمومي سابق با توجه به وضعيت حياتي طفل تازه متولد شده سه حالت تعيين گشته بودقانون مج

.حيات بود ي ماند و قادر به ادامهطفل تازه متولد شده، زنده مي -6

.طفل تازه متولد شده، ولي زنده بودنش مسلم نبود -2

(6551ازات عمومي قانون مج 611و 613مفاد مواد . )شدطفل اساسا مرده متولد مي -5

گذار در قانون. اي تعيين گشته بودبندي آن بود كه براي هر يک از اين سه حالت، مجازات جداگانهفايده اين تقسيم

بنابراين در هر يک از . واقع در جهت جلوگيري از تقلبات و سوءنيت اشخاص در وضعيت حياتي افراد يک جامعه بود

البته در . شد، رباينده يا مخفي كننده طفل تازه متولد شده مجرم محسوب ميفروض سه گانه باال و در خصوص مورد

مورد طفلي كه مسلم نشده بود، زنده به دنيا آمده يا واقعا مرده به دنيا آمده است، در واقع صحبت از مخاطره انداختن

د و شايد بتوان گفت در اين حيات و هويت طفل در ميان نبود، بلكه در چنين موردي اساسا موضوع جرم جسد طفل بو

فرض اتهام وارده ربودن يا مخفي كردن طفل تازه متولد شده نبوده است، بلكه در واقع شک و ترديدي كه نسبت به

آمد، هم چنين است در خصوص طفلي كه مرده به دنيا مي. شد، مبناي جرم بودحيات و ممات طفل در موقع تولد او مي

به همين خاطر مقنن سابق در دو مورد اخير مجازات كمتري در مقايسه . جرم جسد طفل بودزيرا در اين مورد هم مبناي

.با مورد اول قايل شده بود

اساسا حمايت از آزادي رفت و آمد اطفال تازه متولد شده را تحت 6573با اين اوصاف به نظر مي رسد كه مقنن

البته همان طور كه قبال هم گفته شد، اين امر بدان معنا نيست كه ارتكاب اين بزه از سوي والدين امكان پذير نباشد، مثال زوج به خاطر .6

. ربايد اختالفاتي كه با زوجه خويش دارد به قصد محروم كردن مادر از ديدن طفل تازه متولد شده خويش، بالفاصله پس از تولد وي را ميجرايم دزديدن و يا اخفاي طفل تازه متولد شده از ناحيه هركس »: مشعر بر اينكه 671جهت نظر مخالف رجوع كنيد به آقايي نيا، همان، ص

«.حتي پرستاري كه اطفال در اختيار آنها هستند، امكان پذير است مگر والدين

ارتي بهتر مقنن درصدد حمايت بيشتر از اين اطفال با جدا به عب. الشعاع حمايت از حيات و هويت او قرار داده است

به صورت خاص بيان نمي شد، در 156ي زيرا اگر ماده. قانون مجازات اسالمي بوده است 126ي كردن آنها از ماده

در مقام مقايسه با 156ي ليكن مجازات مندرج در ماده. گرديدمي 126ي خصوص ربودن و مخفي كردن مشمول ماده

قانون مجازات اسالمي در خصوص ربايش و مخفي كردن اشخاص زير پانزده سال كه قاعدتا با توجه به 126يماده

.بود، تناسبي نداردبايست از شدت بيشتري برخوردار ميمبناي جرم انگاري آن، مي

ي مذكور نه تنها در حمايت بيشتر از طفل تازه متولد شده باشد، ماده 156ي وضع ماده ي بدين ترتيب اگر فلسفه

در خصوص ربودن و مخفي كردن اشخاص زير پانزده سال هم 126ي جهت حمايت بيشتري برنيامده، بلكه در حد ماده

. نتوانسته كارآيي خود را نشان دهد

عدم حکمی از مقامات صالحیتدار -5بند : 1-ب

عمدتا مربوط به اعمال عدالت كيفري هستند به گذار در موارد مختلف و با در نظر گرفتن مصالح عديده كه قانون

برخي از مقامات اجازه داده است كه با رعايت شرايطي دستور سلب آزادي برخي از افراد را بدهند، مانند آن كه قاضي

ي ماده)را مجاز دانسته در صورتي كه متهمي احضار شده بدون عذر موجه حاضر نشود، دستور جلب او را صادر كند

دستورات قانوني اين گونهروشن است كه اجراي .(هاي عمومي انقالب در امور كيفرينون آيين دادرسي دادگاهقا 667

كننده عنصرزيرا امر قانوني آمر قانوني از عوامل زايل. تواند براي مأمور مجري آنها مسئوليت كيفري داشته باشدنمي

اعمالي كه براي آنها مجازات مقرر شده »: گويد ميباره مي در اينقانون مجازات اسال 31ي ماده. رودقانوني به شمار مي

:شوداست در موارد ذيل جرم محسوب نمي

.«.....درصورتي كه ارتكاب عمل به امر آمر قانوني بوده و خالف شرع نباشد -6

كه به موجب قانون نام برده شده است؛ يعني، كساني« دارمقامات صالحيت»عنوان از آمر قانوني با 385ي در ماده

صالحيت صدور سلب آزادي اشخاص را با رعايت شرايطي دارند اين افراد عمدتا مقامات قضايي هستند، مثل، داديار يا

دهد يا قاضي اجراي احكام بازپرس يا دادستاني كه دستور جلب متهم يا حتي شاهد را براي انجام تحقيقات مقدماتي مي

عمل مرتكب ي البته براي اباحه. دهدتور به اجراي مجازات حبس در حق وي را ميكه پس از قطعيت حكم متهم، دس

قانون آيين دادرسي 661ي مثال، به موجب ماده. هم رعايت شده باشد« امر»الزم است كه شرايط شكلي و ماهوي خود

حال اگر مقام قضايي « ...دآيجلب متهم به موجب برگه جلب به عمل مي»هاي عمومي و انقالب در امور كيفري دادگاه

بدون صدور برگه جلب و صرفا با يک تماس تلفني به ضابطين دادگستري دستور دهد كه متهمي را جلب كنند، اين

دستور وي غير قانوني است و اجراي آن هم براي مأمور مسئوليت كيفري به دنبال دارد، يا حتي برگه جلب هم صادر

مثال قاضي در برگه جلب، دستور . ق كسي كه بايد جلب گردد، نوشته نشده باشدشده باشد، اما در آن مشخصات دقي

را به ضابطين دادگستري بدهد، بازهمچنين حكمي كه از « كليه كساني كه ظن به مداخله آنها در جرم وجود دارد»جلب

.گرددنمي« ن دادگستريضابطي: در اين مثال»ي عمل مرتكب جرم صادر شده است، باعث اباحه« دارمقام صالحيت»يک

رسد طرح آن در اين قسمت ضرورت دارد اين است كه در فرضي كه شخصي توسط ديگري سئوالي كه به نظر مي

باشد؟كند، مسئوليت متوجه چه كسي ميربايد يا مخفي ميفردي را مي

: داردرر ميقانون مجازات اسالمي است كه مق 126ي ي انشاي مقنن در مادهاين سئوال ناشي از نحوه

به حبس از پنج تا پانزده سال محكوم خواهد .... شخصي را بربايد يا مخفي كند.... شخصا يا توسط ديگري.....هركس»

«.شد

خواهد گذار مسئوليت را متوجه آمر، يعني، كسي كه از ديگري ميتوان گفت، ظاهرا قانوندر پاسخ به اين سئوال مي

آيد اين است كه تكليف مجازات اما اشكالي كه در اينجا پيش مي. داندم دهد، ميعمل ربايش يا مخفي كردن را انجا

شود؟ و از طرفي قابل توجيه نيست كه مباشر، كه عالما عامدا عمل ربايش و يا مخفي كردن را انجام داده است چه مي

وردي است كه در وقوع آدم ربايي جمله مذكور ناظر به م»: آمر را به جاي مباشر مجازات نماييم مگر اينكه گفته شود

مانند آن كه مباشر به داليلي از قبيل جهل به موضوع . يک سبب و يک مباشر مداخله دارند و سبب اقوي از مباشر است

يا فقدان ساير شرايط الزم براي انتساب جرم به وي مبادرت به ربودن نمايد و يا به دليل صغر، جنون و يا اكراه بتوان

هر كس شخصا يا توسط ديگري شخصي را بربايد يا مخفي ).... توان از جمله در هر حال نمي. شناخت سبب را مسئول

زيرا در چنين موردي . قايل به موردي بود كه مباشر شرايط الزم براي ارتكاب جرم و مسئوليت كيفري را دارا باشد.( كند

پرداخت وجه، تهديد، تشويق و يا هر يک از مصاديق بنابراين اگر الف در قبال . شودمباشر اقوي از سبب محسوب مي

معاونت از شخص ب خواهد كه شخص ج را بربايد و ب مبادرت به آن كند، نبايد ترديدي در مسئوليت ب كه عاقل و

، ص همانآقايي نيا، )« .بالغ و مختاراست داشت و اقدام الف چيزي بيشتر از معاونت در ارتكاب آدم ربايي نخواهد بود

( 111-7، ص 6581جهت مطالعه نظر موافق با اين ديدگاه رجوع شود به ميرمحمد صادقي، جرايم عليه اشخاص، ؛613

در حقوق جزاي عمومي در مقابل . گذار را در خصوص مورد تأمين نمايدرسد اين تفسير مقصود قانونليكن به نظر نمي

فاعل مادي كسي است كه جرم را توسط ديگري فاعل معنوي در برابر». شودفاعل مادي از فاعل معنوي بحث مي

فاعل معنوي كسي است كه با داشتن اقتدار خواه در عمل و خواه به موجب قانون جرم به سخن ديگر،. شودمرتكب مي

فاعل معنوي را بايد نسبت به فاعل مادي كه بازوان اجرايي . سازدرا بي آن كه مادتا در ارتكاب آن مداخله كند واقع مي

به همين دليل در ارتكاب . شود، مغز انديشنده به شمار آورد و به همان اندازه از افعال او بيمناك بودمحسوب مي جرم

. گذار تفاوتي ميان فاعل مادي و معنوي قايل نشده و هر دو را به يک ميزان مسئول شناخته استبرخي از جرايم قانون

شخصا يا توسط ديگري شخصي را بربايد يا مخفي كند به حبس از پنج ...هر كس »: داردگذارمقرر ميفرضا وقتي قانون

شود كمتر از تاثير عمل فاعل معنوي را كه نوعي سببيت در وقوع جرم محسوب مي «.تا پانزده سال محكوم خواهد شد

اخير هم برداشت چنان كه از متن( 57،ص6585اردبيلي، )« .ندانسته و به يک نسبت درباره آنان حكم داده استفعل مباشر

كند، در غير اين شود فاعل معنوي در فرضي كه مباشر شرايط الزم براي مسئوليت كيفري داشته باشد مصداق پيدا ميمي

ي به ماده تواندر تأييد اين ديدگاه مي .(قانون مجازات اسالمي 515ي ماده). صورت مسئوليت متوجه سبب اقوي خواهد بود

هرگاه به امر غيرقانوني يكي از مقامات رسمي »: داردي مقرر ميمقنن در اين ماده. نيز استناد كردقانون مجازات اسالمي 37

شوند ولي ماموري كه امر آمر را به علت اشتباه قابل جرمي واقع شود آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محكوم مي

«.پرداخت ديه يا ضمان مالي محكوم خواهد شدقبول و به تصور اينكه قانوني است اجرا كرده باشد، فقط به

و 1اشاره دارد( مأمور رسمي)و فاعل مادي ( آمر رسمي)شود، مقنن در اين ماده ي به نوعي فاعل معنوي مالحظه مي

كه فاعل مادي به علت جهل حكمي، فاقد عنصر معنوي است و در كند در قسمت اخير هم يكي از فروضي را مطرح مي

قانون 515 يقسمت اخير ماده) .فقط به ضمان مالي محكوم مي شود، مجازات در حق آمر اجرا مي شود حالي كه مامور

است كه « معاونت خاص»توانيم بگوييم كه فاعل معنوي؛ نوعي از طرفي حتي مي« سبب اقوي از مباشر: مجازات اسالمي

رخالف آنچه گفته شده، چنين برداشتي مخالف بنابراين ب.مقنن مجازات آن را با مجازات فاعل مادي يكي دانسته است

ي مذكور مخالف اصول نخواهد بود؛ اگر بگوييم اين نحوه تفسير ماده( 271، ص 6581مير محمد صادقي، )اصول است

قانوني مجازات اسالمي در فرض مورد مطرح، نظر به مجازات رساندن هر دوي آنها به نحو يكسان 126ي مقنن در ماده

.داشته است

مقرر 6535قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص مصوب 7ي نكته آخر اينكه، صرف نظر از مطالب فوق، ماده

شود و ي يک را توسط ديگري انجام دهد به همان مجازات مباشر محكوم ميهر كس اعمال مذكور در ماده»: داشتمي

ي كه مقنن ما هم با عنايت به ماده« .يده استدر اين صورت ترتيب مجازات همان است كه درباره مباشر مقرر گرد

قانون مجازات اسالمي 126ي را در قالب ماده« شخصا يا توسط ديگري»ي يک همين قانون عبارت اخيرالذكر و ماده

. گذاردوضع كرده است كه جاي ترديدي را در خصوص به مجازات رساندن يكسان آنها هم چون مقرره سابق باقي نمي

ي ربايي يا مخفي كردن به انگيزهآدم ي بايست در جهت مبارزه هر چه بيشتر با پديدهمي مقنن را ياين نوع انشامطمئنا

.سوء دانست

عدم جواز قانونی عمل مرتکب: 4بند : 1-ب

يكي ديگر از شرايط الزم براي جرم بودن عمل كسي كه آزادي حركت ديگري را سلب كرده، اين است كه قانون

.اقدام را به وي نداده باشد اجازه اين

ي به عنوان يک مصداق مستقل از اباحه« اجازه ي قانون»گر چه در بخش كليات قانون مجازات اسالمي صريحا از

توان در موارد ديگر مالحظه ي عمل افراد در نتيجه اجازه قانون را ميعمل افراد نام برده نشده است، اما مصاديق اباحه

:شوداعمال زير جرم محسوب نمي» :داردنون مجازات اسالمي در اين زمينه مقرر ميقا 31ي ماده. كرد

اقدامات والدين و اولياي قانوني و سرپرستان صغار و محجورين كه به منظور تأديب يا حفاظت آنها انجام شود -6

پدر و مادر براي تأديب فرزند حال اگر مثال « ...مشروط به اينكه اقدامات مذكور در حد متعارف تأديب و محافظت باشد

خود يا مصون نگه داشتن وي از خطر احتمالي كه خروج از منزل ممكن است براي او داشته باشد، از خروج وي از

مجوز اين گونه 31ي ماده 6زيرا در حكم كلي بند . اندخانه جلوگيري كنند، مرتكب بازداشت غير قانوني نگرديده

. ه استاقدامات را نيز به آنها داد

توانند ديگري را به خاطر سئوالي كه در اين قسمت قابليت طرح دارد اين است كه آيا در كشور ما افراد عادي مي

احيانا مورد ربايش قرار دهند و دراين صورت اقدام آنها از موارد جواز گيري از آن بازداشت وارتكاب جرم يا پيش

هرگاه به امر غيرقانوني يكي از مقامات رسمي جرمي واقع شود »: بهتر نشان مي دهداين معنا را 6532قانون مجازات عمومي 16تبصره ماده ي .6

.«شوندآمر و مأمور به مجازات مباشر جرم محكوم مي

شود؟قانوني محسوب مي

31ي ماده 2طبق بند . كنندقانوني مجازات اسالمي استناد مي 31ي ماده 2ن سئوال برخي به بند در پاسخ به اي -اوال

مثال اگر »شود و لذا عمل مرتكب جرم محسوب نمي« در صورتي كه ارتكاب عمل براي اجراي قانون اهم الزم باشد»

به استناد بند مزبور جرم نيست، قانون صدد فرار باشد، دستگيري وي قتلي به صورت مشهود ارتكاب يابد و قاتل در

پورمحمدي، )« .مهم در اين حالت عدم دستگيري و بازداشت افراد است و قانون اهم اجراي عدالت در مورد شخص

به طورشخصي »لذا اگر . اندبرخي ديگر ضمن استناد به اين بند آن را مقيد به جرايم مشهود ندانسته( 71، ص 6571

برد برخورد و مبادرت به دستگيري و توقيف او كند و تا قتل عمدي كه مدتي است در فرار به سر ميناگهاني با متهم به

اقدام به توقيف از مصاديق اعمالي است كه براي اجراي قانون اهم؛ . تحويل به مقامات ذيصالح چند ساعت طول بكشد

رسد شرايط استناد به اين بند از نظر نمي اما به. (657، صهمانآقايي نيا، )« يعني، محاكمه و مجازات ضروري است

مأمورين دولتي يا 6، همانند بند 2ي مذكور در بند زيرا محدوده ماده. در مساله مورد نظر وجود داشته باشد 31ي ماده

قانون مجازات عمومي 12ي همان طوري كه ماده. ي مزبور نيز حكايت از اين امر داردباشد، طرز نگارش مادهرسمي مي

:داشتمقرر مي 6551

:شودشود در موارد ذيل جرم محسوب نميواقع مي «مأمورين دولتي»عملي كه از ناحيه »

در صورتي كه ارتكاب عمل به واسطه امر آمر قانوني واقع شده و مرتكب برحسب قانون ملزم به اجراي آن بوده -6

.است

«.در صورتي كه آن عمل براي اجراي قانون الزم بوده است -2

و قبل از آن در قانون راجع به مجازات اسالمي 6575در قانون مجازات اسالمي « مأمورين دولتي»حذف اصطالح

ناشي از بديهي بودن اعمال اين دو بند از سوي مأمورين، با توجه به را بايد 6532و قانون مجازات عمومي اصالحي 6516

ضابطين دادگستري در جرايم غير مشهود حق دستگيري و بازداشت از طرفي وقتي كه . طرز نگارش مواد مزبور دانست

افراد را ندارند و مكلفند مراتب را جهت كسب تكليف و اخذ دستور الزم به مقام قضايي اطالع دهند، چگونه مي توان اين

حق را به افراد عادي اعطا كرد؟

-ساده تعريزي كه مدتي است در فرار به سر مي آيا در مثال ذكر شده اگر فرد به طور ناگهاني با متهم به يک سرقت

قانون مجازات 31ي ماده 2مزبور به بند ي هم نويسنده نمود؛ بازبرد، برخورد و مبادرت به دستگيري و توقيف او مي

كرد؟اسالمي استناد مي

ض يا ناموس ويا مال هر كس در مقام دفاع از نفس يا عر»قانون مجازات اسالمي آمده است كه 16ي در ماده -ثانیا

خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز فعلي و يا خطر قريب الوقوع عملي را انجام دهد

قانون 16 يبا توجه به مفاد ماده« ...صورت اجتماع شرايط ذيل قابل تعقيب و مجازات نخواهد بوددر ،كه جرم باشد

هم چنين است، . اند در مقام دفاع از خود يا ديگري مبادرت به بازداشت متجاوز نمايدشخص مي تو ،مجازات اسالمي

.چنان چه فرد مضطر در مقام اضطرار مبادرت به بازداشت افراد نمايد

هاي عمومي و انقالب در امور كيفري در بيان قانون آيين دادرسي دادگاه 26ماده ي 1با توجه به اينكه بند -ثالثا

چنين است ي انشاي ماده ممكنيري مرتكب جرم مشهود، به سياق عبارت مجهول تقرير شده است از نحوهجواز دستگ

اين قانون 26ي زيرا در ماده. ي مرتكب جرم مشهود داراي سمت رسمي باشداستفاده شود كه الزم نيست دستگير كننده

صورتي كه متهم بالفاصله پس از وقوع جرم قصد در -1:...... شودجرم در موارد زير مشهود محسوب مي»: آمده است

قانون مذكور در فصل اول 26ي ولي از آنجا كه ماده« ...فرارداشته و يا در حال فرار يا فوري پس از فرار دستگير شود

است، پس بايد توجه داشت كه« ضابطين دادگستري و تكاليف آنان»باب اول اين قانون قرار دارد و عنوان اين فصل نيز

ي مجهول آورده شده فاعل مقنن در اين فصل در مقام بيان وظايف ضابطين دادگستري بوده و اينكه جمله به صيغه

.مفروض وي نيز علي القاعده همين افراد بايد باشند

بند )قانون آيين دادرسي كيفري سابق 25ي ماده 1برخي از نويسندگان كتب حقوقي حسب همان عبارت مجهول بند

ي مامورين انتظامي و پليس قضايي اند كه در امر دستگير شدن متهم، حتما مداخلهبر اين عقيده( قانون فعلي 26 يماده 1

ضروري نيست، خصوصا از اين نظر كه ممكن است در حين ارتكاب جرم مشهود دسترسي به ضابطين دادگستري نباشد

و تماشا كنند، باعث فرار مرتكب و امحاي آثار جرم و اگر شهود قضيه به انتظار رسيدن آنها دست روي دست بگذارند

( 256-2، صص همانپاد، . )كند ميخواهد شد و هيچ عقل سليمي چنين حكمي را تجويز ن

باشد بايد به طور صريح ( از جرايم مشهود) گذار جواز بازداشت افراد در مورد خاصيبا وجود اين اگر منظور قانون

كمک به دستگاه عدالت كيفري در كشف و ي تا امكان سوء استفاده شهروندان به بهانه در ضمن مقرراتي دقيق بيان كند

هاي شهروندان كه همانا آزادي حركت و رفت و شناسايي متهمين، به از دست رفتن يكي از مهم ترين حقوق و آزادي

.آمد است، منجر نشود

عدم رضایت بزه دیده -0بند : 1-ب

وني و آدم ربايي سلب آزادي رفت و آمد ديگري است، كه مرتكب آن را در قالب موضوع جرايم بازداشت غير قان

گيرد و لذا عدم در واقع اين اقدامات بر خالف رضايت طرف انجام مي. دهدانجام مي.... ربودن، توقيف، حبس و

آزادي رفت و آمد، بايد جزيي از اين جرايم به شمار آورد كه در غير اين صورت و به رغم وقوع سلب رضايت طرف را

رضايت در صورتي نافذ و مانع وقوع جرم خواهد بود كه قبل از وقوع جرم يا .نمي توان عمل ارتكابي را جرم دانست

ي استفاده، قانونگذار از واژه. مقارن سلب آزادي رفت و آمد بوده و رضايت دهنده، عاقل، بالغ و قاصد و مختار باشد

گيرد به معناي اختصاص عنف به در مصداقي از بازداشت كه به صورت اخفا انجام مي( 385ي مذكور در ماده)« عنفا»

در همه موارد بازداشت، يعني، توقيف، حبس و اخفا يكي از شروط اصلي عدم رضايت بزه ديده است . اين مورد نيست

در خصوص آدم مقنن .ي يا معنوي از سوي مرتكب، حكايت از عدم رضايت طرف دارددكه اعمال عنف اعم از ما

به عنف يا تهديد يا حيله يا به هر ..... »قانون مجازات اسالمي هم با تصريح به 126ي مندرج در ماده يربايي يا اخفا

. تاثيري شكل زوال آن مهر تأييد زده استبر ضرورت عدم رضايت و بي« ....نحو ديگر شخصي را بربايد يا مخفي نمايد

مانند آن كه مرتكب با استفاده از تاكسي يا مسافركش، . به حيله و تقلب حاصل شودممكن است باتوسل »عدم رضايت،

طرف را فريب دهد و يا بر عكس به عنوان مسافر، سوار تاكسي شود و با دادن آدرس، راننده را به جهتي كه قصد آدم

(613، ص ، هماننيا آقايي)« ربايي دارد، داللت نمايد كه در صورت تحقق ساير شرايط آدم ربايي محقق است

نتیجه ی ارتکاب جرم: 7-ب

جرايم از حيث لزوم يا عدم لزوم نتيجه ي خاص براي تحقق وصف مجرمانه به دو دسته جرايم مطلق و مقيد تقسيم

ي دوم جرايم، اما دسته. ي اول جرايمي هستند كه عنصر مادي آنها بدون وجود نتيجه خاص كامل استدسته. مي شوند

از اين . شودي خاص مورد نظر مقنن حاصل نشود، عنصر مادي جرم كامل نمياز رفتار مرتكب، نتيجهتا وقتي كه

ربايي به گروه جرايم مطلق تعلق دارند و همين كه كه جرايم بازداشت غيرقانوني و آدم شودتوضيح مختصر معلوم مي

يابند، بدون اينكه الزم باشد از اين رفتار مرتكب كسي آزادي حركت ديگري را در قالب اين جرايم سلب كند، تحقق مي

.اي خاص حاصل شودنتيجه

شروع به جرم : 8 -ب

قانون 126ي ربايي موضوع مادهدر خصوص جرايم مورد بحث اين مقاله، مقنن شروع به جرم را در باب آدم

ع به ربودن سه تا پنج سال حبس مجازات شرو»: داردي مذكور مقرر ميي مادهتبصره. مجازات اسالمي پذيرفته است

