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LFG – PENAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 27/07/2009TGP - CONCEITO, FINALIDADE, PRINCÍPIOS NORTEADORES, TIPOS E APLICAÇÃO DA

PENA

TEORIA GERAL DA PENA

No Intensivo I, vimos: Teoria Geral do Direito Penal e Teoria Geral do Delito. Basicamente fomos do art. 1º até o art. 31, do Código Penal. No Intensivo II, vamos analisar a Teoria Geral da Pena e Penal Especial. Na Teoria Geral da Pena vamos do art. 32, até o art. 120. O mais importante no Intensivo II, é o assunto Penal Especial. Quem fez o Intensivo II no semestre passado, já está desatualizado em 1/3 da matéria. Há um rol de leis que já está nas mãos do Lula para sancionar. Vai mudar tudo em crimes sexuais. Nesta semana, já mudaram a redação de alguns dispositivos. Da semana passada para cá os Crimes contra os Costumes passaram a ser chamados de Crimes contra a Liberdade e Desenvolvimento, depois, Dignidade Sexual. Muita coisa vai mudar. No caso dos crimes sexuais, nova sistemática. No caso de Crimes contra a Administração Pública, novos delitos. Durante o Semestre vão aprovar o Crime de Extermínio de Pessoas, que vai mudar os arts. 121, 129, 288 e 307. Vocês estão num momento de alterações legislativas, principalmente na parte especial.

E o que fica para o Intensivo III? Analisamos alguns crimes de competência exclusiva da Justiça Federal e temas variados como, v.g., Tribunal Penal Internacional. Essa é a minha participação no curso.

Vamos começar o Intensivo II, tratando da Teoria Geral da Pena. Sumário da aula de hoje:

Conceito de pena, Finalidade da pena, Princípios norteadores da pena, Tipos de pena que o Brasil adota e Aplicação da pena.

Reparem que o sumário que eu coloquei aqui não é apenas um sumário. É um esqueleto de uma eventual dissertação sobre o assunto. Saibam que o MP/SP já pediu como tema de dissertação, “das penas”.

1. CONCEITO DE PENA

Seja numa fase oral, seja numa fase dissertativa, o assunto “pena” tem que ser introduzida com um conceito. E antes de entrar no conceito propriamente dito, você vai lembrar ao seu examinador que

“A pena é espécie de sanção penal ao lado da medida de segurança.”

Guardem bem isso! Pena é espécie de sanção penal que não se confunde com medida de segurança, que também é espécie. Anotado que pena é espécie de sanção penal, o que vem a ser pena?

“Resposta estatal, consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva da punibilidade.”

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O que vem a ser pena? É uma espécie de sanção penal, é uma resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva da punibilidade. É um conceito suficiente. O que mais interessa são os tópicos que veremos em seguida.

2. FINALIDADES DA PENA

Quais as finalidades da pena? Não tem como falar de finalidade da pena, sem estudarmos as principais teorias a respeito do tema.

2.1. TEORIAS DA PENA

Três teorias se digladiaram a respeito da pena:

a) Teoria Absoluta ou Retribucionista

“Para essa teoria, pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. A pena era uma majestade sem fim. Você quer apenas retribuir com um mal, o mal causado.”

A teoria absoluta ou reducionista serve apenas e tão-somente para retribuir com um mal, o mal causado. Agora, prestem atenção: Nós somos ensinados na faculdade a criticar a teoria Absoluta ou Retribucionista. Somos ensinados a somente criticá-la. Aí, caiu em concurso o seguinte: A Teoria Absoluta ou Retribucionista foi importante em um ponto. Num ponto, ela é seguida até hoje. Aliás, graças a ela um princípio nasceu nessa época e hoje é um princípio constitucional implícito no Brasil. Qual é? A Teoria Absoluta ou Retribucionista, nada mais é do que resumida na Lei de Talião, “olho por olho, dente por dente.” Quando eu falo “olho por olho, dente por dente”, eu estou garantindo o quê? Proporcionalidade! Então, vejam, que observação importante:

A Teoria Absoluta ou Retribucionista respeita a proporcionalidade. E isso significa o quê? Que para essa teoria, a pena considera a gravidade do crime!

Eu duvido que a maioria acerte essa questão em concurso! O examinador vai colocar “o princípio da proporcionalidade nasceu onde?: a) Teoria Absoluta ('essa não foi, eu aprendi apenas a criticar essa teoria...)”. Só que foi exatamente nessa teoria que nasceu a proporcionalidade. Guardem a Lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”, nada mais proporcional que isso.

b) Teoria Preventiva ou Utilitarista

“Para essa teoria a pena passa a ser algo instrumental. Passa a ser meio de combate à ocorrência e à reincidência de crimes.”

A finalidade dela, como o próprio nome já enuncia, é preventiva. Aqui, a pena é preventiva. Mas a Teoria Preventiva ou Utilitarista traz um perigo. Que perigo é esse? Se eu digo que vou impor pena para evitar a ocorrência de um

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crime e a reincidência, ela já não garante mais o quê? A proporcionalidade! Olha que importante, eu vou explicar isso pra vocês e vocês vão entender:

“Traz um perigo: Pode redundar em penas indefinidas.”

Vejam: se a preocupação da pena é prevenir a reincidência, pode o autor de lesão corporal ficar submetido à pena por anos porque que não tenho prova de que ele não voltará a delinquir. Como, da mesma forma, um homicida pode sofrer uma pena de apenas algumas semanas porque eu já tenho certeza de que ele não voltará a delinquir. Você, aqui, não trabalha mais com proporcionalidade. Não se considera mais a gravidade do crime. Ela para de trabalhar com a gravidade do delito! Percebam a importância disso! Reparem que a proporcionalidade não está na Teoria Preventiva, como muitos poderiam imaginar. A proporcionalidade está na Absoluta!

c ) Teoria Mista ou Eclética

O que essa teoria fez? Reuniu em uma só teoria as duas finalidades anteriores.

“Para a Teoria Mista ou Eclética, a pena visa retribuição + prevenção.”

2.2. FINALIDADES DA PENA NO BRASIL

No Brasil, quais são as finalidades da pena? Também somos ensinados a responder na faculdade que a pena no Brasil tem tríplice finalidade:

retribuição; prevenção - A prevenção pode ser geral quando visa à sociedade e

pode ser especial, quando visa o delinquente; ressocialização.

