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LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO

Segunda parte

Dr. Gustavo Zunino

(2003)

• LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO (continuación). 6. La persona. 6.1. La persona de existencia ideal.

Concepto. La ley en el art. 32 del C.C: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas juridicas".

En esta materia la fuente seguida por Vélez ha sido Freitas. En el concepto de Freitas "personas de existencia ideal" era el genero identificatorio de todas las personas que no fueran físicas. Dentro de dicho genero distinguía, a su vez, en "personas de existencia ideal publicas"; que requerían autorización del Estado para poder funcionar, y "personas de existencia ideal privadas"; que no requerían autorización del Estado.

Naturaleza jurídica: Varias son las teorías que se han desarrollado y sostenido para explicar su naturaleza y pueden agruparse en 3 fundamentales: a) Teoría de la ficción: Savigny sostiene que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad; de allí que solamente los seres que la posean puedan ser considerados personas. Pero el derecho positivo a veces atribuye capacidad a ciertos entes que carecen de voluntad, esto es a través de una ficción. b) Teorías nugatorias: Atacan a la teoría de la ficción rechazando toda idea que no se sustente en datos reales; afirmando paralelamente que la única persona con existencia en el campo del derecho es el ser humano. Mencionaremos sucintamente las diferentes doctrinas.

1- Teoría de los patrimonios de afectación: Distingue dos clases de patrimonios; los que pertenecen a las personas y los afectados a la consecución de un fin; ésta última es la naturaleza de las personas juridicas.

2- Teoría de los bienes sin sujeto: Las personas juridicas no constituyen sujetos de

derecho, por que el sujeto de derecho no existe. Tal ente, por el contrario, apunta a un fin acorde con la solidaridad social y sus actos; por ello reciben la protección del orden jurídico.

3- Teoría de los derechos individuales peculiares: La persona jurídica es un sujeto

aparente que encubre a los seres humanos que aprovechan de su utilidad, "es un instrumento técnico destinado a corregir la indeterminación de los sujetos" (Ihering).

4- Teoría de la propiedad colectiva: La persona jurídica es "una concepción simple

pero superficial, que esconde a los ojos la persistencia, hasta nuestros días, de la propiedad colectiva al lado de la propiedad individual" (Planiol). c) Teorías de la realidad: Para estas teorías, la persona de existencia visible tiene elementos reales que permiten afirmar su existencia.

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1- Teorías voluntaristas: Sostienen que las personas de existencia ideal tienen una voluntad distinta de la de sus miembros. En las asambleas el resultado de la votación es la voluntad de la persona ideal, distinta a la voluntad de cada uno de los integrantes de la asamblea, coincidente o no con el resultado final de la misma, y a veces en abierta oposición, pero a cuya mayoría debe someterse.

2- Teorías del interés: Ferrara, entre otros sostienen que la persona ideal tiene un interés distinto al de sus miembros en particular, pudiendo coincidir o no con el de ellos.

3- Teorías de la institución: La institución consiste en una idea de obra o de empresa que se realiza, y al ponerla en practica sus participantes organizan un poder mediante órganos para que pueda cumplir los fines propuestos o ideados. La idea existe en el medio social y se vuelve eficiente por que inspiran actos concretos. 6.2. Personas jurídicas. Clasificación: La ley 17.711. En la nueva redacción del art. 33 por la ley 17.711; se suprime la distinción entre personas de existencia necesaria y personas de existencia posible para reemplazarlas por personas juridicas de carácter publico y personas juridicas de carácter privado. Se introduce la novedad de caracterizar a las entidades autárquicas, desconocidas en tiempos de Vélez , pero de gran importancia en el derecho actual. Se reconoce el carácter de personas juridicas a las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Según llambias , con la reforma subsiste la diferenciación entre las llamadas personas juridicas que son las que tienen un carácter publico, o que teniendo un carácter privado dependen de un reconocimiento estatal y las personas de existencia ideal propiamente dichas que son las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran de autorización expresa para funcionar (nuevo art. 33 in fine). Personas Jurídicas de carácter Público: 1- El Estado Nacional. 2- Cada provincia. 3- Cada municipio. 4- Las entidades autárquicas. 5- La iglesia católica. Personas jurídicas carácter Privado: (Requieren autorización expresa). 1- Asociaciones. 2- Fundaciones. 3- Sociedades Anónimas. 4- Sociedades Comerciales en comandita por acciones. No requieren autorización expresa: 1- Sociedades civiles. 2- Sociedades comerciales (restantes). 6.2.1. Personas de existencia ideal propiamente dichas: 1. Sociedades civiles y comerciales: Son las entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa para funcionar; tienen carácter privado. Las sociedades civiles o comerciales son entidades privadas que persiguen propósitos de lucro. Mediante el aporte de los socios en forma de capital de la sociedad, lo que va a permitir desarrollar la actividad económica elegida (objeto social), con el fin de repartirse las ganancias y eventualmente soportar las perdidas.

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Las sociedades civiles tienen escasa vigencia en la practica, y pueden constituirse con el solo requisito de extenderse el contrato social en escritura publica. No requieren inscripción en registro alguno y no están sometidas a contralor. Tienen personería jurídica con la sola adecuación a los requisitos de los arts. 1648 y 1788 bis del C.C. Las sociedades comerciales, en cambio, están específicamente reguladas en cada tipo (sociedades colectivas; de capital e industria; en comandita simple; la responsabilidad limitada; anónima; en comandita por acciones), por la ley de sociedades comerciales 19.550. El art. 1 de esta norma dice que “Habrá sociedad comercial, cundo 2 o mas personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos por la ley se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. La personería jurídica le es otorgada por su inscripción en el Registro Publico de Comercio, previo control de los requisitos de constitución y del contenido del contrato social (Estatuto), por la autoridad de aplicación en la materia, que es la Inspección General de Justicia o equivalente en cada jurisdicción (este organismo es responsable del registro publico de comercio). 2. Simples asociaciones: El antiguo art. 46 establecía: "las asociaciones que no tienen existencia legal como persona juridicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, según el fin de un instituto". En la nota Velez aclaraba: "queda así a los particulares la libertad de hacer las asociaciones que quieran..... sin necesidad de previa licencia de la autoridad publica.....; pero esas asociaciones no tendrán el carácter que el Código da a las personas juridicas". La norma no dejaba en claro si, no obstante carecer de personería jurídica, las simples asociaciones podrían ser sujetos de derecho. La ley 17.711, mediante un agregado al antiguo texto, dejo en claro la situación: "son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura publica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano publico. De lo contrario todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de esta". Las simples asociaciones, entonces, no son personas juridicas. Ello, no obstante, si se constituyen en forma regular (escritura publica o instrumento privado con firmas certificadas) se les reconocen una personalidad restringida (la ley dice que son sujetos de derecho) que, en la practica, se traduce en la capacidad de contratar para la consecución del objeto y en la posibilidad de estar en juicio. Al no revestir la calidad de personas juridicas, las deudas contraídas por la entidad deben ser afrontadas por los asociados, en la misma forma que en las sociedades civiles (el art. 46 "in fine" declara aplicables sus reglas en forma supletoria); esto es, la deuda se divide en partes iguales entre los socios. Si no se ha seguido en la constitución y designación de autoridades la forma prescripta por la ley, nos encontraremos ante simples asociaciones irregulares carentes de la personalidad restringida antes vista, lo que determinara que los asociados respondan en forma solidaria (a cualquiera de ellos puede serle exigido el pago del total de la deuda) por las obligaciones asumidas por la entidad. 3. Sociedad conyugal: La sociedad conyugal, junto con la masa del concurso o quiebra son entes faltos de personalidad, pese a la opinión y argumentación de llambias y otros, la herencia vacante, ni la sucesión hereditaria.

