השלכות–סמינריון: תיאוריות של דמוקרטיה

חוקתיות

ד"ר ליאור ברשק

המשך–חזקת החפות של נבחרי ציבור

כהונתם של שרים בישראל לאחר הגשת

כתב אישום

המרכז הבינתחומי הרצליה

ארז אבו1

2010אוגוסט

הקדמה

תפקיד שר בישראל הינו פסגת שאיפותיו של נבחר הציבור. יום וליל הוא עמל, לעתים במשך

עשרות שנים, למען הציבור ולקידום הקריירה האישית שלו כנבחר ציבור. ואז, באבחה אחת,

כאשר עולות כנגדו חשדות ובטרם הוכיח חפותו בבית המשפט, הוא נדרש לוותר קליל על

תפקידו תוך פגיעה קשה בכבודו הציבורי ובמעמדו הפוליטי, פגיעה שעשויה לסיים קריירה

מפוארת בדמי ימיה.

נבחר הציבור חשוף לעינה הבוחנת והמבקרת של התקשורת והציבור ומשלם בכך מחיר אישי

ופוליטי. בנוסף למחיר זה, מתבקש השר גם לשלם מחיר במסגרת ההליך הפלילי כאשר חזקת

החפות אינה עומדת לו ככל אזרח אחר והוא נדרש לסיים את תפקידו עובר להגשת כתב

אישום כנגדו. קידומו של נבחר הציבור עד להגיעו לתפקיד המיניסטריאלי הנכסף עוברת

בתפקידים בכירים ועמדות השפעה. במסגרת זאת, הוא מקבל מאות ולעיתים אלפי החלטות

הנוגעות לאנשים רבים ולמשאבים רבים ונדרש לפעול כנאמן הציבור במסגרת אמון הציבור.

כתוצאה מכך קונה לו השר אויבים רבים אשר נפגעו מהחלטות אלה. אויבים רבים, תקשורת

להוטה, ונפח החלטות שכזה מגבירים משמעותית את חשיפתו של נבחר הציבור ל"הסתבכות"

פלילית שבעטייה יוותר בודד במערכה ויתבקש לוותר אף על חזקת חפותו.

ספיח מרכזי של פרשת שר הפנים לשעבר, אריה דרעי, יחד עם פרשה נוספת הקשורה לסגן

, את ההלכה לעניין שרים המואשמים בפלילים. בית המשפט1993השר פנחסי, יצרו בשנת

נדרש לנושא מאחר והתרבות הפוליטית לא הייתה כזאת שאילצה את שר להתפטר במידה

והואשם בפלילים. שנים רבות לאחר קביעת ההלכה, בהתבטאות נדירה, הביע נשיא בית

המשפט בדימוס, אהרון ברק, את מורת רוחו מעצם הגעתו של הנושא לפתחו של בית המשפט

. 1כאשר הוא טוען כי במקום שהתרבות הפוליטית אינה פועלת, נדרש לכך בית המשפט

גם כאן הבעיה נעוצה בתרבות"(, 9/4/08 ארי שביט "אהרון ברק, אזרח מודאג" אתר "הארץ" )פורסם ב-1

מצבנו היה אחר. אם אישי ציבור שנתפסו בקלקלתם it's not done הפוליטית בישראל. אם הייתה כאן תרבות של

"; ראה גם דבריו של.אצלנו היו מתפטרים כפי שהתפטר מושל ניו יורק, לא היה צורך בפעולה של בית המשפט

התנועה למען איכות1993/03" בפסק דין בגץ it's not done המשנה לנשיא בדימוס, מישאל חשין בעניין "

.918-917, עמ' 817( 6השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה , נז )

2

בחיבור זה אני מבקש לאתגר את 'הלכה דרעי' ולהצביע על המתחים המגיעים לשיאם בעטייה.

טיעוני המרכזי הוא כי השינויים החוקתיים והמגמות במשפט אשר התחוללו מאז קביעת

ההלכה מביאים למסקנה כי יש להתיר לתרבות הפוליטית ולא למשפט להכריע בסוגיית המשך

כהונתו של שר המואשם בפלילים. אני אף מציע מה לדעתי יהיה המודל הראוי לביקורת

שיפוטית בסוגיה זאת.

בפרק הראשון נעמוד על ה'ערכים המתנגשים', אלו אותם ערכים שבית המשפט נדרש לאזן

בניהם בסוגיה שלפנינו. בפרק השני אביא את ההלכה כפי שעולה ממספר פרשיות ופסקי דין.

בפרק השלישי אני מבקש להציג את הסוגיות והמתחים שנוצרו והחריפו כתוצאה מהלכה זו.

בפרק הרביעי אבחן האם יש בשינויים החוקתיים ובמגמות הפסיקה מאז ניתנה ההלכה כדי

להשפיע על קבילותה כיום. בפרק החמישי אשווה את ההסדר שיצרה ההלכה להסדר הנהוג

באשר לבעלי תפקידים אחרים במערכת הציבורית. בפרק השישי אסקור את המודלים

הקיימים והאפשריים באשר לנבחרי ציבור ואביע את עמדתי באשר למודל הראוי.

הערכים המתנגשים–פרק א

שלושה ערכים מרכזיים עומדים על הפרק בנושא דיוננו: חזקת החפות, חופש העיסוק ואמון

הציבור. הערכים הנסקרים בחלק זה עוסקים בעיקר הפרט, בהמשך ידונו גם ערכים הקשורים

בהיבטים מערכתיים-פוליטיים נוספים כגון יציבות פוליטית. מאחר ומדובר בהליך פלילי,

הפגיעה בשלושתם הינה זמנית, אך חזקת החפות, בשונה מהיתר, הינה זכות שמטבעה היא

זמנית וניתנה ככזאת, לכן יש ליחס לפגיעה בה משמעות מיוחדת. נעמוד על מעמדן הנורמטיבי

של הזכויות, על האופן שבו מתייחס בית המשפט לזכויות אלה בהקשר של נבחרי ציבור

וגבולותיהם של הזכויות. הדגש הוא על הזכויות מנקודת מבטו של הפרט, נבחר הציבור

המואשם.

חזקת החפות

תמצית חזקת החפות במסגרת המשפט הפלילי הינה העיקרון הקובע כי יש לראות אדם כחף

מפשע עד אשר הוכחה אשמתו בבית המשפט. חזקת החפות תחת הגדרה זאת הינה רבת

. ישנם מספר נימוקים לנחיצותה של2שנים ונבעה מפסיקה ודין בינ"ל עליו ישראל חתומה

; בנוסף, מתוך561( 4פ"ד לד) באומינגר נ' מ"י, 582/79ע"פ ; 112, 106( 2פ"ד לד) עדיקה נ' מ"י, 339/80ע"פ 2

:11אתר התנועה למען איכות השלטון, מאמרו של נבון קצב "יריה מסוכנת לעברם של ההליך הפלילי", פסקה

16/12/1966שנעשתה במדינת ניו יורק בתאריך   לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות14.2סעיף "

( קובע כי : " כל אדם שהואשם1040ושמדינת ישראל חתמה עליה ואשררה אותה ) פורסם בכתבי אמנה

 ."בעבירה פלילית יוחזק חף מפשע עד אשר תוכח אשמתו בדין

http://www.mqg.org.il/מאמרים/ירייהמסוכנתלעברםשלההליךהשיפוטיחזקתהחפות/tabid/233/Default.aspx3

, בהם: הצורך בחברה חופשית ודמוקרטית לחלק את הסיכונים באופן שיעדיף3חזקת החפות

הימנעות מפגיעה בחפים מפשע על חשבון התחמקות מאחריות של מי שאשמים בעבירות וכן

איזון כוחה של המדינה בהליך הפלילי מול כוחו הדל של הפרט.

, במסגרתה נחקקו חוקי היסוד בדבר זכויות אדם,90המהפכה החוקתית של תחילת שנות ה-

הביאו לקונסטיטיונליזציה של מערכת המשפט בישראל, בפרט הדין הפלילי, הן המהותי והן

. שינוי זה העלה את מעמדה הנורמטיבי של חזקת החפות למעמד חוקתי אשר4הפרוצדוראלי

. 5פגיעה בו צריכה לעמוד במבחני פסקת ההגבלה המופיעה בחוקי היסוד

חזקת החפות מהווה מקור לזכויות שונות וכללים רבים במסגרת ההליך הפלילי, למשל: זכות

, הוכחת האשמה צריכה להיות מעל לכל ספק7, נטל ההוכחה על כתפיי התביעה6השתיקה

וכד'. בכך קובעת חזקת החפות את גבולות9, כללים באשר למאסר עוד תום ההליכים8סביר

הגזרה של ההליך הפלילי, אך מה באשר להשלכות החשד והאישום ביתר התחומים שאינם

קשורים ישירות בהליך. בשנות השבעים פסק בית המשפט כי חזקה זו עומדת לנאשם גם מול

. בהמשך ננסה לעמוד על10הליכים שאינם קשורים ישירות בחקירה או במשפט נשוא האישום

היקפה המדויק של חזקה זו לאור מעמדה החוקתי.

)להלן: מאמרו של דן ביין(;12-13, עמ 11עיוני משפט כב דן ביין, "ההגנה החוקתית על חזקת החפות",   3

ראו פירוט בנושא במאמרו של הנשיא בדימוס אהרון ברק: א' ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט4

. 5מחקרי משפט יג )תשנ"ו( בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי )המהותי והדיוני("

.23 שם, עמ 5

לפסק דינו של השופט לוי: "ניתן לראות גם בזכות השתיקה את אחד ההיבטים7 מילשטיין, פסקה 4142/04 6

לחזקת החפות".

: "משמעותה המקובלת של חזקת החפות )אף בטרם חוקקו חוקי-היסוד( היא שנטל14 מאמרו של דן ביין, עמ 7

השכנוע מוטל על התביעה, וממילא גם חובת הבאת הראיות מוטלת עליה."

לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק: "כב)א( לחוק העונשין34סעיף 8

."סביר

סדר הדין הפלילי )סמכויות אכיפה –חוק ל21: סעיף 644 ,עמ' 643( 5פ"ד נג) ,מורוזובה נ' מ"י 5142/99בש"פ 9

(.1996התשנ"ו- (מעצרים

. בית המשפט אוסר החרמת מטבע זר48, עמ 29( 3פ"ד לב) ברסלאו נ' המפקח על מטבע חוץ, 338/77בג"צ 10

אין בכלל ראיות זה כדימהמחזיק מטבע זר שלא כדין עד להרשעתו בדין, זאת מכוח חזקת החפות. כך נפסק: "

לגרוע כהוא זה מחזקת חפותם שרק בכוחה של הרשעה בפלילים לסתרה. חזקת החפות אינה יכולה לדעתי לדור

" .בכפיפה אחת עם הפקעת בעלות על דרך ההקניה4

. 11נציין כי תחולת חזקת החפות איננה מושפעת כהוא זה ממעמדו של אדם או עיסוקו

נפקותה של חזקת החפות לגבי רשויות המנהל, הנושא שבו עסקינן, קיבלה ביטוי בפסיקה תוך

הדגשת החשיבות בעניינים שאינם קשורים ישירות לאישום ובירורו המשפטי:

לו ועומדת לו האדם, ניתנת של היסוד זכויות כרוב כמותה,זו דיסו כותז"

הרשויות מפני להגנתו דווקא אם המשפט, כי בתי מפני להגנתו דווקא לאו

בידי הענישה מפני להגנה אדם של צרכו דומה אינו שהרי;המינהליות

בכבודו פגיעה מפני להגנה אדם של תחילה, לצרכו הרשעה ללא השופט

מעשהו המינהליות, בשל הרשויות בידי,זכויותיו ובשאר הטוב ובשמו

עליו" נשפט שטרם הפלילי

חופש העיסוק

בית המשפט היטיב לתאר את חשיבות חופש העיסוק להגדרתו העצמית של האדם

:12וכביטוי לצלם האלוהים שבו

הפרטי. הוא הרצון של מהאוטונומיה נגזר חוקתית כזכות העיסוק חופש

מעצב העיסוק חופש האדם. באמצעות של העצמית להגדרתו ביטוי

ערכיה על-פי החברתי. כך למירקם ותורם מעמדו ואת אישיותו את האדם

יהודית. כמדינה ערכיה על-פי דמוקרטית. כך כמדינה ישראל מדינת של

שבו אלוהים לצלם ביטוי ומהווה האדם את מייחדת המלאכה

המהפכה החוקתית, אודותיה דובר לעיל, הולידה גם את חוק יסוד חופש העיסוק ושדרגה את

:13הזכות למעמד חוקתי. חוק היסוג מגדיר את הזכות במפורש בזו הלשון

או עיסוק, מקצוע בכל לעסוק זכאי המדינה של תושב או אזרח כל"

"משלח-יד

לחוק היסוד קובע כיצד ניתן לפגוע בחופש העיסוק, פגיעה בחופש העיסוק יכול4סעיף

או לחילופין בחוק המציין מפורשות כי הוא14שתעשה בחוק העומד בפסקת ההגבלה

עומד בניגוד לחוק היסוד. סעיף זה מאפשר למעשה התגברות על פסקת ההגבלה במידה

: "כאשר עולה החשד ואדם מצפה לבירור דינו - אין713, עמ' 706( 1פ"ד מ) ,מדינת ישראל ו' צור 15/86ב"ש 11

מקום ואין הצדקה להפלותלרעה בין חשוד לחשוד ובין נאשם לנאשם - אלא דין אחד וכללים אחידים לחשוד

"."סתם" ולחשוד "חשוב

.383 עמ ,367( 4פ"ד נא) ',לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח 1715/97בג"ץ 12

)להלן: ח"י חופש העיסוק(.1998, התשנ"ח – 1662, ס"ח חוק-יסוד: חופש העיסוק ל3 סעיף 135

והפגיעה בחוק אשר מציין זאת מפורשות, התגברות שאינה אפשרית לפי חוק יסוד כבוד

האדם וחירותו. הדעות חלוקות לגבי חוקתיות חוק הפוגע בחופש העיסוק באופן שאינו

, לדידו חופש העיסוק הינו15עומד בפסקת ההגבלה. הנשיא בדימוס ברק הביע את דעתו

נגזרת של כבוה"א וחירותו, לפיכך לא ניתן יהיה להתגבר בחוק על פגיעה בחופש העיסוק

. 4אם ימצא שאינו עומד בתנאים שברישא של סעיף

חופש העיסוק של נבחרי הציבור נדון בפסיקה בעיקר בהקשר של ניגוד עניינים וטוהר

מידות. הפסיקה קבעה כי לנבחרי ציבור לא עומדת הזכות לחופש עיסוק כאשר הם

עשויים להימצא בניגוד עניינים לאור עיסוקם הנוסף, בין שנבחרו אליו ובין שהוא מקור

. הפגיעה בחופש העיסוק של נבחרי הציבור בעטיין של הליכים פליליים טרם16פרנסתם

נדון בפסיקה.