Qualquer candidato responde isso. Isso é tranquilo, não vai te diferenciar do próximo. Você vai se diferenciar daquele que concorre com você à mesma vaga, se alertar o examinador quanto ao seguinte: O Brasil, realmente, prevê para a pena uma tríplice finalidade, mas cuidado! Essas finalidades não são operadas ao mesmo tempo! Elas têm o seu tempo e o seu momento certo. Vou provar isso agora:

a) 1ª Etapa: Pena em abstrato

Quando em falo em pena em abstrato estou tratando de um momento anterior ao crime. A pena em abstrato atua antes mesmo do crime e tem uma finalidade exclusivamente de prevenção geral. E a prevenção geral pode ser: positiva e negativa. Isso caiu na magistratura/PR. Quando você abre o CP e lê que o homicídio é de seis a vinte anos, essa pena de seis a vinte anos, só prevista no CP por enquanto, já tem uma finalidade, a pena em abstrato, antes do crime, já

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tem uma finalidade: a prevenção geral: a positiva e a negativa. O TJ/PR queria saber o que é prevenção geral positiva. A negativa todo mundo sabe o que é.

Prevenção Geral Negativa – Evitar que o cidadão venha a delinquir. Essa todo mundo sabe. Quando você coloca “seis a vinte anos”, você quer que o leitor se sinta inibido de praticar o crime, que ela tenha medo da pena em abstrato. Mas essa é uma prevenção geral negativa. E a positiva?

Prevenção Geral Positiva - “Afirma a validade da norma desafiada pela prática criminosa.” Foi exatamente isso que quis o concurso. Em primeira fase. Ele deu cinco alternativas e falou: “qual as alternativas corresponde à prevenção geral positiva?” A alternativa que está falando que a pena em abstrato serve

para afirmar a validade da norma desafiada pela prática criminosa.

b) 2ª Etapa: Pena em concreto

Uma segunda etapa é a da pena em concreto, ou seja, pressupõe o crime. Ou seja, já houve o crime. Nós estamos na aplicação da pena. E no momento da aplicação da pena, duas são as finalidades. O juiz, quando aplica a pena, duas são as finalidades: primeiro, obviamente, a finalidade de retribuição. Retribuir com um mal o mal que aquele delinquente causou. Mas tem uma outra finalidade, que é a finalidade da prevenção especial: Evitar a reincidência. Então, o juiz, quando impõe, aplica, uma pena, tem que estar preocupado de esta pena poder servir como um castigo e um remédio preventivo.

Vejam, a prevenção agora é especial. Não é mais geral. O remédio geral não adiantou. Então, ele, delinquente, merece um remédio especial. O remédio que todos nós tomamos e evitou que praticássemos o crime, esse não adiantou para ele. Ele merece uma dose diferenciada. Então, a prevenção será especial.

Quando eu estava na faculdade, o meu professor explicou o seguinte: o juiz, quando aplica a pena, ele também tem que estar preocupado com a prevenção geral. Ele tem que aplicar a pena para que a pena sirva para não mais permitir ao réu praticar crime, sirva como um fator de inibição da reincidência, mas também a pena, disse o meu professor, também tem que ser um exemplo para que a sociedade não pratique o mesmo comportamento. Vocês também aprenderam isso? Então, a partir do momento que o juiz aplica a pena, não mais preocupado com o delinquente, mas preocupado com a sociedade, ele está, não mais pensando em individualizar a pena conforme as qualidades do autor, e sim imaginando possíveis autores. Ele fere a individualização e a proporcionalidade da pena. Ele esquece do ator, do personagem principal e passa a se preocupar com personagens coadjuvantes.

“Recorrer à prevenção geral na fase da individualização da pena seria tomar o sentenciado como um puro instrumento a serviço de outros (gera um desrespeito à proporcionalidade).”

Vocês vão ver comigo que a proporcionalidade é um princípio decorrente da individualização da pena. Só vocês vão fazer essa observação. Não venha falar em prevenção geral na fase da individualização da pena. Não venha falar nisso! Por que? Porque aí você está parando de individualizar a pena e está pensando nos outros. Vocês sabem que no concurso da magistratura tem prova de sentença. Ai

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do candidato que quando aplicar a pena falar em prevenção geral! Não fala nisso! Você que está individualizando a pena estará falando em retribuição e prevenção especial. A prevenção geral é do legislador!

c) 3ª Etapa: Pena em Execução

A pena, quando está sendo executada, tem quais finalidades?

“Quando etá sendo executada, a pena concretiza as finalidades preventiva e retributiva e de ressocialização.”

A pena em execução concretiza as finalidades preventiva e retributiva, é lá que você vai concretizar a sentença, e não só isso: ela busca a ressocialização. O que é isso? É o reingresso do delinquente ao convívio social. Isso está no art. 1º, da LEP, Lei 7.210/84:

Art. 1º - A execução penal tem por objetivo: 1) efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e 2) proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

1º Objetivo da pena em execução: Efetivar a prevenção e a retribuição.2º Objetivo da pena em execução: Ressocialização.

Isso que estou colocando, não estou inventando. Estou extraindo da própria Lei de Execução Penal.

Então, numa prova, se você tiver que falar de finalidades da pena, você tem que falar exatamente isso que está aqui: Da tríplice finalidade e de seu momento específico para ser utilizada.

2.3. JUSTIÇA RETRIBUTIVA vs. JUSTIÇA RESTAURATIVA

Vocês repararam que eu estou falando muito em retribuição. Perceberam isso? A doutrina alerta que o Brasil está deixando de ser uma justiça retributiva e está passando para uma fase de justiça restaurativa. Presta atenção. Isso caiu na defensoria e na magistratura do RS.

Hoje, o Brasil está numa fase de transição, caminha de uma justiça retributiva para uma justiça restaurativa. O que é justiça restaurativa? O que eu vou fazer? Um quadro com as características de cada uma delas. São oito as principais características que diferenciam uma de outra.

a) Na justiça retributiva, o crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado.

Na justiça restaurativa, o crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor. Para a restaurativa, o crime não é mais um comportamento contra a sociedade, representada pelo Estado, mas o crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor.

