เอกสารค าสอน - law.cmu.ac.th · สิทธิและหน้าที่พลเมืองในยุคดิจิทัล (Rights and Duties of

เอกสารค าสอน

กระบวนวชา 176104

สทธและหนาทพลเมองในยคดจทล (Rights and Duties of Citizen in Digital Age)

ผชวยศาสตราจารย ดร.ทศพล ทรรศนกลพนธ

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม 2563


ค าน า

เอกสารค าสอนวชา สทธและหนาทพลเมองในยคดจทล Rights and Duties of Citizen in Digital Age 176104 ทผลตขนมานเกดขนดวยความพยายามสรางชดความรพนฐานในการศกษาความเปลยนแปลงของสงคมในยคดจทลทไดสรางผลกระทบตอวถชวตของพลเมองในศตวรรษท 21 โดยตงตนทการท าความเขาใจลกษณะส าคญของยคดจทลทเทคโนโลยสารสนเทศไดพฒนาการสอสารของมนษยผานอนเตอรเนตขามรฐขามขอจ ากดทางเวลาและสถานท สรางพนทในการปฏสมพนธระหวางมนษยแบบโลกาภวฒนอยางเขมขน หลงจากนนจะแสดงใหเหนถงผลสะเทอนทกอใหเกดกบหลกกฎหมายเดมทขดขอบเขตการใชสทธและหนาทซงพลเมองดพงปฏบตวาตองปรบเปลยนไปในทศทางใดเพอปองกนการละเมดสทธระหวางพลเมอง สงเสรมหนาทพลเมองในการธ ารงไ วซงสงคมทสนตและเปนธรรม เนอหาประกอบไปดวยสาระความรทงหมด 15 หวขอ สอดคลองกบกจกรรมการเรยนรทง 15 สปดาหของนกศกษาผลงทะเบยนเรยนวชาน โดยค าสอนจะไดแนะน าเอกสารทควรศกษามากอนเขาท ากจกรรมในชนเรยนดงปรากฏไวในประมวลวชา (Course Syllabus) และแยกยอยใหเหนชดเจนรายหวขอในบรรณานกรมทายหวขอ เพอเปนการกระตนใหนกศกษาแสวงหาความรกอนทจะเขามาท ากจกรรมในชนเรยนทง 15 สปดาห เนองจากในแตละสปดาหนกศกษาทถกแบงออกเปนกลมยอย ๆ ตองเสาะหากรณศกษาทนาสนใจและเปนประเดนเกยวเนองกบหวขอทจะเรยนในสปดาหนนตามกจกรรมทไดก าหนดประเดนคนควาไวทายค าสอนและแตละหวขอ เพอมาน าเสนอหนาชนเรยนใหเพอนรวมชนและผสอนรวมเสวนาอภปรายกน ยงไปกวานนค าสอนทปรากฏอยในหวขอยงเปนเนอหาส าคญส าหรบประกอบการบรรยายสรปในสปดาหนนดวย หากนกศกษาตดตามเนอหาในชนเรยนแลวยงมขอสงสยกสามารถศกษาเนอหาในหวขอนนอยางละเอยดไดนอกชนเรยน ทงนในชวงทายของแตละบทผเขยนไดน าตวอยางค าถามทเปนโจทยขอสอบ และแนวทางในการตอบค าถามใหนกศกษาลองฝกฝนตอบแบบศกษาและทบทวนดวยตวเองหลงจากอานเนอหาสาระจบแลวในแตละหวขอ ในทายสดเมอนกศกษาอานเอกสารค าสอนมาจนจบเนอหาทกหวขอแลว จะมตวอยางโจทยค าถามและแนวทางการตอบขอสอบครอบคลมทกหวขอใหนกศกษาลองท าเพอทบทวนตวเองวามความเขาใจเนอหาของทงกระบวนวชาแลวหรอไม หากตองการศกษาขอมลเพมเตมกอาจคนควาโดย คนหาจากรายชอวทยากรทใหไวในประมวลรายวชา หรออานเอกสารตาง ๆ ทปรากฏอยในบรรณานกรมทายเลมค าสอนเพมเตมได

ขอความสขสวสดจงมแดนกอานทกทาน ทศพล ทรรศนกลพนธ

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม


ประมวลวชา (Course Syllabus)

ชอวชา สทธและหนาทพลเมองในยคดจทล รหสวชา LAGE 176104 วชาของ คณะนตศาสตร จ านวนหนวยกต 3 หนวยกต (3-0-6) เงอนไขกอน: ไมม

ค าอธบายลกษณะวชา ศกษาสทธและหนาทของพลเมองในยคดจทลอนเนองมาจากกฎหมายควบคมกจกรรมของบคคลและนตบคคลในพนทไซเบอร การน ากฎหมายมาปรบใชกบกจกรรมทเชอมโยงกบโลกไซเบอร ความสมพนธระหวางกจกรรมในพนทไซเบอรและผลทางกฎหมายในโลกจรง การ ใชสทธและปฏบตตามหนาทอนเนองมาจากนตกรรมและนตเหตทงในแงมหาชนและเอกชน อาท สทธเสรภาพในยคดจทล อาชญากรรมไซเบอร ระบบกรรมสทธ เนอหาในโลกดจทล สญญาออนไลนและการคมครองผบรโภค และความรบผดของผใหบรการและควบคมระบบ

จดประสงคการเรยนการสอน: นกศกษาสามารถ 1. เขาใจความสมพนธระหวางการกระท าบนพนทไซเบอรกบผลทางกฎหมายในโลกจรง 2. เขาใจการใชสทธตามกฎหมายทใชก ากบควบคมกจกรรมบนพนทไซเบอร 3. เขาใจหนาทและจรยธรรมทพงปฏบตในยคดจทล

อาจารยผรบผดชอบวชา ผชวยศาสตราจารย ดร.ทศพล ทรรศนกลพนธ

ล าดบหวขอเนอหาการเรยนการสอน ชวโมงเรยน 1. ความสมพนธของกฎหมายกบสงคมดจทล 3 2. ผลกระทบของอนเตอรเนตตอปรมณฑลทางกฎหมาย 3 3. การก ากบโลกไซเบอรและรปแบบในการก ากบดแลพนทไซเบอร 3 4. การรกษาความเปนสวนตวในการสอสารอเลกทรอนกสและการคมครองขอมลสวนบคคล 3 5. การกอการรายไซเบอร สงครามไซเบอร และความมนคงไซเบอรในชวตประจ าวน 3 6. ลกษณะของอาชญากรรมไซเบอร 3 7. การแสดงออกซงเนอหาทมความรนแรงบนโลกออนไลน 3 8. ดลยภาพระหวางเสรภาพในการแสดงออก กบ การควบคมเนอหา 3 9. การชมนมและเคลอนไหวออนไลน ปะทะ การสอดสองควบคมโดยรฐ 3


10.ความเปนกลางในยคดจทล 3 11.ระบอบทรพยสนดจทล: ทรพยสนในโลกเสมอน และขอมล 3 12.ระบบทรพยสนทางปญญาในโลกดจทล 3 13.สญญาอเลกทรอนกส การคมครองสทธผบรโภค และการระงบขอพพาทออนไลน 3 14.หนาทของผควบคมระบบ ตวกลางและเจาของแพลตฟอรม 3 15.สทธ หนาทและจรยธรรมของพลเมองในยคดจทล 3

รวม 45 วธการเรยนการสอน

การเรยนการสอน 15 สปดาหประกอบไปดวย 1. การท ากจกรรมในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาห ดวยวธการใหนกศกษาแบงกลม กลมละ 4-5 คน

แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบหวขอทจะเรยนในสปดาหนน เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาห โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย

ในแตละสปดาหจงมการเรยนการสอนทงสองลกษณะรวม 3 ชวโมง เปนเวลา 15 สปดาห รวมทงภาคการศกษา 45 ชวโมง วธการวดผล การวดผลโดยเกบคะแนนจาก 3 สวน ไดแก

1. สงเกตการณการท ากจกรรมในชนเรยน 20% 2. เกบคะแนนจากการสอบกลางภาคโดยใชวธการตงค าถามไวในระบบออนไลน

แลวใหนกศกษาคนความาเขยนตอบสงเขาไปในระบบออนไลน 40% 3. เกบคะแนนจากการสอบปลายภาคโดยใชวธการตงค าถามไวในระบบออนไลน

แลวใหนกศกษาคนความาเขยนตอบสงเขาไปในระบบออนไลน 40%

รวมคะแนนทง 3 สวน เปน 100%


วทยากรและเอกสารแนะน าส าหรบการศกษาเพมเตม รายชอวทยากรเพอการคนหาผลงานเพอศกษาเพมเตม

คณาธป ทองรววงศ หวขอท 1 2 3 4

คนงนจ ขาวแสง หวขอท 10 11 12 13 14

ฐตรตน ทพยสมฤทธกล หวขอท 3 4 7 8 10

พลอยแกว โปราณานนท หวขอท 13 14

สราวธ ปตยาศกด หวขอท 2 4 5 6 10 11 15

สาวตร สขศร หวขอท 5 6 7 8 9 14

รายชอเอกสารอานประกอบ

โจวาน เคอรบาลจา. เขยน พภพ อดมอทธพงศ. แปล. เปดประตสการอภบาลอนเตอรเนต. (กรงเทพฯ: ETDA, 2558).

ประชาไท. สอออนไลน Born to be Democracy. (กรงเทพฯ: มลนธสอเพอการศกษาของชมชน, 2554).

รชารด เอ. คลารก และ โรเบรต เค. คเนค. เขยน. ไพรตน พงศพานชย แปล. cyber war สงครามไซเบอร. (กรงเทพฯ: มตชน. 2555).

สาวตร สขศร, ศรพล กศลศลปวฒ และ อรพณ ยงยงพฒนา. อาชญากรรมคอมพวเตอร? Computer Crime?. (กรงเทพฯ: โครงการอนเตอรเนตเพอกฎหมายประชาชน, 2555).

สราวธ ปตยาศกด. กฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศ. (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2555).

THAINETIZEN. หนงสอคมอพลเมองเนต. (กรงเทพฯ: เครอขายพลเมองเนต, 2556).

THAINETIZEN. โลกใหมใครก ากบ? กรณศกษาเกยวกบอนเตอรเนต. (กรงเทพฯ: เครอขายพลเมองเนต, 2558).

เอกสารค าสอน และบทความของทศพลในระบบ E-Document www.law.cmu.ac.th


สารบญ หนา

ค าน า ประมวลรายวชา

เนอหา หวขอท 1 ความสมพนธของกฎหมายกบสงคมดจทล 1

หวขอท 2 ผลกระทบของอนเตอรเนตตอปรมณฑลทางกฎหมาย 13

หวขอท 3 การก ากบโลกไซเบอรและรปแบบในการก ากบดแลพนทไซเบอร 30

หวขอท 4 การรกษาความเปนสวนตวในการสอสารอเลกทรอนกสและการคมครองขอมลสวนบคคล 41

หวขอท 5 การกอการรายไซเบอร สงครามไซเบอร และความมนคงไซเบอรในชวตประจ าวน 54

หวขอท 6 ลกษณะของอาชญากรรมไซเบอร 68

หวขอท 7 การแสดงออกซงเนอหาทมความรนแรงบนโลกออนไลน 80

หวขอท 8 ดลยภาพระหวางเสรภาพในการแสดงออก กบ การควบคมเนอหา 90

หวขอท 9 การชมนมและเคลอนไหวออนไลน ปะทะ การสอดสองควบคมโดยรฐ 103

หวขอท 10 ความเปนกลางในยคดจทล 115

หวขอท 11 ระบอบทรพยสนดจทล: ทรพยสนในโลกเสมอน และขอมล 130

หวขอท 12 ระบบทรพยสนทางปญญาในโลกดจทล 143

หวขอท 13 สญญาอเลกทรอนกส การคมครองสทธผบรโภค และการระงบขอพพาทออนไลน 156

หวขอท 14 หนาทของผควบคมระบบ ตวกลางและเจาของแพลตฟอรม 168

หวขอท 15 สทธ หนาทและจรยธรรมของพลเมองในยคดจทล 180

ตวอยางขอสอบและแนวทางในการตอบ 194 บรรณานกรม 199

หวขอท 1

ความสมพนธของกฎหมายกบสงคมดจทล

เมอยคสมยของโลกเปลยนไปสงผลใหอนเตอรเนตกลายเปนปจจยส าคญในการด ารงชวตส าหรบคนสวน

ใหญ ไมวาจะอยในพนทใดสวนมากผคนสามารถเขาถงอนเตอรเนตได ทงเดกทสามารถเขาถงเกมสออนไลนได

อยางงายดาย ผใหญทใชโลกอนเตอรเนตเปนเครอขายหรอสงคมในการแลกเปลยนขอมลขาวสารกน พดคยกบ

ผคนในอกซกโลกหนงไดทกเวลา การใชอนเตอรเนตในทกวนกลายเปนปจจยหนงทคนสวนใหญไมค านงถงความ

อนตรายทแอบแฝงอยในมมเงยบ

รปแบบการใชสออนเตอรเนต ผใชงานเหนวาอนเตอรเนตเปนสงทสะดวกสบาย สามารถยดหยนไดใน

เรองเวลา และใชงานไดในทกสถานท ซงวธการใชสอนนไมตองระบชอจรงของตนเอง ประกอบกบไมตองเหนหนา

ซงกนและกน ท าใหรสกด มสถานภาพเทาเทยมกน อกทงยงสามารถปรบเปลยนอตลกษณของตนเองไดตลอดเวลา

นอกจากน ยงพบวาความสามารถทางสออนเตอรเนตเปนการโตตอบสอสารแบบสองทาง และเขาถงขอมลตาง ๆ

ไดงาย1

กระบวนการสรางกลมเพอนโดยการสนทนาแบบออนไลน ปฏสมพนธแบบออนไลนมรปแบบของ

พฤตกรรมทเขาถงงาย โดยเฉพาะความสมพนธในแบบของเพอน โดยปฏสมพนธแบบออนไลนสามารถตอบสนอง

ความผกพนรกใครจากเพอนไดดกวาแบบออฟไลน เพราะสอออนไลนท าใหพบกบเพอนตางสถานท เพอนทรจกกน

มานานและไมไดเจอกน รวมถงเพอนจากประเทศหรอจากกลมอน ๆ ดวย โดยกลมเพอนออนไลนสามารถทดแทน

กลมเพอนในสงคมสมยใหมไดส าหรบบคคลทมแนวคดวา การสนทนาแบบออนไลนนนเปนเครองมอทจะชวยใน

การสรางมตรภาพ โดยสามารถสนทนากบใครกไดโดยไมมขอแม หรอเงอนไข แตในสงคมจรงไมสามารถท าได เมอ

เรมรจกกนแลวสนทนากนดวยความเขาใจ กจะมการนดพบ นดเจอกนไดและตกลงทจะเปนเพอนทดตอกนตอไป

หรอเรมความสมพนธหรอสถานะอนตอไปได 2

1 นชรรตน ขวญค า, “รปแบบการใชสออนเตอรเนตของกลมวยรนในเขตกรงเทพมหานคร” (วทยานพนธ

ปรญญามหาบณฑต, สาขานเทศศาสตร คณะนเทศศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2549). 2 พชรมน พรยะสกลยง, “กระบวนการสรางกลมเพอนโดยการสนทนาแบบออนไลน: ศกษากรณกลม

เพอนมตรภาพ” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาสงคมวทยาและมานษยวทยา คณะรฐศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2553).

2 หวขอท 1 ความสมพนธของกฎหมายกบสงคมดจทล

พนท ชมชน และเวทของแพลตฟอรมดจทล อนเตอรเนตท าใหเหนวาพนทไซเบอรกลายเปนสงทเชอม

ความสมพนธตาง ๆ ไดอยางงายดาย และรวดเรว การพฒนาไปของเทคโนโลยตองสอดคลองกบการใชชวตของ

ผคนสวนใหญ นอกจากการสนทนากบกลมเพอนของผใชงานแลวนน ผใชงานอนเตอรเนตสามารถพดคย สอสาร

หรอแลกเปลยนขอมลตาง ๆ กบบคคลอนทไมรจกไดดวยเชนกน เมอผสนทนามอสระเสรในการแสดงออก ในการ

สอสารอยางไรขอบเขต นอกจากนผสนทนาจะใชขอความในการตดตอสอสารตลอดจนสญลกษณในการแสดงออก

ถงอารมณและความรสกในการสนทนา อกทงผสนทนาจะคดเพอสรางค าและรปแบบประโยคใหมๆขนมา ซงเปน

ลกษณะเฉพาะของรปแบบการสอสารผานตวกลางดวยคอมพวเตอร เปนปจจยทมอทธพลตอการแสดงพฤตกรรม

การสอสารของผสนทนา ประกอบดวยลกษณะทเปนชมชนจ าลอง สภาวะไรการขดขวางและการควบคม การไร

ขอบเขตในการสรางความหมาย การไมรจกผทสอสารดวย การปลอมตว การหลอกลวง ความเปนตวตน

หลากหลาย การเปลยนเพศ การสรางจนตนาการ นอกจากนยงมปจจยทางดานจตวทยาสงคม ไดแก แนวคด

เกยวกบตนเอง รวมทงทศนคต ความเชอ คานยม และความเหนอกสวนหนงดวย3 การรวมตวกนขนมาเสมอนหนง

เปนชมชนรปแบบใหม หรอชมชนเสมอนจรง (Virtual Communities) ซงเปนชมชนทไมมขอบเขตทางภมศาสตร

เปนตวก าหนด แตเกดขนจากการมจตส านกรวม มหลกการ และจดมงหมายเดยวกน เปนชมชนทมโครงสราง

ยดหยน ไมมความผกพน สมาชกในชมชนเกดขนโดยทคนในชมชนเอง กไมเคยเหนหนาคาตากนมากอน ไมรจกวา

ใครมาจากทไหน มพนฐานอยางไร แตเมอมโอกาสเขามาแลกเปลยนความคดเหน และเกดการมสวนรวม รวมถง

ความรสกรวมในสงเดยวกน กจะเกดการสานตอความสมพนธไปเรอย ๆ 4

ความสมพนธระหวางโลกจรงกบโลกเสมอน การสรางความสมพนธในโลกออนไลนทไมสามารถเหนหนา

คาตาหรอฟงเสยงกนได อาจรจกกนเพยงผวเผน หรอคาดเดาหนาตาจากรปประจ าตวทดดแปลงได แตมการรวม

แสดงความคดเหน รวมท ากจกรรมตาง ๆ ทสนใจเหมอนๆกน หรอมความคดเหนไปในทศทางเดยวกน กจะเกด

ความไวเนอเชอใจกน ซงอาจจะน าไปสกระบวนการสานสมพนธตอในโลกของความเปนจรง โดยอาจจะเกดการนด

พบในโลกกายภาพ ยงอนเตอรเนตเขามามสวนส าคญในวถชวตของเรามากขน จากเดมทอาจจะรสกวาโลก

ออนไลนเปนเพยง “โลกใหม” หรอ “โลกเสมอน” แตดวยความทโลกออนไลนมความเปนอสระเสรภาพทสงมาก

ท าใหเราสามารถท าอะไรกได อยากจะสมมตตวเองเปนอะไรกได พอมาวนหนงโลกออนไลนกบโลกออฟไลนมการ

3 ศนสา ทดลา, “รปแบบพฤตกรรมการสอสารในหองสนทนาบนเครอขายอนเตอรเนต” (วทยานพนธ

ปรญญามหาบณฑต, สาขานเทศศาสตร คณะนเทศศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2542). 4 ชไมพร คงเพชร, “สอลวงออนไลน: ปจจยทมความสมพนธกบพฤตกรรมการหลอกลวงบนอนเตอรเนต”

(วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาสงคมวทยาประยกต คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยเกษตรศาสตร 2548).

สทธและหนาทพลเมองในยคดจทล (Rights and Duties of Citizen in Digital Age) 3

เชอมตอกนอยางสลบซบซอน จนท าใหไมแนใจวา สวนไหนในโลกออนไลนท เปนความจรงบาง และสวนไหนทไม

จรง รปธรรมทส าคญทท าใหเหนวาโลกอนเตอรเนตนนมสวนเชอมโยงหรอขยายจากโลกของความจรง เชน การท า

ธรกรรมในโลกออนไลน การลงทะเบยนโลกออนไลนดวยชอจรง การถกด าเนนคดจากการแสดงความคดเหนในโลก

ออนไลน 5

ตวตนพลเมองในยคดจทล เดมมกมค าถามเกยวกบตวตนทอยในโลกออนไลนวาจะเปนตวตนคนเดยวกน

กบทอยในโลกออฟไลน สงทแสดงในโลกออนไลนนนเปนสงทคนในโลกออฟไลนเปนผกระท าจรงหรอไม เครอขาย

สงคมทมผคนใชงานมากทสด เชน Facebook หรอ Twitter ทเราจะตองท าการสมครสมาชกหรอเขาใชงานใน

user ของตวเอง และผใชสามารถใสขอมลสวนตวทเรยกวา “โปรไฟล” เพอแสดงใหบคคลอน หรอเพอนเราทราบ

ถงการแสดงตวตนของผใชงาน แตในขณะเดยวกนนนกมผใชงานบางกลมทไมอยากจะใชขอมลทแทจรงของตนเอง

อาจจะใชนามปากกา หรอ นามแฝง ตงรปประจ าตวเปนรปทชอบ เชนรป สตวเลยง ดอกไม ววธรรมชาต เปนตน

ซงกท าใหเกดปญหาขนวา ตวตนในโลกออนไลนนนเหมอนหรอตางจากตวตนปกตของเราอยางไร การโพสตเรองท

สนใจในปทแลวและปนกยงโพสตในแบบเดยวกนอกกอาจจะพอเขาใจไดวาเปนบคคลคนเดยวกนหรอไม เมอเปน

เชนน หนทางทจะพสจนกคงตองเปนการกลบไปอางองกบบคคลในโลกออฟไลนนนเอง หากบคคลในโลกจรงหรอ

โลกออฟไลนเปนคนเดยวกน เมอเวลาผานไปหนงป ตวตนในโลกออนไลนของบคคลนเมอปทแลวกบปจจบนกควร

เปนบคคลคนเดยวกนดวย ซงการแกปญหาเชนนเปนการโยนภาระการพสจนไปใหแกตวตนในโลกออฟไลน 6

เมอรฐขยายอ านาจเขาสโลกออนไลนมากขนโดยการผลกดนกฎหมายและสรางกลไกบงคบตามกฎหมาย

ใหมประสทธภาพยงขนเทาไหร กจกรรมของบคคลในโลกออนไลนยอมสรางผลกระทบตอชวตในโลกจรงของ

พลเมองอยางตอเนอง ในทางกลบกนการออกแบบโครงสรางรฐและการบงคบใชกฎหมายกยอมสงผลตอลกษณะ

การกระท าของพลเมองในโลกดจทลเชนกน

การวเคราะหและสงเคราะหความรทเกดจากปรากฏการณดงกลาวจะเนนไปทมมมอง 2 มต คอ มตทาง

กฎหมาย และมตทางสงคม

5 พชญ พงษสวสด, “ประเทศไทย กบ เสรภาพของอนเตอรเนต 2559,” ใน มตชนออนไลน, (2559),

สบคนเมอป 2559 https://www.matichon.co.th/news/366683. 6 โสรจจ หงศลดารมภ, ตวตนออนไลน, มาราธอน ฉบบ "ออกตว" : รวมบทความและบนทกเสวนาวาดวย

อนเทอรเนต การเมอง และวฒนธรรม, บรรณาธการโดย นฤมล กลาทกวน, (2555), 384.


1) การศกษาโลกออนไลนในมตทางกฎหมาย

การศกษาโลกออนไลนในมตทางกฎหมายในหนงสอฉบบนจะปรากฏแนวทางในการศกษา 4 กลม

ประเดน ดงตอไปน

ประเดนท1 วาดวยความสมพนธของโลกดจทลและลกษณะของกฎหมายอนเตอรเนต

ในภาคแรกนโลกออนไลนถอเปนปรากฏส าคญทสรางความเปลยนแปลงในวถชวตของประชาชนทวโลก

อยางกวางขวางดงนนจงตองก าหนดทศทางในการจดการความสมพนธในโลกอนเตอรเนต เนองจากโลกออนไลนก

มความเปลยนแปลงตลอดเวลาอยางรวดเรว หากใชระบบกฎหมายทแขงตว อยนง จะไมสามารถรบความ

เปลยนแปลงในโลกออนไลนได โดยชใหเหนถงการวางระบบควบคมธรกรรมทางเศรษฐกจในโลกอนเตอรเนตดวย

นอกจากนภาษาและลายลกษณอกษรซงแตเดมใชเปนเครองยนยนเจตจ านงในโลกปกตกเปลยนไปเมอเกดระบบท

ตองปรบไปตามโลกออนไลนทพฒนาไปตามเทคโนโลยตาง ๆมากขน นอกจากนนระบบสญญาเดมทใชกนอยอาจ

ตองปรบตวเพอใหสอดคลองกบลกษณะสญญาทเกดขนกบนตกรรมในโลกออนไลนทหลากหลายตามความตองการ

ของผใชอนเตอรเนตเพอใหเกดความยดหยนและบงคบไดกบกรณตาง ๆ ในทายทสดปญหาการแสดงความคดเหน

ในอนเตอรเนตซงเปนสทธขนพนฐานทสดกตองพจารณาใหชดเจนวาสงใดเปนเสรภาพในการแสดงความคดเหน

และสงใดเปนการสรางความเกลยดชง ดหมนเหยยดหยาม อนกอใหเกดความรนแรงสบเนองจากการใช

อนเตอรเนต7

ประเดนท 2 วาดวยการเปลยนแปลงปรมณฑลทางกฎหมายและชวตมนษยในยคดจทล

จะมงเสนอแนวทางการศกษาในเรอง ความเปนสวนตว เทคโนโลยทเกยวของกบการสอดสองพฤตกรรม

ของบคคลในโลกออนไลน โดยชใหเหนถงความจ าเปนในการสรางระบบขนมาปกปองคมครองขอมลสวนบคคลมให

ถกละเมดแทรกแซงในความเปนสวนตว ดงนนจงจ าเปนตองใหนยามและสรางขอบเขตของ “ความเปนสวนตว”

ในโลกออนไลนอนจะน าไปสการสรางมาตรการคมครองขอมลสวนบคคล/สวนตว ตอไป อยางไรกดการค านงถง

ความส าคญของการมหนอยงานทมอ านาจในการตรวจตราเพอเฝาระวงการใชชองทางสอใหมไปในทางมชอบเพอ

ละเมดสทธของผอนกเปนสงจ าเปน จงตองมการสราง “สมดล” ระหวางอ านาจในการควบคม กบ สทธเสรภาพ

ของบคคลในการสอสารและเขาถงขอมลขาวสาร ดวยเชนกน ทงนเมอเกดความเสยหายตอบคคลไมวาจะเปนการ

ละเมดสทธโดยองคกรทมอ านาจเหนอเครอขายหรอจากบคคลทสาม(บรรษทเอกชน อาชญากร) กตองออกแบบ

ระบบการคมครองสทธของปจเจกชนผตกเปนเหยอและแสวงหาแนวทางในการเยยวยาสทธไว อยางไรกตามการ

7 Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected

World, (New York: Vintage Books, 2001).


ออกแบบและสรางระบบยอมตองค านงถงความหลากหลายของแตละเรองทจะตองจดการแตกตางกนไป เชน เปน

เรองขอมลของภาครฐ หรอภาคเอกชน หรอภาคประชาชน และตองรองรบกบปรากฏการณทเกดจากกระแสโลกา

ภวตน คอ พรมแดนทหายไปจะท าใหขอมลขาวสารทวโลกไหลเขามามากขนทงในดานบวกและดานลบ 8

ประเดนท 3 วาดวย ความรนแรง ความมนคง กระบวนการยตธรรม และบทบาทของตวกลางในยค

ดจทล

ภาคทสองจะมงท าความเขาใจกบพฤตกรรมดานมดของมนษยทอาศยชองทางสอใหมในโลกออนไลนเปน

เครองมอในการแสวงหาผลประโยชนสวนตน และท าความเขาใจกบอาชญากรรมบางประเภทในอนเตอรเนตทรฐ

ก าหนดใหเปนความผดตามกฎหมายแตกตางไปจากโลกธรรมชาต รวมถงการถกเถยงในประเดนส าคญเกยวกบ

ความผดบางประเภททเกยวพนกบการใชสทธบางประการของประชาชนตามครรลองของระบอบประชาธปไตย

โดยเรมดวยการเฝาสงเกตปรากฏการณในโลกออนไลนวามอาชญากรรมชนดใดทยายจากโลกธรรมชาตเขาไปอยใน

โลกออนไลนหรอท างานเชอมโยงกนระหวางสองโลก ตอมาจงชใหเหนความจ าเปนในการสรางกฎหมายเพอมา

รองรบและแกไขปญหาทเกดขนในโลกออนไลนซงกฎหมายทวไปไมอาจเขาไปด าเนนการทางกฎหมาย เชน การ

ฉอโกงและปลอมแปลง ลอลวง แบบใหมๆทใชอนเตอรเนตเปนชองทางหาเหย อ และไดท าการวเคราะหถง

พฤตกรรมเกยวกบการเสพและสงสอรนแรงในโลกออนไลนวามผลทางกฎหมายหรอศลธรรมอยางไร แตกตางกน

ไปในแตละพนทอยางไรบาง ในทายทสดเมอการกระท าใดถอเปนอาชญากรรมเกยวกบคอมพวเตอร รฐกตอง

ออกแบบกระบวนการทางยตธรรมตงแตการสบสวนไปจนถงฟองรองในรปแบบกฎหมายวธพจารณาคด9 ไปจนถง

การก าหนดภาระหนาทของตวกลางหากตองการใหผประกอบการเจาของระบบมสวนในการสอดสองและแสวงหา

พยานหลกฐานในการด าเนนคดเมอมการกระท าผดกฎหมาย หรอตองการคดกรองควบคมเนอหาตาง ๆ เพอ

ประกนสทธเสรภาพของพลเมอง

ประเดนท 4 วาดวย กจกรรมทางเศรษฐกจ ทรพยสนทางปญญา และตลาดอเลกทรอนกส

เทคโนโลยสารสนเทศมสาระส าคญอยทตวขอมลขาวสารและวธการสอขอม ลขาวสารผานชองทาง

อนเตอรเนต ดงนนจงมสวนเกยวของกบกฎหมายทรพยสนทางปญญาทงในสวนการคมครองสทธในเทคโนโลยผาน

กฎหมายสทธบตร และคมสทธในความรความคดทมผเรยบเรยงขนตามระบบกฎหมายลขสทธ นอกจากนยงมการ

ด าเนนธรกจหลากหลายรปแบบบนโลกออนไลนไมวาจะเปนการขายสนคา การท าการตลาด และทสมพนธกบ

8Ian J. Lloyd, Information Technology Law, (Oxford: Oxford University Press, 2008). 9Andrew Murray, Information Technology Law: The Law and Society, (Oxford: Oxford

University Press, 2016).


กฎหมายเครองหมายการคากคอ การตลาดออนไลน ซงตองมกฎหมายปองกนการลอกเลยนแบบ ปลอมแปลม

และแสวงหาประโยชนโดยมชอบ ทงนพฤตกรรมบางประการของธรกจในการเจาะเอาขอมลสวนบคคลไปใช

ประโยชนในทางธรกจโดยไมไดรบอนญาตกเปนปญหาทตองมมาตรการทางกฎหมายเขามาจดการเ ชนกน สวน

ประเดนทเปนทวตกเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาเหนอเทคโนโลยสารสนเทศทกระทบตอการแขงขน

อยางเปนธรรมจนเกดเปนการผกขาดตลาดดวยเจาของเทคโนโลยนอยรายกเปนประเดนทตองใชกฎหมายเปน

เครองมอแทรกแซงเพอสรางความเปนธรรม10

แลวจงมาสรปรวบยอดใหเหนถงสทธและหนาทของพลเมองในยคดจทลในสวนทานสดวาหากพจารณา

ตามแนวทางของกฎหมายไซเบอรจ าตองพจารณาใหเหนถงประเดนส าคญทกฎหมายมงเสนอทางออกใหเป น

รปธรรมอยางไรบาง แมจะมอกหลายปญหาทกฎหมายอาจมใชทางเลอกทดทสดในการน ามาเปนเครองมอในการ

วเคราะหและแกไขปญหา11 ดงนนการใชแนวทางดานสงคมและความสมพนธเชงอ านาจทางการเมองอน ๆ มาชวย

พจารณาประกอบดวยกจะชวยใหเหนมมมองทลกซงถงแกนของปญหาและอาจหาแนวทางในการสงเสรมสทธ

พลเมองในยคดจทลอยางยงยนไดชดเจนยงขน

2) การศกษาโลกไซเบอรดวยแนวทางกฎหมายกบสงคม

หนงสอรวมบทความเรอง Law and Society Approaches to Cyberspace12 เปนฉบบทม Paul

Schiff Berman เปนบรรณาธการรวบรวมเรยงบทความทงหลายทเกยวของกบการศกษากฎหมายเกยวกบความ

เปลยนแปลงทางสงคมโดยเฉพาะเจาะจงไปทโลกในอนเตอรเนต หรอทนยมเรยกกนในปจจบนวา “พนทไซเบอร”

(Cyberspace) หนงสอฉบบนมลกษณะเปนการรวบรวมบทความทไดตพมพเผยแพรตางกรรมตางวาระกนเสย

มากกวาการวางแผนรวมกนและแบงงานไปเขยนหนงสอภายใตโครงเรองหลกดงหนงสอทวไป เพยงแตม

บรรณาธการเปนผคดเลอกบทความตามหวขอทตนไดวางไวเพอใหผอานเกดความเขาใจในประเดนทตองการศกษา

และเขยนบทน าเพอขมวดปมประเดนส าคญทปรากฏในหวขอและบทความตาง ๆ ไว เพอท าใหผอานเหนความ

เชอมโยงและเคาโครงของเรองไดงายขนไวในบทน า

10Graham J. H. Smith, Internet Law and Regulation, (London: Sweet & Maxwell, 2007). 11Diane Rowland, Elizabeth Macdonald, Information Technology Law, (Brighton:

Psychology Press, 2005). 12Paul Schiff Berman, editor, Law and Society Approaches to Cyberspace, (Hampshire:

Ashgate Publishing, 2007).


การท าเอกสารค าสอนฉบบนเปนสวนหนงของโครงการรวบรวมบทความและหนงสอทเกยวของกบ

การศกษากฎหมายในแนวทาง “กฎหมายกบสงคม” (Law and Society/Socio-Legal Study)13 ยงท าใหเหน

พรมแดนความรดานกฎหมายทเชอมโยงกบความเปลยนแปลงทางสงคมในดานตาง ๆ ไดอยางเปนรปธรรมมากขน

โดยสามารถพลกอานเอกสารประกอบอน ๆ ทไดรบการแนะน าไวในประมวลรายวชาและรายชอวทยากรและ

เอกสารอานประกอบได

วชาสทธและหนาทพลเมองในยคดจทลนจะใชแนวทางการศกษากฎหมายแบบเชอมโยงกบความสมพนธ

ทางสงคม ถดมาจงไดใหมมมองเกยวกบการปรบวธการศกษากฎหมายโดยเชอมโยงประเดนทางสงคมเขากบ

ปรากฏการณตาง ๆ ทเกยวของกบกฎหมายในโลกอนเตอรเนต หรอทเรยกวา พนทไซเบอร (Cyberspace) โดย

จะกลาวถงตอไปในหวขอตาง ๆ วาเชอมโยงกบโครงเรองทบรรณาธการวางไวอยางไรบาง การจดท าเอกสารค า

สอนทรวมรวมบทความไวเปนจ านวนมากเชนนจงจ าเปนตองเดนตามแนวทางทวางไวในหวขอน

การศกษากฎหมายกบสงคมดจทล หรอศกษากฎหมายโดยเชอมโยงกบความเปลยนแปลงทางสงคม (A Law

and Society Approach)

การศกษากฎหมายในแนวทางกฎหมายกบสงคมเปนทแพรหลายในโลกวชาการตะวนตกมานบเปนเวลา

เกอบครงศตวรรษ และในปจจบนกขยายกลายเปนแนวทางหลกของโรงเรยนสอนกฎหมายชอดงทงใน

สหรฐอเมรกา สหราชอาณาจกร ออสเตรเลย หรอในภาคพนยโรปทจะพยายามสรางจดเดนของสถาบนตนโดยการ

ผลตผลงานทางวชาการในรปของกฎหมาย บทความและงานวจย ทใชวธการแบบกฎหมายกบสงคม หรอมการน า

ศาสตรอนๆเขามาผสมผสานเพอเปนแนวทางในการศกษาวจย หรอใชเปนกรอบในการอธบาย จนในบางครงการ

อานหนงสอกฎหมายบางเรองจะเหนตวบทกฎหมายนอยลง แตเหนอรรถาธบายทเชอมโยงกบ เศรษฐกจการเมอง

ทฤษฎทางสงคม การอางองผลวจยเชงประจกษ หรอใชวธการเกบขอมลแบบนกมานษยวทยา มากขนเรอย ๆ

หากตองการเชอมโยงการศกษากฎหมายกบสงคมอาจสบยอนกลบไปพบกบส านกหลกทถอธงน ากระแส

มากอนนนคอ ส านกสจจะนยมทางกฎหมาย(Legal Realism) ทใชแนวทางวพากษ (Critical) เปนวธการส าคญใน

การพจารณาความเปลยนแปลงทางสงคมวาไดท าใหกฎหมายสญเสยความสามารถในการปรบใชเพอตอบสนอง

เจตนารมณทไดออกกฎหมายไปแลวหรอไม รวมถงยงตองการใหมการปรบปรงแกไขกฎหมายเพอใหสามารถ

ประยกตใชกบปญหาทเกดขนในสงคมไดอยางทนสถานการณ

13Austin Sarat, Series Editor, The International Library of Essays in Law and Society.


ดงนนกรอบความคดหลกของนกกฎหมายทศกษาวจยในแนวทางนจงเชอมโยงกบเงอนไขตาง ๆ ทางสงคม

และไมรงเกยจทจะน าทฤษฎของศาสตรทางสงคมอน ๆ มาใชรวมดวยหากปญหาทตองการศกษานนอาจจะใชหลก

คดอน ๆ มาชวยคลคลายปญหาไดดกวาหลกกฎหมายทเปนอย หรอปฏบตการทางกฎหมายทเปนอย ดงนน

การศกษาจงมไดจ ากดอยทตวบทกฎหมายแตศกษาทกอยางทแวดลอมกฎหมายเรองนน ๆ เสยมากกวา ดงท

รชารด อาเบล นกฎหมายกบสงคมชอดงไดกลาวไววา14 “เมอถามวาเราศกษาอะไร เราจะตอบไปวา ทกอยางท

เกยวกบกฎหมายนอกจากบทบญญตของกฎหมาย” เฉกเชนเดยวกบนกฎหมายผยงใหญนาม รอสโค พาวด ทได

ชใหเหนวา แนวทางกฎหมายกบสงคมนน พจารณาโครงสรางเชงสถาบน พฤตกรรม ตวบคคล วฒนธรรม และ

ความหมายทงหลายทไดกอรปขนเปนบรบททางสงคม สรางสญลกษณ และปฏบตการของกฎทงหลายทใชใน

ชวตประจ าวน แหลงก าเนดเหลานลวนเปนทมาของความแตกตางในการศกษาระหวางกฎหมายทปรากฏ “ในตว

บทบญญต” กบ กฎหมายทอยใน “ปฏบตการจรง”15 ของสงคม

พฒนาการของการศกษากฎหมายกบสงคมไดสรางจดเปลยนเชงบรรทดฐานอยางเปนรปธรรมใหกบการ

แสวงหาความร เมอไดผสมผสานความรทางสงคมศาสตรทมแตเดมมาเขามาขบเนนใหเหนถง อ านาจ น าเชง

วฒนธรรมของกฎหมายในสงคม แลวคอยขยายการศกษาไปทการประกอบสราง “นตส านก” ทางกฎหมายของ

ประเดนทเพงพนจนน เพอใหประจกษชดวา “กฎหมายและบรรดานตวธทเกยวของนนสามารถเขาถงและเขาใจได

ดวยบคคลธรรมดาสามญหากบคคลนนไดผนวก หลกหน หรอตอตาน การเขาเปนสวนหนงของกฎหมายและ

บรรดาความหมายทางกฎหมายทเกยวของ16 จงไมนาแปลกใจแตประการใดทการศกษาพนทใหมลาสดในบรรณ

14 Richard L. Abel, “What We Talk About When We Talk About Law,” quoted in Richard

L. Abel (ed.),The Law and Society Reader, When asked what I study, I usually respond gnomically: everything about law except the rules. (New York: New York University Press, 1995), 1–10.

15 Roscoe Pound, “Law in Books and Law in Action: Historical Causes of Divergence between the Nominal and Actual Law,” in American Law Review, 44, This is the source of the classic law and society distinction between law as it exists “on the books” and law “in action”, (1910), 12–34.

16 Patricia Ewick, and Susan S. Silbey, “The Common Place of Law: Stories from Everyday Life,” (Chicago, IL: University of Chicago Press, 1998) 35, “The constitutive turn, when combined with the earlier social science emphasis on law’s hegemonic power, became a study of legal


พภพอยางโลกอนเตอรเนตซงยงหลากลนไมลงตวและเตมไปดวยสงใหมๆ จงจ าเปนตองน าแนวทางกฎหมายกบ

สงคมทใหความส าคญกบความเปลยนแปลงมาปรบใชเพอการศกษา

consciousness itself: the ways in which “legality is experienced and understood by ordinary people as they engage, avoid, or resist the law and legal meanings”.”


รายการเอกสารอางอง

Abel, Richard L. “What We Talk About When We Talk About Law.” quoted in Richard L. Abel (ed.). The Law and Society Reader, When asked what I study, I usually respond gnomically: everything about law except the rules. (New York: New York University Press. 1995).