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4. El consorcio de propiedad horizontal: La ley 13.512 creo un nuevo tipo de persona de existencia ideal que no tenia necesidad de personería jurídica, similar a las sociedades que con la reforma de la ley 17.711 queda incluida en el inc. 2 de la segunda parte del art. 33 (entidades que conforme a la ley... etc.). El art. 9 de la ley 13.512 lo considera sujetos de derecho frente a los propietarios que lo integran y le asigna una representación, aparte de que su voluntad se determina por mayoría conforme a un régimen de votación en asamblea. 6.2.2. La persona jurídica y sus miembros:

Independencia de personalidad: Las corporaciones, asociaciones, etcétera, serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella.

a) "Distinta personalidad": "Cada persona es un sujeto de derecho independiente", los derechos de las personas juridicas le corresponden a ésta y no a cada uno de los miembros ni a todos ellos en conjunto. b) "Distinto patrimonio": Como todo sujeto de derecho la persona jurídica tiene un patrimonio que no se confunde con los patrimonios de los individuos que la integran. El patrimonio de la persona jurídica esta compuesta por todos los bienes de que ella es titular y también de las cargas que la gravan. Los bienes inmuebles que adquiere las personas juridicas deben inscribirse a su nombre en el Registro de la Propiedad. c) "Obligaciones": Las obligaciones que pueden contraer las personas jurídicas solo le corresponden a ella y sus miembros no están obligados por la persona jurídica. d) "Garantías": Sólo puede ocurrir que los miembros queden obligados si expresa y personalmente hubieren salido como fiadores de la persona jurídica y ello por ser garantes y no por ser miembros de aquella. Su situación es la misma de cualquier garante, aunque sea ajeno a la persona ideal. e) "Responsabilidades": La actuación de la entidad solo compromete su propia responsabilidad y no la de los individuos que la componen, ninguno, ni todos ellos están obligados, a satisfacer las deudas de la persona jurídica, salvo el caso de que sean fiadores. f) "Fungibilidad de los miembros": Se confirma la independencia con el 38. Será derecho implícito de las asociaciones con carácter de personas jurídicas, admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo, con tal que no excedan el número determinado en sus estatutos. 6.2.3. Nombre y domicilio de las personas juridicas: El domicilio de las corporaciones establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, el lugar donde esta citada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado. Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallen, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial. 6.2.4. Capacidad: el principio de la especialidad. Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en

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la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido. Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales. De ellos surgen los siguientes caracteres: 1- Es una capacidad solo patrimonial, y 2- Rige el principio de especialidad, es decir, determinada en aquellos derechos y obligaciones necesarios para los fines de especialidad consignada en los estatutos, por ejemplo, comercial, industrial, financiero, etc. Pese a esa especialidad, puede realizar algunas funciones que, siendo diferentes, son conducentes a su finalidad especifica. Ej, una empresa de transportes podría tener un hotel para albergar a sus pasajeros. 7. Responsabilidad contractual y extracontractual. La responsabilidad penal.

a) Responsabilidad contractual: El art. 36. "Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios". Así como quien actuare en representación de la sociedad (integrante del órgano de representación o administración) se excediere del limite de su función (para determinar esto tendrá importancia atender al objeto de la entidad), será responsable en forma personal frente a los terceros. Si no se excediere, esto es, si el integrante del órgano de administración actuare dentro de los límites de su función, la entidad quedara obligada hacia terceros.

b) Responsabilidad extracontractual: Es la que deriva de los actos ilícitos civiles. El art. 43.) "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". Esta norma se correspondía perfectamente con la idea que brinda el art. 36: los administradores obligan a la sociedad cuando actúen dentro de los limites de su función (establecidos en el estatuto y también derivados del objeto de la entidad). Si se extralimitan, serán responsables en forma personal. La comisión de un hecho ilícito por los administradores siempre suponía una extralimitación de su función, dado que ninguna persona jurídica podía prever en su objeto la comisión de delitos. Ergo, la entidad jamás podía ser responsabilizada.

c) Responsabilidad penal: Vélez, en la nota al antiguo art. 43, exponía su criterio

contrario a la responsabilidad penal. El Derecho Penal atiende a la voluntad del sujeto para penalizarlo. La persona jurídica carece de voluntad propia y se vale de la de sus representantes para actuar en el plano del derecho. En consecuencia, la persona jurídica no puede ser responsabilizada penalmente. La realidad demuestra muchas veces que una persona jurídica es utilizada como medio para la comisión de delitos (así, por ejemplo, el art. 19 de la Ley de Sociedades Comerciales declara nulas de nulidad absoluta a las sociedades de objeto lícito, pero de actividad ilícita) o que, en el desarrollo de su actividad, viola el orden jurídico. Siempre podrá decirse que

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son sus socios o sus administradores los que en última instancia toman la decisión y se sirven de la entidad. Sin embargo, razones de orden práctico han llevado a algunas leyes a declarar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a imponerles penas acordes a su estructura (multas, inhabilitaciones para operar). Así, por ejemplo, se sanciona con multa a las empresas armadoras en los casos que sus buques viertan hidrocarburos en aguas territoriales argentinas; también se sanciona con multa y decomiso de equipos y redes a las empresas pesqueras que operen sin autorización o en zonas prohibidas. 8. Comienzo de la existencia de las personas juridicas: El acto constitutivo.

El art. 45: "comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas juridicas, desde el dia que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos". La voluntad de los particulares, por sí sola, no es suficiente, para hacer nacer una persona jurídica. El acto constitutivo no baste para conseguir la personificación de las relaciones jurídicas que es su propósito. Se necesita una disposición del derecho objetivo que así lo establezca, por lo cual esa personificación es consecuencia de una regulación normativa, pero el ordenamiento jurídico no hace florecer de la nada a las personas de existencia ideal, sino que, reconociendo la realidad del grupo, o del patrimonio afectado a un fin, los personifica.

