■《民法典》应用 文章编号:1001-2397(2021)03-0097-12

收稿日期:2020-10-22

基金项目:中国博士后科学基金资助项目“知识产权体系同一性理论研究”(2020M670831)

作者简介:何松威(1990),男,河南开封人,吉林大学法学院民法典研究所研究员、吉林大学哲学社会学院社会学博士后研究人员,法

学博士。

论《民法典》中知识产权专有的体系功能

何松威

(吉林大学

法学院,长春　 130012)

摘　 要:《民法典》第 123 条将知识产权规定为“专有的权利”,面临着知识产权专有的

侵权法质疑,即“专有的权利”不能涵盖知识产权保护的制止不正当竞争模式,从而有损于

《民法典》第 123 条知识产权条款的体系功能。 知识产权专有的侵权法质疑是一个“伪命

题”,因为《民法典》第 123 条知识产权条款和第 120 条侵权责任条款存在适用差异,知识

产权保护的专有权模式和制止不正当竞争模式不宜以《民法典》第 123 条知识产权条款作

为规范依据,应当回归于《民法典》第 120 条侵权责任条款的统辖之下。 知识产权专有的

体系功能旨在彰显知识产权之于物权的独特性,需要赋予“专有的权利”有别于《民法典》第 114 条中“直接支配和排他”的新内涵。　 　 关键词:民法典;知识产权;专有;侵权责任

中图分类号:DF523　 　 文献标志码:A　 　 DOI:10. 3969/ j. issn. 1001-2397. 2021. 03. 07　 开放科学(资源服务)标识码(OSID):

一、引

言

《民法典》第 123 条属于知识产权条款,不仅通过“民事主体依法享有知识产权”明确了知识产

权的私权性,而且将知识产权规定为“专有的权利”,肯定了知识产权的专有性。 基于《民法典》第

123 条统辖《商标法》《著作权法》《专利法》《反不正当竞争法》等知识产权单行法的体系功能,有的

知识产权学者从侵权法视角对知识产权专有提出质疑。 具体而言,“专有的权利”不能适用于商业

秘密、未注册商标等以未上升为权利的利益形式存在、采用制止不正当竞争模式的知识产权类型,所以《民法典》第 123 条知识产权条款不能全面涵盖知识产权保护的专有权模式与制止不正当竞争

模式,或者说忽视了侵权法中权利与利益的区分,这显然不符合《民法典》第 123 条知识产权条款的

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2021 年 5 月

第 43 卷

第 3 期　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

Modern

Law

Science　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

May,

2021Vol. 43

No. 3

体系功能。① 本文旨在反驳知识产权专有的侵权法质疑,在明确《民法典》第 123 条知识产权条款和

第 120 条侵权责任条款之间存在适用差异的基础上,充分阐释《民法典》第 123 条知识产权条款的

体系功能,从而保证《民法典》的顺利实施。

二、知识产权专有的侵权法质疑

虽然有的知识产权学者站在侵权法视角,认为知识产权专有有损于《民法典》第 123 条知识产

权条款的体系功能,但是该质疑远未得到专门阐述和充分展开,通常取决或服务于知识产权专有性

研究。 其一,知识产权专有的侵权法质疑只是知识产权专有性否定理论的结论,并没有专门阐述知

识产权专有与《民法典》第 123 条体系功能的关系。 有学者认为知识产权专有性有悖于形式逻辑,专有性并不是知识产权的特点,“专有的权利”只能被解释为一种修饰知识产权的语言习惯,立法者

无意排除与知识财产有关的制止不正当竞争。② 如果知识产权专有性缺乏合理性,“专有的权利”必

然有损于《民法典》第 123 条知识产权条款的体系功能,知识产权专有与《民法典》第 123 条体系功

能的关系无需再作讨论。 其二,知识产权法通说认为知识产权具有专有性,却要么根本没有涉及知

识产权专有与《民法典》第 123 条体系功能的关系③,要么仅根据知识产权专有性不能涵盖商业秘

密、未注册商标等未上升为权利的利益,便得出“专有的权利”有损于《民法典》第 123 条体系功能的

结论。④ 这种论证远谈不上充分:其一,它没有充分论证知识产权专有性为什么等同于知识产权保

护的专有权模式,该法条为什么不能涵盖未上升为权利的法益;其二,它没有论证《民法典》第 123条知识产权条款是否必须作为所有知识产权保护的规范依据,《民法典》第 123 条知识产权条款体

系功能究竟是什么,与《民法典》第 114 条侵权责任条款是否存在适用差异。 鉴于知识产权专有的

侵权法质疑尚未得到专门论述和充分展开,本文首先尝试以对方的视角梳理其论证逻辑。 唯有如

此,方能发现知识产权专有的侵权法质疑可能存在的逻辑错误。 简言之,知识产权专有的侵权法质

疑采用了三段论推理,并在民法典“提取公因式”立法技术的基础上,以其结论提出对《民法典》第

123 条知识产权条款体系功能的质疑。首先,知识产权专有的侵权法质疑以侵权法中权利与利益的区分,或者知识产权保护中专有权

模式与制止不正当竞争模式的区分为大前提。 “德国侵权法对不同性质和类型的法益进行了不同

程度的保护,以法益区分(权利与利益的区分)保护思想作为立法和司法的基础,而具体的规范技术

则是对不同性质的法益明确规定适用不同的责任构成要件。” ⑤在侵权行为的违法性上,对权利的侵

害直接征引该侵害行为的违法性;对利益的侵害则不能直接征引侵权行为的违法性,法官需要在个

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①

②③

④⑤

李琛:《论〈民法总则〉知识产权条款中的“专有”》,载《知识产权》2017 年第 5 期,第 12 页;孙山:《重释知识产权法定原则》,载《当代法学》2018 年第 6 期,第 68 页。