Berman, Paul Schiff. Editor. Law and Society Approaches to Cyberspace. (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007).

Ewick, Patricia and Susan S. Silbey. “The Common Place of Law: Stories from Everyday Life.” (Chicago. IL: University of Chicago Press. 1998). “The constitutive turn, when combined with the earlier social science emphasis on law’s hegemonic power, became a study of legal consciousness itself: the ways in which ‘legality is experienced and understood by ordinary people as they engage, avoid, or resist the law and legal meanings’.”

Lessig, Lawrence. The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World. New York: Vintage Books. 2001.

Lloyd, Ian J. Information Technology Law. (Oxford: Oxford University Press. 2008). Murray, Andrew. Information Technology Law: The Law and Society. (Oxford: Oxford University

Press. 2016). Pound, Roscoe. “Law in Books and Law in Action: Historical Causes of Divergence between the

Nominal and Actual Law.” in American Law Review. 44. This is the source of the classic law and society distinction between law as it exists “on the books” and law “in action.” (1910).

Rowland, Diane and Macdonald, Elizabeth. Information Technology Law. (Brighton: Psychology Press. 2005).

Sarat, Austin. Series Editor. The International Library of Essays in Law and Society. Smith, Graham J. H. Internet Law and Regulation (London: Sweet & Maxwell. 2007). ชไมพร คงเพชร. “สอลวงออนไลน: ปจจยทมความสมพนธกบพฤตกรรมการหลอกลวงบนอนเตอรเนต”

วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาสงคมวทยาประยกต คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยเกษตรศาสตร, 2548).


นชรรตน ขวญค า. “รปแบบการใชสออนเตอรเนตของกลมวยรนในเขตกรงเทพมหานคร.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานเทศศาสตร คณะนเทศศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2549).

พชรมน พรยะสกลยง . “กระบวนการสรางกลมเพอนโดยการสนทนาแบบออนไลน : ศกษากรณกลมเพอนมตรภาพ.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาสงคมวทยาและมานษยวทยา คณะรฐศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2553).

พชญ พงษสวสด. “ประเทศไทย กบ เสรภาพของอนเตอรเนต 2559.” มตชนออนไลน. สบคนเมอป 2559 https://www.matichon.co.th/news/366683.

ศนสา ทดลา. “รปแบบพฤตกรรมการสอสารในหองสนทนาบนเครอขายอนเตอรเนต .” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานเทศศาสตร คณะนเทศศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2542).

โสรจจ หงศลดารมภ. ตวตนออนไลน, มาราธอน ฉบบ "ออกตว" : รวมบทความและบนทกเสวนาวาดวยอนเทอรเนต การเมอง และวฒนธรรม. บรรณาธการโดย นฤมล กลาทกวน. (2555).

วธหรอกจกรรมการเรยนการสอน

1. การท ากจกรรมในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาห ดวยวธการใหนกศกษาแบงกลม กลมละ 4-5 คน

แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “ความสมพนธของกฎหมายกบสงคมดจทล” เพอน าเสนอ

หนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอด

ทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ ความสมพนธของกฎหมายกบสงคม

ดจทล” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา

แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดน

ส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย

สอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 1“ความสมพนธของกฎหมายกบสงคมดจทล” ไดท

https://www.law.cmu.ac.th/law2011/goto.php?action=document&id=3166


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: ถารฐใหรบรองสทธในการเขาถงอนเตอรเนตใหพลเมองจะชวยสงเสรมสทธมนษยชนหรอไม

(5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน) ค าตอบ: -โดยใชแนวทางของทฤษฎความสมพนธระหวางโลกจรงกบโลกดจทล อาท ทฤษฎเกมส ทฤษฎผลกระทบระหวางกฎหมายกบสงคม -โดยใชแนวทางขอบเขตการใชสทธเสรภาพและการเคารพสทธมนษยชนของผอน -ยกตวอยางประกอบการเขาใจ

หวขอท 2 ผลกระทบของอนเตอรเนตตอปรมณฑลทางกฎหมาย

อนเตอรเนตเปนเครองมอในการสอสารทสรางความเปลยนแปลงใหกบสงคมในหลายมตจงมควรแยก

ออกมาเปนเรองราวโดดๆปราศจากความเชอมโยงกบบรบททางเศรษฐกจ สงคมแลวฒนธรรม การน านตวธแบบกฎหมายทวไปมาปรบใชกบกจกรรมในอนเตอรเนตจงมลกษณะยอนแยงในตวเอง การสรางระบบก ากบอนเตอรเนตจงตองดงความเปลยนแปลงทหลากหลายเขามาพจารณา เชน ตวตนทพราเลอน พรมแดนทสลายไป การทบซอนของพนทสวนตวกบสาธารณะ และระบอบจดการทรพยสนทลนไหล เปนตน อนเปนเงอนไขส าคญในการก ากบอนเตอรเนตใหสมฤทธผล การเขาใจผลสะเทอนของอนเตอรเนตทเกดขนกบสงคมเพอจดการความเปลยนแปลงตาง ๆ ไดอยางครบถวนจงส าคญยง

1. ขอค านงส าหรบการใชกฎหมายกบโลกไซเบอร (Laws on Cyberspace) สงแรกทตองถกเถยงใหชดเจนกนเสยกอน กคอ เราจ าเปนตองมนตวธส าหรบโลกออนไลนเปนการเฉพาะหรอไม มความจ าเปนอนใดทท าใหวงการกฎหมายตองใหความส าคญกบเรองนมากเสยจนตองแยกโลกออนไลนออกมาศกษาเพอหากฎหมาย การบงคบใช และการวนจฉยขอกฎหมายเปนพเศษแตกตางจากระบบกฎหมายทวไปทใชกบเรองอน ๆ

หากส ารวจขอถกเถยงเกยวกบเรองนจะพบนกกฎหมายชาวสหรฐอเมรกาทด ารงต าแหนงอยในศาลอทธรณใหความเหนวา “การศกษากฎหมายอนเตอรเนตแยกออกไปอกสาขาหนงนน จะไปมเปนการสรางขอแตกตางไปกบการศกษา “กฎหมายวาดวยลกษณะมา” ในศตวรรษทสบเกาแตอยางใด เพราะกรณเชนวาน า “หลกกฎหมายทวไป” มาปรบใชไดโดยไมจ าเปนตองสรางระบอบกฎหมายใหมขนมาฉนใด กรณกฎหมายอนเตอรเนตยอมอยในท านองเดยวกนฉนนน ไมมความจ าเปนใด ๆ ทตองสราง “กฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศ” ขนมาเลย1

กระนนนกกฎหมายทเหนตางวาจ าเปนตองม “กฎหมายเฉพาะ” ส าหรบพนทนเปนการพเศษกไดชใหเหนความแตกตางทเกดจากการใชอนเตอรเนตเปนสอการในการกอนตกรรมและนตเหตทงหลายไวเชนกน เนองจากอนเตอรไดสรางปญหาแบบใหมทไมสามารถน าหลกกฎหมายทใชองคประกอบของการสอสารแบบเดมมาปรบใชได

1 US Court of Appeals Judge Frank Easterbrook, provocatively argued that studying cyber law as a separate field of study would be no different from studying the “law of the horse” in the nineteenth century, “general rules” without the need to invent a new legal regime. without needing anything called “cyberlaw”, 1996.

14 หวขอท 2.ผลกระทบของอนเตอรเนตตอปรมณฑลทางกฎหมาย

อยางลงตวในหลายกรณ จงมความจ าเปนตองสรางระบบกฎหมายใหมทกาวทนความล าหนาของเทคโนโลยการสอสารทเปลยนไปซงตองใชกรอบวเคราะหแบบใหมเขามาจดการเพอใหบรรลเปาหมายและสรางความยตธรรมทสอดคลองกบสภาวะใหมน

ดงนนการปรบตวเพอเปลยนหลกกฎหมายตาง ๆ ทเกยวของกบอนเตอรเนตซงแตเดมเคยลงตวและมนคงหยดนง จงมความจ าเปนอยางเสยมไดทจะท าใหเกดการเปลยนแปลงอยางถงรากถงโคนทงในแงของกระบวนการนตบญญตเอง หรอการออกกฎหมายใหมทเกยวของ การใชอ านาจบงคบตามกฎหมาย หรอการวนจฉยขอพพาททางกฎหมาย เนองจากหลกการพนฐานของระบอบกฎหมายเดมตงอยบนหลก “เขตอ านาจศาล” ซงเชอมโยงกบอาณาเขตและดนแดนของรฐทชดเจนตามรปแบบกฎหมายและการสรางรฐสมยใหมทอ านาจอธปไตยเหนอดนแดนเปนหลกการส าคญเบองตนของหลกกฎหมายทเหลอทงหมด

การศกษากฎหมายกบสงคมในพนทไซเบอรจงจ าเปนตองแสวงหาแนวทางทพเศษแตกตางไปจากการศกษาปญหาทวไปทอาจปรบใชหลกกฎหมายทวไปได การศกษาของนกคดทงหลายทไดเชอมโยงโลกออนไลนเขากบเงอนไขทางการเมอง เศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรมในหลากหลายประเดนเพอชใหเหนวา “ขอถกเถยงทเกยวของกบกฎหมายและสงคมเกอบทงหมดลวนสมพนธกบววาทะเรอง หลกกฎหมายทควรจะเปน กบ กฎหมายทเปนอยในการปฏบตจรง ซงไมอาจแยกออกจากอ านาจทางเศรษฐกจทโยงใยอย ดงนนจงเปนสงส าคญทเราตองเชอมโยงพนทหรอประเดนทางกฎหมายทศกษาเหลานน เขากบระบอบกฎหมายและบทบาทของรฐ(ทแมมองไมเหนอยางชดแจงแตมอยจรง) บทบาทของชมชนทงหลายทรวมสรางบรรทดฐาน รวมถงผลกระทบจากโลกาภวฒน”2 ซงจะไดกลาวตอไปในแตละหวขอ

พนทไซเบอรและกระบวนทศนทางปญญา บทความของ เชอรร เทรคเคล เกยวกบผลกระทบทคอมพวเตอรสรางใหกบความคดของเราเกยวกบ

การศกษาระดบสง3 แมมใชทางกฎหมายโดยตรงแตบทความนไดชวยพฒนาความคดของผสนใจศกษาโลกออนไลน

2 Paul Schiff Berman, “Law and Society Approaches to Cyberspace,” in Law and Society

Approaches to Cyberspace, (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007), xix. “all of the quintessential law and society debates – about law on the ground vs. law in action, the role of entrenched economic power, the importance of embedded (though often invisible) legal regimes, the ubiquitous (though again often invisible) role of the state, the significance of non-state communities to the construction of norms, the role of globalization.”

3 Sherry Turkle, “How Computers Change the Way We Think,” in Chronicle of Higher Education, 26, (2004), 1–5.


ใหตระหนกถงผลกระทบทคอมพวเตอรไดสรางใหกบวธคดเกยวกบโลก เพอตระหนกถงความเปลยนแปลงทคอมพวเตอรและการสอสารผานเทคโนโลยสารสนเทศโดยเฉพาะอนเตอรเนตไดเปลยนโลกใบเดมทมนษยเชอในสงทเหนชด จบตองได มนคง แนนอน ไปสโลกหลงสมยใหมททกอยางเปน “ภาพลกษณ” ฉาบฉวย ตนเขน แสดงใหเราเหนแตเปลอกผวนอก แตมผลกระตนเราความคด อารมณความรสกของมนษย แตเคลอนไหวเปลยนแปลงไปตลอดเวลา แมกระทงอตลกษณทจะบงชตวบคคลกยดหยนผนแปรเปนอนมาก

พนทไซเบอรกบบคลาธษฐานทางกฎหมาย แดน ฮนเตอร เขยนเกยวกบ เหตโศกนาฏกรรมของยคดจทลทพนทไซเบอรกลายเปนดนแดนทไมเปนมตร

ตอระบอบกรรมสทธรวม4 โดยบทความนตงขอสนนษฐานวาเทคโนโลยสารสนเทศไดสรางผลกระทบตอวฒนธรรมทางกฎหมายในทศทางทคาดไมถงมากกวาการเกดผลทางกฎหมายทนกกฎหมายสามารถจนตนาการลวงหนาเปนโจทยตกตาทมกน ามาใชเปนตวอยางประกอบการตความกฎหมาย เนองจากกรอบทจะวเคราะหความเปลยนแปลงนนไดตองเชอมโยงกบบรบทจรงของสงคมมากกวาการ คดหาความเปนไปไดตามหลกเหต -ผลและหลกเงอนไขทวไปทนกกฎหมายนยมใช ดงนนการศกษาผลกระทบทางกฎหมายจากอนเตอรเนตตองเชอมกบพลวตรความเปลยนแปลงทางการเมอง สงคม และเศรษฐกจทมอยจรง

บทความถดไป รชารด รอสส ชใหเหน ความสมพนธระหวางการปฏวตการสอสารกบวฒนธรรมทางกฎหมายวามความเกยวเนองกนอยางชดเจน5 เนองจากความคนชนของนกกฎหมายโดยเฉพาะนกกฎหมายในระบบคอมมอนลอวในการปรบหลกกฎหมายหรอตความกฎหมายโดยใชตวอยาง หรอตกตา หรอสถานการณบางอยางทสอดรบกบตวอยางเดมทมอยเปนบรรทดฐาน

พนทไซเบอรกบโลกาภวฒน กนเธอร เทรบเนอร กลาวถง การสถาปนาระบอบรฐธรรมนญนยมในสงคมใหมททาทายตอทฤษฎ

รฐธรรมนญเดมทมรฐเปนศนยกลาง6 ซงพจารณาความเปนไปไดของการเกดระบอบรฐธรรมนญนยมทมไดตงอย

4 Dan Hunter, “Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons,” in

California Law Review, 91, (2003), 439–519. 5 Richard J. Ross, “Communications Revolutions and Legal Culture: An Elusive

Relationship,” in Law and Social Inquiry, 27, (2002), 637–84. 6 Gunther Teubner, “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centred

Constitutional Theory?,” in International Studies in the Theory of Private Law Transnational Governance and Constitutionalism, Christian Joerges, Inger-Johanne Sand and Gunther Teubner (eds), (Oxford: Hart Publishing, 2004), 3–28.


บนฐานอ านาจของรฐสมยใหมแตอาจกระจายไปอยทองคกรทางสงคมอน ๆ หรอชมชนตาง ๆ ในอนเตอรทจะสถาปนากฎกตกาหรอความสมพนธเชงอ านาจภายในชมชนของตนเองเพอใหมอ านาจในการจดการตนเองโดยไมตองรออ านาจหรอการจดการของรฐทอาจไมทนการณหรอไมทวถง โดยรฐกจะกลายเปนองคกรหนงในหลายองคกรทเปนผสรางกฎหมายทามกลางกลม ชมชน หรอองคกรอกมากมายในอนเตอรเนตทสามารถออกกฎมาใชก ากบควบคมกจกรรมบนพนทไซเบอร

หากน าทฤษฎจกรวาลทศนมาปรบใชในการแกไขปญหากฎหมายขดกนเพอขยบขยายพนทใหกบทางเลอกในการจดการความขดแยงโดยตองปรบเปลยนนยามความหมายของ “ผลประโยชนแหงรฐ” ทามกลางยคสมยทโลกเปลยนไปเสยใหม7 ซงลดทอนเอกสทธส าคญของรฐสมยใหม นนคอ หลกเขตอ านาจศาลเหนอดนแดนอธปไตยอยางสมบรณของรฐ ใหนอยลงจากหลกศกดสทธทหามแตะตองแกไข ไปเปนหลกการทตองส ารวจกนเสยใหม

พนทไซเบอรกบสจจะนยมทางกฎหมาย เจมส บอยล ไดน ากระบวนทศนและทฤษฎของฟรโกตมาปรบใชกบปฏบตการของรฐบนอนเตอรเนต

รปแบบการซมตรวจดกขอมลโดยเชอมโยงกบอ านาจอธปไตยของรฐและการใชอ านาจตรวจเนอหาเพอน าไปสการหามเผยแพรขอมลทรฐไมประสงค 8 บอยลแสดงใหเหนความสามารถของรฐในการสวมใสอ านาจเขาไปอยในโลกออนไลนผานเทคโนโลยและสถาปตยกรรมทางคอมพวเตอรซงสามารถขดขวางและปดกนการไหลเวยนของขอมลไดอยางมประสทธภาพดวยการเขยนรหสคอมพวเตอร

บทความตอมา มารกาเรต เจน ราดน ผเสนอบทความใหรฐพยายามก ากบควบคมกจกรรมในอนเตอรเนตดวยการสนบสนนการบงคบตามสญญาและมการใชกลไกทางเทคโนโลยมาหนนเสรม9 โดยราดนไดชใหเหนขอดอยของการปลอยใหเอกชนบงคบสญญากนเองเนองจากเอกชนยอมไมมอ านาจในการบงคบผอนดวยอ านาจของตวเอง ในกรณนบทความเนนไปทเรองสญญาเกยวกบทรพยสนทางปญญา โดยชวาแมจะมการพยายามสรางเทคโนโลยและรหสตางๆมาปองกนการละเมดสญญาทงหลาย แตไมอาจประสบผลส าเรจหากขาดอ านาจรฐชวยบงคบ การปลอยปละละเลยมสวนท าใหสญญาเหลานนกลายเปน “กฎหมายของบรรษท” ทตองพยายามบงคบกนเอง

7 Paul Schiff Berman, “Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining

Governmental Interests in a Global Era,” in University of Pennsylvania Law Review, 153, (2005), 1819–1882.

8 James Boyle, “Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors,” in University of Cincinnati Law Review, 66, (1997), 177–205.

9 Margaret Jane Radin, “Regulation by Contract, Regulation by Machine,” in Journal of Institutional and Theoretical Economics, 160, (2004), 142–56.


พนทไซเบอร อตลกษณ และชมชน อานภม แชนเดอร ตงค าถามวาโลกไซเบอรและสงคมสมมตเหลานนเปนสาธารณรฐของใคร10 เนองจาก

อนเตอรเนตไดท าใหเกดการแตกตวทางสงคมเปนชมชนยอย ๆ ดวยเหตทผใชอนเตอรเนตจ านวนไมนอยไมสามารถถกเถยงหรออดกลนทจะแลกเปลยนความคดเหนในวงกวางกบเพอนรวมสงคมอน ๆ ได จงเลยงตนมาสรางชมชนทมสมาชกสนใจหรอคดเหนไปในทศทางเดยวกนกบตน ซงเปนอปสรรคอยางใหญหลวงตอสงคมในการหลอมรวมความคดเหนทแตกตางหลากหลายใหเขามาอยในสงคมเดยวกนเพอท าความเขาใจความเปนจรงทเกดขนในโลกปจจบน

เจอรร กง เขยนบทความเรอง เชอชาตในโลกไซเบอร11 โดยไดบงชวาลกษณะเฉพาะทางเชอชาตเปนสงทแทบจะมองไมเหนในอนเตอรเนตกอนทเทคโนโลยสารสนเทศจะสามารถใหบคคลเผยแพรภาพถาย และวดทศนของตนขนสอนเตอรเนต เพราะในยคกอนหนานนมเพยงตวอกษรทแสดงตวตนของเจาของแตไมสามารถแยกไดวาเปนใครเชอชาตไหนอยางชดแจง

การแสวงหาหานตวธในการปกครองควบคมชมชนเสมอนในอนเตอรเนต รวมถงแนวทางการศกษาทอาจน ามาใชกบชมชนออนไลนปรากฏกในบทความของ เจนนเฟอร มนคน ทเปดประเดนเกยวกบการสรางกฎหมายทจบตองไดเพอใชกบสงคมสมมตในโลกออนไลนโดยหยบกรณเวบแลมบดาม (LambdaMOO) มาเปนตวอยางประกอบ12 โดยไดหยบกรณตวอยางของการสรางกลมผสอดสองดแลพฤตกรรมไมพงประสงคในอนเตอรเนตของผใชกลมหนงขนมา ซงเธอมองวาอาจเปนแนวทางในการสรางรปแบบการบรหารจดการอนเตอรเนตเพอควบคมพฤตกรรมไมพงประสงคในอนเตอรเนตทอาจเปนแนวทางหนงซงสงคมแสวงหาอยกเปนได

โดยเจมส กรมเมลมนน เสนอวาอาจมแนวทางในการศกษาโลกสมมตในอนเตอรเนตดวยการใชวธศกษากฎหมายเปรยบเทยบ13 โดยใชกรณศกษาจากชมชนผเลนเกมสออนไลนทมผใชจ านวนมากโดยพจารณาถงการสรางกตกาและการบงคบกฎเพอปกครองกนในชมชนนน โดยอปมาชมชนเสมอนนนเปรยบเปนสงคมอกสงคมหนง

10 Anupam Chander, “Whose Republic?,” in University of Chicago Law Review, 65,

(2002), 1479–500. 11 Jerry Kang, “Cyber-Race,” in Harvard Law Review, 113, (2000), 1130–1208. 12 Jennifer L. Mnookin, “Virtual(ly) Law: The Emergence of Law in LambdaMOO,” in

Journal of Computer-Mediated Communication, 2, (1996), 645–701. 13 James Grimmelmann, “Virtual Worlds as Comparative Law,” in New York Law School

Law Review, 1, (2004), 147–184.


ทมระบบกฎหมายทสรางขนมาเปนทางเลอกแบบหนง แลวน ากรอบวธศกษากฎหมายเปรยบเทยบมาวเคราะหพจารณาสงคมนน

นกวชาการทกลาวถงขางตนลวนมความเหนวาอนเตอรเนตและโลกออนไลนไดสงผลกระทบตอวงการกฎหมายและบางอยางบางประเดนไดเปลยนไปอยางมนยส าคญ หากใชแนวทางศกษาแบบกฎหมายกบสงคมเขามาวเคราะหพนทนแลวจะเหนไดอยางชดเจนวา ไมมหลกกฎหมายทชดเจนมนคงใหกบพนทนในหลายประเดน การปลอยใหพนทนไรการวเคราะหศกษาอยางจรงจงเทากบเปนการปลอยใหประเดนทนบวนจะทวความส าคญขนเรอย ๆ นรกชก แตหากน าหลกกฎหมายเกามาควบคมกจะกลายเปนการปลอยใหพลวตรของระบอบกฎหมายทจะใชกบโลกออนไลนหยดชะงกลง ดงนนการปลอยใหเกดพฒนาการในโลกออนไลนไปตามเทคโนโลยแลวน าปญหาตาง ๆ ทผดขนมาเขามาสวงอภปรายเพอสรางกรอบวเคราะหตาง ๆ ทสอดคลองกบสภาพของโลกออนไลนยอมจะสรางคณคาใหกบวงการกฎหมายและสงคม

2. ผลสะเทอนของอนเตอรเนตตอปรมณฑลทางกฎหมาย หวขอนจะแสดงใหเหนถงความสลบซบซอนของผลกระทบทอนเตอรเนตไดสรางใหกบปรมณฑลกฎหมาย เพอน าไปสการสรางทางเลอกในการออกแบบกฎหมายและกลไกก ากบกจกรรมตาง ๆ ทเกยวของกบอนเตอรเนตไดอยางเหมาะสม โดยขอถกเถยงหลกทจะน าเสนอในบทความ ไดแก 1) การน าตวอยางกจกรรมในอนเตอรเนตทสรางผลกระทบ (Impacts) ตอการบงคบใชกฎหมายจนน าไปสการเขาใจเงอนไขในมตทงหลายทจะกลายเปนขอค านงเมอจะสรางกฎหมายอนเตอรเนต 2) การพสจนดวยกรณศกษาตาง ๆเพอใหเหนความทาทาย (Challenge) ดานการเมอง เศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม เพอพฒนาระบบบงคบใชกฎหมายกบกจกรรมตาง ๆ ในอนเตอรเนต 3) การหาทางเลอกวาควรจะใชหลกกฎหมายทวไปทมอยแลวมาปรบใชกบอนเตอรเนต (unexceptionist) หรอจ าเปนตองมการสราง กฎหมายเฉพาะเพอใชกบกจกรรมเกยวกบอนเตอรเนตเสมอนเปนดนแดนใหมซงใชกฎหมายแบบเดมไมได (exceptionist)

2.1. ผลกระทบ (Impacts) หลงจากสนสดสงครามเยนสองค าทแพรหลายคอ โลกไซเบอร ‘cyberspace’ และ โลกาภวฒน

‘globalization’ ทกระจายไปทวทกมมโลก อนเตอรเนตเปนนวตกรรมส าคญทท าใหเกดการเชอมโยงคน พนท และเวลาของคนทวสารทศใหเชอมโยงสมพนธกนอยางเขมขนขน ผลสะเทอนทอนเตอรเนตสรางใหกบปรมณฑลทางกฎหมายไดขยายตวมากจนเกนกวาจะเพกเฉย หากรฐและสงคมละเลยอาจสญเสยอ านาจในการก ากบควบคมพฤตกรรมของพลเมองทท ากจกรรมในอนเตอรเนตมากมายมหาศาล ยงไปกวานนผบงคบใชกฎหมายหรอผ


พพากษาในคดเกยวกบกจกรรมบนอนเตอรเนตซงไมเขาใจความเปลยนแปลงนอาจปรบหลกกฎหมายใชกบขอเทจจรงจนท าใหเกดความวปรตพลกลกลนไปเสยได14

กฎหมายทวไปมอาจปรบใชในโลกเสมอนทซอนทบอยบนโลกปกต โดยเฉพาะหนวยงานรฐทงหลายทตองการควบคมกจกรรมบนโลกไซเบอร (Cyberspace) เนองจากผมบทบาทและอ านาจควบคมอนเตอรเนตกลบเปนเอกชนและบรรษททมลกษณะขามชาตอยางเขมขนตอเนองตลอดเวลา จนเกดศกยภาพของกฎหมายและรฐแบบเดม ดงทนกกฎหมายสายนตสงคมศาสตรชอดง พอล เบอรแมน (Paul S. Berman) กลาววา “บทบาทของผเลนทางเศรษฐกจทพยายามยดครองอนเตอรเนต ความส าคญของระบอบกฎหมายทก ากบควบคมโดยสงคม บทบาทของรฐทขยายเขามาในอนเตอรเนต และการมสวนรวมของภาคประชาสงคม ยอมมความส าคญในการกอรางสรางบรรทดฐานทางสงคม”15 ซงสะทอนใหเหนวาการสรางระบอบกฎหมาย (Regime) ในการก ากบโลกไซเบอรตองสะทอนเงอนไขทอนเตอรเนตสรางผลสะเทอนตอปรมณฑลทางกฎหมายอยางเปนพเศษแตกตางจากสงอน

เพราะฉะนนแนวทางการวเคราะหแบบใชหลกกฎหมายทวไปไมมองโลกไซเบอรเปนการเฉพาะ (Unexceptionalist) จงมปญหา เนองจากการสอสารผานอนเตอรเนตไดสรางกจกรรมใหมกาวขามมมมองกฎหมายแบบเดมๆ ดงทจะกลาวถงในกรณศกษาทงหลายตอไป ขอถกเถยงในเชงกฎหมายของศาสตราจารยเบอรแมนและบทความน กคอ การสรางระบอบกฎหมายในการก ากบโลกไซเบอรเปนการเฉพาะ (Exceptionalists) มความจ าเปน16 แตจะหาหลกฐานมาสนบสนนไดอยางไรนนเปนหนาทของบทความน เพอชใหเหนวาวฒนธรรมในโลกไซเบอรไดสรางความเปลยนแปลงทางสงคมอยางมหาศาลจนท าใหเกดผลสะเทอนตอหลกกฎหมายทวไปทตงมน (well-settled legal principles) 17 แตไมเพยงพออกตอไปในการปรบใชกบโลกไซเบอร

จากขอถกเถยงหลกขางตนจะยนอยบนการวเคราะหเชงโครงสรางใหญวากฎหมายทวไปจะปรบใชกบปรากฏการณใหมๆไดหรอไมซงจะตอบในหวขอสดทายทเปนบทสรป แตในหวขอนและหวขอถดไปจะไดวเคราะห

14 Dan Svantesson, The Times They Are A-changin’ (Every Six Months) – The Challenges

of Regulating Developing Technologies (Spring, 2008) in “Forum on Public Policy: A Journal of the Oxford Round Table,” accessed 9 April 2010, http://forumpublicpolicy.com/archivespring 08/svaNtesson.pdf.

15 Paul Schiff Berman, “Law and Society Approaches to Cyberspace,” in Law and Society Approaches to Cyberspace, P S Berman (eds), (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007), xix.

16 Ibid., xiv. 17 Ibid.


หลกฐานทเปนกรณศกษาทมองความเปลยนแปลงทางการเมอง เศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรมทมผลสะเทอนตออ านาจในการบงคบใชกฎหมาย โดยหลกฐานจะชใหเหนวาความเปลยนแปลงทกรณทงหมดสะทอนใหเหนชความจ าเปนในการสรางระบอบกฎหมายเฉพาะในการก ากบโลกไซเบอร มใชหยบเพยงคดใดคดหนงเพอวพากษวาตองการกฎหมายเฉพาะส าหรบบางกรณ18 อนเปนการยนยนวาความพลกผนจากผลสะเทอนของอนเตอรเนตนน ตองการระบอบกฎหมาย มใชเพยงการใชดลยพนจเปนรายครงคราวของผพพากษาหรอผบงคบใชกฎหมายทเกยวของ

ดวยเหตทระบอบกฎหมายทวไปมปญหาในการก ากบควบคมกจกรรมในอนเตอรเนตทเกดมานบตงแตการปฏวตคลนลกทสาม19 จนสรางผลสะเทอนใหรฐชาตและประชาคมโลกตองสรางระบอบกฎหมายในการก ากบโลกไซเบอรเฉพาะขนมา โดยผลสะเทอนสามารถแยกแยะออกไดเปน 5 ดาน ไดแก;

1) บคคลและตวตนทางกฎหมาย (Person and Legal Entities) สภาพบคคลในสงคมพลเมองอนเตอรเนต (Netizen Society) มความไมตายตวสง (mutability)20

เนองจากบคคลทท ากจกรรมอยบนอนเตอรเนตสามารถสรางตวตนปลอม อ าพราง หลอกหลวง เพอสราง ตวตนสมมตในโลกไซเบอรไดอยางหลากหลายเพอเชอมโยงกบประเดนทแตกตางกนไป 21 ซงแตกตางจากโลกจรงทตวตนของบคคลมองเหนไดดวยตาสมผสไดเนอกาย ซงประเดนตวตนแฝงนไดสรางภาระหนาทใหรฐสรางหลกประกนบางอยางเพอสบยอนกลบไปใหไดวา บคคลในโลกความจรงคนใด คอ เจาของตวตนแฝงในอนเตอรเนต โดยเฉพาะเมอเกดการกออาชญากรรม หรอแมกระทงบคคลผกระท านตกรรมในธรกรรมอเลกทรอนกส

ความพยายามของรฐในการขยายตวผานการสถาปนารฐบาลอเลกทรอนกส (E-Government) มาจากสภาวะ “นรนาม” (Anonymity) ของผใชอนเตอรเนต แมในทางกฎหมายไซเบอรมกยกใหการท ากจกรรมบน

18 Paul Schiff Berman, “Law and Society Approaches to Cyberspace,” in Law and Society

Approaches to Cyberspace, P S Berman (eds), (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007), xxiii. 19 Ian J Lloyd, Information Technology Law, (Oxford: Oxford University Press, 2011), 182.

(การปฏวตคลนลกท 3 คอ การปฏวตเทคโนโลยโทรคมนาคมและสารสนเทศ, การปฏวตคลนลกท 1 คอการปฏวตเกษตรกรรม การปฏวตคลนลกท 2 คอการปฏวตอตสาหกรรม โดยน ามาจากแนวคดของ Alvin Toffler, The Third Wave, Bantam Books, New York City,1980. - ผเขยนขยายความ)

20Rita A. Cavanagh, SOCIOLOGY in the AGE of the INTERNET, (Berkshire:Open University Press, 2007), 76, 120.

21 Subhajit Basu and Richard Jones, “Regulating Cyber Stalking,” in The journal of Information Law and Technology (JILT),(2), (2007), 10.


อนเตอรเนตแบบนรนามปลอดการสอดสอง เปนสทธอยางหนงเพอท าใหพลเมองเนตกลาแสดงออกทางความคดแตกไดสรางความยงยากใหกบการบรหารจดการประชากรในโลกไซเบอรเปนอยางมากเชนกน22 อยางไรกดสงคมทสรางระบบสอดสองเพอพสจนตวตนจรงของบคคลไดกควรจ ากดอ านาจอยเพยงเพอปองกนการปลอมแปลงตวตนเพอละเมดสทธของบคคลอนเทานน มใชเพอสอดสองชวตสวนบคคลตลอดเวลา

2) ความสมพนธในเชงสาธารณะหรอสวนตว (Public or Private sphere Networks) การแบงลกษณะความสมพนธของคนในโลกไซเบอรมความยากล าบากมากขน เนองจากเก ดความพรา

เลอนในการแบงระหวาง “พนทสาธารณะ” กบ “พนทสวนตว” ในโลกเสมอน (Virtual Line) เปนอยางมาก ซงประเดนนมความส าคญเมอ ตองปรบกฎหมายมาใชกบขอเทจจรงในหลายกรณ เชน การหมนประมาท ดหมนซงหนา การอนาจารตอหนาธารก านล หรอ การไขขาวความลบ ฯลฯ

โลกไซเบอรเหมาะแกการพสจนทฤษฎการปกครองชวญาณ “Governmentality” ของมเชล ฟรโกต (Michel Foucault) เนองจากเทคโนโลยไดเสรมอ านาจรฐสมยใหมใหสามารถแทรกซมเขาไปสอดสองกจกรรมในระดบชวตสวนตวของปจเจกชนทงหลาย ผานพนทและกจกรรมสาธารณะอยางกวางขวาง23 โดยรฐอาศยวธขยบเสนแบงระหวางพนทสาธารณะกบพนทสวนตวใหรกเขาไปยงความเปนสวนตวของปจเจกชนเขาไปเรอย ๆ ดวยเหตทการสอสารในโลกไซเบอรจ านวนมากมความก ากงวาจะเปนพนทสวนตว หรอพนท สาธารณะ จนเกดความสบสนอลหมาน ค าถามส าคญทประชาคมนกกฎหมายตองตอบบอยครงขนกคอ การสอสารผานเครอขายสงคม (Social Network) ถอเปนการสอสารในพนทสวนตวหรอเปนการเผยแพรสสาธารณะ เชน การโพสตขอความในสถานะเปด การสงขอความคยกนสองตอสอง การกดปมชอบสถานะของบคคลอน เปนตน เพราะหากวนจฉยวาเปนการแสดงออกในพนทสวนตวจะเปนความลบและเอกสทธเฉพาะตนทกฎหมายตองคมครองความลบให แตถาเปนการแสดงออกสสาธารณะบคคลอนรบรหากเกดความเสยหายหรอฝาฝนกฎหมาย ผแสดงออกนนยอมตองรบผลรายทางกฎหมายดวย

22 Toshihiko Ogura, “Electronic government and surveillance-oriented society,” in

Theorizing Surveillance: The Panopticon and beyond, David Lyon (eds), (Devon: Willan Publishing, 2006), 291.

23 Brian D. Loader, “The governance of cyberspace: Politics, technology and global restructuring,” in The Governance of CYBERSPACE, Brian D. Loader (eds), (London: Routledge, 1997), 12-14.


3) เขตอ านาจศาลในการบงคบใชกฎหมาย (Jurisdiction of Legal enforcement) ความเปลยนแปลงทสรางผลสะเทอนตอปรมณฑลกฎหมายอยางชดแจงทสดเหนจะเปน พรมแดนรฐใน

การก าหนดเขตอ านาจศาลตอสถานทในการท ากจกรรมบนโลกไซเบอร เพราะอนเตอรเนตลกษณะเชอมโยงการสอสารขามพรมแดนอยแลวโดยสภาพ24 ปรมาณกจกรรมขามแดนถขนยอมเพมจ านวนธรกรรมระหวางประเทศ หรอนตกรรม นตเหต ทมลกษณะระหวางประเทศมากขนเปนเงาตามตว ในหลายคดคกรณเปนพลเมองของรฐเดยวกน แตผใหบรการและทจดเกบขอมลหลกฐานธรกรรมอยตางประเทศตามรปแบบธรกจการใหบรการอนเตอรเนตทแพรหลายอย

กจกรรมทมลกษณะระหวางประเทศทเขมขนยอมท าใหกฎหมายสมยใหมทใชดนแดนของรฐเปนหนวยพนฐานในการบงคบใชกฎหมาย แทบจะสญเสยความสามารถในการบงคบตามกฎหมายไปหมดสน ตางจากในอดตทหลกเขตอ านาจศาลมรากฐานอยทอ านาจเหนออาณาเขตและการบงคบใชอ านาจอธปไตยเหนอดนแดนของรฐอยางสมบรณ25 และมผลสมฤทธอยางเตมเปยม (Effects Doctrine) ตองเผชญกบความยากล าบากเมอตองปรบใชกบปฏสมพนธในโลกออนไลนเพราะเนอหาสาระของกจกรรมในอนเตอรเนตตองไปบงคบใชในรฐอนจงจะประสบผลส าเรจ26 เชนเดยวกบการกระท าทชอบดวยกฎหมายในรบหนงแตผดกฎหมายในรฐหนง กยากจะจ ากดวงเมอกลายเปนสงทไหลเวยนในอนเตอรเนตขามพรมแดน

4) ชองทางการสอสาร (Communication Channels) แมอตราการปรบเปลยนระบบไปสดจทลและอตราการแพรกระจายของอนเตอรเนตเขาไปในพนทตางๆ

จะมความแตกตางกนไปในแตละสงคม โดยขนอยกบเงอนไขทางเศรษฐกจและสงคม อาท ทกษะในการใชคอมพวเตอร การรหนงสอ รายได และภาวะแวดลอมในการก ากบกจการอนเตอรเนต27ซงมผลตอการดดซบเทคโนโลยของประชาชนเมออนเตอรเนตเขามาถงชมชนของตนกตาม แตอนเตอรเนตกเปดโอกาสใหประชาชานเขาถงชองทางสอสารมากขนในแงชองทางทหลากหลายกวาเดม โดยประเดนทางกฎหมายทส าคญกคอ การเพมความสามารถใหประชาชนเขาถงสทธในการสอสารมากขน เพราะการเพมความสามารถแขงขนโดยเพมโอกาสให

24 Christian Fuchs, Internet and Society: Social Theory in the Information Age, (New York:

Routledge, 2010), 119-120. 25 Paul Schiff Berman, “Law and Society Approaches to Cyberspace,” in Law and Society

Approaches to Cyberspace, P. S. Berman (eds.), (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007), xiv. 26 Ibid., p.xv. 27 Poulin D Paré, “Internet Service Providers and Liability,” in Human Rights in the Digital

Age, Mathias Klang, Andrew Murray(eds), (London: Glasshouse Press, 2005), 88.


เขาถงเทคโนโลยสอสารขนสง ยอมเสรมสรางศกยภาพในการแขงขนใหมากขน 28 ในทกแงมม ไมวาจะเปน เศรษฐกจ สงคม วฒนธรรม ดงทจะไดกลาวตอไป

อยางไรกดเปนไปไมไดทจะขดขวางหรอก าจดการจราจรบนอนเตอรเนตทงอยางสนเชง เนองเทคนคในการควบคมตวกลาง (เชน ผใหบรการอนเตอรเนต หรอ ผควบคมชองทางสอสาร) ไมคอยมประสทธภาพในประเทศขนาดเลก29 เพราะปรมาณขอมลนอยเกนไปทจะลงทนควบคมเองโดยรฐทงหมด และสรางภาระใหกบตวกลางทงหลายเปนอยางมากในกรณของประเทศมหาอ านาจ จนอาจเกดแรงกดดนจากบรษทผใหบรการยกษใหญไปยงรฐ

5) ระบอบทรพยสน (Property Regimes) เมอพจารณาถงประเดนการครอบครองหรอเปนเจาของเทคโนโลย การท าใหสงตางๆกลายเปนผลตผล

และบรการตางๆกลายเปนสนคา30 หรอ ทรพยสนสาธารณะ คอประเดนทถกเถยงกนมากเมอผลผลตและบรการเหลานนอยบนโลกไซเบอร เนองจากมเรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารของสาธารณชนมาคดงางอยกบสทธหวงกนของเจาของผลงานแบบเบดเสรจเดดขาดอย โดยมขอเสนอใหสรางวธใหประชาชนเขาถงงานทางวฒนธรรมดวย31 เชนเดยวกบเสรภาพในการแสดงออกทผผลตผลงานอาจจ ากดการแสดงออกลง เพอสงวนไวซงสทธในการแสวงหาผลตอบแทนจากการแสดงออกเทานน32 เมอกลายเปนเรองผลประโยชนทางธรกจเจาของลขสทธในผลงานตางๆกอาจจะตดตงตวดกจบขอมลและตดตามการลกลอบละเมดลขสทธไปในอนเตอรเนตเพอตรวจจบผละเมดลขสทธ ซงเปนปญหาวากระทบตอสทธความเปนสวนตวของบคคลเกนสดสวนความพอดหรอไม


Routledge, 2010), 209-212. 29 Jack Goldsmith, Tim Wu, Who Controls the Internet?: Illusion of Borderless World,

(Oxford: Oxford University Press, 2006), 81-82. 30 Christian Fuchs, Internet and Society: Social Theory in the Information Age, (New York:

Routledge, 2010), 139. 31 Jack M. Balkin, “Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of

Expression for the Information Society,” in New York University Law Review, 79, (2004), 1–58. 32 Paul Schiff Berman, “Law and Society Approaches to Cyberspace,” in Law and Society

Approaches to Cyberspace, P S Berman (eds.), (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007), xxi.