Si bien en la constitución de las personas jurídicas de carácter privado intervienen los particulares, obteniéndose la personificación en virtud de expresas disposiciones legales, el derecho debe reglamentar además el procedimiento por el cual llega a conseguirse la personalidad. Los sistemas de constitución que se conocen son tres: 1- Constitución libre: No requiere intervención alguna del Estado, bastando el cumplimiento de los requisitos de fondo establecidos en la ley. En nuestro derecho se ha adoptado este sistema para las sociedades civiles, a las que se les reconoce el carácter de personas jurídicas (art. 33), y para las simples asociaciones, que son sujetos de derecho sin el carácter de personas publicas (art. 48). 2- Registro: Este sistema subordina la existencia de las personas jurídicas ala inscripción de sus contratos en un registro especial. El registro implica la previa verificación del cumplimiento de los requisitos formales y de fondo exigidos por la ley. 3- Autorización estatal: En este sistema la existencia de las Personas jurídicas queda subordinada a un acto administrativo del Poder Ejecutivo o del Parlamento 8.1. Requisitos de fondo para las asociaciones y fundaciones.

Deben tener por principal objeto el bien común, poseer patrimonio propio, siendo capaces por sus estatutos para adquirir bienes, no subsistan de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar. a) "Finalidad de bien común": El concepto de "bien común" referido a la persona jurídica es de gran amplitud, no importando que se persiga sólo el bien común o que a la vez procure un lucro privado, existiendo una variada gama de medidas del bien común, bastando que sean beneficiosas aunque sea a un grupo de personas solamente. Para algunos autores el bien común presenta los siguientes caracteres: 1) Generalidad; 2) Flexibilidad; 3) Interés público.

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b) "Patrimonio propio": La existencia de patrimonio constituye un presupuesto indispensable para que la entidad obtenga la personalidad jurídica. No se debe olvidar que la persona jurídica es un sujeto de derecho, patrimonial y por lo tanto es preciso que se le atribuya la propiedad de algunos bienes o que por lo menos se le provea del modo de adquirirlos. Si careciere de bienes no tendría sentido considerarla sujeto de derechos. Deben ser capaces por sus estatutos de adquirir bienes, y que no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado. c) "Dispositivo de gobierno de la entidad": No puede existir personas ideales si no tienen constituido un dispositivo diferente a su gobierno ya que seria imposible lograr sus objetivos si no se cuenta con una cabeza o administración para ello, y normas internas al respecto, los estatutos. 8.2. Requisitos de fondo para las sociedades.

Las sociedades, tanto las civiles como las comerciales, para ser tales, deben cumplir con los requisitos que para cada una de ellas establezca el Código Civil, el Código de Comercio, y las leyes que las han creado. Así, por ejemplo, las sociedades anónimas, los arts. 163 al 314 de la ley 19550. 8.2.1. Requisitos de forma.

Constituyen los modos por los cuales se expresa la existencia de la entidad como persona jurídica y son, como ya lo hemos dicho, un acto constitutivo de carácter privado y un acto estatal de reconocimiento de la personalidad. a) "Acto jurídico constitutivo": Para que pueda existir una persona jurídica, es indispensable previamente el acto jurídico constitutivo que consiste en la común determinación de quienes han resuelto constituirla, mediante el acuerdo de voluntades (acto conjunto) creando la asociación o sociedad, para los fines propuestos o la voluntad expresada del fundador o fundadores de la entidad (acto fundacional). Es un acto jurídico por cuanto es voluntario, lícito y con un fin inmediato, crear la entidad para los fines propuestos y es constitutivo por cuanto por él se crea la persona ideal. b) "Reconocimiento estatal": Es indispensable el acto administrativo que lo autorice (asociaciones y fundaciones) o que la reconozca (sociedades civiles y comerciales). Casos en que se requiere la autorización estatal. Es indispensable la autorización estatal para las asociaciones y las fundaciones, las que sólo la obtendrán si se cumplen todos y cada una de las exigencias del art. 33, 2º parte, inc. 1º, o sea tener por objeto principal el bien común, tener patrimonio propio y un dispositivo de gobierno. Casos en que no se requiere la autorización estatal. No se requiere la autorización estatal para las sociedades civiles y comerciales, pues, por estar contempladas por los Códigos respectivos y/o leyes especiales, cuentan con la aprobación del ordenamiento jurídico, limitándose el acto administrativo a declarar que pueden funcionar por haberse cumplido todos los requisitos que las leyes exigen para cada una de ellas en particular. Efectos de la autorización estatal.

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El art. 47 por su parte establece: "En los casos en que la autorización legal de los establecimientos fuese posterior a su fundación quedará legitimada su existencia como persona jurídica, con efecto retroactivo, al tiempo en que se verificó la fundación." ¿Cuál es el momento inicial de la entidad como persona jurídica? existen al respecto, dos corrientes doctrinarias: a) Salvat considera que el precepto al determinar el efecto retroactivo de la autorización "al tiempo en que se verifique la fundación" se refiere exclusivamente a los establecimientos de utilidad pública, o sea a las fundaciones, pero no a las demás personas juridicas, sociedades o asociaciones, las que nacen "desde e! día que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno". b) Borda, Llambías, y otros, sostienen que no debe hacerse distinción alguna y en todos los casos la autorización estatal retrotrae sus efectos al momento de la efectiva fundación de la entidad, es decir, al momento del acto constitutivo, argumentando que no es razonable hacer una discriminación que no está impuesta por la letra del art. 47, desde el momento en que si bien el precepto habla de "establecimientos", no corresponde hacer cuestión por ello, pues en otras oportunidades sólo se refiere a las "corporaciones", sin dudarse que alude a toda clase de personas jurídicas, por ejemplo, los arts, 41 y 48 en su primitiva redacción. El caso de personas jurídicas constituidas en el extranjero. El art. 34 del Código Civil expresa: "Son también personas jurídicas, los estados extranjeros, cada una de las provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones, existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que las del artículo anterior." Los estados extranjeros son admitidos en nuestro derecho como personas jurídicas en tanto hayan sido reconocidos como Estado en nuestro país, siguiendo las normas del Derecho Internacional Público. En lo que respecta a las personas privadas (antes personas de existencia posible) constituidas en el extranjero, también lo son para nuestro país en tanto reúnan iguales condiciones que las del art. 33, fin de bien común, patrimonio y dispositivo de gobierno (estatutos), pero debe hacerse una distinción, pues si se trata de un acto aislado de la entidad extranjera, corresponde aceptar su personería existente en su país, pero si se trata de ejercer actividades permanentes en la República, necesitan, al igual que las constituídas en el país "autorización para funcionar", en la República. 8.2.2. El estatuto de las personas juridicas.