李琛:《论〈民法总则〉知识产权条款中的“专有”》,载《知识产权》2017 年第 5 期,第 16 页。郑成思:《知识产权论》(第 3 版),法律出版社 2003 年版,第 68 页;吴汉东:《知识产权总论》(第 3 版),中国人民大学出版社 2013

年版,第 26 页;王迁:《知识产权法教程》(第 6 版),中国人民大学出版社 2019 年版,第 7 页;冯晓青:《论知识产权的专有性》,载《学术论

坛》2006 年第 5 期,第 27-31 页;冯晓青:《〈民法总则〉“知识产权条款”的评析与展望》,载《法学评论》2017 年第 4 期,第 17 页;杨涛:《知

识产权专有性特质的理论阐释》,载《法制与社会发展》2020 年第 3 期,第 163-168 页。孙山:《重释知识产权法定原则》,载《当代法学》2018 年第 6 期,第 68 页。朱虎:《侵权法中法益区分保护:思想与技术》,载《比较法研究》2015 年第 5 期,第 46 页。

案中进行具体判断和衡量。 之所以有此差异,因为侵权法中权利与利益具有不同标准。 与利益相

比,侵权法中的权利具备以下三个标准:一是归属效能,权利必须客体确定且界限清晰,能毫不含糊

地说明把何种权利内容归于特定主体;二是排他效能,权利能排除其他主体的任何不法干涉,这是

绝对权的根本特征;三是社会典型公开性,基于社会与文化共通认识,权利具有建立在可感知的客

体上的、社会典型的可识别性。① 对于知识产权保护而言,侵权法中的权利和利益表现为专有权模

式和制止不正当竞争模式,归属效能、排他效能和社会典型公开性同样是知识产权保护中专有权模

式的标准。其次,知识产权专有的侵权法质疑以知识产权的支配权和绝对权性质为小前提。 虽然有体物

和智力成果存在形态差异,客体的非物质性是知识产权区别于物权的根本特征,但是知识产权和物

权同属于支配权和绝对权。 知识产权法通说将知识产权专有理解为知识产权的支配权和绝对权性

质,即知识产权的专有性具有支配权和排他性这两种效力,既包含权益归属和控制关系的积极权

能,又包括了排除他人干涉的消极权能。②

再次,通过大前提和小前提的中项有同一性论证———将知识产权的支配权与绝对权性质等同

于知识产权的归属效能、排他效能和社会典型公开性,知识产权专有的侵权法质疑得出以下结论:知识产权的专有等同于知识产权保护的专有权模式。 其一,知识产权的支配权性质决定知识产权

具备归属效能。 智力成果是一种有“构”无“质”的客观存在的实体,知识产权人对其享有占有权、使用权、收益权和处分权。③ 可见,知识产权人在智力成果上享有客体确定且界限明确的知识产权。其二,知识产权的绝对权性质决定知识产权具备排他效能。 排他效能是绝对权的根本特征,所以知

识产权必然具备排他效能。 其三,知识产权的支配权和绝对权性质共同决定知识产权具备社会典

型公开性。 社会典型公开性是将权利人视角下的归属效能和排他效能置于义务人视角下观察的结

果。 一方面,知识产权具有客观存在的、“类物”的客体,能被社会公众所感知;另一方面,登记依赖

于对智力成果的表述而非智力成果本身,对于清晰界定知识产权范围具有重要作用。④ 基于上述中

项同一性论证,《民法典》第 123 条将知识产权规定为“专有的权利”,实际上是将知识产权专有等同

于知识产权保护的专有权模式,必然无法涵盖制止不正当竞争模式。最后,民法典“提取公因式”立法技术要求总则编具有规则适用共同性,《民法典》第 123 条理应

作为所有知识产权保护的规范依据。 知识产权专有无法涵盖制止不正当竞争模式,必然与《民法

典》第 123 条体系功能无法兼容,《民法典》第 123 条由此陷入进退两难的境地。 如果坚持知识产权

专有,《民法典》第 123 条便不能成为制止不正当竞争模式的规范依据,不符合民法典“提取公因式”立法技术;如果否定知识产权专有,“专有的权利”只能被解释为修饰知识产权的语言习惯,这固然

维护了《民法典》第 123 条知识产权条款的体系功能,但是既有损于《民法典》的表述严谨性,又有违

于知识产权专有性的主流观点。

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何松威:论《民法典》中知识产权专有的体系功能

①②

③④

于飞:《侵权法中权利与利益的区分方法》,载《法学研究》2011 年 4 期,第 106-113 页。刘春田:《知识产权解析》,载《中国社会科学》2003 年第 4 期,第 120 页;冯晓青:《〈民法总则〉 “知识产权条款”的评析与展望》,

载《法学评论》2017 年第 4 期,第 17 页;杨涛:《知识产权专有性特质的理论阐释》,载《法制与社会发展》2020 年第 3 期,第 167-168 页。何敏:《知识产权客体新论》,载《中国法学》2014 年第 6 期,第 122-136 页。[澳]谢尔曼、[英]本特利:《现代知识产权法的演进》,金海军译,北京大学出版社 2012 年版,第 5 页。