ผลกระทบทง 5 ประการทอนเตอรเนตไดสรางใหกบปรมณฑลทางกฎหมายสงผลสะเทอนตอสงคมในวงกวางดงทถกเรยกขานวาเปนการปฏวตเทคโนโลยโทรคมนาคมและสารสนเทศหรอการปฏวตดจตล อนกอใหเกดความทาทายตอโลกในหลายมต ขอทาทายในมตตางๆ จะถกแจกแจงใหเหนในหวขอถดไป

2.2.ขอทาทาย (Challenges) อนเตอรเนตเปนเทคโนโลยสอสารทไดอ านวยความสะดวกใหกบชวตมนษยในหลากหลายแงมม 33 ดวย

เหตนจงเกดขอถกเถยงในแตละแงมมวาอนเตอรเนตไดสรางขอทาทายใหเกดขนใน 4 มตหลก ไดแก มตสทธทางการเมอง เศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรม

1) มตสทธทางการเมอง (Political Rights Perspective): ขอถกเถยงหลกในมตทางการเมองทอนเตอรเนตสราง คอ อนเตอรเสรมแรงให ฝายผมอ านาจในการ

ปกครอง (Authority and Power) กบ ฝายปลดแอกและตอตานการกดข (Liberation and Resistance)34 ดงปรากฏกรณประเทศจนทมมาตรการตอตานศตรในอนเตอรเนต (Internet Enemies) โดยการสรางบญชรายชอไวแลวหาวธการทงหมดทมมาจดการ35 แตปรากฏการณในกลมประเทศอาหรบ นกกจกรรมทางการเมองผมบทบาทส าคญในขบวนการเคลอนไหวอาหรบสปรงไดใชสอเครอขายสงคมเพอลมลางอปสรรคในจตใจของมวลชนทเกรงกลวรฐโดยการสรางเครอขายเชอมโยงผมความคดทางการเมอง และแบงปนขอมลขาวสารระหวางกน 36 อนเปนรปแบบการจดตงทางการเมองโดยอาศยการจดตงทางความคดผานเครอขายวาทกรรมทมสอเครอขาสงคมเปนตวชวย

33 Rita A. Cavanagh, SOCIOLOGY in the AGE of the INTERNET, (Berkshire: Open University

Press, 2007), 2. 34 Tiziana Terranova, Network Culture:Politics for the Information Age, (London: Pluto,

2004), 135. 35

Joseph T. Abate, GlobalPost, Net censorship, propaganda on the rise Report says China worst of a dozen "Internet Enemies.", (30/5/2010), Accessed on 21/11/2012, http://www.globalpost.com/dispatch/technology/090407/net-censorship-propaganda-the-rise.

36 Salina Kassim, Twitter Revolution: How the Arab Spring Was Helped By Social Media, policymic, accessed on 20/11/2012, http://www.policymic.com/articles/10642/twitter-revolution-how-the-arab-spring-was-helped-by-social-media.

http://www.globalpost.com/bio/tom-abate/articles

http://www.policymic.com/articles/10642/twitter-revolution-how-the-arab-spring-was-helped-by-social-media



2) มตสทธทางเศรษฐกจ (Economic Rights Perspective): ในมมมองสทธทางเศรษฐกจอนเตอรเนตเปนเครองมอในการ ผกขาดและกดกน (Monopoly and

Dividend) กบ กระจายและเพมโอกาสในการเขาถงทรพยากร (Allocation and Accession)37 ในขณะเดยวกน อนเตอรเนตกเปนทรพยากรทผเลนทางเศรษฐกจแยงชงดวย รปแบบธรกจของกเกลทแผขยายอทธพลในตลาดกละเมดกฎหมายหลายฉบบดงปรากฏค าพพากษาเกยวกบการผกขาดตลาด การละเมดสทธผบรโภค และการละเมดทรพยสนทางปญญา38 อทธพลเหนอตลาดของกเกลท าใหคแขงรายอนๆไมสามารถน าเสนอโปรโมชนอนๆมาแขงขนไดเลย39 ท าใหธรกจขนาดกลางและขนาดยอม (SMEs) ทเงนทนไมมากพอทจะซอพนทโฆษณากบกเกล ไมมพนทใดๆในการเบยดแยงขนมาในตลาด เพราะไมมผใหบรการรายอนเคามาเปนทางเลอกอนแทนกเกลไดเลย

3) มตสทธทางสงคม (Social Rights Perspective): ความทาทายทอนเตอรเนตสรางขนในมตทางสงคม กคอ การปะทะกนระหวาง การแตกตวทางชนชนและ

การกดกนทางสงคม (Class fragmented and Exclusion) กบ การเกดเครอขายทางสงคมทเปดใหบคคลทงหลายเขารวมได (Networks and Inclusion)40 ชวตทางสงคมในโลกไซเบอรท าใหรฐมความยากล าบากในการเขาไปปกครองควบคมวถชวตของชมชนออนไลนเหลานน ดวยเหตทเปนชมชนอสระ และก าหนดคานยม บรรทดฐานทางสงคมไดเอง ชมชนเหลานนจงมอ านาจปกครองตนเองทงในแงเขตอ านาจในการบงคบใชกฎและการใหคณใหโทษกบคนในชมชน41 ดงนนการรวมสรางสมดลในสงคมจงตองอาศยมาตรการทางกฎหมายในการควบคมกจกรรมทละเมดสทธและสนบสนนกจกรรมทสงเสรมสทธในโลกไซเบอรดวย มใชปลอยใหด าเนนไปโดยไรการสรางหลกประกนสทธของพลเมองเนต

37 Rita A. Cavanagh, SOCIOLOGY in the AGE of the INTERNET, (Berkshire:Open University

Press, 2007), 64. 38 Aurelio Lopez-Tarruella, “Introduction: Google pushing the boundaries of Law,” in

Google and the Law: Empirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge-Economy Business Models, (Hague: T.M.C. Asser Press, 2012), extracts from chapter 2, 5-9.

39 Ian J. Lloyd, Legal Aspects of the Information Society, (London: Butterworths, 2000), 230.

40 Rita A. Cavanagh, SOCIOLOGY in the AGE of the INTERNET, (Berkshire: Open University Press, 2007), 112-115.

41 Paul Schiff Berman, “Law and Society Approaches to Cyberspace” in Law and Society Approaches to Cyberspace, P S Berman (eds.), (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007), xxiii.


4) มตสทธทางวฒนธรรม (Cultural Rights Perspective): อนเตอรเนตสรางชมชนเสมอนจรง (Virtual Communities) ทรเรมการถกเถยงทางวฒนธรรมใน

หลากหลายกรณระหวาง กลมวฒนธรรมอนรกษนยมและครอบง า (Conservative and Domination) กบ กลมทมความหลากหลายและพหนยมทางวฒนธรรม (Diversity and Pluralism)42 ซงปะทะสงสรรคกนอย การสอสารทางอนเตอรเนตอาจเปดชองใหปจเจกชนหลกเลยงการมบทสนทนาเชงถกเถยงหรอปะทะสงสรรคกนเชงวฒนธรรม อนท าใหปจเจกชนสญเสยการรบรความหลากหลายทางความคดและวฒนธรรมทปรากฏอยในสงคมจรง จนเกดการเพกเฉยตอวฒนธรรมอนทแตกตางหลากหลาย43 “อวชชา” แบบนท าใหความสามารถในการอดกลนความเหนตางลดลงโดยเฉพาะในยามวกฤตทสงคมมความขดแยงสง ในมมกลบกนการเกดกลมสดโตงทางความคดในอนเตอรเนตกไดสรางความชอบธรรมใหรฐเพมมาตรการสอดสองในอนเตอรเนตเพอเฝาระวงกจกรรมของกลมเหลาน

ความทาทายทงหมดไดแสดงใหเหนวาอนเตอรเนตไดสรางผลสะเทอนแกปรมณฑลทางกฎหมายอยางมหาศาล และเรงใหการปะทะกนทางการเมอง เศรษฐกจ สงคม และวฒนธรรมมความเขมขนและแทรกซมลกเขาสวถชวตประจ าวนของผคนถขน การปลอยปละละเลยใหอนเตอรเนตเปนแดนเถอนไรการก ากบหรอกฎกตกาใดๆ อาจขดขวางเปาหมายในการใชอนเตอรเนตเพอพฒนาคณภาพชวตของมวลมนษยชาต การแสวงหาระบบการก ากบโลกไซเบอรทเหมาะสม อาจตองอาศยอ านาจอธปไตยของรฐในการปรบใชกฎหมายกบกจกรรมในอนเตอรเนตทมลกษณะขามพรมแดนของรฐ44แตจากผลการศกษาขางตนกชใหเหนแลววาล าพงกฎหมายภายในรฐนนไมเพยงพอ หากตองการสรางกฎหมายทบงคบใชกบโลกไซเบอรไดอยางจรงจงจงจ าเปนตองยกระดบการสรางกฎหมายและกลไกบงคบตามกฎหมายในระดบประชาคมโลก เพราะสภาพการท างานของเทคโนโลยอนเตอรเนตไดสรางผลกระทบและความทาทายขามพรมแดนอยางตอเนองและเขมขน


Routledge, 2010), 333-334. 43 Anupam Chander, ‘Whose Republic?’, University of Chicago Law Review, 65, (2002),

1479–1500. 44 Jack Goldsmith and Tim Wu, Who controls the Internet? Illusion of a borderless World,

(Oxford: Oxford University Press, 2011), 179-184.



Abate, Joseph T. GlobalPost. Net censorship, propaganda on the rise Report says China worst of a dozen "Internet Enemies." (30/5/2010). accessed on 21/11/2012. http://www.global post.com/dispatch/technology/090407/net-censorship-propaganda-the-rise.

Balkin, Jack M. “Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society.” in New York University Law Review. 79. (2004).

Basu, Subhajit and Richard Jones. “Regulating Cyber Stalking.” in The journal of Information Law and Technology (JILT),(2). (2007).

Berman, Paul Schiff. “Law and Society Approaches to Cyberspace.” in Law and Society Approaches to Cyberspace. (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007).

Berman, Paul Schiff. “Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining Governmental Interests in a Global Era.” in University of Pennsylvania Law Review.153, (2005).

Boyle, James. “Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors.” in University of Cincinnati Law Review. 66. (1997).

Fuchs. Christian. Internet and Society: Social Theory in the Information Age. (New York: Routledge, 2010).

Cavanagh, Rita A. SOCIOLOGY in the AGE of the INTERNET. (Berkshire: Open University Press, 2007).

Chander, Anupam. “Whose Republic?.” in University of Chicago Law Review. 65. (2002). Goldsmith, Jack and Tim Wu Who controls the Internet? Illusion of a borderless World. (Oxford:

Oxford University Press, 2011). Grimmelmann, James. “Virtual Worlds as Comparative Law.” in New York Law School Law

Review. 1. (2004). Hunter, Dan. “Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons.” in California

Law Review. 91. (2003). Kang, Jerry. “Cyber-Race.” in Harvard Law Review. 113. (2000).



Kassim, Salina. Twitter Revolution: How the Arab Spring Was Helped By Social Media, policymic. accessed on 20/11/2012. http://www.policymic.com/articles/10642/twitter-revolution-how-the-arab-spring-was-helped-by-social-media.

Lloyd, Ian J. Information Technology Law. (Oxford: Oxford University Press, 2011). Lloyd, Ian J. Legal Aspects of the Information Society. (London: Butterworths, 2000). Loader, Brian D. “The governance of cyberspace: Politics, technology and global restructuring.”

in The Governance of CYBERSPACE. Brian D. Loader (eds). (London: Routledge, 1997). Lopez-Tarruella, Aurelio. “Introduction: Google pushing the boundaries of Law.” in Google and

the Law: Empirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge-Economy Business Models. (Hague: T.M.C. Asser Press, 2012)

Mnookin, Jennifer L. “Virtual(ly) Law: The Emergence of Law in LambdaMOO.” in Journal of Computer-Mediated Communication. 2. (1996).

Ogura, Toshihiko. “Electronic government and surveillance-oriented society.” in Theorizing Surveillance: The Panopticon and beyond. David Lyon (eds). (Devon: Willan Publishing, 2006).

Pare, poulin D. “Internet Service Providers and Liability,” in Human Rights in the Digital Age. Mathias Klang, Andrew Murray (eds). (London: Glasshouse Press, 2005).

Radin, Margaret Jane. “Regulation by Contract, Regulation by Machine.” in Journal of Institutional and Theoretical Economics. 160. (2004).

Ross, Richard J. “Communications Revolutions and Legal Culture: An Elusive Relationship.” in Law and Social Inquiry. 27. (2002).

Svantesson, Dan. The Times They Are A-changin’ (Every Six Months) – The Challenges of Regu-lating Developing Technologies (Spring, 2008) “Forum on Public Policy: A Journal of the Oxford Round Table.” accessed 9 April 2010. http://forumpublicpolicy.com/archives pring08/sva

Terranova, Tiziana. Network Culture:Politics for the Information Age. (London: Pluto, 2004). Teubner, Gunther. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centred Constitutional

Theory?.” in International Studies in the Theory of Private Law Transnational Governance and Constitutionalism. Christian Joerges, Inger-Johanne Sand and Gunther Teubner (eds). (Oxford: Hart Publishing, 2004).




Turkle, Sherry. “How Computers Change the Way We Think.” in Chronicle of Higher Education. 26. (2004).

วธหรอกจกรรมการเรยนการสอน 1. การท ากจกรรมในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาห ดวยวธการใหนกศกษาแบงกลม กลมละ 4 -5 คน

แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “ผลกระทบของอนเตอรเนตตอปรมณฑลทางกฎหมาย” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “ผลกระทบของอนเตอรเนตตอปรมณฑลทางกฎหมาย”โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 1“ความสมพนธของกฎหมายกบสงคมดจทล” ไดท


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: รฐควรรบรองสทธของพลเมองในยคดจทลโดยการออกนโยบายเฉพาะส าหรบกจกรรมในโลก

ไซเบอรหรอไม (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน) ค าตอบ: -การปรบใชเรองความสมพนธขามพรมแดนของอนเตอรเนตและการใชพนทไซเบอรในการ

สอสารขามอปสรรคตางๆ กบ ขอจ ากดในการบงคบใชกฎหมายตางเขตอ านาจศาล -การเชอมโยงระหวางผลทางกฎหมายทใชบงคบตอกจกรรมในอนเตอรเนต กบ การปรบตวของผ

ทมสวนเกยวของอนเนองมาจากภาระทางกฎหมาย -ยกตวอยางใหเหนหนาทของรฐและองคกรตางๆในการด าเนนการปกปองสทธพลเมอง

หวขอท 3 การก ากบโลกไซเบอรและรปแบบในการก ากบดแลพนทไซเบอร

หวขอนจะอธบายถงลกษณะของโลกไซเบอรเปลยนอ านาจก ากบออกจากศนยกลางเดมทรฐเปนผผกขาด

อ านาจควบคมไปยงผเลนอน ๆ รปแบบการก ากบโลกไซเบอรทเปลยนไปจะกระทบตอการใชสทธของพลเมองเนต การควบคมอาชญากรรมในโลกไซเบอรและการธ ารงไวซงความเปนกลางของอนเตอรเนตกเปนสงทตองค านง การก ากบทหลายฝายเขามามสวนรวมในการก ากบควบคม จะตองเปดใหผมสวนไดเสยท งหลายในระบอบการจดการพนทรวมในโลกไซเบอร อาท รฐ ภาคเอกชน และประชาสงคม เพอบรรลเปาหมายในการ “ถวงดลอ านาจ” การประกอบสรางกฎหมายอาจเลอกจากตวแบบในการปกครองโลกไซเบอร 6 แบบ ไดแก เทคโนโลยเปนตวก าหนด ตลาดเปนตวขบเคลอน การก ากบตนเอง การก ากบโดยรฐ การก ากบรวมกน การก ากบในโลกไซเบอรแบบพนทรวม

1. ตวแบบในการก ากบ Regulation Models การสรางระบบก ากบโลกไซเบอรนนเชอมโยงกบการสรางสมดลระหวาง การใหอ านาจรฐหรอกลไกบงคบ

ใชกฎหมายแทรกแซงเขาไปควบคมกจกรรมของประชาชน กบ การคมครองสทธสวนบคคลของพลเมองเนตในการท ากจกรรมในโลกไซเบอรบนพนฐานของเสรภาพ ดลยภาพนขนอยกบการออกแบบระบบในการก ากบโลกไซเบอรโดยค านงถงสภาพของโลกไซเบอรทอ านาจในการบงคบควบคมมไดถกผกขาดโดยรฐ แตกลบอยในมอของผเลนอน ๆ โดยในแตละประเดนเฉพาะกจะมผเลนทมอทธพลตอการสรางกฎและคมกฎตางกนออกไปในแตละพนทของประเดนนน ซงเปนการกระจายอ านาจไปอยในศนยอ านาจอนในแนวระนาบ (Horizontal Poly-Centric) นอกจากนในประเดนเดยวกนกอาจมล าดบศกดของกฎหมายและกลไกทใชบงคบอยกบเรองนนซอนกนอย โดยในพนทนนมกฎและกลไกซอนกนอยเปนล าดบชนลงไปในแนวดง (Vertical Multi-Layer) เพราะฉะนนการจดวางต าแหนงของผเลนและองคกรตาง ๆ ใหมความสมพนธกนแตคงไวซงเสรภาพในการรงสรรคโลกไซเบอรจงมความส าคญมาก

แมจะมค าประกาศอสรภาพในโลกไซเบอรนกคดดานไซเบอรชอดงทตองการแยกใหโลกไซเบอรเปนอสระปลอดจากการบงคบและแทรกแซงจากรฐและหลกกฎหมายของรฐ 1 ซงรฐบาลและบรรษททงหลายพยายามขบเคลอนนโยบายมาก ากบโลกไซเบอรและควบคมกจกรรมออนไลนอยตลอดเวลา อยางไรกดหากไรซงขอแปและกลไกก ากบดแลโลกไซเบอรอยางสนเชงกยอมท าลายโอกาสในการสรางความเชอมนใหคนอกจ านวนมากเขามาใช

1 John Perry Barlow, A Declaration of the Independence of Cyberspace, 1996, accessed

on 14 October 2015, http://www.eff.org/~barlow/Declaration–Final.html.


อนเตอรเนต จนท าใหเปาหมายในการสงเสรมเศรษฐกจดจทลหรอการขบเคลอนความคดนโยบายตางๆโดยใชอนเตอรเปนสอในการสงสารชะงกงนไปดวย ดงนนการสรางกฎหมายและกลไกในการก ากบดแลโลกไซเบอรโดยอาศยความชอบธรรมทางกฎหมายและอ านาจอธปไตยทรฐไดมาผานกระบวนการเลอกตงจงเปนหลกประกนวา การสรางนโยบายทงหลายขนมาก ากบดแลโลกไซเบอรเกดจากการมสวนรวมของประชาชน มใชปลอยใหบรรษทเจาเจาของเทคโนโลยหรอหนวยงานรฐใชอ านาจควบคมตามอ าเภอใจ

การก ากบดแลโลกไซเบอร อาจน าตวแบบทชมชนกฎหมายเคยน าไปปรบใชกบการก ากบพนทอนๆมาชวยสรางทางเลอกในการแสวงหาตวแบบทเหมาะสม โดยในบทความนจะหยบเอาตวแบบมาวเคราะหทงหมด 6 แบบ อนไดแก

1) “เทคโนโลยเปนตวก าหนด” (Technology Determinism) ใครท าเปนคนนนคม? ตวแบบทใหผเขยนรหสและโปรแกรม (Code Writer/Programmer) ซงเปนผเชยวชาญสามารถสรางกฎ

และกลไกในการก ากบโลกไซเบอรไดเอง เพราะผเชยวชาญกลมนเปนผสรางมนขนมา และมความสามารถในการปรบเปลยน มนดวยฝมอตวเองอยแลว โดยไมตองอาศยกฎหมายหรอกลไกบงคบของรฐ

เมอมองในลกษณะพนฐานของโลกไซเบอรซงเปนพนทใหมอนเกดจากการสรางของมนษย ผเชยวชาญและเจาของเทคโนโลยจงก าหนดความเปนไปในโลกไซเบอร (Technology Determinism)2 จงมการพดอยางแพรหลายวาเหลาโปรแกรมเมอรและผประกอบการดานอนเตอรเนตทงหลายเปนผทรงอ านาจแหงการปฏวตคลนลกทสาม เนองจากโครงสรางและสงแวดลอมทงหลายในโลกไซเบอรเกดจากการเขยนรหสและสตรทควบคมการไหลเวยนขอมลและระบบปฏบตการเสมอน การเขยนกฎหมายและบงคบตามกฎทเขยนขน หากจะเทยบกน รหส/สตร/ก าแพง ทสรางขน กเหมอน ภาษา ประมวลกฎหมาย และกลไกบงคบใชกฎหมาย นนเอง ดวยเหตทการตดตามผกออาชญากรรมคอมพวเตอรหรอผบกรกระบบปฏบตการทงหลายเปนไปไดยากเมอเหตการณเกดขนขามพรมแดน ตางเขตอ านาจศาล เพราะฉะนนผทวางระบบเหลานจงไดสรางระบบกลนกรองและตดปายใหกบการเคลอนไหวไหลเวยนผานระบบของตนตลอดเวลา ท าใหผใชบรการของผประกอบการอนเตอรเนตไมรดวยซ าวาการใชงานของตนนนถกตดตามและสอดสองอยตลอดเวลา3 ผควบคมระบบหรอผเขยนรหสวางระบบจงเปรยบเหมอนพระเจาทมองเหนและบงการการเคลอนไหวของผใชอนเตอรเนตดวยความเชยวชาญดานการเขยนรหส สรางโปรแกรม

2 Lawrence Lessig, Free Culture: How big Media Uses Technology and the Law to Lock

Down Culture and Control Creativity, (New York: Penguin, 2004), 139. 3 Lawrence Lessig, “What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering,” Jurimetrics

Journal, 38, 1998, p. 640.

32 หวขอท 3.การก ากบโลกไซเบอรและรปแบบในการก ากบดแลพนทไซเบอร

2) “ตลาดเปนตวขบเคลอน” (Market Driven) มอใครยาวสาวไดสาวเอา? ตวแบบทปลอยใหความสมพนธระหวางลกคาและผใหบรการในตลาดอนเตอรเนต เปนตวสรางกฎและ

กลไกในการก ากบโลกไซเบอร กฎและกลไกทงหลายเกดขนและปรบเปลยนดวยการตอรองระหวางผใหบรการและผใช โดยปราศจากการแทรกแซงของรฐหรอมการแทรกแซงนอย

ประเทศตนทางของอตสาหกรรมอนเตอรเนตในเชงพาณชยอยางสหรฐอเมรกานนเอง โดยรฐบาลสหรฐปลอยใหนกบกเบกรนแรกๆและตอๆมาสามารถคดคนบรการตางๆ แลวน าเขาสอนเตอรเนตเพอดงดดผใชไดอยางเสร อยางไรกดเมอบรษทผใหบรการเปนเจาของเทคโนโลยจงมความเปนไปไดทจะมการใสตวคดกรองขอมล (filter) ลงในระบบเพอตรวจดการสงขอมลและบทสนทนาของผใช จนท าใหชวนสงสยวาใครมสทธอ านาจในการออกกฎและก ากบอนเตอรเนตกนแนระหวางรฐหรอบรรษทผเปนเจาของเทคโนโลยและใหบรการ 4 ปจจบนภยคกคามตอเสรภาพในการแสดงออก การเขาถงขอมลขาวสาร และการรกษาความเปนสวนตว เกดจากตวตนทมใชรฐอยางผใหบรการอนเตอรเนตและบรรษททสรางเหมองขอมลซงอาจคนขอมลยอนกลบไดตลอดเวลา5 ยงไปกวานนบรรษทยงอาศยขอมลทงหลายแปลงใหกลายเปนฐานการวจยพฒนาบรการและสรางสนคาใหมๆมาตอบสนองความตองการของผใช โดยอางวาผบรโภคไดยนยอมมอบขอมลใหเพอแลกกบการใชบรการฟรอยแลว ถอเปนการแลกเปลยนกนดวยกลไกตลาดโดยมแรงจงใจในทางเศรษฐกจใหปรบปรงสตร (Algorithm) ระบบประมวลผลของตวเองใหน าเสนอโฆษณาไดตรงกบความสนใจของผใชบรการแตละคนโดยอาศยตวคดกรองขอมลอยางเงยบเชยบ6 ซงตองอาศยพลงของผบรโภคในการก าหนดวาจะใชบรการของบรรษทเหลานนตอ หรอเปลยนไปใชบรการของผประกอบการรายอนทมนโยบายแตกตางกนออกไป และแขงขนอยในตลาด

3) “การก ากบตนเอง” (Self-Regulation) ถนใครถนมน? ตวแบบทผใหบรการอนเตอรเนตรวมกลมกนก าหนดกฎและสรางกลไกภายในกลมผใหบรการในประเภท

เดยวกน โดยอาศยความสามารถในการบรหารจดการตารมความเชยวชาญของผใหบรการในเรองนนเปนหลก อาจเปดใหผใชบรการมสวนรวมในการตอรองและตกลงเพอก าหนดกฎและสรางกลไก หรออาจมลกษณะการสราง

4 Ibid., 629–70. 5 Julie E. Cohen, “Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object,” in

Stanford Law Review, 52, (2000), 1373–438. 6 Jim Edwards, Facebook Accused Of Changing A Key Algorithm To Hurt Advertisers ,

businessinsider, (3 October 2012), accessed on 14 October 2015, http://www.businessinsider. com/facebook-changed-edgerank-algorithm-to-hurt-advertisers-2012-10#ixzz2CmzRLVnU.

http://www.businessinsider.com/author/jim-edwards

http://www.businessinsider.com/facebook-changed-edgerank-algorithm-to-hurt-advertisers-2012-10#ixzz2CmzRLVnU



กลม/ชมชนเฉพาะของผใชอนเตอรเนตในการสรางกฎและกลไกบงคบตามในหมสมาชกกลม/ชมชนนน แตไมมการแทรกแซงจากอ านาจรฐ

การก ากบตวเองมความคลมเครออยมากเนองจากมขอสงสยวามพนทใดซงปราศจากการเขาถงของรฐโดยสนเชงหรอไม เพราะหากไรซงการก ากบโดยรฐอยางสนเชงแลวจะเปนไปไดไหมทจะมการสรางระบบก ากบดแลกนไดเองโดยชมชนทไมมตวตนในโลกจรงๆ7 และหากมชมชนทอยนอกการควบคมของรฐแลว ชมชนนนจะมอสรภาพหรอมความคด/กจกรรมสดโตงนอกเหนอบรรทดฐานกฎเกณฑทงมวลหรอไม

ชมชนออนไลนลวนตองน ากฎหรอบรรทดฐานทางกฎหมายบางอยางมาปรบใชเพอสถาปนาอ านาจปกครองและคมกฎในชมชน ซงกฎและกลไกจะตองสามารถน าไปบงคบใชในระดบชมชนขนาดเลกของสงคมไดหากรฐตองการจะควบคมพฤตกรรมของคนในชมชนเหลานน แตปจเจกชนมทางเลอกเพยงยอมรบกฎแลวเขาไปมสวนรวมท ากจกรรมกบกลมหรอไมกตดสนใจไมเขารวมตงแตตน หรอเลอกทจะออกจากกลมหากไมยนดจะปฏบตตามกฎอกตอไป

4) “การก ากบโดยรฐ” (State-Regulation) รฐปดประเทศไดไหม? ตวแบบซงรฐเขามามบทบาทในการสรางกฎและกลไกในการก ากบควบคมโลกไซเบอร โดยรฐมกมบทบาท

น าและบทบาทหลกในการใหบรการ สรางโครงขายพนท และก ากบการไหลเวยนขอมลสารสนเทศในพนทหนงของโลกไซเบอรหรออาจมการควบคมระบบเชอมตอและรกษาพรมแดนมใหมการเชอมตอกบโลกภายนอกประเทศ อ านาจเดดขาดอยทรฐเสมอนการบงคบใชกฎหมายเหนอดนแดนตามหลกอธปไตยสมบรณแบบรฐสมยใหมทรฐควบคมกจกรรมขามพรมแดนอยางเครงครด ทงนรฐอาจเลอกก ากบโลกไซเบอรทงหมดหรอ อาจเลอกก ากบเฉพาะประเดน เฉพาะกลมกได โดยในบางครงอาจเรยกวาระบบการใชอ านาจก ากบโดยรฐผกขาดการออกกฎหมายและบงคบควบคมเหนอผเลนอนๆ (Statutory Regulation)

ความส าคญจ าเปนในการแสวงหาระบบก ากบควบคมโลกไซเบอรถกเนนย ามากในตวแบบการก ากบโดยรฐ8 แตกมค าถามเกดขนวาหากปลอยใหรฐมอ านาจเตมในการก ากบควบคมโลกไซเบอรแลว จะมวธการตรวจสอบถวงดลการใชอ านาจรฐไดอยางไรบาง

7 Christopher T. Marsden, Internet Co-Regulation: Internet co-regulation: European law,

regulatory governance and legitimacy in cyberspace, (Cambridge: Cambridge University Press, 2011), 71-72.

8 Lee Andrew Bygrave, Jone Bing, Internet Governance: Infrastructure and Institutions, (Oxford: Oxford University Press, 2011), 70-71.

http://lib.leeds.ac.uk/search/t?Internet+Co-Regulation&searchscope=4



ในทางเลอกแบบตวแบบรฐก ากบโลกไซเบอรจงสรางอ านาจในการควบคมกจกรรมออนไลนไวในมอรฐอยางมหาศาล โดยรฐอาจใชงานบรรษทหรอผประกอบการใหรวมมอกบรฐไดโดยอาศยกฎหมายของรฐ แตสงทเกดขนตามมาคอ ขอกงวลเกยวกบความโปรงใสในการใชอ านาจวาเปนไปดวยระบบการตรวจสอบถวงดลมใหเกดการใชอ านาจตามอ าเภอใจหรอไม ยงเปนรฐทประชาชนสามญมอาจตอรองสอดสองการใชอ านาจรฐไดดวยแลว การถวงดลอ านาจรฐในการแทรกแซงกจกรรมในโลกไซเบอรจงเปนไปไดยากยง

5) “การก ากบรวม” (Co-Regulation): น าหลกศนยกลางหลายจด (Polycentric) มาชวย? ตวแบบทรฐและผใหบรการอนเตอรเนตมความสมพนธกนเพอสรางระบบก ากบโลกไซเบอร อาจอยใน

ลกษณะรฐออกกฎหมายหลกแลวเปดชองใหผใหบรการไปออกกฎเพมเตมในรายละเอยด หรอรฐสรางกฎแลวใหกลมผใหบรการไปสรางกลไกบงคบตามกฎ หรอมการผสมผสานวธการออกกฎและกลไกบงคบใชใหอยในการตกลงรวมกนระหวางทงสองฝาย ทงนอาจเปดใหผใชบรการมสวนรวมแสดงความคดเหนและตรวจตราบาง หรออาจสรางองคกรอสระในการก ากบกจกรรมบางอยางตามทกฎหมายก าหนด โดยองคกรอสระอาจมอ านาจในการออกกฎ ค าสงภายใตกฎหมายหลก และเปนผบงคบตามกฎเพอควบคมกจกรรมเหลานนดวย อยางไรกดตวแบบนยงเนนความสมพนธในแนวดง มรฐอยบนสดแลวมผบรการกลมตาง ๆ อยในระดบต ากวา โดยอาจมองคกรอสระอยตรงกลาง และผใชบรการอยในชนลางสด

ตวแบบการก ากบรวมมขอถกเถยงหลกอยท “สมดล” ในการสรางกฎหมายหรอขอตกลงการจดแบงสรรอ านาจหนาทในการบรหารจดการรวม9ระหวางหนวยงานรฐและองคกรภาคเอกชนทเกยวของ ภายใตรมใหญของนโยบายรฐในการจดการโลกไซเบอร นนคอ การก าหนดองคกรน าในการเปนกลไกก ากบดแลโลกไซเบอร และการประสานงานระหวางรฐและเอกชนนนเอง โดยตวแบบการก ากบรวมนเหนไดในการก ากบกจการภาคบรการหลายกลม เนองจากรฐมความชอบธรรมในฐานะตวแทนของประชาชนสามารถออกกฎหมายล าดบตาง ๆ มาก าหนดนโยบายในเรองนน ๆ แตความสามารถ ความเชยวชาญ และการควบคมมกอยในระบบการท างานของภาคเอกชนทด าเนนกจการเหลานนอยเปนประจ าตอเนอง รฐจงท าหนาทก ากบใหองคกรเอกชนท าตามนโยบายแตไมลงไปควบคมการกระท าทกขนตอนในรายละเอยด

หากมองในภาพรวมของการแสวงหาความกาวหนาในการพฒนาตวแบบการก ากบรวมดวยการน าแนวคดการกระจายอ านาจก ากบหลายจด (Polycentric Regulation) มาสงเสรมการมสวนรวมจากผมสวนไดเสยหลายฝายมากขน โดยแตเดมการก ากบรวมมกจะสนใจเพยงความสมพนธของรฐกบกลมผใหบรการเปนหลก โดยในการ

9 Christopher T. Marsden, Internet Co-Regulation: Internet co-regulation: European law,

regulatory governance and legitimacy in cyberspace, (Cambridge: Cambridge University Press, 2011), 46-51.




ออกกฎแตละประเดนจะตองแสวงหาความรวมมอระหวางผก ากบดแลกจการเหลานน ซงอาจมมากกวาหนงราย รวมทงเชญผทมความขดแยงเขามารวมออกกฎและวางระบบขององคกรก ากบดแลตงแตตน10 นอกจากนองคกรก ากบดแลในแตละเรองกควรใชประโยชนจากผประกอบการทงหลายทมสวนในการผลกดนกจกรรมในอนเตอรเนตใหเขามามสวนรวมบรหารจดการผลกระทบทงหลายทอาจจะมาจากทศทางตางๆ ดวย ไมวาความขดแยงนนจะเกดขนดวยความจงใจ หรอไมจงใจกแลวแต11 แนวคดนสรางขนเพอกระจายความรบผดชอบและดงผมสวนเกยวของทกระจายไปในแตละประเดนแตละกจการใหเขามารวมแบกรบความเสยงในการจดการความขดแยง มใชตวแบบการก ากบรวมเดมทบทบาทเหลานกระจกตวอยทหนวยงานของรฐทรบผดชอบเรองนโดยตรงกบผใหบรการเฉพาะรายทดแลในกจการนนซงมความเสยง และภาระงานตกหนกมากไปจนไรประสทธภาพในการก ากบดแล

6) การจดการโลกไซเบอรแบบพนทรวม (Cyber Commons Regime): ใหทกฝายรวมก ากบ (Embeddedness)?

ตวแบบทแสวงหาความรวมมอระหวางรฐ บรรษทผใหบรการ ประชาชนผใชอนเตอรเนต กบภาคประชาสงคมพลเมองเนต ในการสรางกฎและกลไกก ากบโลกไซเบอร โดยมไดมอบอ านาจน าไปใหฝายใดเหนอกวาฝายอนอยางเดดขาด การสรางกฎและกลไกจงตองเกดจากการสานเสวนาและสรางขอตกลงรวมจากหลายฝาย และเปดใหภาคพลเมองสามารถตรวจสอบถวงดลได เปนตวแบบทผสมผสานอ านาจในการก ากบโลกไซเบอรโดยรฐตามทฤษฎกฎหมายแบบดงเดมเขากบการยอมรบลกษณะของโลกไซเบอรทมอ านาจกระจดกระจายและไมอยในล าดบศกดสงต า

แนวคดในการบรหารทรพยากรรวม (Governing the Commons) ของเอลนอร ออสตรอม (Elinor Ostrom) เจาของรางวลโนเบลสาขาเศรษฐศาสตรป ค.ศ.2009 เปนการคนควาหาแนวทางทเหมาะสมในการจดการทรพยากรบนพนทรวมซงผานการศกษาวจยมาอยางยาวนานจนไดแนวคดนออกมา แนวคดนใชความรแบบสหวทยาการ การมองระบอบบรหารพนทเชงซอน และการมสวนรวมจากหลายฝาย จนไดสตรการบรหารจดการนขนมา โดย โรเบรต อาเซลรอด (Robert Axelrod) ไดน าเสนอแนวทางการจดการโลกไซเบอรแบบพนทรวม ‘Governing the Cyber Commons’ ขนมา โดยมขอเสนอแนะ 6 ประการเพอน ามาปรบใชกบโลกไซเบอร อนไดแก12

10 Andrew Murray, The Regulation of Cyberspace: Control in the Online Environment,

(Oxon: Routledge-Cavendish, 2007), 47. 11 Ibid. 12 Robert Axelrod, “Governing the Cyber Commons,” in Perspectives on Politics, (2010).


1) การบรหารจดการโดยผใชมสวนรวมนนจะงายขนหากมการระบอยางชดแจงวาอะไรอนญาตใหกระท าได อะไรตองหามกระท าการ13

2) เมอออกแบบระบบตรวจตราเฝาระวงทมคาใชจายหรอตนทน ตองมการจดสรรผลประโยชนส าหรบการท าหนาทเฝาระวงใหกบตวผท าหนาท และจดสรรผลประโยชนรวมของผอนในชมชน14

3) ในระบบทใหญโตและมความซบซอน ควรมล าดบการบรหารจดการมากกวาหนงชน อยางไรกดแตละชนอาจจะชวยชนอนในการรวมบรหารจดการไดเชนกน15

4) หาแรงจงใจเปนรางวลหรอโทษทณฑในการสงเสรมการปฏบตตามกฎ การสรางระบบลงทณฑตอผฝาฝนกฎอยางรอบคอบและเปนภววสย ยอมดกวาการไรซงมาตรการลงโทษใดๆ หรอมแตการลงโทษ 16ทไรเหตผลหรอกฎรองรบ สงทตองน ามาชวยหนนเสรมเพอความอยรอดของชมชนกคอการประสานความรวมมอระหวางสมาชกในชมชนอยางเปนระบบ17

5) กลไกเชงสถาบนทจะประสบความส าเรจในการสถาปนาระบบบรหารจดการพนทซงมฐานทรพยากรรวม กคอ ชมชนทไดลองผดลองถกรวมกนมาหลายทศวรรษเพอพฒนาระบบของชมชนตนขนมาเรอยๆ สถาบนทสรางขนมาก ากบพนทรวมนนจะตองจดการปญหาไดทงแบบทเกดขนปจจบนทนดวน และสามารถปรบตวรองรบสถานการณใหมๆทอาจเกดขนในอนาคตดวย18

6) สงทส าคญทสดในวธการออกแบบสถาบนของออสตรอม คอ หลกการออกแบบวาดวย ระบบการบรหารจดการทผใชทรพยากรรวมเปนผรวมก าหนดอนาคตวาจะบรรลผลเมอไหรและอยางไร19 ยงไปกวานน การสรางระบบก ากบแบบหลายชนซอนกนภายใตระบอบการจดการโลกไซเบอรแบบพนทรวม ควรจะน าเอาควรสลบซบซอนของบรรทดฐานทางสงคมของชมชนยอยทมความแตกตางหลากหลายเขามาพจารณารวมดวย

ในประเดนขอจ ากดนน การบรหารจดการพนทรวมทมลกษณะเปนทรพยากรทใคร ๆ กอาจเขาใชประโยชนไดในฐานะทรพยากรรวมนน ถอเปนปญหารวมกนของเหลาสมาชกทเขาใชทรพยากรในพนทรวมนน ๆ

13 Elinor Ostrom, Governing the Commons, (Cambridge: Cambridge University Press,

1990), 51. 14 Ibid., 59, 97. 15 Ibid., 101f. 16 Ibid., 94-100. 17 Ibid., 99. 18 Ibid., 137-42 and 207-16. 19 Robert Axelrod, “Governing the Cyber Commons,” in Perspectives on Politics,(2010), 4.


การก าหนดขอจ ากดในการใชทรพยากร/พนทโดยระบเปนปรมาณหรอประเภทการใชงานถอว ามความจ าเปน รวมไปถงการก าหนดขอจ ากดทมลกษณะเปนความสามารถมวลรวมของพนทในการแบกรบปญหา ( Carrying Capacity) ไวดวย เพอปองกนการใชทรพยากรเกนกวาความสามารถของพนทในการรองรบปรมาณการใชงานรวมของผใชอนเตอรเนตทงหมดไหว การก าหนดขอบเขตมใหผใชเผาผลาญทรพยากรในพนทรวมจดการอาจน ามาใชกบพนทตามธรรมชาตหรอสงทสรางขนโดยเทคโนโลยอยางโลกไซเบอรกได อยางไรกดการก ากบการใชบรการจ าเปนตองมระบบบงคบใชอ านาจของรฐหรอหนวยงานบงคบตามกฎอยดวย เพอเสรมพลงอ านาจในการกดขวางการใชทรพยากรทเสยงภยตอพนท โดยมเปาหมายอยทการสรางความยงยนในการใชพนทรวมนน 20 ปฏบตการของระบอบการจดการพนทรวมนมผลตอการตดสนใจของผใชบรการอนเตอรเนตวาจะกระท าการหร องดเวนกระท าการใดในโลกไซเบอร รวมถงความเปนไปไดในการสรางระบบการก ากบรวมกนเพอรกษาความมนคงในโลกไซเบอร

2. ทางเลอกในการก ากบดแลโลกไซเบอร สาระส าคญของบทนไดสะทอนใหเหนถงการกระจายอ านาจในการก ากบควบคมโลกไซเบอรจากรฐไปสผ

เลนอน ๆ แมรฐจะเปนผเลนบทบาทหลกแตการด าเนนการโดยล าพงยอมมอาจยงยนในระยะยาว วธการรวมศนยอ านาจจะสงผลกระทบอยางชดเจนตอสทธในการเขาถงขอมลขาวสาร การแสดงออก และความเปนสวนตวของปจเจกชน อนเปนรากฐานในการสรางความชอบธรรมและความเปนกลางของโลกไซเบอรภายใตบรบทของสงคมประชาธปไตย อยางไรกตามการบรรลเปาหมายของการกระจายอ านาจก ากบดแลไปยงฝายตาง ๆ ยอมตองปรบเปลยนไปดวยการก ากบควบคมโดยสงคมและการมสวนรวมของผมสวนไดเสยทกฝาย โดยเฉพาะในระบอบกรรมสทธรวมทรฐ เอกชน และประชาสงคมตองมบทบาทรวมกน เงอนไขทจะก าหนดวาเสนทางสการสรางระบบก ากบควบคมโดยสงคมจะประสบผลส าเรจหรอไม ขนอยกบลกษณะของตวแบบทน ามาปรบใชปกครองโลกไซเบอร การกระจายอ านาจออกไปใหผเลนอนมมากนอยเพยงไร และการมสวนรวมจากหลายฝายเหลานน ลวนมความส าคญตอการสรางระบบ “ถวงดล” การก ากบดแลโลกไซเบอรทงสน

ทางออกทวชาแสวงหา กคอ ตวแบบทตงอยบน “กระบวนการมสวนรวม” อนปรากฏในตวแบบท 6 ซงประยกตใชแนวความคดของเอลนอร ออสตรอม (Elenor Ostrom) และบทวเคราะหของโรเจอร ฮรวทซ (Roger Hurwitz) ในเรองการก ากบโลกไซเบอรแบบพนทรวม (Cyber-Commons) ซงสามารถน ามาปรบใชกบระบบการก ากบโลกไซเบอรทก าลงจะเปนประเดนส าคญในอนาคตอนใกล เนองจากตวแบบการก ากบโลกไซเบอรแบบพนทรวมซงตระหนกถงบทบาทของผเลนหลายฝายทเขามาควบคมเกมส และสรางรากฐานใหกบการก ากบดแลโลกไซ

20 Roger Hurwitz, “Depleted Trust in the Cyber Commons,” in Strategy Studies Quarterly,

Fall, (2012), 22. accessed 14 October 2015, www.au.af.mil/au/ssq/2012/fall/ hurwitz.pdf.