Concepto: Conjunto de normas que se refieren al objeto de la persona jurídica, a su nombre, a su domicilio, a los derechos y deberes de sus miembros, a los órganos de gobierno, a la formación e inversión de su patrimonio, y al destino de los bienes en caso de disolución. Constituye la estructura interna de la persona jurídica y para su vigencia se requieren dos actos jurídicos: 1) Voluntad del fundador o fundadores, 2) La aprobación por el Poder Ejecutivo, que consiste en un acto jurídico administrativo. Naturaleza jurídica. a) Contrato: Durante mucho tiempo se sostuvo que era un contrato por cuanto constituía un acto nacido del común acuerdo de quienes fundaban la entidad, pero después se le formuló

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la objeción de que esa figura jurídica no explica como obliga a personas que no han concurrido a su formación, como el caso de nuevos miembros que con el correr del tiempo se incorporan a la persona jurídica. b) Contrato de adhesión: La objeción aludida llevó a que se estimase que se trataba de un contrato de adhesión por el cual los nuevos integrantes adherían a la ya constituida por otros, así el socio de un club que se incorpore al mismo, el pasaje de las empresas de transporte. etc. c) Voluntad colectiva despersonalizada: Thaller siguió una tesis expuesta en Alemania afirmando que se trata de una voluntad colectiva despersonalizada, o sea una voluntad de muchos, sin atribución a persona determinada, la voluntad de la asociación. d) Emisión unilateral de voluntades paralelas: Saleilles sostuvo por su parte que se trataba de voluntades unilaterales, personales, coincidentes sobre el mismo fin, y por ello, paralelas. e) Ley de raíz privada: Para Llambías constituye una ley en sentido material que tiene la particularidad de originarse en la voluntad de las partes siendo finalmente sancionada por la autoridad estatal. f) Regla corporativa: Para Arauz Castex, los estatutos son una específica fuente formal de reglas jurídicas, llamada regla corporativa. Estatuto y acto constitutivo. El estatuto no debe ser confundido con el acto constitutivo que consiste en un acto jurídico, o sea un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato crear una persona ideal o jurídica y que se expresa por la decisión unánime de los fundadores. En cierto momento puede haber acto constitutivo sin existir aún los estatutos, pero nunca pueden existir los estatutos sin acto constitutivo. Estatuto y contrato social. Tampoco deben confundirse el estatuto con el contrato social, pues éste es el acuerdo de voluntades sobre los fines propuestos y de los que surge o emana el estatuto como una regla interna para el correcto y eficaz funcionamiento de la entidad. Posibilidad de reforma. Los estatutos para ser reformados están sujetos a las mismas reglas de su creación original, con la única diferencia que por estar ya en vigencia puedan contener normas especiales y particulares para su modificación (por ejemplo: 2/3 de los votos de sus miembros, etc.), que deben inexorablemente cumplirse para obtener la modificación, además de las comunes para todo acto creativo. 9. Tipos de personas juridicas privadas. Si bien la reforma de la ley 17711 pone fin a la confusa y profusa enumeración del art. 33 de Vélez Sársfield, siempre mantiene vigencia la construcción doctrinaria elaborada con anterioridad a la reforma y que las agrupaba en: 1) Asociaciones; 2) Fundaciones; 3) Sociedades. 9.1. Asociaciones.

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Concepto e importancia. Son personas jurídicas fundadas y formadas por miembros (en la antigua denominación del Código se llamaban también Corporaciones), no tienen fines de lucro y pueden ser: religiosas (órdenes, congregaciones, hermandades); culturales (centros, asociaciones); deportivas (clubes); benéficas, científicas, etc. Su importancia en el mundo moderno es destacada y contribuyen al desarrollo del espíritu societario del hombre para el Cumplimiento de sus fines y satisfacción de sus necesidades. Clasificación: Órganos de gobierno: Como órganos de gobierno tienen: "La Asamblea", formada por el conjunto de miembros con derecho a voto o los que concurran a la convocatoria. Tiene el gobierno superior de la institución; nombra y renueva los demás órganos; el "Directorio", llamado también comisión directiva o comité ejecutivo, integrado por un grupo pequeño de miembros con funciones ejecutivas, que ejercen en conjunto y en parte individualmente sus funciones, siendo designados por la Asamblea; "órganos da control", que son el tribunal de cuentas o comisión revisora o síndico, designados por la Asamblea para controlar la regularidad de las inversiones de fondos. En algunos casos pueden llegar a tener "órganos técnicos", como administradores, intendente o apoderados. Derechos y deberes de los miembros: Salvo, el derecho de retirarse de la asociación los demás derechos de los miembros están contenidos en los estatutos y no son iguales para todos los socios, existiendo por lo general categorías tales como activos, adherentes, cadetes, etc. Lo mismo ocurre con los deberes de los asociados. Poder disciplinario de la autoridad social y su contralor judicial: Se reconoce a las asociaciones el derecho de imponer disciplina entre sus asociados, mediante sanciones establecidas en los estatutos para el caso de incumplimiento de las normas estatutarias tales como amonestaciones, suspensiones, expulsiones, como también recargos por atrasos en el pago de las cuotas, etc. Cualquier situación jurídica que se produzca por la aplicación de sanciones puede ser llevada a los jueces en caso de controversia. Las decisiones de los órganos de la asociación pueden ser impugnadas por los asociados. 9.2. Fundaciones. Concepto: Las fundaciones se asemejan a las asociaciones civiles ya que son también personas jurídicas de carácter privado, y que, al lado de los demás extremos que exige el art. 33 inc. 1, 2º parte las finalidades que persiguen son de bien común. Por otra parte, al obtener la fundación la pertinente autorización estatal para funcionar (art. 3, punto 3, 5, 1. Dto. - ley 18.805 /70, adquiere la plena capacidad y los mismos atributos reconocidos a las asociaciones civiles. Participan en consecuencia y en cierta medida de los caracteres de la asociación: fin de bien común, normación interna, patrimonio, autorización del Estado, carencia de fin de lucro, pero tienen los siguientes caracteres propios: a) No tiene miembros: No nace de acuerdo o asociación de personas, sino que está destinada a favorecer a ciertas personas que se denominan, en consecuencia, beneficiarios.