三、《民法典》中知识产权条款与侵权责任条款的适用差异

笔者认为:知识产权专有的侵权法质疑是一个“伪命题”,因为它混淆了《民法典》中知识产权条

款和侵权责任条款的功能差异,将《民法典》第 120 条侵权责任条款的体系功能错置于《民法典》第

123 条知识产权条款之上,从而掩盖了《民法典》第 123 条知识产权条款应当承担的体系功能。(一)“民事权利”章中民事权利条款和侵权责任条款的二元构造

德国民法典以民事权利为体系线索,总则编以主体、客体、行为、救济、时效等民事权利要素为

体系线索,分则编以物权、债权、继承权、亲属权等典型民事权利为体系线索。 我国《民法典》深受德

国民法典影响,但是《民法典》体系具有明显的中国特色。 《民法典》体系在民事权利的体系线索中

融入民事责任,形成了“权利保护—责任承担”的体系线索。 一方面,《民法典》总则编在“民事权

利”章中既规定了人格权、物权、债权、知识产权、投资性权利等民事权利条款,又设置了第 120 条侵

权责任条款。 另一方面,《民法典》分则各编不仅规定了物权、人格权、继承权等典型民事权利,而且

在最后一编中规定了适用于前述各编的侵权责任制度。 其中,《民法典》第 1165 条和第 1166 条分

别规定了过错责任原则和无过错责任原则,属于《民法典》第 120 条侵权责任条款的展开。“权利保护—责任承担”的体系构造线索看似清晰,权利保护与责任承担的界限也似乎十分明

确,却面临着规范适用的关系问题。 《民法典》第 123 条属于知识产权条款,《民法典》第 120 条属于

侵权责任条款,二者在知识产权侵权责任上可能存在适用交叉。 知识产权侵权责任既与知识产权

保护有关,即侵权人侵害了他人的知识产权,违反了知识产权保护的相关规定;又与侵权责任有关,即侵权行为人需要承担相应的侵权责任,知识产权侵权责任的认定需要遵循《民法典》侵权责任编

中的归责原则和构成要件。 因此,知识产权保护中专有权模式和制止不正当竞争模式既与《民法

典》第 123 条知识产权条款有关,又与《民法典》第 120 条侵权责任条款、第 1165 条过错责任原则条

款和第 1166 条无过错责任原则条款有关。 由此,两种适用关系是否皆为合理,《民法典》第 123 条

知识产权条款与第 120 条侵权责任条款是否存在适用差别,这些对于探讨《民法典》第 123 条知识

产权条款的体系功能至关重要。(二)《民法典》第 123 条不宜作为知识产权侵权责任的规范依据

《民法典》第 123 条知识产权条款与第 120 条侵权责任条款是否存在功能差异,取决于二者使

用的民事权利是否具有同一内涵。 民事权利存在“抽象权利—具体权利”的位阶分布。① 所谓具体

权利是指具体权利主体在特定权利客体上享有的民事权利。 抽象权利是对具体权利之共同特征的

抽象,在属加种差的语言层面上是具体权利的上位概念,而非独立的权利类型。首先,《民法典》第 123 条知识产权条款以抽象权利为适用对象,这是由民事权利性质理论决定

的。 《民法典》第 123 条将知识产权规定为“专有的权利”,肯定了知识产权的专有性。 民事权利性

质体现了抽象权利在某一方面的权利特征,相同权利性质体现了抽象权利的相似性,不同权利性质

体现了抽象权利的差异性。 例如,物权和知识产权同属于支配权和绝对权,在支配权和绝对权上具

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① 梅夏英:《民法权利客体制度的体系价值及当代反思》,载《法学家》2016 年第 6 期,第 35 页。