אמון הציבור

אמון הציבור הינו בסיס הלגיטימציה של המשטר בחברה דמוקרטית. ברוח זאת התבטא הנשיא

: 17בדימוס, אהרון ברק בפרשת גינוסר

הרשות של החשובים מנכסיה הוא השלטון ברשויות הציבור "אמון

ברשויות אמונו את מאבד הציבור המדינה. כאשר השלטונית, ושל

לחיים בסיס המשמשת החברתית באמנה אמונו את מאבד הוא השלטון

"המשותפים.

לחוק יסוד חופש העיסוק: "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את4 הכוונה היא לרישא של הסעיף 14

ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

: "ההתאמה בין15, הערה 197, עמ 195משפט וממשל ב )תשנ"ד-תשנ"ה( ", חופש העיסוק :א' ברק, "חוק-יסוד 15

נראית לי ראויה, חופש העיסוק אינוחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוקפסקת ההגבלה ב

אלא ביטוי לכבוד האדם. אין כל צידוק לשוני בין פסקות ההגבלה."

. בית המשפט קבע כי החוק אשר אינו485( 3פ"ד נ ) ', מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח7111/95בג"צ 16

בג"צ(. 493מאפשר לראשי רשויות לכהן גם כחברי כנסת הינו חוקתי לאור ניגוד עניינים לעשוי להיווצר )עמ'

– בית המשפט קבע כי התכלית הראויה691( 3פ"ד מט ) ',קאסוטו ואח' נ' ראש עיריית ירושלים ואח 1100/95

של טוהר המידות של השירות הציבורי אינו מאפשר להחזיק בתפקיד ציבורי הקשור למקצועו של נבחר הציבור

בעודו ממשיך לעסוק במקצוע.

.265, עמ 229( 2 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פדי מז )6163/92 בגצ 176

אמון הציבור בנבחריו הינו הכרחי לטובת תפקוד תקין של מוסדות השלטון ומושפע משני

גורמים, הראשון הינו יכולת נבחר הציבור לתפקד, כלומר מידת התאמתו לתפקיד, והשני הינו

:18טוהר מידותיו ורמתו המוסרית. לעניין זה, נאים דבריה של השופטת פרוקצ'יה

לפעולתו מתחייב תנאי הוא ובנבחריו הציבור בעובדי הציבור "אמון

על הציבורי השלטון. השרות מוסדות ושל הציבורי השירות של התקינה

יכולותיהם על רק לא הנשען הציבור אמון על בנוי זרועותיו כל

המוסרית רמתם גם, ובעיקר, על אלא ונבחריו עובדיו של התיפקודיות

יוכל זה, לא אמון כפיהם. בלא ונקיון מידותיהם טוהר , עלוהאנושית

"זמן. לאורך הנדרשת ברמה משימתו את לבצע הציבורי השירות

, עקרון זה מהווה ביטוי19חוק יסוד הממשלה קובע כי הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת

.20לאמון העם בממשלתו ויש הרואים באמון העם באמצעות הכנסת כעיקרון בעל זיקה חוקתית

חשוב לציין כי אין בדרישת אמון הכנסת כדי להקל על הדרישות מנבחרי העם לשמור על

נורמות התנהגות עליהן מתבסס אמון הציבור. על כך דברי הנשיא בדימוס שמגר בפרשת

: 21דרעי

בכך הכנסת, וכי אמון על נשענת שהממשלה כך על רבות דובר לפנינו"

מקובל בממשלתו. הדבר הרחב הציבור של לאמון טרנסנדנטי ביטוי ניתן

זיקת..עליי. ודרכה לכנסת הממשלה בין המתוארת החוקתית הגומלין

נורמות של כמתווה לשמש גם חייבת דו-סיטרית. הממשלה לציבור, היא

"אמון. היוצר באופן שלטוניות, ולפעול התנהגות

לאחר שהבנו את ערכו של אמון הציבור ומעמדו הנורמטיבי, נשאל מה הם גבולותיו, בפני אילו

.22ערכים ייסוג. אמון הציבור אינו ערך מוחלט וכשמו הוא מהווה חלק מהאינטרס הציבורי

לפסק14( , פסקה 06/12/2007 אמונה-תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממש ואח'... )5853/07 בגצ 18

דינה של השופטת פרוקצ'יה. פסק הדין ניתן בפרשת מינוי השר רמון לשר לאחר שהורשע בהטרדה מינית.

לחוק יסוד הממשלה, לשונו: " הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת".3 סעיף 19

ראה בהמשך הפסקה ציטוט דבריו של הנשיא בדימוס שמגר.20

.424, עמ 404( 5פ"ד מז) ', התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח4409/93בג"ץ 21

לפסק דינה5(, פסקה 06/12/2007 אמונה-תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממש ואח'... )5853/07 בגצ 22

של השופטת ארבל: "המערכת השניה של השיקולים עניינה שיקולים שבאינטרס הציבורי המובהק בקיומו של

שירות ציבורי למופת, הנהנה מאמונו של הציבור."7

פגיעה באינטרס הציבורי תתאפשר בהתאם לאיזון מול ערכים אחרים איתם הוא מתנגש

:23בהתאם לחשיבותם, כך הגדיר זאת השופט עדיאל

לבין ציבוריים, ובינם אינטרסים ובין אדם זכויות בין המתבקש "האיזון

שיופעל האיזון המקרים. מבחן סוגי כל לגבי ואחיד קבוע עצמם, איננו

העקרונות של וחשיבותם מהותם את תואם שיהא צריך מקרה בכל

" עיקרון לכל להעניק שנבקש ההגנה מידת המתמודדים, ואת

בבואו של השופט לפסוק בעניין הנוגע לאמון הציבור, נשאלת השאלה איזה ציבור עומד לנגד

עיניו. נראה כי מדובר במעין ציבור וירטואלי, סטנדרט אובייקטיבי של ציבור נאור, כפי שהיטיב

:24לתאר זאת השופט בדימוס חיים כהן

כאילו שפטמבית-ה דברי את לקרוא יש הציבור, אולי לאמון ואשר"

לרשויות לרחוש היה "נאור", צריך היה שהציבור, אילו באמון מדובר

להן לרכוש חייבות השלטון רשויות אשר אחר, באמון או, לשון השלטון

היודעים להביא, בעיני שצריך השלטון "הנאור". מעשה הציבור כל בלב

בו, אמונם אבדן לעניין, לידי הנוגעים והנסיבות העובדות את והמבינים

ומבין בית-המשפט. "ציבור" היודע על-ידי נפסל בלבד כך בשל אשר הוא

היה זאת אלה, ובכל בפרשות בית-המשפט לפני שבאו הנתונים כל את

הציבור עומד, אינו בעינו לפחות או מתחזק בממשלה אמונו

זו יותר. ונאורות נאור לציבור פניו אם כי זאת בו: אין מדבר שבית-המשפט

מצויה. תמיד רצויה, אינה שתהא כמה הציבור, כל של

פרק ב: ההלכה

פורסמו שני פסקי דין תקדימיים אשר קבעו הלכה באשר לדינו של שר שכנגדו1993 אוג' 8ב-

הוגש כתב אישום. שני המקרים נגעו לתנועת ש"ס, האחד בעניינו של שר הפנים )תוארו דאז(,

)להלן: פרשת26 )להלן: פרשת דרעי(, והשני לסגן השר )תוארו דאז(, רפאל פנחסי25אריה דרעי

פנחסי(. בשני המקרים ביכר ראש הממשלה המנוח רבין שלא להפעיל את סמכותו ולפטרם עם לפסק דינו של השופט עדיאל.50, פסקה )30.7.06פריד נ' משטרת ישראל )לא פורסם,  10271/02בג"ץ   23

.287 עמ ,265חיים ה' כהן "כשרותם של משרתי ציבור" משפט וממשל ב 24

)להלן: פסק404( 5פ"ד מז) ', התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח4409/93בג"ץ 25

דין דרעי(.

(5פ"ד מז ) ',אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח 4267/93בג"צ 26

)להלן: פסק דין פנחסי(.4418

השופטים( ובהתאם5הגשת כתב האישום כנגדם. ההרכב הרחב זהה לחלוטין בשתי הפרשות )

גם ההלכה, כאשר הנשיא דאז, שמגר, מוביל את פסק הדין בפרשת דרעי ואילו הנשיא בדימוס

ברק, מוביל את פסק הדין בפרשת פנחסי. לאור הנסיבות השונות, ישנם גם נימוקים וטיעונים

בעלי ניואנסים שונים, אלה יובאו בהמשך לפי הרלוונטיות לדיוננו. למרות המעמד

, אלה27המיניסטריאלי השוני בשני המקרים, פסקי הדין קבעו כי ההלכה זהה לשר ולסגן שר

התמודדו עם אותה סוגיה משפטית של שתיקת החוק. לראיה, בפרשת פנחסי, הנשיא בדימוס

ברק, מצטט רבות את דברי הנשיא דאז שמגר מפרשת דרעי באופן הגוזר גזרה שווה לשר ולסגן

. 28שר

קבע את סמכותו של ראש הממשלה לפטר29א לחוק יסוד הממשלה במתכונתו הישנה21סעיף

שר, זאת מבלי לקבוע קריטריונים להפעלת הסמכות. כמו-כן החוק נעדר כל הסדר המסיים או

מגביל כהונת שר אשר הואשם או הורשע בפלילים. ראשית קבע בית המשפט כי היעדר הסדר

. עוד30אינו יוצר הסדר שלילי אשר אינו מאפשר לרוה"מ להפעיל סמכותו בנסיבות המדוברות

.31נפסק כי היעדר קריטריונים להפעלת הסמכות מעידים על מרחב שיקול דעת רחב בנושא

בית המשפט עשה הבחנה בין כשירות לשיקול דעת: בעוד ששר נגדו מוגש כתב אישום הינו

, הפגיעה באמון הציבור היא כה קשה עד כי אין זה סביר32כשיר לכהונה לאור שתיקת החוק

. לפיכך, קבע בית המשפט העליון כי על ראש הממשלה חלה החובה33שימשיך בכהונתו

קיים דמיו ניכר בין הפרשה שלפנינו לבין פרשת לפסק דינו של השופט ברק: "41 פסק דינו של פנחסי, פסקה 27

(... לשתי הפרשות נקודות דמיון ונקודות שוני. כל אחת מהן עומדת על רגליה היא. בפרשת3094/93בג"צ דרעי )

ויעביר את השר מתפקידו. פרשת פנחסי דרעי החלטנו כי מן הדין הוא שראש הממשלה יפעיל את סמכותו

"מחייבת החלטה דומה.

לפסק דינו של השופט ברק. השופט ברק מביא את דברי הנשיא שמגר בפרשת23 ראה פסק דין פנחסי, פסקה 28

דרעי על-מנת להסביר את נושא שתיקת החוק. בדברים אלו מתייחס הנשיא שמגר באופן זהה לשר ולסגן שר:

"אכן, יש חוקים המכילים פירוט הנסיבות המתירות או מחייבות העברה מתפקיד. אין בכך כדי ללמד על הסדר

שלילי לגבי העברה מתפקיד של שר או סגן שר."

א)א(: "ראש הממשלה רשאי, לאחר שהודיע21. )בוטל(; רישת סעיף 226 ספר החוקים )להלן: ס"ח( תשכ"ח 29

לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שר מכהונתו".

לפסק דינו של הנשיא שמגר.16 פסק דין בעניין דרעי, פסקה 30

לפסק דינו של הנשיא שמגר.16 פסק דין בעניין דרעי, פסקה 31

"מקובל עלי כי שתיקתו של חוק-יסוד: הממשלה בענייננו לפסק דינו של השופט ברק: 24 פסק דין פנחסי, פסקה 32

משמעותה, כי גיבושו של כתב אישום בעבירה שיש עמה קלון או אף הרשעה בעבירה שיש עמה קלון, אינה

"שוללת, כשלעצמה, את כשירותו של סגן השר להמשיך בתפקידו9

. חשוב לציין,34להפעיל את סמכותו ולפטר שר אשר נגדו הוגש כתב אישום בעבירות חמורות

אין מדובר בעניין אוטומטי, מחד גיסא לא כל כתב אישום או הרשעה יביאו לסיום כהונה של

שר, הדבר תלוי בחומרת האישומים והחשדות, ומאידך גיסא, יתכן שעצם חקירה חשדות

חמורים נגד שר, טרם הגשת כתב אישום, מחייבים את פיטוריו. כך דבריו של השופט, כתוארו

:35דאז, ברק

תפקיד כנסת חבר ממלא בו מקרה בכל זה, כי מפסק-דיננו להסיק אין"

לכנסת, לשם אישום כתב בעניינו שר( ומוגש )שר, סגן המבצעת ברשות

שציינו, הכל המבצעת. כפי ברשות כהונתו את להפסיק חסינות, יש נטילת

בחשבון. עשויות לקחתם שיש השונים השיקולים בין הראוי באיזון תלוי

כהונה. עשויות סיום מצדיק החקירה קיום עצם שבהן נסיבות להיות

" כהונה. סיום מצדיקה אינה הרשעה גם שבהן נסיבות להיות

הכחשת השר את–באשר להשפעת נסיבות ההליך הפלילי עלו מספר סוגיות: התנהגות השר

, השיקול המכריע36האישומים או הודאתו בהם הינה רלוונטית אך אינה מהווה שיקול מכריע

הינו אמון הציבור. שתיקת שר בחקירה טרם נדונה מאחר ודרעי זנח את זכות השתיקה בטרם

ניתן פסק הדין. יתכן כי פיטוריה של סגנית השר בלומנטל ע"י רוה"מ שרון לאור שתיקתה

( הינו עדות לכך ששתיקה בחקירה עשויה להיות בלתי סבירה ולחייב2003בחקירה )ינואר

לרוב, שרי הממשלה הינם חברי כנסת. באשר לסגני שרים, כולם–פיטורין; הסרת החסינות

לח"י הממשלה. כחברי כנסת יש להם26חברי כנסת, אחרת לא יכלו להתמנות לתפקיד לפי ס'

לחוק יסוד הכנסת. ההלכה אינה קשורה לשאלת הסרת17חסינות מהעמדה לדין מכוח ס'

. חשוב לציין כי במספר פרשיות בהמשך37החסינות והיא חלה מרגע התגבשות כתב האישום

המשך כהונה של נושא משרה אשר מיוחסים לו לפסק דינו של השופט ברק: "36 פסק דין פנחסי, פסקה 33

מעשים חמורים של הצהרה כוזבת, של רישום כוזב ושל נסיון לקבל דבר במרמה, יפגע ביחס הכבוד של האזרח

לשלטון... בנסיבות אלה אין זה סביר אלא להפסיק את כהונתו של סגן השר פנחסי."