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b) Na justiça retributiva, o interesse na punição é público.Na justiça restaurativa, o interesse em punir ou reparar o dano é dos

envolvidos no caso.

c) Na justiça retributiva, a responsabilidade do agente é individual. Na justiça restaurativa, há responsabilidade social pelo ocorrido.

d) Na justiça retributiva, predomina a indisponibilidade da ação penalNa justiça restaurativa, predomina a disponibilidade da ação penal.

e) Na justiça retributiva, a concentração do foco punitivo volta-se ao infrator

Na justiça restaurativa, há concentração de foco conciliador.

f) Na justiça retributiva, há o predomínio de penas privativas de liberdade.

Na justiça restaurativa, há o predomínio de penas alternativas

g) Na justiça retributiva, existem penas cruéis e humilhantes.Na justiça restaurativa, as penas são proporcionais e humanizadas

h) Na justiça retributiva, consagra-se a pouca assistência à vítima.Na justiça restaurativa, o foco da assistência é voltado à vítima.

Justiça RETRIBUTIVA Justiça RESTAURATIVA

1 O crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado.

O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor.

2 O interesse na punição é público.O interesse em punir ou reparar o dano é das pessoas envolvidas no caso.

3A responsabilidade do agente é individual.

Há responsabilidade social pelo ocorrido.

4 Predomina a indisponibilidade da ação penal.

Predomina a disponibilidade da ação penal.

5A concentração do foco punitivo volta-se ao infrator.

Há concentração de foco conciliador.

6Há o predomínio de penas privativas de liberdade.

Há o predomínio de penas alternativas.

7 Existem penas cruéis e humilhantes.As penas são proporcionais e humanizadas.

8 Consagra-se a pouca assistência à vítima.

O foco da assistência é voltado à vítima.

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Olha só a pergunta que caiu em concurso: “o que é justiça restaurativa?” Está aí no quadro. A justiça restaurativa é exatamente a soma dessas características que se diferenciam, em muito, da justiça retributiva.

Eu quero dois exemplos que demonstram essa transição: Um que marca o início dessa transição e um que ratifica esse processo. O marco inicial da transição foi a Lei 9.099/95. O marco inicial de uma justiça retributiva para uma justiça restaurativa é a Lei 9.099/95. Agora, que quero uma lei recentíssima que enfatiza, ratifica essa transição: A lei 11.719/08, que alterou o rito no processo penal e permite ao juiz penal antecipar a reparação de dano. São, pois, duas leis importantes: um marco inicial da transição, que é a Lei 9.099/95, e o exemplo recente de lei restaurativa é a Lei 11.719/08, que se preocupa com a vítima. Tanto que ela permite ao juiz penal, desde logo, antecipar a reparação do dano.

Se cair em concurso justiça restaurativa, vocês vão detonar. Vocês já sabem o que é, sabem comparar com a retributiva e têm exemplos.

3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA

Os dois primeiros princípios, eu vou colocar, mas não vou explicar porque vocês já dominam. Não adianta ficar perdendo tempo. Isso é matéria do Intensivo I e foi explorada em três horas. Vamos direto para os princípios norteadores da pena.

3.1. Princípio da Reserva Legal – Não há crime ou pena sem lei.

3.2. Princípio da Anterioridade – Esta lei tem que ser anterior aos fatos que busca incriminar.

3.3. Princípio da Personalidade ou Intransmissibilidade da Pena

Esse princípio tem guarida constitucional: Art. 5º, XLV. E o dispositivo já traz o conceito. Eu não vou nem precisar colocar:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Se te perguntarem o que é o princípio da personalidade ou intransmissibilidade da pena, você vai responder: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado.” Ponto e acabou. Agora, vamos aprofundar, porque eu não vou parar num conceito tão besta como esse. O seu examinador vai chegar pra você e vai perguntar: “o princípio da personalidade ou intransmissibilidade da pena é um princípio constitucional?” Você vai dizer: sim. “Você sabia que esse

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princípio diz que nenhuma pena passará da pessoa do condenado?” Você vai dizer: sim. “Você pode me dizer se esse princípio é absoluto ou relativo?” Você vai dizer: não. E aí, é absoluto ou relativo? Se vocês responderem que é absoluto, significa que não há nenhuma hipótese em que a pena passará da pessoa do condenado. Se vocês responderem que é relativo é porque, excepcionalmente, em algumas hipóteses a pena pode passar da pessoa do condenado.

Esse é um princípio absoluto ou relativo?

1ª Corrente: “O princípio da personalidade é relativo, excepcionado na hipótese da pena de confisco (exceção prevista na própria Constituição Federal).”

Onde está dito isso: No próprio inciso XLV: “a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas”. É pois, um princípio relativo, tanto que a própria Constituição Federal, no caso da pena de confisco autoriza passar da pessoa do condenado. Quem adota essa primeira corrente? Flávio Monteiro de Barros. Mas calma porque não é a que está correta!

2ª Corrente: “O princípio da personalidade é absoluto, (confisco não é pena e sim efeito da sentença!).”

É a mesma coisa você dizer que ao prender um pai de família, isso gera efeitos nos sucessores. Tanto nós sabemos que a prisão de um pai de família gera efeitos financeiros na família, que a previdência prevê o tal do auxílio-reclusão. Quem adota? LFG. Caiu isso em concurso e hoje prevalece a segunda corrente!

Eu tenho certeza que quando eu perguntei se esse era um princípio absoluto ou relativo, eu tenho certeza, que alguém pensou na multa. Pensou que a multa seria exceção. Não é. Vocês vão ver daqui a algumas aulas: a multa é isentada como dívida ativa, mas não perde seu caráter penal. Não pode passar da pessoa do condenado. Caiu no TJ/MS. Então, cuidado! A multa não é uma exceção! Vocês vão ver comigo, quando estudarmos pena de multa, que a multa é executada como dívida ativa, mas não perde seu caráter penal. Não pode atingir sucessores.

3.4. Princípio da Individualização da Pena

Esse princípio também tem guarida constitucional: Art. 5.º, XLVI.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

O que significa esse princípio?

“A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente.”

Agora vejam, observação importante: esse não é um princípio dirigido apenas ao juiz. A individualização da pena deve existir no momento em que se cria

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o tipo penal, ou seja, deve ser observado pelo legislador. O legislador quando cria um crime, deve observar o princípio da individualização da pena, é endereçado ao juiz da condenação e também é um princípio endereçado ao juiz da execução.