شود ربايي و مخفي كردن نام برده شده است، اما همان طور كه مالحظه مياز دو جرم آدم 126ي در متن ماده« است

گذار و اصل قانوني بنابراين باتوجه به عدم تصريح قانون. مقنن از شروع به مخفي كردن ذكري به ميان نياورده است

7.مخفي كردن جرم نيست بودن جرايم، شروع به

وجود دارد، تشخيص عمليات شروع به جرم از عمليات ( ربودن)اي كه در مورد شروع به جرم ترين مسالهمهم

مثال هرگاه كسي . شروع به جرم بايد ميان موارد مختلف، تفاوت گذاشت ي بنابراين براي تشخيص لحظه. مقدماتي است

اما اگر كسي را به . قصد ربودن وي راداشته باشد شروع به ربودن نموده است ديگري را به زور سوار اتومبيل نمايد و

عنوان مسافر سوار اتومبيل نمايد و تا مدتي در مسير مورد نظر مسافر حركت نمايد و ناگهان از مسير مورد نظر، منحرف

خارج شدن از مسير طبيعي، شروع به ي سوار كردن مسافر نخواهد بود، بلكه از لحظه ي شود، شروع به جرم از لحظه

ربا ي كامل آدمبديهي است اگر بزه ديده به طور كامل و بدون هيچ گونه مانعي تحت اراده و سلطه. جرم محقق است

.ربايي به نحو تام صورت گرفته استقرار گيرد، جرم آدم

خواهد حركت كند، براثر ربودن فرد ديگر او را به عنف داخل ماشين كند و در حالي كه مي پس اگر شخصي به قصد

داد و فرياد فرد رباينده دستگير شود، چون رباينده هنوز موفق به تسلط كامل و چيرگي تام بزه ديده نگرديده است، عمل

هيات عمومي ديوان عالي 75/33رديف 1/66/6575در همين زمينه راي اصراري شماره . وي شروع به آدم ربايي است

چون متهم بعد از شرب خمر بانوي شاكيه را به عنوان مسافر سوار نموده و با عبارات ركيک و ». كشور قابل توجه است

مستهجن مورد اذيت و آزار قرار داده و شاكيه بعد از وقوف به قصد متهم، خود را از وسيله نقليه، در حال حركت به

كرده و نجات داده و متهم نيز به صحت موارد مذكور اقرار نموده، لذا با توجه به مراتب باال و ساير اوضاع بيرون پرتاب

ربايي اكثريت اعضاي هيات عمومي، عمل ارتكابي متهم در حد شروع به آدم يهو احوال منعكسه در اوراق پرونده و نظر

معاونت پژوهش، تدوين و تنقيح قوانين و مقررات، )« .ام مي شودقابل مجازات بوده و نتيجتا راي تجديد نظر خواسته ابر

(127، ص 6585

به معناي جرم محسوب ( ربودن)ي تصريح قانونگذار به واژه»: مشعر بر اينكه 675جهت نظر مخالف رجوع كنيد به آقايي نيا، همان، ص .6

« .اخفاي ديگري نيست نشدن شروع به

عنصر معنوی جرم -ج

علم به حکم: 1-ج

علم به حكم در رابطه باجرايم مورد بحث، عبارت است از علم مرتكب به اينكه سلب آزادي حركت ديگري در

ربايي علم همانند ساير جرايم در بازداشت و آدم .شودربايي جرم محسوب ميقالب جرايم بازداشت غيرقانوني و آدم

.شودمرتكب به حكم قانوني مفروض انگاشته مي

علم به موضوع: 2-ج

، علم به اركان اصلي جرم است، يعني، همه آن اوضاع و احوال و شرايطي هستند كه اگر منظور از علم به موضوع

علم به اركان اصلي جرم، يعني، آگاهي به همه اين اوضاع و پيوندد و براين اساس موجود نباشند، جرم به وقوع نمي

احوال، مثال در جرم بازداشت غيرقانوني و آدم ربايي يكي از شرايط تحقق اين جرايم اين است كه موجودي كه از آن

اي را به ندهبنابراين در فرضي كه كسي انسان ز. سلب آزادي شده، يک انسان زنده و فرد به زنده بودن آن نيز عالم باشد

.ربايي نشده استباشد، مورد ربايش قرار دهد مرتكب جرم آدمتصور آن كه مرده مي

فرعي جرم آن اوصاف و شرايطي هستند كه بدون آنها نيز جرم تحقق يدر مقابل اركان اصلي جرم، منظور از اجزا

را مدتي در خانه خود حبس « الف»ته فرد مثال اگر كسي قصد داش. جهل به اين اجزا مانع از تحقق جرم نيست. يابدمي

اين اشتباه مانع از تحقق جرم . كرده استبوده است و او اشتباه مي« ب»كند، و پس از انجام اين كار آگاه شود كه آن فرد

ساله است مورد ربايش قرار دهد، 61ساله را به تصور آن كه 61ي يا آن كه كسي پسر بچه. بازداشت غيرقانوني نيست

.ن مورد هم تأثيري در اعمال مجازات مشدد جرم آدم ربايي بروي ندارداي

انگیزه: 5-ج

شود عبارت است از آن تمايالت خودآگاه انگيزه يا به اصطالح روانشناسان عاملي كه باعث فعاليت موجود زنده مي»

-در ارتكاب جرم ايجاد مي هايش و براي مجرميا ناخود آگاهي كه رغبت و شوق را براي هر شخصي در مورد فعاليت

در اكثر كتب ( 251، ص 6582نوربها، )« كند مانند مهر، محبت، عشق، سخاوت، حسادت، خشم و كينه و مانند اينها

حقوق كيفري انگيزه به طور دقيق از مفاهيم ديگر تفكيک نشده است و معموال به جاي مفهوم ديگري استعمال شده

365و 355، 118داند مگر در موارد استثنايي مانند مواد درتحقق جرم موثر نمي حقوق جزاي ايران، انگيزه را. است

با تاثير انگيزه در در خصوص نقش و تاثير انگيزه در عنصر معنوي جرايم اين مقاله، موضوع را .قانون مجازات اسالمي

ي مزبور ماده. كنيممي آغاز ميقانون مجازات اسال 126ي ربايي و مخفي كردن مندرج در مادهعنصر معنوي جرايم آدم

شخصي را بربايد يا مخفي ... هر كس به قصد مطالبه وجه يا مال يا به قصد انتقام يا هر به منظور ديگر » :داردمقرر مي

«...كند

:توان دو گونه نظر داددر خصوص تاثير انگيزه در مقرره فوق مي

دانان ما اي است كه در لسان حقوقيادآور همان جمله« به هر منظور ديگر» مقنن با تصريح به عبارت -نظر اول

-بنابراين آدم« .انگيزه اصوال در ساختار كيفري جرم تاثيري ندارد»: اينكه. جاري است( مبتني بر قوانين كيفري كشورمان)

اما ايرادي كه . شونداي كه صورت پذيرند جرم محسوب ميهربايي يا مخفي كردن مندرج در اين ماده هم، به هر انگيز

و اخفاي مندرج 126ي شود اين است كه در اين صورت چه تفاوتي بين اخفاي مندرج در مادهبراين استدالل وارد مي

امال وجود دارد؟ چه دليلي وجود دارد كه مقنن دو عنوان مشابه را با ساختاري يكسان و با مجازات ك 385ي در ماده

آورد؟ ي متفاوت گردمتفاوت در دو ماده

شود اين است كه به ذهن متبادر مي« قصد مطالبه وجه يا مال يا به قصد انتقام»آنچه كه از تصريح مقنن به -نظر دوم

داند، اما بالفاصله مخاطب با ترديد در تبادر ذهني خود مواجه هايي خاص ميمقنن تحقق اين جرم را منوط به انگيزه

هاي خاصي است كه مقنن ذكر كرده است؟ در راستاي نافي موثر دانستن انگيزه« به منظور ديگر»شودكه آيا عبارت مي

قانونگذار به خروج ي هاراد»( به هر منظور ديگر)گذار از عبارت نخست، مراد قانون: توان گفترفع چنين ترديدي مي

هاي ي انگيزهي مرتكب در محدودهو تمثيلي كردن انگيزه« مطالبه وجه يا مال يا انتقام» ي هاي سوء از محدودهانگيزه

-مي 126ي ربايي و اخفا در مادهبه عبارت ديگر نتيجه اين تفسير آن است كه اوال انگيزه شرط الزم براي آدم. سوء است

تجاوز به عنف، ي پس انگيزه .جرم نخواهد بودباشد عالوه بر آن چنان چه انگيزه سوء باشد مصداق آن موثر در وقوع

شخص ربوده شده، ايجاد فضاي فاقد امنيت در منطقه و امثال ي برداشتن عضو و پيوند به ديگري، بد نام كردن خانواده

« .دهندهايي باشند كه جزيي از ركن معنوي جرم را تشكيل ميتوانند از انگيزهآنها مي

(618ص همان،آقايي نيا،)

-هاي سوء جرم انگاري شدهگذاري اصوال با انگيزهربايي و مخفي كردن اشخاص از همان بدو قانونيا، جرايم آدمثان

» : داشتمي قانون مجازات عمومي مقرر 252ي ماده :دهدنگاهي گذرا به اين مواد اين نكته را به خوبي نشان مي. اند

ال تمام نرسيده به قصد انتقام يا فروش يا مطالبه وجه يا به هر س 63هركس شخصا يا توسط ديگري طفلي را كه به سن

و يا در طرح قانوني مربوط به تشديد مجازات رانندگان متخلف « ...و يا به حيله و اكراه بربايد دمنظور سوء ديگر بدزد

ه مرتكب با كرد كاشاره مي( قصد قتل، سرقت اموال، هتک ناموس)مقنن به يک دسته از قصدهاي سوء 6553مصوب

مقرر 6535ي يک قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص مصوب وسيله نقليه درصدد تحقق آنها بود و باالخره ماده

شخصي را بربايد يا مخفي .... هركس به قصد مطالبه وجه يا مالي يا قصد انتقام يا به هر منظور سوء ديگر»:داشتمي

«...كند

گذار هر دوره مفهومي هاي سوء براي قانونشود كه آدم ربايي و مخفي كردن به انگيزه ي قوانين فوق مشخص مياز مالحظه

ي قانون مجازات اسالمي را بايد ناشي از مسامحه 126ي در ماده« سوء» ياز اين رو حذف واژه. كامال شناخته شده بوده است

.گذار دانستقانون

ربايي و چه اخفا در مقام مقايسه با جرم مشابه چه در مصداق آدم 126ي ثالثا، مجازات نسبتا سنگين مقرر در ماده

قانون مجازات اسالمي، هيچ توجيهي جز 385ي مقرر در ماده( در قالب توقيف، حبس، اخفا) 8بازداشت غير قانوني

. از آن نظر كه هر دو ماهيتا سالب آزادي رفت و آمد هستند.6

-ر فرآيند قانونلذا د. هاي مشابه در مرتكب نداردو يا ساير انگيزه 126ي هاي سوء مقرر در مادهداشتن همان انگيزه

هاي سوء هاي سنگيني با توجه به همين انگيزهربايي و مخفي كردن اشخاص هميشه شاهد مجازاتگذاري جرم آدم

1 –گذاري است ولي همان طور كه در بند ب گرچه استدالل مذكورمتين بوده و مبتني بر سوابق تاريخي قانون.ايمبوده

هر منظور سوء »را به عبارت «به هر منظور ديگر »گفته شد ضروري است، مقنن جهت رفع هر گونه شبهه عبارت

با پذيرش اين استدالل نتيجه اين .هاي مختلف و در نتيجه صدور آرايي متهافت گرددمبدل سازد تا مانع برداشت «ديگر

ي ازدواج اما مثل آدم ربايي به انگيزه ،نخواهد شد 126ي ماده ي غير سوء مشمولخواهد بود كه آدم ربايي به انگيزه

سئوالي كه در اينجا .شدخواهد 385ي ي ازدواج مشمول مادهي غير سوء مثل همين انگيزهمخفي كردن فرد به انگيزه

ات اسالمي هم اعمال قانون مجاز 375و 156در مواد توانيمرا مي 126شود اين است كه آيا تفسير اخير از ماده مطرح مي

ي سوء بگوييم چنان چه ربودن يا مخفي كردن طفل تازه متولد شده با انگيزه 156ي كنيم؟ به عبارتي بهتر درمورد ماده

قانون مجازات 375ي خواهد بود؟ و در مورد ماده 156ي و در غير اين صورت مشمول ماده 126يباشد مشمول ماده

ي سوء هاي حكومتي با انگيزهک از مقامات و مأمورين وابسته به نهادها و دستگاهاسالمي هم بگوييم چنان چه هري

خواهد بود؟ 375ي و در غير اين صورت مشمول ماده 126ي يا مخفي كند مشمول ماده بربايدفردي را

ليكن به نظر . دادتوان نظرات مختلفي را در باب آنها ارايه پاسخ به اين سئواالت به سادگي امكان پذير نيست و مي

اساسا سوء يا غيرسوء بودن انگيزه مطرح نيست، بلكه مهم حمايت از حيات و هويت طفل تازه 156ي رسد در مادهمي

اي درصدد ربايش و مخفي كردن او برآيد مقنن براي مرتكب مجازات متولد شده است كه چنان چه فردي به هر انگيزه

ي با فلسفه جرم انگاري د همان طور كه قبال گفته شد مجازات مندرج در اين مادهاي در نظر گرفته است، هرچنجداگانه

توان در خصوص مصداق ديگر ضمن اينكه نمي .آن تناسبي ندارد و تشديد مجازات قانوني مندرج در آن ضروري است

ي غير سوء انجام ، به انگيزهي مزبور، يعني، قلمداد كردن طفل تازه متولد شده پذيرفت كه آن جرم نيست مگر اينكهماده

سوء يا غير سوء 156ي قانون مجازات اسالمي هم، بايد اذعان داشت كه هم چون ماده 375ي در خصوص ماده. گيرد

ي سوء نسبت به سلب آزادي رفت و آمد افراد در قالب بنابراين چنان چه مأمور دولتي با انگيزه. بودن انگيزه مهم نيست

مگر اينكه در مقام يک فرد عادي . 126ي خواهد بود و نه ماده 375ي يش اقدام نمايد، مشمول مادهمخفي كردن و يا ربا

ي حسب مورد مشمول ماده اين صورتو بدون سوء استفاده از شغل و مقام رسمي خود اين عمل را انجام دهد كه در

با توجه به عنوان ي جرم انگاري اين مادهمبنا: در جهت مستدل نمودن اين ديدگاه بايد گفت .خواهد بود 126يا 385

فصل دهم كتاب پنجم قانون مجازات اسالمي كه به تقصيرات مقامات و مأمورين اشاره دارد، ضديت اعمال مندرج در

با مصالح عمومي كشور و نيز از بين رفتن اعتماد عمومي شهروندان نسبت به مقامات و مأمورين دولتي 375ي ماده

« محروميت يک تا پنج سال از مشاغل حكومتي»و « انفصال از خدمت»همين خاطر باشد كه مجازات است و شايد به

محروم كردن افراد از حقوق مقرر در قانون » زيرا. خوردمندرج در آن ماده ي به چشم مي« حبس»بيشتر از مجازات

يک مقام دولتي فرع بر ضديت آن و از جمله آزادي رفت و آمد شهروندان توسط« هاي شخصيسلب آزادي»يا « اساسي

.با مصالح عمومي كشور است

كه الهام 6512قانون تعزيرات 18ي و ماده 6551قانون مجازات عمومي 85ي توان به مادهدر تأييد اين استدالل مي

صال از شغل و زيرا مجازات مقرر در اين مواد صرفا انف ،اند، اشاره داشتقانون مجازات اسالمي بوده 375ي بخش ماده

گويي مأمور دولتي قبل از هر چيز چوب خيانت به شغل دولتي و از . محروميت از حقوق اجتماعي يا مشاغل دولتي بود

خورد تا اينكه به خاطر جرم ارتكابي عليه شهروندان مجازات بين رفتن اعتماد عمومي شهروندان به مأمور دولتي را مي

. شود

نتیجه

يكي از مهمترين . ي شأن اوست زندگي كند، نياز به آن دارد كه آزاد باشدبتواند آن گونه كه شايستهانسان براي آن كه

تعرض به اين . رودهاي انسان به شمار مياصلي خيلي از آزادي يها، آزادي رفت و آمد است كه در واقع پايهآزادي

ربايي است كه مباحث بازداشت غيرقانوني و آدم ي آنهاهاي مختلفي داشته باشد كه از جملهتواند جلوهآزادي مي

. دادندمحوري اين مقاله را تشكيل مي

. قانون مجازات اسالمي هستند 385و 375در حقوق ايران مواد قانوني اصلي مرتبط با جرم بازداشت غيرقانوني، مواد

ود كه چنان چه سلب آزادي رفت و آمد ي شمول آنها گفته شد اين بآنچه كه از تحليل اين مواد در باب تفاوت و دايره

توقيف، حبس يا مخفي كردن با سوء استفاده از مقام توسط مأمور دولتي صورت پذيرد، مرتكب ي در مصاديق سه گانه

قانون مجازات اسالمي است، در غير اين صورت چنان چه فرد عادي يا مأمور دولتي بدون سوء 375ي مشمول ماده

. قانون مجازات اسالمي خواهد بود 385ي افراد نمايد، مشمول ماده يت به توقيف يا حبس يا اخفااستفاده از مقام مبادر

قانون مجازات اسالمي نه تنهادر خصوص مصاديق سلب 375ي نكته ديگر در رابطه با اين دو ماده آن است كه ماده

بلكه اساسا موضوع ( ل تبعيد كردن اشخاصاز قبي) دارد 385يشمول بيشتري نسبت به ماده ي آزادي رفت و آمد دايره

تر از بسيار وسيع« محروم كردن افراد از حقوق مقرر در قانون اساسي»يا « سلب آزادي شخصي»؛ يعني، 375ي جرم ماده

. ذكر شده است 385ي آن است كه در ماده

ناسخ 126ي ماده. باشدالمي ميقانون مجازات اس 156و 126ربايي هم، در حقوق ايران مواد عنصر قانوني جرم آدم

و طرح قانوني مربوط به تشديد مجازات رانندگان متخلف 6535قانون تشديد مجازات ربايندگان اشخاص مصوب

قانون مجازات اسالمي در موضوع جرم است، بدين صورت كه 156و 126ي تفاوت اصلي ماده. است 6553مصوب

ي اخيرالذكر است و از اين رو است كه شروع اي مشمول مادهبه هر انگيزه« شدهطفل تازه متولد » ربودن يا مخفي كردن

به ربودن طفل تازه متولد شده جرم نيست، در حالي كه بالعكس شروع به ربودن طفل غير تازه متولد شده و غير طفل

. شودجرم محسوب مي 126ي طبق ماده

به نظر قانون مجازات اسالمي ذكر شده است، 126ي ادهو هم در م 385ي كه هم در ماده« مخفي كردن اشخاص»

-از اين بيان هم، نتيجه گرفته مي. ي اخيرالذكر استارتكاب جرم در مادهي رسد تفاوت عمده آنها در سوء بودن انگيزهمي

ا به هر منظور سوءهاي سوء نظير مطالبه وجه يا مال يا انتقام يصرفا با انگيزه 126ي در مصداق ماده رباييشود كه آدم

ي غير سوء چنان چه واجد عنوان مجرمانه ديگري نباشد ربايي به انگيزهشود؛ بنابراين با قبول اين نظر آدمديگر محقق مي

عالوه . خواهد بود 385ي ي غيرسوء مشمول مادهنخواهد بود؛ ليكن مخفي كردن اشخاص به انگيزه 126ي مشمول ماده

منحصرا در بيان تعدي مقامات و مأمورين دولت اعم از قضايي و نظامي و اداري باشد، 385ي بر اين كه حتي اگر ماده

. پذير نيستتوجيه 126ي كاهش مجازات آنها نسبت به جرم اخفا كردن در ماده

ربايي حسب شخصيت مرتكب جرم، گذار با مرتكبين جرايم بازداشت غيرقانوني و آدماين نوع برخورد قانون

هاي خاص در جهت حمايت هر چه بيشتر از ي ارتكاب جرم هرچند خود حاكي از سياستبزه ديده و انگيزهشخصيت

قانون مجازات اسالمي كه قاعدتا 156و 375باشد، ليكن در برخي از مواد؛ يعني، مواد آزادي رفت و آمد اشخاص مي

بدون توجه به )ت مرتكب جرم يا بزه ديده براساس خصوصي 126ي بايست شاهد مجازات شديدتري نسبت به مادهمي

بوديم، نه تنها حمايت مطلوب به عمل نيامده است، بلكه مقنن در جهت مي( سوء يا غير سوء انگيزه ي ارتكاب جرم

. عكس آن عمل نموده است

در مواد جرايم بازداشت غيرقانوني و آدم ربايي با وجود آن كه هر دو ماهيتا سالب آزادي رفت و آمد هستند و

رسد كه شخصيت مستقل اين جرايم حسب رفتار به ذهن ب اين گونهاي به آنها پرداخته شده است، شايد ابتدائا جداگانه

. شودو ديگري بدون اين ويژگي محقق مي (رباييآدم)اي كه يكي مستلزم نقل مكان استمادي آنهاست، به گونه

-ر جاي خود درست است، لكن بايد اذعان داشت كه مقنن ما در مادهاين تبادر ذهني هر چند د (.بازداشت غيرقانوني)

را در كنار جرم آدم ،باشدمي 385ي كه يكي از مصاديق جرم بازداشت غيرقانوني مندرج در ماده را مخفي كردن 126ي

ربايي، در يک ماده، گرد آورده است، اين امر خود حاكي از آن است كه اصوال از نظر مقنن ما مصداق سلب آزادي رفت

ي مجرمانه و آمد در مفهوم محدود آن، مهم نيست، بلكه اين تفسير كه تفاوت اساسي در سوء يا غيرسوء بودن انگيزه

نظربه .باشدپذير مياي به آنها بپردازد، توجيهاست كه خواسته يا ناخواسته در مواد جداگانهاست، مقنن را بر آن داشته

ي مجرمانه به ترتيب قانون مجازات اسالمي كه مقنن بدون توجه به انگيزه 156و 375صرف نظر از مواد )همين مطلب

ي سوء مجرمانه مقنن با توجه به انگيزه .(داندخصوصيت مرتكب جرم و بزه ديده را شرط اساسي تحقق اين جرايم مي

قايل شده 385ي مجازات نسبتا سنگيني را در قياس با ماده 126ي در جرم آدم ربايي و مخفي كردن مندرج در ماده

اقدام 385و 156، 126وارد هم پوشاني و تداخل مواد در هر حال ضرورت دارد مقنن در مقام رفع ابهام در م. است

هاي مختلف ي تفسير روشن و اصالح مواد ياد شده به نحوي كه شرح آن در مقاله داده شد، مانع برداشت هنموده و اراي

. و در نتيجه صدور آراي متهافت قضايي گردد

منابعفهرست

کتب. الف

.6581آخوندي، محمود، آيين دادرسي كيفري، جلد پنجم، چاپ دوم، نشرميزان، تهران،-6

.6583 چاپ اول، نشرميزان، تهران،، (شخصيت معنوي)جرايم عليه اشخاصآقايي نيا، حسين، -2

.6582 جلد اول، چاپ پنجم، نشر ميزان، تهران،حقوق جزاي عمومي، اردبيلي، محمدعلي، -5

.6585ـــــ، ـــــــــ، ـــــــــــــــــــــ،جلد دوم، چاپ هفتم، نشر ميزان، تهران، -1

چاپ اول، انتشارات دانشور، تهران، ،(صدمات بدني و صدمات معنوي)به اشخاص جرايم نسبتپاد، ابراهيم، -3

6583.

.6586چاپ دوازدهم، انتشارات گنج دانش، تهران، ترمينولوژي حقوق،جعفري لنگرودي، محمدجعفر، -1

، تهران، ، چاپ چهارم، انتشارات دانشگاه تهرانهاي عمومي و حقوق بشرطباطبايي مؤتمني، منوچهر، آزادي -7

6588.