有高度相似的权利特征;物权属于支配权和绝对权,债权属于请求权和相对权,这构成了物权和债

权二分体系的基础。 因此,对于《民法典》第 123 条的表述———“知识产权是权利人依法就下列客体

享有的专有的权利”,应理解为:“知识产权”属于抽象权利,而非具体权利人在特定智力成果上享有

的知识产权。其次,《民法典》第 120 条侵权责任条款以具体权利为适用对象。 在德国民法典中,侵权责任制

度不具有相对于债权的独立性。 “债可以基于合法行为(如合同、无因管理等)而产生,也可以基于

非法行为(如侵权行为)而产生,还可能基于事件(如不当得利等)而发生。” ①德国民法典没有将侵

权责任独立成编,而是在债务关系法编分别规定了合同、无因管理、不当得利和侵权行为。 虽然我

国《民法典》将侵权责任独立成编,但是侵权行为作为债权的原因,依然体现在《民法典》中。 《民法

典》第 118 条将债权规定为“因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请

求特定义务人为或者不为一定行为的权利”,并且其后紧接第 119 条合同条款、第 120 条侵权责任条

款、第 121 条无因管理条款和第 122 条不当得利条款。 债权、物权、知识产权等抽象权利与侵权责任

没有处于同一层次,只有在侵权责任之上抽象出的债权才是抽象权利。 在过错责任原则下,侵权责

任的认定需要考察具体侵权人的侵权行为、主观过错及其对特定民事权利的损害事实。 可见,侵权

责任的适用对象是具体权利人在特定客体上所享有的具体权利。 抽象权利属于对具体权利之共同

特征的抽象,自然不可能存在侵权人对抽象权利的侵害。 《民法典》第 120 条规定:“民事权益受到

侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”其中,“民事权益”只能是由具体权利人享有的权

利或利益,与民事权利条款中的物权、债权、人格权、继承权、知识产权以及数据、网络虚拟财产等利

益处于不同层次。总之,《民法典》采用“权利保护—责任承担”的体系线索,但是从民事权利条款到侵权责任条

款,发生了从抽象权利到具体权利的适用对象转变,这决定了“民事权利”章中民事权利条款和侵权

责任条款具有适用差异。 《民法典》第 123 条知识产权条款以抽象权利为适用对象,不宜作为知识

产权侵权责任的规范依据,知识产权保护的专有权模式与制止不正当竞争模式应当回归《民法典》第 120 条侵权责任条款之下。

(三)知识产权专有的侵权法质疑的证伪

在明确《民法典》中知识产权条款和侵权责任条款的适用差异后,可发现知识产权专有的侵权

法质疑明显存在逻辑错误,即上述三段论推理不可能存在中项同一性。 对于知识产权专有的侵权

法质疑而言,中项同一性论证至关重要,因为“在直言三段论中,结论断定了两个项即主项(小项)与

谓项(大项)之间的关系。 因此,只有前提断定的这两个项分别与同一个第三项(中项)的联系时,结论才能是合理的。” ②由于将知识产权的支配权和绝对权性质等同于知识产权的归属效能、排他效能

和社会典型公开性,知识产权专有的侵权法质疑将知识产权专有等同于知识产权保护的专有权模

式,从而忽视了《民法典》第 123 条知识产权条款和第 120 条侵权责任条款的适用差异。一方面,支配权和绝对权属于抽象权利的性质分析,属于纯粹的行为模式分析,一定程度上忽

视了权利客体维度。 “作为民事上的请求权、抗辩权、形成权和期待权等权利形式,都体现为纯粹的

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何松威:论《民法典》中知识产权专有的体系功能

①②

王利明:《债法总则研究》(第 2 版),中国人民大学出版社 2018 年版,第 8 页。[美]欧文·柯匹、卡尔·科恩:《逻辑学导论》(第 13 版),张建军等译,中国人民大学出版社 2014 年版,第 263 页。

行为模式,并没有任何对象或标的可依恃,无法找到客体。” ①由此,支配权与请求权、绝对权和相对

权普遍适用于各种民事权利。 例如,绝对权是指权利效力及于一切人的权利,并不涉及权利客体维

度;虽然支配权是权利人无需他人意思的协助,在权利客体上单方实现自己意思的权利,但是支配

权不涉及权利客体的具体特征,权利客体仅是权利人意思实现的支点。 物权和知识产权同属于支

配权和绝对权,忽视了有体物和智力成果的形态差异。 另一方面,侵权法中权利与利益的区分必须

充分考虑权利客体维度,因为归属效能要求权利客体具有确定性。 归属效能是侵权法中权利与利

益区分的基础,权利客体的确定性是必要方面。 民法奉行“法不禁止即自由”,但是如果缺少客体的

确定性,便无法从中产生界限清晰的主观权利。② 与支配权相比,归属权能不仅具备支配权所要求

的权利人意思实现的单方性———这是“权利明确归属于权利主体”的要求,而且以客体确定且界限

明确为必要———这是“权利内容清晰确定”的要求。因此,基于适用对象的层次差异,权利性质理论和侵权责任理论没有必然关联。 支配权和请求

权、绝对权和相对权指向民事权利的实现与运作,侵权责任则属于民事权利的救济,二者分别反映

了民事权利的常态和非常态,没有直接的可比性。 虽然民事权利性质不可避免地存在例外,比如物

权债权化现象之于物权的支配权和绝对权性质,但是支配权和请求权、绝对权和相对权是二元区分

的,不存在过渡地带。 与此不同,侵权法中权利与利益的区分具有过渡特征。 一方面,立法者会将

某些发展成熟的利益上升为权利。 另一方面,侵权法中权利与利益的区分具有人为性,所以过渡特

征在所难免。 比如“纯粹经济损失是对不同主体间财产和人身权利集合的人为截取” ③,所以绝对权

侵害与纯粹经济损失不是截然区分的。

四、《民法典》中知识产权专有体系功能的阐释视角

《民法典》第 123 条不宜作为知识产权侵权责任的规范依据,这意味着知识产权专有的体系功

能阐释不应采用侵权法视角。 知识产权专有的体系功能既需要立足于权利客体视角,又应当匹配

民法典“提取公因式”的立法技术。(一)知识产权专有的体系功能以权利客体为阐释视角

《民法典》“民事权利”章中民事权利条款源于权利客体制度,具有权利客体的制度功能,所以知

识产权专有的体系功能需要以权利客体为视角,而不应立足于专有权保护和制止不正当竞争模式

的区分。 此外,在《民法典》第 123 条的表述上,“专有的权利”直接与知识产权客体关联,即“知识产

权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商

标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其

他客体”。 因此,知识产权专有的体系功能无法回避“专有的权利”与知识产权客体的关系。首先,知识产权专有与知识产权客体的关系需要置于民法体系构造的语境之中,这是由民法典

“提取公因式”立法技术决定的。 《民法典》总则编是使用“提取公因式”立法技术的结果。 “总则部

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梅夏英:《民法权利客体制度的体系价值及当代反思》,载《法学家》2016 年第 6 期,第 35 页。于飞:《侵权法中权利与利益的区分方法》,载《法学研究》2011 年 4 期,第 108 页。张新宝:《论纯粹经济损失的几个基本问题》,载《法学杂志》2007 年第 4 期,第 16 页。