Reparem, portanto, que o princípio da individualização é um princípio endereçado:

Ao legislador – Quando cria a pena abstrata Ao juiz – Quando concretiza a pena na sentença Ao juiz da execução – Quando executa a pena na última fase do direito

punitivo.

Olha a pergunta boa que caiu em concurso: o examinador perguntou pro candidato: “o Brasil adota o princípio da individualização da pena?” O candidato falou: adota, vide a Constituição. O examinador: “a Constituição Federal determina, mas eu quero saber se o legislador obedeceu.” O legislador obedeceu ao princípio da individualização da pena ou não? O Brasil deu instrumentos para o juiz individualizar a pena? Como se prova isso? Eu quero que vocês me provem que o legislador deu instrumentos para o juiz individualizar a pena seguindo o mandamento constitucional. Sabe como ? Lembrar que o Brasil adotou o Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas. Já ouviram falar disso? Temos dois sistemas:

Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas – As penas variam de um mínimo até o máximo e esta baliza permite a individualização da pena. É o Brasil. Por exemplo, o homicídio varia de 6 a 20 anos. Veja só que baliza para o juiz individualizar a pena! Diferente de alguns países que adotam o sistema de penas fixas.

Sistema de Penas Fixas - Não há mínimo, não há máximo. A pena é fixa. Esses países, de sistema de penas fixas, não individualizam a pena. Ainda temos alguns resquícios no Oriente.

Então, cuidado! O legislador, se quer punir um homicídio, não adianta punir o homicídio com 18 a 20 anos. É uma baliza muito pequena, que mais do que se aproximar de uma pena relativamente indeterminada, se aproxima de um sistema de pena fixa. Então, quando eu falo de um sistema de penas relativamente indeterminadas, a baliza tem que ser considerável. A pena varia de 3 meses a 4 meses. O que adiantou? Não basta ter baliza. Tem que ser uma baliza considerável!

3.5. Princípio da Proporcionalidade da Pena

Não adianta vocês revirarem a Constituição que vocês não vão encontrar um dispositivo respectivo. Na verdade, o princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito. O que significa? Que a pena deve ser proporcional à gravidade da infração.

“A pena deve ser meio proporcional ao fim perseguido com a sua aplicação.”

Nós costumamos analisar o princípio da proporcionalidade apenas sob um enfoque, um ângulo. Ele tem dois ângulos. Quando falamos no princípio da

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proporcionalidade, queremos uma proporcionalidade para evitar o excesso, a hipertrofia da punição, mas também se deve falar em princípio da proporcionalidade para evitar a insuficiência da intervenção estatal, que é a impunidade. Os dois extremos são indesejados.

Exemplo de excesso da punição: Art. 273, § 1º, b), do CP. O caput pune quem falsifica, adultera, altera ou corrompe produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Merece uma pena de 10 a 15 anos ou não merece? Merece! Corromper um medicamento? Merece, porque o medicamento corrompido gera perigo à saúde de alguém. Agora vamos para o parágrafo primeiro, b): diz que está sujeito às mesmas penas, de 10 a 15 anos quem, por exemplo, “adquire o remédio de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.” Sabe o que é isso? O remédio está bom, você só não tem autorização. Reparem: você está punindo com 10 a 15 anos quem corrompeu o remédio e, com a mesma pena (e também hediondo) aquele que trabalha com remédio bom, mas não tinha autorização da vigilância sanitária. Claramente desproporcional! São duas condutas perigosas, mas a última infinitamente menos perigosa que a primeira. Esse § 1º, b) tinha que ser tratado na seara administrativa. Cassa a licença da farmácia, o alvará, o escambau, mas 10 a 15 anos???!

Exemplo de insuficiência da intervenção estatal: o art. 319-A, do CP:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Que pena merece um anjo desses? Um diretor de penitenciária, um diretor-peneira? Passa o celular e ele não faz nada, lembrando que no dia das mães de 2006, em SP, foi o dia que ocorreram os ataques do PCC comandados de dentro do presídio por meio de celulares? Que pena merece um diretor de penitenciária que está vendo entrar o celular e faz vista-grossa? Morte? Não! Aí é desproporcionalidade, excesso da punição. Perpétua? Não pode. Essa pena deve ser maior ou menor do que a corrupção? A da corrupção é de dois anos. Esse crime merece pena menor ou maior? Eu daria dois anos. Mas sabem qual é a pena? 3 meses a 1 ano!! Ele paga cesta básica! Eu não tenho dúvida que o art. 319-A fere o princípio da proporcionalidade sob a ótica da insuficiência da intervenção estatal.

Mas tem um detalhe: O primeiro exemplo permite ao juiz aplicar outra pena, porque ele vai aplicar uma pena menor, favorável ao réu. Já no segundo exemplo, o juiz não pode aplicar outra pena. Por quê? Porque ele estará ferindo o princípio da reserva legal. Então, para o primeiro exemplo, há jurisprudência permitindo ao juiz aplicar outra pena, uma que seja mais justa. Mas aplicar pena mais grave, não prevista, é ferir o princípio da reserva legal.

3.6. Princípio da Inderrogabilidade ou da Inevitabilidade da Pena

O que significa esse princípio?

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“Desde que presentes seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida.”

Exceção a esse princípio. Alguém sabe? Há um instituto, que vimos no final do Intensivo I, segundo o qual se a pena for desnecessária, o juiz deixa de aplicá-la atendendo às circunstâncias do delito: perdão judicial. Esse princípio, na justiça restaurativa tende a ter cada vez mais exceções. Uma justiça restaurativa trabalha com disponibilidade. Aquele quadro demonstra, exatamente que esse princípio aplicado de forma absoluta é coisa de justiça retributiva. Justiça restaurativa, cada vez mais trará exceções a este princípio.

3.6. Princípio da Humanidade ou Humanização da Pena

Esse princípio tem guarida constitucional: art. 5º, XLIX e também está previsto no art. 5º, XLVII.

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

O que significa esse princípio? Já deu para perceber:

“Estão proibidas as penas cruéis, degradantes e desumanas.”