.6577، جلد دوم، چاپ نهم، انتشارات اميركبير، تهران، فارسي الروس –فرهنگ عربي طبيبيان، سيد حميد، -8

.6581 چاپ دوازدهم، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، حقوق جزاي اختصاصي،گلدوزيان ايرج، -1

.6585چهارم، مجمع علمي و فرهنگي مجد، تهران، ، چاپ محشاي قانون مجازات اسالميگلدوزيان، ايرج، -65

چاپ ششم، انتشارات اسالمي، مجموعه قانون مجازاتمعاونت پژوهش، تدوين و تنقيح قوانين و مقررات، -66

.6585نهاد رياست جمهوري، تهران،

.6581ميرمحمدصادقي، حسين، جرايم عليه اشخاص، چاپ اول، نشر ميزان، تهران، -62

.6581چاپ پنجم، نشر ميزان، تهران، جرايم عليه امنيت و آسايش عمومي،ادقي، حسين، ميرمحمدص -65

. 6582، چاپ هشتم، انتشارات دادآفرين، تهران، زمينه ي حقوق جزاي عمومينوربها، رضا، -61

مقاله. ب

.، بي تا22نامه شهرباني، شماره ، بازداشت غيرقانوني،پاد، ابراهيم -63

پایان نامه. ج

پورمحمدی، منصور، جرم حبس و توقیف غیرقانونی، پایان نامهه کارشناسهی ارشهد حقهوا جهزا و جهرم -11

.1574شناسی، دانشکده علوم انسانی دانشگاه تربیت مدرس،

امکان اعمال یک رفتار نامه اخالقی برای عتیقه فروشان در ایران

*دکترعلیرضا ظاهری

چکیده

ها وثمرات مختلفی های مختلف و ساقهای اجتماعی است که دارای ریشهسرقت و قاچاق اموال فرهنگی، پدیده

یک نظام اجتماعی، قصد آن دارد که در حد امکان به زوایای عنوان بهو داخلی نیز المللی بیننظام حقوقی اعم از. است

ای از این یخی، حلقهتار -داللی اشیائ عتیقه و اموال فرهنگی. مختلف این پدیده اجتماعی بپردازد و با آن مبارزه نماید

های نکه ارزشبدیهی است قبل از ای. تواند عملیات قاچاق را تبدیل به یک ارزش اقتصادی نمایدکه میزنجیره است

توانند از منظر مبانی حقوق، ارزش سنجی و انسانی عرضه شوند، می ی آور حقوقی به جامعهانسانی در قالب منبع الزام

این امری است . تر صورت پذیردیک منبع و قالب حقوقی، دقیق عنوان بهامکان سنجی شوند، تا معماری و مهندسی آنها

.دارد عهده بهبررسی آن را در نظام حقوقی ایران ی مقاله وظیفهکه یونسکو بدان پرداخته و این

تاریخی، فروش عتیقه، خرید -تاریخی، دالالن عتیقه، سرقت اموال فرهنگی -قاچاق اموال فرهنگی :های کلیدیواژه

. عتیقه

مقدمه

از . ان به یغما رفته استایران با قدمت فرهنگی بسیار، یکی از کشورهایی است که اموال فرهنگی آن در طول سالی

از طرف افغانستان، )اموال این گونهتبادل المللی بینراه سوی دیگر، این کشور به دلیل موقعیت جغرافیایی خود در شاه

.قرار دارد( به سمت ترکیه و اروپا -در هنگام اشغال–پاکستان و کویت

رود و این اموال هنگامی به شمار می( هاملتهویت )ها اموال فرهنگی یکی از عناصر اصلی تمدن و فرهنگ ملت

غیرقانونی صورت بهکنند که در منشا تاریخی و محیطی خود قرار بگیرند یا حداقل ارزش واقعی خود را کسب می

.صادر و وارد نشده و مالکیت آنها منتقل نگردد

-شان منتقل میصادر شده یا مالکیتصورت غیرقانونی وارد و ه بدیهی است که اموال فرهنگی عمدتا از طرق زیر ب

1 -dealers in cultural property

دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران مرکزی دانشکده حقوق استادیار*

:شود

سرقت اموال فرهنگی

غیرقانونی از صورت بههای غیرقانونی یا اموالی که اعم از حفاری)های مخفیانه اموال فرهنگی حاصل از حفاری

(شودحاصل می یک حفاری مجاز

قانونی مالکیت اموال فرهنگیانتقال غیر

شوند، ونونی صادر میغیرقا صورت بهای که اموال فرهنگی

آیدهای تحت اشغال و تصرف از طرق مختلف به دست میاشیایی که در سرزمین.

فروشان به خریدار های فوق، پس از اینکه توسط دالالن اموال فرهنگی و عتیقهاموال فرهنگی حاصل از فعالیت

ن با حسن های حقوقی از خریدارااکثر سیستماز سوی دیگر . یابدوضعیت حقوقی آنها تغییر می گردند،دیگری منتقل می

-رفتار نمی... چی اموال فرهنگی وکنند و دیگر با آنها همانند سارق، حفار غیر قانونی، قاچاقنیت این اموال حمایت می

این قاعده در حقوق . کندحمایت مییک مالک از حقوق قانونی خویش متمع شده و قانون ازآنها عنوان بهکنند، بلکه

مالکیت، دلیل بر مالکیت است مگر اینکه خالف عنوان بهتصرف » :شودقانون مدنی بدین شرح بیان می 53یران در ماده ا

به اوکه اموال ، کسیابتداییمالک )عبارت دیگر، این اماره قانونی بار اثبات دلیل را بر عهده مدعی ه ب. «آن ثابت شود

-دهد و با توجه به اینکه دالالن اموال فرهنگی و عتیقهقرار می( شده استقانونی صادر صورت غیره سرقت رفته یا ب

توضیح در خصوص منشاء و مقصد خرید خود نیستند، این وضعیت ارایههای حقوقی ملزم به فروشان در اکثر سیستم

.سازدمحالی روبرو می را با فرض تقریبا( و حقیقی این اموال ابتداییمالکان )مدعیان

صورت ارادی خود را ملزم به یک رفتارنامه اخالقی در ه فروشان بچه این دالالن اموال فرهنگی و عتیقهحال چنان

یکی از عناصر اصلی تمدن عنوان بهتجارت اموال فرهنگی نمایند، اینجاست که جایگاه واقعی آنها در حفظ اموال فرهنگی

.شودو فرهنگها مشخص می

استرداد اموال فرهنگی به دولت الدولکمیته بین. را ابتکار و هدایت نموده است یونسکو در این جهت اقدامات خاصی

منظور ه ای را ب، امکان سنجی4791اند، در سال غیرقانونی تصاحب شده صورت بهآن در موادری که ی مبداء یا اعاده

امین نشست کنفرانس این رفتارنامه اخالقی نهایتا در سی 5.بیندفروشان تدارک میایجاد یک رفتارنامه اخالقی برای عتیقه

. گیردمورد تایید قرار می 4777عمومی یونسکو در سال

های ممنوعیت و یونسکو در خصوص اتخاذ شیوه 4791های آغازین کنوانسیون نظر به اینکه ایران از همان سال

ستن به این کنوانسیون را به مصلحت خود دانسته و در جلوگیری از ورود، صدور و انتقال مالکیت اموال فرهنگی، پیو

در جهت امکان اعمال یک رفتارنامه المللی بینعضو این کنوانسیون شده است، لذا همگام با یک حرکت 4791سال

های اموال فرهنگی، بررسی وضعیت دولت ایران در جهت اجرای تعهدات مندرج در فروشان و واسطهاخالقی بر عتیقه

. توجه خواهد بود حایزفوق الذکر، 1کنوانسیون 3ماده « ه»و بند 41ماده « لفا»بند

3 CLT-94/WS/11.

:می شوندکشورهای عضو کنوانسیون حاضر متعهد »: به شرح زیر می باشد 41متن بند الف ماده .4

فروشان درایران و وضعیت حقوقی عتیقه: بخش اول: خواهد شد ارایهبدین منظور مطالب مورد بحث، طی دو بخش

.امکان اعمال اصول اخالقی بر دالالن اموال فرهنگی در ایران: بخش دوم

فروشان در ایران وضعیت حقوقی عتیقه .1

خود به جرایم مختلف در ارتباط 6الی 4در بندهای ( 4519مصوب )مکرر قانون مجازات عمومی سابق 429ماده

( 4593)، قانون مجازات اسالمی 4539پس از انقالب . پرداختمی...( مثل سرقت، تخریب، حفاری و )با اموال فرهنگی

اسالمی تحت عنوان از جمله این موارد فصل نهم قانون مجازات . گرددمی میدر اکثر موارد جایگزین قانون مجازات عمو

که به تخریب، سرقت، حفاری، قاچاق اموال باشدمی 367الی 335، موضوع مواد «تخریب اموال تاریخی، فرهنگی»

429ماده 5و 9منظور اجتناب از تطویل بحث، و نظر به ارتباط موضوع، بحث را روی بندهای ه ب. فرهنگی می پردازد

این قانون بیان 9بند . کنیم که در خصوص خرید و فروش اموال فرهنگی استقانون مجازات عمومی سابق متمرکز می

عتیقه را شغل خود قرار دهند، باید از وزارت فرهنگ و هنرپروانه یبخواهند خرید یا فروش اشیا کسانی که»: داردمی

ای که به تصویب وزارت فرهنگ و هنر خواهد رسید تعیین نامه آیینانه طبق ترتیب و شرایط صدور پرو. تحصیل کنند

متخلفین به عالوهجلوگیری خواهد کرد و که تحصیل پروانه نکنند، کار کسانی ی وزارت فرهنگ و هنر از ادامه. شودمی

.شوندماه محکوم می 6ماه تا 2به حبس تادیبی از

ماه از 5عتیقه اشتغال دارند، باید ظرف یاین قانون به خرید یا فروش اشیاکه تا تاریخ تصویب کسانی -1تبصره

وزارت فرهنگ و هنر نیز . صورت مشمول مقررات این بند خواهند بود اجرای قانون تقاضای پروانه کنند، در غیر این

.آنان صادر خواهد کرد به نام، پروانه نامه آیینپس از احراز شرایط مقرر در

ظرف صورتی کهعتیقه اشتغال دارند، در یکه تا تاریخ تصویب این قانون به خرید و فروش اشیا سانیک - تبصره

صورت یخود را به وزارت فرهنگ و هنر تسلیم کنند، اشیا یشش ماه از تاریخ تصویب این قانون، صورت ریز اشیا

.شوندتا سه ماه به حبس تادیبی محکوم می متخلفین از مقررات این تبصره از یک ماه. شودداده شده، مجاز شناخته می

مذکور بعد از تسلیم صورت یمذکور و همچنین شرایط خرید و فروش اشیا یشرایط و ترتیب تسلیم صورت اشیا

«.ای خواهد بود که به تصویب وزارت فرهنگ و هنر برسدنامه آیین به موجب یریز اشیا

درپنج نامه آییناین . رسدوقت میبه تصویب وزیر فرهنگ و هنر 4519عتیقه در سال یخرید و فروش اشیا نامه آیین

-عتیقه می یبه ترتیب و شرایط صدور پروانه خرید و فروش اشیا نامهفصل اول این آیین. گرددماده و سه فصل تنظیم می

به 5به اشخاص ممنوع از دریافت پروانه و در ماده 2به اشخاص واجد شرایط دریافت پروانه، در ماده 4در ماده . پردازد

از طریق آموزش، اطالعات، هوشیاری و مراقبت، انتقال اموال فرهنگی را که از هر کشور عضو کنوانسیون حاضر بر خالف قانون برداشته -الف

آن شده، محدود سازند و در شرایط ویژه هر کشور، عیقه فروشان را با وضع مقررات کیفری یا اداری مکلف نمایند تا دفتری تهیه کنند که در

مبدا هر مال فرهنگی، نام و نشانی فروشنده، شرح بهای هر مال فروخته شده را ذکر نمایند و خریدار مال فرهنگی را از ممنوعیت صدوری که

.«ممکن است مال مذکور مشمول آن باشد، آگاه سازند

متناسب اصول اخالقی مقرر در کنوانسیون حاضر تهیه قواعد و ضوابط »: نیز در تعهدات دولتهای عضو بشرح زیر می باشد 3متن بند ه ماده

.«و مراقبت در رعایت آن( موزه داران، دارندگان مجموعه ها، عتیقه فروشان و غیره)برای اشخاص ذیربط

از قبیل نصب پروانه در فروشگاه، تجدید پروانه در پایان مدت و عدم اشتغال به )پردازد تعهدات کلی عتیقه فروشان می

عتیقه یدر فصل دوم خود به ترتیب و شرایط تسلیم صورت اشیا نامه ینآیاین (. عتیقه تقلبی یخرید و فروش اشیا

-باید در چهار نسخه تنظیم شده، فرم یمی پردازد، از جمله اینکه صورت اشیا( مکرر 429ماده 9بند 2موضوع تبصره )

می شود، قایلعتیقه ی یابین اش نامه آییناین 1ماده 5و نکته مهمتر تفکیکی است که در بند .... ها خط خورده نباشد و

که قیمت صورتی در» :دارداین بند بیان می. دهدای در فروش قرار میآنها را تابع شرایط دوگانه چرا که این تفکیک بعدا

دهد، به تشخیص خود دارنده آن از یک شیئ یا قسمتی از یک شیئ یا مجموعه قطعاتی که یک شیئ واحد را تشکیل می

فرم شماره یک و چنانچه قیمت هر کدام از دو هزار ریال کمتر باشد، باشد، باید مشخصات آن دردو هزار ریال به باال

ی که بها در صورتی» :داردفوق العاده پرداخته و بیان می قیمتی ی بااین ماده به اشیا 6در بند . در فرم شماره دو ثبت شود

باال باشد، باید عالوه بر مشخصات تعیین شده در فرم شماره نامه از دویست هزار ریال به عتیقه موضوع این آیین یاشیا

«.ها ارسال شودیک، عکس رنگی آن به ابعاد کارت پستال در چهار حالت از زوایای مختلف تهیه و همراه صورت

این . را به خود اختصاص داده است 3است که ماده نامه آیینز نقطه نظر این بحث مهمترین فصل در این افصل سوم

اند، باید عتیقه تحصیل پروانه نموده یبرای خرید یا فروش اشیا نامه آیینمطابق مقررات این کسانی که» :کنداده بیان میم

:به ترتیب زیر عمل نمایند

نسبت به اشیایی که صورت آنها مطابق فرم شماره یک تسلیم شده باشد، باید در موقع فروش، چگونگی فروش

یای که به مهر و امضاهای فرم مربوط نیز برابر مشخصات تعیین شده و روی نسخهدر ستون را عالوه بر ثبت در دفتر،

.مراجع مذکور در فصل دوم رسیده است، قید نمایند

که قیمت آنها اشیایینسبت به اشیایی که صورت آنها مطابق نمونه شماره دو تسلیم شده باشد، باید مشخصات

شناسی در اختیار دارندگان پروانه گذارده کل باستان ی فتر مخصوصی که از طرف ادارهاز دویست ریال به باالست، در د

در بند چهار « .شود ثبت گردد و تاریخ فروش یا انتقال و مشخصات خریدار یا انتقال گیرنده آن در دفتر منعکس گرددمی

کسب گردند نیز عتیقه ای که بعدا ییاموجود ننموده و نسبت به سایر اش یاز این ماده، این تعهد را محدود به اشیا

سه برگ الزامی دانسته که یک نسخه به خریدار، یک نسخه در آخر هر ماه به صدور فاکتور را در 6در بند . دهدتسری می

.شناسی ارسال شده و یک نسخه نیز باید در محل کار عتیقه فروش بایگانی گرددکل باستان ی اداره

این قانون در فصل نهم خود، موضوع . به تصویب رسید 4593، قانون مجازات اسالمی در سال 4539پس از انقالب

( منقول و غیر منقول)مربوط به اموال فرهنگی جرایمتحت عنوان تخریب اموال تاریخی، فرهنگی به 391الی 335مواد

لذا . آورد میکن هیچ صحبتی از خرید و فروش اموال به میان نپردازد، لیمی... از قبیل سرقت، تخریب، حفاری، قاچاق و

قانون مجازات اسالمی که فقط فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده را، جرم 2با توجه به ماده

تخاب شغل آزاد قانون اساسی که افراد را در صورت عدم منع قانونی در ان 25نماید و همچنین با توجه به اصل تلقی می

های قانونی در خرید و فروش اموال فرهنگی از ها و ممنوعیتگذارد، به ناچار در اینجا باید بر این بود که محدودیتمی

3.توانند، آزادانه و بدون مانع به این شغل بپردازندبین رفته و افراد می

دارد این ماده بیان می. ا حدی راهگشا خواهد بودقانون مجازات اسالمی ت 927تفسیری از ماده ی ارایهلیکن در اینجا

به حال . نمایدو سپس قانون مجازات عمومی را ازباب تمثیل بیان می« کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است» :که

429ماده 6الی 4تشدید مجازات جرایم علیه اموال فرهنگی در قانون مجازات اسالمی و مغایرت آن با بندهای دلیل

، 6الی 4مکرر قانون مجازات عمومی سابق، می توان بر این باور بود که این بندها منسوخ شده، لیکن بر خالف بندهای

-نامه ماده که دارای مقررات نظیر و مغایری در قانون مجازات اسالمی نبوده و همچنین آیینآن 5و 9در مورد مقررات بندهای

بدیهی است که این برداشت . عقیده بود که این مقرات در حال حاضر نیز پابرجا باشدتوان بر این مربوط به آن می های

.با متهمی مواجه نیستیم با اصل تفسیر کیفری و تفسیر به نفع متهم نیز مغایرت نداشته، چرا که در این دو بند اساسا

امکان اعمال اصول اخالقی بر عتیقه فروشان در ایران.

:ل را بر عتیقه فروشان در ایران در زیر به تفکیک نوع عمل بررسی خواهیم کردامکان اعمال این اصو

مربوط به ورود و صدور اموال فرهنگی را به نامه آیین 25/1/4531هیات وزیران در تاریخ :ورود و صدور

قوق و عوارض عتیقه و آثار فرهنگی و هنری اصیل و معتبر از ح یقانون معافیت ورود و صدور اشیا 42استناد ماده

از فصل اول در خصوص تعریف اموال فرهنگی که . شودفصل تنظیم می 3نامه در این آیین. نمایدگمرکی تصویب می

اموال فرهنگی وارده باید از طریق » :کند کهدر این مورد بیان می 9ماده . رسیمبگذریم به بحث ورود اموال فرهنگی می

کنوانسیون اتخاذ تدابیر الزم برای »های مذکور در قانون الحاق ایران به مجاز تحصیل شده باشد و مشمول ممنوعیت

4535آذر ماه 51مصوب «ممنوع کردن و جلوگیری از ورود و صدور و انتقال مالکیت غیر قانونی اموال فرهنگی

نماید که پیش بینی می( سوم فصل)نامه هیاتی را در ماده دهم منظور احراز اصالت و اعتبار آنها، این آیینه البته ب. «نباشد

:برای احراز اصالت و اعتبار اموال فرهنگی یکی از مدارک زیر خواهد بود 44ماده 2موجب بند ه مالک این هیات ب

آمده یا ایجاد شده به دستگواهی مراجع دولتی یا رسمی کشور مبداء یا کشوری که شیئ مورد نظر در آنجا -الف

.است

.های مربوط و وابسته به یونسکومانگواهی مراجع یا ساز -ب

ها یا مراکز رسمی حراج یا فروشندگان در خارج از کشور که اعتبار آن مورد تایید مقامات دولتی گواهی گالری -ج

.یا رسمی کشور مربوطه باشد

ی دولتی هاها یا سازمانهای معتبر کشورهای خارج یا گواهی کارشناسان رسمی وزارتخانهگواهی یکی از موزه -د

.«فرهنگی و هنری یا مراجع دادگستری آن کشورها

برخی عده ای معتقدند که نمی توان از مجموعه مواد یک فصل قانونی، برخی از مواد را انتخاب و نسبت به آن تجدید نظر نمود و نسبت به .4

قانون مجازات اسالمی، 391الی 335مکرر قانون مجازات عمومی به شکل مواد 429لذا با توجه به تجدید نظر در ماده . دیگر بی توجه ماند

نظر مقنن در وضعیت فعلی بر این تعلق گرفته است که فعل خرید و فروش اموال فرهنگی را عملی مباح تلقی نموده و به آن عنوانی مجرمانه

.خشیده یا آن را تابع محدودیتی ننمایدنب

مورخ 32511شماره نامه تصویب، توسط 4539باشد، پس از انقالب نامه که در نوع خود بسیار مفید میاین آیین

به نظردر این خصوص ذکر دو نکته مفید . گرددهیات وزیران دولت موقت جمهوری اسالمی ایران، لغو می 4/3/4535

:رسدمی

عتیقه و آثار یدر مورد لغو قانون معافیت ورود و صدور اشیا نامه تصویب»عبارتست از نامه تصویبعنوان -4

قانون معافیت »کند که خود بیان می 4در ماده نامه تصویباین . «اجرایی آن نامه آیینفرهنگی و هنری اصیل معتبر و

نامه اجرایی آن مورخ و آیین 2/3/4531اصیل و معتبر مورخ عتیقه و آثار فرهنگی و هنری یورود و صدور اشیا

عتیقه و آثار فرهنگی و هنری اصیل تابع مقررات عمومی صادرات و واردات و یلغو و ورود و صدور اشیا 25/9/4531

.«باشدحقوق گمرکی و سود بازرگانی و عوارض متعلقه می ی مشمول پرداخت کلیه

هرگز نامه تصویباجرایی آن باید بیان داشت که در سلسله مراتب قانونی، یک نامه آییندر رابطه با لغو این قانون و

ولی متاسفانه نظر به . اجرایی آن را اصالح نماید نامه آیینتواند تواند قانون مصوب مجلس را نسخ نماید و تنها مینمی

ای بر ورود این اموال نظارت نین کمیتهوضعیت خاص ایران در آن زمان، این قانون لغو شده و در حال حاضر نیز چ

( .حال اعتبار آن امروزه محل تشکیک خواهد بود به هرولی )کند نمی

در ماده دو خود صدور اموال فرهنگی را استثنا نموده و کماکان آن را تابع موافقت وزارت نامه تصویباین

های دولتی که برای موزه را عتیقه و هنری ییز اشیادر ماده سه خود ن نامه تصویباین . داندفرهنگ و آموزش عالی می

-لذا علی. داندمی 2/3/4531با گواهی وزارت فرهنگ و آموزش عالی تابع همان قانون معافیت ،شوندخریداری می

توان عملی را تابع قانونی دانست که لغو گردیده و از چرا که نمی. لغو نگردیده است 2/3/4531االصول قانون معافیت

.بین رفته است

این فصل مربوط به ورود و صدور اموال . پرداخته شده است نامه آیینبه صدور اموال فرهنگی نیز در فصل چهارم

ل فرهنگی نیز اومهیات دولت موقت جمهوری اسالمی ایران، صدور ا 4/3/4535مصوبه مورخ به موجب. فرهنگی است

موجب بند دو این مصوبه استثنا شده و تابع ه صدور اموال فرهنگی بباشد، لیکن اوال از وضعیت مشابهی برخوردار می

22/41/4535موافقت وزارت فرهنگ و آموزش عالی است و ثانیا شورای انقالب جمهوری اسالمی در تاریخ

موجب ماده یک ه کند که بعتیقه هنری و زر و سیم تصویب میی ای در مورد ممنوعیت صدور هرگونه اشیانامه تصویب

.«باشدعتیقه و هنری از کشور ممنوع می یصدور هر گونه اشیا» آن

قانون مجازات اسالمی به مباحث مربوط به صدور اموال فرهنگی خاتمه داده و به آن عنوانی 364نهایتا، ماده

خارج فرهنگی از کشور هر چند به -هرگونه اقدام به خارج کردن اموال تاریخی»مجرمانه بخشیده است، بدین بیان که

کردن آن نیانجامد، قاچاق محسوب و مرتکب عالوه بر استرداد اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جریمه

.گردداق محکوم میچمعادل دو برابر قیمت اموال موضوع قا

.«فرهنگی به عهده سازمان میراث فرهنگی کشور است -تشخیص ماهیت تاریخی -تبصره

های غیرمجازفرهنگی مسروقه و حاصل از حفاری -یخرید و فروش اموال تاریخ -2

429ماده 5و 9که در باال ذکر شد، در حال حاضرخرید و فروش قانونی اموال عتیقه تابع مقررات بندهای همچنان

فرهنگی -لیکن در مورد خرید و فروش آثار تاریخی. باشدنامه مربوطه آن میمکرر قانون مجازات عمومی و آیین

و لوازم و همچنین یهر کس اشیا»نماید قانون مجازات اسالمی حکم آن را مشخص و بیان می 337اده مسروقه، م

با علم به مسروقه بوده اشیای مذکور، آنها را بخرد یا پنهان دارد، در ... فرهنگی را -مصالح و قطعات آثار تاریخی

در . «حبس از یک تا پنج سال محکوم می شودکه مشمول مجازات حد سرقت نگردد، عالوه بر استرداد آن به صورتی

دارد قانون مجازات اسالمی بیان می 362ماده 2های غیرمجاز نیز تبصره فرهنگی حاصل از حفاری -مورد اموال تاریخی

های غیرمجاز ممنوع است و خریدار و فروشنده عالوه بر فرهنگی حاصله از حفاری -خرید و فروش اموال تاریخی»که

.«گردندماه تا سه سال محکوم می فرهنگی مذکور به حبس از شش ضبط اموال

نتیجه

در جهت اعمال یک رفتارنامه اخالقی المللی بینهدف از این نوشتار، بررسی امکان حرکتی همگام با جامعه