分针对一些确定的基本法律制度,即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法,甚至

整个私法领域中都要加以运用的法律制度,正像古斯塔夫·博莫尔所说,提纲挈领地以一般化形式

对其先行规定,就仿佛是‘提取公因式’ (vor

die

Klammer

zu

ziehen)。” ①典型代表是法律行为制度,其普遍适用于物权法、债权法、继承法、婚姻法等民法典分篇以及商法、知识产权法等特别民法中。然而,如此理解“提取公因式”立法技术难免过于狭隘,因为规则适用共同性不能全面解释总则编。其一,与德国民法典不同,我国《民法典》总则编规定了民法基本原则,由于法律原则和法律规则的

适用差异,民法基本原则不符合规则适用共同性。 民法基本原则的“公因式”特征表现为针对民法

规则的准则性,即“民法的基本原则贯穿于全部民法规范之中,是指导各种民事行为、民事立法和司

法活动的根本准则。” ②民法基本原则是《民法典》内在体系的核心,是总则编不可或缺的组成制度,所以民法典“提取公因式”立法技术必须突破规则适用共同性,包含针对民法规则的准则性。 其次,规则适用共同性不能解释权利客体制度。 梅迪库斯认为德国民法典总则编对权利客体的专门规定

是一般化尝试失败的典型,因为有关物的规定与归属问题紧密联系在一起,而归属问题规定在第三

编中,所以总则编对物的规定进行了人为的分离。 我国《民法典》以“民事权利”章规定权利客体制

度,被称之为“权利宣示模式” ③,这种权利宣示条款无疑加剧了其与规则适用共同性的矛盾。民法典是“按照一定的体系编排的调整民事关系的制度和规范的集合” ④,是“体系化方法运用

的产物,也是民法体系化发展的最高表现”。⑤ 如果《民法典》不是法律规则的汇编,民法典“提取公

因式”立法技术必然在民法体系构造上有所体现。 权利客体制度的“公因式”特征体现为体系构造

的共同性,而非规则适用的共同性,这是对知识产权专有体系功能阐释的前提。 与权利主体制度相

比,权利客体制度与民法典体系构造具有直接关联。 抽象人格是平等原则的内在要求,“人格平等

就是在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性格差异,而一律认为人与人的抽象人格是平等

的。” ⑥因此,层次分明、类型多样的民事权利体系不可能源于权利主体制度。 权利客体制度是利益

具体化的需要,以客体为划分依据的权利类型是构建私权体系的基础。⑦ 权利客体的不同是物权、债权、人格权、人身权、知识产权、商事权利等抽象权利形成的基础,这与《民法典》第 123 条将知识

产权规定为“专有的权利”的立法目的是一致的。 《民法总则》草案第三次审议稿曾将知识产权规定

为“专属的和支配的权利”,然而考虑到知识产权最重要的特征是排他性,与基于有体物自然属性的

排他相比,知识产权的“排他”是法律人为创设的“排他”,所以《民法典》将“专属的和支配的权利”修改为了“专有的权利”。⑧

总之,知识产权专有的体系功能需要置于民法体系构造之中,不能局限于规则适用层面,不宜

强求《民法典》第 123 条作为所有知识产权保护的规范依据,后者应当回归《民法典》第 120 条侵权

责任条款之下。 由于客体的非物质性是知识产权的根本特征,知识产权专有的体系功能需要以权

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何松威:论《民法典》中知识产权专有的体系功能

①②③④⑤⑥⑦⑧

[德]茨威格特、克茨:《比较法总论》(上),潘汉典等译,中国法制出版社 2017 年版,第 273 页。王利明:《民法总则研究》(第 3 版),中国人民大学出版社 2018 年版,第 89 页。李永军:《民法总则民事权利章评述》,载《法学家》2016 年第 5 期,第 60-61 页。王利明:《民法典体系研究》(第 2 版),中国人民大学出版社 2012 年版,第 3 页。许中缘、熊丙万:《民法典体系化的哲学》,载《法制与社会发展》2009 年第 3 期,第 63 页。王利明:《民法总则研究》(第 3 版),中国人民大学出版社 2018 年版,第 101 页。李建华、王国柱:《我国民法典总则编私权客体制度的立法设计》,载《吉林大学社会科学学报》2012 年第 3 期,第 128 页。张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社 2017 年版,第 407 页。

利客体为基础,彰显知识产权之于物权的独特性。(二)知识产权专有的侵权法质疑的视角混同

知识产权专有的体系功能阐释应防止权利客体视角与侵权法视角的混同。 在知识产权专有的

侵权法质疑中,专有权模式和制止不正当竞争模式的区分与知识产权客体保持了对应关系,并没有

一贯遵循归属权能、排他权能和社会典型公开性这三个标准。 对《民法典》第 123 条规定的知识产

权客体,有学者认为对商业秘密、未注册商标的保护只能采用制止不正当竞争模式,对注册商标、作品、专利、地理标志、集成电路布图设计、植物新品种的保护则应采用专有权模式。① 因此,这种主张

对于《民法典》第 123 条体系功能而言,知识产权专有的侵权法质疑采用了一种权利客体与侵权法

的混同视角,对专有模式和制止不正当竞争模式的区分采用了两种不同的标准。 综观之,知识产权

专有的侵权法质疑采用了“两步走”论证:第一步,通过知识产权的支配权和绝对权与知识产权的归

属效能、排他效能和社会典型公开性之间的同一性论证,将知识产权专有等同于知识产权保护的专

有权模式;第二步,推论出由于对商业秘密和未注册商标的保护只能采用制止不正当竞争模式,《民

法典》第 123 条中“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:……(三)商标……(五)商业秘密……”的表述显然是矛盾的。 在第一步中,认为专有权模式和制止不正当竞争模式是侵权