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b) Las normas provienen exclusivamente del fundador: Quien crea por un acto voluntario los estatutos de la fundación. El fundador puede ser una o varias personas de existencia visible o ideal y crear la fundación por un acto jurídico que puede ser entre vivos o de última voluntad. e) Tienen fines altruistas: Son siempre civiles, nunca comerciales. Órganos Administrativos. El estatuto de la fundación dispone acerca de quiénes han de realizar los actos imputados a ella. Sólo en el caso de que el fundador no hubiera designado los órganos, o que las circunstancias hicieran imposible la voluntad del fundador en sus previsiones estatutarias, puede el Poder Ejecutivo designarlos. Los órganos no pueden proponer la modificación de los estatutos ni la extinción de la fundación, porque no son miembros. Control de gobierno: El Poder Ejecutivo controla las fundaciones en cuanto: 1) Les acuerda o no personería; 2) Ejerce su poder de policía; 3) Interviniéndolas cuando están acéfalas y no hay posibilidad estatutaria de reponer sus autoridades normales, y, 4) Retirando en su caso, la personería jurídica. No puede suplantar válidamente sus autoridades legitimas. 9.3. La extinción de la persona jurídica.

Al igual que la existencia de las personas jurídicas, que comienza con la autorización del Estado, su fin se produce por el retiro de la personería jurídica por el mismo poder.

El articulo 48 del Código Civil, modificado por la ley 17711, determina las causales pertinentes expresando: "Termina la existencia de las personas jurídicas que necesitan autorización expresa estatal para funcionar": 1) Por su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la autoridad competente; 2) Por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas de la respectiva autorización, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a los intereses públicos; 3) Por lo conclusión de los bienes destinados a sostenerlas. La decisión administrativa sobre retiro de la personería o intervención a lo entidad dará lugar a los recursos previstos en el artículo 45: "El juez podrá disponer la suspensión provisional de los efectos de la resolución recurrida." El artículo 49, manifiesta: "No termina la existencia de Las personas jurídicas por el fallecimiento de sus miembros aunque sea en numero tal que quedarán reducidas a no poder cumplir el fin de su institución. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporación, o determinar el modo cómo debe hacerse su renovación." Surgen del aludido artículo 48 tres formas o maneras de extinción de las personas jurídicas: a) Por deliberación de sus miembros, acto jurídico extintivo por el cual se pone fin a la entidad, situación que debe ser aprobada por la autoridad competente con el objeto de proteger a los acreedores y terceros contra cualquier maniobra que se pretenda con la disolución;

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b) Como sanción, por transgresiones a la autorización concedida; como también ante la imposibilidad de cumplimiento de los estatutos o conveniencia a los intereses públicos; c) Por carencia de bienes para sostenerla, consecuencia necesaria de su capacidad puramente patrimonial. Por su parte la doctrina agrega como causales de extinción el cumplimiento de la finalidad perseguida, como también la expiración del plazo de duración de la persona jurídica previsto en los estatutos. Intervención de la autoridad: casos en que es necesaria: De todos los casos de disolución a los que nos hemos referido, el único que no requiere intervención de la autoridad y se opera de pleno derecho, es el de expiración del plazo de duración previsto en los estatutos. Todos los demás supuestos requieren un pronunciamiento que verifique la concurrencia de las causales que determinan la extinción de la persona jurídica; por lo cual la extinción no funciona sano a través del acto administrativo que realiza esa verificación. Quedan así protegidos, no sólo los intereses de acreedores y terceros, sino también el de los propios miembros de la entidad. Disolución por la autoridad: competencia para la adopción de la medida; contralor judicial: Las facultades del gobierno en esta materia pueden ser regladas o discrecionales. Son regladas aquéllas que no dependen de su arbitrio sino de hechos objetivos mencionados por la ley, mientras que son discrecionales las que dependen de su propia voluntad o criterio. Entre las primeras podemos mencionar: 1) Deliberación de sus miembros (podría impugnarse una deliberación que no hubiere contado con el número de miembros exigidos por los estatutos o la ley, en su caso); 2) Abuso o trasgresión de sus estatutos; 3) Imposibilidad de cumplimiento de sus estatutos (falta de miembros, etcétera); 4) Conclusión de sus bienes. Discrecional sería, por ejemplo, si la disolución fuese conveniente o necesaria a los intereses públicos. Destino del patrimonio: El artículo 50 del Código Civil dispone: 'Disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían tendrán el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación. En esta circunstancia caben dos situaciones, previa una de la otra. La disolución, o sea el hecho o acto extintivo de cualquier sociedad o persona jurídica, y la liquidación, o sea el procedimiento jurídico contable por el cual se adjudican los bienes que constituyen el patrimonio de la persona ideal a quienes corresponda, por el citado artículo 50. En caso de silencio de los estatutos, los bienes que componen el remanente del patrimonio son vacantes y corresponden al fisco de la misma manera que los de las personas físicas sin herederos. 10. La muerte de las personas. 10.1. Fin de la existencia de las personas físicas.

En las legislaciones antiguas eran varias las causas de extinción jurídica de las personas naturales tales como la muerte, la esclavitud, y la muerte civil por profesión religiosa o condena perpetua.

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En la actualidad solo subsiste la muerte, que pone término a la vida del hombre y con ello altera las relaciones juridicas del difunto: algunas relaciones se extinguen con la persona, son los derechos o relaciones inherentes a las personas; otras se transmiten a los herederos del fallecido que resultan por sucesión, investidos del carácter de propietario, acreedor o deudor. La muerte como hecho jurídico: La muerte del ser humano es un hecho jurídico, de gran trascendencia por las consecuencias. El art. 103 ("muerte civil") dice: "termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas"; la calidad natural de la muerte no queda excluida en los casos de muerte violenta, en que igualmente ese hecho pone termino a la existencia de las personas y afecta las relaciones juridicas que ella tenia constituida. Muerte natural (art. 113), la muerte es un hecho jurídico y los efectos son: 1- Transmutación de la naturaleza jurídica, por que la persona muerta cesa en su calidad de sujeto de derecho, muta en su naturaleza jurídica, la doctrina dice que se convierte en un objeto de afección. 2- Pone en movimiento el poder de policía mortuoria en función de la salubridad pública. La ley 24.193 "ley de transplantes de órganos y materiales anatómicos": art. 23; "el fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos que deberán persistir ininterrumpidamente 6 horas después de su constatación": a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con perdida absoluta de la conciencia. b) Ausencia de respiración espontánea. c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas. d) Inactividad encefálica. art. 24 de la ley: "la certificación del fallecimiento deberá ser suscrita por 2 médicos, entre ellos un neurólogo o neurocirujano". Todo esto para labrar el acta. Prueba de la muerte: Pruebas generales: El art. 104 establece que la muerte de las personas, ocurrida dentro de la República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en ambos casos. La partida de defunción extendida por el registro civil es la prueba legal idónea para acreditar el fallecimiento. A falta de ella, se admiten todos los medios de prueba. Una cuestión dificultosa a este fin, surgía del art. 73 de la ley 1565, que exigía como prueba de fallecimiento la presencia del cadáver, al que los testigos debían haber visto e identificarlo. Art. 105: "la de los militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo que conste en el ministerio de la guerra". Art. 107: "la de los militares dentro de la República o en campaña y la de los empleados en servicio del ejercito, por certificados de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias". Prueba supletoria (prueba especial) A falta de documentos; la ley 14.394 agrego un párrafo al art. 108 del C.C que dice: "en los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicara en los casos en que no fuere posible la identificación del cadáver".