.424 פסק דין דרעי, עמ 34

לפסק דינו של השופט ברק.43 פסק דין פנחסי, סעיף 35

לא הרי משקלו של השיקול בדבר אמון הציבור ברשויות לפסק דינו של השופט ברק: "35 פסק דין פנחסי, סעיף 36

הציבור מקום שאיש ציבור הורשע בדינו או הודה בביצוע המעשים המיוחסים לו כהרי משקלו של שיקול זה

כאשר עניין לנו בגיבוש כתב אישום בלבד כאשר הנאשם טוען לחפותו. עם זאת, אין ליתן לשיקול זה משקל

מכריע."

במקרה דנן תהיה דרושה גם הסרת חסינות, שהרי מדובר בחבר": 425 דברי הנשיא שמגר בפסק דין דרעי, עמ' 37

הכנסת. אולם קיום הליכי הסרת החסינות לא ישנה את מהותם ומשמעותם של כתב האישום ושל מה שנטען

בו."; בפרשת פנחסי התקבל פסק הדין המחייב את פיטוריו למרות שעמדה לו חסינות הכנסת, בכך התקבלה10

מונה לתפקיד שר1996הורחבה וחודדה ההלכה גם לגבי שלבי החקירה. לאחר בחירות

)להלן: פרשת נאמן(. בעקבות הגשת בג"ץ כנגד המינוי עלה38 המשפטים פרופ' יעקב נאמן

החשד כי השר נאמן נתן עדות שקר ולדברי היועמ"ש לממשלה לא היה מנוס מלפתוח חקירה

משטרתית בנושא. בג"ץ הורה לחקור הנושא בהקדם האפשרי ובעקבות זאת התפטר השר

בעניין חקירות כנגד השר לביטחון פנים, האמון על המשטרה,2004נאמן; פרשה נוספת, מ-

.39צחי הנגבי, פרשה שעלתה שוב לאחרונה לאור זיכויו מעיקר אישומיו )להלן: פרשת הנגבי(

היועץ המשפטי לממשלה החליט על פתיחה בחקירה על-מנת לברר חשדות שעלו כנגד השר

הנגבי בדו"ח מבקר המדינה. השר הנגבי החליט על השעיית עצמו לאלתר, לאחר מכן הועבר,

בהחלטת ממשלה, לתפקיד שר ללא תיק ומונה לו ממלא מקום לשלושה חודשים לפי סעיף

)ג( לח"י הממשלה. בית המשפט תמך בעמדת היועמ"ש כי לא ניתן להעביר את השר24

לתפקיד מיניסטריאלי ביצועי אחר בהיותו מושעה עקב חקירה, כמו-כן קבע כי השעיה תוך

מינוי ממלא מקום איננה ראויה במקרים בהם החשדות חמורים וסביר כי החקירה תארך זמן

, אך לאור כוונת הממשלה למנות שר קבוע, בית המשפט נמנע מלהפעיל סנקציה בנושא.40רב

בקשת העותרים המרכזית הייתה כי יש לקבוע לפסול אפשרות עתידית של חזרת השר

לתפקידו במשרד לביטחון פנים, זאת במטרה למנוע ניגוד עניינים בקרב חוקרי המשטרה

הנדרשים לעסוק בעניינו של מי שעשוי לשמש כשר הממונה עליהם בעתיד. בית המשפט קבע

כי פסילת שר מכהונה עתידית, ללא קשר לתוצאות החקירה, הינה בלתי מידתית בעליל ובלתי

. פרשה נוספת הינה פרשת שר האוצר אברהם הירשזון )להלן: פרשת הירשזון(.41ראויה

חשדות כבדים עלו מדו"ח מבקר המדינה כנגד השר הירשזון אשר השעה את עצמו בעיצומה

של חקירה משטרתית בעניינו. ראש הממשלה שימש ממלא מקום שר האוצר עד להתפטרותו

. היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר מני מזוז,42של הירשזון, כחודשיים לאחר שהשעה עצמו

הביע את מורת רוחו מהימנעותו של רוה"מ למנות שר אוצר קבוע אך הנושא לא הגיע לפתחו

חסינותו כחבר כנסת אינה גוררת עימה השלכות בדבר תיפקודועמדת היומ"ש אשר טען כי לגבי פנחסי כי "

, עמ'265בדימוס חיים ה' כהן "כשרותם של משרתי ציבור" משפט וממשל ב המיניסטריאלי."; כך גם ציין השופט

: "הצד השווה בין בקשה להסרת חסינות ובין העמדה לדין פלילי, הוא שכתב האישום "גובש", כלומר קיבל278

צורה סופית ואת אישורו של היועץ המשפטי לממשלה; ולעניין קיום האישומים אין נפקא מינה אם החסינות

)הדיונית( של הנאשם הוסרה אם לאו."

(4 מדינת ישראל נ' נאמן, פ"מ תשנ"ו ) 7771/96ת"פ לסיפור המעשה, ראה פסק דינו המזכה של יעקב נאמן: 38

485.

פ"ד ,התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה 8192/04בג"ץ לסיפור המעשה, ראה פסק דין: 39

)להלן: פסק דין הנגבי(..145( 3נט)

.155 פסק דין הנגבי, עמ 40

.155 פסק דין הנגבי, עמ 4111

. פרשה נוספת העומדת בפני הכרעה בקרוב הינה עניינו של שר החוץ ויו"ר 'ישראל43של בג"ץ

ביתנו', אביגדור ליברמן )להלן פרשת ליברמן(. בעת מינוי השר ליברמן לתפקידו כשר חוץ, מונו

גם חברי סיעתו לתפקידים מרכזיים במערכת אכיפת החוק, האחד מונה לשר לביטחון פנים

ואילו השני מונה ליו"ר ועדת חוקה ומשפט של הכנסת, בנוסף להם מונה, במצוותו של ליברמן,

שר המשפטים, יעקב נאמן. כנגד המינויים הוגשה עתירה של התנועה לאיכות השלטון. זו

.44הוסרה לאחר תגובה תקיפה המתנגדת למניעת המינוי מצד היועמ"ש והשופטים בדיון

הפרשיות המפורטות לעיל מעלות תמונה של נוהג המקבל את גיבויו של בג"ץ. בהסתמך על

פרשת נאמן וקביעות בית המשפט בפרשת הנגבי, תמציתו של הנוהג הוא כי במקרה בו

מתקיימים הליכים פליליים כנגד שר והליכים אלו מנוהלים ע"י הכפופים לו, עליו לכל הפחות

להשעות עצמו מכל תפקיד מיניסטריאלי ביצועי. בהסתמך על התבטאות היועמ"ש בפרשת

הירשזון ועל דברי בית המשפט בפרשת הנגבי, ניתן לקבוע כי יש למנות שר קבוע במקום שר

המושעה מתפקידו עקב חקירה פלילית בחשדות שאינם זוטות. לאור התנהלות היועמ"ש ובית

המשפט בפרשת ליברמן ניתן לקבוע כי, למרות קיומה של חקירה משטרתית המבררת חשדות

כבדים כנגד שר, שר יכול להמשיך בתפקידו אם הכפופים לו אינם עוסקים בהליכים הפליליים

בעניינו, זאת אף אם ישנה זיקה מיניסטריאלית פוליטית של השר לגורמים העוסקים בהליכים

הפליליים.

כאן המקום להידרש למצב המשפטי באשר להליך פלילי כנגד ראש הממשלה. מאחר וההלכה

בדבר סיום כהונה בעטיים של הליכים פליליים נסמכת על הוראה החוק המעניקה סמכות

לראש הממשלה לפטר שר, נשאלת השאלה, בידי מי הסמכות, אם בכלל, לפטר את ראש

הממשלה. בידי המערכת הפוליטית ישנם כלים פוליטיים שונים להביא להתפטרות ראש

, אך אנו עוסקים2008הממשלה, כפי שאכן קרה בפרשת סיום כהונת רוה"מ אולמרט בשנת

בשאלה זו בהקשר המשפטי בלבד. נחלק את השאלה לשניים, שלב החקירה המשטרתית ושלב

הגשת כתב האישום. כפי שציין בית המשפט בפרשת פנחסי, בנסיבות חמורות, גם חקירה

יכולה להביא לפיטורי שר והנוהג הוא כי יש להשהות שר שהכפופים לו עוסקים בעניין ההליך

(. קישור:1/1/07 )פורסם ב-Ynet רוני סופר "שר האוצר אברהם הירשזון התפטר מהממשלה" אתר החדשות 42

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-3419442,00.html

(, קישור:26/4/07 )פורסם בNANA10 רביב דרוקר וברוך קרא "מזוז קורא למינוי שר אוצר" אתר החדשות 43

http://mymoney.nana10.co.il/Article/?ArticleID=454506&ssv=0

התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יו"ר סיעת הליכוד מר בנימין נתניהו2736/09 העתירה שהוגשה: בגץ 44

)פורסם בnews1(; תגובת היועמ"ש: רותי אברהם "אין מניעה משפטית במינוי ליברמן" אתר 30/3/2010)מיום ה-

; תגובת השופטים http://www.news1.co.il/Archive/001-D-195621-00.html?tag=14-43-36(, קישור30/3/09

, קישור:wallaומשיכת העתירה: עדי שמחוביץ' "הוסרה העתירה נגד ליברמן כשר חוץ" אתר החדשות

http://news.walla.co.il/?w=/551/1526969.12

שבתחום סמכותה נמצאת מערכת אכיפת45הפלילי. רוה"מ עומד בראש הרשות המבצעת

, נושא שלב החקירה46החוק הכפופה לו באופן עקיף. בעקבות מאמרו של פרופ' זאב סגל

. ראש הממשלה עמד בפני חקירה על-רקע חשדות בפלילים47המשטרתית נדון בפסיקה

והעותרים ביקשו כי היועץ המשפטי לממשלה יכריז על ראש הממשלה נבצר מלמלא את

. הסדר הנבצרות מאפשר כי48 לחוק יסוד הממשלה20תפקידו, נבצרות זמנית מכוח סעיף

ימים, זאת כאשר100במידה ונבצר מרוה"מ לכהן, יוחלף ע"י ממלא מקומו לתקופה של עד

החוק שותק באשר לזהות הגורם המוסמך להכריז על עצם קיומו של מצב הנבצרות. הטיעונים

בדבר מצב הנבצרות נגעו בעיקר לאי היכולת של ראש הממשלה למלא את תפקידו ובה בעת

לנהל את המערך המשפטי והחקירות הרבות להן הוא נדרש. בית המשפט קבע כי אין מקום

להתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה. האחרון טען כי מדובר בנושא העומד

לפתחו של המערכת הפוליטית-ציבורית ולא המשפטית. עם זאת, בית המשפט לא ראה כל

פסול בסמכות היועמ"ש להכריז על נבצרות ראש הממשלה בנסיבות בהן הוא נתון לחקירה

פלילית ואף ביקש שלא לסתום את הגולל על אפשרות זאת במידה והתנהלות רוה"מ לא

. לפיכך נראה כי ישנו מנגנון חוקתי המביא49תאפשר עריכת חקירות פליליות באופן ראוי

להשעיית רוה"מ בהיותו נתון לחקירה פלילית אך שאלת מרחב שיקול הדעת של היועמ"ש

בנושא אינו ברור מאחר ובית המשפט קבע כי החלטת היועמ"ש שלא להפעיל את הסמכות

היא במתחם הסבירות אך לא פירט מה הוא מרחב הסבירות הנתון לו. לפי פסק הדין המדובר

לא ניתן להעריך כיצד היה נוהג בית המשפט אילו היועמ"ש היה עושה שימוש בסעיף

הנבצרות.

מדינת ישראל לא התמודדה עם מצב בו כתב אישום מוגש כנגד ראש ממשלה מכהן ולפיכך

טרם עסקה הפסיקה בנושא ואביע תקוותי שגם לא תאלץ לעסוק. גם האקדמיה הדירה את

רגלה מעיסוק בנושא היפותטי זה. בהקשר זה, חשוב לציין את פרשת 'חשבון הדולרים' משנת

של ראש הממשלה המנוח, יצחק רבין, ורעייתו לאה רבין ז"ל. כוונת היועמ"ש דאז, נשיא1977

בית המשפט העליון בדימוס, אהרון ברק, להגיש כתב אישום כנגד רבין, ראש ממשלה מכהן,

לחוק יסוד הממשלה: "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה".1 סעיף 45

(.02/06/2008 ז. סגל "כאשר החוק שותק" עיתון "הארץ" )פורסם בתאריך 46

(.4/8/08 יואב יצחק נ' ראש ממשלת ישראל אהוד אולמרט )ניתן ביום 6231/08 בגץ 47

לשון הסעיף: "נבצר מראש הממשלה, דרך קבע, למלא את תפקידו, רואים את הממשלה כאילו התפטרה ביום48

שבו מכהן ממלא מקום במקומו."101ה-

לפסק הדין.4 לעיל, פסקה 6231/08 בגץ 4913

. עם זאת, גם כאן לא נדרשה50הביאה להתפטרותו במטרה למנוע את הגשת כתב האישום

המערכת המשפטית להתמודד עם הנושא. בהקשה מן ההלכה באשר לשרים, בבחינת קל

וחומר, סביר להניח כי ראש ממשלה כלפיו הוגש כתב אישום חמור יחויב לסיים את תפקידו.

פרק ג: סוגיות ומתחים שיצרה ההלכה

נסקור מספר סוגיות אשר נוצרו בעקבות ההלכה, החריפו את המתח הקיים בין הערכים

המתנגשים ואף מעלים חששות הקשורים בעקרונות כלליים יותר כגון דמוקרטיה ושוויון בפני

החוק.

השלכות הגשת כתב האישום על נבחר הציבור

השלכת סיום התפקיד על נבחר הציבור שונה באופן קיצוני מהשלכתה על אדם מן היישוב.