法中权利和利益的具体表现,知识产权保护的专有权模式以归属效能、排他效能和社会典型公开性

为标准;在第二步中,认为专有权模式和制止不正当竞争模式直接对应于知识产权客体,并未依据

归属效能、排他效能和社会典型公开性这三个标准进行具体判断。《民法典》第 123 条中的“知识产权”是抽象权利,所以其规定的知识产权客体同样是抽象的客

体类型,而不是与具体权利人对应的特定权利客体。 因此,《民法典》第 123 条规定的知识产权客体

与知识产权保护中专有权模式和制止不正当竞争模式的区分同样没有必然关联。 一方面,专有权

模式不能全面覆盖对作品、注册商标、专利、植物新品种的知识产权保护,比如知识产权间接侵权保

护便不能归于专有权模式。 对侵权法中权利的侵犯直接引证该侵权行为的违法性,在过错归责原

则下,当事人的过错仅影响损害赔偿责任的承担,即便侵权人没有过错,依然需要承担返还原物、排除妨害、消除危险等民事责任。 与此不同,知识产权间接侵权的认定需要考虑行为人的过错,需要

法官在个案中平衡知识产权保护与公众行为自由。 间接侵权不在知识产权控制的行为范围内,所以侵权行为的认定需要该行为具有可责备性,必须以侵权行为人的主观过错为构成要件。② 因此,知识产权间接侵权保护采用了制止不正当竞争模式,在侵权责任认定上与纯粹经济损失极为相似。另一方面,对商业秘密、未注册商标等的保护未必不能采用专有权模式。 根据《商标法》第 13 条第 2款的规定,在相同或者类似商品上申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名

商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。 根据《商标法》第 57 条的规定,未经商标注册人的许

可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者

近似的商标,容易导致混淆的均属于侵犯注册商标权专用权。 对比上述规定可以发现,《商标法》对

未注册驰名商标和注册商标的保护没有明显不同,均采用了知识产权保护的专有权模式。 与其他

401

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2021 年第 3 期

①

②

李琛:《论〈民法总则〉知识产权条款中的“专有”》,载《知识产权》2017 年第 5 期,第 12 页;孙山:《重释知识产权法定原则》,载《当代法学》2018 年第 6 期,第 68 页。

王迁:《知识产权法教程》(第 6 版),中国人民大学出版社 2019 年版,第 243-244 页。

知识产权相比,商业秘密保护的排他性明显较弱,不能排除反向工程和独立研发,然而这并不是商

业秘密保护不能采用专有权模式的理由。 吴汉东教授认为“实质性相似+接触”规则适用于著作权、专利权和商业秘密保护领域,是对侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结。① 因此,著作权、专利权和商业秘密保护在知识产权保护中具有内在一致性。 与商业秘密保护不禁止反向

工程和独立研发类似,著作权保护不禁止他人对实质性相似的作品进行独立创作。 此外,根据《反

不正当竞争法》第 9 条的规定,经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵或者其他不正当手段

获得权利人的商业秘密。 这说明商业秘密保护具有排他性,其义务人是不特定的,并不限于具有合

同关系、劳动关系的特定义务人。

五、《民法典》中知识产权专有的体系功能的阐释

知识产权专有的体系功能与《民法典》第 123 条的立法目的是一致的,旨在通过“专有的权利”彰显知识产权之于物权的独特性。 知识产权法通说将知识产权专有性理解为支配权和绝对权性

质,尚不足以完全实现此种立法目的。 因此,知识产权专有的体系功能需要立足于客体的非物质性

特征,在支配权和绝对权的基础上阐释知识产权与物权的性质差异。(一)知识产权专有应当彰显知识产权之于物权的独特性

《民法典》第 123 条将知识产权规定为“专有的权利”,旨在彰显知识产权之于物权的独特性。在法条表述上,《民法典》第 123 条知识产权条款中的“专有的权利”与《民法典》第 114 条物权条款

中的“直接支配和排他的权利”存在明显差异。 除了建筑物区分中的“专有部分”,专有的表述只使

用在《民法典》第 123 条中的“专有的权利”和第 876 条中的“集成电路布图设计专有权”。 在“专

有”表述使用频率如此低的情况下,《民法典》将知识产权规定为“专有的权利”和“专有权”,自然不

可能是随意而为。 结合《民法典》第 123 条在民法典编纂中的演变过程,“专有的权利”应当具有区

别于“直接支配和排他”的新内涵。智力成果以有体物为物质载体,是体现其物质载体之共同特征的抽象概念。 “通过将特定知识

的各种具体体现(embodiments)依据‘家族相似性’进行归类形成范畴,落入这个范畴的实例成为权

利对象的实例,受知识产权法调整。” ②权利客体的不同决定了必须区分有形财产和知识产权。 美国

《版权法》第 202 条有一个经典式的说明:“对版权的拥有,不同于对体现了作品的任何有形物的拥

有。” ③因此,知识产权和物权在权利性质上必然有所不同。 例如,基于知识产权的支配权和绝对权

性质,有学者认为知识产权奉行类似一物一权原则,并将其作为知识产权专有性的表现之一。 有学

者认为知识产权专有性同时表现为两个方面:一是没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使

用权利人的知识产品;二是对同一项知识产品,不允许有两个或者两个以上同一属性的知识产权并

存。④ 有学者则认为知识产权专有性同时表现在三个方面:第一,权利人依法可以独占其知识产权;