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Cuando no se obtiene el cadáver, para el certificado de defunción el medico debe ver el cadáver. Pero ¿cómo se comprueba?; se comprueba con medios probatorios ante el juez (sentencia judicial que declara la muerte en tal fecha, la ley no dice nada de la hora pero si se sabe se le agrega). Teoría de los conmorientes. Si dos o mas personas hubieren fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cual de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellos. (art. 109). Esta norma adquiere importancia en los casos en que en un desastre común fallecen personas con vocación hereditaria reciproca; Ej, el padre y el hijo casado sin hijos. De no existir la disposición, si se determinara que el padre fue quien murió primero, la nuera lo heredaría, por que los bienes habrían pasado por sucesión al hijo y por nueva sucesión a ella. Y no heredaría la nuera sin hijos al suegro, si se determinara que fue su esposo quien falleció primero. En nuestro régimen no juegan presunciones legales de ninguna clase y quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro, pues, a falta de esa prueba se considerara que la muerte se produjo simultáneamente. Supresión de la muerte civil. La muerte natural se opone a la muerte civil, o sea, una muerte solo para la titularidad de los derechos sin tener ninguna vinculación con el fallecimiento real de la persona. La muerte civil constituía una pena accesoria de cierto tipo de delitos e importaba una extinción de la persona con los efectos propios de la muerte, la extinción de los derechos patrimoniales, sucesión, y a veces la disolución del matrimonio. Semejante al decomiso. Al sancionarse nuestro C.C. fue adoptado por art. 103 "la muerte civil no tendrá en ningún lugar caso, ni por pena ni por profesión en las comunidades religiosas". Efectos de la muerte con relación a los derechos. Efectos en cuanto a los atributos de la personalidad del difunto: El nombre que servia para identificar a la persona se extingue con esta, y otro tanto ocurre con la capacidad y el domicilio, a este último respecto cabe exceptuar al domicilio convencional, que no siendo un atributo de la persona sino la condición de un contrato, proyecta su eficacia mas allá de la muerte, afectando a los herederos de este como otra consecuencia mas del contrato. En cuanto al estado, la muerte no produce un efecto tal radical, si bien produce la extinción del estado los herederos del difunto pueden promover o continuar acciones de estado correspondientes a su autor. Efectos en cuanto a los derechos extrapatrimoniales del difunto: La muerte provoca la desaparición de los derechos extrapatrimoniales de la persona fallecida. En cuanto al "derecho de familia": la muerte disuelve al matrimonio y con ello extingue los derechos y deberes. También los "derechos personalísimos", a la vida, al honor, a la salud, a la libertad; pues quedan sin titular. También se extinguen "las acciones penales": sin embargo la acción por calumnia o injuria puede ser ejercitada luego de la muerte del ofendido, por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, por que la lesión moral se extiende a los parientes y estos obran a nombre propio. Efectos en cuanto a los derechos patrimoniales: No se extinguen con la muerte de su titular, sino que se transmiten a sus sucesores de éste, dando lugar a ese fenómeno jurídico llamado sucesión por causa de muerte o "mortis causa". Ausencia simple:

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Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado (o habiedolo dejado, sus poderes fueran insuficientes, no desempeñare convenidamente el mandato o el mismo hubiere caducado), el ministerio publico o cualquier persona que tuviere interés legitimo de los bienes del desaparecido, podrán pedir al juez del domicilio del causante o al de su última residencia, la declaración de ausencia y el nombramiento de un curador a los bienes del ausente, si resultare ello necesario (art. 15 a 17 de la ley 14.394). El presunto ausente será citado por edictos durante 5 días y si vencido dicho termino no compareciere a estar a derecho, se dará intervención al defensor oficial, siendo parte necesaria en el juicio el ministerio publico. Oído el defensor del ausente, se procederá a declarar la ausencia y se nombrara curador a los bienes, en el siguiente orden de preferencia: a) Al cónyuge, b) A los hijos, c) Al padre o a la madre, d) A los hermanos y tíos, e) A los demás parientes en grado susceptible (arts. 18 y 19). La curatela de los bienes termina por la presentación del ausente, por si o por apoderado; por el fallecimiento del ausente; y por la declaración del fallecimiento presunto del ausente (art. 21). 10.2. Presunción de fallecimiento. Noción e importancia. El derecho no puede dejar de computar la situación que se presenta cuando una persona se ausenta del lugar de su domicilio y transcurre un lapso de tiempo prolongado sin dar noticia alguna de su existencia. En tales casos, es dable presumir el fallecimiento del ausente; en tales condiciones se tiene al ausente como fallecido proyectándose esta presunción sobre las diferentes relaciones juridicas que afectaban al desaparecido. Sistema del Código Civil Argentino. Nuestro codificador adopto el sistema mixto, tomando el régimen gradual del Código Francés, con plazos menores, pero agregando el concepto de presunción de fallecimiento. Las consecuencias de esta presunción no son completas por cuanto el derecho de los sucesores no se llamaba propiedad, sino posesión definitiva, como en Francia, y el cónyuge del ausente no podía contraer validamente nuevo matrimonio si no se probaba la muerte efectiva. Sistema de la ley 14. 394. El nuevo régimen se aproxima mas al sistema germánico por que se habla directamente de presunción de fallecimiento y no de ausencia con presunción de fallecimiento como en el Código: o sea que no es la ausencia la que se declara sino la muerte presunta, se sacan todas las consecuencias derivadas de este hecho, la disolución del matrimonio del desaparecido, debía seguirse el traspaso de bienes a favor de los herederos, que ahora son reconocidos titulares de un dominio imperfecto sobre esos bienes; los sucesores carecen de facultades para enajenar dichos bienes pero con el transcurso de los 5 años desde el dia presuntivo del fallecimiento cesan las limitaciones y quedan habilitados para disponer de los bienes. Aun durante ese 2º periodo los sucesores siguen teniendo un dominio revocable que puede resultar extinguido por la reaparición del presunto fallecido. La nueva ley a abreviado los plazos de los cuales puede llegarse a la declaración del fallecimiento presunto. Distintos casos y términos.