משרת שר בממשלה הינה פסגת הקריירה הפוליטית של נבחר הציבור, שנייה רק לתפקיד ראש

ממשלה. הגשת כתב אישום והתפטרות השר מתפקידו מסיימת לרוב, בדמי ימיה, קריירה

ציבורית ארוכת שנים, זאת בטרם ניתנה האפשרות להוכיח את חפותו במסגרת הליך משפטי.

:51לעניין זה התייחסה פרקליטת המדינה, כתוארה דאז, השופטת דהיום, עדנה ארבל

מואשם שבהם במקרים מתעורר שאינו קושי ציבור, קיים "...בנבחרי

הציבור לאיש לצמוח העלולות לתוצאות השורה. כוונתי מן אדם בפלילים

בשר מדובר כאשר מתפקיד העברה נגדו, כגון אישום כתב הגשת עקב

"הנ"ל(. דרעי הלכת )בעקבות מכהן

סיום תפקידו של השר פוגע אנושות ביכולת לשקם את מעמדו הציבורי ולשוב לתפקידו,

ההזדמנות למעשה ניטלת מהשר המואשם ויחד איתה גם הונו הפוליטי ויתכן אף מיומנותו

: 52המקצועית, על כך עמדו המלומדים אוקון ושחר

של לשלילה- אפקטיבית להוביל יכולה לתקופה העיסוק שלילת פעם לא"

בתפקידים או ציבור בנבחרי שמדובר בעת רב לכך העיסוק. הסיכוי יכולת

אחר ידי על המשרה מוגבל. איוש הוא בהם העוסקים אחרים, שמספר

ראה לקסיקון אנציקלופדיה לתקשורת, "חשבון הדולרים", אתר ה"העין השביעית" מבית המכון הישראלי50

(. קישור:13/02/2008לדמוקרטיה )פורסם ב-

http://www.the7eye.org.il/Lexicon/Pages/Dollar_Account_Scandal.aspx

.444 עמ (,1999 )437משפטים ל " עדנה ארבל "אכיפת החוק על אנשי ציבור 51

בעז אוקון, עודד שחם "הגשת כתב אישום כעילה להעברת דירקטור מתפקידו הערה אגב הצעת חוק החברות 52

.350, עמ 1998 , תשנ"ט- 329 החדש", המשפט ד 14

להשהיה משמעות יש רחא בעיסוק ההזדמנות. גם נטילת משמעה

"במיומנותו לפגוע או כישוריו את םדהא מן ליטול יכולה ממושכת. היא

מגביר את המתח בין53אורכם הבלתי נסבל של ההליכים המשפטיים בעניין נבחרי ציבור

הפסקת כהונת השר לבין היכולת לשקם את הקריירה הציבורית במקרה של זיכוי. מיותר לציין

לעניין זה את הפרסום הרב והפגיעה בשמו הטוב של איש ציבור כתוצאה מהצל הכבד שמטיל

עליו כתב האישום, זאת רבה לאין ערוך לעומת כל אזרח אחר.

קיומו של שיקול דעת או פיטורים אוטומטיים

ההלכה איננה קובעת כי פיטורי שרים כתוצאה מההליך הפלילי, לאחר הגשת כתב אישום

. הפסיקה תיארה את הנסיבות בהן54בפרט, אינם כורח בלתי נמנע אלא הדבר תלוי נסיבות

פיטוריו של השר הינם כורח המציאות והסטנדרט ההתנהגות שעל שר לעמוד בו, סטנדרט

. ובכן, לעניות דעתי נתקשה למצוא עבירה בספר החוקים55שעיקרו שימוש "מופת לעם"

שהחשד בעניינה אינו פוגם ביכולתו של שר לשמש מופת לעם, החל מעבירות תנועה, ממשיך

בעבירות מס וכלה בעבירות של שוחד. לזאת נוסיף את הבעייתיות המיוחדת שבהוכחת היסוד

הפלילי של עבירת הפרת האמונים, עבירה בגינה מואשמים לרוב נבחרי הציבור ופעם אחר

(. פרשת הנגבי שזוכה מהחלק305/93 שנים לאחר הגשת כתב אישום)תפ 6 פסק דין חלוט בעניין דרעי ניתן כ-53

(.4063/06 שנים מאז עלו החשדות וספק אם הגיעה לסיומה)תפ 6הארי של האישומים לאחרונה נמשכת כ-

(, אברהם10072/03פרשות אחרות שבאו לסיומן מהר יותר, הסתיימו בדרך כלל בעסקת טיעון: נעמי בלומנטל )פ

(.40138/08הירשזון )תפ

אין להסיק מפסק-דיננו זה, כי בכל מקרה בו ממלא חבר לפסק דינו של השופט ברק בפרשת פנחסי: "43 פסקה 54

כנסת תפקיד ברשות המבצעת )שר, סגן שר( ומוגש בעניינו כתב אישום לכנסת, לשם נטילת חסינות, יש להפסיק

את כהונתו ברשות המבצעת. כפי שציינו, הכל תלוי באיזון הראוי בין השיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון.

עשויות להיות נסיבות שבהן עצם קיום החקירה מצדיק סיום כהונה. עשויות להיות נסיבות שבהן גם הרשעה אינה

מצדיקה סיום כהונה. לעניין זה, אינו מכריע סעיף האישום בתור שכזה. מכריעות הנסיבות של ביצוע העבירה

"ושאר נסיבות המקרה.

לפסק דין פנחסי: "מי שנבחר על ידי העם צריך לשמש מופת לעם, נאמן לעם וראוי38השופט ברק בפסקה 55

כהונה, עליה לעשות בה שימוש כאשרלאמון שהעם נתן בו. על כן, כאשר נתונה לרשות שלטונית סמכות הפסקת

: "...הוראת החוק האמורה424 הנשיא שמגר בפסק דין דרעי, עמ' ...";בעל הכהונה פוגע באמון הציבור בשלטון

נועדה גם כדי לאפשר תגובה, בצורת העברה מן התפקיד, בשל אירוע חמור שבו מעורב חבר הממשלה, כאשר

האירוע, יהיה זה מעשה או מחדל, משליך על מעמדה של הממשלה, על מראית פניה בעיני הציבור, יכולתה

להנהיג ולשמש דוגמה, כשירותה להשריש אורחות התנהגות נאותות, ועיקר העיקרים, כאשר הדבר משליך על

אמון הציבור בשיטת הממשל והשלטון שלנו, בערכים שעליהם בנויה שיטתנו השלטונית והחוקית ובחובות של

האזרח מן השורה הקמות ועולות מכך."

15

. התפטרות שר המשפטים לשעבר חיים רמון בגין הטרדה56פעם מתקשים להרשיעם בגינה

מינית, עובר להחלטה על הגשת כתב אישום כנגדו, הינה עדות נוספת לנוהג האוטומטי שיצרה

.57ההלכה, זאת כאשר היה ספק האם יש להגיש כתב אישום בסוג העבירה ובנסיבות המדוברות

שנה עקב חשדות לגביהם היה ספק30באבחה אחת הופסקה דרך פוליטית של למעלה מ-

האם המערכת המשפטית היא המקום לעסוק בהם. נראה כי 'הלכה למעשה' מדובר בפיטורים

אוטומטיים עם הגשת כתב האישום, הסדר שכזה מזמין לחץ ציבורי גם במקום בו יבקשו

להפעיל שיקול דעת, הוא הסדר הפוגע אנושות בחזקת החפות של נבחר הציבור. תיארו זאת

המלומדים אוקון ושחם בדיונם בהסדר המוצע באשר להדחת דירקטורים בהגשת כתב

:58אישום

את מזמין כזה ? הסדר הדחה של אוטומטי הסדר הקובעת הגישה מנין"

להאחז תתקשה כללית אסיפה כי להניח הסנקציה. יש של הפעלתה

ולות,דג בחברות המוצע. האסיפה, בעיקר ההסדר נוכח החפות בחזקת

לציבור", מסר משהו", "להעביר "לעשות ציבורי ללחץ נתונה תהיה

..החפות. חזקת של מוחלטת נטישה הוא הדבר מידי. משמעות באורח

"עליה. להתגבר באסיפה הרוב שעל הפוכה חזקה יוצרת המחדל ברירת

משפט התקשורת

מטבע הדברים, עניינם של נבחרי הציבור עומד בראש סדר היום הציבורי. החשדות כלפי נבחרי

הציבור מסוקרים באופן נרחב בתקשורת והעם נחשף בפרטי פרטים לנסיבות העבירה שבוצעה

מרדכי קרמניצר, "על העבירה של מרמה והפרת לעניין עבירת מרמה והפרת אמונים ראה סקירה וביקורת: 56

: "יש להצטער293 עמ' ,275משפטים יג )תשמ"ד( ",ועל המחשבה הפלילית חוק העונשין ל284אמונים לפי סעיף

על ההשתמעות העולה מפסקי הדין של שופטי הרוב, לפיה מחשבה פלילית היא מחשבת זדון הנובעת ממניעיו

הנלוזים של העושה או שמדובר ביסוד מיסטי, באשר הוא עשוי להיעלם במגע קסם שיפוטי, אף כאשר ברור

כשמש שהוא מתקיים." זאב סגל צללים מרחפים על שלטון החוק - עם פרשת בר-און ובעקבותיה על העמדת

.637-639[, עמ 587אישי-ציבור לדין פלילי תשנ"ח, ]משפט וממשל ד

(, מובא6/2/07 )פורסם בYNET "הממשלה תאשר הערב – פרידמן שר משפטים" אתר החדשות Ynet כתבי 57

חיים רמון נכשל במעשה שאמנם איננו ראוי, אך לאציטוט של שר המשפטים לשעבר, הפרופ' דניאל פרידמן: "

הצדיק העמדה לדין פלילי. היועץ המשפטי ופרקליט המדינה נכשלו בהעמדה לדין ללא יסוד מספיק. אולם

הכישלון החמור ביותר הוא של בית המשפט, שבמקום להגן על מי שלא היה מקום להעמידו לדין, החליט

 ".להרשיעו ולהרוס את חייו ללא יסוד מספיק בחומר הראיות

בעז אוקון, עודד שחם "הגשת כתב אישום כעילה להעברת דירקטור מתפקידו הערה אגב הצעת חוק החברות 58

.431, עמ 1998 , תשנ"ט- 329 החדש", המשפט ד 16

לכאורה. קיים ספק רב האם הציבור ער להבחנה בין חקירה, אישום והרשעה וישנה תחושה כי

הציבור כבר הרשיע את נבחר הציבור במעין "משפט שדה", כך גם ישנו ספק באשר להיעדר

השפעה ויצירת דעה מוקדמת בקרב השופטים. לעניין זה התייחס המלומד רונאל פישר כאשר

הזכות להיות מורשע בבית משפט:– 59הציעה לידתה של זכות חדשה

המלווה ציבורית פרשה של במרכזה שעומד התקשורת", מי נאשם"

: חדשה חוקתית זכות של הולדתה את נגדו, מחייב אישום כתבי בהגשת

זו ואבסורדית צינית המשפט. זכות בית על-ידי מורשע להיות הזכות

מן מושפעים רק לא המשפט בתי בעובדה, כי להכרה דרישה מגלמת

מבקשת זו בהכרעותיהם. זכות ביטוי לידי בא אף הדבר התקשורת, אלא

למקם שבחרה משום הישראלית התקשורת את ולהקניט לקנטר גם

חובתה מילוי - תחת השלטון מזרועות התביעה, אחת לימין עצמה

לבקרה. החשוב ותפקידה

במצב הדברים, עולה השאלה האם אין די במשפט התקשורת ומשפט הציבור. כלומר, האם

הדרישה לפיטורי השר אינה עונש נוסף על גבו שמי שכבר נתון למשפטה האכזרי של

התקשורת ודעת הקהל בטרם ניתנה לו האפשרות להוכיח חפותו בהליך ראוי. יתרה מזאת,

הטוענת כי בנסיבות אלו בהן נתון אדם למשפט הציבור באמצעות התקשורת,60ישנה אסכולה

כלל אין להגיש כתב אישום, ואנו נוסיף, קל וחומר לדרוש את התפטרותו.

סמכות נרחבת וחריצת גורלות ע"י מערכת אכיפת החוק

ההלכה כרכה השלכות מרחיקות להחלטה על הגשת כתב אישום כנגד שר בישראל. היקפן

הנרחב של ההשלכות על חייו האישיים של נבחר הציבור פורטו לעיל. בנוסף עשויות להיות

השלכות פוליטיות מרחיקות לכת כאשר מדובר ביו"ר מפלגה, שר בכיר או ראש ממשלה.

ההלכה שמה את גורלו האישי של נבחר הציבור, וחשוב מכך את גורל העם, בידיו של פקיד,

הוא היועץ המשפטי לממשלה. כאן מגיע לשיאו המתח בין ההיבט המהותי של דמוקרטיה,

שלטון החוק, לבין ההיבט הפורמאלי, רצון העם, הבא לידי ביטוי באמון העם, באמצעות

הכנסת, בממשלה הנבחרת ובשריה. היועץ המשפטי לממשלה ומערכת אכיפת החוק וודאי

ערים להשלכות אלו. עם זאת, נדרש היועמ"ש, לאור עיקרון השוויון בפני החוק, לנהוג בענייני

שרים כפי שהוא נוהג לגבי כל אזרח, על-פי הקריטריונים המקובלים, במבחן דיות הראיות

להגשת כתב אישום. מתח זה הובא לידי ביטוי באופן מרתק לאחר פרשת "בראון-חברון"

במסגרתה עלו חשדות פליליים כנגד ראש הממשלה ושרים נוספים. היועמ"ש דאז, אליקים.195, עמ 2004 , תשס"ד- 195 רונאל פישר "הזכות להיות מורשע על ידי בית המשפט" קרית המשפט ד 59

.407, עמ , תשס"א 381 אסף פורת "הגנה מן הצדק בעידן החוקתי" קרית המשפט א 6017

רובינשטיין נאלץ להתמודד עם הדילמה וטען בפני בג"ץ כי החלטתו שלא להגיש כתב אישום

כנגד ראש הממשלה לא נבעה מסטנדרט מחמיר יותר של דיות הראיות. השופט גולדברג צידד

:61בעמדת היועמ"ש דאז באומרו

המוצא עם. נקודת לפשוטי והן ארץ לשועי הן יפה שאמרנו כל"

החוק בפני הכול החוק. שוויון בפני שווים האזרחים שכל היא העקרונית

"המשפטית. בשיטתנו יעבור בל כלל הוא

עם זאת, העלתה השופטת דורנר בפסק דינה באותו עניין ספק באשר לקיומו דה-פקטו של

סטנדרט זהה. כך גם פרופ' סגל אשר האשים את היועמ"ש בהעלאת סטנדרט דיות הראיות

ל"הרשעה בטוחה" לעניין נבחרי ציבור. היועמ"ש הינו אדם בשר ודם, לעניות דעתי יהיה זה

אוטופי לחשוב כי אדם החורץ גורלות רבים כל כך בהחלטתו אינו עוסק בכך ב'חרדת קודש',

וודאי ידו כבר אינה "קלה על ההדק" כפי שהייתה בעניינו של 'פלוני אלמוני', שפניו אינן מוכרות

והשלכות ההחלטה בגינו מוגבלות לד' אמותיו. כך נוצר מעין אבסורד המגן על השר הסורר.