เบอรเปนล าดบชนซอนกนอย ดงปรากฏในตวแบบท 5 การก ากบรวม (Co-regulation) ซงมการจดล าดบศกดของกฎหมายในการใหสถานะความชอบธรรมในการบงคบใชกฎและกลไกในล าดบต าลงไปเปนทอดๆ โดยตวแบบการก ากบรวมนเปนตวแบบทเหมาะกบการกระจายอ านาจออกจากศนยกลางแตกยงมอปสรรคใหฝาฝ นอยอกมากเชนกน โดยเฉพาะการแบงปนบทบาทและสดสวนอ านาจหนาทระหวางหลายฝาย หากเหลานกวางนโยบายสนใจน าแนวทางของ Roger Hurwitz มาปรบใชนนกตองจงใจใหประเทศมหาอ านาจและองคกรของรฐมเจตจ านงรวมในการปฏบตการตามแนวทางนเสยกอน มเชนนนกจะกลายเปนการฝนเฟองไปเทานนเอง ในขณะทความรวมมอดานการก ากบดแลโลกไซเบอรควรน าหลกการอ านาจกระจายหลายจด (Polycentric Principle) ของแอนดรว เมอรเรย (Andrew Murray) และครสโตเฟอร มารสเดน (Christopher Marsden) มาปรบใชในความสมพนธระหวางผเลนหลายฝายในโลกไซเบอร เพอควบคมมใหฝายใดใชอ านาจเกนขอบเขต อนจะเปนมรรควธสการสรางระบบอนเตอรเนตทเปนกลางไรการแทรกแซงบดเบอนนนเอง



Barlow, John Perry. A Declaration of the Independence of Cyberspace. 1996. accessed on 14 October 2015. http://www.eff.org/~barlow/Declaration–Final.html.

Lessig, Lawrence. Free Culture: How big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity. (New York: Penguin, 2004).

Lessig, Lawrence. “What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering.” Jurimetrics Journal. 38. 1998.

Cohen, Julie E. “Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object.” in Stanford Law Review. 52. (2000).

Edwards, Jim. Facebook Accused Of Changing A Key Algorithm To Hurt Advertisers, businessinsider. (3 October 2012). accessed on 14 October 2015. http://www.business insider.com/facebook-changed-edgerank-algorithm-to-hurt-advertisers-2012-10#ixzz2CmzRLVnU.

Marsden, Christopher T. Internet Co-Regulation: Internet co-regulation: European law, regulatory governance and legitimacy in cyberspace. (Cambridge: Cambridge University Press, 2011).

Bygrave, Lee Andrew. and Jone Bing. Internet Governance: Infrastructure and Institutions. (Oxford: Oxford University Press, 2011).

Murray, Andrew. The Regulation of Cyberspace: Control in the Online Environment. (Oxon: Routledge-Cavendish, 2007).

Axelrod, Robert. “Governing the Cyber Commons.” in Perspectives on Politics. (2010). Ostrom, Elinor. Governing the Commons. (Cambridge: Cambridge University Press, 1990). Hurwitz, Roger. “Depleted Trust in the Cyber Commons.” in Strategy Studies Quarterly. Fall.

(2012). 22. accessed 14 October 2015. www.au.af.mil/au/ssq/2012/fall/hurwitz.pdf.









แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “การก ากบโลกไซเบอรและรปแบบในการก ากบดแลพนทไซเบอร” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “การก ากบโลกไซเบอรและรปแบบในการก ากบดแลพนทไซเบอร” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 3 “การก ากบโลกไซเบอรและรปแบบในการก ากบ

ดแลพนทไซเบอร”ไดท https://www.law.cmu.ac.th/law2011/goto.php?action=document&id=3196

ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: รฐไทยมแนวโนมการก ากบโลกไซเบอรทเปนคณตอการใชสทธของพลเมองเนตหรอไม (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน) ค าตอบ: -สามารถแสดงใหเหนวาระบอบการปกครองอนเตอรเนตทก าลงยกมาปรบใชในค าตอบของตนม

ลกษณะอยางไร -อธบายไดวาโครงการจดตงกระทรวงดจทลฯและชดกฎหมายทเกยวของ แสดงใหเหนวาม

แนวทางตามรปแบบระบอบใด -แสดงใหเหนแนวโนมความเปลยนแปลงหรอการปรบยทธศาสตรและกลยทธของรฐบาลวาจะ

กาวไปสทศทางใด

หวขอท 4 การรกษาความเปนสวนตวในการสอสารอเลกทรอนกส

และการคมครองขอมลสวนบคคล

เศรษฐกจดจทลทขบเคลอนดวยธรกจ E-commerce ไดเพมปรมาณเพมขนอยางมนยส าคญบนอนเทอรเนต ท าใหเกดปญหาในการคมครองขอมลและความเปนสวนตวของผบรโภคอยางตอเนอง ดวยเหตทธรกจ E-commerce อยบนพนฐานของการแลกเปลยนขอมล โดยผบรโภคจ าเปนตองมอบขอมลของตนเองแกผขาย เชน ชอสกล ทอย เลขประจ าตวประชาชน หมายเลขโทรศพท E-mail เปนตน1 ซงขอมลเหลานทก าลงไหลเวยนอยในระบบธรกจ E-commerce ท าใหมความคลมเครอวาผบรโภคยงมสทธในความเปนเจาของขอมลอยหรอไม เนองจากผขายสวนใหญไมไดแจงผบรโภคถงมาตรการจดเกบขอมล การเขาถง รวมทงอ านาจในการสงตอขอมลใหกบบคคลทสามใหชดเจน2 ท าใหผบรโภครสกกงวลวามความเปนไปไดทผขายอาจเขาถงและใชขอมลสวนบคคลของตนในทางไมชอบ

ดงนน การท E-commerce จะสามารถอยรอดและแขงขนในตลาดได ผขายจะตองมมาตรการทจะท าใหผบรโภคมนใจวาความเปนสวนตวและความปลอดภยของพวกเขาไดรบการคมครอง กลาวคอเมอผบรโภคมอบขอมลดงกลาวใหแกผขา ผขายจะเกบขอมลเชนวานนเปนความลบ ไมเปดเผยขอมลสวนบคคลใหกบผขายรายอน3 เพราะความเชอถอ (Trust) ของผบรโภคทมตอผขายนนเปนสงส าคญในการสรางพฤตกรรมการตดตอทางธรกจของผบรโภคในอนาคต ผขายจะตองแสดงเจตนาหรอกระท าการในทางทเปนไปเพอประโยชนของผบรโภค มความซอสตยในการตดตอธรกจและปฏบตตามสญญา อนเปนการสรางความนาเชอถอแกผบรโภคโดยเฉพาะเมอเปนการ

1 Lauren B. Movius, and Nathalie Krup, “US and EU Privacy Policy: Comparison of

Regulatory Approaches,” in International Journal of Communication, 3(19), (2009), 169-170. accessed 10 April 2018, http://ijoc.org/index.php/ijoc/article/viewFile/405/305..

2 เครอขายพลเมองเนต, รายงานพลเมองเนต, (2556), 40-42. 3 Godwin J. Udo, “Privacy and Security Concerns as Major Barriers for e‐commerce: A

Survey Study,” in Information Management & Computer Security, 9(4), (2001), 171. accessed 8 April 2018, https://www.researchgate.net/profile/Godwin_ Udo2/publication/220208001 _Privacy_ and_security_concerns_as_major_barriers_for_e-commerce_A_survey_study/links/ 55e4cf9 f08ae2fac4722f291/Privacy-and-security-concerns-as-major-barriers-for-e-commerce-A-survey-study.pdf

42 หวขอท 4.การรกษาความเปนสวนตวในการสอสารอเลกทรอนกสและการคมครองขอมลสวนบคคล

ตดตอธรกจออนไลนซงทงสองฝายไมไดเหนหนากน4 ดงนน เพอเปนการสงเสรมการเตบโตของ E-commerce เปนหนาทของทกภาคสวนจะตองใหความส าคญกบการคมครองผบรโภคอยางจรงจง โดยเฉพาะอยางยง การคมครองสทธความเปนสวนตวเกยวกบขอมลสวนบคคล ซงเปนสทธมนษยชนขนพนฐานของบคคลซงผอนจะละเมดมได และอาจมผลกระทบตอระบบเศรษฐกจของประเทศอกดวย5

เมอผกโยงเขากบประเดนการคมครองขอมลสวนบคคลและความเปนสวนตวในฐานะสทธพลเมองทจะด ารงชวตอยในสงคมโดยปราศจากการแทรกแซงโดยรฐแลว ยงเหนประเดนทน ามาสการถกเถยงในแงขอบเขตของสทธกบหนาทของพลเมองทพงมและพงจะเปนในยคดจทลน

1. นยามและขอบเขตของขอมลสวนบคคลและความเปนสวนตวในยคดจทล นยามในงานวชาการภาษาไทยของ “สทธความเปนสวนตว” นนมผใหความหมายวา คอ “สทธประจ าตว

ของบคคลอนประกอบไปดวยเสรภาพในรางกาย การด ารงชวต มความเปนสวนตวทไดรบการค มครองจากกฎหมายมใหผอนมาลวงละเมด โดยใหหมายความรวมถงความเปนอยสวนบคคลทหมายถงสถานะทบคคลจะรอดพนจากการสงเกต การรเหน การสบความลบ การรบกวนตาง ๆ และมความสนโดษไมตดตอสมพนธกบสงคมกลาวคอมการด าเนนชวตอยางเปนอสระ มการพฒนาบคลกลกษณะตามทตองการ และมสทธทจะแสวงหาความสขในชวตตามวถทางทอาจเปนไปไดและเปนความพอใจของเขา”6 หรอ “ความเปนสวนตวเปนสทธมนษยชนขนพนฐานของมนษย เปนสทธทจะอยโดยล าพง ปราศจากการแทรกแซงหรอถอเอาหรอแสวงหาประโยชนโดยมชอบในเรองสวนตว หรอการน าขอเทจจรงสวนตวของเขาไปเผยแพรตอบคคลอนหรอสาธารณชนซงจะท าใหเขาไดรบความเดอดรอนร าคาญ อบอายหรอทกขทรมานใจ รวมถงการน าชอหรอภาพของเขาซงเปนขอมลสวนบคคลไปใชเพอประโยชนของบคคลอนโดยมไดรบความยนยอมจากเจาของขอมล”7 และอาจกอใหเกดสทธเรยกรองแก

4 Harrison McKnight, and Norman L. Chervany, “What Trust Means in E-Commerce

Customer Relationships: An Interdisciplinary Conceptual Typology,” in International Journal of Electronic Commerce, 6(2), (2001 – 2002, Winter), 46-47.

5 Henry H. Perritt Jr, “Dispute Resolution in Cyberspace: Demand for New Forms of ADR,” in Ohio State Journal on Dispute Resolution, 15(675), (2000), 697.

6 มานตย จมปา, ความรเบองตนเกยวกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550, พมพครงท 2, (กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2551), 138-139.

7 กตตพนธ เกยรตสนทร, “มาตรการทางอาญาในการคมครองขอมลสวนบคคล,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร, คณะนตศาสตร, จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538), 4.


บคคลโดยถอวา “สทธความเปนสวนตวเปนขอเรยกรองของปจเจกชนทจะก าหนดขอบเขตความเปนสวนตวของเขาใหพนจากการถกสงเกต รเหน สบความลบ หรอรบกวนในรปแบบตาง ๆ”8

หลงจากทเขาสยคดจทลอยางเตมรปแบบนนไดเรมเสนอนยามของสทธความเปนสวนตวในขอบเขตกวางขน โดย “สทธความเปนสวนตวนนยอมหมายความรวมถงความเปนสวนตวในการตดตอสอสารดวย กลาวคอเปนการใหความคมครองในความปลอดภยและความเปนสวนตวในการตดตอสอสารทางจดหมาย โทรศพท ไปรษณยอเลกทรอนกสหรอ E-mail และการตดตอสอสารทางวธอนใดซงผอนจะลวงรมได”9 ทงน “สทธความเปนสวนตวเปนรากฐานของสทธทจะไมถกรบกวนจากการใชเครอขายสงคมออนไลน บคคลยอมมสทธในการตดสนใจวาเขาจะถกกลาวถงหรอถกเผยแพรขอมลของเขาบนเครอขายสงคมออนไลนหรอไม เพยงใด สทธในการจ ากดการเขาถงขอมล และสทธทจะไมถกคกคามจากการใชเครอขายสงคมออนไลน”10 ทงน “สทธความเปนสวนตวเปนสทธในการด าเนนชวตและตดตอสอสารของบคคลในสงคมทเขาอยอาศยโดยสงบ ปราศจากการเขารบกวนหรอน าไปเปดเผยตอสาธารณชนทท าใหบคคลดงกลาวเกดความร าคาญ เบอหนาย หรอสญเสยศกดศรในความเปนตวเองในการด าเนนชวตเชนนน”11

พฒนาการของเทคโนโลยในปจจบนท าใหการเขาถงและการละเมดสทธความเปนสวนตวเกดขนไดงาย โดยเฉพาะความเปนสวนตวในการควบคมขอมลยนยนตวตน เนองจากในปจจบนการทผใชจะเขาถงและใชงานแพลตฟอรมหรอแอพลเคชนตาง ๆ ในโลกออนไลนไดนน โดยหลกแลวผใชจะตองด าเนนการตามขนตอน กลาวคอ Identification, Authentication และ Authorization ดงตอไปน 12

8 นฤมล วงศคมพงศ, “ความรบผดทางอาญาเกยวกบการเปดเผยขอมลสวนบคคล,” (วทยานพนธปรญญา

มหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2551), 1. 9 เจษฎา ชมภจนทร, “กฎหมายคมครองขอมลสวนบคคล: ศกษากรณขอมลสวนบคคลทไมใหเปดเผย,”

(วทยานพนธปรญญาหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยพายพ, 2556), 4. 10 คณาธป ทองรววงศ, “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองสทธในความเปนอยสวนตว: ศกษากรณ

การรบกวนสทธในความเปนอยสวนตวจากการใชเวบไซตเครอขายสงคม,” ใน วารสารวชาการสมาคมสถาบนอดมศกษาเอกชนแหงประเทศไทย (สสอท.), 18(2), (2555), 42.

11 นพมาศ เกดวชย, “การพฒนากฎหมายเพอคมครองสทธความเปนสวนตว,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรงสต, 2557), 15.

12 สาขาวชาวศวกรรมคอมพวเตอร คณะวศวกรรมศาสตร สถาบนเทคโนโลยพระจอมเกลาเจาคณทหารลาดกระบง, บทท 6 Access Control, สบคนเมอวนท 25 เมษายน 2561, http://www.ce.kmitl.ac.th /download.php?DOWNLOAD_ID=1353&database=subject_download.


- ในขนตอนแรก Identification คอ การสรางขอมลยนยนตวตนของผใช ซงอาจรวมถงขอมลอน ๆ ทผใชเปนเจาของ โดยขอมลยนยนตวตน (Credentials) ของผใชน ไดแก Username หรอ User ID Password ชอสกล E-mail เบอรโทรศพท หรอทอย เปนตน

- ซงขอมลระบตวตนนจะเปนสวนหนงในการ Authentication หรอขนตอนการเขาสระบบ โดยผใชตองพสจนตวตนของผใชโดยใชขอมลยนยนตวตน ซงขอมลยนยนตวตนทแพลตฟอรมสวนใหญใชมากทสดคอการใช Username กบ Password

- เมอผานการยนยนตวตนแลว ระบบจะท าการ Authorization โดยดงขอมลระบตวตนและขอมลอน ๆ ทเกยวของเพออนญาตใหผใชสามารถใชงานแพลตฟอรมนน ๆ ตอไป ซงบางแพลตฟอรมอาจมกระบวนการปองกนขอมลภายในระบบอกชน เพอกรองวาขอมลใดสามารถเขาออกระบบได เรยกวา Firewall

อยางไรกตาม สเตฟาน แบรนดส (Stefan Brands) และ เฟรเดอรก ลแกร (Frédéric Légaré) เหนวาขอมลยนยนตวตนมขอบเขตทกวางกวานน โดยอธบายวาบนแพลตฟอรมนนประกอบดวยขอมล 2 ชนด ไดแก Credentials และ Administrative Data โดย Credentials หมายถงขอมลใด ๆ กตามทเกยวกบผใชซงถกสรางขนโดยตวผใชเองหรอโดยบคคลอนหรอระบบ เชน ชอผใช สทธพเศษ สงทโปรดปราน สทธการเขาถง สทธในการด าเนนการ ประวตการตดตอธรกจ ผตดตอ กจวตรหรอนสย และความเคลอนไหว เปนตน สวน Administrative Data จะเปนขอมลทก าหนดการเขาถง Credentials บนแพลตฟอรม โดยผใชสามารถระบไดวาใครสามารถอาน เขยนตอบ เปลยนแปลง หรอเขาถงและจดการกบ Credentials ของผใชได เปนตน13

เพราะฉะนนขอบเขตของสทธความเปนสวนตวนนขนอยกบสภาพแวดลอมของสงคมทเปลยนแปลงไป ท าใหขอบเขตของสทธความเปนสวนตวนนขยายออกไปจากเดมจากรปแบบของการละเมดทแตกตางกนออกไป ซงในปจจบนสทธความเปนสวนตวทไดรบความสนใจมากทสด ไดแก สทธความเปนสวนตวเกยวกบขอมลสวนบคคล โดยเฉพาะในธรกจพาณชยอเลกทรอนกส (E-commerce) เนองจากพบวามความเสยงทผขายจะละเมดความเปนสวนตวของผบรโภคโดยการสงตอหรอขายขอมลสวนตวของผบรโภคใหแกบคคลทสาม14 สงผลใหผบรโภคมการ

13 Stefan Brands and Frederic Légaré, “Digital Identity Management based on Digital

Credentials,” In GI Jahrestagung, (2002, September), 121-122. accessed 24 April 2018, http://www.credentica.com/CMP.pdf.

14 เครอขายพลเมองเนต, รายงานพลเมองเนต 2556, (2557), 39. สบคนเมอวนท 10 เมษายน 2561, https://thainetizen.org/wp-content/uploads/netizen-report-2013.pdf.


เรยกรองใหออกกฎหมายเกยวกบการกระท าอนเปนการเผยแพรขอเทจจรงสวนตวเพอประโยชนทางการคา เพราะเปนเรองทกฎหมายจะตองปรบตามใหทนกบสถานการณในสงคม15

2. สทธในความเปนสวนตว (Right to Privacy) ปลอดจากการถกแทรกแซงการสอสารและถกสอดสอง สทธความเปนสวนตวไดรบการรบรองและคมครองตามกฎหมายแตกตางกน เชน สหรฐอเมรกาใหการ

คมครองเฉพาะขอมลสวนบคคลทจดเกบโดยรฐ ตามพระราชบญญตวาดวยความเปนสวนตว ค.ศ. 1974 (The Privacy Act, 1974) สวนประเทศในกลมสหภาพยโรป (EU) มการน าหลกการเกยวกบสทธความเปนสวนตวซงไดรบการรบรองไวในขอ 8 ของสนธสญญาสหภาพยโรปวาดวยสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน (The European Convention of Human Rights and Fundamental Freedoms – ECHR)16 มาใชบญญตในกฎหมายของประเทศตนเองเพอคมครองสทธความเปนสวนตวเชนกน นอกจากนยงมแนวทางสงเสรมการคมครองสทธความเปนสวนตวในกลมสหภาพยโรปโดยเฉพาะ ไดแก มาตรการคมครองขอมลจากการส อสารทางอเลกทรอนกสและอนเทอรเนต17 หรอมาตรการบงคบใหผประกอบการตองเกบขอมลจราจรทางคอมพวเตอร18 ไวในระยะเวลาทก าหนดเพอประโยชนในการสอบสวนและด าเนนคดกบผกระท าความผด เปนตน หรอในประเทศญปน สทธความเปนสวนตวกไดรบการรบรองโดยถอวาเปนสทธอยางหนงตามรฐธรรมนญ มาตรา 13 ซงศาลฎกาของประเทศญปนไดน ามาปรบใชกบการพจารณาคดผานหลกกฎหมายทวไปวาดวยละเมดตามประมวลกฎหมายแพง19

15 Stephen R. Bergerson, “E-Commerce Privacy and the Black Hole of Cyberspace,” in

Wm. Mitchell Law Review, 27, (2001), 1536. 16 European Union. European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms

1950, Article 8 “Everyone has the right to respect for his or her private and family life, home and

correspondence.” 17 EU, The Data Protection Directive, (1995). and EU, The Electronic Privacy Directive,

(2002). 18 The Data Retention Directive, (2006). 19 รงอรณ รงทองค ากล, “ปญหากฎหมายอนเกดจากการละเมดสทธในความเปนสวนตวและขอมลสวน

บคคลของเดกจากการใชงานบนเครอขายอนเทอรเนต,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2558), 21-39.


สหรฐอเมรกาไมมกฎหมายเฉพาะเกยวกบรบรองสทธความเปนสวนตว แตกมกฎหมายบางฉบบทกลาวถงการคมครองสทธความเปนสวนตว ไดแก พระราชบญญตความเปนสวนตวในการตดตอสอสารทางอเลกทรอนกส (Electronic Communication Privacy Act (ECPA)) เกยวกบการคมครองความเปนสวนตวในขอมลสวนบคคล20

พระราชบญญตความเปนสวนตวในการตดตอสอสารทางอเลกทรอนกส (ECPA) มวตถประสงคในการคมครองขอมลสวนบคคลบนอนเทอรเนต โดยครอบคลมการตดตอสอสารแบบดจทลในทกรปแบบ รวมทงการสงขอความหรอรปภาพไปจนถงการสอสารทางเสยง21 เชน หามไมใหมการแอบฟงโดยไมมอ านาจ ไมเพยงแตรฐบาลเทานน แตรวมถงบคคลทกคนและผประกอบธรกจดวย การหามไมใหมการเขาถงขอความทเกบไวในระบบคอมพวเตอรและการแทรกแซงการสงขอความโดยไมมอ านาจ22

อยางไรกตาม ECPA ไดบญญตขอยกเวนไวหลายกรณ ไดแก ประการแรก ECPA จะไมรบรองสทธความเปนสวนตวของผใชระบบออนไลนจากผควบคมระบบในการเกบบนทกขอความสนทนาตงแตในเวลาทระบบไดเกบขอความซงสงผานในระบบไว และผควบคมระบบสามารถกระท าการตรวจสอบขอความทงหมดทสงผานระบบได23

ในกรณทผควบคมระบบเปดเผยขอความสวนตวท เกบไว ผควบคมระบบจะมความผดภายใตพระราชบญญต ECPAและผควบคมระบบจะสามารถเปดเผยขอความทเกบไวไดเฉพาะแตกรณทเขาขอยกเวนทก าหนดไวใน ECPA ตวอยางเชน ขอความทถกสงถงผควบคมระบบโดยตรง ผควบคมระบบสามารถเปดเผยได โดยผควบคมระบบถกปฏบตเสมอนเปนผรบขอความอน ๆ24

นอกจากนยงมอกกรณหนงทผควบคมระบบสามารถเปดเผยขอความทเกบไวได หากเปนการเปดเผยขอความตอเจาหนาทรฐทมอ านาจหนาท เนองจากผควบคมระบบเชอวามกจกรรมทผดกฎหมายก าลงเกดขนบนระบบคอมพวเตอร และเจาหนาทรฐมสทธตรวจสอบขอความเพยงเทาทจ าเปนตอการยนยนขอสงสยของผดแลระบบเทานน ในกรณทเจาหนาทรฐตองการตรวจสอบขอความตอไปอก เจาหนาทรฐจะตองขอใหผพพากษาออกหมายใหเสยกอน25

20 Domingo R. Tan, “Personal Privacy in the Information Age: Comparison of Internet Data

Protection Regulations in the United States and European Union,” 671. 21 Ibid. 22 Ibid. 23 Ibid. 24 Ibid, 672. 25 Ibid.


กรณเจาหนาทรฐตองการอานขอความซงถกเกบไวบนระบบออนไลนเปนระยะเวลานอยกวา 180 วน เจาหนาทรฐจะตองน าหมายศาลมาแสดง และหากเจาหนาทรฐตองการใหผควบคมระบบเกบขอความไวเปนระยะเวลาเกนกวา 180 วน เจาหนาทรฐกจะตองน าหมายศาลทสงใหด าเนนการมาแสดงดวย เมอผควบคมระบบยอมกระท าการตามหมายศาลและค าสงศาลจากเจาหนาทรฐอยางถกตอง ผควบคมระบบจะไมถกด าเนนคดตามกฎหมายโดยผใชอนเทอรเนตซงเจาหนาทรฐไดเกบรวบรวมขอมลไว26

หากผควบคมระบบละเมดสทธความเปนสวนตวของผใชภายใต ECPA เชน การโพสตอเมลสวนตวของผใชตอสาธารณะ ผใชมสทธด าเนนการฟองรองผควบคมระบบใหรบผดได จากนนผควบคมระบบจะตองลบโพสตทเปนการละเมดสทธความเปนสวนตวของผใชทผควบคมระบบไดเปดเผยตอสาธารณะออกจากระบบ และผควบคมระบบอาจตองชดใชคาสนไหมทดแทนในความเสยหายซงเปนเงนทเกดขนจากผลของการกระท าเชนนนดวย27

3. พนธกรณระหวางประเทศและกฎหมายของรฐไทยทคมครองความเปนสวนตวและขอมลสวนบคคล ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไดรบรองสทธในความเปนสวนตว (Right to Privacy) ไวใน ขอ 1228

และตอกย าถงสทธในการสอสารอยางปลอดการแทรกแซง (Non-Interference) และตองคมครองมใหถกโจมต (Attack) ดวย บทบญญตนมทมาจากการสอดสองประชากรเพอควบคมพฤตกรรม (Surveillance) ตงแตชวงกอนสงครามโลกครงท 2 และยงสามารถปรบใชกบกจกรรมของรฐในชวงสงครามเยนหลกจากนนทมการตรวจสอบอดมการณและตรวจตราการสอสารแสดงออกของประชาชนในปกครองดวย ซงในยคดจทลนนเปนประเดนส าคญยงยวดเพราะโดยธรรมชาตของเทคโนโลยสารสนเทศนนท าใหเพมโอกาสในการสอดสองแทรกแซงหรอเกบขอมลไดมหาศาล

กตกาสากลวาดวยสทธพลเมองและการเมองซงรฐไทยเปนภาคไดใหความชดเจนเกยวกบ “สทธในความเปนสวนตว” เพมเตมในขอ 17 29 โดยบญญตวา “บคคลจะถกแทรกแซงความเปนสวนตว ครอบครว เคหสถาน หรอการตดตอสอสารโดยพลการหรอไมชอบดวยกฎหมายมไดและจะถกลบหลเกยรตและชอเสยงโดยไมชอบดวยกฎหมายมได” ยงไปกวานนรฐยงตองใหความคมครองสทธในความเปนสวนตวของบคคลมใหถกแทรกแซงหรอลบหลโดยมมาตรการทางกฎหมายเปนหลกประกน

26 Ibid. 27 Ibid. 672. 28 ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ขอ 12. “การเขาไปแทรกสอดโดยพลการในกจสวนตว ครอบครว

เคหะสถาน การสงขาวสาร ตลอดจนการโจมตตอเกยรตยศและชอเสยงของบคคลนนจะท ามได ทกๆ คน มสทธทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายจากการแทรกสอดและโจมตดงกลาว”

29 United Nations. International Covenant on Civil, and Political Rights. Article 17.


สทธในความเปนอยสวนตว เกยรตยศ ชอเสยงและครอบครวตามมาตรา 32 แหงรฐธรรมนญ30 การแสดงออกทละเมดความเปนสวนตวเกยรตยศชอเสยงของบคคลอนจงผดกฎหมาย น าไปสน าโทษทางอาญาและความรบผดทางแพง หากรฐจ ากดเสรภาพในการแสดงออกของบคคลบนพนฐานของการคมครองสทธในความเปนสวนตวเกยรตยศชอเสยงของบคคลอน จงเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย โดย มาตรา 32 วรรคสอง หามการละเมดสทธในขอมลสวนบคคลของประชาชนไวดวย

ในประเทศไทยมการรบรองสทธความเปนสวนตวไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 3231 ไววา

“บคคลยอมมสทธในความเปนอยสวนตว เกยรตยศ ชอเสยง และครอบครว การกระท าอนเปนการละเมดหรอกระทบตอสทธของบคคลตามวรรคหนง หรอการน าขอมลสวนบคคลไปใชประโยชนไมวาในทางใด ๆ จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเพยงเทาทจ าเปนเพอประโยชนสาธารณะแตในทางปรบใช”

นยามของขอมลสวนบคคล ตามมาตรา 6 ของบทบญญตของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ.2562 หมายความวา

ขอมลเกยวกบบคคลซงท าใหสามารถระบตวบคคลนนไดไมวาทางตรงหรอทางออม แตไมรวมถงขอมลของผถงแกกรรมโดยเฉพาะ

30 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 32 บคคลยอมมสทธในความเปนอยสวนตว เกยรตยศ ชอเสยง และครอบครว

การกระท าอนเปนการละเมดหรอกระทบตอสทธของบคคลตามวรรคหนง หรอการน าขอมลสวนบคคลไปใชประโยชนไมวาในทางใดๆ จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเพยงเทาทจ าเปนเพอประโยชนสาธารณะแตในทางปรบใช

31 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 32 บคคลยอมมสทธในความเปนอยสวนตว เกยรตยศ ชอเสยง และครอบครว

การกระท าอนเปนการละเมดหรอกระทบตอสทธของบคคลตามวรรคหนง หรอการน าขอมลสวนบคคลไปใชประโยชนไมวาในทางใดๆ จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเพยงเทาทจ าเปนเพอประโยชนสาธารณะแตในทางปรบใช


เชนเดยวกบหนวยงานรฐกมหนาทในการคมครองขอมลขาวสารสวนบคคลทควบคมอยตามมาตรา 4 แหง พรบ.ขอมลขาวสารของราชการ ดวยโดยใหนยาม“ขอมลขาวสารสวนบคคล” วา

ขอมลขาวสารเกยวกบสงเฉพาะตวของบคคลเชนการศกษาฐานะการเงนประวตสขภาพประวตอาชญากรรมหรอประวตการท างานบรรดาทมชอของผนนหรอมเลขหมายรหสหรอสงบอกลกษณะอนทท าใหรตวผนนไดเชนลายพมพนวมอแผนบนทกลกษณะเสยงของคนหรอรปถายและใหหมายความรวมถงขอมลขาวสารเกยวกบสงเฉพาะตวของผทถงแกกรรมแลวดวย

โดยมค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบคดละเมดตความค าวาสทธ ไววา “ค าวา “สทธ” นนหมายถงประโยชนอนบคคลมอยและบคคลอนตองเคารพหรอไดรบการรบรองและคมครองของกฎหมาย”32 และ “สทธตามกฎหมายนนจะตองมกฎหมายประเทศไทยรบรองและคมครอง หากเปนกฎหมายของประเทศอนแลว ยอมไมอาจน ามาปรบใชได”33 ดงนน สทธความเปนสวนตวและชอเสยงเกยรตยศจงเปนสทธตามกฎหมายทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยใหการรบรองและยอมไดรบการเคารพจากบคคลอน

อยางไรกตาม การบญญตคมครองสทธเกยวกบความเปนสวนตวและสทธในขอม ลสวนบคคลตามรฐธรรมนญฯ เปนเพยงการรบรองสทธของบคคลอนพงมโดยทวไปเทานน แตไมมบทบญญตเกยวกบมาตรการในการเรยกรองสทธหรอการแกไขเยยวยาความเสยหายจากการละเมดสทธดงกลาว ดงนน จงตองวเคราะหในขอบเขตของกฎหมายล าดบรองทมอยในปจจบน อนไดแก ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และพระราชบญญตวาดวยการคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ. 2562 ตอไป

4. ประเดนทาทายตอสทธความเปนสวนตวและการคมครองขอมลสวนบคคลในยคดจทล ในมมมองทางสทธพลเมองและการเมอง ลอวเรนซ เลสสก ปรมาจารยกฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศและ

ทรพยสนทางปญญา ไดตงขอสงเกตไวตงแตป พ.ศ.2541 วาสงทน ามาก ากบควบคมการแสดงออกของบคคลนาจะเปนอะไรไดบางระหวางเทคโนโลยในการคดกรองดวยการเขยนรหสคอมพวเตอรหรอการออกแบบระบบการสอสารสองทางทผประกอบการอนเตอรเนตสามารถควบคมได34 เลสสกไดเสนอวามความเปนไปไดทรฐจะสรางพนทเฉพาะบางสวนขนเปนเขตควบคมพเศษเพอใชสอดสองและควบคมการแสดงออกของปจเจกชนมากกวาการพยายามสรางตวกรองความคดเหนไปอยางแพรหลายและกระจดกระจาย ซงการใชตวคดกรองความคดเหนของ

32 ค าพพากษาศาลฎกาท 124/2487 33 ค าพพากษาศาลฎกาท 882/2504 34 Lawrence Lessig, “What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering,” in

Jurimetrics Journal, 38, (1998), 629–670.


ประชาชนโดยใชเทคโนโลยของผใหบรการนนสามารถกระท าไดโดยทผใชอนเตอรเนตไมทนรตวเสยดวยซ า เมอเหนตวอยางและขอเสนอทงหลายแลวจะพบวามความรวมมออยางแยบคายระหวางรฐและเอกชน ซงเปนการปรบเปลยนกระบวนทศนเกยวกบอนเตอรเนต ทเชอกนวาเปนพนทแหงเสรภาพไปสการเปนพนทเปาหมายส าคญของรฐในการควบคมการแสดงออก

สวนมตสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรมนน จล โคเฮน ประเมนวาชวตของมนษยในยคสารสนเทศวาเมอพดถงความเปนสวนตวของบคคลยงอยในฐานะประธานแหงสทธหรอไดกลายสภาพเปนวตถแหงสทธไปเสยแลว35 ผเขยนไดแสดงหลกฐานจากการเกบสะสมขอมลสวนบคคลจ านวนมหาศาลของบรรษทเอกชนซงถอเปนภยคกคามตอความเปนสวนตวอยางรนแรงขององคกรทไมใชรฐในยคน ทงนการเกบสะสมขอมลของบรรษทกระท าโดยอางวาผใชบรการไดแสดงความยนยอมกอนแลว แตสงทนาสงสยคอ ผใชของบรรษทมทางเลอกทจะไมยนยอมใหเกบสะสมขอมลสวนบคคลหรอไม หากจะรบบรการจากผประกอบการเหลานน และไดเสนอวาการพฒนาระบบคมครองความเปนสวนตวในขอมลสวนบคคลตองตงอยบนพนฐานของเงอนไขทจะปกปกษรกษาความเปนสวนตวเพอจะมพนทใหหายใจหายคอและสามารถหยดคดเพอพฒนาตนเอง และจดการชวตตนเองไดอยางเตมภาคภม

เมอพจารณาขอทาทายขางตนจงไดขอทาทายรอการศกษาตอไปในอนาคตวาแนวคดเรองความเปนสวนตวและขอมลสวนบคคลวา แยกไมออกจากความปรารถนาทจะถกทงไวคนเดยวโดยปราศจากการสอดรสอดเหนและการเปดเผยเรองราวของเราโดยไมยนยอม รวมไปถงการบกรกพนททเราตองการความเปนสวนตวดวย36 โดย“ความเปนสวนตว” หมายถง สทธของปจเจกบคคล, กลม หรอสถาบนทจะก าหนดวาขอมลจะถกสงตอไปใหบคคลอนเมอไหร อยางไร และมขอบเขตเพยงใด37 ดวย

35 Julie E. Cohen, “Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object,” in

Stanford Law Review, 52, (2000), 1373–1438. 36 เรยมอนด แวคส, ความเปนสวนตว: ความรฉบบพกพา = Privacy: A Very Short Introduction,

(กรงเทพฯ: โอเพนเวลดส, 2556), 73. 37

Patricia S nche Abril, “Private Ordering: A Contractual Approach to Online Interpersonal Privacy,” in Wake Forest Law Review, 45, (2010), 701.



Abril, Patricia S nche , “Private Ordering: A Contractual Approach to Online Interpersonal Privacy.” in Wake Forest Law Review. 45. (2010).

Bergerson, Stephen R. “E-Commerce Privacy and the Black Hole of Cyberspace.” in Wm. Mitchell Law Review. 27. (2001).

Brands, Stefan and Federic Légaré, “Digital Identity Management based on Digital Credentials.” In GI Jahrestagung. (2002, September). 121-122. acessed 24 April 2018. http://www.credentica.com/CMP.pdf

Cohen, Julie E. “Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object.” in Stanford Law Review. 52. (2000).

European Union. European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms 1950. Lessig, Lawrence. “What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering.” In McKnight, D. H. and

Chervany, N. L. “What Trust Means in E-Commerce Customer Relationships: An Interdisciplinary Conceptual Typology.” in International Journal of Electronic Commerce. 6(2). (2001 – 2002, Winter).

Movius, Lauren B. and Nathalie Krup. “US and EU Privacy Policy: Comparison of Regulatory Approaches.” in International Journal of Communication. 3(19). (2009). accessed 10 April 2018, http://ijoc.org/index.php/ijoc/article/viewFile/405/305.

Perritt, Jr. Henry. H. “Dispute Resolution in Cyberspace: Demand for New Forms of ADR.” in Ohio State Journal on Dispute Resolution. 15(675). (2000).

Tan, Domingo R. Personal Privacy in the Information Age: Comparison of Internet Data Protection Regulations in the United States and European Union.

The Data Protection Directive 1995 and The Electronic Privacy Directive 2002. The Data Retention Directive, 2006.

Udo, Godwin J. “Privacy and Security Concerns as Major Barriers for e‐commerce: A Survey Study,” in Information Management & Computer Security, 9(4), accessed 8 April 2018, https://www.researchgate.net/profile/Godwin_Udo2/publication/220208001_Privacy_and_security_concerns_as_major_barriers_for_e-commerce_A_survey_ study/links/55e4cf9f0


8ae2fac4722f291 /Privacy-and-security-concerns-as-major-barriers-for-e-commerce-A-survey-study.pdf

United Nations. International Covenant on Civil, and Political Rights. เครอขายพลเมองเนต. รายงานพลเมองเนต 2556. (2557). สบคนเมอวนท 10 เมษายน 2561,

https://thainetizen.org/wp-content/uploads/netizen-report-2013.pdf เจษฎา ชมพจนทร. “กฎหมายคมครองขอมลสวนบคคล: ศกษากรณขอมลสวนบคคลทไมใหเปดเผย.”

(วทยานพนธปรญญาหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยพายพ, 2556). แวคส, เรยมอนด. ความเปนสวนตว: ความรฉบบพกพา = Privacy: A Very Short Introduction. (กรงเทพฯ:

โอเพนเวลดส, 2556). กตตพนธ เกยรตสนทร. “มาตรการทางอาญาในการคมครองขอมลสวนบคคล.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต,

สาขานตศาสตร, คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538). คณาธป ทองรววงศ. “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองสทธในความเปนอยสวนตว: ศกษากรณการรบกวน

สทธในความเปนอยสวนตวจากการใชเวบไซตเครอขายสงคม.” ใน วารสารวชาการสมาคมสถาบนอดมศกษาเอกชนแหงประเทศไทย (สสอท.). 18(2). (2555).

ค าพพากษาศาลฎกาท 124/2487 ค าพพากษาศาลฎกาท 882/2504 นพมาศ เกดวชย. “การพฒนากฎหมายเพอคมครองสทธความเปนสวนตว.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต,

สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรงสต, 2557). นฤมล วงศคมพงศ. “ความรบผดทางอาญาเกยวกบการเปดเผยขอมลสวนบคคล.” (วทยานพนธปรญญา

มหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2551). ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน. มานตย จมปา. ความรเบองตนเกยวกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550. พมพครงท 2, (กรงเทพฯ:

จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2551). รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 รงอรณ รงทองค ากล. “ปญหากฎหมายอนเกดจากการละเมดสทธในความเปนสวนตวและขอมลสวนบคคลของ

เดกจากการใชงานบนเครอขายอนเทอรเนต.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2558).



แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “การรกษาความเปนสวนตวในการสอสารอเลกทรอนกสและการคมครองขอมลสวนบคคล” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “การรกษาความเปนสวนตวในการสอสารอเลกทรอนกสและการคมครองขอมลสวนบคคล” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 4 “การรกษาความเปนสวนตวในการสอสาร

อเลกทรอนกสและการคมครองขอมลสวนบคคล” ไดท


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: ทานเหนดวยหรอไมกบขอเสนอใหรฐและบรรษทจดเกบขอมลการใชอนเตอรเนตของ

ประชาชนเพอไปพฒนาบรการและสนคาใหโดนใจผบรโภคมากยงขน (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน) ค าตอบ: -สามารถชใหเหนถงขอบเขตความสมพนธระหวางการจดเกบขอมลสวนบคคลเพอพฒนา

นวตกรรมกบการคมครองขอมลสวนบคคล -วเคราะหขอบเขตระหวาง หลกการบงคบใหผบรโภคแสดงสมครใจแกผประกอบการ กบ สทธใน

การไดใชประโยชนจากความกาวหนาทางเทคโนโลย

หวขอท 5 การกอการรายไซเบอร สงครามไซเบอร และความมนคงไซเบอรในชวตประจ าวน

รฐตองปรบตวกบกจกรรมทางเศรษฐกจทมลกษณะ “ขามชาต” โดยพยายามเวบไซตและเนอหาของสนคา บรการ วฒนธรรมไทยไปเตะตาคนทนงรววขอมลสนคาและบรการในอกซกโลก รวมไปถงการสรางมาตรการรกษาความปลอดภยในการท าธรกรรม และระงบขอพพาทเมอเกดความขดแยง หากตองการใหธรกจขนาดกลางและขนาดยอมเบยดแทรกเขาไปแขงขนได

แกนของการปกครองและการบรหารธรกจ อยท “ขอมลขาวสาร” การท ากจกรรมทงหลายของประชาชน ซงขมทรพยนนคอการรวบรวมขอมลสวนบคคลและกจกรรมของประชาชนเขาไปรวมอยในฐานขอมลของรฐและบรรษท นโยบายการคมครองขอมลสวนบคคลเหลานนจงตองรกษาสมดลระหวางการกระตนใหคนกลาใชเนตมากขน กบ การไมออกนโยบายลวงละเมดความเปนสวนตว จนประชาชนหลกเล ยงการใชอนเตอรเนต จนปรมาณขอมลลดฮวบ

1. นยามความหมายและขอบเขต สงครามไซเบอร (Cyber Warfare) เปนการด าเนนการใดๆ ทมลกษณะของการกอวนาศกรรมหรอการ

โจรกรรม โดยมวตถประสงคเพอไดมาซงขอมลอนเปนความลบ หรอกระท าเพอการกอกวน หรอกระท าเพอใหบรรลเปาหมาย ซงการโจมตในระดบน มกจะเปนภยคกคามชนสง (An advanced persistent threat : APT)1 หรอเปนการโจมตโครงขายซงอาจจะเปนการจารกรรมขอมล หรอการท าลายโครงขายกได โดยมรปแบบตงแตเบาทสดไปจนถงขนรายแรงทสด เชน การโจมตเวบไซต การปดกนเวบไซต (Block website) การโฆษณาชวนเชอดวยการเผยแพรขอมลผด (Fake News) การเจาะขอมลลบโดยแฮคเกอร (Hacker) การท าลายอปกรณดานการทหารทใชคอมพวเตอรควบคมการท างาน การโจมตโครงสรางพนฐานทมความส าคญอยางยง

การกอการรายไซเบอร (Cyber Terrorism) เปนการด าเนนการอนมวตถประสงคเพอกอการราย โดยมระบบดจทลเปนเปาหมายในการโจมต หรอการใชระบบดจทลเปนเครองมอในการกระท าความผดเกยวกบการกอการราย การกระท าความผดในขอนจะสงผลกระทบรายแรงตอประชาชนเปนวงกวาง ไมไดจ ากดอยแคเพยงบคคล

1 ภมนทร บตรอนทร, “มาตรการทเหมาะสมในการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร: ศกษา (ราง)

พระราชบญญตวาดวยการรกษาความมนคงไซเบอร พ.ศ. ...,” วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ปท 46, ฉบบท 2 (ธนวาคม 2560). ใน Advanced persistent threat (APT), Margaret Rouse, (2018), https://searchsecurity.techtarget.com/definition/advanced-persistent-threat-APT.

https://searchsecurity.techtarget.com/definition/advanced-persistent-threat-APT


ใด บคคลหนง2 หรออาจจะเปนการกอกวนระบบไฟฟาของประเทศนน การโจมตระบบเครอขายของหนวยงานรฐทส าคญของประเทศหนง ซงความเสยหายทเกดขนนนไมไดกระเพยงหนวยงานรฐเทานน ประชาชนในประเทศกยงไดรบผลกระทบไปดวย

แตค านยามทง 2 ค าดงกลาวขางตนกยงมไดเปนนยามตามกฎหมายทไดรบการยอมรบในระดบสากลหรอมนยามรวมกนในระดบนานาชาต ซงกยงมความสบสนระหวางการกอการรายไซเบอรกบสงครามไซเบอร เพราะองคกระกอบของการกระท าความผดและลกษณะของการกระท ามความคลายคลงกนในหลายประเดน และยงมขอถกเถยงทางวชาการในหลายๆดาน

2. กฎหมายตางประเทศ ในกฎหมายวาดวยการรกษาความมนคงทางไซเบอรในตางประเทศ เมอศกษากฎหมายวาดวยความมนคง

ปลอดภยทางไซเบอรแหงสหภาพยโรป (EU) กฎหมายความมนคงปลอดภยทางไซเบอรประเทศสาธารณรฐประชาชนจน และกฎหมายความมนคงปลอดภยไซเบอรของประเทศสหรฐอเมรกา ซงการคดเลอกกลมประเทศขางตนในการศกษา เนองจากแตละแหงมพฒนาการเรองความมนคงปลอดภยไซเบอรแลว

กฎหมายวาดวยความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงสหภาพยโรป (EU) มวตถประสงคเพอตอบสนองนโยบายของรฐบาลในการสรางความเชอมนส าหรบการสอสารบนเครอขายอนเตอรเนตใหมความปลอดภยมากทสด โดยจะก าหนดมาตรฐานความปลอดภยขนต าทน ามาใชกบระบบการตดตอสอสารบนเครอขายอนเตอรเนตและขอมลสารสนเทศทงหมดและมการผลกดนนโยบาย การปองกนภยคกคามทางไซเบอรผานยทธศาสตร เชน การสรางความรวมมอระหวางประเทศสมาชก การสรางความพรอมในการรบมอกบ ภยคกคามไซเบอรส าหรบประเทศสมาชก และการสรางวฒนธรรมในเชงปองกนและการใชงานทปลอดภยจากภยคมคามไซเบอร 3 โดยมหนวยงานกลางทด าเนนการเชอมโยงและประสานการท างานของประเทศสมาชกของสหภาพยโรปส าหรบการรบมอตอภยคกคามไซเบอรทเกดขนในสหภาพยโรป เชน หนวยงานทางดานความมนคงปลอดภยทางโครงขายและสารสนเทศแหงสหภาพยโรป หนวยงานตอบสนองเหตการณดานความปลอดภยคอมพวเตอร เปนตน


พระราชบญญตวาดวยการรกษาความมนคงไซเบอร พ.ศ. ...,” วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ปท 46, ฉบบท 2 (ธนวาคม 2560), ใน Advanced persistent threat (APT), Margaret Rouse, (2018), https://searchsecurity.techtarget.com/definition/advanced-persistent-threat-APT.

3 European Commission, The Directive on security of network and information systems (NIS Directive), (2019), https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/network-and-information-security-nis-directive.


56 หวขอท 5.การกอการรายไซเบอร สงครามไซเบอร และความมนคงไซเบอรในชวตประจ าวน

กฎหมายความมนคงปลอดภยทางไซเบอรของประเทศจน มการจ าแนกมาตรการรกษาความมนคงไซเบอรไดเปน 2 สวน กลาวคอ 4

1. มาตรการทปรากฏในบทบญญตทวไปอนเปนการก าหนดกฎเกณฑกวางๆของการรกษาความมนคงไซเบอร โดยบงคบใชกบผประกอบการในหลายสวน อาท ผใหบรการโครงขายและผใชบรการ เปนตน ซงมาตรการเหลานจะปรากฏอยในหมวด 2 ของกฎหมายวาดวยความมนคงปลอดภยทางไซเบอร

2. มาตรการรกษาความมนคงปลอดภยทางไซเบอร ทมงเนนรกษาความมงคงปลอดภยในโครงสรางพนฐานดานขอมลขาวสารทมความส าคญ (Critical infrastructure network operators) ซงมาตรการนจะเนนการคมครองและปกปองโครงสรางพนฐานทางดานสารสนเทศทส าคญของประเทศ และผ ใหบรการโครงขาย (Network operators)

กฎหมายความมนคงปลอดภยทางไซเบอรของสหรฐอเมรกา ในประเทศสหรฐอเมรกาใชระบบการปกครองแบบสหพนธสาธารณรฐ จงมกฎหมายทงในระดบมลรฐและระดบสหพนธรฐ โดยน าเสนอกฎหมายในระดบสหพนธรฐอนเปนกฎหมายทมผลผกพนและครอบคลมประเทศสหรฐอเมรกาทงหมด ซงกฎหมายหลกในเรองความมนคงปลอดภยไซเบอรคอ “รฐบญญตวาดวยความมนคงปลอดภยไซเบอร ค.ศ. 2015” (The Cybersecurity Act of 2015) ทออกมาบงคบใชในยคสมยของประธานาธบด บารค โอบามา (Barack Obama) ซงเปนการตรากฎหมายดานความมนคงปลอดภยไซเบอรฉบบลาสด5 และมผลเปนการเปลยนแปลงวธการในวธการจดการปญหาความมนคงทางไซเบอรของประเทศอยางมนยส าคญ กลาวคอ กฎหมายดงกลาวมงปองกนโลกไซเบอรของประเทศใหมความมนคงปลอดภยดวยความรวมมอจากทกภาคสวนอยางแทจรง หรอกลาวอกนยหนงไดวาล าพงเพยงหนวยงานของรฐไมเพยงพอทสอดสองดแลโลกไซเบอรใหมความปลอดภยได จงจ าเปนทจะตองมอบหมายหนาทบางประการใหกบภาคเอกชนในการท าหนาทสอดสองดแลการกระท าความผดและการคกคามบนโลกไซเบอร ดงนน กฎหมายฉบบนจงเปนผลผลตจากการประนประนอมหลายครงระหวางหนวยงานภาครฐและหนวยงานภาคเอกชน ทอยในขอบขายการบรหารความเสยงในเรองความมนคงปลดภยไซเบอร และยทธวธในการ

4 Rogier Creemers, Paul Triolo, and Graham Webster, “Translation: Cybersecurity Law of

the People’s Republic of China (Effective June 1, 2017),” in New America, (2018). accessed 29 June 2018.

5 Eric Chabrow, “Obama Signs 5 Cybersecurity Bills,” in BankInfoSecurity accessed 18 December 2018, https://www.bankinfosecurity.com/obama-signs-5-cybersecurity-bills-a-7697


สรางความมนคงดานไซเบอรตามทปรากฏในกฎหมายฉบบน จงมผลในการเปลยนแปลงวถการด าเนนธรกจในโลกไซเบอรของภาคเอกชนอยางมนยส าคญ6

3. กฎหมายหลกของไทยดานการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร เมอวนท 27 พฤษภาคม พ.ศ. 2562 ประเทศไทยไดประกาศใชกฎหมายฉบบส าคญเกยวกบการรกษาความมงคงไซเบอรขนเปนการเฉพาะ โดยในมาตรา 3 ของพระราชบญญตนไดใหนยามของ “การรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร” วาคอ

มาตรการหรอการด าเนนการทก าหนดขน เพอปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามทางไซเบอรทงจากภายในและภายนอกประเทศ อนกระทบตอความมนคงของรฐ ความมนคงทางเศรษฐกจ ความมนคงทางทหาร และความสงบเรยบรอย ภายในประเทศ

“ภยคกคามทางไซเบอร” หมายความวา

การกระท าหรอการด าเนนการใด ๆ โดยมชอบ โดยใชคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรหรอโปรแกรมไมพงประสงคโดยมงหมายใหเกดการประทษราย ตอระบบคอมพวเตอร ขอมลคอมพวเตอร หรอขอมลอนทเกยวของ และเปนภยนตรายทใกลจะถง ทจะกอใหเกดความเสยหายหรอสงผลกระทบตอการท างานของคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร หรอ ขอมลอนทเกยวของ

“มาตรการทใชแกปญหาเพอรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร” หมายถง

การแกไขปญหาความมนคงปลอดภยไซเบอรโดยใชบคลากร กระบวนการ และเทคโนโลย โดยผานคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร โปรแกรมคอมพวเตอร หรอบรการทเกยวกบคอมพวเตอรใด ๆ เพอสรางความมนใจ และเสรมสรางความมนคงปลอดภยไซเบอรของคอมพวเตอร ขอมลคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร หรอขอมลอนทเกยวของกบระบบคอมพวเตอร

6 Keith M. Gerver, “President Obama Signs Cybersecurity Act of 2015 to Encourage

Cybersecurity Information Sharing,” in The National Law Review, (2016), accessed 2 January 2016, https://www.natlawreview.com/article/president-obama-signs-cybersecurity-act-2015-to-encourage-cybersecurity-information


โดยมาตรา 5 ออกแบบโครงสรางองคกรรกษาความมนคงไซเบอรโดยใหมคณะกรรมการคณะหนงเรยกวา “คณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาต” เรยกโดยยอวา “กมช.” และใหใชชอเปนภาษาองกฤษวา “National Cyber Security Committee” เรยกโดยยอวา “NCSC”

เพอรบมอกบภยคกคามทางไซเบอรไดทนทวงท มาตรา 14 บญญตวา กกม. อาจมอบอ านาจใหรฐมนตรวาการกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม ผบญชาการทหารสงสด และกรรมการอนซง กกม. ก าหนดรวมกนปฏบตการในเรองดงกลาวได และจะก าหนดใหหนวยงานควบคมหรอก ากบดแลและหนวยงานโครงสรางพนฐานส าคญทางสารสนเทศทถกคกคามเขารวมด าเนนการ ประสานงาน และใหการสนบสนนดวยกได

ส านกงานคณะกรรมการการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแหงชาต ถอเปนหนวยงานของรฐ มฐานะเปนนตบคคล และไมเปนสวนราชการตามกฎหมายวาดวยระเบยบ บรหารราชการแผนดน หรอรฐวสาหกจตามกฎหมายวาดวยวธการงบประมาณหรอกฎหมายอน ตามทก าหนดไวในมาตรา 20

ส านกงานมความรบผดชอบตามทมาตรา 22 ให ………………. (3) ประสานงานการด าเนนการเพอรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรของหนวยงานโครงสรางพนฐานส าคญทางสารสนเทศตามมาตรา 53 และมาตรา 54 โดยมาตรา 23 ไดใหอ านาจหนาทแกส านกงานในการด าเนนการดงตอไปนดวย (1) ถอกรรมสทธ มสทธครอบครอง และมทรพยสทธตาง ๆ (2) กอตงสทธ หรอท านตกรรมทกประเภทผกพนทรพยสน ตลอดจนท านตกรรมอนใดเพอประโยชนในการด าเนนกจการของส านกงาน (3) จดใหมและใหทนเพอสนบสนนการด าเนนกจการของส านกงาน

มาตรการความรวมมอระหวางภาครฐกบเอกชนไดปรากฏอยในมาตรา 41 ทมงหวงใหการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรค านงถงความเปนเอกภาพและการบรณาการงานของหนวยงานของรฐและหนวยงานเอกชน และตองสอดคลองกบนโยบายและแผนระดบชาตวาดวยการพฒนาดจทลเพอเศรษฐกจและสงคมตามกฎหมายวาดวยการพฒนาดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม และนโยบายและแผนแมบททเกยวกบการรกษาความมนคงของสภาความมนคงแหงชาต

พระราชบญญตนยงใหความส าคญกบโครงสรางพนฐานส าคญทางสารสนเทศวาเปนกจการทมความส าคญตอความมนคงของรฐ ความมนคงทางทหาร ความมนคงทางเศรษฐกจ และความสงบเรยบรอยภายในประเทศ และ มาตรา 48 สรางหนาทของส านกงานในการสนบสนนและใหความชวยเหลอในการปองกน รบมอ และลด


ความเสยงจากภยคกคามทางไซเบอร โดยเฉพาะภยคกคามทางไซเบอรทกระทบหรอเกดแกโครงสรางพนฐานส าคญทางสารสนเทศ

รายชอหนวยงานโครงสรางพนฐานส าคญทางสารสนเทศถกก าหนดไวในมาตรา 49 ทใหคณะกรรมการมอ านาจประกาศก าหนดลกษณะหนวยงานทมภารกจหรอ ใหบรการในดานดงตอไปน

(1) ดานความมนคงของรฐ (2) ดานบรการภาครฐทส าคญ (3) ดานการเงนการธนาคาร (4) ดานเทคโนโลยสารสนเทศและโทรคมนาคม (5) ดานการขนสงและโลจสตกส (6) ดานพลงงานและสาธารณปโภค (7) ดานสาธารณสข (8) ดานอนตามทคณะกรรมการประกาศก าหนดเพมเตม

กระบวนการทใชในการเฝาระวงภยความมนคงไซเบอรตามพระราชบญญตนอยในมาตรา 60 โดยใหคณะกรรมการฯ ก าหนดลกษณะของภยคกคามทางไซเบอรการพจารณาเพอใชอ านาจในการปองกนภยคกคามทางไซเบอร โดยแบงออกเปนสามระดบ ดงตอไปน

(1) ภยคกคามทางไซเบอรในระดบไมรายแรง หมายถง ภยคกคามทางไซเบอรทมความเสยงอยางมนยส าคญถงระดบทท าใหระบบคอมพวเตอรของหนวยงานโครงสรางพนฐานส าคญของประเทศ หรอการใหบรการของรฐดอยประสทธภาพลง (2) ภยคกคามทางไซเบอรในระดบรายแรง หมายถง ภยคกคามทมลกษณะการเพมขนอยางมนยส าคญของการโจมตระบบคอมพวเตอร คอมพวเตอร หรอขอมลคอมพวเตอร โดยมงหมาย เพอโจมตโครงสรางพนฐานส าคญของประเทศและการโจมตดงกลาวมผลท าใหระบบคอมพวเตอรหรอ โครงสรางส าคญทางสารสนเทศทเกยวของกบการใหบรการของโครงสรางพนฐานส าคญของประเทศ ความมนคงของรฐ ความสมพนธระหวางประเทศ การปองกนประเทศ เศรษฐกจ การสาธารณสข ความปลอดภยสาธารณะ หรอความสงบเรยบรอยของประชาชนเสยหาย จนไมสามารถท างานหรอใหบรการได (3) ภยคกคามทางไซเบอรในระดบวกฤต หมายถง ภยคกคามทางไซเบอรในระดบวกฤต ทมลกษณะ ดงตอไปน


(ก) เปนภยคกคามทางไซเบอรท เกดจากการโจมตระบบคอมพวเตอร คอมพวเตอร ขอมลคอมพวเตอรในระดบทสงขนกวาภยคกคามทางไซเบอรในระดบรายแรง โดยสงผลกระทบรนแรงตอโครงสรางพนฐานส าคญทางสารสนเทศของประเทศในลกษณะทเปนวงกวาง จนท าใหการท างานของ หนวยงานรฐหรอการใหบรการของโครงสรางพนฐานส าคญของประเทศทใหกบประชาชนลมเหลวทงระบบ จนรฐไมสามารถควบคมการท างานสวนกลางของระบบคอมพวเตอรของรฐได หรอการใชมาตรการเยยวยา ตามปกตในการแกไขปญหาภยคกคามไมสามารถแกไขปญหาไดและมความเสยงทจะลกลามไปยง โครงสรางพนฐานส าคญอน ๆ ของประเทศ ซงอาจมผลท าใหบคคลจ านวนมากเสยชวตหรอระบบ คอมพวเตอร คอมพวเตอร ขอมลคอมพวเตอรจ านวนมากถกท าลายเปนวงกวางในระดบประเทศ (ข) เปนภยคกคามทางไซเบอรอนกระทบหรออาจกระทบตอความสงบเรยบรอยของ ประชาชนหรอเปนภยตอความมนคงของรฐหรออาจท าใหประเทศหรอสวนใดสวนหนงของประเทศตกอย ในภาวะคบขนหรอมการกระท าความผดเกยวกบการกอการรายตามประมวลกฎหมายอาญา การรบหรอ การสงคราม ซงจ าเปนตองมมาตรการ เร ง ดวนเพ อรกษาไวซ งก ารปกครองระบอบประชาธป ไตยอนม พระมหากษตรยทรงเปนประมขตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย เอกราชและบรณภาพแหงอาณาเขต ผลประโยชนของชาต การปฏบตตามกฎหมาย ความปลอดภยของประชาชน การด ารงชวตโดยปกตสขของประชาชน การคมครองสทธเสรภาพ ความสงบเรยบรอยหรอประโยชนสวนรวม หรอการปองปด หรอแกไขเยยวยาความเสยหายจากภยพบตสาธารณะอนมมาอยางฉกเฉนและรายแรง

คณะกรรมการฯ มอ านาจเปนผประกาศก าหนด รายละเอยดของลกษณะภยคกคามทางไซเบอร มาตรการปองกน รบมอ ประเมน ปราบปราม และระงบภยคกคามทางไซเบอรแตละระดบ

ตามมาตรา 61 เมอปรากฏแก กกม. วาเกดหรอคาดวาจะเกดภยคกคามทางไซเบอรในระดบรายแรง ให กกม. ออกค าสงใหส านกงานด าเนนการ ดงตอไปน

(1) รวบรวมขอมล หรอพยานเอกสาร พยานบคคล พยานวตถทเกยวของเพอวเคราะห สถานการณ และประเมนผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอร (2) สนบสนน ใหความชวยเหลอ และเขารวมในการปองกน รบมอ และลดความเสยงจาก ภยคกคามทางไซเบอรทเกดขน


(3) ด าเนนการปองกนเหตการณทเกยวกบความมนคงปลอดภยไซเบอรทเกดจากภยคกคาม ทางไซเบอร เสนอแนะหรอสงการใหใชระบบทใชแกปญหาเพอรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร รวมถงการหาแนวทางตอบโตหรอการแกไขปญหาเกยวกบความมนคงปลอดภยไซเบอร (4) สนบสนนใหส านกงาน และหนวยงานทเกยวของทงภาครฐและเอกชน ใหความชวยเหลอ และเขารวมในการปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามทางไซเบอรทเกดขน (5) แจงเตอนภยคกคามทางไซเบอรใหทราบโดยทวกน ทงน ตามความจ าเปนและเหมาะสม โดยค านงถงสถานการณ ความรายแรงและผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอรนน (6) ใหความสะดวกในการประสานงานระหวางหนวยงานของรฐทเกยวของและหนวยงานเอกชน เพอจดการความเสยงและเหตการณทเกยวกบความมนคงปลอดภยไซเบอร

ยงไปกวานนมาตรา 62 ยงสนบสนนการด าเนนการตามมาตรา 61 ในลกษณะการสราง ความสมพนธระหวางหนวยงาน รฐ-เอกชน เพอประโยชนในการวเคราะหสถานการณ และประเมนผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอร โดยใหเลขาธการฯสงใหพนกงานเจาหนาทด าเนนการ ดงตอไปน

(1) มหนงสอขอความรวมมอจากบคคลทเกยวของเพอมาใหขอมลภายในระยะเวลาทเหมาะสม และตามสถานททก าหนด หรอใหขอมลเปนหนงสอเกยวกบภยคกคามทางไซเบอร (2) มหนงสอขอขอมล เอกสาร หรอส าเนาขอมลหรอเอกสารซงอยในความครอบครองของ ผอนอนเปนประโยชนแกการด าเนนการ (3) สอบถามบคคลผมความรความเขาใจเกยวกบขอเทจจรงและสถานการณทมความเกยวพน กบภยคกคามทางไซเบอร (4) เขาไปในอสงหารมทรพยหรอสถานประกอบการทเกยวของหรอคาดวามสวนเกยวของกบภยคกคามทางไซเบอรของบคคลหรอหนวยงานทเกยวของ โดยไดรบความยนยอมจากผครอบครอง สถานทนน ผใหขอมลตามวรรคหนงซงกระท าโดยสจรตยอมไดรบการคมครองและไมถอวาเปนการละเมดหรอผดสญญา

เชนเดยวกบมาตรา 63 ในกรณทมความจ าเปนเพอการปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามทางไซเบอร ให กกม. มค าสงใหหนวยงานของรฐใหขอมล สนบสนนบคลากรในสงกด หรอใชเครองมอ ทาง


อเลกทรอนกสทอยในความครอบครองทเกยวกบการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร โดยก าหนดให กกม.ตองดแลมใหมการใชขอมลทไดมาตามวรรคหนงในลกษณะทอาจกอใหเกดความเสยหาย และให กกม. รบผดชอบในคาตอบแทนบคลากร คาใชจายหรอความเสยหายทเกดขนจากการใชเครองมอทางอเลกทรอนกสดงกลาวมาใชบงคบในการรองขอตอเอกชนโดยความยนยอมของเอกชนนนดวย

ในกรณทเกดหรอคาดวาจะเกดภยคกคามทางไซเบอรซงอยในระดบรายแรง มาตรา 64 ให กกม. ด าเนนการปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามทางไซเบอรและด าเนนมาตรการทจ าเปน โดยให กกม. มหนงสอถงหนวยงานของรฐทเกยวของกบการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรใหกระท าการหรอระง บการด าเนนการใดๆ เพอปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามทางไซเบอรไดอยางเหมาะสมและมประสทธภาพตามแนวทางท กกม. ก าหนด รวมทงรวมกนบรณาการในการด าเนนการเพอควบคม ระงบ หรอบรรเทาผลทเกดจากภยคกคามทางไซเบอรนนไดอยางทนทวงท ทงนใหเลขาธการรายงานการด าเนนการตามมาตรานตอ กกม. อยางตอเนอง และเมอภยคกคามทางไซเบอรดงกลาวสนสดลง ใหรายงานผลการด าเนนการตอ กกม. โดยเรว

การรบมอและบรรเทาความเสยหายจากภยคกคามทางไซเบอรในระดบรายแรง กกม. มอ านาจตามมาตรา 65 ในการออกค าสงเฉพาะเทาทจ าเปนเพอปองกนภยคกคามทางไซเบอรใหบคคลผเปนเจาของกรรมสทธ ผครอบครอง ผใชคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร หรอผดแลระบบคอมพวเตอร ซงมเหตอนเชอไดวาเปนผเกยวของกบภยคกคามทางไซเบอร หรอไดรบผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอรด าเนนการดงตอไปน

(1) เฝาระวงคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรในชวงระยะเวลาใดระยะเวลาหนง (2) ตรวจสอบคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรเพอหาขอบกพรองทกระทบตอการรกษา ความมนคงปลอดภยไซเบอร วเคราะหสถานการณ และประเมนผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอร (3) ด าเนนมาตรการแกไขภยคกคามทางไซเบอรเพอจดการขอบกพรองหรอก าจดชดค าสง ไมพงประสงค หรอระงบบรรเทาภยคกคามทางไซเบอรทด าเนนการอย (4) รกษาสถานะของขอมลคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรดวยวธการใด ๆ เพอด าเนนการทางนตวทยาศาสตรทางคอมพวเตอร (5) เขาถงขอมลคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร หรอขอมลอนทเกยวของกบระบบคอมพวเตอรทเกยวของเฉพาะเทาทจ าเปน เพอปองกนภยคกคามทางไซเบอร

ในกรณมเหตจ าเปนทตองเขาถงขอมลตาม (5) ให กกม. มอบหมายใหเลขาธการยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอมค าสงใหเจาของกรรมสทธ ผครอบครอง ผใชคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร หรอผดแลระบบคอมพวเตอรตามวรรคหนงด าเนนการตามค ารอง ทงนค ารองทยนตอศาลตองระบเหตอนควรเชอไดวาบคคลใด


บคคลหนงก าลงกระท าหรอจะกระท าการอยางใดอยางหนงทกอใหเกดภยคกคามทางไซเบอรในระดบรายแรง ในการพจารณาค ารองใหยนเปนค ารองไตสวนค ารองฉกเฉนและใหศาลพจารณาไตสวนโดยเรว

การปองกน รบมอ และลดความเสยงจากภยคกคามทางไซเบอรในระดบรายแรง กกม. มอ านาจตามมาตรา 66 ทจะปฏบตการหรอสงใหพนกงานเจาหนาทปฏบตการเฉพาะเทาทจ าเปนเพอปองกนภยคกคามทางไซเบอรในเรองดงตอไปน

(1) เขาตรวจสอบสถานท โดยมหนงสอแจงถงเหตอนสมควรไปยงเจาของหรอผครอบครอง สถานท เพอเขาตรวจสอบสถานทนน หากมเหตอนควรเชอไดวามคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอร ทเกยวของกบภยคกคามทางไซเบอร หรอไดรบผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอร (2) เขาถงขอมลคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร หรอขอมลอนทเกยวของกบระบบคอมพวเตอร ท าส าเนา หรอสกดคดกรองขอมลสารสนเทศหรอโปรแกรมคอมพวเตอร ซงมเหตอนควรเชอไดวาเกยวของ หรอไดรบผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอร (3) ทดสอบการท างานของคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรทมเหตอนควรเชอไดวาเกยวของ หรอไดรบผลกระทบจากภยคกคามทางไซเบอร หรอถกใชเพอคนหาขอมลใด ๆ ทอยภายในหรอใชประโยชนจากคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรนน (4) ยดหรออายดคอมพวเตอร ระบบคอมพวเตอร หรออปกรณใด ๆ เฉพาะเทาทจ าเปน ซงมเหตอนควรเชอไดวาเกยวของกบภยคกคามทางไซเบอร เพอการตรวจสอบหรอวเคราะห ท งน ไม เกนสามสบวนเมอครบก าหนดเวลาดงกลาวใหสง คนคอมพวเตอรหรออปกรณใด ๆ แกเจาของกรรมสทธ หรอผครอบครองโดยทนทหลงจากเสรจสนการตรวจสอบหรอวเคราะห

โดยในการด าเนนการตาม (2) (3) และ (4) ให กกม. ยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอมค าสงใหพนกงานเจาหนาทด าเนนการตามค ารอง ทงน ค ารองตองระบเหตอนควรเชอไดวาบคคลใดบคคลหนงก าลงกระท าหรอจะกระท าการอยางใดอยางหนงทกอใหเกดภยคกคามทางไซเบอรในระดบรายแรง ในการพจารณาค ารองใหยนเปนค ารองไตสวนค ารองฉกเฉนและใหศาลพจารณาไตสวนโดยเรว

4. กลไกอนในรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรของไทย นอกจากกลไกภายใตพระราชบญญตรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรแลว ยงมหนวยงานทเกยวของกบ

การรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรในประเทศไทยประกอบดวย 1.กระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม โดยมอ านาจอ านาจหนาทเกยวกบการวางแผนสงเสรม พฒนา และด าเนนการเกยวกบดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม และก ากบดแลกฎหมายดานดจทล 2. ศนยประสานการรกษาความมนคงปลอดภยระบบคอมพวเตอรประเทศไทย


(ไทยเซรต) มบทบาทในการประสานงานระหวางหนวยงานตางประเทศทเปนสมาชกขององคกรเหลานกบหนวยงานในประเทศ ทงภาครฐ เอกชน มหาวทยาลย ผใหบรการอนเตอรเนต เปนตน 3.ศนยไซเบอรกองทพบก (Army Cyber Center) มหนาทในการปฏบตการไซเบอร เพอเฝาระวง แจงเตอน ปองกน และแกไขปญหาทเกดจากภยคกคามดานไซเบอร และ 4. กองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย (บก.ปอท.) มอ านาจหนาทในการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลยอนเปนอ านาจหนาทและความรบผดชอบเกยวกบการรกษาความสงบเรยบรอยป องกนและปราบปรามอาชญากรรมทเกยวกบเทคโนโลย สบสวนสอบสวน ปฏบตงานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาและตามกฎหมายอนทเกยวกบระบบคอมพวเตอร7 ซงมบทบาทในการตดตามและด าเนนคดตออาชญากรผกระท าความผดดวยการโจมตระบบดวย

5. บทวเคราะหการออกแบบระบบการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรของรฐไทย แนวโนมในโลกปจจบนรฐไดจากการยดพนทในโลกแหงความจรง ควบคมการปดถนน เดนขบวน ลอม

สถานทส าคญไดราบคาบ ประชาชนจงยายไปเคลอนไหวเรองความยตธรรมทางสงคมไปสพนทไซเบอรหากไมตองการลงเดนสทองถนน ความเปนไปไดในการท ากจกรรมรณรงคตางๆในโลกออนไลนจงมากขนเรอยๆ ซงคอ “ดานสวาง”

ตรงกนขาม “สายมด” ทเกดขนหลายครงในโลก คอ คนตวเลกตวนอยไดใชศกยภาพทางเทคโนโลย แฮค ลวงขอมล ไปจนถงขนท าลายระบบปฏบตการ หรอท าใหระบบอดชา ชะงกงน ผกระท าไมนอยอยนอกเขตอ านาจรฐเปาหมาย ซงยากตอการตดตามด าเนนคดทางกฎหมาย

สงทมรวมกนของสายมดและดานสวาง กคอ มแรงจงใจบางอยางทถกกระตนโดยความรสกอยตธรรมตออะไรบางอยาง เชน นโยบายของรฐทเบยดขบพวกตน เขามายงวนวายชวตสวนตว หรอขดขวางการตดตอสอสารของตนกบคนอนในโลกเสมอน น าไปสการตอบโตดวยความรนแรงในแบบทตนถนดขางตน

ทางแยกของการวางแผนทางธรกจและการปกครอง คอ หากตองการสรางรฐและระบบเศรษฐกจทองกบระบบอเลกทรอนกส กตองวางระบบรกษาความมนคงและปกปองขอมลขาวสารทอยในฐานดวย

การปองกนระบบดวยมาตรการเฝาระวงอาชญากร ผกอการราย โดยเหวยงแหตงระบบสอดสองประชาชนไปทว นนมประสทธภาพต าทงในแงขอจ ากดเชงทรพยากร และยงท าใหปรมาณขอมลทวมทบยากเกนจบตาเพราะ


พระราชบญญตวาดวยการรกษาความมนคงไซเบอร พ.ศ. ...,” วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ปท 46, ฉบบท 2 (ธนวาคม 2560), 199.


สนเปลองเวลา ก าลงคน งบประมาณ มาก ไมวาจะใหมการจดทะเบยนหรอลงทะเบยนลวงหนาอยางไรกมอาจสกดการโจมตไดหมด เปนเพยงการเพมความสามารถในการตดตามหลงเกดปญหาแลวเทานน

แถมใชไมไดกบ อาชญากร ผกอการราย “ขามชาต”

ดงนนวธการปองกนการโจมตลวงหนาจงอยทการลดแรงจงใจของผเชยวชาญดานเทคโนโลยมใหปรารถนาโจมตระบบ หรอกระตนใหตองการพทกษรกษาระบบตางหาก เพราะมกมเซยนขนเทพซอนตวอยนอกการควบคมของรฐและบรรษทเสมอ อยทวาจะท าใหเขาตองการใชศกยภาพไปในทศทางใด

อนเตอรเนตคอเทคโนโลยทฝายความมนคงออกแบบสรางมาเพอกระจายความเสยง กลาวคอ การกระจายขอมลชดตงตนใหกระจายไปอยในเซรฟเวอรทอยตางสถานท หากมการโจมตจากใครกตามขอมลทอยในเซรฟเวอรบางเครองอาจหายไปพรอมกบระบบทถกถลม แตกยงคงมขอมลชดอนทกระจายไปในอกหลายเซรฟเวอร

การรกษาความมนคง จงตองอยบนกระจายความเสยง ทงการออกแบบระบบใหมเสนทางไหลเวยนขอมล “มากกวาหนง” และเลยงนโยบายทเรยกแขกจากทวทกมมโลกมาโจมต

การแหยรงแตนทไมเหนตว และไมมเครองมอในการจบ ยอมไมเปนผลดตอรฐเอง และยงสรางผลสะเทอนไปสประชาชนทวไปดวย



Chabrow, Eric. “Obama Signs 5 Cybersecurity Bills.” in BankInfoSecurity accessed 18 December 2018. https://www.bankinfosecurity.com/obama-signs-5-cybersecurity-bills-a-7697

Creemers, Rogier, Paul Triolo and Graham Webster. “Translation: Cybersecurity Law of the People’s Republic of China (Effective June 1, 2017).” in New America. (2018). accessed 29 June 2018.

European Commission. The Directive on security of network and information systems (NIS Directive). (2019). https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/network-and-information-security-nis-directive.

Gerver, Keith M. “President Obama Signs Cybersecurity Act of 2015 to Encourage Cybersecurity Information Sharing/.” in The National Law Review. accessed 2 January 2016. https://www.natlawreview.com/article/president-obama-signs-cybersecurity-act-2015-to-encourage-cybersecurity-information

ภมนทร บตรอนทร. “มาตรการทเหมาะสมในการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร: ศกษา (ราง) พระราชบญญตวาดวยการรกษาความมนคงไซเบอร พ.ศ. ....” วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ปท 46, ฉบบท 2 (ธนวาคม 2560). ใน Advanced persistent threat (APT). Margaret Rouse, (2018). https://searchsecurity.techtarget.com/definition/advanced-persistent-threat-APT.

วธหรอกจกรรมการเรยนการสอน

1. การท ากจกรรมในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาห ดวยวธการใหนกศกษาแบงกลม กลมละ 4-5 คน แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “การกอการรายไซเบอร สงครามไซเบอร และความมนคงไซเบอรในชวตประจ าวน” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “การกอการรายไซเบอร สงครามไซเบอร และความมนคงไซเบอรในชวตประจ าวน”โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย



รายการสอการเรยนการสอน สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 5 “การกอการรายไซเบอร สงครามไซเบอร และ

ความมนคงไซเบอรในชวตประจ าวน” ไดท


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: ในโลกทเตมไปดวยความเสยงของภยกอการรายทานจะยอมสละความเปนสวนตวเพอใหรฐ

สอดสองและรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรมากนอยเพยงไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: -ชใหเหนเหตผลทประชาชนจ าตองยอมสละสทธบางประการในบางระดบเพ อใหรฐและผประกอบการสามารถปกปองสทธของประชาชน

-แสดงใหเหนขอบเขตความสมพนธระหวางการรกษาความเปนสวนตวของปจเจกชน กบ การใหอ านาจบางประการแกรฐในเงอนไขเฉพาะเจาะจงเพอพทกษสทธของประชาชน ธ ารงไวซงความปลอดภยสาธารณะ

-น าเรองการตรวจสอบถวงดลการใชอ านาจรฐมาวเคราะหการปองกนการใชอ านาจตามอ าเภอใจ

หวขอท 6 ลกษณะของอาชญากรรมไซเบอร

หวขอนจะแสดงใหเหนถงขอบเขตการใชสทธของประชาชนทจะตองหลกเลยงการกระท าทกฎหมาย

ก าหนดวาเปนความผดและตองไดรบโทษทางอาญาหากไดกระท าลงไป ซงถอเปนหนาทของพลเมองทตองงดเวนการกระท าตาง ๆ ทกฎหมายบญญตใหเปนความผด โดยในหวขอตาง ๆ จะเรมจากนยามขอบเขตการกระท าผด อาชญาวทยาของอาชญากรรมไซเบอร องคประกอบความผดของอาชญากรรมแตละประเภท ไปจนถงการบงคบใชกฎหมายเพอปองกนปราบปรามอาชญากรรมไซเบอร

1. นยามและขอบเขต “อาชญากรรมทางคอมพวเตอร” คอ การกระท าใด ๆ ทฝาฝนตอบทบญญตแหงกฎหมาย โดยผกระท า

อาศยความรดานเทคโนโลยคอมพวเตอรในการกระท าผด ไมวาลกษณะของการกระท านนจะเปนการใชคอมพวเตอรเปนเครองมอหรอมระบบหรอขอมลคอมพวเตอรเปนเปาหมาย 1 ซงจ าเปนตองอาศยบคลากรทมความรความสามารถทางเทคโนโลยคอมพวเตอรเขามาด าเนนการกบผกระท าความผด ตงแตกระบวนการสบสวนสอบสวน การฟองรอง ตลอดจนการพจารณาคด เพอลงโทษ2

“อาชญากรรมไซเบอร” หมายถง การกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรหรอใชคอมพวเตอรเปนอปกรณในการกระท าความผด เชน การใชคอมพวเตอรเพอเขาถงระบบคอมพวเตอรของบคคลอนโดยมชอบ หรอการเขาถงคอมพวเตอรของบคคลอนเพอท าให เกดความเสยหาย แกไข เปลยนแปลงขอมลผอนโดยไมชอบ นอกจากนยงรวมถงการกระท าใด ๆ ตอระบบคอมพวเตอรไมวาจะเปนการกระท าทางกายภาพ หรอเทคโนโลยอนอกดวย3 ซงอาชญากรรมทางไซเบอรสามารถถกด าเนนการโดยบคคลกลมทไมประสงคด อาจจะมมลเหตจงใจ

1 Robert Moore, Cyber crime: Investigating High-Technology Computer Crime, (Cleveland,

Mississippi: Anderson Publishing, 2005). 2 สาวตร สขศร, “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา,” ใน วารสารนตศาสตร, ปท

46, ฉบบท 2 (มถนายน 2560): 420. 3 Warren G. Kruse and Jay G. Heiser, “Computer forensics: incident response essentials,”

in Addison-Wesley, (2002), 392.