Por conta disso, olha só que evolução: quando entrei na faculdade, me disseram que a CF/88 transformou o Brasil num Estado de Direito. Aí foram evoluindo e falaram que o Brasil é um Estado Social de Direito. Evoluíram mais e falaram que o Brasil é um Estado Democrático e Social de Direito. Agora já estão dizendo que o Brasil é um Estado Democrático, Social e Humanista de Direito. Na verdade, isso pode ser resumido como: O Brasil é um Estado Constitucional Humanista, principalmente agora, com esse status de norma supralegal dos tratados de direitos humanos. A atenção que o Brasil está dando para os tratados de direitos humanos e correlatos, o transforma num Estado Constitucional e Humanista de Direito.

Agora, prestem atenção: vocês vão ver comigo no sábado que, por conta deste princípio, tem gente questionando a constitucionalidade do RDD. O bicho-papão desse princípio era o regime integralmente fechado. Foi abolido, ninguém vai mais pegar no seu pé com o regime integralmente fechado. Agora, o princípio da humanidade ou humanização das penas está de olho no tal RDD, Regime Disciplinar Diferenciado, sanção disciplinar da LEP. No sábado (aula de crimes hediondos), vamos valar do RDD. Vou fazer um quadro pra vocês, dos argumentos pros, dos argumentos contra. No sábado vamos explorar melhor isso, mas hoje, o alvo do princípio da humanidade ou humanização das penas é o RDD.

3.7. Princípio da Proibição da Pena Indigna

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“Nada mais é do que o desdobramento lógico do Princípio da Humanidade das Penas. A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana.”

Este princípio está caindo bastante. Para acabar, anotem uma redação final:

“Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social.”

Sabe o que é isso? Lema de justiça restaurativa. É palavra de ordem de justiça restaurativa: ao que tudo indica, o crime vai permanecer por muito tempo, mas você, Estado, tem como corrigir esse crime sem precisar humilhar. Você, que vai prestar Defensoria Pública, colocou isso, ganhou.

(Intervalo)

4. TIPOS DE PENA QUE O BRASIL ADOTA

a) Penas que o Brasil proíbe

Antes de estudar as possíveis penas que podem ser aplicadas no nosso país, vamos ver as penas que o Brasil proíbe. E aí é só abrir no art. 5º, XLVII:

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

PENA DE MORTE

Aqui parece que não tem muita coisa para explicar, mas tem. Não fiquem pensando que o Brasil proíbe a pena de morte. O Brasil, em regra, proíbe a pena de morte. Admite exceção: “salvo em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX”. Isso está batido todo mundo sabe.

Vocês vão colocar um comentário de Zaffaroni. Por quê? Porque ele entende que pena de morte não é pena porque a pena de morte não atende a todas as finalidades da pena. Ela até previne, como nenhuma outra. Nunca mais haverá reincidência. A prevenção dela é a mais eficaz, mas não ressocializa e tem que ressocializar. Então, para Zaffaroni, não tendo como ressocializar com a pena de morte, ela não é pena.

“Para Zaffaroni, pena de morte não é pena, pois falta-lhe cumprir as finalidades de prevenção (aqui eu discordo) e ressocialização. Em caso de guerra declarada (que é a hipótese que se permite pena de morte), admite-se, vez que, nessa hipótese, fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa.”

Essa crítica de Zaffaroni é interessante numa prova. Pena de morte é inexigibilidade de conduta diversa, em caso de guerra declarada.

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Como se concretiza a pena de morte no Brasil? Por meio de fuzilamento. E quem paga a bala? Não se cobra a bala! Não escrevam isso!

PENA DE CARÁTER PERPÉTUO

Sabendo que a pena de caráter perpétuo está proibida, será que foi ou não recepcionada a indeterminação de cumprimento de medida de segurança? Vocês sabem que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal que só tem prazo mínimo, perdura enquanto for necessária para curar o indivíduo. Tem finalidade curativa.

“Será que esse prazo indeterminado da medida de segurança foi recepcionado pela Constituição Federal?”

1ª Corrente: “A medida de segurança, em sua projeção no tempo, deve se limitar a trinta anos, vedado o caráter de perpetuidade. A indeterminação do prazo da medida de segurança não foi recepcionada pela Constituição Federal.” Quem adota essa primeira corrente? LFG e STF.

2ª Corrente: “A Constituição Federal proíbe pena de caráter perpétuo (não medida de segurança, que não se confunde com pena). A medida de segurança não tem finalidade punitiva, mas curativa, devendo permanecer enquanto ‘o remédio’ for necessário.” Há decisões nesse sentido no STJ.

Vocês viram no Intensivo I, estão cansados de saber que o Brasil, a partir da EC-45 definitivamente trabalha com tratados internacionais. E tratados internacionais de direitos humanos. Então, nós não podemos mais estudar o direito, seja ele qual for, principalmente o penal, sem estar atentos aos tratados de direitos humanos. E tem um tratado importante, que para a maioria é de direitos humanos, que o Estatuto de Roma, que prevê o TPI, Tribunal Penal Internacional. Direito internacional vai começar a cair em concurso estadual porque tem status constitucional.

O Estatuto de Roma, que cria o TPI, no seu art. 77, 1., b), diz o seguinte:

Artigo 77 - Penas Aplicáveis - 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5º do presente Estatuto uma das seguintes penas: b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,

O Brasil é signatário do TPI. O Brasil concorda e vai permitir que fatos ocorridos no nosso País sejam julgados pelo TPI. E aí? Será que fatos cometidos no Brasil podem estar sujeitos a pena de prisão de caráter perpétuo? O Brasil vai entregar o criminoso para o TPI, permitindo a aplicação de todas as suas penas? Ou vai entregar dizendo: não lhe aplique pena de caráter perpétuo? Isso só vai ter no seu caderno.

“O art. 77, § 1º, b), do Estatuto de Roma, prevê, como possível, a pena de prisão perpétua. A Constituição Federal, por seu turno, permite até mesmo pena de morte, mas proíbe, terminantemente, a pena de prisão perpétua.”

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PENA

Temos um conflito entre a CF e o Estatuto de Roma. Como se resolve? Pro TPI ou pro CF?

“O conflito entre os dois documentos é apenas aparente. A Constituição Federal, quando prevê a vedação da pena de prisão perpétua está direcionando o seu comando tão-somente para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais.”