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La causa que hace presumir el fallecimiento presunto de una persona es su ausencia del lugar de su domicilio, calificada por la falta de noticia durante un lapso prolongado; con estos elementos el legislador enuncio 3 situaciones posibles: 1- "Caso ordinario": Se requiere la prolongación de esa situación (ausencia sin noticias), durante 3 años. 2- "Caso extraordinario genérico": Se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, o algún otro suceso susceptible de ocasionar la muerte; o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En tal caso la presunción de su fallecimiento se causa por el transcurso de 2 años de ausencia sin noticias. 3- "Caso extraordinario especifico": Se presenta cuando el desaparecido ha estado en una nave o aeronave perdida. La presunción de fallecimiento se causa por el transcurso carente de noticias de solo 6 meses. Personas facultadas a peticionar la declaración de fallecimiento presunto. Del art. 24 de la ley 14.394 surgen los siguientes beneficiarios: 1- El cónyuge del ausente, aun sin vocación hereditaria por cuanto la disolución del vinculo se supedita a la declaración del fallecimiento presunto del ausente. 2- Los herederos presuntos del ausente; legítimos, o testamentarios. 3- Los legatarios instituidos en testamento. 4- El fisco, siempre interesado en percepción del impuesto a la transmisión gratuita de bienes o a la recepción de los propios bienes en caso de herencia vacante. 5- El beneficiario de un seguro de vida del ausente o de otra prestación que este subordinada a la condición o plazo de la muerte del ausente. 6- El socio de una sociedad de dos socios, el mandatario, el deudor de renta vitalicia o cualquier otro contratante cuya obligación caduque con la muerte del contraparte. 7- El nudo propietario, cuando el desaparecido era titular del derecho de usufructo, uso, o habitación. 8- Los acreedores de cualquier interesado patrimonialmente en la declaración de fallecimiento cuando obraren en función de la acción subrogatoria. 10.3. Juicio de presunción de fallecimiento. Juez competente: El art. 24 de la 14.394 dice: "la competencia del juez se regirá por las normas del art. 16", por lo tanto es juez competente el del domicilio o, en su defecto, el de la última residencia del desaparecido. Requisitos: Requisitos de procedencia de la acción: a) Que la desaparición de la persona que se denuncia, este abonada por una comprobación que demuestre la verosimilitud del hecho, lo cual consideramos como un elemento justificativo de la seriedad de la denuncia. b) Que se justifique la competencia del juez, o sea la existencia del domicilio del desaparecido, dentro de su jurisdicción. Si se desconociera el domicilio o estuviera fuera del país bastara la comprobación de la última residencia del desaparecido. c) Que el denunciante acredite la titularidad de la acción, o sea que es dueño de un derecho subordinado a la muerte del desaparecido, pues en caso contrario carece de interés para solicitar la declaración del fallecimiento presunto del fallecido. Llenados estos recaudos el juez debe abrir el juicio de presunción de fallecimiento y ordenar el tramite correspondiente (procedimiento). Requisitos de admisibilidad de la acción:

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a) La falta de noticias sobre el desaparecido; se trata de la realización de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la persona. b) La subsistencia de la situación de carencia de noticias durante los plazos determinados por la ley, que son variables (3 años en el caso ordinario, 2 años en el caso extraordinario genérico, 6 meses en el caso especifico). El transcurso de los plazos se cuenta, en el caso ordinario "desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente", en un caso extraordinario "desde el dia en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido". c) El cumplimiento del procedimiento legal adecuado y especialmente el llamado por edictos durante 6 meses sin resultado favorable. Procedimiento. 1- "Apertura del juicio": si el recurrente debiera argumentar con alguna prueba adicional, la documentación que lo habilite para la promoción de la acción, se recibirá la prueba antes de darse curso a la denuncia. 2- "Nombramiento del defensor del ausente": el art. 25 de la ley permite que el juez nombre un defensor de oficio o de intervención al defensor oficial. 3- "Citación por edictos al desaparecido": el art. 25 de la ley continua diciendo; "y citara a aquel por edictos una vez por mes durante 6 meses; la citación debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento presumido por la ley, si el citado dejara de presentarse en el juicio. En la Capital Federal los edictos deben publicarse en el Boletín Oficial y en otro periódico que el juez designe. 4- "Recepción de pruebas": durante el proceso el solicitante, así como el defensor del ausente si quiere hacerlo deberán rendir la prueba que acredite los requisitos de admisibilidad de la acción. Los medios de prueba son todos admisibles. 5- "Audiencia del defensor": la intervención del defensor es indispensable en los actos esenciales del proceso para que en el mismo pueda recaer una sentencia valida. Desde luego el defensor debe ser oído, luego de producidas las pruebas para que se expida sobre el mérito de las mismas art. 26 "pasados los 6 meses, recibida la prueba, y oído el defensor". Todas las pruebas deben rendirse bajo el control del defensor. Declaración de fallecimiento presunto. Sentencia. Art. 26 de la ley: "pasados los 6 meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez, si hubiera lugar a ello, declarara el fallecimiento presunto del ausente, fijara el dia presuntivo de su muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el registro del estado civil de las personas". El plazo de 6 meses es el de la publicación de los edictos, de manera que si por incuria de la parte interesada u otro motivo los edictos no se publicaron con la periodicidad prevista por la ley, no podrá dictarse sentencia hasta que no se cumpla ese requisito a razón de un dia de publicación faltante cada mes. La ley prevé la inscripción de la sentencia en el registro civil, la ley dispone: "deberán asentarse en el libro de defunciones...3º) la sentencia sobre presunción de fallecimiento..." y para todo el país. Determinación del día presuntivo de fallecimiento. La sentencia que declara el fallecimiento presunto de la persona debe fijar también el día presuntivo de la muerte, de gran importancia, por que en ese momento se abre la sucesión del presunto muerto y se fijan los derechos hereditarios de quienes fueran sus herederos. El art. 27 de la ley dispone que se fijara como dia presuntivo de fallecimiento: 1- En el caso ordinario: el último dia del primer año y medio. 2- En el caso extraordinario genérico: el dia del suceso en que se encontró el ausente, y si no estuviese determinado, el dia del termino medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido.