ทางดานการเงน ดานการกอกวน หรอดานอดมการณทางการเมอง ซงความเสยหายจะอยในระดบปจเจกบคคลและยงมไดเปนการโจมตระบบโครงขาย4

การกออาชญากรรมในยคดจทล ลกษณะของอาชญากรรมคอมพวเตอร /อนเทอรเนตน เปนการแบงโดยดจาก “บทบาท” ของเครอง

คอมพวเตอรทเขาไปเกยวกนกบความผดทเกดขนเปนหลก โดยแบงออกไดเปน 3 ลกษณะใหญๆ ดวยกน คอ5

1) คอมพวเตอรในฐานะทมสวนเกยวของกบการกระท าความผด (Computers as incidental to crime) การกระท าความผดในลกษณะน “บทบาท” ของคอมพวเตอรจะไมม ความส าคญมากนก กลาวคอ คอมพวเตอรไมใชสาระส าคญในกระท าความผด แมผกระท าความผด ไมมคอมพวเตอร ความผดทไดกระท าเหลานน สามารถส าเรจลงไดเหมอนกน ดงนนคอมพวเตอร จงเปนอปกรณเสรมทชวยอ านวยความสะดวกใหกบการกระท าผดในรปแบบเดม ๆ เทานน เชน ใชคอมพวเตอรเกบขอมลเกยวกบคายาเสพตด ใชคอมพวเตอรในการตดตอสอสาร ในองคกร อาชญากรรม หรอใชคอมพวเตอรในการเกบสะสมภาพลามกเดก เปนตน

2) คอมพวเตอรในฐานะทเปนเครองมอทใชในการกระท าความผด (Computers as a tool in the commission of a crime) คอมพวเตอรเขามาเปนบทบาทหรอมสวนส าคญทจะท าใหกระท าความผดส าเรจลงได ความผดในกลมนสวนใหญมกเปนเรองของอาชญากรรมอนเทอรเนต ยกตวอยางเชน การเผยแพรภาพลามกอนาจาร หรอขอความทมเนอหาเปนภยตอสงคม หรอความ มนคงทางเครอขาย การพนนบนเครอขาย การหมนประมาทผอนโดยการโฆษณา โดยอาศยเครอขาย อนเทอรเนต การละเมดทรพยสนทางปญญาดวยการดาวนโหลด หรอท าซ าผลงานอนมลขสทธตาง ๆ การลกลอบหรอขโมยใชบรการสารสนเทศ การฟอกเงนทางอนเทอรเนต หรอการโอนเงนทไดมาจากการกระท าความผดผานทางอนเทอรเนต เพอใหเกดความยากล าบากตอการหาตนตอของเงนเหลานน การฉอโกงผานเครอขายอนเทอรเนต เปนตน

3) คอมพวเตอรในฐานะทเปนเปาหมายหรอวตถแหงการกระท าความผด (Computers as a target of the crime) อาชญากรรมในลกษณะนถอเปนความผดประเภททม ปญหาทางดานกฎหมายมากทสดในปจจบน


พระราชบญญตวาดวยการรกษาความมนคงไซเบอร พ.ศ. ...,” วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ปท 46, ฉบบท 2 (ธนวาคม 2560). ใน คมอกฎหมายการสอสารและเทคโนโลยสารสนเทศ, วชระ เนตวาณชย, ก าแพงเพชร: หางหนสวนจ ากดศรสวสดการพมพ, 199.

5 จตชย แพงจนทร และคณะ, เจาะระบบ Network ฉบบสมบรณ, (พมพครงท2), 2547, อางใน การวจยเพอพฒนากระบวนการสบสวนและสอบสวน ของเจาหนาทต ารวจในการรบมออาชญากรรมคอมพวเตอร, กองวจยส านกงานยทธศาสตรต ารวจ ส านกงานต ารวจแหงชาต, 2559, 19-20.

70 หวขอท 6.ลกษณะของอาชญากรรมไซเบอร

เนองจากมรปแบบการกระท าความผดแบบใหมทงหมด ไมวาจะเปนวธการหรอวตถทถกกระท าตอจนไมอาจตความกฎหมายเดมทมอยใหควบคมได และจ าเปนตองบญญตกฎหมายใหมเพอก าหนดฐานความผดใหมขนมา เนองจากผกระท าความผด มเปาหมายทระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอรเปนส าคญ ทงนอาจจะมการเขาถง ท าลาย เปลยนแปลง หรอกระท าดวยประการใด ๆ เพอใหระบบและขอมลดงกลาวไดรบความเสยหาย เปลยนแปลงไปจากเดม โดยตนเองอาจไดรบประโยชนจากการกระท าดงกลาวดวยหรอไมกตาม

3. อาชญาวทยาของอาชญากรรมไซเบอร ผเ ชยวชาญในการปองกนอาชญากรรมไดใชแนวคดท เรยกวา สามเหลยมอาชญากรรม “Crime

Triangle” มาอธบายเกณฑทเปนองคประกอบกอนเกดการกระท าผด ซงเราสามารถน าเกณฑทวานมาใ ชเปนแนวคดในการปองกนอาชญากรรมทางคอมพวเตอร เกณฑ 3 ประการดงกลาว ประกอบดวย

แรงจงใจ ความสามารถ/เครองมอ

โอกาส

1) แรงจงใจ (Motive) : ผบกรกจะตองมเหตผลในการทจะเจาะเขาสระบบ เครอขาย ถงแมวาเหตผลนนจะเปนแคเพอความสนกกตาม

2) ความสามารถ/เครองมอ (Means) : ผบกรกจะตองมความสามารถ คออาจเปนความรทางดานโปรแกรมมง หรอการใชซอฟทแวรทเขยนขนมาส าหรบการบกรกโดยผอน ซงสามารถหาไดไมยากในอนเทอรเนต มเชนนนคงไมสามารถมาละเมดระบบความปลอดภยของทานได

3) โอกาส (Opportunity) : ผบกรกจะตองมโอกาสทจะเขาสเครอขายได อาจโดยขอบกพรองของแผนความปลอดภย รรวของซอฟทแวรหรอโปรแกรมทใช ซงเปดโอกาสให เขาถงได หรออาจเปนการมาใชอปกรณของทานเองเลยกเปนได ดงนนถาไมมโอกาสหรอชองทาง ทอาจกระท าไดผบกรกกคงไปทอนแทน

มการน าเอาทฤษฎทางสงคมวทยามาใชอธบายสาเหตการเกดอาชญากรรมทางคอมพวเตอร/ไซเบอร ไวอยางนาสนใจ คอ ทฤษฎของนกอาชญาวทยาชาวอนเดย K. Jaishankar ใน “ทฤษฎการเปลยนพนท” (Space Transition Theory) โดยทฤษฎนขยายขอบเขตการศกษาไปจนสามารถอธบายถง “อาชญาวทยาไซเบอร” (Cyber Criminology) ได และไดใหค านยามค าดงกลาววา “การศกษาสาเหตของการกออาชญากรรมทเกดขนใน

สามเหลยมอาชญากรรม [Crime

Triangle]


โลกไซเบอรและผลกระทบในพนททางกายภาพ”6 โดยการทฤษฎนอาศยความรแบบสหวทยาการใชขอมลเชงลกจากทงทางสงคมและวทยาศาสตรคอมพวเตอรมาประกอบกน พรอมทงยงตองท าความเขาใจกบเทคโนโลยคอมพวเตอรและธรรมชาตทแตกตางของพนทไซเบอร (Cyberspace) กบโลกทางกายภาพ หรอโลกออฟไลน (Physical space) ซงเขาไดอธบายทฤษฎไววา “โดยธรรมชาตของมนษยนนพฤตกรรมของพวกเขามกเปลยนแปลงไปเมอมการเคลอนยายหรอเปลยนแปลงพนท ซงพฤตกรรมทแสดงออกมามไดทงทสอดคลอง และไมสอดคลองกนในระหวางสองพนท” ซงขอสมมตฐานของการเกดอาชญากรรมไซเบอรประกอบดวย พฤตกรรมดงน7

1) คนทวไปมกชงน าหนกความเสยงทงทางกฎหมายและทางสงคมระหวางการกระท าความผดของตนในพนททางกายภาพกบพนทในโลกไซเบอร ซงพวกเขาจะไมใสใจสงนในโลกไซเบอร เนองจากไมมคนคอยจบตาหรอตตราพวกเขาอย การกระท าความผดจงเกดขนไดงายกวาโดยไมตองชงน าหนกผลเสยของอะไร

2) ความยดหยนจากการปดบงตวตนได และการขาดปจจยในการปองปราม ท าใหโลกไซเบอรเปนพนทในการกระท าความผด ดวยสมาชกในสงคมกายภาพสวนใหญตองมความซอสตย หรอตองท าสงทถกตองตอกน กเพราะกลวการถกจบได เมอโลกไซเบอรสรางพนททยากแกการตรวจจบ จงท าใหคนกลาทจะแสดงอารมณความรสกอนไมพงประสงค เชน กลาลวงละเมดบคคลอน

3) พฤตกรรมทเปนอาชญากรรมในโลกไซเบอรมแนวโนมทจะถกกระท าในโลกทางกายภาพ และเชนเดยวกนพฤตกรรมอาชญากรรมในโลกทางกายภาพกสามรถถกน าไปกระท าในพนทในโลกไซเบอร เชน ผทมพฤตกรรมชอบลวงละเมดทางเพศเดกและเยาวชนในโลกกายภาพ กมกเปนผเผยแพรสอลามกอนาจารเดกในเครอขายอนเตอรเนตดวย

4) ธรรมชาตของโลกไซเบอรทจะมความไหลลน ไมหยดนง (Dynamic) ซงอาจจะเปนการเปดชองทางใหผกระท าผดหลบหนได หมายความวา มนษยไมไดอาศยหรอใชชวตอยบน

6Jaishankar Karuppannan, “Space Transition Theory of Cyber Crimes,” in Crimes of the

Internet, Frank Schmalleger, Michael Pittaro. (Publisher: Pearson, 2018) อางใน สาวตร สขศร, “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา,” ใน วารสารนตศาสตร, ปท 46, ฉบบท 2 (มถนายน 2560): 422.

7Jaishankar Karuppannan, “Space Transition Theory of Cyber Crimes,” in Crimes of the Internet, Frank Schmalleger, Michael Pittaro. (Publisher: Pearson, 2018), 283-301, อางใน สาวตร สขศร, “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา,” ใน วารสารนตศาสตร, ปท 46, ฉบบท 2 (มถนายน 2560): 429.


โลกไซเบอรตลอดเวลา เหมอนกบโลกทางกายภาพ อนเตอรเนตเปนเพยงพนททผคนสามารถแวะเขามาท ากจกรรม และกออกไปได ซงในโลกไซเบอรกมการเปลยนอยตลอดเวลา เนอหาหรอประเดนทถกโพสตลงสามารถถกเผยแพรไดอยางรวดเรว ซงกสงผลใหการสบหาตนตอของแหลงขอมลท าไดยากดวยเชนกน

5) เกดการสมาคมในโลกไซเบอรไดงาย จากการศกษาพบวา อนเตอรเนตเปนพนทสอกลางทมประสทธภาพในการหาสมครพรรคพวก และดวยอลกอลทม (algorithm) ทมกจะแสดงเนอหาทผใชงานสนใจ หรอเปนไปในแนวทศทางเดยวกนขนมาใหผใชงานอยตลอดเวลา ท าใหการทจะสรางสมาคมหรอกลมคนทมความสนใจทเหมอนกนกยอมทจะท าไดงายกวา การสรางกลมในโลกกายภาพ

6) ผคนทอยในสงคมปด (Close societies) มแนวโนมทจะประกอบอาชญากรรมในโลกไซเบอรไดงายกวาผทอยในสงคมเปด (Open societies) อยางเชน กลมคนทอยในสงคมปดทตองอาศยความรนแรง เมอตองมการเปลยนแปลงบางสงบางอยาง กจะไมมเสรภาพในแบบทสงคมเปดม ซงประชาชนกลมสงคมเปด สามารถมการแสดงความคดเหนไดอยางกวางขวาง รวมถงสามารถมสวนรวมทางการเมองได กจะมแนวโนมทจะกระท าความผดบนโลกออนไลนนอยกวาคนทอาศยความรนแรงและไมสามารถแสดงออกได จงไปปลดปลอย ในพนท ไซเบอรแทน

7) ความขดแยงกนระหวางมาตรฐานและคณคาของโลกกายภาพ กบโลกไซเบอร ท าใหน าไปสการเกดอาชญากรรมไซเบอร

โดยบคคลทเสยงจะตกเปนเหยอ (Victimology) นนกเพราะไดเปดเผยขอมลออนไหวในพนทสาธารณะ ท าใหอาชญากรรมสามารถรวบรวมขอมลของบคคลเหลานนเปนขาวกรองในการคดคนกลยทธในการลอลวงเหยอได โดยผใชอนเตอรเนตจ านวนมากมกจวตรประจ าวน (Routine Activities Theory) ทเปดเผยวถชวตออนไลนใหกบบคคลภายนอกลวงร (Life Style Exposure Theory) แบบขาดความระมดระวง8 โดยไมมกระบวนการรกษาความปลอดภยดจทล (Digital Guardian) ของตนเองทเหมาะสม9 รวมถงไมมระบบเฝาระวงเตอนภยใหกบ

8 สาวตร สขศร, “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา,” ใน วารสารนตศาสตร,

ปท 46, ฉบบท 2 (มถนายน 2560): 426. 9 Catherine D. Marcum, “Adolescent Online Victimization and Constructs of Routine

Activities Theory,” In Cyber Criminology Exploring Internet Crimes and Criminal Behavior, (2011), K. Jaishankar (Eds)., (Florida: CRC Press Taylor & Francis Group, 2011), 270.


ผใชอนเตอรเนตทดพอเนองจากขาดผพทกษทมประสทธภาพ (Absence of a Capable Guardian) ท าใหผใชอนเตอรเนตทเปดเผยขอมลออนไหวกลายเปนเปาหมายทเหมาะสมตอการลอลวง (Suitable Target) 10

ผใชอนเตอรเนตทเสยงจะตกเปนเหยอ เกดจากการเผยแพรขอมลสวนบคคลออนไหวประกอบไปดวย 9 ลกษณะเหลานบนโลกไซเบอร อาท 11

1) การใชชอจรงชอเตม 2) สถานะความสมพนธทางครอบครว การผกพนทางจตใจหรอสงคม 3) รสนยมทางเพศ 4) เลขรหสในโปรแกรมสนทนา (ID) 5) ทอยจดหมายอเลกทรอนกส (e-mail address) 6) ทอยออนไลนของบรการอนๆ ในเครอขายสงคมออนไลน หรอบลอก 7) ความสนใจ โปรดปราน หรอกจกรรมทชนชอบ 8) รปภาพของตวเอง (ทงทถายตนคนเดยวหรอรวมกบผอน) 9) วดโอของตวเอง (ทงทบนทกตนคนเดยวหรอรวมกบผอน)

4. อาชญากรรมไซเบอรทเปนความผดตามพระราชบญญตการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ.2550 แบงออกเปน 2 หมวด โดย

หมวดแรกนน จะก าหนดเกยวกบฐานความผดและบทลงโทษเกยวกบคอมพวเตอร สวนหมวดทสองนน จะก าหนดเกยวกบอ านาจหนาทของพนกงานเจาหนาท

การกระท าอนเปนอาชญากรรมคอมพวเตอร 1. เขาถงระบบ หรอขอมลของผอนโดยไมชอบ (มาตรา 5-8) 2. แกไข ดดแปลง หรอท าใหขอมลผอนเสยหาย (มาตรา 9-10) 3. เขาถงระบบ หรอขอมลทางดานความมนคงโดยมชอบ (มาตรา 12) 4. สงขอมลหรออเมลกอกวนผอน หรอสงอเมลสแปม (มาตรา 11)

10 Lawrence Cohen and Marcus Felson, “Social Change and Crime Rate Trends: A Routine

Activity Approach,” in American Sociological Review, Vol.44, No.4, (1979), 588-608. 11 Bradford W. Reyns, Billy Henson and Bonnie S. Fisher, “Applying Cyberlifestyle-routine

activities theory to cyberstalking victimization,” In Cybercrime and Criminological Theory Fundamental Reading on Hacking, Piracy, Theft and Harassment, Thomas J. Holt (Eds), (San Diego: Cognella Inc., 2013), 105-119.


5. จ าหนายหรอเผยแพรชดค าสงเพอน าไปใชกระท าความผด (มาตรา 13) 6. น าขอมลทผดพรบ.ความผดคอมพฯ เขาสระบบคอมพวเตอร (มาตรา 14) 7. ใหความรวมมอ ยนยอม รเหนเปนใจกบผรวมกระท าความผด (มาตรา 15) 8. ตดตอ เตม หรอดดแปลงภาพ (มาตรา 16)

ความผดเกยวกบคอมพวเตอรตามหมวดท 1 ของพระราชบญญต ส าหรบบทบญญตในหมวดทหนง มทงสน 12 มาตรา กลาวคอตงแตมาตรา 5 ถงมาตรา 16 ทงน โดย

ตงแตมาตรา 5 ถงมาตรา 13 นน จะเปนบทบญญตทก าหนดลกษณะการกระท าความผดซงกระทบโดยตรงตอการรกษาความลบ(Confidentiality) , ความครบถวน (Integrity) , และสภาพพรอมใชงาน (Availability) ของระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอร ส าหรบการกระท าความผดทกระทบตอการรกษาความลบ เชน การเขาถงระบบคอมพวเตอรของบคคลอนซงมมาตรการปองกนการเขาถงเอาไว (มาตรา 5) , การลวงรมาตรการการปองกนการเขาถงระบบคอมพวเตอร (ตวอยางคอ การลวงรรหสผาน (Password) หรอรหสลบ (secret code) เปนตน) (มาตรา 6) , การเขาถงขอมลคอมพวเตอรของบคคลอน (มาตรา 7), หรอการดกขอมลคอมพวเตอร (มาตรา 8)

สวนการกระท าความผดทกระทบตอความครบถวนของระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรนน ความครบถวนในทน หากกลาวใหเขาใจโดยงายหมายความวา ในกรณทมการปอนหรอพมพขอมลคอมพวเตอรไวเชนใด โดยทวไปหากจะเรยกขอมลคอมพวเตอรนนมาอาน เรยกด หรอใชขอมลดงกลาวอกครง ขอมลคอมพวเตอรทอยหรอเกบไวในคอมพวเตอรนน กควรจะแสดงบนจอคอมพวเตอรดวยขอมลหรอขอความทครบถวนเหมอนทพมพหรอปอนไวแตเดม ตวอยางการกระท าความผดในลกษณะน เชน การรบกวนการท างานของขอมลคอมพวเตอรดวยการท าใหเสยหาย ท าลาย แกไข เปลยนแปลง หรอเพมเตมขอมลคอมพวเตอร (มาตรา9) เปนตน

สวนการกระท าความผดทกระทบตอสภาพพรอมใชงานตามปกตของระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอร เชน การกระท าความผดดวยการปอนชดค าสงหรอโปรแกรมคอมพวเตอรทไมพงประสงค อาท “ไวรส” ในคอมพวเตอร เพอใหระบบคอมพวเตอรท างานผดเพยนไปจากเดมหรอไมสามารถท างานไดตามปกต (มาตรา 10)

อยางไรกตามในการกระท าความผดอนเปนการรบกวนระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรใหท างานหรอแสดงผลตางไปจากเดมหรอไมเปนไปตามปกตนน พระราชบญญตกไดมการก าหนดโทษหนกขนในกรณทมเหตฉกรรจไวดวย กลาวคอ หากกระท าความผดกอใหเกดผลอนเปนความเสยหายแกขอมลคอมพวเตอร หรอกระทบตอการรกษาความมนคงปลอดภยของประเทศ ความปลอดภยสาธารณะ ความมนคงทางเศรษฐกจ การบรการสาธารณะ หรอการกระท าตอขอมลคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรทมไวเพอประโยชนสาธารณะ หรอ


การกระท าดงกลาวกอใหเกดอนตรายแกรางกายหรอชวตของประชาชน ผกระท าผดดงกลาวกตองรบโทษหนกขน (มาตรา 12)

นอกจากนน ยงไดมการก าหนดฐานความผดส าหรบการจ าหนายหรอเผยแพรชดค าสงทจดท าขนเพอใชเปนเครองมอในการกระท าความผดทกลาวมาขางตน เชน การจงใจหรอเจตนาเผยแพรไวรสทใชในการกอใหเกดความเสยหายหรอท าลายขอมลคอมพวเตอร หรอชดค าสงทเรยกวา spyware เพอไวใชโจรกรรมความลบทางการคา เปนตน (มาตรา 13)

สวนพระราชบญญตตงแตมาตรา 11 นนจะเปนการก าหนดความรบผดของการสงขอความหรออเมลลมากอกวนผรบทเรยกวา “Spam” สวนมาตรา 14 ถงมาตรา 16 นน จะเปนลกษณะการกระท าความผดทเกยวเนองกบการใชคอมพวเตอรในทางมชอบเพอกระท าความผดในลกษณะตาง ๆ เชน การปลอมแปลงขอมลคอมพวเตอร, การเผยแพรขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจซงกอใหเกดความตนตระหนกกบประชาชน , การเผยแพรขอมลคอมพวเตอรอนมลกษณะลามก, การกระท าความผดของผใหบรการทมไดลบขอมลคอมพวเตอรอนไมเหมาะสม และการตดตอภาพอนท าใหบคคลอนเสยหาย ซงเปนประเดนเฉพาะทเกยวเนองกบหวขออนซงจะไดกลาวถงตอไปในหวขอท 7 และ 8

5. การบงคบใชกฎหมายเพอปองกนและปราบปรามอาชญากรรมไซเบอร ทฤษฎเกยวกบการบงคบใชกฎหมายกบอาชญากรรมไซเบอรทงทเกดภายในรฐและอาชญากรรมขามชาต

โดยมนกวชาการทางกฎหมายไดพฒนารปแบบการวเคราะหใหเหนถงอปสรรคและตนทนในการใชกระบวนการยตธรรมของรฐเพอปองกนและปราบปรามอาชญากรรมไซเบอร นนคอ

การรองทกขตอความเสยหายทเกดจากอาชญากรรมนนมตนทนทงตอตวเหยอเองทตองอบอายขายหนามภาพลกษณไมด ตนทนคาเสยโอกาส เสยเวลาหากตองน าคดเขาสกระบวนการยตธรรม รฐกยงมองวาไมคมทนตอการบงคบใชกฎหมายกบคดทรฐยงไมเหนปรมาณหรอมลคาทมากพอจะจดสรรทรพยากรมาแกไข 12 ทงยงมขอจ ากดในการน าคดอาชญากรรมไซเบอรเขาสกระบวนการทางกฎหมายยงมอก เมอเจาพนกงานทตองแสวงหารวมรวมพยานทอยในรปดจทลขาดความเชยวชาญ และหองตรวจพสจนทตองไดรบการลงทนหรอสงไปตรวจในตางประเทศ ทงอาชญากรยงอ าพรางตวตนตรวจสอบไดยาก และขาดแคลนขอกฎหมายและกระบวนการยตธรรมทเออตอการด าเนนคดไซเบอร เหนอสงอนใดคอขอจ ากดดานเขตอ านาจศาลเมออาชญากรอยนอกดนแดนอนกอใหเกดตนทนและความยงยากในการประสานความรวมมอดานกระบวนการยตธรรม หรอการขอสงผรายขาม

12 Nir Kshetri, “Simple Economics of Cybercrime and the Vicious Circle,” in The Global

Cybercrime Industry, (Berlin; Springer-Verlag. 2010)


แดน หรอยดทรพยสนเพอเยยวยา13 เมออาชญากรอยนอกดนแดนแตอาชญากรรมไซเบอรมลกษณะขามพรมแดนทงยงเกดขนตลอดเวลาและไมสอดคลองกบลกษณะของกระบวนการยตธรรมในรฐสมยใหมทมขอบเขตดนแดนของรฐเปนขอจ ากด เมอใชเพยงกฎหมายหรอกระบวนการยตรรมของรฐใดรฐหนงยอมไมอาจด าเนนคดกบอาชญากรและเยยวยาเหยอไดอยางมประสทธผลอกตอไป จนกวารฐและประชาคมโลกจะมฉนทามตหรอความรวมมอในการรเรมขอตกลงระหวางประเทศทท าใหเกดมาตรฐานในการก าหนดฐานความผดรวมกนและมระบบประสานความรวมมอระหวางประเทศขน14

เมอเหยอผเสยหายตองการเรยกรองสนไหมทดแทนในทางแพงจากความเสยหายทเกดจากอาชญากรรมไซเบอรทไดสรางความเสยหายตอเกยรตยศ ทรพยสน อนเปนมลแหงคดละเมดกตองพจารณาถงความหนวงชาจากตนทนตาง ๆ ทตองเสยไปในกระบวนการทางกฎหมายจ านวนเยอะมากในลกษณะฐานของประมดทเรมตนกวางในชวงเรมเกดความเสยหายจากอาชญากรรมแลวลดนอยลงเรอย ๆ ในขนตอนถด ๆ ไปเปนล าดบจนถงยอดประมดอนเปนการด าเนนคดในชนศาลอทธรณหรอเปนคดทมการพพากษาและบงคบคดใหชดใชเยยวยาจรงไดนอยทสด ดงอธบายไดเปนขนตอนของการใชกฎหมายเปนเครองมอทง 7 ล าดบนเรมตนดวยการเกดความเสยหาย (injuries) ขนทสองเปนการตระหนกไดวาความเสยหายนนเกดขนโดยการกระท าของผอน (perception of wrongdoing) ซงคนสวนใหญตดอยทขน 2 ของประมด ดวยเหตผลทวากลวความเสยงและอ านาจของเจาหนาทในระบบยตธรรม เชน กลวต ารวจเขาขางอกฝายหนงและกลววาตนจะกลายเปนฝายทท าผดกฎหมายเสยเอง บางคนมองวากฎหมายท าอะไรไมไดและหนเขาทางค าสอนของพระพทธเจาภาวนาใหกรรมตามสนอง ขนทสามคอการเรยกรอง (claims) และพบวาการเรยกรองคาเสยหายสวนใหญอาจยตลงดวยการยอมความกนนอกศาล ขนทสเปนการปรกษาทนายความ (consulting an attorney) ขนทหาเปนการททนายยนค ารองฟองคด (lawsuits) ขนทหกเปนการพจารณาคดในศาล (trials) และขนสดทายคอการอทธรณศาลฎกาซงเปนยอดสงสดทมจ านวนคดขนไปถงนอยทสด15

13 EFG Ajayhi, “The Challenges to Enforcement of Cybercrimes Laws and Policy,” in

International Journal of Information Security and Cybercrime, 4(2), (2015), 33-48, under https://www.ijisc.com

14 Alexandra Perloff-Giles, A“PROBLEM WITHOUT A PASSPORT”: OVERCOMING JURISDICTIONAL CHALLENGES FOR TRANSNATIONAL CYBER AGGRESSIONS, (2017), under https://law.yale.edu /system/files/area/center/global/document/perloff-giles_cyber_conflict_paper_-_final_draft.pdf

15 David M. Engel, “บทบาทของกฎหมายทมตอชวตของสามญชน,” ใน นตสงคมศาสตร ปท 2, ฉบบท 1, (2557): 141- 163.


ทมารปภาพ : https://www.the101.world/law-in-real-life/



Ajayhi, EFG. “The Challenges to Enforcement of Cybercrimes Laws and Policy.” in International Journal of Information Security and Cybercrime. 4(2). (2015). under https://www.ijisc.com

Lawrence, Cohen and Marcus Felson. “Social Change and Crime Rate Trends: A Routine Activity Approach.” in American Sociological Review. Vol.44 No.4. (1979).

Engel, David M. “บทบาทของกฎหมายทมตอชวตของสามญชน.” ใน นตสงคมศาสตร ปท 2. ฉบบท 1, (2557). Karuppannan, Jaishankar. “Space Transition Theory of Cyber Crimes.” in Crimes of the Internet.

Frank Schmalleger, Michael Pittaro. (Publisher: Pearson, 2018) อางใน สาวตร สขศร, “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา.” ใน วารสารนตศาสตร. ปท 46. ฉบบท 2 (มถนายน 2560).

Kruse, Warren G. and Heiser, Jay G. “Computer forensics: incident response essentials.” in Addison-Wesley. (2002).

Kshetri, Nir. “Simple Economics of Cybercrime and the Vicious Circle.” in The Global Cybercrime Industry. (Berlin; Springer-Verlag. 2010).

Marcum, Catherine D. “Adolescent Online Victimization and Constructs of Routine Activities Theory.” In Cyber Criminology Exploring Internet Crimes and Criminal Behavior. K. Jaishankar (Eds). (Florida: CRC Press Taylor & Francis Group, 2011).

Moore, Robert. Cyber crime: Investigating High-Technology Computer Crime. (Cleveland, Mississippi: Anderson Publishing, 2005).

Perloff-Giles, Alexandra A. “PROBLEM WITHOUT A PASSPORT: OVERCOMING JURISDICTIONAL CHALLENGES FOR TRANSNATIONAL CYBER AGGRESSIONS.” (2017). under https://law.yale.edu /system/files/area/center/global/document/perloff-giles_cyber_conflict_paper_-_final_draft.pdf

Reyns, Bradford W., Billy Henson, Bonnie S. Fisher. “Applying Cyberlifestyle-routine activities theory to cyberstalking victimization.” in Cybercrime and Criminological Theory Fundamental Reading on Hacking, Piracy. Theft and Harassment. Thomas J. Holt (Eds), (San Diego: Cognella Inc., 2013).


จตชย แพงจนทร และคณะ. เจาะระบบ Network ฉบบสมบรณ. พมพครงท2. 2547 อางใน การวจยเพอพฒนากระบวนการสบสวนและสอบสวน ของเจาหนาทต ารวจในการรบมออาชญากรรมคอมพวเตอร. กองวจยส านกงานยทธศาสตรต ารวจ ส านกงานต ารวจแหงชาต. 2559.

ภมนทร บตรอนทร. “มาตรการทเหมาะสมในการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร: ศกษา (ราง) พระราชบญญตวาดวยการรกษาความมนคงไซเบอร พ.ศ..” ใน วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ปท 46. ฉบบท 2 (ธนวาคม 2560). ใน คมอกฎหมายการสอสารและเทคโนโลยสารสนเทศ. วชระ เนตวาณชย. (ก าแพงเพชร: หางหนสวนจ ากดศรสวสดการพมพ).

สาวตร สขศร. “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา.” ใน วารสารนตศาสตร. ปท 46. ฉบบท 2 (มถนายน 2560).


แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “ลกษณะของอาชญากรรมไซเบอร” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “ลกษณะของอาชญากรรมไซเบอร” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย

รายการสอการเรยนการสอน สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 6 “ลกษณะของอาชญากรรมไซเบอร” ไดท


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: การใชสทธของพลเมองตองเปนไปตามกรอบกฎหมายเดมทมอยแลว ท าไมจะตองมกฎหมาย

อาชญากรรมไซเบอรขนมาอก (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน) ค าตอบ: -เนนใหเหนวาอาชญากรรมใดมความรายแรง จ าเปนทจะตองมกฎหมายเฉพาะมาปองกนและ

ปราบปรามอาชญากรรมไซเบอรทงในแงความเสยหาย หรอความมนใจของผใชอนเตอรเนต -ท าใหเหนความส าคญในการตองใชกฎหมายและกลไกเพอปองกนกลมเสยงทอาจถกละเมดสทธ

และจ าเปนตองไดรบการเยยวยาโดยผเชยวชาญ -ชใหเหนหนาทอนอาจเกดกบผมสวนเกยวของเมอรฐไทยบงคบใชกฎหมายมาตรานน

หวขอท 7 การแสดงออกซงเนอหาทมความรนแรงบนโลกออนไลน

แมบคคลจะมเสรภาพในการแสดงออกแตกมหนาทควบคมมใหแสดงออกเกนขอบเขตบางประการ นนคอ

การจ ากดเสรภาพในการแสดงออกเพอคมครองสทธหรอเสรภาพของบคคลอนตามมาตรา 34 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 โดยสทธของผอนสมพนธกบเสรภาพแสดงออก กคอ สทธในความเปนอยสวนตว เกยรตยศ ชอเสยงและครอบครวตามมาตรา 32

“บคคลยอมมสทธในความเปนอยสวนตว เกยรตยศ ชอเสยง และครอบครว การกระท าอนเปนการละเมดหรอกระทบตอสทธของบคคลตามวรรคหนง หรอการน าขอมลสวนบคคลไปใชประโยชนไมวาในทางใด ๆ จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเพยงเทาทจ าเปนเพอประโยชนสาธารณะแตในทางปรบใช”

การแสดงออกทละเมดความเปนสวนตวเกยรตยศชอเสยงของบคคลอนจงผดกฎหมาย น าไปสน าโทษทางอาญาและความรบผดทางแพง หากรฐจ ากดเสรภาพในการแสดงออกของบคคลบนพนฐานของการคมครองสทธในความเปนสวนตวเกยรตยศชอเสยงของบคคลอนจงเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย

การแสดงออก 3 ประเภททพงระมดระวงทจะกลาวถงในหวขอนประกอบดวย การแสดงออกทสรางความเกลยดชง (Hate Speech) การกลนแกลง (Bullying) และการคกคาม (Harassment) โดยการแสดงออกในสามลกษณะขางตนยอมสงผลกระทบทงกบบคคลอนทตกเปนเหยอการถกกระท า และยงสงผลตอภาพลกษณของขบวนการเคลอนไหวทสะทอนใหสงคมคลางแคลงสงสยในความชอบธรรมรวมไปถงเกรงทจะตองเขารวมกบขบวนการทใชความรนแรงกระท าตอบคคลอนอยางผดกฎหมาย ซงน าไปสความรบผดทางกฎหมาย

แนวคดดงเดมของ Robert K. Merton ผพฒนา “ทฤษฎความกดดน” (Strain Theory)1 อธบายวา สาเหตของการเกดขนของอาชญากรรมเกดจากความขดแยงท เกดขนระหวางความคาดหวงของสงคมกบความสามารถในการบรรลตามเปาหมายตามทสงคมคาดหวงไว ความสนหวงทเกดจากการไมสามารถบรรลเปาหมายทสงคมคาดหวงไดนน จะท าใหเกดพฤตกรรมเบยงเบนจนน าไปสการประกอบอาชญากรรมในทสด และในทฤษฎน Merton บอกวามกจะเกดกบ “คนชนชนลางหรอคนชนต า” เพราะเปนผทไดรบผลกระทบอยางมากทสด โดยคนชนชนลางจะมนยของการแสดงใหสงคมเหนวาเปนผถกกระท าจากผมอ านาจเหนอผถกกระท า ทฤษฎ

1 Robert Merton, “Social Structure and Anomie,” in American Sociological Review, 3 (5): (1938), 672–682.


ความกดดน ถกน าไปทดสอบเพออธบายพฤตกรรมอนธพาล หรอ “การกลนแกลงออนไลน” (Cyberbullying) โดยการกระท าดงกลาวมกจะเกดขนในกลมเดกและวยรนอกดวย โดยมนยของการแสดงใหสงคมเหนถงผมอ านาจเหนอผถกกระท า ซงในโลกออฟไลนการกระท าดงกลาวผกระท าไมสามารถกระท าได ไมวาจะดวยความคาดหวงจากทางครอบครว หรอสงคมทผกระท าอยดวย ผกระท าจงแสดงออกผานพนทบนโลกออนไลน ซงการแสดงออกดงกลาวสามารถใชอธบายไดทงพฤตกรรมอนธพาลแบบดงเดม และพฤตกรรมอนธพาลทเกดขนในโลกออนไลน แตมการตงขอสงเกตวาการกระท าบนพนทออนไลนนน ไมแสดงถงสภาพรางกาย คอเหมอนกบวารางกายไมโดนท าราย แตโดนสภาพจตใจมากกวา2 ในลกษณะตาง ๆ ทจะกลาวถงรายละเอยดการกระท าและผลทางกฎหมาย

1. Cyber Bullying การแสดงออกทมลกษณะละเมดสทธโดย การกลนแกลงบนโลกออนไลน (Cyber Bullying) หมายถง

การทบคคลใดบคคลหนงหรอหลายคน ใชขอมลและการสอสารทเกยวของกบเทคโนโลยอเลกทรอนกสในการลวงละเมดหรอคกคามตอบคคลอน โดยการสงหรอโพสตขอความหรอรปภาพทมลกษณะโหดราย และเชนเดยวกบการกลนแกลงในรปแบบอนๆ การกลนแกลงบนโลกออนไลนเปนการใชอ านาจควบคมปจเจกบคคลอนทออนแอกวา ความแตกตางกนเรองความแขงแรงและอ านาจเปนสาเหตส าคญทท าใหผถกกลนแกลงไมสามารถปองกนตวเองได3 การกลนแกลงบนโลกออนไลนเกดขนไดหลากหลายรปแบบ อาท 4

1) การสงขอความซงเตมไปดวยความโกรธ (Flaming) หรอความขอความทมลกษณะหยาบคาย 2) การคกคาม (Harassment) หรอการสงขอความทมลกษณะนารงเกยจ สกปรก ดถกและหยาบคายซ าๆ 3) การใสราย (Denigration) คอการดหมนผอนทางออนไลนโดยการสงหรอโพสตขาวลอเกยวกบผอนใน

ลกษณะทท าใหชอเสยงหรอความสมพนธของผอนนนเสยหาย 4) การปลอมตว (Impersonation) 5) การเผยแพรความลบของผอนหรอขอมลหรอรปภาพทท าใหผนนอบอายสเครอขายออนไลน (Outing) 6) การใชกลโกงหลอกลวงผอนใหเปดเผยความลบหรอขอมลทนาอบอายแลวเผยแพรสเครอขายออนไลน

(Trickery) 7) การตดคนอนออกจากกลมโดยตงใจและโหดราย (Exclusion)

2 สาวตร สขศร, “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา,” ใน วารสารนตศาสตร,

ปท 46, ฉบบท 2 (มถนายน 2560): 420-422. 3 Kimberly L. Mason, “Cyberbullying: A preliminary assessment for school personnel,” in

Psychology in the Schools, 45(4): ,(2008), 323. 4 Join O. Hayward, “Anti-Cyber Bullying Statutes: Threat to Student Free Speech,” in

Cleveland State Law Review, 59(85), (2011), 88-89.

82 หวขอท 7. การแสดงออกซงเนอหาทมความรนแรงบนโลกออนไลน

บคคลทมบทบาทเกยวของอยในการกลนแกลงบนโลกออนไลนแตละครง มกจะประกอบไปดวยบทบาททแตกตางกน 6 บทบาท เรมตนจาก “ผกลนแกลง” ผทเชอวาตนเองมอ านาจเหนอกวาและมสทธคกคามบคคลอน สวนบทบาททสอง แนนอนวาเมอมผกลนแกลงแลว กตองม “ผถกกลนแกลง” ซงเปนบคคลทจะถกผกลนแกลงมองวาดอยกวา บทบาทตอมาคอ “ผลางแคน”(Retaliator) ซงหมายถงผทเคยถกกลนแกลงและหลงจากนนไดใชอนเตอรเนตโตตอบไปยงผกลนแกลงคนแรก ซงผทถกโตตอบดงกลาวกตองรบบทบาทเปน “เหยอของผลางแคน”(Victims of Retaliator) นอกจากนยงมผรบบทบาทเปน “ผเหนเหตการณ” (Bystanders) ซงไดเขารวมและเปนสวนหนงของการกลนแกลง หรอไดปลกเราใหมการกลนแกลงและสนบสนนผกลนแกลงคนแรก หรออาจจะเปนผเพกเฉยตอเหตการณกได บทบาทสดทายคอ “ผเหนเหตการณทด”ซงมความพยายามทจะชวยเหลอปกปองเหยอผถกกลนแกลง พรอมทงหาวธการขดขวางการกลนแกลงนน 5

การกลนแกลงบนโลกออนไลนมความแตกตางจากการกลนแกลงแบบดงเดมในหลายประการดวยกน ประการแรกคอ ในโลกออนไลน ผกลนแกลงไมจ าเปนตองมอ านาจหรอมความแขงแรงมากกวาผถกกลนแกลง สาเหตกเนองมาจากประการทสองทการกลนแกลงในลกษณะนผถกกลนแกลงจะไมสามารถรถงตวตนของผกลนแกลงไดวาเปนใคร ท าใหผกลนแกลงสามารถหลกเลยงการเจอกนตวตอตว ( Face-to-Face) 6 การกลนแกลงออนไลนท าใหเหยอไมสามารถระบตวตนของผกลนแกลงไดอยางชดเจน จงเปนไปไดยากทเหยอจะสามารถปองกนตวหรอหลบหนจากภยนนได ขณะเดยวกนผกลนแกลงแบบดงเดมอาจมความยบยงชงใจหรอ มความรสกเกรงกลวตอบทลงโทษกอนตดสนใจกลนแกลงบคคลอน 7 ดงนนการสรางมาตรการความรบผดทางกฎหมายจงเปนเรองส าคญในการปองปรามการกลนแกลงและการเยยวยาสทธของผถกกลนแกลง

2. การแสดงออกทสรางความเกลยดชง Hate Speech การแสดงออกทสรางความเกลยดชง (Hate Speech) คอ การแสดงออกทงทางค าพด ขอเขยน และการ

แสดงออกเชงสญลกษณรปแบบ อน ๆ ตอบคคลหรอกลมบคคล โดยมงโจมตแสดงความเกลยดชง ประจาน สบประมาท หรอขมขผถกกลาวถง อยางรายแรง โดยมฐานอคตเกยวกบเชอชาตชนชน ความฝกใฝทางเพศสถานทเกด อดมการณทางการเมอง กลมวฒนธรรม ศาสนา หรอคณลกษณะอนทน าไปสการแบงแยก เนอหาของ Hate Speech มลกษณะ เชน การดา ใชภาษาหยาบคาย รนแรง ดถก เหยยดหยาม สรางความเขาใจผด เผยแพรขอมล

5 Kimberly L. Mason, Cyberbullying: A preliminary assessment for school personnel.

Psychology in the Schools, 45, no.4 (2008): 326. 6 Ibid. 7 Robin M. Kowalski and Susan P. Limber, “Electronic Bullying Among Middle School

Students,” in Journal of Adolescent Health 41, no.6 (2007): 22–30.