501

何松威:论《民法典》中知识产权专有的体系功能

①②③④

吴汉东:《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》,载《法学》2015 年第 8 期,第 63 页。胡聘:《描述知识产权的困境与规范路径———以新型商标为模型》,载《南京大学法律评论》2019 年秋季卷,第 229 页。李明德:《美国知识产权法》,法律出版社 2014 年版,第 9 页。吴汉东:《知识产权总论》(第 3 版),中国人民大学出版社 2013 年版,第 27 页。

第二,任何人未经其许可或者法律特别规定不得行使其知识产权;第三,对同一项知识产品不能允

许同时存在两项以上的不相容的权利,以确保知识产权的权利主体具有唯一性。① 虽然知识产权和

物权同属于支配权和绝对权,但是基于客体的非物质性,知识产权并存现象并不少见,典型代表是

先用权制度。 根据《专利法》第 69 条的规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或

者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。 根

据《商标法》第 59 条的规定,在商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品

上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁

止该使用人在原适用范围内继续使用该商标。 总之,将知识产权专有性理解为支配权和绝对权性质,无法彰显知识产权之于物权的独特性。 客体的非物质性是知识产权的根本特征,所以知识产权专有的

体系功能阐释需要立足于知识产权客体的非物质性特征。 唯有如此,方能充分阐释知识产权和物权在

支配权和绝对权上的性质差异。(二)知识产权和物权在支配权上的差异

根据能否直接满足权利人的现实需求,支配权可以分为自用权和非自用权。 自用权和非自用

权呈现了物权和知识产权在支配权上的差异。 首先,自用权不仅需要满足支配权的要求,即权利人

在权利客体上意思实现的单方性,而且应当具备满足权利人现实需求的直接性。 所有权是权利人

占有、使用、收益和处分的权利,是最典型、最全面的自用权,能够满足权利人的各种现实需求。 为

了满足对有体物特定方面的需求,权利人可以在他人所有权上取得特定内容的自用权。 根据现实

需求属于使用价值或者交换价值,此种自用权既包括以使用有体物为内容的居住权、租赁权、宅基

地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等,又包括以优先受偿为内容的抵押权、质权、留置权等。 其次,与请求权不同,非自用权属于支配权,却不能直接满足权利人的现实需求,典型代

表即是知识产权。 一方面,在权利客体形态上,智力成果以有体物为物质载体,不可能直接满足权

利人的现实需求。 对于知识产权人而言,知识产权的价值不在于满足自用需求,而是体现为知识产

权人的市场利益。 当权利人仅拥有知识产权而未实施任何交易时,权利人不能仅因知识产权的存

在而获得直接的、现实的利益,而是获得了一种独占市场交易的权利。② 另一方面,在权利最终价值

上,智力成果属于公共产品,所以知识产权具有工具性质,是国家激励创新的公共政策。 虽然知识

产权具有私权性,但是其最终价值是促进智力成果的传播和繁荣,这说明知识产权是一种非自用

权。 此外,支配权的再分类并非不能在《民法典》解释论中得到回应。 《民法典》第 114 条将物权规

定为“直接支配和排他的权利”,其中“支配”指明了物权的支配权性质。 从文义上理解,“直接支

配”应该有与其对应的“间接支配”,这与本文对支配权的再分类相呼应,即“直接支配”体现了自用

权,“间接支配”体现了非自用权并将其暗含在“专有的权利”之中。其实,有学者已经意识到物权和知识产权在支配权上的差异。 “唯禁用权”理论将知识产权视

为“专有权利” / “排他权利” / “禁止权”,否认了知识产权包含自用权。 因为知识产权的享有不保证

权利人有权使用智力成果,而后者由知识产权以外的其他法律部门调整。③ “唯禁用权”理论通过否

601

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2021 年第 3 期

①②③

冯晓青:《〈民法总则〉“知识产权条款”的评析与展望》,载《法学评论》2017 年第 4 期,第 26 页。徐小奔:《知识产权损害的价值基础与法律构造》,载《当代法学》2019 年第 3 期,第 118 页。王迁:《知识产权法教程》(第 6 版),中国人民大学出版社 2019 年版,第 9 页。

定知识产权包含自用权,表明了知识产权不能直接满足权利人的现实需求,因为后者不仅要求权利

人享有智力成果上的知识产权,还需要满足其他法律部门的要求。 《著作权法》第 4 条对违禁作品

的规定,实际上肯定了知识产权不包含自用权的观点。 然而,“唯禁用权”理论始终没有成为理论通

说。 “唯禁用权”理论不仅否定知识产权包含自用权,而且认为知识产权仅是一种禁止权。 它既否

定了知识产权的自用权性质,又否定了知识产权的支配权性质。 虽然知识产权不能直接满足知识

产权人的现实需求,不能保证知识产权人有权使用智力成果,但是知识产权对智力成果的支配性毋

庸置疑,比如知识产权人有权转让或者许可他人使用智力成果。 如果知识产权仅是一种排他性权

利,并没有支配智力成果的积极权能,知识产权人的市场利益必然缺乏可实现性,知识产权的排他

性便是无源之水、无本之木。 与“唯禁用权”理论相比,知识产权的非自用权理论既否定了知识产权

包含自用权,又维护了知识产权的支配权性质。 它不仅保证了知识产权性质的完整性,而且彰显了

知识产权与物权在支配权上的差异。(三)知识产权与物权在绝对权上的差异

基于自用权和非自用权的区分,知识产权与物权在绝对权上同样有所不同。 物权的核心是自

用权,禁用权旨在维护自用权的实现;知识产权的核心是禁用权,非自用权是禁用权的基础。首先,知识产权以禁用权为核心,这决定了知识产权奉行以“以用设权”模式。 物权以自用权为