Isso despencou no último concurso do MPF. Essa vedação diz o seguinte: “Legislador brasileiro, você não pode criar pena de caráter perpétuo. Mas, o que os países estrangeiros vão decidir, o que o TPI vai decidir, não compete à nossa CF interferir.” Essa é a posição do STF. O STF não nega mais extradição para países que têm prisão perpétua. Já houve época em que o STF só autorizava extradição se o país solicitante se comprometesse a não aplicar pena de caráter perpétuo. Já foi a época. Desde Francisco Resek, o Brasil mudou o entendimento, hoje consolidado: O Brasil reconhece que essa obrigação é para o legislador brasileiro. Se o país estrangeiro tem pena de caráter perpétuo, o Brasil não tem que interferir. Isso é importante! Tenho certeza que o seu examinador vai explorar isso aí: esse conflito aparente entre o TPI e a CF.

PENA DE TRABALHOS FORÇADOS, DE BANIMENTO E CRUÉIS

Eu não vou analisar essas três últimas porque elas serão melhor exploradas quando estudarmos execução penal. Vocês vão ter aula comigo aos sábados de execução penal.

b) Penas que o Brasil permite

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

E temos três espécies de penas privativas de liberdade:

o Reclusão

o Detenção

o Prisão Simples – A prisão simples, só se vê no papel porque na prática, não existe. Seria aplicada a uma contravenção penal sujeita à privação da liberdade e hoje não nos deparamos com isso. A prisão simples deve ser cumprida em estabelecimento apartado, sem o mesmo rigor carcerário. Está na Lei das Contravenções Penais.

Sabe o que cai muito em concurso? Qual é a diferença entre reclusão e detenção. Há várias diferenças e eu vou colocar quatro na lousa. E uma dessas diferenças já nem subsiste.

Pena de RECLUSÃO Pena de DETENÇÃO*PROCEDIMENTO O rito hoje não é mais determinado por ser a pena de

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PENA

reclusão ou detenção. É determinado pela quantidade de pena aplicada

MEDIDA DE SEGURANÇA Internação Pode ser tratamento ambulatorial

REGIME INICIAL DE CUMPIRMENTO DE PENA

Fechado, semiaberto e aberto

Detenção, semiaberto e aberto

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Admite Não admite

*Procedimento – Nos acostumamos ao seguinte: a pena de reclusão merecia rito ordinário; a pena de detenção, rito sumário, salvo a existência de algum rito especial. Hoje, esta diferença não existe mais porque a Lei 11.719/08, que alterou o CPP (art. 394), agora não trabalha mais com qualidade da pena, mas com quantidade da pena. O que interessa para o rito, não é mais o tipo de pena, mas a quantidade da pena máxima em abstrato. Vamos ver isso?

Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Acrescentado pela L-11.719-08)

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Acrescentado pela L-11.719-08)

I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENÇÃO OU RECLUSÃO) de pena privativa de liberdade;

II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENÇÃO OU RECLUSÃO) de pena privativa de liberdade;

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Medida de Segurança - Crime punido com reclusão, a medida de segurança é internação. Crime punido com detenção, pode ser tratamento ambulatorial. Quando falarmos de medida de segurança, eu vou temperar isso aqui. Vou falar que na prática, isso não se sustenta.

Regime Inicial de Cumprimento de Pena – Crime punido com reclusão está sujeito ao regime fechado, ao semiaberto e ao aberto. Crime punido com detenção, semiaberto e aberto. Quando eu falar de regime de cumprimento para vocês, vocês vão ver que há uma exceçãozinha aí de questionável constitucionalidade, mas eu vou falar lá na frente.

Interceptação Telefônica – Crime punido com reclusão, admite interceptação telefônica. Crime punido com detenção, não admite interceptação telefônica.

Eu quero me apegar a essa última diferença, ou seja, a interceptação telefônica só é possível no caso de crime punido com reclusão. Vamos imaginar o seguinte: presta atenção no problema! O delegado representa pela interceptação de um telefone para investigar um crime de tráfico. Pode? Pode. É punido com reclusão, então, pode. Pode interceptar o telefone de um traficante? Pode, se for uma medida excepcional, indispensável, toda aquela história... O delegado, durante a operação da interceptação, descobre crimes punidos com detenção praticados pelo traficante. Ele pediu a interceptação para apurar um crime com reclusão, mas na interceptação, apurou também crimes punidos com detenção.

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http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2008-011719/2008-011719.htm

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2008-011719/2008-011719.htm


PENA

Pergunto: a interceptação vai poder ser usada para os crimes punidos com detenção? Ou não, ela deve se restringir ao objeto reclusão? Eu, promotor, quando a for refazer a prova policial em juízo, posso denunciar o crime punido com detenção e posso fazer prova com base na interceptação telefônica que nasceu para apurar a reclusão?

Pode, desde que os crimes sejam conexos. É a posição do Supremo: HC 83.515.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

São cinco espécies:

o Prestação de serviços comunitários

o Limitação de fim de semana ,

o Interdição temporária de direitos

o Prestação pecuniária

o Perda de bens e valores – cuidado com isso! Isso não é efeito da sentença! Isso é pena restritiva de direitos. Não vão aplicar a disposição constitucional que permite passar para a pessoa do sucessor. Cuidado!

Observação: A Lei de Drogas, Lei 11.343/06, criou outras espécies de penas restritivas de direitos (aliás, algumas nem restringem direitos). Olha o que diz o art. 28. O art. 28 pune o usuário. E olha as penas a que ele está sujeito:

o Advertência sobre os efeitos das drogas – O juiz e o promotor vão adverti-lo de que usar maconha faz mal, usar cocaína faz mal. Ele vai ficar extremamente advertido, prevenido, reprimido e ressocializado. Nada adiantou, mas o juiz adianta.

o Prestação de serviços à comunidade – Essa já existia.

o Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

PENA PECUNIÁRIA

Uma outra espécie de pena é a pena pecuniária, representada pela multa.

Observação 2: Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06, art. 17:

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Vocês já tinham ouvido falar nessa pena? Pena de cesta básica! Isso foi algum deputado que foi condenado à cesta básica e acha que virou pena. Não

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PENA

existe, mas tudo bem! No caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, você não pode aplicar somente sanção de natureza real. Você tem que aplicar conjuntamente, sanção de natureza pessoal. Salvo, obviamente, se o crime só é punível a título de multa.