ทผด นยามคนอนใน เชงลดคณคา ท าใหมความหมายเชงลบ รวมทงการสอสารทสรางความรสกแบงฝก แบงฝายออกชดเจน ปฏเสธการอยรวมกน กดกนออกจากสงคม ยยงปลกปน สนบสนนใหใชความรนแรงน าไปสความรนแรง การระดมก าลง ไลลา ข คกคามและรมประณามอยางรนแรง8

ในสหภาพยโรป ศาลสทธมนษยชนแหงสหภาพยโรปไดมการวางหลกเกณฑเกยวกบ Hate Speech ไววาเปนการแสดงออกหรอความคดเหนทกรปแบบทแพรกระจายสงเสรมหรอแสดงความเกลยดชง ทางเชอชาตเพศ สผว ศาสนา ลทธ ความเชอ และรปแบบอนทบคคลไมอาจอดทนอดกลนตอความเกลยดชง นนได ซงภายหลงไดปรากฏหลกกฎหมายผานค าพพากษามากขนโดยเปนการพฒนาหลกเกณฑของความเปน Hate Speech ตามกฎหมาย โดยแบงออกเปน9

1) เจตนาประสงค/เลงเหนผลตอบคคลหรอกลมเปาหมาย การแสดงออกทมลกษณะเปน Hate Speech นนจะตองมความมงอาฆาตมาดราย แสดงความเกลยดชงตอบคคลหรอกลมบคคลโดยจะตองมการแสดงเจตนาใหเหนถงความแตกตางจาก สาธารณะชนหรอบคคลทวไป

2) เนอหา/บรบทของการแสดงออกทมความเฉพาะเจาะจง การจะประเมนวาการแสดงความคดเหนใดเปน Hate Speech นน จะตองขนอยกบทงเนอหาทไดมการแสดงความคดเหนออกมาและสถานการณท เจาะจงในแตละกรณ อกทงยงตองขนอยกบสถานทและเวลาดวย (กาลเทศะ)

3) ผลกระทบทเกดขนจาก Hate Speech ผลกระทบนนจะตองเปนการกอกวนความสงบสขของสาธารณะอกทงเปนการปลกระดมใหเกดความรนแรงตอผคนในสงคมในวงกวาง

3. การคกคามไซเบอร Cyber Harassment การเฝาตดตามออนไลน (Cyberstalking) ถงแมในบางกรณอาจจะไมไดมความรนแรงเกดขนหรอเปนเกด

อนตรายตอตวศลปนมากเทาใดนก แตกมกจะน าไปสชองทางทเปนการรบกวนการใชชวตปกตทนอกเหนอจากการท างานในฐานนะศลปน หรอ บางครงอาจเปนการชชองทางทน าไปสการกออาชญากรรมจากผไมประสงคด การเขาถงขอมลดงกลาวและน าไปส การเปดเผย (Outing) และน าไปสการ การกอกวน (Harassment) ซงถอวาเปน

8 ณตถยา สขสงวน, “การปฏรปสอเพอควบคมการเผยแพรเนอหาสอทสรางความเกลยดชง (Media

Revolution for Stopping Hate Speech),” (2557), บทความวชาการ. ปท4, (ฉบบท14), ส านกงานเลขาธการ.

9 Elena Mihajlova, Jasna Bacovska and Tome Shekerdjiev, Freedom of Expression and Hate Speech, (Skopje: Polyesterday, 2013).


การกลนแกลงบนโลกไซเบอร 10 นนกลวนแลวแตเปนสงทไมยตธรรมและเปนการละเมดสทธอยางชดเจน หรอแมแตในแงของศลธรรมและคณคาความเปนมนษยการตดสนบคคลใดกตามจากการกระท าหรอเรองราวในอดตทไมไดเกยวของกบสงทบคคลนนกระท าอยในปจจบน ยอมเปนสงทเลวรายทสดสงหนงทมนษยจะกระท าตอกนได แมภายหลงจะมการลบคลปวดโอแนะน าตวหรอรายชอผทไมผานการคดเลอก และบคคลเหลานนกลบไปใชชวตตามปกต แตการเปนทครงหนงกลายเปนรจกในสอสงคมออนไลน และถกวพากษวจารณ ยอมท าใหเกดการตดตามและมโอกาสทจะถกกลนแกลงบนโลกไซเบอร แมจะเปน “บคคลสาธารณะ” กตาม เนองจากสงทเขาถงนนเปนอาณาบรเวณสวนตวมลกษณะลวงล าสทธความเปนสวนตว และการเผยแพรขอมลเหลานนกเปนท าลายสทธในเกยรตยศชอเสยงของบคคลดวย

ยงไปกวานน การเฝาตดตามออนไลนอกรปแบบหนงทมความอนตรายและเปนการละเมดสทธสวนตวอยางชดเจน คอการเผยแพรสถานทของบคคลธรรมดา บคคลสาธารณะในขณะทก าลงใชชวตประจ าวนหรอท ากจกรรมอนทไมไดเกยวของกบกจกรรมสาธารณะในสอสงคมออนไลน ท าใหเกดการตดตามหรอพยายามเขาถงตวอาศยขอมลทไดรบมา โดยไมสามารถจะทราบไดวามความประสงคดหรอรายการแชรหรอสงตอขอมลกจวตรของบคคลไมวาจะมการระบสถานทหรอไมระบกตามในกลมหรอพนทสนทนาสาธารณะบนโลกไซเบอร และมหลายครงทบคคลสาธารณะ เชน ดารา ไดพบเจอกบกลมบคคลทตองการมาพบดวยเหตผลดงกลาวในชวตจรง จนสรางความตนตระหนกและหวาดกลวใหแกดาราเหลานน การเปดเผยขอมลในลกษณะดงกลาวยอมมความเสยงตออาชญากรรมและการกระท าทมงประสงครายทตามมาจากบคคลภาพนอกททราบขอมล อนทจรงแลวปญหาในลกษณะดงกลาวสวนใหญ มกจะเกดมาจากการกระท าทไมไดไตรตรองหรอตระหนกถงผลกระทบทจะเกดขนตอบคคลทถกน าขอมลมาเผยแพร

4. ผลทางกฎหมายของ Cyber Bullying Cyber Harassment และ Hate Speech การสรางความเกลยดชงและการกลนแกลงบนโลกออนไลน สวนใหญมกจะมลกษณะเปนการโพสต

ขอความหรอรปภาพ ทท าใหผอนเสยชอเสยง ถกดหมน หรอถกเกลยดชง กลาวคอ เปนการกระท าทมความใกลเคยงกบความผดฐานหมนประมาทตามมาตรา 326 แหงประมวลกฎหมายอาญา หากกระท าผานเครอขายหรอสงคมออนไลนสาธารณะ เชน Facebook หรอสอสงคมออนไลนอน ๆ ยงถอเปนความผดฐานหมนประมาทโดยการโฆษณาตามมาตรา 328 ได เพราะเครอขายออนไลนหรอเวปไซตดงกลาวสามารถขอความหรอรปภาพทเปนการกลนแกลงเผยแพรสสาธารณชนไดอนเปนลกษณะของการโฆษณา

10 จอมพล พทกษสนตโยธน, “การตามรงควานบนอนเทอรเนต (Cyberstalking) กบความผดทางอาญา

ในสหรฐอเมรกาและสหราชอาณาจกร,” วารสารวชาการมนษยศาสตรและสงคมศาสตร มหาวทยาลยบรพา ปท 13, ฉบบท 19, ( ก.ย. - ธ.ค. 2548 ): 51-65.


หากการสรางความเกลยดชงหรอการกลนแกลงออนไลนไดกระท าโดยการดาดวยถอยค าหยาบคายและการสบประมาททไมเปนความผดฐานหมนประมาทอาจจะมความผดฐานดหมนซงหนาตามมาตรา 393 ไดซงความผดฐานดหมนผอนซงหนา หรอดวยการโฆษณาตามมาตรา 393 เปนการกระท าเหยยดหยามเกยรต โดยท าใหผถกกระท ารไดหรอทราบไดขณะมการกระท าในทนใดนนเอง กลาวคอ เพยงแตกลาวถอยค าหรอแสดงถอยค าใหผถกกระท าไดยนหรอทราบในทนใดนนเองกเปนความผดแลว ไมจ าตองกระท าตอหนาหรอแมจะ ไมไดกลาวตอหนา แตผถกกระท าไดยนถอยค าทผกระท ากลาวหรอไดทราบขณะมการกระท า ยอมเปนความผด ดงนน การดหมนผอนผานทางเครอขายอนเตอรเนตทคสนทนาสามารถโตตอบกนไดทนท จงเปนการดหมนซงหนา ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 39311 ถาเปนการรงแก ขมเหง คกคาม ซงใหเหยอไดรบความอบอายหรอเดอดรอนร าคาญ กถอเปนความผดอาญาตามมาตรา 397 หากเปนการรงแก ขมเหง คกคามทมลกษณะทท าใหไดรบความอบอายหรอเดอดรอนร าคาญ

หากการกลนแกลงออนไลนนนอยในลกษณะเปนโพสตรปภาพซงเกดจากการสรางขน ตดตอ เตม หรอดดแปลงดวยวธการทางอเลกทรอนกสหรอวธการอนใด โดยมพฤตการณทนาจะท าใหผอนซงเปนเปาหมายจากการกลนแกลงออนไลนนนตองเสยชอเสยง ถกดหมน ถกเกลยดชง หรอไดรบความอบอาย ผกลนแกลงอาจตองรบผดตามมาตรา 16 วรรคหนง แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร และถาการกระท ามาตรา 16 ตามวรรคหนงเปนการกระท าตอภาพของผตาย และน ามากลนแกลงตอบคคลอน โดยมพฤตการณทนาจะท าใหบดา มารดา คสมรส หรอบตรของผตายเสยชอเสยง ถกดหมน หรอถกเกลยดชง หรอไดรบความอบอาย ผกระท าตองรบโทษเชนเดยวกบผกระท าผดในมาตรา 16 วรรคหนง แตอยางไรกตาม การกระท าผดตามมาตรา 16 วรรคหนงหรอวรรคสอง เปนการน าเขาสระบบคอมพวเตอรโดยสจรตอนเปนการตชมดวยความเปนธรรม ซงบคคลหรอสงใดอนเปนวสยของประชาชนยอมกระท า ผกระท าไมมความผด

พระราชบญญตคอมพวเตอรซงไดแกไขเพมเตมลาสดในป 2560 ไดเพมบทบญญตมาตรา 16/1 ซงเหมอนกบเปนการเยยวยาหรอบรรเทาความเสยหายทเกดขนผทตกเปนเหยอของการกลนแกลงออนไลน โด ยมาตรา 16/1 นไดก าหนดวา หากมค าพพากษาวาผกลนแกลงทางออนไลนมความผด ตามมาตรา 14 หรอมาตรา 16 ศาลอาจสง (1) ใหท าลายขอมลตามมาตราดงกลาว (2) ใหโฆษณาหรอเผยแพรค าพพากษาทงหมดหรอแตบางสวนในสออเลกทรอนกส วทยกระจายเสยง วทยโทรทศน หนงสอพมพ หรอสออนใด ตามทศาลเหนสมควร โดยใหผกระท าเปนผช าระคาโฆษณาหรอเผยแพร (3) ใหด าเนนการอนตามทศาลเหนสมควรเพอบรรเทาความ

11 ค าชขาดความเหนแยงของอยการสงสดท 27/2549 แตถงแมตอมามศาลฎกาไดวนจฉยวา การดากน

ทางโทรศพทไมเปนดหมนซงหนา ในค าพพากษาศาลฎกาท 3711/2557 ซงแนวค าวนจฉยของศาลฎกานนเปนเพยงตวอยางการใชกฎหมาย ซงอาจจะเปลยนแปลงไดเสมอ หากมคดท านองนเกดขนอก แนววนจฉยอาจจะเปลยนไปกเปนได


เสยหายทเกดขนจากการกระท าความผดนน ยงไปกวานน การแกไขเพมเตมกฎหมายฉบบนไดจดใหมการน าบทบญญตมาตรา 16/2 มาใชกบบคคลซงรอยแลววาขอมลคอมพวเตอรในความครอบครองของตนเปนขอมลทศาลสงใหท าลายตามมาตรา 16/1 โดยก าหนดใหผนนตองท าลายขอมลดงกลาว หากฝาฝนจะตองรบโทษไมเกนกงหนงของโทษทบญญตไวในมาตรา 14 หรอมาตรา 16 แลวแตกรณ

การแสดงออกทสรางความเกลยดชงและการกลนแกลงทเปนความผดอาญายอมกอใหเกดความรบผดทางแพงในมลละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยตามมาตรา 420 ประกอบมาตรา 422 และหากเปนการแสดงออกซงขอความอนฝาฝนความจรงกเปนความรบผดตามมาตรา 423 ซงน าไปสการชดใชคาสนไหมทดแทนใหกบผเสยหายทงสน ความเสยหายทเกดขนจากการโดนกลนแกลงออนไลน นอกจากจะกอความเสยหายตอชอเสยงแลว ยงมกจะเปนการกอความเสยหายทางจตใจแกผถกกลนแกลง เชน เกดอารมณ เศรา หดห วตกกงวล หวาดกลว หรอเสยความเชอมนในตนเอง อนเปนความเสยหายทไมอาจค านวณเปนตวเงนไดแนนอน จงไมใชความหมายหมายปกตของความเสยหายเพราะไมไดมการลดนอยถอยลงในเชงทรพยสน แตเปนความเสยหายทกฎหมายก าหนดไวในลกษณะนามธรรม 12 หรออาจกลาววาเปนความเสยหายตอ สทธนอกเหนอกองทรพยสน คาสนไหมทดแทนความเสยหายทางจตใจหรอความเสยหายตอสทธนอกเหนอกองทรพยสนนจงจ ากดไวเฉพาะกรณทจ าเปนตองใหเทานน13 อกทง ตามหลกเรองภาระการพสจนเปนไปไดยากมากทเหยอจะสามารถพสจนวาตนไดรบความเสยหายจากการกระท าของผกลนแกลง หรอแมจะพสจนถงความเสยหายได การจะพสจนถงจ านวนคาเสยหายทเหมาะสมกเปนเรองทยากเชนกน

อยางไรกด ความเศราโศกเสยใจทผถกกลนแกลงตองประสบนน ค าพพากษาศาลฎกาท 2816/2528 ไดตความวา “ความเศราโศกเสยใจ” เปนเพยงอารมณทเกดขนไมใชความเสยหายตามกฎหมาย จงไมอาจเรยกรองใหผกระท าละเมดชดใชคาสนไหมทดแทนได เพราะไมมบทกฎหมายใดทบญญตใหสทธเรยกคาเสยหายในเรองนได ดงนน ผถกกลนแกลงซงไดรบความเสยหาย ในรปแบบความโศกเศราเสยใจ จงไมไดรบการชดเชยเยยวยาใด ๆ อกทงผถกกลนแกลงซงเปนผเสยหายจะเรยกรองเอาคาสนไหมทดแทนเพอความทเสยหายอยางอนอนมใชตวเงนตามมาตรา 446 ไมได เนองจากคาสนไหมทดแทนสวนนจะตองเปนคาเสยหายทเกยวกบ ชวต รางกาย อนามย เทานน

12 ศนนทกรณ โสตถพนธ, ค าอธบายกฎหมายลกษณะ ละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได, พมพครง

ท 6 (กรงเทพฯ: วญญชน, 2558), 93-95. 13 เมธน สวรรณกจ, “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองเดกและเยาวชนจากการถกกลนแกลงใน

สงคมออนไลน,” วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยนเรศวร, ปท 10, ฉบบท 2, (กรกฎาคม-ธนวาคม พ.ศ. 2560): 46-70.


หมนประมาทตามมาตรา 423 การกลาวหรอไขขาวแพรหลายซงขอความอนฝาฝนตอความจรง เปนทเสยหายแกชอเสยงหรอเกยรตคณของบคคลอนกด หรอเปนทเสยหายทางท ามาหาไดหรอทางเจรญของเขาโดยประการอนกด

สวนการกลนแกลงออนไลน ทเปนเหตใหเกดความเสยหายตอชอเสยงหรอเกยรตคณ หรอเปนทเสยหายทางท ามาหาไดหรอทางเจรญของผถกกลนแกลงตาม มาตรา 423 นน ตองเปนการกลาวหรอไขขาวแพรหลายซงขอความทฝาฝนตอความจรง ผกลนแกลงอาจมสทธทจะเรยกคาสนไหมทดแทนเพอการนนได แต หากผกลนแกลงออนไลนไดสงขอความผานเครองมอสอสารอเลกทรอนกสหรอโพสตขอความ รปภาพลงสอสงคมออนไลนโดยใชถอยค าหยาบคายหรอถอยค าเปรยบเทยบซงไมใชขอความอนฝาฝนตอความเปนจรงตามมาตรา 423 กไมอาจเปนความผดตามมาตราน ยกตวอยางเชน การทโจทกกลาวเปรยบเทยบจ าเลยวาเหมอนสตว แมเปนการกลาวกระทบถงจ าเลย แตกไมใชการน าความเทจหรอขอความทไมเปนจรงเกยวกบตวจ าเลยมากลาว จงไมเปนการละเมดตามมาตรา 423 14 ทงนการกระท าดงกลาวจะเปนการละเมดตามมาตรา 420 หรอไมตองพจารณาตามหลกการทไดกลาวมาขางตน

การก าหนดโทษทางอาญาและความรบผดทางแพงยงไดสรางความชอบธรรมใหกบรฐในการใชมาตรการทางปกครองในการควบคมการแสดงออกหรอรวมกลมของบคคลทรวมกนกระท าการเชนวาไดโดยชอบดวยกฎหมาย การแสดงออกจงจ าเปนตองหลกเลยงการสรางความเกลยดชงและกลนแกลงบคคลอนเ พอรกษาความชอบธรรมของขบวนการ และละเวนการละเมดสทธของผอนอนเปนความผดตามกฎหมายดวย

14 ค าพพากษาฎกาท 891/2557.


รายการเอกสารอางอง Mihajlova, Elena, Jasna Bacovska and Tome Shekerdjiev. Freedom of Expression and Hate

Speech. (Skopje: Polyesterday, 2013). Hayward, Join O. “Anti-Cyber Bullying Statutes: Threat to Student Free Speech.” Cleveland

State Law Review. 59(85). (2011). Kowalski, Robin M. and Limber, Susan P. “Electronic Bullying Among Middle School Students.”

in Journal of Adolescent Health 41. no.6 (2007). Mason, Kimberly L. “Cyberbullying: A preliminary assessment for school personnel.” in

Psychology in the Schools. 45(4). (2008). Merton, Robert. “Social Structure and Anomie.” in American Sociological Review. 3 (5): (1938). เมธน สวรรณกจ. “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองเดกและเยาวชนจากการถกกลนแกลงในสงคมออนไลน.”

วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยนเรศวร. ปท 10 ฉบบท 2 (กรกฎาคม-ธนวาคม พ.ศ. 2560). ค าพพากษาฎกาท 891/2557. จอมพล พทกษสนตโยธน. “การตามรงควานบนอนเทอรเนต (Cyberstalking) กบความผดทางอาญาใน

สหรฐอเมรกาและสหราชอาณาจกร.” วารสารวชาการมนษยศาสตรและสงคมศาสตร มหาวทยาลยบรพา ปท 13. ฉบบท 19 ( ก.ย. - ธ.ค. 2548 ).

ณตถยา สขสงวน. “การปฏรปสอเพอควบคมการเผยแพรเนอหาสอทสรางความเกลยดชง(Media Revolution for Stopping Hate Speech).” (2557). บทความวชาการ. ปท4. ฉบบท14. ส านกงานเลขาธการ.

ศนนทกรณ โสตถพนธ. ค าอธบายกฎหมายลกษณะ ละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได. พมพครงท 6 (กรงเทพฯ: วญญชน, 2558).

สาวตร สขศร. “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา.” ใน วารสารนตศาสตร. ปท 46. ฉบบท 2 (มถนายน 2560).


วธหรอกจกรรมการเรยนการสอน 1. การท ากจกรรมในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาห ดวยวธการใหนกศกษาแบงกลม กลมละ 4 -5 คน แลว

มอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “(ใสชอหวขอ 1-15)” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “(ใสชอหวขอ 1-15)” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย

รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 7 “การแสดงออกซงเนอหาทมความรนแรงบนโลก

ออนไลน” ไดท https://www.law.cmu.ac.th/law2011/goto.php?action=document&id=3276

ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: การก ากบดแลเนอหาหมนประมาท รงแก ความรนแรง โปอนาจารบนโลกออนไลน กบ การ

ปองกนความสญเสยในโลกแหงความจรง มความสมพนธกนอยางไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน) ค าตอบ: -แสดงใหเหนถงความส าคญของสทธในการเขาถงขอมลของประชาชน กบ หนาทของผควบคม/

เจาของแพลตฟอรม -น าเสนอความแตกตางของการปรบใชกฎหมายเพอควบคมเนอหา และด าเนนคดกบการสอ

“สาร” ในโลกไซเบอร -วเคราะหประสทธผลของมาตรการควบคมโดยผประกอบการ และประสทธภาพของรฐในการ

ด าเนนคดกบผเผยแพรเนอหาตองหามดวยกฎหมาย เพอปองกนความรนแรง

หวขอท 8 ดลยภาพระหวางเสรภาพในการแสดงออก กบ การควบคมเนอหา

การสรางอนเตอรเนตโดยเรมแรกจะเกดขนดวยวตถประสงคทางการทหารและถกขยายออกมาสเหตผล

ดานการจดเกบขอมลเพอบรหารจดการกจกรรมตาง ๆ แตเมอเทคโนโลยไดแพรสประชาชนในวงกวางท าใหเกดการดดแปลงใชอนเตอรเนตสรางโลกสมมต หรอ ชมชนเสมอน ขนมาบนอนเตอรเนต และมกจกรรมทใกลเคยงกบโลกจรงมากขนเรอย ๆ อนเตอรไดเปดใหชมชนคนชายขอบทดอยอ านาจไดฉวยใชเปนชองทางในการแสดงความเหน สรางพนทยนใหกบตวตวตนทแตกตางหลากหลายตามความตองการของตน การปฏวตเทคโนโลยของเวบเปน Web 2.01 ไดกอใหเกดความเทาเทยมกนมากขนในการเขาถงขอมลขาวสาร เสรภาพทางการเมองและดานอน ๆ ซงจ าเปนอยางมากส าหรบการพฒนาสงคมประชาธปไตยในยคสมยใหม ดงนน การกาวขามขอจ ากดดานเวลา พนทและทน โดยเปดกวางใหประชาชนเขาถงเทคโนโลยเครอขายโลกออนไลนอยางกวางขวางมากขนนน จ าเปนตองเขาใจวถการด าเนนชวตของกลมคนทใชเทคโนโลยสมยใหมและเขาถงการพฒนาเทคโนโลยเหลานใหสอดคลองกบการเรยนรอยางสรางสรรคแกประชาชน2 แสดงความคดเหนผานปฏบตการแบบสนตวธ สราง “พลงการตนรทางขอมลขาวสาร” แกประชาชน3 อยางไรกด การพดคยเกยวกบเรองการเมองนน แมจะดเหมอนวา เปนพนทของการแลกเปลยน การแสดงความคดเหน

1 เปนค าทถกคดขนมาอธบาย ถงลกษณะของเทคโนโลย World Wide Web และการออกแบบเวบไซตใน

ปจจบน ทมลกษณะสงเสรมใหเกดการแบงปนขอมล การพฒนาในดานแนวความคดและการออกแบบ รวมถงการรวมสรางขอมลในโลกของอนเตอรเนต แนวคดเหลานน าไปสการพฒนาและการปฏวตรปแบบเทคโนโลยทน าไปส เวบเซอรวสหลายอยาง เชน บลอก เครอขายสงคมออนไลน

2 จกรนาท นาคทอง และ สวดา ธรรมมณวงศ, “บลอก (Blog) เฟซบค (Facebook) และ ทวตเตอร (Twitter) สอทางเลอกเพอสงคมประชาธปไตย,” (การประชมกลมยอยท 5 นวตกรรม ประชาธปไตยเพอคณภาพสงคมไทย, ในการประชมสถาบนพระปกเกลา, ครงท 12, ประจ าป 2553, คณภาพสงคมกบคณภาพประชาธปไตย).

3 พธตา ชยอนนต, “พนทออนไลนกบการกอตวของกลม “พลเมองเนต” ในยควกฤตการณการเมองไทย พ.ศ. 2556-2559,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาการพฒนาสงคม คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม, 2558).


1. เสรภาพในการแสดงออก (Freedom of Expression) และสทธในการเขาถงขอมลขาวสาร (Right to Information)

ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ไดรบรองสทธเสรภาพในการแสดงออกไวในขอ 19 วา “บคคลมสทธในเสรภาพแหงความเหนและการแสดงออก สทธนรวมถงเสรภาพทจะยดมนในความเหนโดยปราศจากการแทรกสอดและทจะแสวงหารบ ตลอดจนแจงขาว รวมทงความคดเหนโดยผานสอใด ๆ และโดยมตองค านงถงเขตแดน” ทงนปฏญญาฯ ยงรบรองสทธทจะสอสารสงขาวสารโดยไมถกแทรกแซงโจมตไวในขอ12 อกดวย4

ตอมาในภายหลงกตกาสากลวาดวยสทธพลเมองและการเมองซงรฐไทยเปนภาค กไดเนนย าความส าคญของเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการแสดงออก (Freedom of Speech/Expression) ไวในขอ 19 5 โดยรบรองวา บคคลทกคนมสทธทจะมความคดเหนโดยปราศจากการแทรกแซง” และยงใหอรรถาธบายถงวธการและพนทในการแสดงออกไวเพมเตมอกวา “บคคลทกคนมสทธในเสรภาพแหงการแสดงออก สทธนรวมถงเสรภาพทจะแสวงหา รบและเผยแพรขอมลขาวสารและความคดทกประเภท โดยไมค านงถงพรมแดน ทงน ไมวาดวยวาจา เปนลายลกษณอกษรหรอการตพมพ ในรปของศลปะ หรอโดยอาศยสอประการอนตามทตนเลอก” 6 จากบทบญญตดงกลาวยงไดรบรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารไวดวย (Right to Information)

อยางไรกดวธการใชเสรภาพตามขอ 19(2) นอาจกระท าภายใตขอบเขตทปรากฏในวรรค 37 คอ “ตองมหนาทและความรบผดชอบพเศษควบคไปดวย การใชสทธดงกลาวอาจมขอจ ากดในบางเรอง แตทงนขอก ากดนนตองบญญตไวในกฎหมายและจ าเปนตอ

(ก) การเคารพในสทธหรอชอเสยงของบคคลอน (ข) การรกษาความมนคงของชาต หรอความสงบเรยบรอย หรอการสาธารณสข หรอศลธรรมของ

ประชาชน

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ไดรบรองเสรภาพในการแสดงออกไวเชนกน โดยรบรองไวในมาตรา 34 8 วา “บคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหน การพด การเขยน การพมพ การโฆษณา และการสอความหมายโดยวธอน การจ ากดเสรภาพดงกลาวจะกระท ามได ” แตรฐธรรมนญกไดก าหนดขอบเขตการใชเสรภาพไววาอาจถกจ ากดไดถา “อาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนเฉพาะ

4 United Nations, Declaration of Human Rights 1948, Article 12 and 19. 5 United Nations, International Covenant on Civil, and Political Rights 1966, Article 19(1). 6 Ibid., Article 19(2). 7 Ibid., Article 19(2). 8 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560, มาตรา 34(1).

92 หวขอท 8.ดลยภาพระหวางเสรภาพในการแสดงออก กบ การควบคมเนอหา

เพอรกษาความมนคงของรฐ เพอคมครองสทธหรอเสรภาพของ บคคลอน เพอรกษาความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอเพอปองกนสขภาพของประชาชน” ซงอาจท าใหเกดความยงยากตามมาเพอมการใชกฎหมายล าดบศกดต ากวารฐธรรมนญหลายฉบบมาปรบใชเพอควบคมการแสดงออกของประชาชน

ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน มไดรบรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารไว แตภายหลงกตกาสากลวาดวยสทธพลเมองและการเมองไดรบรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารไวในขอ 199

ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนรบรองเฉพาะการใชสทธเสรภาพโดยสงบและไมกระทบกระเทอนตอสทธของผอนเทานน และนอกจากนในมาตรา 29 (2) ยงไดก าหนดไวอกวา “การใชสทธและเสรภาพนน บคคลจ าตองอยภายใตเพยงเชนทจ ากดโดยก าหนดแหงกฎหมายเฉพาะเพอความมงประสงคใหไดมาซงการยอมรบ และการเคารพโดยชอบในสทธและเสรภาพของผอน และเพอ ใหสอดคลองกบขอศลธรรม ตลอดจนความสงบเรยบรอยของ ประชาชนและสวสดภาพโดยทวไปในสงคมประชาธปไตย”10

อยางไรกด แมวารฐภาคแหงกตกาสากลวาดวยสทธพลเมองและการเมอง (International Covenant on Civil and Political Rights - ICCPR) จะมพนธกรณตามทก าหนดในกตกาฯ ขางตนกตาม แตในภาวะฉกเฉนสาธารณะซงคกคามความอยรอดของชาต และไดมการประกาศภาวะนน อยางเปนทางการแลว รฐภาคแหงกตกา

9 ขอ 19...........

2. บคคลทกคนมสทธในเสรภาพแหงการแสดงออก สทธนรวมถงเสรภาพทจะแสวงหา รบและเผยแพรขอมลขาวสารและความคดทกประเภท โดยไมค านงถงพรมแดน ทงน ไมวาดวยวาจา เปนลายลกษณอกษรหรอการตพมพ ในรปของศลปะ หรอโดยอาศยสอประการอนตามทตนเลอก 3. การใชสทธตามทบญญตในวรรค 2 ของขอน ตองมหนาทและความรบผดชอบพเศษควบคไปดวย การใชสทธดงกลาวอาจมขอจ ากดในบางเรอง แตทงนขอก ากดนนตองบญญตไวในกฎหมายและจ าเปนตอ

(ก) การเคารพในสทธหรอชอเสยงของบคคลอน (ข) การรกษาความมนคงของชาต หรอความสงบเรยบรอย หรอการสาธารณสข หรอศลธรรมของประชาชน

10 United Nations, Universal Declaration of Human Rights; Article 29 “(2) In the exercise of his rights and freedoms, everyone shall be subject only to such limitations as are determined by law solely for the purpose of securing due recognition and respect for the rights and freedoms of others and of meeting the just requirements of morality, public order and the general welfare in democratic society.”


นอาจใชมาตรการทเปนการจ ากดการคมครองสทธตามพนธกรณของตนภายใตกตกาดงปรากฏในขอ 411 (ยกเวนพนธกรณตามขอ 6 ขอ 7 ขอ 8)

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ไดรบรองสทธของบคคลและชมชนในการเขาถงขอมลขาวสารไวอยางชดแจงในมาตรา 4112 และหนาทของรฐในการใหประชาชนเขาถงขอมลขาวสารสาธารณะตามมาตรา 5913

สทธในการเขาถงขอมลขาวสาร สวนขอมลทหามเปดเผยตาม พรบ.ขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ.2540 กคอ ขอมลตามมาตรา 14

ขอมลขาวสารของราชการทอาจกอใหเกดความเสยหายตอสถาบนพระมหากษตรย และมาตรา 15 ขอมลขาวสารของราชการทมลกษณะอยางหนงอยางใดดงตอไปนหนวยงานของรฐหรอเจาหนาทของรฐอาจมค าสงมใหเปดเผยกไดโดยค านงถงการปฏบตหนาทตามกฎหมายของหนวยงานของรฐประโยชนสาธารณะและประโยชนของเอกชนทเกยวของประกอบกน หาก

(1) การเปดเผยจะกอใหเกดความเสยหายตอความมนคงของประเทศความสมพนธระหวางประเทศและความมนคงในทางเศรษฐกจหรอการคลงของประเทศ

(2) การเปดเผยจะท าใหการบงคบใชกฎหมายเสอมประสทธภาพหรอไมอาจส าเรจตามวตถประสงคไดไมวาจะเกยวกบการฟองคดการปองกนการปราบปรามการทดสอบการตรวจสอบหรอการรแหลงทมาของขอมลขาวสารหรอไมกตาม

(3) ความเหนหรอค าแนะน าภายในหนวยงานของรฐในการด าเนนการเรองหนงเรองใดแตทงนไมรวมถงรายงานทางวชาการรายงานขอเทจจรงหรอขอมลขาวสารทน ามาใชในการท าความเหนหรอค าแนะน าภายในดงกลาว

(4) การเปดเผยจะกอใหเกดอนตรายตอชวตหรอความปลอดภยของบคคลหนงบคคลใด (5) รายงานการแพทยหรอขอมลขาวสารสวนบคคลซงการเปดเผยจะเปนการรกล าสทธสวนบคคลโดยไม

สมควร

11 United Nations, International Covenant on Civil, and Political Rights, Article 4. 12 มาตรา 41 บคคลและชมชนยอมมสทธ

(1) ไดรบทราบและเขาถงขอมลหรอขาวสารสาธารณะในครอบครองของหนวยงานของรฐตามทกฎหมายบญญต

13 มาตรา 59 รฐตองเปดเผยขอมลหรอขาวสารสาธารณะในครอบครองของหนวยงานของรฐ ทมใชขอมลเกยวกบความมนคงของรฐหรอเปนความลบของทางราชการตามทกฎหมายบญญต และตองจดให ประชาชนเขาถงขอมลหรอขาวสารดงกลาวไดโดยสะดวก


(6) ขอมลขาวสารของราชการทมกฎหมายคมครองมใหเปดเผยหรอขอมลขา วสารทมผใหมาโดยไมประสงคใหทางราชการน าไปเปดเผยตอผอน

ยงไปกวานนยงมการหามเปดเผยขอมลขาวสารสวนบคคลโดยไมไดรบความยนยอมจากเขาของขอมลสวนบคคล ตามมาตรา 6 ของบทบญญตของพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคล พ.ศ.2562

“ขอมลสวนบคคล” หมายความวา ขอมลเกยวกบบคคลซงท าใหสามารถระบตวบคคลนนไดไมวาทางตรงหรอทางออม แตไมรวมถงขอมลของผถงแกกรรมโดยเฉพาะ

เชนเดยวกบหนวยงานรฐกหามเปดเผยขอมลขาวสารสวนบคคลทควบคมอยตามมาตรา 4 แหง พรบ.ขอมลขาวสารของราชการ ดวย

“ขอมลขาวสารสวนบคคล” หมายความวา ขอมลขาวสารเกยวกบสงเฉพาะตวของบคคลเชนการศกษาฐานะการเงนประวตสขภาพประวตอาชญากรรมหรอประวตการท างานบรรดาทมชอของผนนหรอมเลขหมายรหสหรอสงบอกลกษณะอนทท าใหรตวผนนได เชนลายพมพนวมอแผนบนทกลกษณะเสยงของคนหรอรปถายและใหหมายความรวมถงขอมลขาวสารเกยวกบสงเฉพาะตวของผทถงแกกรรมแลวดวย

กฎหมายสทธมนษยชนในหลายระดบไดใหหลกประกนสทธเสรภาพในการแสดงออกและสทธในการเขาถงขอมลขาวสาร ดงนน รฐจงควรใชอ านาจไปในทางส งเสรมสทธดงกลาว ไมวาจะดวยการออกกฎหมายมารบรองสทธ หรอใชอ านาจปกครองมาปกปองสทธของกลมเสยง เพราะฉะนนการบงคบใชกฎหมายทมผลรายหรอลดรอนสทธจงตองค านงถงกรอบของกฎหมายสทธมนษยชนทมงสงเสรมสทธเสรภาพทงสองประการของพลเมองในยคดจทลดวย

2. กฎหมายไทยทสรางขอบเขตในการแสดงออกและอาจจ ากดสทธบางประการ 1) ประมวลกฎหมายอาญา ทใชจ ากดเสรภาพการแสดงออกโดยทวไป โดยทวไป ทกคนทอยในประเทศไทยตองอยภายใตประมวลกฎหมายอาญา ซงก าหนดฐานความผดท

เกยวกบการแสดงออกไวหลายฐาน

โดยสวนทเกยวของกบการมสวนรวมในการแสดงออกหรอรวมกลมในโลกไซเบอร คอ ประมวลกฎหมายอาญาหมวดความผดตอความมนคงกมความผดฐานสรางความปนปวนหรอกระดางกระเดองในหมประชาชนถงขนาดทจะกอความไมสงบขนในราชอาณาจกร หรอเพอใหประชาชนลวงละเมดกฎหมายแผนดน ตามมาตรา 116 หรอวา ความผดฐาน “ยยงปลกปน” อนมโทษจ าคกไมเกน 7 ป


ยงไปกวานนยงมความพยายามจ ากดการวพากษวจารณหนวยงานรฐและเจาหนาทของรฐโดยใชประมวลกฎหมายอาญาความผดฐานดหมนเจาพนกงานซงปฏบตตามหนาท ตามมาตรา 136 มโทษจ าคกไมเกน 1 ป ปรบไมเกน 2,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ

หากเปนการวพากษวจารณการท างานของศาลหรอทกทวงกระบวนการพจารณาคดกสมเสยงทจะถกสงคมขงหรอจ าคกดวยความผดฐานดหมนศาลหรอผพพากษาในการพจารณาคด ตามมาตรา 198 มโทษคก 1 -7 ป ปรบ 2,000-14,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ

หากการรวมกลมในโลกไซเบอรไดขยายออกไปสการชมนมในโลกจรงกอาจถกควบคมโดยการด าเนนคดในขอหามวสมกอความวนวาย ตามมาตรา 215, 216 มโทษจ าคกไมเกน 6 เดอน ปรบไมเกน 1,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ หากเจาหนาทสงใหเลกแลวไมเลก จะมโทษจ าคกไมเกน 3 ป ปรบไมเกน 6,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ ซงความผดฐานนมกถกใชกบการจดการชมนมสาธารณะ

ส าคญทสด คอ การใชกลยทธฟองตบปากโดยอาศยความผดฐานหมนประมาท ตามมาตรา 326 มโทษจ าคกไมเกน 1 ป ปรบไมเกน 20,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ ความผดฐานหมนประมาทโดยการโฆษณา หรอการหมนประมาทผานสอตางๆ เพอใหปรากฏแกประชาชนโดยทวไป ตามาตรา 328 มโทษจ าคกไมเกน 2 ป ปรบไมเกน 200,000 บาท ความผดฐานดหมน ทงดหมนซงหนาหรอโดยการโฆษณา ตามมาตรา 393 มโทษจ าคกไมเกน 1 เดอน ปรบไมเกน 10,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ

2) กฎหมายทใชจ ากดเนอหาในสอวทยและโทรทศน กฎหมายชดหนงทท าใหความนยมในการขบเคลอนประเดนทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมผานทาง

อนเตอรเนตมากขนกคอ กฎหมายทควบคมเนอหาทน าเสนอผานวทยและโทรทศน ซงประเทศไทยออกแบบโดยบทบญญตของกฎหมายใหอยภายใตการควบคมของ คณะกรรมการกจการกระจายเสยง กจการโทรทศนและกจการโทรคมนาคมแหงชาต (กสทช.) โดยม พ.ร.บ.การประกอบกจการกระจายเสยงและกจการโทรทศน พ.ศ. 2551 ซงในเวบไซตนจะเรยกยอๆ วา “พ.ร.บ.ประกอบกจการฯ” เปนกฎหมายหลกทเกยวของกบสอวทยและโทรทศน โดยมมาตรา 37 ก าหนดไววา หามออกอากาศรายการทมเนอหากอใหเกดการลมลางการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอทมผลกระทบตอความมนคงของรฐ ความส งบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรเขาลกษณะลามกอนาจาร หรอกอใหเกดความเสอมทรามทางจตใจหรอสขภาพของประชาชนอยางรายแรง หากฝาฝนใหกรรมการ กสทช. มอ านาจสงระงบการออกอากาศรายการ หรอสงพกใชใบอนญาตหรอเพกถอนใบอนญาตเจาของสถานวทยหรอโทรทศนนนๆ หรอสงปรบ 50,000-500,000 บาท


นอกจากนยงม พ.ร.บ.วทยคมนาคม พ.ศ. 2498 ซงเปนกฎหมายเกาทยงมผลบงคบใชอยเกยวของกบใชคลนวทย บางครงกฎหมายนกถกน ามาใชเอาผดกบผทใชสอวทยสงขอมลขาวสารโดยไมไดรบใบอนญาต มโทษจ าคกไมเกน 5 ป ปรบไมเกน 100,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ

กฎหมายเหลานลวนกระตนใหผทสนใจในประเดนทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมหนไปหาพนททางเลอกอนๆทมไดใชระบบใบอนญาต (Licensing) ในการควบคมเนอหาในการแสดงออก อนเปนเหตใหพนทไซเบอรมความส าคญมากในฐานะชองทางในการสอสารทไมไดมระบบจ ากดการเขาถงเนอหา (Censorship) แบบควบคมไวเปนเบองตน

3. มาตรการทางกฎหมายทเปนอปสรรคตอการแสดงออกในพนทไซเบอร กฎหมายทมงเนนไปยงตวบทบญญตและมาตรการทางกฎหมายในรฐไทย ซงถกน ามาบงคบใชเปน

เครองมอในการขดขวางขบวนการเคลอนไหวทางการเมองและทางสงคมของเหลานกกจกรรมบนโลกไซเบอรผานสอสงคมออนไลน ในอกแงหนงการบงคบใชกฎหมายของรฐ หรอการฟองรองคดของกลมนายทนทไดรบผลกระทบจากการเคลอนไหวคดคานโครงการพฒนาทสรางความเสยหายตอสงแวดลอม ยงมลกษณะเปน "ปฏบตการตบปากดวยกฎหมาย" เพอหลกเลยงการตรวจสอบ หรอเรยกอกอยางไดวา “การฟองตบปาก (สแลป - SLAPP)” ซงยอมาจาก Strategic Lawsuit Against Public Participation ทแปลไดวา “การด าเนนคดเชงยทธศาสตรเพอระงบการมสวนรวมของสาธารณชน” อาจเปนการฟองคดโดยมจดมงหมายใหเสยงของการเรยกรองสทธและการเผยแพรขอมลทเปนจรงตอสาธารณะออนแรงและเงยบลงไป

ความผดเกยวกบการเผยแพรขอมลกระทบตอความมนคงแหงราชอาณาจกร ในสวนของความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกร ใน พ.ร.บ. คอมพวเตอรฉบบป 2550 ในมาตรา 14(2) และ (3) ไดแกการน าเขาขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ สระบบคอมพวเตอร โดยบางประการทนาจะเกดความเสยหายตอความมนคงของประเทศหรอกอใหเกดความตนตระหนกแกประชาชน และขอมลคอมพวเตอรอนเปนความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกรหรอความผดเกยวกบการกอการรายตามประมวลกฎหมายอาญา14

ไมวารฐบาลในยคใดกมการน าขอหามาตรา 116 มาใชกบประชาชนทแสดงความคดเหนไปในทางตอตานรฐบาล หลายกรณพอเหนไดวามผลประโยชนทางการเมองอยเบองหลงการตงขอหาและด าเนนคดอยดวย อกทงการบงคบใชกฎหมายตาง ๆ ของรฐ ยอมถอเปน หนงในกลไกการกดปราบของรฐ ผานกลไกการควบคมก ากบ (Regulatory Mechanisms) ในการควบคมพฤตกรรมออนไลนของพลเมอง ทงผใชและผใหบรการ โดยรฐจะใช

14 สวชาภา ออนพง, “ปญหาการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

พ.ศ. 2550 : ศกษาความผดเกยวกบการเผยแพรขอมลกระทบตอความมนคงแหงราชอาณาจกร,”(วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2554).