:با این بررسی محدود مشخص گردید که. باشدفروشان در ایران میبرای عتیقه المللی بین

مکرر قانون مجازات 429ماده 5و 9فروش، دالالن اموال فرهنگی تابع مقررات بندهای در بحث خرید و

فاکتورهای فروش به اداره ارایهباشند که با توجه به صدور فاکتور، ثبت نام و مشخصات خریدار، عمومی می

ه اخالقی و قوانین بسیاری گردد که این مقررات در مقایسه با مقررات مندرج در رفتارناممشخص می... باستانشناسی و

.باشدو کامن ال، از اتقان و استحکام بیشتری برخوردار می اروپاییاز کشورهای

تواند از ها مقرراتی برای صادرات اموال فرهنگی دارند و این کنترلها میدر بحث صادرات، تمامی دولت

ات یا حق خرید مقدماتی برای دولت ممنوعیت کلی صادرات شروع شده تا به پرداخت مالیات و عوارض در صادر

ایران نظر به سابقه تاریخی خود . ختم گردد( مشابه حق شفعه در سیستم حقوقی ایران، البته نسبت به اموال منقول)

. کنداز جمله کشورهایی است که از ممنوعیت کلی پیروی می( اموال فرهنگی در کشور ی تاراج دیرینه)

به استثنای صدور مجوز )های دولتی که تابع محدودیتی نیست ردات برای موزهنظر از وادر بحث واردات، صرف

، در مورد ورود این اموال توسط سایر اشخاص حقیقی و حقوقی ابهامات زیادی در (از وزارت فرهنگ و آموزش عالی

ابع قوانین مربوط به اموال باید ت این گونهقوانین ایران وجود داشته، لیکن نظر به بررسی صورت گرفته، حداقل ورود

.ورود اموال عادی به کشور باشد

های غیرمجاز، نظر به احترام به اموال تاریخی و مسروقه و حاصل از حفاری یدر بحث خرید و فروش اشیا

گذار مقررات ناظر بر این اموال را واجد وصف مجرمانه اموال با نظم عمومی ایران، قانون این گونهفرهنگی و ارتباط

.نموده استتلقی

های فروشان و واسطهناظر بر عتیقه المللی بینلذا نظر به جمیع موارد مذکور در فوق، اعمال یک رفتارنامه اخالقی

به تر بودن مقررات آن نسبتتر و خفیفتشریفات ساده به دلیلفروش اموال فرهنگی نظیر رفتارنامه اخالقی یونسکو،

. ده و اعمال آن، ان شاء اهلل با مشکلی مواجه نخواهد بودپذیر بوامکان قوانین موضوعه ایران،

متن رفتارنامه اخالقی برای عتیقه فروشان

صورت بهاسباب موجهی بر این اعتقاد وجود دارد که اموال فرهنگی مورد بحث مسروقه بوده، هنگامی که

اند، تجار متخصص در صادر شده قانونیصورت غیره صورت مخفیانه حفاری شده یا به غیرقانونی تصاحب شده، ب

.اموال فرهنگی این اموال را وارد و صادر نکرده یا مالکیت آنها را منتقل نخواهند کرد

چنانچه نام ونشانی کامل فروشنده را به خریدار (دالل)کند فروشنده عمل می ی نماینده عنوان بهتاجری که ،

.ردرا تضمین نخواهد ک( مورد فروش)بدهد، مالکیت شیئ

یک شیئ حاصل از حفاری مخفیانه بوده یا ( شیئ مورد معامله)دارد که باب موجهی بر این اعتقاد تاجری که اس

غیرقانونی از یک حفاری رسمی از یک مکان یا اثر باستانی حاصل شده است، نسبت به هرگونه خرید و صورت به

هنگامی که . اد با کشور محل اثر باستانی یا مکان حفاریفروش بیشتر آن مال کمکی نخواهد کرد، مگر در انعقاد قرارد

تاجری که اموال در دست اوست تمام کند،این شیئ را مطرح می ی کشور مربوطه در مدت زمان معقولی درخواست اعاده

.اقدامات قانونی مجاز را برای همکاری در عودت آن مال به کشور مبداء خواهد نمود

صورت غیرقانونی صادر شده ه این اعتقاد دارد که یک قلم از اموال فرهنگی بتاجری که اسباب موجهی بر

است، نسبت به هرگونه خرید و فروش بیشتر آن قلم شیئ مذکور کمکی نخواهد کرد، بجز برای انعقاد قرارداد با کشور

تاجری که آن قلم کند،کشور مربوطه در مدت زمان معقولی درخواست اعاده این شیئ را مطرح می هنگامی که. محل صدور

. شیئ در دست اوست تمام اقدامات قانونی مجاز را برای همکاری در عودت آن مال به کشور محل صدورخواهد نمود

عایت ممنوعیت صدور یا یک از اقالم فرهنگی را به قصد تشویق یا خودداری از ر تجار اموال فرهنگی هیچ

تجار، فروشندگان یا سایر . کنندوصیف، ارزیابی، نگهداری و نشاندار نمیقانونی آنها به نمایش نگذاشته، تانتقال غیر

.الذکر معرفی و راهنمایی نخواهند کردکنندگان خدمات فوقارایهرا به ،کنندکه چنین اقالمی را عرضه می را اشخاصی

ه تفکیک ننموده و ب ،باشندکامل از اموال فرهنگی می ی از یک مجموعه جزییای را که تجار، اموال فرهنگی

.نخواهند فروخت جزییصورت

گیرند تا اقالم یک میراث فرهنگی که از لحاظ به کارشوند تا نهایت سعی خود را تجار اموال فرهنگی متعهد می

.باید در کنار یکدیگر باشند، در کنار هم نگهداری شوند ءمنشا

شخصی که از . تحقیق و بررسی خواهد شد شدیدا{ نام رکن مربوطه} به وسیلهتخلف از این رفتارنامه اخالقی

{ نام رکن مربوطه}تواند شکایتی نزد قصور یک تاجر در پیروی از اصول این رفتارنامه اخالقی زیان دیده است، می

.نتایج شکایت و اصول اعمال شده نسبت به آن منتشر خواهد شد. شکایت رسیدگی نمایدطرح نماید، تا به آن

6 International Code of Ethics for Dealers in Cultural Property

مطالعه تطبیقی نظارت بر انتخابات پارلمان در ایران و انگلستان

*دکتر سید محمد هاشمی

**اعظم عدالت جو

چكیده

سازی قوانين مرتبط با انتخابات در ادبيات حقوق اساسي ساز بهينهی تطبيقي نظام انتخاباتي، همواره زمينهمطالعه

نظارت بر انتخابات پارلمان بين دو كشور ايران وانگلستان را در اين خصوص پژوهش حاضر بر آن است . كشورهاست

های ها و پيش شرط های مردم ساالری و مشروعيت نظامترين الزامانتخابات يكي از اساسي. مورد بررسي قرار دهد

يگر كند، مگر اين كه دبا وجود اين صرف برگزاری انتخابات كمكي به پيشرفت دموكراسي نمي. نوين محسوب مي شود

از اين حيث نظارت بر انتخابات امری است كه همگان . های بنيادين دموكراسي به رسميت شناخته شودحقوق و آزادی

غير قانوني مقامات اجرايي و هایفلسفه تعيين ناظر، اجرای صحيح قوانين و جلوگيری از دخالت. ضرورت آن معترفندبر

تواند اين گويي نميو نظارت بي قيد وشرط و بدون پاسخهدف اصلي حفظ سالمت انتخابات است . سياسي است

قانون اساسي 99شورای نگهبان مطابق اصل . نظام حقوقي ايران مبتني بر نظارت مضاعف است. مقصود را برآورده سازد

مذكور در اصل . گيرداين نظارت را بر عهده دارد وسپس اعتبار نامه نمايندگان منتخب مورد بررسي و تصويب قرار مي

. های حقوقي متفاوت شده استاز چگونگي اين نظارت سخني به ميان نيامده است و اين مساله موجب بروز برداشت

اعمال اين نظارت به نحوی است كه عالوه بر نظارت بر صحت انتخابات نوعي نظارت بر صحت انتخاب نيز از طرف

نظارت شورا استصوابي است و شامل . ی انتخاباتي بوده استهاآيد كه اين مساله منشا عمده تنشمرجع ناظر به عمل مي

ی مراحل انتخابات است و ناظرين منتخب شورا فاقد صالحيت مستقل هستند در اين خصوص تصميمات نهايي كليه

های بنيادين دو نظام حقوقي وسياسي در نظام انتخاباتي انگلستان ضمن توجه به تفاوت. االجرا استشورا قطعي و الزم

شرايط عيني و . نهادی مشابه شورای نگهبان كه به موجب قانون نظارت بر انتخابات به آن واگذار شده باشد وجود ندارد

ها بيشتر تشخيص صالحيت سازد وها را قابل ارزيابي ميی تشخيص صالحيتفقدان شرايط مبهم و قابل تفسير مساله

-راد است كه از طريق دادگاه انتخاباتي مخصوص پيگيری ميی پيگيری و منوط به شكايت افحزبي است نظارت جنبه

. شود

قانون انتخابات، پارلمان، انتخابات پارلمان، نظارت، انتخاب كننده، انتخاب شونده :یکلیدهای واژه

استاد دانشگاه آزاد دانشكده حقوق علوم تحقيقات تهران*

دانشجوی مقطع دكتری حقوق عمومي، دانشگاه آزاد، واحد علوم تحقيقات تهران**

مقدمه

اصلي در حقيقت پارلمان به عنوان . ترين اركان ساختار حكومت در يك نظام سياسي قوه مقننه استيكي از اساسي

اين كاركردها عبارتند . گذاری بر سه امر مهم استوار استكار قانون. رودگذاری در هر كشور به شمار ميترين نهاد قانون

امری كه پارلمان را در ميان . دهندگذاری را شكل ميگيری ملي كار قانوناز وضع قانون، نظارت و نمايندگي در تصميم

.سازددار ميساير قوا از موقعيت ممتازی برخور

در اين . ی برگزاری انتخابات و متد گزينش نمايندگان تأثيری بنيادين بر كاركرد پارلمان دارداز اين حيث نحوه

دموكراسي . های خود دارندی حكومتای به دموكراسي در شيوههای مدرن امروزی رويكرد گستردهخصوص دولت

دارند ی شهروندان مستقيم وغير مستقيم در آن قدرت مشاركت روشي برای اعمال حكومت مردم بر خود است كه كليه

كند است كه از آزادی انسان دفاع ميهايي دموكراسي مجموعه اصول وروش. كنندو بر چگونگي عملكرد دولت نظارت مي

های فردی و اجتماعي انسان های حكومت سازگاری بيشتری با حقوق و آزادیبنابراين بي ترديد نسبت به ساير روش

. دارد

دموكراسي يعني مردم ساالری و امروزه مفهوم مردم ساالری نهادينه شدن آزادی است كه مقارن با شركت هرچه

از اين حيث از . يابي به قدرت سياسي استگيری قدرت، اتخاذ تصميمات، انتخاب نمايندگان و راهبيشتر مردم درشكل

شود كه مبتني بر اصول آزادی و مشاركت متفكرانه و متعهدانه شهروندان در منتخبي ياد ميدموكراسي به عنوان نظام

در اين خصوص انتخابات آزاد و دموكراتيك بارزترين تجلي . باشدتعيين سرنوشت واقعي سياسي و اجتماعي خويش مي

زيربنای آن منطق مشاركت، كند كهحق تعيين سرنوشت به عنوان حق مشاركت سياسي جلوه و نمود خارجي پيدا مي

-اعالميه جهاني حقوق بشر اشعار مي 12ی بند سه ماده. برابری سياسي و حق تعيين سرنوشت فردی و اجتماعي است

اساس و منشأ قدرت حكومت، اراده مردم است، اين اراده بايد به وسيله انتخاباتي برگزار گردد كه از روی صداقت :دارد

ای نظير آن انتخابات بايد عمومي و با رعايت مساوات باشد و با رأی مخفي يا طريقه. دو بطور ادواری صورت پذير

های ترين اهداف دموكراسي تامين حقوق و آزادیاز آن جايي كه يكي از اصلي. انجام گيرد كه آزادی رأی را تأمين نمايد

ظارت بر اين مقوله از اهميت دو چنداني ترديد امر نبنيادين افراد از جمله حق انتخاب شدن وانتخاب كردن است بي

برخوردار است بنابراين تنها نظام نظارت تضميني كه تلفيقي از نظارت پيشيني و رسيدگي پسيني است ترجمان واقعي

از اين حيث نظارت بر انتخابات زماني معنای واقعي . ی وجودی نظارت را تحقق عيني و عملي خواهد بخشيدفلسفه

ی پيگيری وتعقيب وابطال گيری از وقوع تخلف را داشته باشد واز طرف ديگر جنبهز يك جهت پيشكند كه اپيدا مي

بنابراين نظارت تمام موارد و مراتب مربوط به لزوم صحت انتخابات و درستي نمايندگي و . تخلف را دارا باشد

كننده انتخاباتي است كه منعكس نظارت توسط هر نهادی كه صورت پذيرد هدف برگزاری. شودنمايندگان را شامل مي

خواست و اراده واقعي انتخاب كنندگان باشد و در صورت بروز مفاسد احتمالي در اين رقابت سياسي و سرنوشت ساز

ی اساسي تعيين ناظر برای انتخابات فلسفه. نظارت بر فرايند انتخابات امری ضروری و حافظ صحت و سالمت آن است

های غيرقانوني مقامات اجرايي و سياسي در مراحل مختلف ظور جلوگيری از دخالتاجرای صحيح قوانين به من

برای . انتخابات و تأمين آزادی واقعي شهروندان در اين مشاركت سياسي برای برگزاری انتخاباتي آزاد ومنصفانه است

نمايندگان مي باشد بالتبع كننده آرای واقعي مردم در انتخاب اطمينان از صحت جريان انتخابات كه در واقع منعكس

شود كه اين مسأله صرفا به نظام سياسي تعيين ناظر بر عملكرد مجريان و صحت جريان انتخابات امر الزمي محسوب مي

ايران اختصاص ندارد بلكه در همه كشورهای پيشرو در دموكراسي كه چندين سال سابقه انتخابات آزاد را با بينش و

.اند نيز موضوعيت داردكردهنگرش فلسفه سياسي تجربه

در اين خصوص در نظام سياسي ايران از جمله وظايف شورای نگهبان كه در قانون اساسي به آن تصريح شده است

قانون اساسي با صراحت كامل نظارت بر انتخابات رياست جمهوری، مجلس شورای 99اصل . نظارت بر انتخابات است

اما از . ی شورای نگهبان قرار داده استآرای عمومي و همه پرسي را بر عهدهاسالمي، خبرگان رهبری و مراجعه به

-چگونگي نظارت اعمالي توسط شورا در اصل مذكور سخني به ميان نيامده است و همين مسأله موجب بروز برداشت

نخستين شورای نگهبان در زمان برگزاری انتخابات. های حقوقي متفاوت از نوع نظارت شورای نگهبان شده است

. ای مجلس اول به نظارت بر انتخابات پرداختی مجلس شورای اسالمي تشكيل نشده بود و از انتخابات ميان دورهدوره

صالحيت تعدادی از داوطلبان انتخاباتي را به دليل داشتن عقايد 12/4/2631اين شورا در اولين اظهارنظر خود در تاريخ

های خاص خود از نظارت تخابات مجلس دوم شورای نگهبان با برداشتدر ان. ماركسيستي و ضداسالمي رد كرد

ی سوم نيز مشكالتي پيش آمد كه در انتخابات مجلس دوره. حوزه را ابطال كرد 26نفر را رد و انتخابات 14صالحيت

تفسير اصل در برگزاری انتخابات چهارمين دوره ی شورای نگهبان با. موضوع فيصله يافت( ره)به وساطت امام خميني

در آستانه دوره چهارم رئيس . قانون اساسي بينش و نگرش خود را در قالب تفسير قانون اساسي نهادينه ساخت 99

دبير وقت . قانون اساسي جويا شد 99هيأت مركزی نظارت شورای نگهبان نظر تفسيری شورا را در مورد مدلول اصل

اعالم كرد 2/6/2631مورخ 2164ی ی شمارهسمي طي نامهشورای نگهبان در پاسخ به اين درخواست به صورت ر

قانون اساسي استصوابي است و شامل تمام مراحل اجرايي انتخابات از جمله تأييد يا رد 99نظارت مذكور در اصل

ا محور مباحث مربوط به نظارت بر انتخابات و نظارت استصوابي .ق99تفسير شورا از اصل . شودصالحيت كانديداها مي

ی مترتب بر آن موجد مباحث و مناقشات مختلف پيرامون نظارت شورای و رويه 99اين تلقي نظارت از اصل . است

پس از اين جريانات و قبل از پنجمين دوره انتخابات، مجلس شورای اسالمي قانون . نگهبان در امر انتخابات شد

در قالب ماده سه قانون انتخابات مجلس شورای اصالح و عنوان نظارت استصوابي 4/5/2634انتخابات را در تاريخ

. اسالمي به شرح زير رسميت يافت

مطابق ماده سوم نظارت بر انتخابات بر عهده شورای نگهبان است اين نظارت استصوابي و عام و در تمام مراحل در

ين نمايندگي مجالس بر اساس عالوه بر اين كه شرايط سلبي و ايجابي داوطلب. كليه امور مربوط به انتخابات جاری است

های انتخاباتي در نظام های ی حضور افراد در رقابتدهد اما مسالهقوانين مختلف تعريف خاصي به خود اختصاص مي

معرض تفاسير متفاوت قرار مي گيرد با وجود اين بايد متذكر متفاوت بسته به نظام سياسي و عوامل اجتماعي وفرهنگي در

بر حقوق سياسي شهروندان تنها در چارچوب قوانين خاص قابل تبيين و تفسير است و نبايد هاشد كه اعمال محدوديت

. متعارض با حقوق وآزادی های بنيادين افراد قرار گيرد

از آن جايي كه پيوند حقوق داخلي با حقوق خارجي و حل تعارض قوانين و يكسان كردن قواعد حقوقي از جمله

هدف از اين مطالعه تطبيقي آشنايي . های گوناگون مي پردازدبه تطبيق قواعد حقوقي نظام اهداف حقوق تطبيقي است كه

الزم به ذكر است كه نگارنده ضمن توجه به . با نحوه نظارت بر انتخابات پارلمان در دو كشور ايران و انگلستان است

جوه اشتراك و افتراق شيوه نظارت و بيان های بنيادين نظام حقوقي و سياسي حاكم بر دو كشور در صدد مطالعه وتفاوت

ی يك مدل مناسب از نظارت بر انتخابات پارلمان با هدف اصلي اين پژوهش ارايه. ي استمعايب و مزايای احتمال

های تأكيد بر معيارها و استانداردهای بين المللي انتخابات آزاد و منصفانه و بيان محاسن و معايب موجود در نظام

های مطلوب شود تا با مطالعات تطبيقي به الگوها و شاخصهبرای تحقق اين موضوع تالش مي. و كشور استانتخاباتي د

در اين خصوص . برداری گرددها در جهت بهبود وضعيت فعلي بهرهو كارآمد نظام انتخاباتي دست يابي شود و از آن

تواند در با پيشينه نظام پارلماني در زمينه انتخابات ميی مقايسه ای و بهره گيری از تجارب حقوقي انگلستان طبعا مطالعه

های هدف فرعي اين پژوهش بيان محاسن و معايب موجود در نظام. تأمين چنين هدفي سهم بسزايي داشته باشد

. انتخاباتي دو كشور است

نتخابات پارلماني در ی نظارتي حاكم بر اظام انتخاباتي در هر كشور و شيوهتوان مدعي بود اصالح نبي ترديد مي

بديهي است كه نوع خاص ساختار نظام . بهبود نظام انتخاباتي هر كشور و استقرار دموكراسي بنيادين نقش بسزايي دارد

ی ها و شيوهی نظارت و احراز صالحيتی انتخاب يا انتصاب، شيوهانتخاباتي، جايگاه نهاد ناظر، جايگاه صالحيت، شيوه

همگي از مواردی هستند كه كننده و آيين رسيدگي وی رسيدگيقوه قضاييه و مراجع صالحه رسيدگي به شكايات، نقش

ای از مشكالت و در هر حال وجود پاره. توانند در جهت نيل به نظام انتخاباتي كارآمد و مطلوب تأثيرگذار باشندمي

در اين راستا يكي از . سازدپيش نمايان ميها در نوع نظام انتخاباتي ضرورت و اهميت انجام مطالعه را بيش از كاستي

-انجام چنين مطالعاتي مي. های مطلوب مطالعات تطبيقي استشيوه های مطالعه و بررسي به منظور دستيابي به راه حل

تواند ضمن شناساندن تجربيات و دستاوردهای كشورهای پيشرفته در اين خصوص ما را در جهت نيل به شيوه نظارتي

. تای انتخابات آزاد و منصفانه كمك كندمطلوب در راس

سؤال اساسي و بنيادين اين مطالعه تطبيقي اين است كه آيا تجربه كشوری همچون انگلستان در شيوه برگزاری

تواند راهگشای مشكالت موجود در نظام انتخاباتي انتخابات و نوع نظارت خاص بر انتخابات پارلمان در اين كشور مي

چنين است روند انتخابات و اصول كلي نظارت بر چه مقررات و اصول بنيادين استوار است و چگونه ايران باشد؟ اگر

ها و مشكالت در روند برگزاری انتخابات آزاد و منصفانه استفاده بهينه كرد؟ها در جهت رفع كاستي مي توان از آنن است برای اين كه انتخابات در در كنار اين سؤال اصلي، سؤال ديگری كه در اين پژوهش مطرح مي شود اي

كشوری از ويژگي های آزاد و منصفانه برخوردار باشد و از نظر كاركردی، ساختاری، نظارتي و تشكيالتي كامل و

چه ی نظارتي حاكم بر آن هايي باشد؟در اين خصوص نظام انتخاباتي ايران و شيوهكارآمد باشد بايد دارای چه ويژگي

ها در نظام انتخاباتي و شيوه نظارتي در رد؟ضمن اين كه در ارتباط با اين نواقص، مشكالت و كاستيهايي دانواقص و كاستي

كشور انگلستان چه مطالبي در خور توجه است؟

ی تطبيقي به مفهوم و مباني نظری نظارت، اهميت نظارت گويي به سؤاالت فوق در اين مطالعهدر جهت پاسخ

آزاد، حداقل استانداردها و معيارهای انتخابات آزاد و منصفانه در كننده انتخابات تضمين وجايگاه آن در انتخابات، مباني

ساختار حكومتي دو كشور و مراحل مديريت و شيوه ی نظارت بر انتخابات پارلمان پرداخته المللي،ی بينحقوق و رويه

ران تا چه ی نظارت بر انتخابات در قوانين ايبنابراين بايد ديد كه نحوه. شودمي

ی نظارت بر انتخابات در دكترين حقوق اساسي و نظام انتخاباتي مطابقت دارد و داليل عدم انطباق حد با فلسفه

احتمالي چيست؟

مفهوم و مبانی نظری نظارت –مبحث اول

نظارت در حقوق عمومي ناظر به نظارت مردم به عنوان موجود ذيحق، اصيل و واقعي بر حكومت و اجزای آن به

عنوان نهادی اعتباری است و اصل پذيرش نظام قانون اساسي به معني پذيرش حاكميت واقعي مردم و نيز مقيد كردن

های فردی حفظ اين حدود جز با انجام نظارتحكومت به حدود و قيودی كه مبتني بر نظارت تاسيسي مردمي است و

معني لغوی نظارت به معني نگاه كردن و نگريستن و نيز مراقبت داشتن و . و جمعي سازمان يافته تداوم نخواهد داشت

معنای عرفي آن نيز در همين معني استعمال شده و معني اصطالحي آن نيز مرادف معني لغوی و عرفي آن است لذا

م نظارت الفاظي هم خانواده با مفاهيمي يكسان است هرچند كه استعمال اين الفاظ توسط مراجع مختلف الفاظ و مفاهي

تواند دامنه و حدود و شمول آنها را موسع يا های متفاوت و با تعاريف خاص مي ها و مكان يا در موضوعات و زمان

. های حداقلي يا حداكثری را شامل گردد مضيق سازد و نظارت

ی ايران وق موضوعهمفهوم نظارت در فقه و حق –ول گفتار ا

يعني كسي كه مجری است بايد بداند، . نظارت در مفهوم خود به معنای آگاه بودن، مراقب بودن و مطلع شدن است

تواند بگيرد و آيا كس ديگری نيز مراقب كارهای اوست؛ اما اينكه بعد از اطالع از كارها، مرجع نظارت چه تصميمي مي

شود از طرفي ناظر به كسي گفته مي 1.آيد به انجام برخي اقدامات و كارها هست يا نه، از خود كلمه نظارت بر نمي مجاز

كه عمل يا اعمالي را مورد توجه قرار داده و صحت و سقم آن عمل يا اعمال را به مقياس معيني كه معهود است

6.سنجد مي

به همين منظور، در منابع . است كه كيفيت نظارت را هم روشن نمايدبا اين توصيف نظارت و ناظر نيازمند پسوندی