לאור השוני בסטנדרט דיות הראיות עקב השלכות ההלכה, עשוי שר סורר לחמוק מהדין עקב

חששו של היועמ"ש להפיל ממשלה או לפגוע ביציבות השלטונית. לעיתים אף עשויה החלטתו

. מנגד קיימת סכנה נוספת הקשורה בלהיטות מערכת62להיחשד כנגועה במניעים פוליטיים

אכיפת החוק להגיש או לא להגיש כתב אישום מטעמים פוליטיים.

רגישותה המיוחדת של סמכות היועמ"ש ומערכת אכיפת החוק לאור ההלכה מעלה פן נוסף

העשוי לחתור תחת אושיות הדמוקרטיה. פן זה קשור ביכולת היועמ"ש לסכל כוונות של אישים

: 63פוליטיים על ידי העמדתם לדין. על כך עמדה פרקליטת המדינה לשעבר, עדנה ארבל

כוונה כוחה, מתוך את לרעה תנצל הכללית התביעה כי סכנה "קיימת

לפסק דינו של השופט גולדברג.7, פסקה 1( 3פ"ד נא) יהב נ' פרקליטת המדינה, 2534/97בג"ץ 61

(. ההחלטה5675/04 ראו ההחלטה שלא להעמיד לדין של רוה"מ לשעבר, אריאל שרון, עמדה במבחן בג"ץ )62

התקבלה במהלך התקופה בה נהגתה ואושרה "תוכנית ההתנתקות" מרצועת עזה שעמדה במרכז המערכת

הפוליטית. גורמים שונים העלו את הסברה כי מדובר בתוכנית שנועדה להגן על ראש הממשלה מפני העמדה לדין.

)YNET )2/2/04ח"כ לשעבר, צבי הנדל צוטט כמי שטען כי "עומק העקירה כעומק החקירה",

http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-2868769,00.html בומרנג ,ועפר שלח דרוקר רביב; בספרם של -

, מתארים השניים את הקשר בין תוכנית366(, עמ 2005כתר ) כישלון המנהיגות באינתיפאדה השנייה, הוצאת

לאור תוכנית ההתנתקות התפתחה תיאוריית "האתרוג" אשר טווהההתנתקות לחשש מהגשת כתב אישום;

העיתונאי אמנון אברמוביץ' במטרה להביא להתגייסות כללית לטובת רוה"מ בכדי לאפשר לו ליישם את התוכנית,

ראה אתר "העין השביעית" מבית המכון הישראלי לדמוקרטיה תחת הערך "אמנון אברמוביץ":

http://www.the7eye.org.il/lexicon/Pages/Amnon_Abramovitz.aspx

.444 עמ (,1999 )437משפטים ל " עדנה ארבל "אכיפת החוק על אנשי ציבור 6318

בו נתקלנו לא כה זה, שעד הפוליטית. מצב מפעילותו "לנטרל" אדם

את בסכנה עמו, מעמיד להתמודד ניאלץ לא בעתיד גם כי אני ובטוחה

הדמוקרטי." ההליך

השופטת דהיום עדנה ארבל אמנם הצביעה על פוטנציאל הבעיה אך הביעה ביטחון רב כי לא

נתמודד בפועל עם בעיה שכזאת. דבריה נכתבו לפני למעלה מעשור ומאז זרמו מים רבים

בנהר. העמדתם לדין של השרים רמון, הנגבי ונאמן, העלתה סימן שאלה גדול בעניין זה. כולם

שרים שעסקו באכיפת החוק ושניים מהם אף הביעו את מורת רוחם מהאקטיביזם השיפוטי

כחלק מאג'נדה פוליטית, כמו-גם כוונתם לערוך רפורמות במערכת אכיפת החוק.

פרק ד: ביקורת על ההלכה לאור שינויים חוקתיים

שינויים חוקתיים שחלו בשני העשורים האחרונים מעלים את הצורך לקיים דיון באשר

ל'עמידותה' של ההלכה במבחן הזמן. שינויים אלו ידונו בשני מישורים, פורמליסטי ומהותי.

במישור הפורמליסטי נבחן את השינויים שחלו בלשון החוק והשפעתם על פרשנותו. במישור

המהותי נבחן האם יש במידת השפעתה ההולכת וגוברת של המהפכה החוקתית כדי להשפיע

גם על ההלכה בענייננו.

ביקורת במישור הפורמליסטי

במועד פסיקת ההלכה חוק יסוד הממשלה לא כלל כל הוראה המסדירה את מעמדם של שרים

– הסדר שלילי :64שתיקת החוק הציבה שלוש חלופות בפני השופטיםנגדם מתנהל הליך פלילי.

לאקונה חוקית שיש להשלימה, או אי-נקיטת עמדה.–כלומר איסור לבצע כל פעולה, חסר

ההלכה קבעה כי מדובר באי-נקיטת עמדה אשר מפנה את מפרש החוק, השופט, ל"מערכות

. לפיכך נדרשו65א לחוק היסוד21נורמטיביות מחוץ לחוק המתפרש", בענייננו יהיה זה ס'

השופטים לקבוע האם סמכותו של ראש הממשלה לפטר שרים, כוללת גם את החובה לפטרם

במקרה בו מוגש כנגדם כתב אישום בעבירות שיש עמן קלון. כלומר, בית המשפט נדרש לפרש

א לחוק יסוד הממשלה )הישן(. בבואו לפרש הוראה חוקתית נוהג בית המשפט21את ס'

. נמצא כי תכלית החוק הינה רחבה ביותר ומבקשת להעניק66בשיטת הפרשנות התכליתית

לעתים השתיקה מהווה חסר )לאקונה(; לעתים לפסק דינו של השופט ברק בפרשת פנסחי: "23 סעיף 64

השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה משפטית, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ לחוק

"המתפרש.

"שתיקתו של חוק-יסוד: הממשלה בדבר המשך כהונתו לפסק דינו של השופט ברק בפרשת פנסחי:23 סעיף 65

של סגן שר שתלויים ועומדים נגדו אישומים פליליים, אינה "מדברת" דבר לעניין שימוש בשיקול הדעת לעניין

הפסקת כהונתו של סגן שר על ידי השר הממנה אותו או ראש הממשלה."19

סמכות לראש הממשלה לפטר שר במגוון רחב של מקרים, בעיקר מקרים בהם ישנה פגיעה

:67באמון הציבור

מן העברה תגובה, בצורת לאפשר כדי גם נועדה האמורה החוק הוראת"

האירוע, הממשלה, כאשר חבר מעורב שבו חמור אירוע התפקיד, בשל

מראית הממשלה, על של מעמדה על מחדל, משליך או מעשה זה יהיה

להשריש דוגמה, כשירותה ולשמש להנהיג הציבור, יכולתה בעיני פניה

אמון על משליך הדבר העיקרים, כאשר נאותות, ועיקר התנהגות אורחות

שיטתנו בנויה שעליהם שלנו, בערכים והשלטון הממשל בשיטת הציבור

.."מכך. ועולות הקמות השורה מן האזרח של ובחובות והחוקית השלטונית

אמות מידה להפעלת שיקול דעת

בטרם ניגש לבחינת השינויים שחלו בחוק יסוד הממשלה, ברצוני להעיר בעניין הפרשנות

הרחבה שניתנה לסמכות ראש הממשלה לפטר שר. כפי שהובהר בפרק הראשון, יש בפיטורי

שר פגיעה בזכויות אדם בסיסיות הנוגעות לחזקת החפות ולכבוד האדם, זכויות בעלות מעמד

חוקתי. אלה דבריו של הנשיא דימוס, אהרון ברק, אודות הפגיעה בזכות אדם במסגרת שיקול

: 68דעת מנהלי

שיקול "לפי אדם בזכות לפגוע שלטונית רשות מסמיך המחוקק "כאשר

הדעת שיקול על-פי "בחוק" אלא אינה האדם בזכות דעתה", הפגיעה

"בחוק" תהא אדם זכות הפגיעה כי זו, הדרישה גישה המנהלי. על-פי

שיקול יופעל במסגרתן אשר מידה אמות יקבע עצמו החוק כי משמעותה

האדם בזכות הפוגע חקיקה שדבר דורש וחירותו כבוה"א הדעת... ח"י

המידה אמות את – אותו המפרשת הפסיקה עצמו, ולא הוא – יקבע

הדעת" שיקול יופעל שלפיהן

כלומר, לא יתכן כי חוק המסמיך רשות שלטונית לפגוע בזכויות אדם יעדר אמות מידה

להפעלת הסמכות. לענייננו, נראה כי בניגוד לעמדת הנשיא ברק, אכן מתקיים מצב כזה.

פגיעה ב'חזקת–המחוקק הסמיך רשות שלטונית, היא ראש הממשלה, לפגוע בזכות אדם

א לחוק, וזאת באמצעות הוראה כללית21החפות', כפי שעולה מפרשנות בית המשפט לס'

: "מטרתה של רשימה זו היא להציג בפני33 עמ ,31משפטים כב )תשנ"ג( " פרשנותם של חוקי היסוד "א' ברק 66

הקורא תורת פרשנות חוקתית. הרשימה מבוססת על פרק מתוך ספר על פרשנות במשפט. התפישה העוברת

כחוט-השני בספר זה היא, כי שיטת הפרשנות הראויה היא השיטה הפרשנית התכליתית".

לפסק דינו של הנשיא שמגר בפרשת דרעי.17 פסקה 67

.502, עמ 358משפט )כרך ג, תשנ"ד( א' ברק פרשנות ב6820

א לחוק יסוד הממשלה21וללא אמות מידה להפעלת הסמכות. אוסיף כי העובדה שהוראה

קדמה לחוק יסוד כבוה"א וחירותו, אינה גורעת מהטענה כי אין לפרש את החוק באופן

שיאפשר פגיעה בזכויות אדם ללא אמות מידה להפעלת הסמכות, למרות סעיף שמירת הדינים

בחוקי היסוד, מאחר ומדובר בפרשנות, וזאת צריכה להיעשות ברוח חוקי היסוד הנוגעים

. 69לזכויות אדם

הסדר שלילי

בית המשפט מסביר כי קבלת טענת ההסדר השלילי יוצרת אבסורד לפיו גם אם הורשעה שר,

: 70לא ניתן להעבירו מתפקידו

של כהונתו הפסקת בדבר חוק-יסוד: הממשלה של שתיקתו אמנם אם"

שגם שלילי", הרי "הסדר בגדר שר( הינה של זה, אף )ולעניין שר סגן

קלון, אין עמה שיש בעבירה השר סגן הורשע שבה ההיפוטטית באפשרות

חוק-יסוד: הורה בשתיקתו מכהונתו, שהרי להעבירו אפשרות כל

"מכהונתו. שהורשע שר סגן להעביר אין כי הממשלה

חלף חוק יסוד הממשלהוחוק יסוד הממשלה עבר שני גלגולים מאז נקבעה ההלכה. ראשית ה

. במסגרת שינוי זה נוסף סעיף71ישירה לראשות הממשלההבחירה הכחלק מהמעבר לשיטת

המאפשר הדחת ראש ממשלה במקרה בו הורשע בפלילים. לאחר מכן ולאור ביטול26

הבחירה הישירה, נחקק חוק יסוד הממשלה המתכונת המוכרת כיום אשר נכנס לתוקף בשנת

שכותרתו: "הפסקת כהונת שר מחמת23. חוק זה כלל תוספת חשובה לענייננו, סעיף 2003

קובע:'עבירה". סעיף קטן ב

באותה יש אם דינו בפסק בעבירה, יקבע שר שהרשיע המשפט בית"

השר של כהונתו כאמור, תיפסק המשפט בית קלון; קבע משום עבירה

"הדין. פסק מתן ביום

לראשונה כולל חוק יסוד הממשלה הסדר הנוגע למעורבות שרי הממשלה בפלילים. אם כן,

האבסורד שתואר על-ידי בית המשפט איננו קיים עוד, החוק קובע כי שר המורשע בעבירה

יכול להמשיך לכהן בתפקידו. יתרה מזאת, התייחסות החוק למצב בו שיש עמה קלון אינו

מורשע שר בפלילים בעבירה שיש עמה קלון, מניחה כי השר לא פוטר בעטיו של האישום

.42, עמ' 1( 4פ"ד נא) ,חורב נ' שר התחבורה 5016/96בג"ץ 69

לפסק דינו של השופט אהרון ברק בפרשת פנסחי.23 פסקה 70

27, 16. החוק בוטל ביום כינונה של הממשלה לאחר הבחירות לכנסת ה-214 חוק יסוד: הממשלה, ס"ח תשנ"ב 71

.2003אפריל 21

בעבירה שיש עמה קלון. משנה תוקף מקבלת טענה זאת לאור כוונה המחוקק שתפורט בסעיף

הבא.

אין בכוונתי להציע כי החוק יצר מצב בו קיים הסדר שלילי מאחר והסדר כזה ימנע מראש

הממשלה את היכולת להפעיל את שיקול דעתו ולפטר את השר לאור הפגיעה באמון הציבור,

כלומר יסכל את הביקורת הציבורית. כוונתי היא כי השינויים החוקתיים שופכים אור על תכלית

החוק באופן שבו הימנעות רוה"מ מפיטורי שר לאחר הגשת כתב אישום, לא תהיה בלתי

סבירה, כלומר קיים הסדר שלילי באשר להתערבות שיפוטית במקרה של אי פיטורין. עדות

נוספת התומכת בסבירות ההימנעות מפיטורין ניתן למצוא בהצעת חוק שביקשה לסיים כהונת

שר או ראש ממשלה שכנגדם הוגש כתב אישום בעבירה מסוג פשע, הדברים אף נאמרים

:72מפורשות בדברי ההסבר להצעה

הכנסת הקיים "במצב שר או ממשלה ראש להעביר רשאית כיום,

הקיים קלון. המצב עמה שיש בעבירה שהורשע לאחר רק מתפקידו

מואשם שהוא למרות בתפקידו לכהן לשר או ממשלה לראש מאפשר

בישראל. " החוק בשלטון לפגוע שעשוי פליליות, דבר בעבירות

כוונת המחוקק

. עם זאת, אין73במסגרת הפרשנות התכליתית של החוק, נדרש השופט גם לכוונת המחוקק

בהכרח הכוונה כי החוק יפורש לפי הכוונה המקורית של המחוקק, תכלית החוק הינה דינמית

)'כוונת"התכלית הסובייקטיבית של יוצרי הטקסט החוקתי. ליתר דיוק, 74ומשתנה עם הדורות

הערת התלמיד(–המחוקק' ורלבנטית, אך לא מכרעת היא חשובה כי.75" לאחר שהסקנו

קיימת חשיבות לכוונת המחוקק, נבדוק ראשית מה הייתה כוונת המחוקק עת התגבשה ההלכה.