核心,以有体物为支点展开设权,采用了“以物设权”模式。 所有权是权利人在有体物上享有的最全

面的权利,以至于无法列举所有的权利人对有体物的全部利用方式。 他物权以所有权为基础,围绕

有体物的使用价值或交换价值展开设权,同样没有规定具体的利用方式。 基于有体物的天然确定

性,物权无需明确规定利用方式便能清晰划定权利边界。 知识产权以禁用权为核心,其“以用设权”模式需要明确规定对智力成果的利用方式,而且不同类型知识产权规定的利用方式不尽相同。 例

如《著作权法》第 10 条详细规定了作品的利用方式,比如发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权等,由于该条没有规定使用权,著作权人自然无权禁止他人对作品的单纯使

用。 与此不同,《商标法》第 57 条明确规定商标权人有权禁止未经允许在相同商品或服务上使用与

注册商标相同或相似的标志。其次,知识产权以禁用权为核心,这决定了知识产权的禁用权范围比非自用权范围更大。 物权

以自用权为核心,禁用权的范围取决于自用权。 对于知识产权而言,虽然非自用权规定了各种利用

行为,但是知识产权的核心是禁用权,非自用权并不能限定禁用权范围,例如知识产权保护既包括

直接侵权保护,又保护间接侵权保护。 “间接侵权制度根本上要解决的是在多大程度上保护知识产

权的问题,而多数人侵权制度是为多数人参与的侵权行为寻求解决方法。” ①侵权法中的多数人侵权

制度没有拓展自用权的范围,而是旨在解决多数人之间如何分配侵权责任的问题。 知识产权间接

侵权已经超出了非自用权所控制的行为范围,实际上拓展了知识产权保护的范围,需要平衡知识产

权保护与公众行为自由。

701

何松威:论《民法典》中知识产权专有的体系功能

① 王国柱:《我国知识产权间接侵权制度的立法构造———兼论知识产权间接侵权与多数人侵权的差异》,载《东北大学学报(社会科

学版)》2015 年第 3 期,第 296 页。

六、结论

虽然《民法典》没有设置知识产权编,但是《民法典》对作为私权的知识产权具有基础作用,与众

多知识产权单行法之间具有统辖关系,乃至为知识产权立法模式设定了基本框架。① 因此,厘清《民

法典》第 123 条知识产权条款和 120 条侵权责任条款的适用关系尤为重要,这需要对民法典“提取

公因式”立法技术的深刻理解。 《民法典》中知识产权条款和侵权责任条款存在适用差异,《民法

典》第 120 条侵权责任条款的“公因式”特征体现为规则适用共同性,是知识产权保护中专有权模式

和制止不正当竞争模式的规范依据。 《民法典》第 123 条知识产权条款的“公因式”特征体现为体系

构造共同性,知识产权专有的体系功能旨在揭示知识产权之于物权的独特性。 一方面,“专有的权

利”不同于《民法典》第 114 条中的“直接支配”,二者在支配权上分别表现为非自用权和自用权;另一方面,“专有的权利”不同于《民法典》第 114 条中的“排他”,禁用权或者说排他性是知识产权专

有的核心,既决定了知识产权采用“以用设权”模式,又拓展了知识产权保护的范围。 ML

On

the

System

Function

of

Exclusive

in

the

Intellectual

Property

Clauses

of

Civil

CodeHE

Song-wei(Law

School,Jilin

University,Changchun

130012,China)Abstract:Article

123

of

Civil

Law

is

the

intellectual

property

clause

and

describes

intellectual

property

as

“exclusive

right”,which

is

faced

with

the

tort

law

doubt

about

“exclusive”

of

the

intellectual

property. “exclusive

right”

can’t

cover

preventing

unfair

competition

in

intellectual

property

protection,so

the

expression

of

“ exclusive

right”

impairs

the

systematic

function

of

Article

123

of

Civil

Code

as

the

intellectual

property

clause. This

doubt

is

a

false

proposition, because

it

ignores

the

differences

in

application

between

Article

123

and

Article

120

of

Civil

Code. The

tort

liability

of

the

intellectual

property

should

not

be

regulated

by

Article

123

of

Civil

Code

but

should

return

to

the

jurisdiction

of

Article

120

of

Civil

Code. The

system

function

of

exclusive

of

intellectual

property

is

to

highlight

the

uniqueness

of

intellectual

property,so

“ exclusive

right”

should

be

given

the

new

connotation,which

is

different

from

“direct

domination

and

exclusivity”

in

Article

114

of

Civil

Code.Key

Words:Civil

Code;intellectual

right;exclusive;tort

liability

本文责任编辑:林士平

青年学术编辑:孙　 莹

801

　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 现　 代　 法　 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 2021 年第 3 期

① 参见李雨峰:《知识产权制度设计的省思———以保护对象的属性和利用方式为逻辑起点》,载《当代法学》 2020 年第 5 期,第 60页。