اقدامات شورای نگهبان در سالهای اخير در . اند اسالمي، نظارت را به دو دسته اطالعي و استصوابي تقسيم نموده

رت خصوص كيفيت نظارت بر انتخابات باعث گرديده است، حقوقدانان عالوه بر نظارت اطالعي و استصوابي، نظا

ناظر اطالعي ناظری است كه اعمال نماينده بايد با . بندی اضافه كنند انضباطي و بعضا نظارت قانوني را نيز به اين تقسيم

يا به عبارتي، نظارت اطالعي يا استطالعي، زماني 4.كند اطالع او باشد و عدم تصويب او خدشه به عمل عامل وارد نمي

در چنين حالتي . نجام شود، بدون آنكه ناظر در مقام تصويب يا رد اين اعمال باشداست كه اعمال حقوق با اطالع ناظر ا

، 2623نشر سفير، : تهران. مجموعه مقاالت مشاركت سياسي، احزاب و انتخابات. «انتخابات و نظارت شورای نگهبان»مهرپور، حسين، .2

.123ص

.313، تهران، انتشارات گنج دانش، ص 5جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمينولوژی حقوق، ج.1

313همان، ص .6

5.تواند موارد انحراف و يا تخلف را برای هرگونه اتخاذ تصميم به اطالع مقام ذيصالح برساندناظر مي

اصلي است تری نيز تعريف نمود كه اطالع دقيق ناظر از چگونگي وظيفه مامور، هدف توان به صورت روشن مي

بدون اينكه حق امر و نهي داشته باشد، اطالعات و قضاوت خويش را به مقام يا نهاد مسئول برای اتخاذ تصميم منتقل

3.نمايد مي

قانون امور حبسي و همچنين ماده ی 26ی ی ايران مادههم چنين در مورد نظارت استصوابي در قوانين موضوعه

بندی نظارت به اطالعي و استصوابي توان تقسيم با توجه به تعاريف فوق مي. ره داردقانون مدني به اين مساله اشا 2141

: كند دكتر كاتوزيان در مورد اين دو نوع نظارت چنين اظهار نظر مي. كه در حقوق اساسي آمده را مورد توجه قرار داد

ر خيانت يا تقصير و ناتواني مشاهده رسد تا اگ نظارت اطالعي در موردی است كه اعمال متولي تنها به اطالع ناظر مي

و در باب استصوابي معتقد است اين نوع نظارت در جايي است كه اعمال متولي . های عمومي اعالم دارد كند به مقام

به بيان ديگر در نظارت اطالعي، ناظر . بايستي به تصويب ناظر برسد بدون اين كه او بتواند پيشنهاد دهنده و مقدم باشد

لذا موافقت يا عدم موافقت . دهد و مجاز به دخالت نيست گاه شدن و اطالع، اعمال نماينده را زير نظر قرار مياز طريق آ

در مقابل در نظارت استصوابي نظر و ديدگاه ناظر با صحت و سقم . ناظر اطالعي تاثيری در صحت عمل نماينده ندارد

توان تشخيص داد، در يكي مقام بنابراين دو نوع نظارت را مي 3.كند عمل نماينده و مورد نظارت ارتباط مستقيم پيدا مي

ی اعمال خالف قانون يا قرارداد به مراجع ناظر فقط به نظارت بر اعمال نماينده خواهد پرداخت و در صورت مشاهده

رغم پذيرش يعني صالحيت وی در حد اعالم وضعيت است و در اين نوع نظارت، علي. كندذيصالح شكايت مي

اين نوع نظارت، نظارت اطالعي نام . رت برای ناظر، صحت اعمال حقوقي متولي يا نماينده منوط به تاييد ناظر نيستنظا

نوعي ديگر از نظارت كه قلمرو آن گسترده تر از آگاهي و اعالم است، اعمال حقوقي نماينده، بدون اخذ نظر و . دارد

در نوع اول، ناظر مكلف . اين نظارت نظارت استصوابي نام دارد. بودرای مساعد ناظر بي اعتبار است و منشا اثر نخواهد

ی وی خواهد بود ولي در است ادله و نظر خود را به مراجع ذيصالح ارايه دهد و بار اثبات مدعا و ارايه ی دليل برعهده

اعتبار جام شده بينوع دوم، اختيارات ناظر به حدی است كه در صورت عدم رضايت و تاييد ناظر، كليه اقدامات ان

گردد اين است در صورتي كه نظارت به طور مطلق بيان گردد و هيچ قيدی با وجود اين سوالي كه مطرح مي. خواهد بود

نداشته باشد، بر كدام نوع نظارت، اطالعي يا استصوابي داللت دارد؟ تقسيم نظارت به استصوابي و اطالعي در فقه شيعه،

تواند بر واقف مي: قانون مدني آمده است 39مثال در ماده ی . باشد ارای سابقه ميحقوق عرفي و حقوق موضوعه د

در اين ماده به روشني تفكيك ميان نظارت استصوابي . متولي ناظر قرار دهد كه اعمال متولي به تصويب يا اطالع او باشد

مشكل در . بي يا اطالعي باشدتواند استصوا به موجب اين ماده، ناظر وقف مي. و نظارت اطالعي مشخص شده است

در اين رابطه كه آيا مطلق ذكر . ای مطلق در قوانين ذكر گردد ی نظارت يا مفهوم آن به گونهشود كه واژه جايي مطرح مي

مجموعه مقاالت مشاركت سياسي، احزاب و . «نظارت شورای نگهبان انضباطي است، نه استصوابي و نه استطالعي»هاشمي، سيدمحمد، .4

.195ص. 2623سفير، تهرا، نشر . انتخابات

، 2632طالقاني، سيدحميدرضا، وجاهت قانوني نظارت استصوابي شورای نگهبان، مجموعه مقاالت نظارت استصوابي، تهران، نشر افكار، .5

.696ص

.142،ص2639كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني، عقود معين، جلد سوم، تهران، نشر يلدا، .2

بنابراين بررسي دكترين فقهي و . نظارت حاكي از استصوابي يا اطالعي بودن آن است، رويه قضايي در ايران ساكت است

2.نمايدمينه ضروری ميحقوقي در اين ز

ديدگاه فقها –بند اول

در تحريرالوسيله در كتاب وقف به جمع استصواب و اطالع در فرض اطالق مفهوم نظارت اشاره ( ره)امام خميني

ولي در وصيت بر خالف آنچه در باب وقف مد نظر قرار داده است، متعارف از نظارت را نظارت اطالعي 9كرده

وی در كتاب القواعد الفقيه . بجنوردی نيز قايل به جمع بين نظارت استصوابي و اطالعي استآيت اهلل 21.داند مي

22.متولي در مقام عمل بايد هم تصويب ناظر را اخذ نمايد و هم ناظر را در جريان اعمال خويش قرار دهد: گويد مي

در اين ميان از جمله اظهار نظرهای . نظارت استهای فوق مبتني بر پذيرش نظارت استصوابي در فرض اطالق مفهوم ديدگاه

در مورد استصوابي بودن نظارت تحت اين عنوان كه نظارت مفهومي جز شهری اخير مي توان به ديدگاه محمد محمدی ری

در مقابل نظرات فوق، نظراتي در مورد اطالعي بودن نظارت در صورت اطالق اين مفهوم . اشاره كرد 21استصواب ندارد

به اعتقاد او، به علت متفاوت . كندصاحب جواهر به قراين زماني و مكاني در استنباط نوع نظارت اشاره مي. اردوجود د

توان مفهوم ثابتي را از لفظ نظارت در شرايط اطالق بودن افراد و اختالف در شرايط زمان و مكان و اوضاع و احوال نمي

محل مصرف موصي به مدنظر است كه در اين صورت مستفاد از نظارت، و گاه نيز اراده ناظر در ميزان و . استنباط كرد

و در شرايطي كه از قراين زماني و مكاني خبری نباشد، ظاهر از نظارت را صرف اطالع و 26.نظارت استصوابي است

رورت نظارت و ضآيت اهلل خويي نيز در طرفداری از نظارت اطالعي، تلقي استصوابي بودن 24.داندنظارت اطالعي مي

25.داندعمل وسيع براساس نظر ناظر را خالف ظاهر مفهوم نظارت مي

ديدگاه حقوقدانان -بند دوم

دكتر هاشمي متاثر از تعابير و تفاسيری كه از نظارت استصوابي توسط شورای نگهبان انجام گرفته است، نظارت

طرف، با تطبيق شرايط با قانون، بدون صالحيت و در اين نوع نظارت مقام ناظر بي. اندانضباطي را مدنظر قرار داده

اين نوع نظارت كه مشابه نظارت . نمايدمصلحت انديشي، همانند عمل يك قاضي در دادگاه، مبادرت به اتخاذ تصميم مي

. شورای قانون اساسي فرانسه بر صحت انتخابات است نظارت انضباطي ناميده مي شود

عي است او با اشاره به اصل عدم واليت، قدر متيقن از مفهوم نظارت را نظارت دكتر كاتوزيان قايل به نظارت اطال

.43، ص2623تهران نشرزني، -ت و تشخيص صالحيت و داوطلبانعلينقي، اميرحسين، نظارت بر انتخابا.2 .24تحريرالوسيله، ج دوم، دارالمكتب العلميه، بي تا، ص -...، روح ا(ره)موسوی خميني .1 215ص -همان.6 .611، قم، موسسه مطبوعاتي اسماعيليان، بي تا، ص 4ج -القواعد الفقيه -موسوی بجنوردی، ميرزاحسن.4 1/6/2632روزنامه جمهوری اسالمي، « نظارت مفهومي جز استصواب ندارد»هری، محمد، محمدی ری ش.2-191، صص 2991، بيروت، موسسه المرتضي العالميه، دارالمورخ العربي، 21جواهرالكالم في شرح شرايع االسالم، ج -نجفي، محمدحسن.1

129

129همان ص .6

.112بيروت، دارالزهرا، بي تا، ص، 1خويي، سيدابوالقاسم، منهاج العالمين، ج.4

ناظر اطالعي است، زيرا قدر . نامه نسبت به اختيار ناظر حكم صريحي نباشددر صورتي كه در وصيت: دانداطالعي مي

23.اثبات دارد متيقن از مفهوم عرفي نظارت است و لزوم تصويب اراده وسيع، واليت اضافي است كه نياز به

ليكن در صورت اطالق 23.دكتر جعفری لنگرودی معتقد است كه بايد اختيار تصويبي ناظر به حداقل ممكن تنزل كند

اگر واقف در وقف تصريح : وی به نقل از ملحقات عروه مي نويسد. داندمفهوم نظارت، اصل را بر استصوابي بودن آن مي

بنابراين مالحظه 22.ابي است، اصل اين است كه مقصودش نظارت استصوابي استنكند كه نظارت ناظر، اطالعي يا استصو

. شود در دكترين حقوقي نيز مانند نظريات فقهي وحدت نظر وجود نداردمي

دامنه نظارت -بند سوم

باشد كه نظارت به معني وسيع كلمه در زبان عرف و شرع و قانون اساسي اعم از نظارت نظری و نظارت عملي مي

نظارت نظری كه مفهومي خاص و حداقلي . آيدبراساس نظامات قانون اساسي، قوانين عادی و ساير مقررات به عمل مي

گردد و استطالعي بودن است صرفا شامل مشاهده و اظهار نظر است كه مقتضای ذات و اطالق نظارت محسوب مي

است ولي نظارت عملي نظارتي با مفهوم حداكثری الزمه آن و منطوق نظارت و الفاظ و مفاهيم مترادف آن، مبين آن

و لذا . گردداست و شامل هرگونه تصميم گيری و هرگونه اقدامات اجرايي يا بازدارنده است كه در مقام نظارت اتخاذ مي

ی اطالق نظارت و تقييد آن به تصميمات و اقدامات استصوابي، ضرورتا تشخيص دامنه نظارت مستلزم به دليل توسعه

های نظری در صالحيت همگان قرار گرفته ولي نظارت اساسي نظارتبراساس قانون . باشديان خاص ذيحق يا مقنن ميب

و مردم جز در موارد كندعملي جز در مواردی خاص در صالحيت حكومت است كه به نيابت از طرف ملت آن را اعمال مي

های عملي از سوی حكومت نيز بايد متذكر شد اعمال نظارت استثنايي حق اعمال نظارت عملي مستقيم را ندارند، البته

به منزله حقانيت و اصالت حكومت برای نظارت بر اراده مردم نيست بلكه برای تضمين و حفظ استقالل اراده و نظارت

مردم در امور خويش و حق تعيين سرنوشت خويش است و حكومت با اعمال نظارت عملي بر متعرضين به حقوق

. نمايد لت، اين حقوق را تضمين مياساسي م

اهمیت نظارت و جايگاه آن در انتخابات -گفتار دوم

حال اين مساله در مورد انتخابات كه مبين . شودهای اجرايي مطرح مي نظارت از جمله اموری است كه در همه جنبه

. كند ای را مطرح مي هحق حاكميت بر سرنوشت است برای افراد، جريانات سياسي و سرنوشت كشور حساسيت ويژ

ويژگی های مرجع نظارت -بند اول

هايي برخوردار باشد كه اقدامات انجام شده توسط او در نزد افكار عمومي بدور نهاد ناظر بر انتخابات بايد از ويژگي

های استقالل و در اين خصوص عالوه بر ويژگي. ی جانبداری از طيف و گروه خاص تلقي شوداز هرگونه شائبه

طرفي و ذينفع نبودن در نتيجه انتخابات بايد در برابر اعمال انجام شده پاسخگو باشد و بدون ترديد ابتكار عمل نهاد بي

.626، ص2633، نشر ققنوس، 6وصيت در حقوق مدني ايران، ج-كاتوزيان، ناصر.2

.313پيشين، ص -جعفری لنگرودی، محمدجعفر.1

.163، ص 2636، نشر گنج دانش، 6حقوق اموال، ج -جعفری لنگرودی، محمدجعفر.6

. نظارت بايد قابليت بازبيني و تجديدنظر را داشته باشد چرا كه اين مساله خطير با حقوق مستقيم ملت در ارتباط است

طرفی استقالل و بی -الف

ها و دولت عدم وابستگي به احزاب، گروه. نتخابات بايد از ابتكار و استقالل عمل الزم برخوردار باشدنهاد ناظر بر ا

طرفي مستلزم اين است عنصر بي. طرفي قايل به تفكيك شد البته بايد بين استقالل و بي. وقت، الزمه اين استقالل است

عملكرد او براساس . در انتخابات پيروز شود، وجود نداردكه چه گروهي كه برای دستگاه ناظر هيچ تفاوتي مبني بر اين

طرف تشكيل نهاد ناظر مركب از افراد مستقل و بي. انجام وظيفه و بدون ترغيب افراد و احزاب به گرايشات خاص است

. نظر خواهد كرد و بر طبق قوانين و مقررات اعمال

ذينفع نبودن در نتايج انتخابات -ب

كنندگان قوانين را به خود مشغول داشته و در اكثر انتخابات به حدی است كه دغدغه تدويناهميت نظارت بر

در اين خصوص قوه مجريه از وضعيت . كشورها اين وظيفه توسط قانون بنيادين اساسي مورد توجه قرار گرفته است

مقام نظارت قرار گرفته و در مقام اجرا ی انتخابات نبايد در اين قوه به دليل ذينفع بودن از نتيجه. خاصي برخوردار است

ها به خاطر جلوگيری از بروز مفاسد احتمالي و مخدوش همه اين احتياط. نيز بايد تحت نظارت و كنترل قرار گيرد

طرفي و و در نهايت تخصص نهاد ناظر را نبايد ناديده گرفت و اين امر جدا از عناصر بي. نساختن انتخابات سالم است

عملكرد نهاد نظارت بايد طوری باشد كه موجب جلب مشاركت هرچه بيشتر مردم در . شود يابي مياستقالل ارز

. شود رعايت كامل قوانين و مقررات در اين فرايند گامي اساسي محسوب مي. انتخابات شود

زمان نظارت -بند دوم

-ی اهداف و فلسفهكننده واقعي و تامين طرفانه و با توجه به خطير بودن اين امر، نظارت نهاد ناظر بايد يك نظارت بي

و بايد فرصتي معقول . و اين امر بايد از ابتدای اعالم داوطلبي تا اعالم نتايج نهايي را دربرگيرد. ی وجودی نظارت باشد

ی برای معترضان به نتايج، مقرر داشت تا به رعايت كامل قوانين و مقررات و رسيدگي و پاسخگويي موثر در فاصله

. شود، منجر شود خاص كه در نتيجه ی نهايي مؤثر واقع مي زماني

اهداف نظارت -بند سوم

های ناسالم، سوء پيشگيری از رقابت: اند از توان اهداف نظارت را در چند مورد بيان كرد كه عبارت به طوركلي مي

تخاباتي، پيشگيری از سوء استفاده استفاده و اعمال نفوذ برای دستيابي به قدرت، جلوگيری از وقوع تخلفات و تقلبات ان

اعتمادسازی به افراد، گروهها و احزاب مبني بر اعمال اراده واقعي آنها در تعيين احتمالي قوا، ايجاد فضايي باز توام با

طرفي، استقالل، پاسخگويي، كامل بي بخشي به افكار عمومي در رعايت اصولتوان به اطمينان سرنوشتشان و در نهايت مي

. يت و احترام به حاكميت قانون در روند برگزاری انتخابات اشاره كردشفاف

ضمانت اجرای نظارت -بند چهارم

اعالم تخلف و مجازات متخلفين با شكايات ذينفعان از . نظارت برای اين كه كارآمد باشد بايد دارای ضمانت اجرا باشد

ها به مراجع قضايي مردم و همچنين از طريق ارسال پروندهجمله احزاب رقيب، كانديدها، مقام مجری، مقام ناظر و عموم

. شود و ابطال توسط مقام ناظر از جمله ضمانت اجراهايي است كه با توجه به شرايط خاص مطرح مي

مرجع نظارت بر انتخابات -مبحث دوم

المللي در كشورهای نهای بي فرض كه سازمان های مراجع ناظر و با اين پيش ی نظارت و ويژگيبا توجه به فلسفه

اند المللي را برعهده داشته تحت استعمار و حتي در مواردی در كشورهای مستقل با اعزام ناظران خارجي، نظارت بين

المللي نظارت بر انتخابات در توان در مواردی قايل به صالحيت بين شود كه آيا در شرايط فعلي مي اين سؤال مطرح مي

ی اين امر با حاكميت، استقالل و تماميت ارضي منافات ندارد؟مزايا و معايب و راه يك كشور شد؟اصوال واگذار

رفت از مشكالت احتمالي چيست؟ برون

المللی بر انتخابات نظارت بین -گفتار اول

، نظارت انتخاباتي را به عنوان گردآوری هدفمند 29(IDEA)المللي پشتيباني از دموكراسي و انتخابات ی بينموسسه

ی فرايند مزبور بر مبنای اطالعات گردآوری های انتخاباتي و فراهم كردن قضاوتي آگاهانه درباره اطالعات مربوط به پروسه

. كند شده، تعريف مي

ترين اهداف نظارت المللي پشتيباني از دموكراسي و انتخابات، يكي از عمدهمؤسسه ی بين 11تعريف فرايندگرايي

قانوني كردن فرايند انتخاباتي و قضاوت آگاهانه، اشاره به اين موضوع دارد، اگرچه فرايند . كند انتخاباتي را روشن مي

مي استفاده شده است و يا بيانگر انتخاباتي، نسبتا و يا منطقا آزاد و منصفانه بوده است، اما از آرا و نظرات عمو

دهندگان به برگزاركنندگان اعتماد ندارند يك قضاوت خارجي محترم، مفيد در مناطقي كه رای. های مردم است خواسته

المللي و به رسميت شناخته شدن و محترم در بعضي موارد، انتخابات آزاد و منصفانه، شرط ضروری مقبوليت بين. است

المللي و های حمايت بين و سازمانالمللي، های سياسي بين جدا از رژيم حكومتي، سازمان. تي استبودن يك رژيم حكوم

های سازمان ملل متحد از سال بنابراين فعاليت. توانند اهداف متفاوتي از نظارت انتخاباتي داشته باشند بازيگران ديگر، مي

های موسسات های كشور مشترك المنافع، فعاليت، فعاليت2931ی آمريكا از دهههای سازمان كشورهای قاره، فعاليت2912

ها و مشكالت احتمالي در پاسخي در خور به دغدغه 2926المللي غير دولتي ازی نود، فعاليت سازمان های بيناروپايي از دهه

. های دمكراتيك استی نظارت بر انتخابات جهت ايجاد وتقويت فعاليتمقوله

توانند با وجود اين، اين سه نقش مي. ها، مجموعه كامل اهداف هستند گری و تامين حمايت جيبنابراين نظارت، ميان

تواند از يك فرايند انتخاباتي كه خود پشتيباني ضمني آن را تامين چگونه يك سازمان مي. تضارب آرا شوند باعث ايجاد

راسي و انتخابات اين مساله را با محدود كردن نقش ی بين المللي پشتيباني از دموكمؤسسه. طرفانه ارزيابي كند كرده، بي

12.های اصلي نظارت، به خطر نيافتد های ضمني حل كرده است تا بدين ترتيب مسؤليت خود در ميانجيگری و حمايت

نظارت ملی بر انتخابات -گفتار دوم

19

The International Institute for Democracy and Electoral Assistance 20

Process-orieted definition 21

Rose. Richard. Editor in chief observation of elections. (International Encyclopedia of Elections (2000).p. 22

National electoral observation

حضور ناظران احزاب سياسي و يا .نظارت داخلي بر انتخابات احتماال هم زمان با انتخابات رقابتي، ظهور كرده است

نمايندگان احزاب حتي در كشورهايي با سابقه و سنت طوالني دموكراسي امری عمومي است و داليل آنها برای

اين نظارت به خاطر از بين بردن تقلب انتخاباتي، مشاهده قوت و تأثير . حضورشان فراتر از قضاوتي آگاهانه است

يك ناظر ديگر كه . دهندگان و نتيجه انتخابات است با خبر ساختن حزب از ميزان رایدهندگان و سازمان حزب بر رأی

هايي كه غالبا توسط ناظران انجام تواند با فعاليت هاست كه حضورش مي كنند، رسانه معموال در اين امر مشاركت مي

ها شروع و تا باب سوء استفاده محدوده ی اين حضور از بررسي و تحقيق در. شود، همراه بوده و ايفای نقش كند مي

جانبه يك مقايسه همه 16.هدايت مرحله قبل از انتخابات، حين انتخابات و نيز بعد از آن و شمارش آراء ادامه دارد

تواند در المللي است كه اين مي كند كه نظارت ملي، دارای فوايد مثبت منحصر به فردی در برابر نظارت بين پيشنهاد مي

14.كند، كاربرد داشته باشد های ملي را تقويت و باز تعريف مي راهي كه تالش

المللیمعیار ها و استانداردهای انتخابات آزاد و منصفانه در حقوق و رويه ی بین -گفتار سوم

جهاني حقوق بشر و در مواردی ی ی عمومي افراد در تعيين سرنوشت و حاكميت ملي كه در اعالميهآن چنان كه اراده

ی انتخابات آزاد و منصفانه مطرح كرده و از آزادی عقيده، كننده توان به عنوان مباني تأمين بيان شده است را مي از منشور

اما قبل . ی انتخابات آزاد و منصفانه ياد كردكننده آزادی بيان، آزادی اجتماعات و آزادی تشكل نيز به عنوان مباني تضمين

كه اين اصل با رعايت . بخش دموكراسي است ين تضمينات اصل حياتي و جاناز آن بايد عنوان كرد كه سرآمد تمام ا

دموكراسي تحت عناوين اصل همگاني بودن مشاركت متفكرانه ی مردم، آزادی، برابری، كثرت كننده اصول بنيادين و تضمين

رت، حاكميت قانون و گرايي، تعدد انديشه و حزب، حكومت اكثريت و حقوق اقليت، اصل تفكيك و توازن قوا، تناوب قد

. شودمسـؤليت تحقق عيني و عملي بخشيده مي

المللي بايد متذكر شد در حقوق و ی بينهمچنين در خصوص حداقل استانداردهای انتخابات در حقوق و رويه

المللي معيارها و استانداردهايي مقرر شده است كه رعايت اين معيارها يك انتخابات را به سمت انتخاباتي ی بينرويه

از اند اين معيارهای چندگانه عبارت. ی آن دارند سوق خواهد دادواقعي در مشاركت فعاالنهآزاد ومنصفانه كه مردم سهم

15های معني دار،باتي، مديريت انتخابات، انتخابات ادواری، گزينشهای انتخاهای انتخاباتي، تعيين حوزهقوانين و نظام

-ها، حق رای همگاني، ارزش برابر آرا، ثبت نام رایهای سياسي، آزادی شناخت گزينهنامزدها، احزاب سياسي و سازمان

ها، نظارت ی گزينشآزادانهدهنده، مبارزات انتخاباتي، ثبت دهندگان، آموزش مدني و اطالع رساني و آگاهي دادن به رای

ها و شرطها و تضمينات قانوني به عنوان پيشاين نظام 13.باشدونتايج انتخابات وشكايت و حل و فصل انتخابات مي

. بخشندای هستند كه انتخابات آزاد ومنصفانه را تحقق ميبخشي از معادله

23

Ibid-P.181. 24

Ibid-P.183.