Vamos repetir: No caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, o art. 17, da Lei Maria da Penha veda sanção penal de natureza real. Exige, também, sanção penal de natureza pessoal. Sabe por quê? Zaffaroni já criticava a pena de natureza real. Ele já dizia: “pena de natureza real é pena burra. Você não sabe se é a pessoa que cumpre ou se é alguém que cumpre em nome dele.” Eu fui condenado à multa e meu pai paga pra mim. Pronto! Meu pai cumpriu. O que a Lei Maria da Penha quer evitar é o cara do cara que batia na esposa e pagava a cesta básica com o dinheiro da esposa. Ela era punida duas vezes: com a agressão dele e com a própria previsão da lei. Essa crítica é de Zaffaroni.

Então, terminamos a teoria geralzona da pena e agora vamos começar a estudar a aplicação da pena.

5. APLICAÇÃO DA PENA

Para quem vai prestar magistratura. Vai precisar fazer prova de sentença. Você tem que saber o que eu vou falar agora. Eu vou dar a bagagem para você trabalhar a prática com o professor de sentença. Você não tem como aplicar o direito penal numa sentença penal, se não souber o que vou falar agora. Não tem como. É exatamente aqui que você vai ser avaliado, na sua coerência e no seu raciocínio jurídico. Então, o assunto agora é aplicação da pena.

AS TRÊS FASES DE APLICAÇÃO DA PENA

O cálculo da pena, de acordo com o art. 68, do Código Penal segue um critério trifásico. O que quer dizer isso? Que o juiz, para calcular a pena, vai observar três etapas distintas. Então, você juiz, depois que analisou a prova, decidiu pela condenação, vai ter que aplicar a pena e, no cálculo da pena vai ter que observar três fases, nos termos do art. 68, do CP:

Art. 68 – Etapa 01: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código; Etapa 02: em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; Etapa 03: por último (última etapa do cálculo da pena, não é a última etapa da sentença), as causas de diminuição e de aumento.

Se você inverter as etapas, o examinador vai zerar sua sentença. Tem gente que antes de falar das circunstâncias atenuantes e agravantes, fala das causas de diminuição e de aumento. Está errado! Você tem que obedecer às etapas rigorosamente.

Em que etapa entram as qualificadoras? Não entram nem na 1ª, nem na 2ª e nem na 3ª.

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PENA

O preceito sancionador simples ou qualificado é norte para o critério trifásico. Sobre a pena simples, eu vou aplicar o critério trifásico. Sobre a qualificadora eu vou aplicar o critério trifásico. Olha que interessante: se eu tiver um homicídio a simples, com pena de 6 a 20, sobre a pena de seis a vinte, eu vou aplicar o critério trifásico. Se o homicídio for qualificado, sobre a pena qualificada eu vou aplicar o critério trifásico. O que eu estou querendo demonstrar com isso? Que o preceito simples e o preceito qualificado não entram no critério trifásico. Servem de base, de norte para o critério trifásico. É sobre o preceito simples que eu vou aplicar as três fases. É sobre o preceito qualificado que eu vou aplicar as três fases.

Esse critério trifásico tem um sinônimo. Qual é? Caiu em concurso assim, olha que legal o examinador (homem do bem): Ele perguntou se o art. 68, do CP adotou o critério Nélson Hungria, Basileu Garcia, Roberto Lira, Frederico Marques ou Aníbal Bruno? Você nunca mais vai esquecer isso. Na época em que estava inaugurando um dos primeiros anteprojetos do Código Penal, Nélson Hungria e Roberto Lira discutiram. Nélson Hungria falava que no cálculo da pena, tínhamos que seguir o critério trifásico. Roberto Lira dizia que não, que tínhamos que seguir o critério bifásico. Roberto Lira era bi, Nélson Hungria era tri. Quem venceu? Nélson Hungria. Então, como tributo a Nélson Hungria, o critério trifásico também é chamado de Critério Nélson Hungria. E Nélson Hungria tinha razão. O critério trifásico é o que melhor viabiliza o direito de defesa.

Cuidado! Não fiquem pensando que a sentença se encerra na terceira fase. A sentença não para aqui. Eu falei que o cálculo da pena tem três fases. A sentença prossegue. Depois que o juiz calculou a pena, eu tenho, pelo menos, mais duas fases. Depois que o juiz calculou a pena, o juiz tem que fixar o regime inicial. E depois que fixou o regime inicial, tem que analisar ainda, a possibilidade de substituição por penas alternativas ou sursis. Olha só: quando você estiver sentenciando, você vai dividir em três etapas somente o cálculo da pena. Encontrou a pena? Você não vai assinar e entregar no cartório. Você vai ter que dizer qual é o regime inicial da pena que você encontrou e depois, falar da possibilidade de substituir por penas alternativas e sursis. Eis o esqueleto da sua sentença. Você tem que seguir rigorosamente as etapas:

Cálculo da Pena:a) 1ª Fase: Pena-base – art. 59: Circunstâncias Judiciaisb) 2ª Fase: Pena intermediária - Circunstâncias Atenuantes e

Agravantesc) 3ª Fase: Pena definitiva – Causas de Diminuição e/ou de Aumento de

Pena

Outras etapas da sentença:d) Fixação do Regime Iniciale) Possibilidade de substituição por penas alternativas e sursis .

Nas próximas aulas, vamos analisar cada uma das etapas. Agora, vamos começar com a primeira.

5.1. 1ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA-BASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS)

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PENA

Qual é a finalidade da primeira fase? O juiz, na primeira fase, quer encontrar o quê? Ele quer encontrar a pena-base. Então, a finalidade da primeira fase é fixar a pena-base. O que ele vai fazer? Sobre o preceito secundário simples ou qualificado, que varia de X a Y, o art. 68, do CP, diz que o juiz vai fixar a pena-base atentando-se para o art. 59, do CP, as chamadas circunstâncias judiciais. A pena-base vai considerar o preceito secundário que varia de um mínimo até um máximo. O art. 59 vai trabalhar na baliza mínima e máxima do preceito secundário. É importantíssimo o que eu vou falar agora!