1980 לחוק היסוד משנת תשמ"א-3א לחוק יסוד הממשלה הישן חוקק במסגרת תיקון 21סעיף

:76ועל נסיבותיו עמד היועמ"ש לממשלה לשעבר, השופט דהיום, אליקים רובינשטיין

2007 הצעת חוק-יסוד: הממשלה )תיקון - התפטרות ראש הממשלה או שר עקב הגשת כתב אישום( התשס"ז-72

: "... יש מקום לעסוק, הן במטרת172 א' ברק, "כוונת המחוקק : מציאות או דמיון?" הפרקליט לו )תשמ"ה(, עמ 73

החוק ותכליתו, והן במטרת המחוקק וכוונתו".

: "הפרשן התכליתי אינו מעניק לטקסט35עמ' , 31משפטים כב )תשנ"ג( " פרשנותם של חוקי היסוד "א' ברק ? 74

החוקתי את הפירוש שהיה נותן לו בעת יצירתו. אין הוא מחזיר את גלגל ההיסטוריה. המובן של הטקסט החוקתי

אינו מאובן. טקסט חוקתי אינו טקסט סטטי אלא טקסט דינמי, אשר הבנתנו אותו משתנה עם הדורות"

.43עמ' , 31משפטים כב )תשנ"ג( " פרשנותם של חוקי היסוד "א' ברק 75

, עמ571( )תשנ"ו( 2 אליקים רובינשטיין "חוק יסוד הממשלה המקורי - הלכה למעשה", משפט וממשל ג' )76

580.22

היה3מס' תיקון )תשמ"א( ונגע אופי בעל לשאלת קונסטיטוציוני,

לפיטוריהם והאפשרות השרים של האישית המיניסטריאלית אחריותם

ו-4 )סעיפים הממשלה ראש על-ידי ההצעה21 בתשמ"א הוגשה א(.

- - באיחור-מה שחל, ובאה ומשה רובינשטיין אמנון הכנסת חברי על-ידי

הכיפורים, יום מלחמת שלאחר הוויכוח של קונסטיטוציוני כתרגום

)ועדת הכיפורים יום מלחמת לנושא החקירה ועדת של הדו"חות ובעקבות

חוק ל11 בסעיף מעוגנת האחריות בעניין סנקציה היתה אז אגרנט(. עד

)על-פי1949, תש"ט-המעבר לחוק6מס' תיקון מתשכ"ב(, המעבר

בכנסת. הצעת סיעתו ולהצבעת להצבעתו ממשלה חבר אחריות שכלל

לחוק-היסוד3מס' תיקון כלפי שר של אחריותו לקביעת כללה, נוסף

הממשלה לראש ממונה, סמכות הוא שעליהם לתפקידים הממשלה ראש

שר. - לפטר באנגליה המקובלת המתכונת בעקבות מסוימת - במידה

כלומר, התיקון לחוק בוצע יחד עם קביעת עיקרון האחריות המשותפת במטרה להעניק לראש

הממשלה את היכולת להפעיל סנקציה כנגד השרים שאינם נוהגים לפי עקרון זה. כל כוונתו של

המחוקק הייתה לאפשר לראש הממשלה לפעול כנגד שר בנסיבות משמעתיות שאין להן דבר

ומשנה תוקף לאור זאת של המחוקק מקבלת חידוד כוונה עניינים פליליים. וחצי דבר עם

השינויים החוקתיים שתוארו בסעיף הקודם. מורת רוחו של המחוקק מהאופן בו פירש בית

המשפט את סמכות ראש הממשלה באה לידי ביטוי בתיקון חוק היסוד באופן המסדיר את

מעמדו של שר המעורב בפלילים. הנשיא ברק התבטא בנושא החקיקה מול הלכת בית המשפט

בית על-ידי נורמה המשנה את הפרשנות שניתנה לחוקק כי המחוקק בהחלט רשאי וטען

לא זאת בלבד שלא ביטל את הסעיף המדובר לעניין ראש. וכך אכן עשה המחוקק. 77המשפט

הממשלה, אלא הוסיף סעיף המסדיר את עניין השרים. האם אין בכך ביטוי חזק ומהדהד

לכן, חשוב לציין כי הסעיף החדש הקובע את ההסדרלכוונת המחוקק המסתייגת מהלכת דרעי.

)ג( לחוק23בעניין שר שהורשע בעבירה שיש עמה קלון אינו חל על ראש הממשלה לפי ס'

יסוד הממשלה, ההסדר לגביו היה ונשאר כי סיום תפקידו של ראש הממשלה בנסיבות פליליות

לכוונת באשר הכנסת יו"ר התבטא זאת ברוח הכנסת, ע"י להדחתו בכפוף רק יתאפשר

:78המחוקק לעניין סעיף זה

: "אם המחוקק סבור שפרשנותו172א' ברק, "כוונת המחוקק : מציאות או דמיון?" הפרקליט לו )תשמ"ה(, עמ 77

של השופט אינה רצויה לו, הוא רשאי לשנות את המובן שניתן ע"י השופט. בכך אין הוא מפרש את הנורמה, אלא

מחוקק נורמה חדשה, שאף היא נתונה לפרשנות".

גדעון אלון "האם ראש הממשלה ימשיך לכהן בתפקידו גם אם יואשם בפלילים – בהחלט יתכן" אתר החדשות78

?http://www.haaretz.co.il/hasite/pages/ShArtPE.jhtmlשל "הארץ". קישור:

itemNo=394650&contrassID=2&subContrassID=6&sbSubContrassID=023

אם גם בתפקידו ולכהן להמשיך הממשלה לראש לאפשר החלטנו"

משום עמה שיש בעבירה הורשע מעמדו את להדגיש שרצינו קלון,

".הישירה הבחירה שיטת שבוטלה לאחר הממשלה, גם ראש של המיוחד

נראה כי לא יוחסה חשיבות רבה לכוונת המחוקק, כפי שתוארה לעיל, בעת פסיקת ההלכה.

עולה השאלה, האם לאור תיקוני החוקה אשר הביעו בבוטות את כוונת המחוקק בנושא, ימשיך

בית המשפט לא לייחס חשיבות רבה לכוונתו של המחוקק ויקבע כי החלטת ראש הממשלה

שלא להפעיל את הסמכות ולפטר שר שמואשם בפלילים אינה סבירה.

זאת ועוד, דברי הנשיא בדימוס ברק בעניין הדינמיות של תכלית החוק באופן הפחית מחשיבות

כוונת המחוקק המקורי התייחסו בעיקר לשינויים בערכים החברתיים לאורך "דורות", האם כך

7א וכעת אנו נמצאים כ-21 שנים בלבד לפני חקיקת סעיף 13הדבר בענייננו. הלכת דרעי נקבע

)ב(. 23שנים בלבד לאחר חקיקת חוק יסוד הממשלה החדש, בפרט ס'

ביקורת במישור המהותי

המישור המהותי נוגע לעצם הפגיעה בזכויות ומה הוא האיזון הראוי בין הערכים הנפגעים.

בפרק הראשון עמדנו על כך שזכות הפרט העיקרית שנפגעת במסגרת הלכת דרעי הינה כבוד

האדם, בפרט 'חזקת החפות'. מול זכות זו עומד האינטרס הציבור, הערך של אמון הציבור.

לעתים אין כל טעם באיזון זכותו של הפרט עם האינטרס הציבורי לאור ערכה העליון זכות

. בפסיקה כבר נקבע כי אין לאזן בין האינטרס הציבורי לבין כבוד האדם79הפרט הפרטיקולארית

, זאת בהקשר של חיפוש פולשני בגופו. בהקשה לענייננו תהה השופט המנוח,80של האסיר

:81חיים כהן האם לא ראוי להעלות לדרגה זאת גם את כבוד האדם של נבחר הציבור

על וסגן-שר שר של האדם כבוד יולכך, אר" האסי של םהאד "כבוד ואם

כך, אסיר לגוף חדירה על-ידי האדם בכבוד פגיעה וכמה? ואם כמה אחת

כמה אחת על וסגן-שר שר של ובשררתם ובמשרתם במעמדם פגיעה אולי

וכמה?

למרות תהייתו של השופט המנוח חיים כהן, אין הוא מוצא כי יש לעשות כן. לעניות דעתי אין

מקום לראות בכבוד האדם של נבחר הציבור ערך עליון שלא ניתן לפגוע בו, השאלה צריכה

להתמקד במידתיות ולבחון את טיב הפגיעה. הדוגמא שהובאה לעיל בעניין חיפוש פולשני הינה

קיצונית ביותר ואיננה ניתנת להשוואה עם טיב הפגיעה הכרוכה בפיטורי שר הנאשם בפלילים.

.281 עמ,265חיים ה' כהן "כשרותם של משרתי ציבור" משפט וממשל ב 79

.303, עמ 294( 3פ"ד לד ) קטלן נ' שירות בתי הסוהר 355/79בג"צ 80

.282-281 עמ,265חיים ה' כהן "כשרותם של משרתי ציבור" משפט וממשל ב 8124

בדיוננו בפרק הראשון על מעמדה החוקתי של חזקת החפות ציינו כי הפגיעה בה תותר לפי

לח"י כבוד האם וחירותו. הרישא של הסעיף "אין פוגעים בזכויות לפי8פסקת ההגבלה, סעיף

אך היקף מניעתוחוק יסוד זה אלא בחוק..." מעידות על כך שהוראותיו מופנות אל המחוקק, "

של המחוקק מלמד על היקף מניעתו של בית-המשפט )וכל אדם(, ומניעת בית-המשפט

. לפיכך, כאשר בית המשפט קובע82"בחקיקה שיפוטית כמניעת המחוקק בחקיקה הראשית

הלכה, כפי שנעשה בהלכת דרעי, עליו לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה: תואם את ערכיה של

מדינת ישראל, לתכלית ראויה ושאינו עולה על הנדרש. לית מאן דפליג כי ההלכה מקיימת את

שני התנאים הראשונים. דיוננו יתמקד אפוא בדרישת המידתיות של החוק.

"מבחן הקשר–: מבחן ראשון 83דרישת המידתיות נחלקה לשלושה מבחני משנה בפסיקה

"התאמה בין דבר החקיקה הפוגע בזכות החוקתית לבין התכלית אותה נועד–הרציונאלי"

להגשים." בהנחה ותכלית החקיקה הינה אכן שמירה על אמון הציבור, אין ספק כי פיטורי שר

"אמצעי שמידתו–ישרתו תכלית זו וההלכה אכן עומדת במבחן המשנה הראשון; מבחן שני

נשאלת השאלה האם השעיה או נטילת סמכויות מסוימות, כפי שנעשה בעטיה של–פחותה"

חקירת שר האמון על אכיפת החוק, איננה מהווה אמצעי שמידתו פחותה. חשיבות אמצעי זה

עולה כאשר ישנם על הפרק שיקולים פוליטיים וקואליציוניים של יציבות הממשלה הקשורים

בחשיבותה של הפרסונה המואשמת כיו"ר מפלגה המהווה סמל ופנים של מפלגתו ורצון בוחריו.

כך היה לגבי יו"ר ש"ס, אריה דרעי, וכך יתכן ויהיה לגבי יו"ר מפלגת 'ישראל ביתנו', השר

"יחס סביר בין הזכות החוקתית המוגנת– מידתיות במובן הצר –אביגדור לבירמן; מבחן שלישי

כאן עולה השאלה האם הפגיעה באמון הציבור היא–לבין היתרון החברתי הצומח מן הפגיעה"

כה קשה עד שהיא מצדיקה את הפסקת כהונתו של שר תוך פגיעה קשה בקריירה הציבורית

שלו, יתכן אף סיומה. העמידה במבחן זה קשורה באופן ישיר להיקף ההגנה שנותן המשפט

לזכות האדם המסוימת, במקרה דנן מדובר בזכויות הנאשם בהליך פלילי, בפרט 'חזקת החפות'.

הבא נסקור את ההתפתחות שחלה בהיקף ההגנה על זכויות אלו במרוצת השנים, מאז מתן

נפסקה 'הלכת דרעי'.