.113ص-2634 -مركز نشر دانشگاهي -ترجمه ليال سازگار -(علم سياستآشنايي با )حكومت -رني، استين.2

موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقي شهر -تهران -ترجمه جمال سيفي، قاسم زماني -انتخابات آزاد و منصفانه -گيل، گای اس -گودوين.1

.262ص -2639دانش،

ساختار حكومتی نظام سیاسی ايران و انگلستان-مبحث سوم

اين حاكميت از سه طريق اعتقاد مكتبي، . شودحكومتي در ايران تحت تأثير نظريه حاكميت الهي تبيين مي ساختار

. بنابراين مدل حكومت در نظام سياسي ايران، جمهوری اسالمي است. يابدقوانين اسالمي و حكومت اسالمي تحقق مي

با پذيرش . را مورد پذيرش قرار داده استدر اين خصوص قانون اساسي هم حاكميت خداوند و هم حاكميت انسان

قانون (...و 92، 93 ، 94، 96، 92، 31، 4)حاكميت خداوند لزوم مطابقت قوانين و مقررات با موازين الهي در اصول

ی اين اصل بنيادين در نظام حكومتي ايران است كه مغايرتي در مصوبات قانوني با شريعت اسالم اساسي نشان دهنده

ی عام و مبتني بر تشخيص و انتخاب در عين تأكيد بر مفهوم حكومت اسالمي، مفهوم جمهوری كه تجلي اراده اما. نباشد

باشد در اصولي همچون اصل اول، بند نه اصل سوم و اصل ششم در اتكا به آرای مردم در تعيين سرنوشت شان مي

جمهوری، نمايندگان مجلس و شوراهای عمومي و مشاركت مستقيم و غيرمستقيم مردم بر انتخاب رهبری، رياست

. گيردمحلي مورد تأكيد قرار مي

در مقابل ساختار . بنابراين قانون اساسي جمهوری اسالمي ايران مبتني بر تالزم حكومت اسالمي و جمهوری است

ز شهروندان يك احالتي كه در آن هر. ي و مردم استی حاكميت ملحكومتي در انگلستان، غيرمذهبي و مبتني بر نظريه

اصول بنيادين حاكميت سياسي در جمهوری اسالمي ايران . دارای حق اساسي مشاركت در تعيين سرنوشت خود دارند

ايمان و اعتقاد به خدای يكتا، 13اداره امور كشور به اتكا آرای عمومي در قالب جمهوری،. مبتني بر اصول ذيل است

مبتني بودن قوانين و مقررات بر موازين 12، خودكامگي و انحصارطلبي،وحي الهي و معاد و امامت، محو هرگونه استبداد

مطابق اصول قانون اساسي مردم ساالری، آزادی، 61.باشدو حاكميت مطلق خداوند بر جهان و انسان مي 19اسالمي

اصل 62.ها از يكديگر از ديگر اصول حاكميت سياسي استاستقالل، وحدت و تماميت ارضي و تفكيك ناپذيری آن

های ای خاص از نمونه های مشابه خود در ديگر نظامديگری كه در ساختار حكومتي ايران تأثيرگذار بوده و به گونه

در نظام جمهوری . كندقانون اساسي به آن اشاره مي 53كند بحث تفكيك قوا است كه اصل سياسي موضوعيت پيدا مي

بری، خبرگان رهبری، رياست جمهوری، قوای سه گانه، شورای های حاكميتي شامل دستگاه رهاسالمي ايران مجموعه

عالي امنيت ملي، مجمع تشخيص مصلحت نظام، شوراهای محلي و صدا و سيما به نوعي بر يكديگر تأثير و نفوذ نسبتا

و نهادها ای كه فراتر از اين قواپردازند و قدرت انحصاری و فايقهای دارند و به اعمال حاكميت ملي ميمتعادل كننده

اند و هيچ باشد مورد شناسايي قرار نگرفته و تمام قوا به طور مستقيم و غيرمستقيم به اتكای آرای عمومي تأسيس شده

و طرق مذكور در اصول بعد در امر تقنين، 53تواند جز از طريق تفكيك قوای مذكور در اصل مرجع و مقامي نمي

به طور كلي در . ر در حدی كه قانون صريحا به آن اشاره كرده استمگ. قضاوت يا امور اجرايي كشور دخالت كنند

. اصل ششم قانون اساسي جمهوری اسالمي ايران.2

.قانون اساسي جمهوری اسالمي ايراناصل دوم .1

.اصل چهارم قانون اساسي جمهوری اسالمي ايران .6

.قانون اساسي جمهوری اسالمي ايران 53اصل .4

.314، ص 2624زارعي، محمدحسين، مطالعه تطبيقي مجالس قانونگذاری، تهران، مركز پژوهش های مجلس شورای اسالمي، .5

گانه انطباق تفكيك قوای موجود با تفكيك و نظارت رهبری بر قوای سه 53تحليل صاحب نظران حقوقي وجود اصل

پذيرد و ميبنابراين نظام حقوقي ايران اين اصل را به صورت تعديلي و تعادلي 61.گيردقوای مطلق مورد ترديد قرار مي

اين مسأله نوع رژيم سياسي حاكم در جمهوری اسالمي ايران را متأثر ساخته به طوری كه قانون اساسي ايران در

در مقابل در مورد اصول حاكميت سياسي . هايي به رژيم رياستي شباهت داردهايي به رژيم پارلماني و در قسمتقسمت

پارچه است و دارای نظام حقوقي كامن ال است كه آن را از نظام سياسي در انگلستان مي توان گفت بريتانيا نظامي يك

ايجاد شده است و به صورت مكتوب نيست، كامن ال (رويه قضايي) كامن ال توسط قضات. كندساير كشورها متمايز مي

متكي به رسوم و ی كامن ال با قانون اساسي اين است كه كامن الرابطه. ای از اصول و مفاهيم استبه صورت مجموعه

ی قواعد عرفي معتقد است، قواعدی هستند كه دايسي نيز درباره. عرف است كه در اثر اجرای عملي ايجاد شده است

بنابراين برخي از اصول قانون 66.ی پادشاه استی اختيارات ويژهها تنظيم و قانونمند كردن اعمال باقي ماندههدف از آن

قانون اساسي هستند ليكن اسناد مهم حقوقي و تند، قوانين مصوب پارلمان در حكم اساسي مدون و برخي غيرمدون هس

بر اين اساس . تاريخي انگلستان مانند منشور كبير، اعالميه حقوق و منشور حقوق بشر دارای شأن قانون اساسي هستند

.وناصول بنيادين حاكم در انگلستان عبارتند از دموكراسي، حاكميت پارلمان و حاكميت قان

گذاری كنند و بدين طريق در قانوندموكراسي بدين معنا كه عموم شهروندان اعضای مجلس عوام را انتخاب مي

-های خاصي دارد از جمله تفويض اختيار كامل قانونالبته گفته مي شود در بريتانيا دموكراسي ويژگي. كننددخالت مي

كامال برای انحالل انتخابات و افزايش عمر پارلمان و همچنين گذاری توسط مجلس عوام يا حق مجلس اعيان در وتو

ی مجريه در انگلستان ی قوهبه عالوه قدرت فوق العاده. ی دو مجلس را امضا نكندی مصوبهتواند اليحهاين كه ملكه مي

خود را با وجود اين دموكراسي بدين معنا كه مردم، نمايندگان 64.خطری جدی عليه دموكراسي در آن كشور است

حاكميت پارلمان نيز بدين معناست كه پارلمان . انتخاب كنند، يكي از اصول بنيادين حاكميت سياسي در بريتانيا است

تواند برای كشورهايي كه مستقل هستند قانون وضع كند و يا در وضع البته پارلمان نمي. تواند هر قانوني را وضع كندمي

دكترين حاكميت قانون يا تفوق قانون نيز يكي از اصول . رد تعرض قرار دهدقوانين اصول اخالقي يا سياسي را مو

65.باشد كه خيلي بيشتر از استقرار پارلمانتاريسم و دموكراسي در اين كشور سابقه داشته استبنيادين حقوق انگلستان مي

ر يكسان بر همه حاكم است و با كند كه قوانين موضوعه و قوانين كامن ال به طوحاكميت قانون اين گونه تحقق پيدا مي

-همچنين احزاب در بريتانيا نقش مهمي ايفا مي. های كامن ال بايد به طور يكسان و برابر رفتار شودهمه در برابر دادگاه

در اين كشور گروه های پارلماني از قدرت و . آورندكنند و نمايندگان بر اساس حزبي كه عضو آن هستند رأی مي

تفكيك قوا نيز در . توان احزاب پارلماني ناميدخوردارند تا حدی كه احزاب سياسي اين كشور را ميای براهميت ويژه

.3ص6-2626 -نشر ميزان-تهران-1ج -جمهوری اسالمي ايرانحقوق اساسي -هاشمي، سيدمحمد.233

Dicey, A.V.Introduction to the study of the law of the constitution. (London: Macmillan. Published in 1885.

8thend. 1927.P.426.

12زارعي، محمدحسين، پيشين، .2

، ص 2632حاكميت قانون و دادرسي اداری و تطبيق چند كشور بزرگ،تهران نشر سمت، طباطبايي موتمني، منوچهر، حقوق اداری تطبيقي، .1

213.

بدين مفهوم كه در عين تفكيك و تمايز قوا از يكديگر در . اين كشور به صورت نسبي مورد پذيرش قرار گرفته است

ی سيستم پارلماني در انگلستان اين است مشخصه . ايفای وظايف، به طور نسبي تداخل و همكاری قوا نيز وجود دارد

ی مجريه بايد توسط اكثريتي دهند عضو پارلمان نيز هستند و قوه ی مجريه را تشكيل ميكه وزرای مشاور كه عمال قوه

ی مجريه قوانين را پيشنهاد قوه. ی مجريه را كنترل كندكه در مجلس عوام هستند حمايت شود و پارلمان نيز بايد قوه

گذارد در حالي كه پارلمان اگرچه باالترين مقام ها را به موقع اجرا ميكند و آند و سياست هايي را ايجاد ميكنمي

كند و كاركرد اصلي پارلمان اين است كه اعمال مجريه را مورد گذاری است اما كمتر اقدام به وضع قوانين ميقانون

در هر حال رژيم . كندشود پذيرفته يا در صورت لزوم وتو ميد ميبررسي قرار داده و قوانيني كه توسط اين قوه پيشنها

البته بايد متذكر شد تفاوت در ساختار نظام حكومتي دو كشور نظام سياسي و . حاكم بر اين كشور نظام پارلماني است

اجرا حقوقي را متأثر ساخته و حقوق ملت تحت الشعاع نظام حاكم در دو ظرف و قالب خاص تعريف و به مرحله

. آيد درمي

انگلستان بررسی شیوه های نظارت بر انتخابات پارلمان در ايران و -مبحث چهارم

برگزاری انتخاباتي سالم مستلزم نظارت بر كل فرايند انتخابات است، كه اين مساله روند برگزاری انتخابات را از

گيرد كه به بررسي اين وشكايات انتخاباتي در بر ميابتدای اعالم داوطلبي تا پايان اعالم نتايج و رسيدگي به دعاوی

. پردازيمهای فوق ميمسايل در نظام

بررسی روند برگزاری و نظارت بر انتخابات مجلس شورای اسالمی -گفتار اول

آخرين اصالحات قانون انتخابات مجلس كه مبنای انتخابات كنوني مجلس شورای اسالمي است، مصوب

كنندگان ر اين خصوص، نظارت بر انتخابات مجلس شورای اسالمي را با بررسي شرايط انتخابباشد د مي26/21/2625

. نماييم شوندگان، مراحل و مديريت انتخابات و نظارت بر آن بررسي مي و انتخاب

شرايط عضويت و صالحیت داوطلبان مجلس شورای اسالمی -گفتار دوم

نفر است 131ی نمايندگان مجلس شورای اسالمي ايران عدهبراساس اصل شصت و چهارم قانون اساسي جمهوری

هجری شمسي پس از ده سال، با در نظر گرفتن عوامل انساني، سياسي، جغرافيايي و 2632پرسي سال و از تاريخ همه

. تواند اضافه شود نظاير آنها حداكثر بيست نفر نماينده مي

. كنند ارمني جنوب و شمال هركدام يك نماينده انتخاب مي زرتشتيان و كليميان هركدام يك نماينده و مسيحيان

ثانيا عوامل انساني، سياسي، . باشد نفر مي 11سال به ميزان ثابت 21بنابراين اوال معيار افزايش تعداد نمايندگان پس از

عامل مؤثر برای جغرافيايي و نظاير آن در تسهيم اين تعداد بين نقاط مختلف كشور مؤثر است و تعداد جمعيت، تنها

63.باشد تغيير تعداد نمايندگان نمي

، تعداد نمايندگان مجلس شورای 2632سال از بازنگری قانون اساسي در مرداد سال 21به هر حال، پس از گذشت

.31ص -پيشين -نجفي اسفاد و فريد محسني.2

63.نفر افزايش يافت 191نفر به 131اسالمي از

شرايط عضويت در مجلس شورای اسالمی -گفتار سوم

كه بسته به نوع . ی مقننه برای اعضای آن قائل به شرايطي خاص استيت و جايگاه ويژه قوههر نظامي به دليل اهم

قانون انتخابات مجلس داوطلبان 12در جمهوری اسالمي ايران مطابق ماده . های سياسي اين شرايط متفاوت است رژيم

شود كه به بررسي آنها سلبي تقسيم مي نام بايد دارای شرايطي باشند كه اين شرايط به ايجابي و نمايندگي هنگام ثبت

. خواهيم پرداخت

کنندگان شرايط انتخاب -بند اول

اين موضوع را قانون اساسي مورد . اهليت و صالحيت مردم برای شركت در انتخابات امری ضروری و عقاليي است

گذار تن مقتضيات جامعه به قانونشوندگان را با در نظر گرف كنندگان و انتخاب توجه قرار داده و تعيين شرايط انتخاب

26/21/2625اصالحي قانون انتخابات مجلس شورای اسالمي مصوب 13ی براساس ماده 62.واگذار كرده است

:كنندگان بايد دارای شرايط ذيل باشند انتخاب

عاقل بودن -6هجده سال تمام؛ -1تابعيت كشور جمهوری اسالمي ايران؛ -2

شوندگان انتخابشرايط -بند دوم

شوندگان بايد عنوان كرد اين شرايط ممكن است ايجابي يا سلبي باشد و نوع نظام سياسي و در مورد شرايط انتخاب

12ی براساس ماده. پردازيم ابتدا به بررسي شرايط ايجابي مي. كننده اين شرايط است رژيم حاكم بر هر كشور تعيين

. نام بايد دارای شرايط ذيل باشند گام ثبتشوندگان هن قانون انتخابات، انتخاب

ی ی قوهدر بررسي شرايط عضويت در مجلس شورای اسالمي رژيم سياسي ايران به دليل اهميت و جايگاه ويژه

قانون انتخابات مجلس داوطلبان نمايندگي 12ی مطابق ماده. مقننه برای اعضای اين قوه قايل به شرايطي خاص است

در شرايط انتخاب كنندگان تابعيت جمهوری . گرددطي باشند كه اين شرايط به ايجابي و سلبي تقسيم ميبايد دارای شراي

:رسد در خصوص اين شرايط ذكر نكاتي ضروری به نظر مي. سال تمام و عاقل بودن شرط شده است 22اسالمي ايران،

تر در نظر گرفته شده بود كه به طوركلي نظام دهنده از موارد مشابه در ساير كشورها پايين در قانون سابق سن رای

در اين خصوص يكي از داليل پايين . دادكننده در انتخابات نشان مي انتخاباتي ايران را متمايل به افزايش جمعيت شركت

توان اعتقاد سياست مداران ايراني به مشاركت هرچه بيشتر نوجوانان و جوانان در امور دهندگان را مي بودن سن رای

وليكن ضمن اهميت اين مساله بايد توجه داشت آموزش و آگاهي مدني و بلوغ سياسي شهروندان است . كشور دانست

بر اساس همين ديدگاه در اصالحات جديد قانون . تواند اين انديشه به معنای واقعي را تحقق عملي بخشد كه مي

ی بعدی شرط عاقل بودن مساله. مقرر گرديد سال تمام 22انتخابات اين نقض بر طرف و حداقل سن رای دهندگان

كنندگان بايد قدرت تشخيص مصالح را كنندگان امری ضروری است چرا كه انتخاب ذكر اين شرط برای انتخاب. است

.15/5/2632قانون اصالح جدول حوزه های انتخابيه مجلس شورای اسالمي و تعداد نمايندگان آنها، مصوب .1

91ص-پيشين -1ج -حقوق اساسي -هاشمي، سيدمحمد.2

ولي تشخيص اين مساله به هنگام رای دادن به آساني مقدور . داشته و بتوانند با آگاهي و شناخت به انتخاب دست زنند

ضمن اين كه برخورداری اين عده از حق رای منجر به عدم انتخاب صحيح . شود جرا با مشكل مواجه مينيست و در ا

گذار قائل به شرايط ايجابي و سلبي در خصوص انتخاب شوندگان قانون. و قانون نيز در اين زمينه ساكت است. شود مي

ظام جمهوری اسالمي ايران، تابعيت، ابراز وفاداری به شرايط ايجابي دربرگيرنده اعتقاد و التزام عملي به اسالم و ن. است

قانون اساسي و اصل مترقي واليت فقيه، حداقل مدرك كارشناسي ارشد يا معادل آن، نداشتن سوءشهرت در حوزه

سال تمام 35سال و حداكثر 61انتخابيه، سالمت جسمي در حد برخورداری از نعمت بينايي، شنوايي و گويايي، حداقل

گذار عالوه بر شرايط ايجابي برای داوطلبان شرايطي را نيز به صورت سلبي مقرر داشته كه از آن جمله قانون 69.شدبامي

در بررسي شرايط انتخاب . ی شغل، محرومين دايمي و محرومين جزايي اشاره كردتوان به محرومين به واسطهمي

به عنوان . ن حقوقي مورد نقد و بررسي قرار گرفته استگراشوندگان شروط الزم از ديدگاه تحليلكنندگان و انتخاب

جا كه از آن. داردمثال برخي شروط اعتقاد و التزام عملي به اسالم و نظام جمهوری اسالمي را برای داوطلبان مقرر مي

احراز شود بايد وجودش اين موارد جزء شرايط نامزدها ذكر گرديده و بر اساس اصول حقوقي آن چه شرط تلقي مي

لذا چنانچه مالك روشن وجود . توان گفت كه يك شرط احراز شده كه مالك وجودی آن روشن باشدشود و زماني مي

كه در بنابراين در خصوص اين شرايط بايد متذكر شد. توان گفت آن شرط احراز شده استنداشته باشد هيچ گاه نمي

پذيری مواجه هستيم كه ارزيابي اين شروط به آساني ابی اجرای آن با شرايط خاص انتخ-قانون انتخابات و نحوه

. ترديد در تأييد يا رد صالحيت داوطلبان نمايندگي تأثير بسزايي داردامكان پذير نبوده و اين مسأله بي

تا قانون 2261در مقابل قوانين تصويب شده در راستای انتخابات پارلمان در انگلستان از قانون اصالح بزرگ

پارلمان متشكل از 41.شاهد تغيير و تحوالتي در قانون انتخابات پارلماني اين كشور هستيم2925صوب نمايندگي م

مجلس عوام دارای . ها متفاوت استی انتخاب هر كدام و شرايط آنمجلس عوام، مجلس اعيان و ملكه است كه نحوه

اين افراد در انتخابات . شوند انتخاب ميهای انتخاباتي مختلفي عضو است كه برحسب توزيع جغرافيايي از حوزه 365

عمر پارلمان 42.شوند كنند و براساس اكثريت آرا انتخاب مي شود شركت مي عمومي كه هر پنج سال يك بار برگزار مي

تواند از مقام سلطنت بخواهد كه خواستار انتخابات مجدد وزير مي در طي آن دوره نخست. حداكثر پنج سال است

شود و وزير توسط ملكه از بين حزبي كه حائز اكثريت پارلماني است انتخاب مي مجريه يعني نخست یرئيس قوه 41.شود

شود كه سيستم انتخاباتي بر كند؛ بنابراين مشاهده مي او كابينه خود را از بين اعضای مهم هر حزب خويش انتخاب مي

لذا در بريتانيا . خاب يك هيأت اجرايي رأی دهدكند كه برای انت دهنده را تشويق مي احزاب سياسي تمركز دارد و رای

46.قوه ی مجريه بايد توسط قوه مقننه حمايت شود

داوطلبان 2925های داوطلبان پارلمان بايد گفت براساس قانون نمايندگي مصوب بررسي شرايط و صالحيت در

26/21/2625قانون انتخابات مجلس شورای اسالمي مصوب 12ماده .240

Wright. T.The Britich Political Process. First sted. Rou TLEDGE Press. Manchester. 2000. P. 60-61.

19زارعي، محمدحسين، مطالعه ی تطبيقي مجالس قانونگذاری، پيشين، ص .142

Kurian. George Thomas. (eds). World Encyclopedia of Parliaments and Legislatures. Volume II.Fitzroy Dearborn

Publishers. 1989.P.696. 43

Alder.J.Constitutional and Administraative law. Macmillan. Second edn P.153.

صورت كسب پنج درصد آرا اين باشند كه در پوند مي 511عضويت در مجلس عوام ملزم به پرداخت وديعه به مبلغ

های متفاوت قرار كه اين مسأله مورد ارزيابي 44گردددر غير اين صورت مبلغ وديعه كسر مي. باشدوديعه قابل استرداد مي

در مقابل مخالفان . كنندمدافعان ممانعت از ورود افراد سبك سر در اين رقابت را از مزايای آن تلقي مي. گرفته است

برای احزاب سياسي جديد كه خواهان شركت در جدال سياسي هستند محسوب ند وجود چنين شرطي مانعي كناستدالل مي

. محرومان از انتخاب شدن نيز توسط قانون احصا شده است كه از جمله مي توان به موارد ذيل اشاره كرد 45.شودمي

) سال، بيماران رواني، اعضای مجلس لردان، روحانيون، بدهكاران ورشكسته 12خارجيان به جز اتباع ايرلند، افراد زير

اباتي غيرقانوني، افراد محكوم به خيانت به كشور، افراد ، افراد محكوم به عمليات انتخ(تا پنج سال بعد از ادای دين

توان به قضات، محكوم به حبس بيش از يكسال و افرادی كه بواسطه شغل از انتخاب شدن محرومند كه از جمله مي

در 43.ردها اشاره ك كارپردازان دولتي و مأموران اجرای دادگاه كاران،كارمندان، اعضای دايمي ارتش، اعضای پليس، مقاطعه

اشخاصي را كه شرايط مربوط به سن، تابعيت و اقامت را دارا بوده و 2926دهندگان قانون نمايندگي مورد شرايط رأی

در انگلستان ثبت نام رأی دهندگان . داندشرايط منفي را نداشته باشند برای شركت در انتخابات واجد صالحيت مي

گيرد و شرايط الزم برای رأی مستقل با اختيارات محلي هستند، صورت مي توسط مأموران ثبت نام انتخاباتي كه مأموران

سال سن دارند، اعضای 22در مقابل بيگانگان، كساني كه كمتر از . باشدسال، تابعيت و اقامت مي 22دادن شرط سن

43.مجلس لردان و مرتكبان به جرايم انتخاباتي از حق رأی محرومند

در نظام حقوقي انگلستان شرايط شوندگانكنندگان و انتخابكرد كه بررسي شرايط انتخاب توان ارزيابيطور كلي ميبه

های انتخاباتي نيز كه در برگزاری انتخاباتي آزاد نقش بسزايي وجود فهرست. عيني است كه به آساني قابل احراز است

قدان آن مانع تحقق بسياری از شرايطي امری كه ف 42.شود دارد مزيتي است كه در نظام انتخاباتي اين كشور اعمال مي

توان تضميني برا ی شرط های انتخاباتي نميبا فقدان فهرست. كند است كه انتخابات آزاد و منصفانه را تضمين مي

يك حوزه انتخابيه به حوزه انتخابيه ديگر جلوگيری كرد و مسأله ی مهمتر اين ای مردم از سكونت يافت و از جابجايي توده

های انتخاباتي از جمله رأی دادن مكرر جلوگيری كرد و درستي انتخابات را توسط نهاد نظارت توان از بروز تخلفكه نمي

بررسي اين مسايل از اين جهت در خور توجه است كه زنجيره وار نظارت كلي بر انتخابات را . كننده بطور مؤثر بررسي نمود

.دهدتحت الشعاع قرار مي

ی اول منوط به كسب ايست كه در مرحلهبر مجلس شورای اسالمي نظام اكثريتي دومرحله نظام انتخاباتي حاكم

تنزل اشتراط از اكثريت مطلق در . ی دوم اكثريت نسبي به هر ميزان استاكثريت حداقل يك چهارم كل آرا و در مرحله

ای استه و اصوال انتخابات دومرحلهقوانين اصالحي به اكثريت نسبي از ديدگاه برخي حقوقدانان از وجاهت نمايندگي ك

FPTPدر مقابل سيستم انتخاباتي انگلستان مبتني بر اصل 49.را زايد ساخته استدر اين نظام انتخاباتي . باشدمي

44

Ibid.P.154. 45

Thompson B. Constitutional and Adminstrative law. BLACKSTONE Press. 1993.p.128. 46

Alder.J.op.cit.PP.155-156. 47

Thompson B.op.cit.p.132. 48

Wright.op.cit.P.64.