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

A parte grifada prova que o juiz, ao fixar a pena, tem que se atentar à retribuição e à prevenção. Lembram do começo da aula? Eu não falei que o juiz, ao aplicar a pena tinha que se preocupar em retribuir e prevenir? O art. 59, II é a pena-base.

Agora, presta atenção, voltando para o art. 59: Vocês repararam que o art. 59 fala em culpabilidade? Em antecedentes? Em conduta social? Em personalidade do Agente? O que vocês acham? Pode o juiz fixar uma pena olhando para a culpabilidade, para os antecedentes, para a conduta social e para a personalidade do agente? Fazendo isso, ele está punindo o fato ou punindo o agente? Está deixando de ser um direito penal do fato para ser um direito penal do autor? É isso? O que vocês acham?

Crítica quanto a essas circunstâncias subjetivas para quem for prestar Defensoria Pública: “Adotando a CF um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas constantes do art. 59 (hipóteses de direito penal do autor)”.

Então, sabendo que a CF, adotou um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, tem gente que fala que o juiz, na fixação da pena-base não pode considerar contra o réu circunstâncias atinentes à sua personalidade, à sua pessoa, às circunstâncias subjetivas. Como rebater essa crítica? Na prática, todo e qualquer juiz considera isso. Querem nomes de doutrinadores que fazem essa crítica? Saulo de Carvalho (RS) e Ferrajoli. Esses dois defendem exatamente isso que vocês anotaram aí. Como rebater essa crítica? Como, na prática, rebater essa crítica? Eu sou juiz e vou aplicar as circunstâncias subjetivas, sim!

Simples, né pessoal? Vocês já anotaram aí! O que diz o princípio da individualização da pena? O que vocês viram? Que a individualização da pena tem que considerar o fato e seu agente. Somente deste modo, você consegue, efetivamente, individualizar a pena. O princípio da individualização da pena

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PENA

não desconsidera as circunstâncias subjetivas. Muito pelo contrário. Ele exige a observância de circunstâncias subjetivas para individualizar a pena.

Quais são as circunstâncias judiciais do art. 59, que o juiz pode considerar na fixação da pena-base?

a) Culpabilidade

Esta culpabilidade não tem nada a ver com a culpabilidade substrato do crime. Não tem nada a ver uma coisa com a outra! O que vem a ser essa culpabilidade, então?

“Grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta.”

É aqui que o juiz vai analisar a indiferença do agente perante o bem jurídico. O juiz aqui, analisa o agente frente ao bem jurídico.

Observação: Guilherme de Souza Nucci discorda. Ele acha que essa culpabilidade, na verdade, nasce do conjunto de circunstâncias que o art. 59 traz. O juiz, quando analisa a culpabilidade, na verdade, ele está analisando o conjunto de circunstâncias referidas no art. 59. Nucci diz que a expressão culpabilidade, no art. 59, é extremamente porosa. O que quer dizer culpabilidade? Culpabilidade é o total das circunstâncias referidas no art. 59. É o conjunto de todos os fatores referidos no art. 59. Essa posição é de Nucci.

b) Antecedentes

É a segunda circunstancia judicial e a mais importante: Retrata a vida pregressa do agente. E os antecedentes podem ser bons e podem ser maus. É aqui que encontramos as testemunhas de beatificação. Já caiu em concurso. São testemunhas que venham atestar bons antecedentes.

O que configura maus antecedentes? Prestem atenção!

Inquérito policial arquivado gera maus antecedentes? Existe a notícia de que o agente tem um inquérito policial contra ele, mas já foi arquivado. Gera maus antecedentes? Vocês vão encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo do arquivamento. Esqueça! Não é isso que prevalece! Isso não gera maus antecedentes. Nós temos na Constituição Federal o princípio da presunção de inocência ou não-culpa. Inquérito policial arquivado não gera maus antecedentes.

Inquérito policial em andamento gera maus antecedentes? Também não gera maus antecedentes pelo mesmo motivo. Princípio da presunção de inocência ou princípio da presunção de não-culpa.

Ação penal concluída , com absolvição definitiva. Gera maus antecedentes? Vocês vão encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo da absolvição. Não é o que prevalece. Prevalece que não gera

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maus antecedentes. Princípio da presunção de inocência ou não culpa.

Ação penal em andamento gera maus antecedentes? Também prevalece que não gera maus antecedentes. Princípio da presunção de não-culpa.

O Supremo está discutindo isso porque Gilmar Mendes falou: para não haver dúvidas, eu submeto o caso ao Pleno. A intenção dele era fazer com que isso vire súmula vinculante. Mas o problema é que já tem voto dizendo que ação penal em andamento gera maus antecedentes. Ricardo Lewandowski: Se o juiz se inteirar de que ação é essa, ele pode concluir que gera maus antecedentes, sim. O Supremo quebrou a cara. Ele achou que fosse passar tranquilo e já tem dois votos dizendo que ação penal em andamento gera maus antecedentes (Lewandowski levantou a questão e, se não me engano, Menezes Direito seguiu). Gilmar Mendes achou que ia ser tranquilo e já encontrou resistência nos primeiros votos.

Mas eu volto a dizer: O que eu coloquei na lousa é o que prevalece! Mesmo tendo esses dois votos do Supremo é o que prevalece!

E passagens na Vara da Infância e Juventude, gera maus antecedentes? Você praticou um crime, foi o primeiro crime que você praticou, mas como você era adolescente você era assíduo freqüentador da vara menorista. E aí? Prevalece que não gera maus antecedentes.

Se nada disso gera maus antecedentes, o que é mau antecedente, então? Somente condenação definitiva que perdeu força para gerar reincidência. Condenação definitiva que não serve mais para gerar reincidência gera maus antecedentes.

“No Brasil, só gera maus antecedentes condenação definitiva incapaz de configurar reincidência.”

Aqui você tem: condenação definitiva e cumprimento da pena. No Brasil, você é considerado reincidente caso pratique um crime nos cinco anos seguintes ao cumprimento da pena. Aí você é reincidente. Essa condenação definitiva vai configurar a reincidência. Mas se o crime que você pratica é posterior aos cinco anos, essa condenação definitiva só vai ser capaz de gerar maus antecedentes. Então, quando você é portador de maus antecedentes no Brasil? Quando a condenação definitiva passada perder a força para gerar reincidência. Aí, ela só gera maus antecedentes.

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