בעשור האחרון הולידה הפסיקה שתי התפתחויות משמעותיות ביותר בזכויות האדם במסגרת

בפרשת ברנס קבע בית המשפט כי הזכות להליך הוגן הינה זכות2002ההליך הפלילי. בשנת

חוקתית ובצעד חסר תקדים הוסיף תרופה של ביטול תוצאותיו של ההליך הפלילי כאשר זכות

. היה מי שהגדיר זאת "קפיצת מדרגה התהליך הקונסטיטוציונליזציה של המשפט84זאת נפגעת

.282 עמ,265חיים ה' כהן "כשרותם של משרתי ציבור" משפט וממשל ב 82

.279-280, עמ' 235( 1) מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז 4769/95 בג"ץ 83

.354( 3פ"ד נו ) ברנס נ' מדינת ישראל, 3032/99מ"ח 8425

, אומצה דוקטרינת2006, בשנת 86. בהמשך, במסגרת פרשת יששכרוב85הפלילי הדיוני"

הפסילה ה'פסיקתית' המאפשרת פסילת ראיות שהושגו שלא כדין בכוח הזכות להליך הוגן, אז

קיבלה הלכה זאת2009נפסלה הודאה שניתנה בטרם ניתנה לעצור זכות היוועצות עם עו"ד. ב-

משנה תוקף ואף הורחבה לפסילת הודאה על-רקע תחבולות לא לגיטימיות במסגרת השימוש

. 87במדובבים

, נחקק1994בדגש על ענייננו, 'חזקת החפות', מייד לאחר המהפכה החוקתית, בשנת

, חל מהפך בדין ששינה אתחוק העונשין ל39"מאז תיקון מס' , 88 לחוק העונשין39תיקון

. המשך ההשפעה של89"נטל ההוכחה, את מידת ההוכחה ואת נושא הספק בטענת הגנה

מעמדה החוקתי של חזקת החפות על חקיקת הכנסת תואר במלים הללו:

בעקבות התעצמה ואשר בישראל העונשין דיני את אפיינה המגמה, אשר"

מגמת , הינה1977, תשל"ז- העונשין חוק ל39מס' תיקון רפורמת

של והקורבן( במרכזו )הנאשם הסובייקט והעמדת הסובייקטיביזציה

שלאחר בישראל החוקתית התפישה מן נבעה זו הפלילי. מגמה המשפט

כדי עד הכנסת חקיקת על והשלכותיו וחירותו האדם : כבוד יסוד חוק כינון

הדין סדר חוק : הוראות הפלילי, לדוגמא המשפט קונסטיטוציונליזציית

סדר חוק ; הוראות1996, התשנ"ו- - מעצרים( אכיפה )סמכויות הפלילי

;1996החשוד(, התשנ"ו- בגוף - חיפוש אכיפה )סמכויות הפלילי הדין

מס' תיקון וכן2002, התשס"ב- חשודים( )חקירת הפלילי הדין סדר חוק

". עצמו הנ"ל39

ההתפתחות המתוארת לעיל בזכויות הנאשם בהליך הפלילי, בפרט ב'חזקת החפות', הינה ביטוי

למגמה המבקשת לחזק את זכויות הפרט. כפי שראינו, מגמה זו החלה עם המהפכה החוקתית

של תחילת שנות התשעים. לעניות דעתי, המשך המגמה צריך להרחיב את היקפה של חזקת

החפות באופן שיהפוך את 'החובה לפטר שר עקב הגשת כתב אישום' לחובה שאינה מידתית,

זאת במבחן המשנה השלישי של המידתיות, המבחן הצר. לאור האמור לעיל ובמידה ויגיע

.185(, עמ' 2005)169קרית המשפט ד " עמוס ברנס: הזכות החוקתית להליך פלילי הוגן דוד וינר "בעקבות 85

1093( 2)2006 יששכרוב נ' התצ"ר, תק-על  5121/98 86

(.22.6.09עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל )לא פורסם,  1301/06 ע"פ 87

(.23.8.1994, התשנ"ד )1481ס"ח לחוק העונשין, 39 תיקון מס 88

, תשס"ד109משפט הפלילי הדיוני ובדיני הראיות בישראל" קריית המשפט ד'  מגמות התפתחות גבריאל הלוי "89

.154, עמ 2004– 26

הנושא לביקורת שיפוטית כעת, דעתי היא כי יש להסיג את אינטרס הציבור בפני חזקת חפותו

של השר ולהותיר למערכת הציבורית והפוליטית להתמודד עם הבעיה.

עם זאת, חשוב לסייג בעניין המגמה במשפט. מגמת הרחבת ההיקף של זכויות הנאשם בהליך

הפלילי נגעה בעניינים הקשורים באופן ישיר להליך, הן בשלב החקירה והן בשלב המשפט.

לעומתן, זכויות נאשם שאינן קשורות באופן ישיר בהליך, לענייננו 'המשך כהונה', לא זכו

להרחבת היקפן. כך למשל לא חל כל שינוי בהלכה בדבר איסור פרסום שמו של חשוד,

.90הקובעת כי השם יפורסם אלא אם יש בכך נזק חמור החורג מהנזק הטבעי

העלייה בערכם של זכויות הפרט באה במקרים רבים על חשבון אמון הציבור, הוא הערך

מולו מתקיים האיזון. יפים בעניין זה דבריה של השופטת נתניהו העומדת על כך שבית

המשפט צריך להגן על חזקת החפות מפני רוח השעה המתלהמת ומתארת את הסכנה

:91הכרוכה בהיענות לה, בין בעבירות חמורות ובין בקלות

הציבור רצון אחרי להגרר לה תלויה. אל בלתי היא השיפוטית "המערכת

אינו הציבור השלטון. אם של רצונו את לרצות לה שאל ותחושותיו, כשם

את שיסכן חשש ושאין אשמתו הוכחה שטרם נאשם מדוע להבין יכול

יש אז כי בשוק חפשי מתהלך בעניינו השיפוטי ההליך את יסכל או הציבור

תביעותיו. ככל את לספק לא להבנתו, אך הסיבה להחדרת לפעול

ציפיותיו. אם את נגדיל ותחושותיו, כך הציבור רצון את לשרת שנרבה

שהציבור הימים ברבות בחומרתן, נמצא המפליגות בעבירות נתחיל

פחות". חמורות בעבירות גם דומות ציפיות מצפה

בנוסף לפגיעה בחזקת החפות, ישנה פגיעה זמנית בחופש עיסוקם של השרים, כפי שתואר

בפרק הראשון. גם כאן יש לבדוק את הפגיעה לאור מבחני פסקת ההגבלה מאחר ומדובר בזכות

חוקתית. לא אוסיף רבות על שנאמר אלא בשתי נקודות. ראשית, דובר בפסיקה על היותו של

שיקול 'אמון הציבור' כשיקול משני ביחס לחופש העיסוק, כך נאמר בהקשר של קבלת בן

למשפחה המוכרת בעולם הפשע לשורות המשטרה:

אנשים של אמונם - כי האוויר מן הקלוט חשש אינו - והוא הוא כבד חשש

שוטר ל"משפחת בן ימונה אם להתערער עלול במערכת עבריינים"

אודה במחוז שיקול זאת: כשאני עם ואתוודה מגוריו. של זה לעצמי,

בלבד. משני - כשיקול - בענייננו אותו אני רואה הדברים פני מראית

.) 25/02/2010 יוסף משה נ' מדינת ישראל )פורסם ב-   1071/10 בשפ 90

.582, 573( 5פ"ד מה) אל תרתור נ' מ"י, 4510/91בש"פ 9127

יש בכך כדי להשפיע על המבחן השלישי והצר של המידתיות. בנוסף, אופיין הארוך של

נבחרי הציבור בעניינם של , מעלים את השאלה האם הפגיעה92ההליכים הפליליים

כדי ההליכים בהתארכות יש האם ובפרט, מידתית, הינה העיסוק בחופש הזמנית

למעלה נמשכת ליברמן השר של חקירתו לדוגמא, המידתיות. מבחן על להשפיע

ליברמן מלהתמנות לכל תפקיד מיניסטריאלי הקשור93מעשור בזמן הזה מנוע השר ,

לאכיפת החוק וסביר להניח כי במידה ויוגש כתב אישום, לאור ניסיון העבר והחקירה

הנרחבת, ההליכים יארכו שנים ויסיימו את הקריירה הפוליטית שלו.

ההלכה בראי נבחרי ועובדי ציבור אחרים–פרק ה

מבט משווה הינו כלי חשוב במשפט משני טעמים, האחד במטרה ללמוד ולאמץ הסדרים

קיימים והשני במטרה למנוע 'איפה ואיפה'. לכן ביקשתי לבחון את ההסדרים הנהוגים

באשר לבעלי תפקידים אחרים במערכת הציבורית, לבחון במה הדבר דומה ובמה שונה

ולראות האם יש בהסדרים אלו כדי להשפיע על מתחם זה, מהשרים, נשואי חיבור

הסבירות של ראש הממשלה כפי שנקבע בהלכה.

ראשי רשויות

עניינם של ראשי הרשויות של השלטון המקומי, כלומר ראשי עיריות, מועצות ומועצות

לחוק הרשויות המקומיות נקבע20. בסעיף 94אזוריות מוסדר בחוק הרשויות המקומיות

הסדר בעניין אשר קובע כי ראש רשות יסיים את תפקידו במידה והורשע בעבירה שיש

עמה קלון ופסק דינו סופי. כלומר, לא זאת בלבד שראש הרשות נהנה מחזקת החפות

הערעור. בתקופת גם עומדת זו בתפקידו, לכהן וממשיך אישום כתב הגשת לאחר

על-פניו שיקולי אמון הציבור הנכונים לשרים תקפים גם במקרה זה בזעיר אנפין. עם

זאת, ישנם כמה מאפיינים המבחינים את ראש הרשות משר בממשלה. ראשית, ראש

בניגוד95הרשות נבחר בבחירות ישירות , כלומר המנדט שהוא מקבל הינו אישי, זאת

לשרים ולראש הממשלה. מימד אישי זה יש בו כדי להעלות את החשיבות של זהות

המכהן בתפקיד ועשויה להשליך על היקף הביקורת השיפוטית. שנית, לא קיימת הוראת

חוק המסמיכה את שר הפנים או כל בעל תפקיד אחר להביא לסיום כהונתו באופן זהה

ורחב כל כך לסמכות העומדת לראש הממשלה בעניין השרים. הוראות החוק בעניין

סיום כהונת ראש רשות אינן נוגעות לנסיבות בהן ראש הרשות מעורב בפלילים אלא

תואר בהערות שוליים בפרק "סוגיות ומתחים שיצרה ההלכה".92

תומר זרחין "הפרקליטות מודה – התעכבנו בתשובות על התמשכות החקירה בתיק ליברמן" אתר "הארץ"93

http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/1010087.html(, קישור: 10/8/08)פרוסם ב-

.1975, התשל"ה – חוק הרשויות המקומיות )בחירת ראש הראשות וסגניו וכהונתם( 94

.1 שם, סעיף 9528

. ספק רב אם יש96עילות מנהליות הקשורות לתפקוד מנהלי לקוי וכפופות לועדות בדיקה

לאמץ את ההסדר המדובר לעניין שר המואשם בפלילים. עם זאת, קיומו בחוק של הסדר

המשהה את סיום כהונתו של נבחר ציבור בתפקיד ביצועי עד הרשעה חלוטה, במקרה

להמתין המבקש ממשלה ראש מצוי שבה הסבירות אי על מעיב רשות, ראש זה

להכרעת הדין בעניינו של שר בממשלתו. כאשר נקבעת חוסר סבירות, ניתן להגיד כי

מצב שכזה, ואם אכן כך, כיצד הדעת סובלת מצב בו נבחר ציבור97"הדעת לא סובלת"

אחר, ראש רשות, ממשיך לכהן בתפקידו גם לאחר הרשעתו, במהלך ערעורו.

חברי כנסת

א לחוק יסוד: הכנסת.42ההסדר באשר למעורבות חברי הכנסת בפלילים נקבע בסעיף

בדומה לראשי הרשויות, חבר הכנסת יסיים את תפקידו רק לאחר שהורשע בעבירה

כי חברי הכנסת אינם ופסק הדין סופי. עיקר ההבדל לעניין זה הינו שיש עמה קלון

מכהנים בתפקיד ביצועי אשר בגינו עולה חשיבות אמון הציבור. הדבר שונה במידת מה

באשר לתפקידים בתוך הפרלמנט, דוגמת יו"ר ועדת הכנסת אשר אמון על שמירה כללי

. תפקיד זה מטבע הדברים98המוסר של חברי הכנסת ואף משמש מעין טריבונל שיפוטי

יותר של אמון הציבור. בעניין זה ביכר בית המשפט שלא לעשות דורש רמה גבוהה

הבחנה בין כשירות לשיקול דעת וקבע כי מי שכשיר לכהן שחבר כנסת, יכול לכהן גם

. ד"ר סוזי נבות )בתוארה אז, כיום פרופ'( תמהה על ההחלטה של99בכל תפקיד בכנסת

בית המשפט שלא להפריד בין כשירות לשיקול דעת וקבלה על ההבחנה בין מי שיש לו

. זאת ועוד, הדין השונה לכהונת100סמכות ביצועית לבין מי שיש לו סמכות מעין שיפוטית

בו חבר הכנסת כבר הורשע ועדה בכנסת לעומת שר בממשלה התייחס למצב יו"ר

ראה פירוט הנסיבות: תקנות העיריות )כללים למינוי ועדה למילוי תפקידי ראש הרשות המקומית והמועצה(, 96

2004 התשסד-

"בר דעת לא יעלה על הדעת", דברי;21בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עיריית גבעתיים, בעמ'  397/84בג"ץ 97

הנשיא שמגר בהתייחס להתערבות בשיקול הדעת של הרשות עקב אי-סבירות.

, עמ2000, תשס"א – 85המשפט ה' : על כשירות ושיקול-דעת "2 לפרשת פנחסי 1 ס. נבות "מפרשת גנוסר 98

: "למרות ש"מעמדו הפורמלי" של יו"ר הוועדה הוא כשל כל אחר מחבריה, לא כך הוא, לדעתי, "מעמדו105

הציבורי והמוסרי". ועדת הכנסת היא המופקדת, בין היתר, על ענייני חסינות חברי הכנסת, על תקנון הכנסת ועל

.1951, תשי"א-חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהםה ל13התקנת כללי אתיקה לחברי הכנסת."; סעיף

, עמ547( 4פ"ד נב) ,התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה 7367/97בג"ץ 99

557.

, עמ2000, תשס"א – 85המשפט ה' : על כשירות ושיקול-דעת "2 לפרשת פנחסי 1 . נבות "מפרשת גנוסר 100

101.29

בפלילים אך נמצא כשיר לכהונה כח"כ. התמיהה באשר לדין השונה מקבלת משנה

תוקף כאשר בית המשפט מכשיר כהונת עבריין המורשע בדין כיו"ר ועדה בכנסת ורואה

בכהונת שר, האמור ליהנות מחזקת החפות, בלתי סבירה בעליל.

עובדי ציבור

. עד101חוק שירות המדינה אוסר על פיטורי עובד בטרם הורשע בעבירה שיש עמה קלון

לסיום ההליכים שכנגד עובד המדינה, עומד לנציב שירות המדינה שיקול דעת נרחב

באשר למעמדו של העובד, במסגרת מרחב שיקול הדעת: המשך תפקיד, השעיה או

. בית הדין הארצי לעבודה הכיר בכלי ההשעיה ככלי המשקף נכונה102העברה מתפקיד

. בפרשת פנחסי עמד103את האיזון בין אמון הציבור לחזקת החפות של עובד הציבור

:104השופט דאז, אהרון ברק, על ההבחנה שיש לעשות בין נבחר ציבור לעובד ציבור

קפדנית התנהגות ברמת אותו מחייב ציבור נבחר אדם של היותו דווקא"

צריך העם ידי על שנבחר מי "רגיל". ציבור יותר, מעובד יותר, אתית

כן, כאשר בו.על נתן שהעם לאמון וראוי לעם לעם, נאמן מופת לשמש

שימוש בה לעשות כהונה, עליה הפסקת סמכות שלטונית לרשות נתונה

הכהונה בעל אם בשלטון, בין הציבור באמון פוגע הכהונה בעל כאשר

ציבור עובד הוא אם שר( ובין כסגן המכהן כנסת חבר )כגון נבחר הוא

"לפטרו(. מוסמך ששר מדינה עובד )כגון

יש לעשות שימוש בסמכות להפסקת כהונה גם לעניין נבחר ציבור וגם לעובד הציבור,כלומר,

בפרשת פנחסי קיבל בית המשפטאך סטנדרט ההתנהגות המצופה מנבחר ציבור גבוהה יותר.