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3- En el caso extraordinario especifico: el último dia en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida. Consecuencias. Los efectos de la declaración remontan al dia presuntivo del fallecimiento; en esa fecha se opera la transmisión mortis causa de los derechos del desaparecido para ser transmitidos a los sucesores que lo fuesen en ese momento. Ej: si el desaparecido dejara 2 hijos, uno de los cuales estuviera casado sin hijos hubiere fallecido durante el periodo previo a la declaración de la muerte presunta del padre, dependerá de la ubicación del dia presuntivo de fallecimiento del desaparecido para que el hijo vivo reciba los bienes del muerte presunto, o para que los comparta con la viuda del otro hijo. En efecto, si el dia presuntivo de fallecimiento se ubica antes de la muerte del hijo, este concurre la sucesión de su padre y transmite por su propia muerte esa parte de la herencia a su cónyuge, pero si dicho día presuntivo de fallecimiento cae en una fecha posterior a la muerte del hijo fallecido entonces la herencia total del desaparecido es recibida por el único hijo viviente. Efectos de la declaración de fallecimiento en cuanto a la disolubilidad del matrimonio. Si bien la muerte probada de alguno de los cónyuges causa la disolución del matrimonio la presunción de muerte, autoriza al otro cónyuge a contraer nuevas nupcias con lo cual provocara la disolución del anterior (art. 31). No es la declaración de fallecimiento presunto la que origina la disolución del matrimonio, sino que este recién queda disuelto cuando el cónyuge supérstite contrae nuevas nupcias, y por esa sola razón, de modo tal que si reaparece o se tienen noticias del desaparecido ya no podría volver a casarse por que seria nulo ese nuevo matrimonio por subsistencia del anterior. Efectos de la declaración en cuanto a los bienes. La declaración de fallecimiento presunto de la persona causa la apertura de la sucesión transfiriéndose desde el día presuntivo del fallecimiento los bienes que componen su herencia a sus sucesores con las normas establecidas por la ley 14.394. Término del periodo de indisponibilidad relativa; o dominio imperfecto. El art. 30 de la ley dice: "transcurrido 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento u 80 años desde el nacimiento de la persona, quedara sin efecto la prenotacion prescripta pudiendo desde ese momento disponerse de los bienes. Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal". El periodo de indisponibilidad concluye de 2 maneras: 1- Plazo de 5 años: el transcurso de 5 años a contar desde el dia presuntivo de fallecimiento, consolida el derecho de los sucesores. 2- Desaparecido octogenario: termina también el periodo de indisponibilidad, aunque no hayan transcurrido los 5 años, cuando el desaparecido cumpliera 80 años de edad. Periodo definitivo y dominio pleno. Concluido el periodo de indisponibilidad o dominio imperfecto tanto por haber transcurrido 5 años desde el dia presuntivo del fallecimiento o los 80 años de edad se inicia una nueva situación denominada "Periodo definitivo o de dominio pleno". A partir de ese momento desaparecen todas las limitaciones para los sucesores, su dominio se hace pleno y pueden disponer libremente de los bienes. Esto se opera de pleno derecho pero para hacerlo efectivo es indispensable pedir al juez que deje sin efecto la prenotacion (constancia que expresa que el bien proviene de una persona presuntivamente fallecida) que existe en el registro.

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Pero también se produce otro efecto más, si el ausente era casado, la disolución "ipso facto" de la sociedad conyugal y permite al otro cónyuge pedir la disolución pertinente. Reaparición del ausente: efectos en cuanto al matrimonio. Si el cónyuge del desaparecido no contrajo nuevo matrimonio al reaparecer el presunto fallecido ya no podría hacerlo y queda reanudada la vida matrimonial con sus derechos y obligaciones. Si la reaparición se produce después de que el cónyuge del desaparecido haya contraído nuevas nupcias, no puede volverse a atrás y el segundo matrimonio es totalmente valido, y el reaparecido puede contraer nuevas nupcias con otra persona. Pese a la validez del segundo matrimonio hay casos en que podría resultar anulable, Ej, si los contrayentes o uno de ellos tenia conocimiento de la existencia del presunto fallecido, siendo aplicable en este caso las normas referidas a la nulidad del matrimonio putativo. Reaparición del ausente: efectos en cuanto a los bienes. Hay 3 periodos diferentes: 1- "Caso de reaparición antes de la entrega": El patrimonio debe ser restituido íntegramente al reaparecido con rendición de cuentas, anulándose cualquier acto que exceda las facultades normales de un administrador de bienes ajenos. 2- "Caso de reaparición durante el periodo de indisponibilidad": si hecha la entrega de los bienes se presentase el ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquella quedara sin efecto; en definitiva, se le restituye al ausente el patrimonio, como lo debe hacer un administrador y su responsabilidad estaría señalada por su actuación, diligencia y buena fe. 3- "Caso de reaparición en el periodo definitivo": si reapareciere podrá reclamar la entrega de los bienes que existiese y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltasen; el precio que se adeudase de las que se hubieren enajenado y los frutos no consumidos. 10.4. Ausencia por desaparición forzada de personas. La ley 24.321, sancionada en 1984. Concepto: Se entiende por desaparición forzada de personas cuando se hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de las víctimas o si esta hubiere sido alojada en lugares clandestinos de detención, o privada, bajo cualquier otra forma, del derecho a la jurisdicción. La misma deberá ser justificada mediante denuncia ya presentada ante autoridad judicial competente, la Ex Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas o la Subsecretaria de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior o la Ex Dirección Nacional de Derechos Humanos. Supuesto de aplicación: Podrá declararse la ausencia por desaparición forzada de toda aquella persona que hasta el 10 de diciembre de 1983 hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero. Personas legitimadas. ¿Quiénes pueden pedir la declaración de ausencia? Todos aquellos que tuvieren algún interés legitimo subordinado a la persona del ausente. En el caso del cónyuge, ascendiente, descendiente y parientes hasta el 4º grado, dicho interés se presume. El tramite judicial en jurisdicción nacional, será eximido de tasa de justicia. Juez competente: Será competente para entender en la causa el juez en lo civil del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desaparecido. El procedimiento, en jurisdicción nacional será por tramite sumario. Trámite del proceso. Los arts. 5 y 6 de la ley: Recibida la solicitud de ausencia por desaparición forzada de personas, el juez requerirá al organismo oficial ante el cual se

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formulo la denuncia de la desaparición, o en su defecto, el juez donde se presento el habeas corpus, información sobre la veracidad formal del acto y ordenara la publicación de edictos por 3 días sucesivos en un periódico de la localidad respectiva o en el Boletín Oficial citando al desaparecido. En caso de urgencia, el juez podrá designar un administrador provisorio o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen. La publicación en el Boletín Oficial será gratuita. Transcurridos 60 días corridos desde la última publicación de edictos y previa vista al defensor de ausentes, quien solo verificara el cumplimiento de lo normado precedentemente, se procederá a declarar la ausencia por desaparición forzada, fijándose como fecha presuntiva de la misma el dia que constaba en la denuncia originaria ante el organismo oficial competente o en su caso el de la última noticia fehaciente - si la hubiere- sobre el desaparecido. Efectos: Los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada serán análogos a los prescritos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento. • Bibliografía consultada. 1. Aftalión, E., García Olano y Villanova. “Introducción al Derecho”. Ed. DE PALMA. Bs. As. Argentina. 1992. 2. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil - Parte General - Tomos I y II. Edit. Perrot., Buenos Aires, 1989. 3. Etcheverry, R. A. Derecho Comercial y Económico. Ed. Astrea. Bs. As. 1998. 4. LLambías, Jorge. “Derecho Civil I“. Abeledo Perrot. Bs. As. Argentina.1975.

Dr. Gustavo Zunino