.93، پيشين، ص1هاشمي، سيدمحمد، حقوق اساسي جمهوری اسالمي، ج.250

The first past the post

از اينرو اصالح نظام انتخاباتي 52.اختالف يك رأی برای برنده شدن كافيست كه اين مسأله نيز دور از انتقاد نمانده است

تفاوت بارز ديگری كه در نظام انتخاباتي . پردازان قرار گرفته استاز جمله مسايلي است كه مورد تحليل نظريهانگلستان

در اين خصوص اين . كار و كارگر بر انتخابات استحزب محافظهانگلستان مشاهده مي شود تسلط و حكم فرمايي دو

51.شودپيروزی احزاب بزرگ و طرفداران آنان ميمسأله از ديدگاه منتقدان ناعادالنه تلقي شده كه منجر به

در بررسي مراحل و مديريت انتخابات، مجلس شورای اسالمي در امر نظارت بر انتخابات بايد قايل به وجود هيأت

وزارت كشور مأمور اجرای قانون انتخابات و مسئول حسن جريان انتخابات است . های اجرايي شدهای نظارت و هيأت

هيأت اجرايي زير نظر وزارت كشور و هيأت نظارت زير نظر . انتخابات بر عهده شورای نگهبان استو نظارت بر

در راستای وظايف نظارتي اقدام شورای نگهبان در خصوص تأسيس دفاتر دايمي . كندشورای نگهبان انجام وظيفه مي

وزارت كشور . هاستفاتر دائمي بودن آنی اين دگران قرار گرفته است چرا كه وجه مشخصهنظارت مورد انتقاد تحليل

به . تشكيالت جديد بوجود آورد توانددادخواست خود عليه شورای نگهبان تصريح كرد كه شورا بدون اجازه مجلس نميدر

شورا بايد تشكيالت خود را تهيه و پس از تصويب مجلس 2633موجب قانون تشكيالت شورای نگهبان مصوب

-ا قانون اساسي كيفيت انتخابات را قانون تعيين مي.ق 31همچنين به حكم اصل . جرا درآوردشورای اسالمي به مرحله ا

در اين . كند و اين مجلس است كه صالحيت وضع قواعد و احكام در مورد جزئيات اين كيفيت را دارد نه نهاد ديگری

ت بر انتخابات دائمي نيست بلكه خصوص دليل ديگری كه مطرح شده اين است كه در نظام حقوقي انتخابات ايران نظار

پيش از شروع انتخابات از سوی شورای نگهبان پنج نفر از افراد مسلمان و مورد اعتماد ومطلع به . كامال موقت است

های زيرمجموعه خود را اين هيأت نيز هيأت. شوندعنوان هيأت مركزی نظارت بر انتخابات به وزارت كشور معرفي مي

لذا . های آرا ادامه داردها تا اشخاص ناظر بر صندوقطور سلسله مراتب اين تشكيل و انتصابدهد و به تشكيل مي

-ی ناظر بر انتخابات فقط در ايامي چند قبل از انتخابات تشكيل ميسازوكار مقرر در قوانين مزبور داللت بر اين دارد كه بدنه

های انتخاباتي و اين كه قانون. قسمت از قوانين و مقررات است شود و در نتيجه تشكيل دايمي اين بدنه به معنای تعطيلي اين

شود به معنای آن است دارند كه بدنه ی نظارت بر انتخابات قبل از هر انتخابات تشكيل ميقوانين نظارت بر انتخابات مقرر مي

56.اندكه اين قوانين تشكيل اين بدنه را به صورت دايمي نپذيرفته

اوال . نگهبان بر امر انتخابات نظام حقوقي كشور ما مبتني بر نظارت مضاعف استدر خصوص نظارت شورای

ثانيا پس از . قانون اساسي نظارت بر انتخابات مجلس شورای اسالمي را برعهده دارد 99شورای نگهبان مطابق اصل

به خاطر بحث مستقل . ردتشكيل و افتتاح مجلس، اعتبارنامه ی نمايندگان منتخب مورد بررسي و تصويب قرار مي گي

در خصوص نظارت شورای نگهبان نهاد ناظر بر . شودها ابتدا نظارت شورای نگهبان بر اين مقوله مطرح مياعتبارنامه

از چگونگي نظارت سخني به ميان 99انتخابات، شورای نگهبان است اما كيفيت و نوع نظارت روشن نيست و در اصل

ی های حقوقي متفاوت از نوع نظارت شورای نگهبان شده است و نحوهبرداشتنيامده است و همين مسأله موجب

اعمال اين نظارت به نحويست كه عالوه بر نظارت بر صحت انتخابات نوعي نظارت بر صحت انتخاب نيز از طرف

51

Wright, T.op.cit.P.80. 52

Conley.F. General Elections Today. Manchester University Press, 2nd

ed. 1994.pp.2-5.

www.hoghogh.comنقد رای ديوان عدالت اداری در خصوص دفاتر دائمي نظارت شورای نگهبان، سايت .... حاجي پور، نصرت ا.2

يت داوطلبان در رسيدگي به صالح. های انتخاباتي بوده استآيد كه اين مسأله منشا عمده تنشمراجع ناظر به عمل مي

ها را خود مجلس معرفي كرده كه از طريق وضع قانون قانون اساسي جمهوری اسالمي ايران مرجع تعيين نوع صالحيت

هاست كه اين مساله از ورزد اما آنچه كه وضعيت روشني ندارد مسأله مرجع تشخيص صالحيتبه اين امر مبادرت مي

های نظارت شورای های متفاوت قرار گرفته است، از مولفهارزيابي گران ومنتقدان سياسي و حقوقي موردسوی تحليل

ی تفسيری شورای نگهبان از همان طور كه عنوان شد نظريه 54.شودنگهبان، عام بودن نظارت و قاطع بودن استنباط مي

بدين شرح است كه اين نظارت استصوابي و شامل تمام مراحل اجرايي انتخابات، از جمله تأييد يا رد 99تفسير اصل

قانون اساسي، ضروری است اركان اين 99قبل از هرگونه اظهارنظر در مورد تفسير اصل . شود صالحيت كانديدها مي

توان های آن، مي زمينه تر تفسير قانون اساسي و علت و پيش با مطالعه دقيق. ودش نظر تفسيری به تفكيك مشخص

. قانون اساسي دانست 99های زير را، اركان تفسير شورای نگهبان از اصل گزاره

. ی شورای نگهبان استنظارت بر انتخابات برعهده -الف

. نظارت شورای نگهبان بر انتخابات نياز به تفسير دارد -ب

. تفسير قانون اساسي برعهده ی شورای نگهبان است -ج

. نظارت شورای نگهبان بر انتخابات استصوابي است -د

. اين نظارت استصوابي شامل تمام مراحل اجرايي انتخابات است -هـ

رار تأييد يا رد صالحيت داوطلبان از مصاديق تمام مراحل اجرايي انتخابات است و در ذيل نظارت استصوابي ق -و

55.گيرد مي

در مقابل مرجع تشخيص صالحيت داوطلبان در انگلستان بدين ترتيب است كه انتخابات عمومي بعد از دستور ملكه

اند ای كه از قبل در هر حوزه انتخابيه تعيين شدهاحكام انتخاباتي از طرف سلطنت برای مأموران ويژه. شودبرگزار مي

ها برای اما از آنجايي كه معيارها و مالك. گو هستندر قبال انتخابات مسئول و پاسخاين مأموران ويژه د. گرددارسال مي

زيرا سليقه و نظر . نهادی كه باشد تفاوت چنداني ندارد صالحيت در انگلستان عيني هستند لذا مرجع تشخيص فرد يا هر

شان اعتراض داشته باشند به رد صالحيتهای داوطلبان ندارد و افرادی كه نسبت نهاد يا فرد مسئول تأثيری در صالحيت

كنند و چنان چه از تصميم مأمور ويژه از موضوع مورد اختالف در آغاز به مأمور ويژه اعتراض خود را تقديم مي

شكايتي داشته باشند اين شكايت به دادگاه ويژه كه بر امر انتخابات نظارت عاليه دارد تقديم خواهد شد و تصميم دادگاه

البته بايد متذكر شد با توجه به تسلط دو حزب كارگر و محافظه كار در انگلستان مسأله تأييد 53.ينه قطعي استدر اين زم

يعني موفقيت افراد در انتخابات منوط به اين مسأله است كه از طرف يك حزب به . ها بيشتر حزبي استصالحيت

توان گفت كميته قضايي شورای مشورتي ديدا نيز ميدر رابطه با مسأله صالحيت هر كان. عنوان كانديدا معرفي گردد

همچنين خود مجلس هم ممكن است جهت . ای در مورد تقاضانامه هر كانديدا صادر كندتواند اظهارنامهملكه مي

.211چهارم، صمدني، سيد جمال الدين، حقوق اساسي جمهوری اسالمي ايران، چاپ .2

.26،ص2623نظارت بر انتخابات و تشخيص صالحيت و داوطلبان، پيشين، -علينقي، اميرحسين.256

Alder. Op.Cit.P.154.

53.نظرخواهي موضوع را به شورای مشورتي ملكه ارجاع دهد

نگلستان با توجه به مشخصه عيني بودن توان گفت مرجع تعيين صالحيت و نظارت در ادر يك ارزيابي كلي مي

آورد و از طرفي نظارت موجود در مالك ها مشكالتي را از آندست كه در نظام انتخاباتي ايران حاكم است به بار نمي

اين كشور نظارتي يك مرحله ايست در حاليكه نظام حقوقي ايران قائل به نظارت مضاعف از طريق شورای نگهبان و از

گران ای نيز مورد انتقاد تحليلای اسالمي در تأييد اعتبارنامه نمايندگان است كه اين نظارت دو مرحلهطريق مجلس شور

های انتخاباتي در انتخابات مجلس شورای اسالمي معضالتي در بحث در خصوص تبليغات و هزينه. حقوقي است

های انتخاباتي وديت و نظارتي بر هزينهگونه محدتبليغات انتخاباتي در شرايط فعلي وجود دارد در اين خصوص هيچ

فقدان ضابطه در اين زمينه باعث . شودوجود ندارد كه اين مسأله نقص بزرگي برای قانون انتخابات محسوب مي

ايجاد يك كميته مستقل جهت . شودهای ملي ميدورافتادن از اصول اوليه رقابت مشاركتي و همچنين تضييع سرمايه

چون يكسان سازی . كننده مشكالت موجود باشدتبليغات و نظارت بر توزيع امكانات مي تواند برطرفنظارت بر نحوه

اين مسأله در . تبليغات نقش سرمايه را در تبليغات متعادل ساخته و موجبات عدالت انتخاباتي را فراهم خواهد ساخت

پارلمان انگلستان با مواردی كه از قانون تعدی هر چند كميسيون مستقل انتخابات. انگلستان نيز با ابهاماتي روبروست

كنند، كند و برای احزابي كه در ابالغ منابع مالي خود تاخير كرده و يا از تسهيالت غير مجاز استفاده ميشده برخورد مي

زات با اين حال بايد متذكر شد مقرراتي كه در اين زمينه وجود تمامي جوانب مبار 52گيردجريمه ی نقدی در نظر مي

بنابراين در خصوص . استدهد و اين مسأله تا حد زيادی تحت تأثير نظام حزبي انگلستان انتخاباتي را پوشش نمي

های ها سقف مشخصي برای هزينهتوان گفت بر اساس ميزان جمعيت حوزههای انتخاباتي ميمشموالن نظارت بر هزينه

شامل های قانوني فقط های نظارت و محدوديتكنند و محدوديت شده تجاوز از سقف ياد توانندانتخاباتي دارند و نمي

كه اين مسأله موجب آزادی بي حد اندی هزينه های تبليغاتي مستثناء شدهنامزدهاست و احزاب از قوانين محدود كننده

59.وحصر احزاب شده و مورد انتقاد است

33انتخاباتي ايران جرايم و تخلفات انتخاباتي در ماده در خصوص رسيدگي به جرايم و تخلفات انتخاباتي در نظام

گيری از جرم عنوان شده است و تشكيالت قضايي هر حوزه انتخابيه برای پيش 22قانون انتخابات مجلس تحت عنوان

اب آورند و در صورت ارتكوقوع جرم با هماهنگي با ناظران شورای نگهبان و هيأت اجرايي اقدامات الزم را به عمل مي

بنابراين رسيدگي به جرايم انتخاباتي منحصرا در صالحيت قوه قضاييه و محاكم . كنندجرم به آن رسيدگي مي

اما در خصوص تأثير . شوددادگستريست و هرگاه وقوع جرم محرز شناخته شد مجرم در حدود قانون مجازات مي

يا صحت انتخابات نظر داده نمي شود زيرا مطابق رسيدگي قضايي و احكام آن بر انتخابات در احكام قضايي به ابطال

ی نظارت با احكام ی ديگر كه در رابطه با مسألهی شورای نگهبان است و نكتهقانون اساسي نظارت بر انتخابات بر عهده

قضايي مطرح است اينست كه مراجع انتخاباتي در فواصل كوتاهي مكلف به اعالم نظر خود هستند و شورای نگهبان نيز

بنابراين در حالي كه شكايات محاكم در جريان رسيدگي است و حكم صادر . موظف به اعالم نتيجه در وقت معين است

.61زارعي، محمدحسين، پيشين، ص.658

The electoral commission annul report 2007-8. www. Electoral commission. Org. uk.

.2621. چاپ دوم(. انتشارات صدا و سيما)سروش : اكثريت چگونه حكومت مي كنند؟ تهران -...ابويي، حجت ا.1

اين مسأله در جرايمي كه در نتيجه نهايي . شودهای مراجع انتخابات اعالم مينشده، نتيجه ی انتخابات با همان رسيدگي

در اين خصوص چون نظر شورای نگهبان قطعي و تعيين كننده . رسدشود قابل تأمل به نظر ميانتخابات مؤثر واقع مي

در كشورهايي كه آرای محاكم اختصاصي در صحت و ابطال انتخابات تعيين . است در قانون قضيه مسكوت مانده است

چون مرجع رسيدگي به جرايم و مرجع اعالم صحت و ابطال انتخابات يكي . شودكننده است اين مشكل مطرح نمي

در حاليكه در ايران مرجع رسيدگي به جرايم و تخلفات محاكم دادگستری است و مرجع صحت و ابطال انتخابات .است

. شورای نگهبان است

در مقابل در انگلستان در خصوص مرجع رسيدگي به جرايم و دعاوی انتخاباتي دادگاه انتخاباتي مخصوصي وجود

حيت كند يا آرا را بررسي كند و نتايج انتخابات را اعالم كند يا خواستار تواند از كانديدا سلب صالاين دادگاه مي. دارد

تواند ظرف در خصوص نحوه ی رسيدگي اين دادگاه هم كانديدا و هم رأی دهنده مي. برگزاری انتخابات جديد شود

ه رئيس پارلمان تصميم دادگاه به صورت گزارش ب. سه ماه از تاريخ برگزاری انتخابات به دادگاه فوق شكايت كنند

گزارش دادگاه انتخاباتي به تنهايي برای . شود و مجلس طبق قانون موظف به رسيدگي گزارش استفرستاده مي

های جلوگيری از انتخابات و سلب صالحيت از كانديدا كافي است ولي اگر جرم انتخاباتي صورت گرفته باشد رسيدگي

خاباتي عبارتند از اعمال فاسد مثل نگفتن حقايق، فشارهای نادرست جرايم خاص انت. جزايي نيز ممكن است انجام شود

ها،حد و اعمال غيرقانوني نظير نقض الزامات قانوني مختلف مربوط به نمايندگان، نوشتهدهندگان يا مخارج بيش از بر رأی

. ایتبليغات، پخش رسانه

پنج سال در يك حوزه انتخاباتي خاص سال و برای عمل غير قانوني 21مدت سلب صالحيت برای جرم فاسد

ی پيگيری دارد كه اين باشد و جنبهبطور كلي نظارت بر انتخابات در انگلستان منوط به شكايت افراد متضرر مي. است

31.گيردمسأله از طريق دادگاه انتخاباتي مخصوص مورد پيگيری قرار مي

توان گفت شورای نگهبان وظيفه نظارتي خود المي ميدر يك ارزيابي كلي در نظارت بر انتخابات مجلس شورای اس

نمايد و با توجه به نظارت تام و عام الشمولي های مرتبط اعمال ميرا از طريق هيأت مركزی نظارت وديگر زيرمجموعه

كه شورا بر اساس تفسير قانون اساسي برای خود قايل شده است بر تمام مراحل و مديريت انتخابات از ابتدای اعالم

داوطلبي تا رسيدگي به جرايم و دعاوی انتخاباتي و اعالم نتايج نظارت تام داشته و ناظرين منتخب شورا فاقد صالحيت

بر اين اساس ابطال و توقف انتخابات نيز . گيری مستقل هستند و مرجع تام و نهايي تصميم گيری شورا استتصميم

شورا در راستای وظايف نظارتي خود قطعي و الزم االجرا منحصرا در صالحيت شورا است و اقدامات و تصميمات

. شودتلقي مي

توان مدعي شد كه انگلستان از جمله كشورهای پيشرو در بر آنچه در اين پزوهش تطبيقي پرداخته شد مي بنا

ندگي تا قوانين نماي 2261دموكراسي است كه با تصويب قوانين مختلف در راستای انتخابات از قانون اصالح بزرگ

سازی هر چه بيشتر جايگاه پذيرش ديگر تغيير و تحوالت قوانين در ساختار انتخاباتي خود و نهادينه و 2929و 2925

ی برگزاری انتخابات آزاد و منصفانه در راستای مشاركت آگاهانه شهروندان در تعيين واقعي احزاب سياسي دغدغه

. شان داشته استسرنوشت

60

Alder.j.op.cit.P.154.

اين كميسيون هيات . ی گذشته كميسيون مستقل انتخاباتي تاسيس شده استدر طي دهه ی اين تالش هادر ادامه

به دنبال هفت سال آگاهي و ارزيابي برگزاری 1111ی پارلمان انگلستان در سال قانوني مستقل است كه به وسيله

گانه كه برای حمايت از منافع عمومي نياز به طرح های موجود در مسايل كليدی سهديدگاه. انتخابات وضع شده است

: دارد عبارت است از

ساختار تحويل برای انتخابات -2

درستي انتخابات -1

گذاری برای انتخابات قانون -6

از . ماموران ثبت انتخاباتي دارد كميسيون انتخاباتي مستقل نيروهايي برای توصيه و كمك برای ماموران پيگيری و

گذاری انتخابات انگلستان طي هفت سال اخير در حال افزايش بوده است و حمايت منافع انونطرفي اصالحات مهم ق

خواهد كميسيون انتخاباتي مي. گذاری انتخاباتي انتخابات و همه پرسي صورت گرفته استعمومي در مسير قانون

. دهده مردم انتظار دارند ارايه ميای دارد كه نتايجي را كمطمئن كند كه انگلستان سلسله انتخابات كامل و همه پرسي

: دارد كه عبارت اند ازهای علمي در سراسر انگلستان بر ميكميسيون گام هايي را برای حمايت پيشرفت

. كندگيری چگونه عمل ميرود و سيستم رایتوضيح اين مساله به مردم كه ثبت انتخابات جه طور پيش مي -4

. هايي كه به طور كامل در دسترس استو همه پرسيی مراحل انتخابات -اطمينان سازی همه -5

. دهي و مديريت شمارش آراسازمان -3

. های نامزدیتعيين تعداد كانديداها در پروسه -3

32.اجرا اطالع پيدا خواهد كرد های اين مسايل از طريق گزارش و ارزيابي استانداردهایكميسيون انتخاباتي از پيشرفت

مي 1122-1121تا 1113-2ی گزارش ساالنه از برنامه مشاركتي سال اين كميسيون ارايههای علمي از جمله فعاليت

در اين گزارش روند كلي مسايلي مورد بررسي قرار گرفته كه بدون ترديد در برگزاری انتخاباتي منصفانه نقش بنيادين . باشد

يابي به اباتي بوده و از ابزارهای كليدی مهم در دستضمنا اقدامات كميسيون بر طبق اخرين تغيير و تحوالت قوانين انتخ. دارد

اين عناوين عبارت است از منابع مالي . شودمحسوب مي 1122-1121تا 3111-2های موفقيت طرح جامع در طي سال

ها، نظارت و اجرا،، توصيه و راهنمايي1122-1121تا 1113 -2های كليدی موفقيت در طرح جامع احزاب و انتخابات، روش

ها، ثبت نام احزاب، ثبت نام موثر در انتخابات، افزايش نرخ ثبت نام، تكميل و تصحيح ثبت نام كنندگان ها و سياستدارايي

های ساالنه، برگزاری انتخاباتي، نخستين ارزيابي از فعاليت كارمندان، ثبت نام انتخاباتي، تشويق به ثبت نام انتخاباتي، فعاليت

های سطح رضايت عمومي از تجربه رای دادن در انگلستان، استاندارد های اجرايي، پشتيباني تيمصحيح انتخابات، افزايش

31.ها اجرايي انتخابات و گزارش گری در انتخابات و برنامه

نتیجه گیری

61

Electoral administration in the united kingdom- the electoral commissions assessment. www.electoral commission. Org.uk. 62

The electoral commission annual report 2007-8. www. Electoral commission. Org.uk.