את הטענה כי שר או סגן שר הינם חלק מהרשות המבצעת, עובדי ציבור, וככאלה שיקול אמון

הציבור תקף לגביהם בדומה לעובדי הציבור, זאת תחת ההבחנה כי ככל שהמשרה רמה יותר,

נראה כי חזקת החפות עומדת לעובד הציבור באופן.105כך משקל אמון הציבור גדול יותר.1963 לחוק שירות המדינה )משמעת(, התשכ"ג-68 סעיף 101

; בית המשפט קבע כי338: עמ 335( 5פ"ד מה) מדינת ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', 2899/91בג"צ 102

שיקול הדעת של הנציב רחב ביותר לעניין אישום בעבירות משמעת אף שאינן קשורות באופן ישיר לתפקידו, ניתן

לגזור מכך מרחב סבירות רחב יותר באשר לאישום בפלילים.

,) 24/09/2007 מדינת ישראל – נציבות שירות המדינה ורשות המסים נ' שוקי משעול,)פורסם ב-   202/07 עע 103

לפסק דינו של השופט רבינוביץ': "כנגד השיקול של "האקלים הציבורי" יש להביא בחשבון את זכותו של21סעיף

העובד להינות מחזקת החפות ושלא תינקט נגדו סנקציה של פיטורים בטרם התבררה אשמתו... קיים הליך של

השעייה שנועד למקרים מעין אלה, והליך זה הוא כלל האיזון שקבע החוק בין שני שיקולים נוגדים אלה – שמירה

על אמון הציבור בשירות הציבורי ושמירה על זכויותיו של עובד המדינה."

לפסק דינו של השופט ברק בפרשת פנחסי.38 פסקה 104

לפסק דינו של השופט ברק בפרשת פנחסי.40 פסקה 10530

משמעותי ביותר עד כדי איסור לפטרו. יתרה מזאת, המחוקק בחר אף להגן על משכורתו

. מדוע לא יאפשר בית המשפט לראש הממשלה לנהוג106בתקופה בה הוא נהנה מחזקת החפות

באחת מהאופציות העומדות לנציב שירות המדינה, האם נטילת סמכויות או העברה לתפקיד

שר ללא תיק, אינם יכולים לשמש האיזון הראוי במקרה זה. האפליה שנוקט בית המשפט בין

עובד ציבור לנבחר ציבור ממשיכה גם במקרים קיצוניים בהם אמון הציבור הוא לחם חוקו של

עובד הציבור. לדוגמא בחר בית המשפט להכשיר מינויו של אל"מ לתפקיד מפקד בית הספר

. היה זה ראש107לקצינים של צה"ל בעודו מואשם בגרימת מוות ברשלנות של חייל צה"ל

הממשלה המנוח, דוד בן גוריון, אשר הגדיר את סטנדרט ההתנהגות המצופה מקצין באומרו:

"תדע כל אם עברייה כי גורל בנה הופקד בידי המפקדים הראויים לכך". תמוה בעיני כיצד גילה

בית המשפט אקטיביזם שכזה בפסיקתו את הלכת דרעי אך קולו נדם כאשר מולו ניצב ערך חיי

אדם במובן הבסיסי ביותר שלו וכן אמון הציבור ואמון חיילי צה"ל ב"פרה הקדושה", צה"ל.

לעניות דעתי, בפסיקה זאת הופרה ההרמוניה השיפוטית וביטול הלכת דרעי עשויה להשיבה.

פרק ו - המודל הראוי

לביקורת שיפוטית על המשך במודל הראוי גם לעסוק יש הביקורת, די בהבעת אין

נקודות החולשה ונעמוד על כהונתו של שר המואשם בפלילים. נסקור את המודלים

דרעי הלכת על צלם מטילים הפסיקה ומגמות החוקתיים השינויים שבהם. והחוזק

והמודל הראוי חייב להביא את שינויים ומגמות אלו לידי ביטוי. בהתאם לזאת, אביא

לבסוף אביא גם את הצעתי למודל הראוי.

המודל הקיים תואר באריכות בפרק השני המתאר את ההלכה. בבסיס המודל עומד

העיקרון כי חזקת החפות נסוגה בפני אמון הציבור עקב הפגיעה הקשה בו. עם זאת,

הפיטורין אינם אוטומטיים ונתונים לשיקול דעתו של ראש הממשלה בכפוף לחומרתם.

ספק רב הובע באשר לסייג זה, בפרק שלישי, סוגיות ומתחים, עמדנו כך שההלכה יצרה

מעין "פיטורים אוטומטיים".

מודל נוסף הינו מודל הח"כים וראשי הרשויות, אלה ממשיכים לכהן בתפקידים מבלי

שיפגעו סמכויותיהם עד להרשעתם בפסק דין סופי. אינני מצדד במודל זה אך אם היינו

מבקשים לאמץ ההסדר, הייתי מציע לשים סייג בפני 'חזקת החפות' בהרשעה בערכאה

ראשונה כך שתחייב את פיטורי השר מבלי להמתין לפסק דין סופי. לעניין זה יש לשים

לב להבחנה בין הממשלה כחזית הזרוע המבצעת החבה אמונים לעם כולו לבין רשות

מקומית החבה אמונים לאזור גיאוגרפי מסוים או חברי כנסת שעיקר עניינם הוא ציבור

לחוק שירות המדינה לעיל קובע כי עובד המדינה ממשיך לקבל שכר חלקי לחצי שנה ולאחר מכן49 סעיף 106

שכר מלא. עם זאת, החוק מאפשר חריגים לכלל.

.416( 4פ"ד נ) ,שושן נ' ראש המטה הכללי 4537/96בג"ץ 10731

'חזקת מול באיזון כדי להשליך על משקל אמון הציבור זאת בהבחנה יש בוחריהם.

החפות'. לדידי יהיה זה הוגן כי שר יסיים תפקידו עם הרשעתו בערכאה ראשונה.

כמו-כן עמדנו על כך כי במסגרת פרשת פנחסי השופטים ביקשו לנתק את הקשר בין

הליך הסרת החסינות לבין החובה לפטר שר. יתכן כי דווקא קיום קשר זה יכול להוות

בין חזקת החפות לאמון הציבור. באם הכנסת, יותר מודל מוצלח המאזן באופן ראוי

השתקפות רצון העם כפי שהובע בבחירות, מביעה את דעתה כי כל עוד השר בתפקידו

לראותו ממשיך ורצון העם העם אמון את היא הביעה למעשה לדין, להעמידו אין

בתפקידו. יתרה מזאת, יתכן כי בהחלטתה זאת הכנסת שקלה אינטרסים רחבים יותר

הציבור', 'אמון מלבד נוספים, ציבוריים אינטרסים המשקפים שלטונית יציבות של

אינטרסים שההלכה הקיימת אינה מייחסים לה די חשיבות.

הסדר נוסף שסקרנו הינו ההסדר הנהוג לגבי עובדי ציבור. עיקרו של ההסדר הוא איסור

פיטורין ומתן שיקול דעת רחב לנציב שירות המדינה באשר לאופי העסקתו של העובד

בתקופת הביניים שבין הגשת כתב האישום ועד לקבלת פסק דין סופי. עובד הציבור יכול

להמשיך בתפקידו, לעבור תפקיד או להיות מושעה. הייתי מעוניין להציע את אימוץ

ההסדר בהתאמות הנדרשות.

ראשית, לעניין שרים, מטבע הדברים, שיקול הדעת יהיה נתון לראש הממשלה ולא

לנציב שירות המדינה. שנית, איסור הפיטורין עד לפסק דין סופי הינו איסור הנוגע לבית

המשפט, אין הוא איסור החל על ראש הממשלה, איסור כזה יחתור תחת האחריות של

ראש הממשלה לתפקוד ממשלתו ויסכל את התפתחותה של תרבות פוליטית בעניין זה.

עם זאת, אינני מציע כי בית המשפט יהיה מנוע לחלוטין מלהורות לראש הממשלה

להפעיל את סמכותו ולפטר שר. ראש הממשלה יידרש להפעיל את סמכותו בסבירות

שחור" "דגל כאשר תופעל אשר שיפוטית לביקורת נתונים שיהיו קריטריונים ולפי

חד ראיות של במקרה למשל לפטר, שלא הממשלה ראש בחירת מעל מתנוסס

של בהצעתם עיגון למצוא יכולים אלו קריטריונים בגידה. על המעידות משמעיות

דירקטורים כנגד אישום כתב הגשת לעניין ושחם אוקון הוצע108המלומדים המודל .

אמריקאית פסיקה ולקחת109בהשראת לדין העומד של מבכירותו להתעלם מבקש ,

בחשבון שני שיקולים באשר לצורך בנקיטת צעדים עובר להגשת כתב אישום. השיקול

הראשון קשור באינטרסים מוחשיים העומדים בסיכון אם בעל התפקיד ימשיך בכהונתו,

על ממשית השפעה או והאכיפה, החקירה פעולות סיכול העבירה, הישנות למשל

בעז אוקון, עודד שחם "הגשת כתב אישום כעילה להעברת דירקטור מתפקידו הערה אגב הצעת חוק החברות 108

.338, עמ 1998 , תשנ"ט- 329 החדש", המשפט ד

109 Lindemann v. American Horse Show Assn. 624 N.Y. Supp. 2d. 723 )1994(.32

הקשר בין–היכולת לתפקד )לדוגמא: שופט העומד לדין(; שיקול שני קשור בטיב הסיכון

האישומים לבין תפקיד הנאשם.

התאמה שלישית הנדרשת לצורך אימוץ מודל עובד הציבור למקרה של שר העומד לדין

קשור לסופיות ההליך. גם כאן, כפי שהוסבר לעיל ב'מודל ח"כים וראשי רשויות', אני

מציע כי 'אמון הציבור' יגבר על חזקת החפות כבר בהרשעה בערכאה הראשונה ומבלי

נוגעת למרחב שיקול הדעת העומד לראש דין סופי. התאמה רביעית להמתין לפסק

יידרש לבחור: המשך כהונה, המשך כהונה הממשלה מלבד פיטורין, ראש הממשלה

בסמכויות מוגבלות, העברה לתפקיד מיניסטריאלי בעל סמכויות אחרות או בעל רגישות

פחותה והעברה לתפקיד של שר ללא תיק.

מודל עובדי הציבור, יחד עם ההתאמות לעיל, משקף לדעתי את האיזונים הנכונים בין

הולם ביטוי ומתן ההלכה שיצרה המתחים הקלת תוך הציבור ואמון החפות חזקת

לשינויים החוקתיים ולמגמות החוקתיות הקשורות בהגנת הפרט.

סיכום

ששת פרקי עבודה זאת ביקשו לבחון לעומק את 'הלכת דרעי' באשר להמשך כהונתם

של שרים המואשמים בפלילים. עמדנו על מעמדם החוקתי של חזקת החפות וחופש

זאת. סקרנו את התפתחות ההלכה בסוגיה מול אמון הציבור עומדים העיסוק אשר

ומצאנו כי בית המשפט ביכר את אמון הציבור על פני זכויות הפרט של השר תוך הרחבת

הלכה זו לשלבי החקירה כאשר השר אמון על אכיפת החוק. עניין ראש הממשלה נותר

בלתי פתור, היעדר סמכות לפטרו שלא ע"י הכנסת מעלה שאלה משפטית מרתקת

וטיעונים חזקים באשר לייחודיותו הפורמאלית והמהותית של ראש הממשלה. כמו-כן

קריירה של לקיצה הבאה ההלכה: בעקבות שהתעוררו ומתחים סוגיות על עמדנו

ציבורית ללא משפט, פיטורין אוטומטיים דה-פקטו של שר המואשם בפלילים, עמידתו

הכפולה של שר לדין, פעם בתקשורת ופעם בבית המשפט, ולאור השלכות ההחלטה

להגיש כתב אישום, ערעור עקרונות יסוד בדמוקרטיה כתוצאה מקבלת ההחלטה על כך

ע"י פקיד ממשלתי. העמדנו את ההלכה במבחן הזמן, במישור הפורמאליסטי מצאתי כי

העדר אמות מידה להפעלת סמכות רוה"מ לפטר, חקיקת הסדר לעניין הרשעת שרים

בפלילים וכן כוונת המחוקק אינם מאפשרים העמדת ההלכה על קנה. במישור המהותי,

מגמת העצמת והגנת זכויות הפרט החוקתיות צריכה אפוא לחול גם על חזקת החפות

ההגבלה בפסקת הקבוע המידתיות במבחן לעמוד להלכה מאפשר שאינו באופן

החוקתית. עוד סקרנו את ההסדרים הנהוגים באשר לחברי כנסת, ראשי רשויות ועובדי

ויש בהימצאותם כדי ניכר כי הסדרים אלו מפלים את השרים באופן ציבור. מצאתי

תהיה לפטר כך שהחלטתו שלא רוה"מ של הסבירות הרחבת מתחם על להשפיע

המודלים את לאמץ ונבקש במידה שידרשו ההתאמות את הצגתי לבסוף סבירה.

33

הקיימים במרחב הציבורי ואף הצעתי לאמץ את מודל נבחרי הציבור והתאמות נדרשות

כמודל הראוי לביקורת שיפוטית על המשך כהונת שר המואשם בפלילים.

חיבור זה מהווה ניסיון צנוע לאתגר את הלכת בית המשפט באשר המשך כהונתם של

ההלכה חלפו ממתן עשורים לשני קרוב בפלילים. המואשמים ציבור, נבחרי שרים,

והתפתחויות חוקתיות רבות זרמו בנהר המשפטי בתקופה זאת. אלה, יחד עם היעדר

עיסוק אקדמי בנושא מאז פרשת דרעי, עוררו בי את הרצון להביא את ההלכה למבחן

הזמן.

34