ها شناخته ی واقعي مردم در تعيين سرنوشت خويش پايه و اساس منشأ اقتدار دولتدر دنيای معاصر بي ترديد اراده

نمايد اما بايد متذكر شد كه صرف برگزاری شده و به دنبال آن برگزاری انتخابات امری معقول و موجه جلوه مي

بنابراين هر چند انتخابات شرط الزم . تواند ضامن تجلي اراده و خواست واقعي مردم تلقي گرددانتخابات شكلي نمي

دموكراسي واقعي مستلزم ايجاد و تقويت . ط كافي نيستساالری است اما شربرای ايجاد دموكراسي و استقرار مردم

مباني جامعه دموكراتيك مانند ساختارهای اداری، قوانين انتخابات، مديريت انتخابات، رشد سياسي و مفهوم شهروندی و

ت نظارت بر انتخابات كه مبين حق واقعي بر سرنوشت افراد است، امری اس. های وابسته به آن استحقوق و مسئوليت

كه همگان به ضرورت آن معترفند و امروزه نظارت بر انتخابات به عنوان تضميني برای حفظ صحت و سالمت انتخابات

در اين پژوهش كه به مطالعه تطبيقي نظارت بر انتخابات پارلمان بين دو كشور ايران و انگلستان پرداخته شد نتايج . است

:ذيل حاصل شد

بر انتخابات برگزاری انتخاباتي آزاد و منصفانه در راستای بسط و گسترش به طور كلي هدف از اعمال نظارت -2

بيني شده و بستر آن بايد در ظرفيت دموكراتيك قانون اساسي است كه اصول و قواعد الزم برای تحقق آن پيش

و گرايي، جمهوريت، حاكميت قانون قوانين عادی، فرهنگ عمومي مبتني بر مشاركت، درك جامعه مدني، كثرت

. های الزم ديگر نهادينه شودزيرساخت

هرچند انتخابات آزاد و منصفانه تاب تفاسير متفاوت و گاه متعارضي را دارد ولي رعايت معيارهايي چون -1

اصول دستيابي به رقابت آزاد، اصول مشترك حاكم بر انتخابات، مباني تضمين كننده انتخابات و حداقل

-المللي باعث مي شود يك انتخابات واجد ويژگيصفانه در حقوق و رويه بيناستانداردهای انتخابات آزاد و من

طرفي بر همه ابعاد و رفتار فعاالن سياسي و در اين خصوص بايد انصاف و بي. های آزاد و منصفانه تلقي گردد

متشكل از بعد آزادی در انتخابات . حاكم باشد...(دهندگان، كانديدا، احزاب سياسي وشامل رای)رقبای سياسي

. طرفي در انتخابات استهای مختلف بيهای بنيادين و بعد انصاف ناظر به جنبهحقوق و آزادی

در اين . های مردم ساالر نظارت بر انتخابات يك ضرورت و اصل پذيرفته شده استامروزه در تمامي نظام -6

اتي است كه منعكس خصوص نظارت بر انتخابات توسط هر نهادی كه صورت گيرد هدف برگزاری انتخاب

گويي و ذينفع ی واقعي انتخاب كنندگان باشد از اين جهت استقالل، بي طرفي، پاسخی خواست و ارادهكننده

. ها و انتظارات مشروعي است كه مرجع نظارت بايد متصف به آن باشدی انتخابات ويژگينبودن در نتيجه

از دخالت های غير قانوني مقامات اجرايي و سياسي در ی اصلي نظارت اجرای صحيح قوانين و جلوگيری فلسفه -4

ی انتخاباتي و تامين آزادی واقعي شهروندان در اين مشاركت سياسي برای برگزاری انتخاباتي آزاد و منصفانه پروسه

. است

بنيادين افراد از جمله حق هایجايي كه يكي از اصلي ترين اهداف دموكراسي تامين حقوق و آزادی از آن -5

-بي ترديد امر نظارت بر اين مقوله از اهميت دو چندان برخوردار مي. باشدتخاب شدن و انتخاب كردن ميان

توان مدعي شد كه تنها نظام نظارت تضميني كه تلفيقي از نظارت پيشيني و رسيدگي پسيني بنابراين مي. شود

. خشيدی وجودی نظارت را تحقق عيني و عملي خواهد باست، ترجمان واقعي فلسفه

گيری از رقابت ناسالم، در صورت اعمال نظارت بي طرفانه و واقعي بر انتخابات، اهداف نظارت كه شامل پيش -3

يابي به قدرت، جلوگيری از تخلفات احتمالي، ايجاد فضايي توام با سوءاستفاده و اعمال نفوذ برای دست

آنها در تعيين سرنوشت و در نهايت اطمينان اعتمادسازی به افراد، گروها، و احزاب برای اعمال اراده واقعي

گويي، شفافيت و احترام به حاكميت طرفي، استقالل، پاسخبخشي به افكار عمومي در رعايت كامل اصول بي

. شودقانون در روند برگزاری انتخابات تحقق واقعي بخشيده مي

99اصل . ظايف شورای نگهبان استدر نظام جمهوری اسالمي ايران نظارت بر انتخابات و آرای عمومي از و -3

شورای نگهبان نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان رهبری، رياست جمهوری، : داردقانون اساسي مقرر مي

در اجرای اصول مختلفي از . پرسي را بر عهده داردمجلس شورای اسالمي و مراجعه به آرای عمومي و همه

كه مربوط به 212و 229، 222، 223، 223، 225، 224، 212، 213، 32، 31، 3قانون اساسي از جمله اصل

مقررات متعددی به تصويب مراجع 99باشد و نيز در اجرای اصل اتكای امور به آرای عمومي و انتخابات مي

اما از چگونگي نظارت . آيدها به عمل ميذيصالح رسيده است كه امر انتخابات و نظارت بر آن بر اساس آن

های حقوقي متفاوت از نوع را سخني به ميان نيامده است و همين امر موجب بروز برداشتاعمالي توسط شو

نظارت شورای نگهبان شده است و نحوه اعمال اين نظارت به نحوی است كه عالوه بر نظارت بر صحت

ه آيد كه اين مسأله منشأ عمدانتخابات نوعي نظارت بر صحت انتخاب نيز از طرف مرجع ناظر به عمل مي

شورا نظارت مذكور را نظارت استصوابي تفسير نموده و اين نظر از سوی . های انتخاباتي بوده استتنش

گران و صاحب نظران حقوقي و سياسي از آن جهت مورد نقد و تحليل قرار گرفته است كه آن را خروج تحليل

ر سرنوشت خويش و حق های مردم در امر حاكميت بويژه ناقض حقوق و آزادیاز وظايف تفسيری و به

مخالفت ها صرفا مربوط به آن بخش از نظارت استصوابي است كه . اندانتخاب كردن و انتخاب شدن دانسته

. دهدعالوه بر انتخابات گزينش و انتخاب مردم را نيز تحت الشعاع قرار مي

شود مستلزم ع ناظر مياشتراط برخي از شرايط خاص در قانون انتخابات كه مستلزم احراز آن از سوی مراج -2

اجبار به ابراز عقيده است كه مغاير قانون اساسي است و در صورت عدم احراز شرايط توسط مرجع ناظر منجر

احراز اعتقاد و التزام عملي به آساني . گرددمي( انتخاب شدن و انتخاب كردن)به محروميت از حقوق اجتماعي

قلبي است و التزام نيز جز در بخشي كه همواره در مرئي و نظر قابل ارزيابي نيست چون اعتقاد امری باطني و

است غير قابل مشاهده و اطمينان است و شرايط دارای جنبه ی رفتاری همانند التزام به اسالم و نظام جمهوری

داشتن عرصه دربرگيری اين نوع نظارت گاه موجبابهام . های متفاوت قرار گيردتواند مورد ارزيابياسالمي مي

. در رد يا تأييد صالحيت كانديداهای انتخابات است ایهای سليقهبروز برداشت

با وجود اين شورای نگهبان در راستای . ی سه قانون انتخابات استصوابي استنظارت بكارگرفته شده در ماده -9

قوانين هايي بيش از آن چه قانون اساسي، روح قوانين اساسي و تواند محدوديتوظايف نظارتي خود نمي

تواند به شورا اختيار ورود به عادی مقرر داشته اعمال نمايد و با پذيرش نظارت استصوابي اين نظارت نمي

بنابراين نظارت اعمالي از سوی شورای نگهبان بايد . ی امور اجرايي و اختيارات وزارت كشور اعطا كندحوزه

. كنندگي و انتخاب شوندگي نباشد طوری اعمال شود كه متعارض با حقوق بنيادين ملت در انتخاب

ها وظيفه های نظارت و ديگر زيرمجموعهبه طور كلي شورای نگهبان از طريق هيأت مركزی نظارت و هيأت -21

. نمايدكند و به صورت استصوابي و نهايي در مورد صالحيت نامزدها اظهار نظر مينظارتي خود را اعمال مي

دهد و ناظرين منخب شورا فاقد مرجع مورد رسيدگي قرار ميشكايات رد صالحيت شدگان را نيز همين

نمايد و گيری مستقل هستند و نهايتا شورا صحت و سقم انتخابات را تأييد يا رد و ابطال ميصالحيت تصميم

ها را حسب دهد و صالحيت آنچون شورا تأييد صالحيت در مراحل قبلي و اجرايي را تحت نظر قرار مي

عمال هيچ مرجع تجديد نظر برای رسيدگي به شكايات وجود ندارد و تصميم شورای نگهبان كند مورد رد مي

در حقوق ترديدكه اين امر بي. شورا قابليت تجديد نظر قضايي در محاكم دادگستری را نداردبنا به تفسير آن

. باشدشوندگان تاثير گذار ميكنندگان و انتخابانتخاب

سازی عيني در قانون انتخابات كانديداتوری عدم قابليت برخي شرايط برای شاخص به دليل عدم شفافيت و نيز -22

پذيری به گونه ايست كه در انتخابات مجلس شورای اسالمي با مشكالتي مواجه است و شرايط خاص انتخاب

حيت ترديد در تأييد يا رد صالپذير نيست و اين مسأله بياحراز آن از سوی مراجع ناظر به سادگي امكان

. داوطلبان تأثير بسزايي دارد

گانه در نظريه تفكيك قوا در قانون اساسي كشورها نقش از آنجايي كه پارلمان به عنوان يكي از قوای سه -21

اساسي دارد بنابراين مجموعه رخدادهايي كه در ايران چه در قالب رسيدگي به صالحيت داوطلبان و چه در

ت ميگيرد در ساير كشورها نيز وجود دارد اگرچه ممكن است در قالب رسيدگي به دعاوی انتخاباتي صور

. های قانون اساسي ايران وجود نداشته باشدديگر كشورها نهادی به نام شورای نگهبان با ويژگي

اين حاكميت از سه . شودساختار حكومتي جمهوری اسالمي ايران تحت تأثير نظريه حاكميت الهي تبيين مي -26

بنابراين مدل حكومت در نظام سياسي . يابدقوانين اسالمي و حكومت اسالمي تحقق ميطريق اعتقاد مكتبي،

ايران جمهوری اسالمي است در مقابل ساختار حكومتي در انگلستان غيرمذهبي و مبتني بر نظريه حاكميت ملي

حاصل ضمن توجه به متفاوت بودن اصول بنيادين حاكميت سياسي در دو كشور اين نتيجه . و مردمي است

شود كه تفاوت در ساختار حكومتي، نظام سياسي و حقوقي را متأثر ساخته و حقوق ملت تحت الشعاع نظام مي

در اين خصوص ماهيت و دامنه مسائل . آيدحاكم در دوظرف و قالب خود تعريف و به مرحله اجرا در مي

. مربوط به انتخابات تا حدود زيادی متأثر از نظام سياسي حاكم و عوامل اجتماعي و فرهنگي هر جامعه است

پوند وديعه بگذارد تا در 511در نظام حقوقي انگلستان در رابطه با صالحيت كانديداها هر كانديدا بايد مبلغ -24

مام آرا را به خود اختصاص نداد اين مبلغ به عنوان جريمه ضبط گردد و هر كانديدا صورتي كه يك بيستم از ت

اين مأموران ويژه در . شودمي انتخابات عمومي بعد از دستور ملكه برگزار. امضا حمايت شود 21بايد توسط

يني است سليقه و ها برای صالحيت عقبال انتخابات مسئول و پاسخگو هستند اما از آنجايي كه معيارها و مالك

هايشان اعتراض های داوطلبان ندارد و افرادی كه نسبت به رد صالحيتنظر نهاد ناظر تأثيری در صالحيت

البته بايد متذكر شد با توجه به تسلط . داشته باشند به دادگاه شكايت و تصميم دادگاه در اين زمينه قطعي است

ها بيشتر حزبي است يعني موفقيت افراد در تأييد صالحيتدو حزب كارگر و محافظه كار در انگلستان مسأله

از اين جهت مسأله . انتخابات منوط به اين مسأله است كه از طرف يك حزب به عنوان كانديدا معرفي گردد

ها بيشتر تحت تأثير قوانين داخلي احزاب است كه اين مسأله ريشه در نظام حزبي انگلستان تأييد صالحيت

ط عيني در مورد انتخاب شوندگان و فقدان شرايط مبهم و قابل تفسير مسأله تشخيص وجود شراي. دارد

كنندگان و انتخاب شوندگان شرايط عيني بنابراين بررسي شرايط انتخاب. ها را قابل ارزيابي مي سازدصالحيت

ني كنند كه بياست كه به آساني قابل احراز است و افراد با تطبيق شرايط خود با قانون مي توانند پيش

ی توان گفت كميتهصالحيتشان مورد تأييد قرار مي گيرد يا خير؟در رابطه با مسأله صالحيت هر كانديدا نيز مي

هم چنين خود . ای در مورد تقاضانامه هر كانديدا صادر كندتواند اظهارنامهقضايي شورای مشورتي ملكه مي

در يك ارزيابي كلي . مشورتي ملكه ارجاع دهد مجلس هم ممكن است جهت نظرخواهي موضوع را به شورای

ها ی عيني بودن مالكتوان گفت مرجع تعيين صالحيت و نظارت در انگلستان با توجه به مشخصهمي

از طرفي نظارت موجود در اين . آوردمشكالتي از آن دست كه در نظام انتخاباتي ايران حاكم است به بار نمي

نظام حقوقي ايران قايل به نظارت مضاعف از طريق شورای نگهبان و از كشور يك مرحله ايست در حالي كه

. طريق مجلس شورای اسالمي در تأييد اعتبارنامه ی نمايندگان است

رسيدگي به جرايم و تخلفات انتخاباتي منحصرا در صالحيت قوه ی قضائيه و محاكم دادگستری است و هرگاه -25

شود اما در خصوص تأثير رسيدگي قضايي و قانون مجازات ميوقوع جرم محرزشناخته شد مجرم در حدود

شود زيرا مطابق قانون اساسي احكام آن بر انتخابات در احكام قضايي به ابطال يا صحت انتخابات نظر داده نمي

نظارت بر انتخابات بر عهده شورای نگهبان است و نكته ديگر اين كه در رابطه با مسأله ی نظارت و احكام

مطرح است اين است كه مراجع انتخاباتي در فواصل كوتاهي مكلف به اعالم نظر خود هستند و شورای قضايي

نگهبان نيز مكلف به اعالم نتيجه انتخابات در وقت معين است بنابراين در حالي كه شكايات محاكم در جريان

اين . شودانتخابات اعالم مي نشده است نتيجه انتخابات با همان رسيدگي های مراجعرسيدگي است و حكم صادر

رسد در اين خصوص شود قابل تأمل به نظر ميمسأله در جرايمي كه در نتيجه نهايي انتخابات مؤثر واقع مي

. چون نظر شورای نگهبان اصلي و تعيين كننده است در قانون قضيه مسكوت مانده است

مخصوصي وجود دارد كه دارای در خصوص مرجع رسيدگي به دعاوی انتخاباتي در انگلستان دادگاه انتخاباتي -23

از كانديدايي سلب صالحيت كند يا آرا را بررسي كند و نتايج توانددو قاضي دادگاه عالي است و اين دادگاه مي

ر خصوص نحوه رسيدگي، اين دادگاه هم انتخابات را اعالم كند يا خواستار برگزاری انتخابات جديد شود د

تصميم . ظرف سه ماه از تاريخ برگزاری انتخابات به دادگاه فوق شكايت كنند تواندميكانديدا و هم رأی دهنده

دادگاه به تنهايي برای جلوگيری از انتخابات و سلب صالحيت از كانديدا كافي است ولي اگر جرم انتخاباتي

جرايم خاص انتخاباتي عبارتند از اعمال . ای جزايي نيز ممكن است انجام شودهصورت گرفته باشد رسيدگي

سال در 5سال و برای عمل غيرقانوني 21فاسد و اعمال غيرقانوني كه مدت سلب صالحيت برای جرم فاسد

به طور كلي نظارت بر انتخابات در انگلستان منوط به شكايت افراد و . ی انتخاباتي خاص استيك حوزه

. ی نهايي استی پيگيری دارد و آرا محاكم اختصاصي در صحت و ابطال انتخابات تأييدكنندهبهجن

دهندگان توسط مأموران ثبت نام انتخاباتي كه مأموراني در نظام انتخاباتي انگلستان قبل از انتخابات ثبت نام رأی -23

های انتخاباتي مزيتي است كه ستدر اين خصوص وجود فهر. گيردمستقل با اختيارات محلي هستند انجام مي

توان تضميني برای شرط سكونت های انتخاباتي نميبا فقدان اين فهرست. شوددر اين نظام انتخاباتي اعمال مي

-هم چنين نمي. ی انتخابيه ديگر جلوگيری كردای مردم از يك حوزه انتخابيه به حوزههدتويافت و از جابجايي

انتخاباتي از جمله رأی دادن مكرر جلوگيری كرد و درستي انتخابات را از طرف نهاد های توان از بروز تخلف

. كننده به طور مؤثر بررسي نمودنظارت

گونه محدوديت يا های انتخاباتي در نظام انتخاباتي مجلس شورای اسالمي هيچدر خصوص تبليغات و هزينه -22

. سأله نقص بزرگي برای قانون انتخابات محسوب مي شودهای انتخاباتي وجود ندارد كه اين منظارتي بر هزينه

مقرراتي كه در اين زمينه وجود دارد تمامي جوانب مبارزات . اين مسأله در انگلستان نيز با ابهاماتي روبروست

بنابراين در خصوص . تأثير نظام حزبي انگلستان استدهد و اين امر تا حد زيادی تحت انتخاباتي را پوشش نمي

های انتخاباتي دارند ها سقف مشخصي برای هزينهگفت براساس ميزان جمعيت حوزه تواننظارت مي مشموالن

های قانوني فقط شامل های نظارت و محدوديتتوانند از سقف يادشده تجاوز كنند ولي محدوديتو نمي

و حدمسأله موجب آزادی بي اند كه اينهای تبليغاتي استثنا شدهمحدودكننده هزينهنامزدهاست و احزاب از قوانين

شود و از اين جهت مورد حصر احزاب مسلط شده و موجب حذف يا به حاشيه رانده شدن احزاب نوپا مي

. انتقاد است

ی گذشته در انگلستان كميسيون مستقل انتخاباتي به وسيله پارلمان اين كشور تاسيس شده در طي يك دهه -29

عاليت اين كميسيون مي توان به ساختار تحويل برای انتخابات، از جمله ديدگاههای مطرح شده در ف. است

بررسي مسايل مربوط به ثبت انتخابات و سيستم . گذاری برای انتخابات اشاره كرددرستي انتخابات و قانون

دهي و مديريت شمارش آرا، تعيين ها، سازمان گيری، اطمينان سازی همه مراحل انتخابات و همه پرسي رای

های علمي هايي است كه كميسيون برای حمايت پيشرفتهای نامزدی از جمله گامديداها در پروسهتعداد كان

های اين مسايل از كميسيون انتخاباتي از پيشرفت. در سراسر انگلستان در برگزاری انتخابات برداشته است

لمي اين كميسيون ارايه های ع از جمله فعاليت. طريق گزارش و ارزيابي استانداردهای اجرا مطلع خواهد شد

در اين گزارش روند كلي مسايلي . باشد مي 1122-1121تا 1113-2گزارش ساالنه از برنامه مشاركتي سال

ضمنا اقدامات . مورد بررسي قرار گرفته كه بدون ترديد در برگزاری انتخاباتي منصفانه نقش بنيادين دارد

يابي به تخاباتي بوده و از ابزارهای كليدی مهم در دستكميسيون بر طبق آخرين تغيير و تحوالت قوانين ان

. شودمحسوب مي 1122-1121تا 3111-2های موفقيت طرح جامع در طي سال

پیشنهادات

دموكراتيزه كردن قوانين و مقررات نظام انتخاباتي و ابهام زدايي از شرايط كلي، مبهم و قابل تفسير با توجه به -11

بنيادی بودن نقش انتخابات در ايجاد دموكراسي و تحقق مردم ساالری

ان محور ها از جمله مقوله هايي است كه در نظام انتخاباتي ايری تشخيص صالحيتبا توجه به اين كه مسأله -12

ی مباحث و مجادالت انتخاباتي بوده است ايجاد يك مقام ناظر بي طرف در جهت تطبيق شرايط افراد با عمده

ا برون رفتي است كه به مشكالت .ق31موارد مقرر در قانون توسط مجلس شورای اسالمي در راستای اصل

. دهدپيرامون مسأله ی تشخيص صالحيت ها خاتمه مي

خاص در راستای آموزش و رشد سياسي شهروندان و اصالح قوانين مرتبط با احزاب به هایاعمال سياست -11

ی انتخابات منظور تشكيل و تقويت احزاب كارآمد برای مشاركت آگاهانه در عرصه

های مبارزات انتخاباتي، شفاف سازی هايي در خصوص تعيين سقف مشخص هزينهتصويب قانون و آيين نامه -16

ها صرف هزينهمنابع و چگونگي

های نوين در تبليغات انتخاباتي تصويب قوانين و مقررات خاص در راستای دسترسي يكسان به رسانه -14

ايجاد يك كميسيون مستقل به منظور نظارت بر نحوه ی تبليغات و مبارزات انتخاباتي و ايجاد قواعد مربوط به -15

های دولتي دسترسي يكسان به رسانه

دهندگان به منظور بررسي از حيث دارا بودن شرايط مقرر در قانون باتي و ثبت نام رأیهای انتخاايجاد فهرست -13

...و همچنين جلوگيری از سوءاستفاده، تقلب و تخلفات انتخاباتي از جمله رأی دادن مكرر و

استفاده از سيستم رأی گيری الكترونيكي در مرحله ی رأی گيری و شمارش آرا به منظور جلب اطمينان و -13

عتماد رأی دهندگان، جلوگيری از بروز تقلبات احتمالي و تسريع در اعالم نتايج نهايي ا

ها و ابطال انتخابات و اعطای فرصت الزام مقامات مسئول به ارايه ی داليل و مستندات كافي برای رد صالحيت -12

دفاع مشروع به ذی نفعان

ی دگي به تخلفات و جرايم انتخاباتي در پروسهايجاد مرجع تجديد نظر و دادگاه ويژه انتخاباتي برای رسي -19

. ی نهايي انتخابات مؤثر واقع گرددزماني خاصي كه در نتيجه

فهرست منابع

منابع فارسی

کتب

. 2621اكثريت چگونه حكومت مي كند؟تهران، سروش، انتشارات صدا و سيما، چاپ دوم، . ايوبي، حجت اهلل -2

. 2633ژی حقوق، تهران، انتشارات كتابخانه گنج دانش، ترمينولو. جعفری لنگرودی، محمد جعفر -1

. 2636، انتشارات كتابخانه گنج دانش، 6جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق اموال، ج -6

. تا العالمين، جلد دوم، بيروت، دارالزهرا، بي خويي، سيد ابوالقاسم، منهاج -4

. 2634، ترجمه ليال سازگار، تهران، مركز نشر دانشگاهي، (آشنايي با علم سياست)رني آستين، حكومت -5

. 2624زارعي، محمد حسين، مطالعه تطبيقي مجالس قانونگذاری، تهران، مركز پژوهش های مجلس، -3

چند كشور بزرگ، طباطبايي مؤتمني، منوچهر، حقوق اداری تطبيقي، حاكميت قانون و دادرسي اداری و تطبيقي -3

. 2632تهران، نشر سمت،

. 2632نظارت بر انتخابات و تشخيص صالحيت داوطلبان، تهران، نشر ني، . علينقي، اميرحسين -2

. 2633كاتوزيان، ناصر، وصيت در حقوق مدني ايران، جلد سوم، نشر ققنوس، -9

.2626، تهران، نشر ميزان، 6، ج (عقود معين)كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني -21

گودوين، گيل گای اس، انتخابات آزاد و منصفانه، ترجمه جالل سيفي و قاسم زماني، تهران، مؤسسه مطالعات -22

. 2639و پژوهش های حقوقي شهر دانش،

. 2639، انتشارات سروش، 4حقوق اساسي جمهوری اسالمي ايران، ج . مدني، سيد جالل الدين -21

. ، قم، مؤسسه مطبوعاتي اسماعيليان، بي تا4ج القواعد الفقيه، . موسوی بجنوردی، ميرزا حسن -26

. تحرير الوسيله، چاپ دوم، دار المكتب العلميه، بي تا. موسوی خميني، روح اهلل -24

حقوق اساسي جمهوری اسالمي ايران، تهران، انتشارات بين المللي . نجفي اسفاد، مرتضي و محسني، فريد -25

. 2639الهادی، چاپ اول،

، بيروت، مؤسسه المرتضي العالميه دار 21جواهر الكالم في شرح شرايع االسالم، ج . نجفي، محمد حسن -23

. 2991المورخ العربي،

. 2626، تهران، نشر ميزان، 1حقوق اساسي جمهوری اسالمي ايران، ج . هاشمي، سيد محمد -23

مقاالت

اتر داوری نظارت شورای نگهبان، سايت حاجي پور، نصرت اهلل، نقد رأی ديوان عدالت اداری در خصوص دف -22www. hoqooq. com

، مجموعه مقاالت نظارت «وجاهت قانوني نظارت استصوابي شورای نگهبان»طالقاني، سيد حميدرضا -29

. 2632استصوابي، تهران، نشر افكار،

ابات، مهرپور، حسين، انتخابات و نظارت شورای نگهبان، مجموعه مقاالت مشاركت سياسي، احزاب و انتخ -11

. 2632تهران، نشر سفير،

هاشمي، سيد محمد، نظارت شورای نگهبان انضباطي است نه استصوابي و استطالعي، مجموعه مقاالت -12

. 2632مشاركت سياسي، احزاب و انتخابات، تهران، نشر سفير،

قوانین

قانون اساسي جمهوری اسالمي ايران -11

2639قانون آيين نامه داخلي مجلس شورای اسالمي -16

2632قانون انتخابات مجلس شورای اسالمي مصوب -14

21/5/2635قانون نظارت شورای نگهبان بر انتخابات مجلس شورای اسالمي مصوب -15

منابع انگلیسی

26- Alder,J,Constitutional and Administrative Law,Macmil an, 1999 27- Conley,F,General Election Today,Manchester university press,2ed,1994 28- Dicey,A,V. Intruduction to the study of the law of the

constitution,london:Macmillan,published in 1885,8th end, 1927 29- Kurian,George Thomas. (eds);world Encyclopedia of parliments and

legislatures,volume II,fitizroy Dearborn publishers,1998 30- Rose, RICHARD, Editorin chief,observation of elections, international

Encyclopedia of Elections(2000),p. 179 31- Thompson,B,constitutional and administrative law, Blackston press, 1993 32- wright,T,the British political process,first sted,Rou TLEDGE

press,Manchester,2000 33- Electoral administration in the United Kingdom – the electoral commission’s

assessment. www.electoralcommission.org. uk

34- The electoral commission’s annual report 2007-8. www.electoral commission.org. uk.