กฎหมายและขอบงคบตาง ๆ เปนเครองมอในการสรางขอจ ากดของการใชงานบนพนทออนไลน เพอใหรฐมอ านาจตามกฎหมายในการเขาควบคมยบยงการแสดงความคดเหนทางการเมองทขดตอแนวทางของรฐ15

การหมนประมาทบนสงคมออนไลนสามารถฟองรองไดทงคดอาญาและคดแพง ซงตางกถอเปนความผดฐานหมนประมาทดวยการโฆษณาทงสน โดยพจารณาจากประมวลกฎหมายอาญามาตรา 328 หากเปนการใชถอยค าและขอความ และพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดทางคอมพวเตอร มาตรา 1616 หากเปนการใชภาพ ซงอาจไมเปนการดนกตอกลมนกเคลอนไหวทไดอาศยสอสงคมออนไลนหรอพนททางไซเบอรอน ๆ ในการขบเคลอนขบวนการทางสงคม พรอมกบไดสอสารแลกเปลยน/เปดเผยขอมลขาวสารเพอโจมต เสยดส ท าลายความชอบธรรมฝายตรงขาม ซงอาจเปนหนวยงานรฐหรอกลมนายทนทมสวนรวมในการสรางหายนะตอสาธารณะประโยชน17 กลาวคอ พลเมองอาจโดนฝายตรงขามดงกลาวใชกฎหมายหมนประมาทเปนเครองมออยางหนงในการตบปากใหการเคลอนไหวเงยบลง ผานการฟองตบปาก

4. ขอเสนอแนะในการแกไขปญหาการควบคมการแสดงออก แนวทางการปรบปรงมาตรการทางกฎหมายรปแบบตาง ๆ ไมวาจะเปนการปรบนโยบายและการปฏบต

ของภาครฐ หรอมาตรการก ากบควบคมภาคเอกชน เพอระงบการฟองคดเชงยทธศาสตรซงกระทบกระเทอนตอการใชเสรภาพในการแสดงออกของประชาชนอนมสวนชวยลดการสกดกนขอมลทจ ากดส ทธเขาถงขอมลสารสนเทศของประชาชน

15 พธตา ชยอนนต, “พนทออนไลนกบการกอตวของกลม “พลเมองเนต” ในยควกฤตการณการเมองไทย

พ.ศ. 2556-2559,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาการพฒนาสงคม คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม, 2558).

16 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดทางคอมพวเตอร ฉบบป พ.ศ. 2560 มาตรา 16 ผใดน าเขาสระบบคอมพวเตอรทประชาชนทวไปอาจเขาถงไดซงขอมลคอมพวเตอรท

ปรากฏเปนภาพของผอน และภาพนนเปนภาพทเกดจากการสรางขน ตดตอ เตม หรอดดแปลงดวยวธการทางอเลกทรอนกสหรอวธการอนใด โดยประการทนาจะท าใหผอนนนเสยชอเสยง ถกดหมนถกเกลยดชง หรอไดรบความอบอาย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป และปรบไมเกนสองแสนบาท

17 บญยศษย บญโพธ, “ขอสงเกตเกยวกบความรบผดทางกฎหมายฐานหมนประมาท: กรณศกษาการกระท าความผดในสงคมออนไลน,” วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย, 5(3), (2556): 183-209.


ปรบปรงหรอออกมาตรการตอตานการฟองตบปากเพอสงเสรมการมสวนรวมของประชาชน 1) ปรบปรงกฎหมายสาระบญญตเดมทเกยวของ โดยเพมขอความตอไปนในประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชยมาตรา 423 “ผใดกลาวขอความแสดงความคดเหนหรอไขขาวแพรหลายโดยสจรตในกจการสาธารณะ ไมตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทน” 18

2) ปรบปรงกฎหมายวธสบญญตเพอวางมาตรการปองกนคดความดงน เมอบคคลใดถกด าเนนคดแพง เพราะเหตฟองตบปาก ใหยนค าขอตอศาลยตธรรมวนจฉยชชาดในประเดนกฎหมายเบองตน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 25 โดยไมตองพจารณาสบพยาน เพอใหจ าหนายคดสนไปจากศาลโดยไมเนนชา 19

3) ในกระบวนการยตธรรมทางคดอาญา ศาลทท าการไตสวนมลฟองขอหาหมนประมาท ควรตงประเดนหลกไวทเรอง “การตชมดวยความเปนธรรม ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 329(3)” หากเปนเรองการใชเสรภาพในการตดตามตรวจสอบกจกรรมสาธารณะ ศาลพงยกฟองตงแตชนไตสวนมลฟองเลย 20

4) มมาตรการปกปองคนทออกมาเปดโปงหรอแสดงความเหนโดยสจรตตอการคอรรปชน 21 5) การน ากฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 161/1 และ 165/2 มาปรบใช

การเพมขนตอนในการกลนกรองดลยพนจของเจาพนกงาน พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร ไดใหหลกประกนแกผทอาจถกกลาวหาวากระท าความผดกฎหมายอาญา ภาค 2 ลกษณะ 1 หรอ ลกษณะ 1/1 โดยใหศาลกลนกรองการท าหนาทของเจาพนกงานไวในมาตรา 20 ซงในทางปฏบตกลบพบวา เจาหนาทไมไดยนเรองใหศาลอนมตกอนทจะท าการปดเวบไซต ดงนน อาจตองมระบบตรวจตราเพอปองกนไมใหเจาหนาทปดเวบไซตตามอ าเภอใจ ซงถารอใหมการปดเวบไปกอน แลวคอยใหผเสยหายมารองตอ

18 Mgronline, “การฟองคดปดปากเพอหยดการมสวนรวมในกจการสาธารณะ: ถงเวลาทประเทศไทย

ควรออกกฎหมาย Anti- SLAPP Law หรอยง?,” น าขอมลขนเมอวนท 18 มกราคม 2561, สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562, https://mgronline.com/south/detail/9610000005321.

19 Prachatai, “ชผลฟองหมนประมาทไมใชแคเซนเซอรตวเองแตเซนเซอรการรบรสาธารณะดวย,” น าขอมลขนเมอวนท 17 มถนายน 2559, สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562 https://prachatai.com/journal /2016/06/66382.

20 Anticorruption, “Anti-SLAPP Law,” น าขอมลขนเมอวนท 28 มนาคม 2560, สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562, http://www.anticorruption.in.th/2016/th/detail/152/5/Anti-SLAPP%20Law.

21 Isranews, “Anti-SLAPP Laws: สงเสรมใหคนกลาพดกลาตรวจสอบเรองของสวนรวม,” น าขอมลขนเมอวนท 15 มถนายน 2559, สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562, https://www.isranews.org/isranews-article/47730-slapp-laws.html.


ศาลภายหลง กจะกระทบกระเทอนตอสทธของประชาชนในชวงทเวบถกปดไป ทง ๆทการกระท าของเจาหนาทไมชอบดวยกฎหมาย

ความคลมเครอของนยามฐานความผดในพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร เงอนไขทใชในการกลาวหาวาผใดกระท าความผดตามพ.ร.บ.มาตรา 14 (2)(3) อาท ”ความเสยหายตอความมนคงของประเทศ” “กอใหประชาชนตนตระหนก” “ความมนคง” “การกอการราย” นน ใหนยามไดคอนขางยาก ซงในทางปฏบต เจาหนาทผดแลจะใชดลยพนจตดสนวาการกระท าหรอเวบไซตใดเขาขายละเมดกฎหมายในฐานความผดตาง ๆ ขางตน ซงอาจเปนการกระท าทขาดความเขาใจ มแรงกดดนทางการเมองหรอ ตามอ าเภอใจ ท าใหประชาชนอาจถกลดรอนสทธไดงาย ดงนน จงตองมการฝกอบรมและใหความรเจาหนาทผปฏบตงานมความเขาใจกฎหมายมากขน และไมใชอ านาจไปในทางลบโดยไมตงใจ

สทธเสรภาพ กบ ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร มาตรา 20 ไดใหอ านาจในการเซนเซอรขอมลกรณความมนคงของรฐ และเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงเปนปญหาคลาสสคดานสทธเสรภาพ แมจะใหศาลเปนผกลนกรองการใชดลยพนจ แตกนาจะเปนปญหาในการตความกฎหมาย เนองจากแนวบรรทดฐานของศาลในเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนมความไมชดเจนและไมแนนอน ดงนน เราอาจตองสงคายนากฎหมายเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนทงระบบ เพอใหเกดมาตรฐานทชดเจนและมนคงมากขน เพอปองกนมใหมการอางเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนเพอลดรอนสทธเสรภาพของประชาชน

เรองโครงสรางองคกรบงคบใชกฎหมายตาม พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร 2550 โครงสรางของ พ.ร.บ.ฉบบน ไดวางใหเจาหนาทกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศเปนผตรวจตราและบงคบใชกฎหมายในกรณทเปนเรองรายแรง ตองยนเรองขอความเหนชอบจากรฐมนตรกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศรองใหศาลมค าสงระงบการเผยแพรขอมลหรอเวบไซต จะเหนไดวา เปนการใชอ านาจของฝายปกครองและฝายตลาการ โดยปราศจากการมสวนรวมของภาคประชาชน ทงยงปดโอกาสของผมสวนไดเสย ไมใหเขารวมในการตดสนใจ เราอาจเสนอใหมการปรบปรงพ.ร.บ.โดยการออกแบบใหมคณะกรรมการพเศษทประกอบไปดวยประชาชนหลากหลายกลม องคกรพฒนาเอกชน (NGOs) ฝายวชาการ ฝายผประกอบการสอ เขามารวมท าหนาทตรวจตราดวยกได

กฎหมายขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ สทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการเขาถงขอมลขาวสารตามรฐธรรมนญไทยนน อาจตองใชสทธตามทกฎหมายบญญต ในทางปฏบตพบวา ประเทศไทยยงมกฎหมายล าดบรองซงมบทบญญตขดหรอแยงกบรฐธรรมนญอยหลายฉบบ อาท กฎหมายควบคมสอ กฎหมายหมนประมาท นกการเมองหรอผมอ านาจมกใชกฎหมายเหลาน


เปนเครองมอในการกลาวหาฝายตรงขามทกยคทกสมย ดงนน หากมการยกเลกหรอปรบปรงกฎหมายเหลานใหสอดคลองกบหลกประกนสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญ กจะเปนการลดปญหาการใชกฎหมายหมนฯเพอลดรอนสทธเสรภาพไดมาก นอกจากนประชาชนอาจใชสทธในการเขาชอเสนอกฎหมายเพอขอใหมการยกราง พรบ. ฉบบใหม หรอแกไข พรบ. ตาง ๆ ทมลกษณะลดรอนสทธของประชาชนใหสอดคลองกบเจตนารมณของประชาชนมากขน โดยตองใช 10,000 ชอ ส าหรบกฎหมายระดบ พระราชบญญต และ 50,000 ชอ ส าหรบการแกไขรฐธรรมนญ



Anticorruption. “Anti-SLAPP Law.” น าขอมลขนเมอวนท 28 มนาคม 2560. สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562. http://www.anticorruption.in.th/2016/th/detail/152/5/Anti-SLAPP%20Law

Isranews. “Anti-SLAPP Laws: สงเสรมใหคนกลาพดกลาตรวจสอบเรองของสวนรวม.” น าขอมลขนเมอวนท 15 มถนายน 2559. สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562. https://www.isranews.org/isranews-article/47730-slapp-laws.html.

Mgronline. “การฟองคดปดปากเพอหยดการมสวนรวมในกจการสาธารณะ: ถงเวลาทประเทศไทยควรออกกฎหมาย Anti- SLAPP Law หรอยง?.” น าขอมลขนเมอวนท 18 มกราคม 2561. สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562. https://mgronline.com/south/detail/9610000005321.

Prachatai. “ชผลฟองหมนประมาทไมใชแคเซนเซอรตวเองแตเซนเซอรการรบรสาธารณะดวย.” น าขอมลขนเมอวนท 17 มถนายน 2559, สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562. https://prachatai.com/journal /2016/06/66382.

United Nations. Declaration of Human Rights. 1948. United Nations. International Covenant on Civil, and Political Rights. 1966. จกรนาท นาคทอง และ สวดา ธรรมมณวงศ. “บลอก (Blog) เฟซบค (Facebook) และทวตเตอร (Twitter) สอ

ทางเลอกเพอสงคมประชาธปไตย.” (การประชมกลมยอยท 5 นวตกรรม ประชาธปไตยเพอคณภาพสงคมไทย, ในการประชมสถาบนพระปกเกลา. ครงท 12. ประจ าป 2553. คณภาพสงคมกบคณภาพประชาธปไตย).

บญยศษย บญโพธ. “ขอสงเกตเกยวกบความรบผดทางกฎหมายฐานหมนประมาท: กรณศกษาการกระท าความผดในสงคมออนไลน.” วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย. 5(3). (2556).

พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดทางคอมพวเตอร ฉบบป พ.ศ. 2560 พธตา ชยอนนต. “พนทออนไลนกบการกอตวของกลม “พลเมองเนต” ในยควกฤตการณการเมองไทย

พ.ศ. 2556-2559.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาการพฒนาสงคม คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม, 2558).

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560. สวชาภา ออนพง. “ปญหาการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

พ.ศ. 2550 : ศกษาความผดเกยวกบการเผยแพรขอมลกระทบตอความมนคงแหงราชอาณาจกร.”(วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2554).



มอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “(ใสชอหวขอ 1-15)” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “(ใสชอหวขอ 1-15)” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย

รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 8 “ดลยภาพระหวางเสรภาพในการแสดงออก กบ

การควบคมเนอหา” ไดท https://www.law.cmu.ac.th/law2011/goto.php?action=document&id=3303

ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: ทานมแนวในการสรางดลยภาพของประเดน การปลอยใหมเสรภาพในการแสดงออกบนโลก

ไซเบอรเตมท กบ การควบคมเนอหาอยางเขมงวดกวดขน อยางไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน) ค าตอบ: -ชใหเหนความส าคญของการรกษาขอมลทางประวตศาสตร กบ การปองกนความเขาใจท

คลาดเคลอนของสงคมตอขอมลทคลาดเคลอน -บงชความจ าเปนในการควบคมเนอหาบางประเภท หรอขอบเขตการควบคมการแสดงความ

คดเหนเพอปองกนการละเมดสทธในเกยรตยศชอเสยงความเปนสวนตวของผอน -ยกตวอยางแนวทางหรอกลไกสรางสมดลระหวางสรางสงคมแหงการถกเถยงทางประวตศาสตร

กบการคมครองสทธมนษยชน

หวขอท 9 การชมนมและเคลอนไหวออนไลน ปะทะ การสอดสองควบคมโดยรฐ

การสอสารเปนการตอสทางความคดทสามารถผลกดนใหเกดความเปลยนแปลงทางสงคมทประหยดเลอด

เนอไดกวาการใชก าลงเขาประหตประหารกน และท าใหเกดความเปลยนแปลงทมนคงกวาเนองจากเขาไปอยในความคดหรออาจฝงลงสจตใตส านกในลกษณะของความนยมชมชอบ หรออารมณรวมอยางรนแรงตอเรองนนๆ

สอใหมเปนชองทางในการท ากจกรรมทางสงคมในปจจบน คอมพวเตอร สมารทโฟน อนเตอรเนต และสญญาณโทรคมนาคม กลายเปนเครองมอและสนามหลกในการท ากจกรรม แตในขณะเดยวกนกเปนแหลงขอมลในการศกษามนษย ดงสภาษตทวา “รเขารเรา รบรอยครงชนะรอยครง” อยางมตองสงสย และอาจจะดยงขนเมอใชกบคนไทยๆ

อยางไรกดการใชสอใหมกมขอดทประหยดตนทนในการลงมอลงแรง ผใชสามารถแสดงความเหนหรอสงผานขอมลกจกรรมตางๆไดงายและไมเสยคาใชจายจปาถะ การสอสารและเผยแพรความคดและความรสกส านกรวมเกดขนรวดเรวและสามารถสงผาน ผลตซ าไดในเวลาไมนาน ความเสยงในการไดรบบาดเจบหรออบตเหตตางๆนอยลง และดวยความสามารถในการถายทอดเหตการณแบบทนททนใดไดตลอดเวลากลดความยงยากใหกบชวตประจ าวนของแตละคนทมภาระและเงอนไขไมเหมอนกนได นกกจกรรมไมมอตลกษณตายตวสามารถเคลอนยาย เปลยนหนากากไปในหลายกจกรรม ตางความจ าเปนและคดคนรปแบบใหเหมาะกบวาระและเปาหมายเฉพาะเจาะจงได

อยางไรกตามสอใหมกเรยกรองใหนกกจกรรมตองใชเวลา ความคด และความรสกรวมไปกบประเดนทตนจดประเดนขนตลอดเวลาและตองเกาะตดสถานการณเพอใหเกดการถกเถยง หรอแสดงออกซง “ถกทถกเวลา” เปนอยางมาก ทงนนกกจกรรมอาจตองมความเขาใจตอระบบการสอสารของสอใหมทถกออกแบบใหกกเกบขอมลของผใชไวในทซงอยนอกเหนอการควบคมผใช การลบทกอยางออกจากเครองหรอบญชการใช ไมไดท าใหขอมลหายไป กลบกนไดท าใหส าเนาของเราหายไป แตขอมลไปอยกบผใหบรการอนเตอรเนตหรอแมกระทงรฐอยแลว การท ากจกรรมในสอใหมทมลกษณะแบบสอผสมตองการความสามารถทางคอมพวเตอรเพอออกแบบใหเหมาะกบลกษณะงานตางๆ แมปจจบน เฟซบค ไดท าใหงายขน แตเมอใดทตองการปอมปราการของตนกตองสรางเวบไซตของตน กจกรรมดงกลาวตองใชงบประมาณทงในลกษณะการสราง การควบคมใหกจกรรมเดนไป และการแกไขปญหาตางๆ และสงส าคญทสด คอ ความสามารถเชงศลปะและความคดสรางสรรคทดงความสนใจใหประชาชนทวไปหนมาสนใจและรบรไดงายและซาบซงตรงใจ

104 หวขอท 9.การชมนมและเคลอนไหวออนไลน ปะทะ การสอดสองควบคมโดยรฐ

ผลส าเรจของกจกรรมทางสงคมโดยใชสอใหม อาจวดไดจากความสมพนธและผลสะเทอนระหวางโลก ออนไลน กบ ออฟไลน ดงเชน การใชสอเรยกคนในโลกออนไลนมาท ากจกรรมในโลกจรง หรอกจกรรมในโลกจรงถกน าไปเผยแพรอยางกวางขวางในโลกออนไลน แลวอาจเกดปรากฏการณเผยแพรความคด ถกเ ถยง และสรางกจกรรมตอเนอง ตอยอดออกไปเรอยๆ

1. กรอบทางทฤษฎ การปฏวตระดบโมเลกลของการเมองแบบเอกภาพนเปนความพยายามของกลมการเมองภาคประชาชนท

ตองการแสวงหาความเปนไปไดในการฉวยใชทรพยากรและโอกาสทมอยในบรบท (Context) ของตน มาเสรมสรางพลงอ านาจ (Empower) ในการตอรอง โดยอาจเลอกปจจยและเงอนไขตางๆของ “ชวงเวลา” (Time) และ “พนท” (Space) นนๆมาผสมผสานเปนกลยทธในการชวงชงสถานการณใหฝายของตนไดเปรยบเพอบรรลยทธศาสตรของขบวนการตน โดยมขบวนการเคลอนไหวทงระดบองคกรทผลกดนนโยบายและเปลยนแปลงกฎหมายสโครงสรางระดบรฐ และการพยายามจดองคกรภายในแบบไรสายบงคบบญชาแบบบนลงลางแตผสานเครอขายความรวมมอเขาหากนเพอผลกดนประเดนสาธารณะจากหลากหลายกลมพนธมตร1

การเมองแบบเอกภาพและการปฏวตระดบโมเลกลนเปนความพยายามเฮอกถดมาของนกเคลอนไหวประเดนสาธารณะทเคยผดหวงกบการเคลอนขบวนแบบเดมทลมเหลวหรอหกหลงอดมการณ อาท ขบวนการการฝายซายทเขายดครองอ านาจรฐโดยการประนประนอมกบฝายขวาจนมอาจผลกดนวาระการเปลยนแปลงเพอสรางความเปนธรรมในสงคมรวมทงมการควบคมปดกนคนในขบวนการตนทวพากษวจารณทาทของแกนน าขบวนทสยบยอมกบกลมอ านาจเกา หรอความลมเหลวของขบวนการตอตานการพฒนาหรอปลดแอกจากนายทน ทท าไดเพยงแตการคดคานนโยบายและโครงการพฒนาของฝายทนนยมเสร แตมอาจสรางขอเสนอของตนเองในการปรบเปลยนวถการด ารงชวตของสงคมและปฏวตระบบเศรษฐกจได2

สาระส าคญของการเมองแบบเอกภาพและการปฏวตระดบโมเลกลจงอยท “ความเปนอสระ” (Autonomous) ทงในแงของเปาหมายทสอดคลองกบความตองการของปจเจกชนทเขารวมขบวนการอยางหลากหลาย และเลอกใชวธการทผรวมขบวนการมศกยภาพในการปฏบตการอยดวยนนเอง3 เพอปองกนปญหาท

1 Felix Guattari and Suely Rolnik, Molecular Revolution in Brazil, (Los Angeles:

Semiotest(e), 2008). 2 Michael Hardt and Antonio Negri, Commonwealth, (Massachusetts: Harvard University

Press, 2009). 3 Antonio Negri, Factory of Strategy: Thirty-Three Lessons on Lenin, (New York: Columbia

University Press, 2014).


เคยเกดขนในอดต คอ การหวงพงพาแกนน าคนส าคญทอาจหกหลงขบวนการ หร อการท าลายความแตกตางหลากหลายภายในขบวนการ รวมไปถงการขาดความคดสรางสรรคในการรเรมโครงการใหมๆทจะมทดแทนระบบเดมทไมเปนธรรม

ดงนนการใชกรอบทฤษฎทถอดบทเรยนมาจากประสบการณของขบวนการซายไซเบอรทเคยขบเคลอนประเดนสาธารณะดานทรพยากรรวมมาแลวในหลายพนท จงมสวนชวยในการท าความเขาใจปรากฏการณ “ชมชนเสมอนในโลกไซเบอร” ทผลกดนประเดนสาธารณะทงในแงการวเคราะหหาอปสรรคในการขบเคลอนขบวนการ และแนวทางการสนบสนนการมสวนรวมของประชาชนใหเขมแขงขน

ขบวนการซายไซเบอรนนมความพเศษแตกตางจากขบวนการซายเกา (Old Left) ในแงทไมยดตดอยกบกระบวนการตอสเชงชนชน และมไดหมกมนอยแตเพยงการเปลยนแปลงความรบรในเพยงบางประเดนเฉพาะอยางขบวนการเคลอนไหวทางสงคมแนวใหม (New Social Movement) แตไดพยายามสรางเครอขายถกรอยผทเหนความส าคญของประเดนความไมเปนธรรมทางสงคมตางๆ ใหสรางพนธมตรรวมกนเคลอนไหวในการแกไขปญหาอนๆ ของกลมเสยงอนๆ รวมกน โดยอาศยศกยภาพแหงยคสมยดจทลในการเชอมโยงหามตรรวมขบเคลอนขบวนการไปสสงคมวงกวางดวย4

ขบวนการซายไซเบอรนนมไดยดตดอยแตเพยงการผลกดนใหมความเปลยนแปลงทางกฎหมายและนโยบายเทานน แตยงมงสรางความเปลยนแปลงใหเกดกบ “การรบร” (Cognitive) ของสงคมตอประเดนความเปนธรรมวาเปนปรากฏการณทเชอมโยงกนทวโลก (Digital Cosmopolitan) เพอท าใหสงคมสามารถปะตดปะตอปญหาหลากหลายประการทเกดขนอนเนองมาจากการขยายตวของลทธเสรนยมใหม ทบรรษทขยายเขาไปแยงชงทรพยากรและกจการบรการสาธารณะมาเปนชองทางแสวงหาก าไรของตน และการโอนยายความมงคงทางเศรษฐกจของกลมทนไปสรางอทธพลครอบง าทางการเมองเพอใชกลไกของรฐในการกดปราบประชาชน ชมชนทองถน หรอผตอตานการขยายโครงการพฒนาตางๆทรฐสนบสนนใหกลมทนด าเนนการ5

นอกจากนขบวนการซายไซเบอรยงกาวขามขอจ ากดเดมทผขบเคลอนขบวนการในโลกออนไลนมกรกษาพนทสวนตวของตนไวไมออกมาผลกดนนโยบายในโลกแหงความเปนจรง โดยการผสานเครอขายและกจกรรมทงในโลกเสมอนและกจกรรมซงหนาท าใหเกดการพบปะของผคนในขบวนการเพอสรางความผกพนและความไวเนอ

4 Cristina Flesher Fominaya, Social Movements and Globalization: How Protests,

Occupations and Uprisings are changing the World, (Houndmills: Palgrave Macmillan, 2014). 5 Ethan Zuckerman, Rewire: Digital Cosmopolitans in the Age of Connection. (New York:

W. W. Norton and Company, 2013).


เชอใจกนอนน าไปสการท ากจกรรมเพอเปลยนแปลงโลกจรงรวมไปดวย6 อนเปนการสรางสะพานเชอมโลกเสมอนเขากบโลกจรงและเสรมสรางความเขมแขงของขบวนการในพนทสาธารณะทงในโลกไซเบอรและโลกกายภาพ เพอเสนอทางเลอกในการพฒนาแบบอนๆใหสงคมเหนความเปนไปไดและอาจเลอกปรบเปลยนวถการด ารงชวตไปสทางเลอกใหมเหลานน

ขบวนการซายใหมแมจะมเปาหมายและกจกรรมหลากหลาย แตกมลกษณะรวมกน 4 ประการทสามารถถอดบทเรยนมาเปนกรอบในการวเคราะหขบวนการรวมกลมเพอแสดงออกซงสทธในการมสวนรวมดานสงแวดลอมและทรพยากรธรรมชาต ดงตอไปน7

1) มการใชเครอขายเทคโนโลยสารสนเทศ สอใหมและเครอขายสงคมอยางสรางสรรคเพอแสดงการขดขนตอตาน

2) ตองการสรางการมสวนรวมในแบบประชาธปไตยทแทจรง กลาวคอ ไมมผน าแบบเปนทางการแตเคลอนไหวในแบบเครอขาย

3) มการยดครองพนททงพนทในโลกแหงความเปนจรงและพนทบนโลกไซเบอร 4) เปนขบวนการของคนรนใหมทไดรบผลกระทบโดยตรงจากความเปลยนแปลงในโลกทนนยมยคดจทล

คณสมบตเหลานไดกอปรกนขนเปน “ขบวนการกบฏในยคดจทล” (Digital Rebellion) ดงปรากฏเปนรปธรรมอยางขบวนการเคลอนไหวเพอความเปนธรรมทางสงคมระดบโลก เชน ขบวนการต อตานโลกาภวฒน (The Anti-Globalization Movement) หรอขบวนการสออสระ (Indymedia Movement) หรอขบวนการยดคนพนท (Occupy) หรอ สภาสงคมโลก (World Social Forum) เปนตน

กจกรรมทการเมองระดบโมเลกลและขบวนการซายไซเบอรขบเคลอนในยคดจทลไดท าใหเ กดการแลกเปลยนขอมลและประสบการณทงสด เสมอนจรง และตอเนอง จนท าใหเกดภาวะส านกรวมระดบชมชน (affective community)8 ทปลกเราอารมณความรสกท าใหผคนเกดความปรารถนาทจะเขารวมปฏบตการทงในโลกเสมอนและโลกแหงความเปนจรง

6 Victoria Carty, Social Movement and New Technology, (Boulder: Westview Press, 2015). 7 Todd Wolfson, Digital Rebellion: The Birth of the Cyber Left, (Urbana, IL: University of

Illinois Press, 2014). 8 Brian Massumi, Parables for the Virtual: Movement, Affect, Sensation, (Durham and

London: Duke University Press, 2002)


2. กฎหมายทรบรองสทธในการรวมกลมและแสดงออกในประเดนสาธารณะบนโลกไซเบอร ประชาชนผรวมตวกนเพอแสดงออกในประเดนสาธารณะ หรอในทางทฤษฎทเรยกวา “กลมผลประโยชน

และกลมกดดน”9 ถอเปนภาพสะทอนของการใชสทธขนพนฐานของประชาชนในการแสดงออกซงความตองการของตน (Freedom of Expression) ทมาควบคกนกบสทธในการชมนม (Right to Assembly) หรอการรวมกลม (Freedom of Association) ของตนเอง อนเปนสทธขนพนฐานของพลเมองในระบอบประชาธปไตย จงอาจกลาวไดวาการแสดงออกดวยวธการชมนมหรอรวมกลมบน “พนทสาธารณะ” (public space) เปนพนทแหงการแสดงออกซงเจตจ านงของมวลชนผเปนเจาของอ านาจอธปไตยในอนทจะเปนเครองสะทอนสงคม เจตจ านงของประชาชน และกระตนเตอนผมสวนก าหนดนโยบายสาธารณะอนสงผลโดยตรงตอความเปนอยของประชาชนใหตระหนกถงความส าคญของการจดสรรทรพยากรรวมและขบเคลอนสงคมใหเปนไปตามกฎหมายและค านงถงสทธมนษยชน

พนธกรณระหวางประเทศทเกยวของกบเสรภาพในการแสดงออกและสทธในการรวมกลมนน ไดแก กฎบตรสหประชาชาต (Charter of the United Nations) ปฏญญาสากล วาดวยสทธมนษยชน (Universal Declaration of Human Right-UDHR) อนเปนตราสารหลกแหงกฎหมายสทธมนษยชน และตราสารส าคญทเกยวของกบเสรภาพในการแสดงออกและสทธในการรวมกลมโดยตรง ไดแก กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมอง และสทธทางการเมอง (International Covenant on Civil and Political Right - ICCPR) โดยในบทนจะเนนไปทสทธเสรภาพในการรวมกลมเนองจากเปนแนวทางทสอดคลองกบ “พนทไซเบอร” เนองจากยงมขอถกเถยงเกยวกบเสรภาพในการชมนมวาตองกระท าบนพนท “กายภาพ” เสยมากกวา และจะไมกลาวถงสทธชมชนทตองการขอบเขตทชดเจนในเชงกายภาพเลย ทงนการชกชวนไปชมนมสาธารณะกยงอยในขอบเขตของการสอสารเพอการรวมกลมโดยชองทางสอสารออนไลนทมควรถกแทรกแซงหรอท าใหเกดความเสยง เปนอนตรายตองไดรบผลรายทางกฎหมายเชนกน ตามแนวทางของสทธในความเปนสวนตวและขอมลสวนบคคลดงจะกลาวถงในบรรทดฐานทางกฎหมายตอไป

9 อภญญา รตนมงคลมาศ, “กลมผลประโยชนและกลมกดดน,” เอกสารการสอนชดวชาสถาบนและ

กระบวนทางการเมองไทย, หนวยท 12, สาขาวชารฐศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, (กรงเทพฯ : โรงพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, (2547): 192-195.


สทธในการรวมกลมและชมนมอยางสนต (Right to Association and Peacefully Assembly) ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไดรบรองสทธในการชมนมไว ในขอ 20(1) วา “บคคลยอมมสทธ

เสรภาพแหงการชมนมและการสมาคมโดยสงบ”10 และขอ 28 ยงไดรบรองอกวา “บคคลชอบทจะไดรบประโยชนจากกฎระเบยบระดบภายในและระดบระหวางประเทศอนจะอ านวยใหการใชสทธและเสรภาพตามทไดก าหนดไวในปฏญญานอยางเตมท”11 อนหมายความถงบคคลทกคนยอมสามารถรวมตวกนชมนมและสมาคมกนไดอยางเสร ทงน หากเปนการรวมตวหรอชมนมโดยสงบ (Association and Peaceful Assembly) และมาตรากฎหมายระเบยบค าสงตาง ๆ จะตองไมขดขวางการใชสทธเหลานของบคคลหรอกลมบคคล

“สทธในการรวมกลมหรอชมนม” ของบคคลตามทปฏญญาฉบบนรบรอง จ ากดเฉพาะแตการใชสทธโดยสงบ (Peaceful Assembly and Association) เทานน และนอกจากนในมาตรา ๒๙ (๒) ยงไดก าหนดไวอกวา “การใชสทธและเสรภาพนน บคคลจ าตองอยภายใตเพยงเชนทจ ากดโดยก าหนดแหงกฎหมายเฉพาะเพอความมงประสงคใหไดมาซงการยอมรบ และการเคารพโดยชอบในสทธและเสรภาพของผอน และเพอใหสอดคลองกบขอศลธรรม ตลอดจนความสงบเรยบรอยของประชาชนและสวสดภาพโดยทวไปในสงคมประชาธปไตย”12

กตกาสากลวาดวยสทธพลเมองและการเมองไดรบรองสทธในการรวมตวไวใน ขอ 2213 วา “บคคลทกคนยอมมสทธในการใชเสรภาพรวมตวกนเปนสมาคม” แตกไดใหแนวทางในการใชสทธนวามขอบเขตและอาจถกจ ากดไดในเงอนไขลกษณะเดยวกบสทธในการชมนมนนคอจะตองเปนการจ ากด “โดยกฎหมายและเพยงเทาทจ าเปนส าหรบสงคมประชาธปไตย เพอประโยชนแหงความมนคงของชาต หรอความปลอดภยความสงบเรยบรอย การสาธารณสข หรอศลธรรมของประชาชนหรอการคมครองสทธและเสรภาพของผอน” นนเอง

10 United Nations, Universal Declaration of Human Rights, (1948), Article 20 (1)

“Everyone has the right to freedom of peaceful assembly and association...” 11 United Nations, Universal Declaration of Human Rights; Article 28 “Everyone is

entitled to a social and international order in which the rights and freedoms set forth in this Declaration can be fully realized.”

12 United Nations, Universal Declaration of Human Rights; Article 29 “(2) In the exercise of his rights and freedoms, everyone shall be subject only to such limitations as are determined by law solely for the purpose of securing due recognition and respect for the rights and freedoms of others and of meeting the just requirements of morality, public order and the general welfare in democratic society.”

13 Ibid.


สทธมนษยชนในยคดจทล เมอลวงเขาสยคดจทลสหประชาชาตไดค านงถงความจ าเปนในการสรางหลกประกนทเทาทนความ

เปลยนแปลงทางเทคโนโลยในศตวรรษท 21 โดยสนบสนนใหมเวทการประชมรวมกนระหวางรฐบาลตางๆเพอสรางก าหนดนโยบายรวมเกยวกบการคมครองสทธมนษยชนและหลกการส าคญส าหรบการก ากบโลกอนเตอรเนตใหบรรลเปาหมายนน สทธของพลเมองในยคดจทลนนไดรบการพฒนาตอยอดจากหลกกฎหมายสทธมนษยชนสากล โดยมองคกรจ านวนมากทผลกดนสทธดงกลาว เชน องคการสหประชาชาต (UN) กองทนเพอเดกแหงสหประชาชาต (UNICEF) สภายโรป (Council of Europe) แนวทางดานสทธในคมอฉบบนอางองจากกฎบตรวาดวยสทธมนษยชนและหลกการพนฐานส าหรบอนเทอรเนต (Charter of Human Rights and Principles for the Internet) โดยหลกการทเกยวของกบขอบเขตงานวจยนไดแก14

หลกท 4. รบรองเสรภาพในการแสดงออกและสทธในการรวมกลมในโลกไซเบอร โดยบคคลสามารถสงขอมลและแสวงหาขอมลจาก/ดวยอนเตอรเนตไดอยางเสร รวมถงมสทธในการรวมตวกนบนโลกไซเบอรหรอใชอนเตอรเนตเปนชองทางในการตดตอรวมกลมเพอวตถประสงคทางการเมอง เศรษฐกจ วฒนธรรมหรอวตถประสงคอนใด หลกท 5. รบรองสทธในความเปนสวนตวและการคมครองขอมลสวนบคคล โดยยนยนวาบคคลจะปลอดจากการถกสอดสองและแทรกแซง สามารถใชเทคโนโลยเขารหสเพอความปลอดภย และรกษาความเปนนรนามในโลกไซเบอรได นอกจากนยงไดรบ การคมครองขอมลสวนบคคล บคคลสามารถควบคมการเกบ การกก การประมวล การเปดเผย การท าลายขอมลสวนบคคลของตนได

แมหลกการเหลานจะยงไมมผลผกมดรฐใหปฏบตตามในลกษณะพนธกรณทางกฎหมายโดยตวตราสารนเอง แตเนอหาของ “กฎบตรวาดวยสทธมนษยชนและหลกการพนฐานส าหรบอนเตอรเนต” นกไดรวบรวมมาจากพนธกรณสทธมนษยชนทผกพนรฐไทย เชน กตกาสทธพลเมองและการเมองในฐานะภาค และปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนทไทยเปนรฐสมาชกองคการสหประชาชาตนนเอง

14 International Governmental Forum (IGF) and Internet Rights and Principles Coalition,

The Charter of Human Rights and Principles for the Internet: UN Internet Governance Forum, (2014).


สทธในการรวมกลมและชมนมอยางสนตในระบบกฎหมายไทย รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ไดค านงถงเสรภาพในการรวมกลมไวอยางชดแจง

โดยบญญตไวในมาตรา 42 ใหบคคลมเสรภาพในการรวมกนเปนสมาคม สหกรณ สหภาพ องคกร ชมชน หรอหมคณะอน ทงยงหามการจ ากดเสรภาพดงกลาวเวนแตจะกระท าโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย ทตราขนเพอคมครองประโยชนสาธารณะ เพอรกษาความสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอเพอการปองกนหรอขจดการกดกนหรอการผกขาด ซงกลายเปนขอบเขตการใชเสรภาพทตองวเคราะหผานกฎหมายล าดบศกดต า ๆ ลงไป เชน ประมวลกฎหมายอาญา พระราชบญญต ประกาศ ระเบยบตาง ๆ

3. การควบคมและสอดสองระดบโลกสบเนองจากกระแสตอตานการกอการราย หลงเหตการณวนาศกรรม 9/11 ในสหรฐอเมรกา15 อตสาหกรรมเทคโนโลยทหารและการรกษาความ

ปลอดภยกลบมาคกคก เนองจากรฐบาลทงหลายไดฉวยใช “ความสะพรงกลว” ของประชาชนมาเปนขออางในการเพมอ านาจทางกฎหมายและก าลงอาวธยทโธปกรณเพอตอสกบผกอการราย แตในทางกลบกนรฐกฉวยใชโอกาสจากความหวาดกลวหวนไหวของสงคมเปนขออางในการใชกฎหมายควบคมการแสดงออกในโลกออนไลนรวมถงสอดสองกจกรรมบนพนทไซเบอร จนอาจกลาวไดวา รฐไดกระท ากบ ประชาชนผตนตวทางการเมอง เสมอนวาเปน “ผกอการราย” เนองจากไดทมงบประมาณและอาศยวธการทางทหารและขาวกรองเพอสอดสองและยอยสลายประชาสงคมและเครอขายมวลชนเหลานนอยางเปนระบบ ซงในหลายครงพบวาฝายความมนคงไดมความรวมมอกบบรรษทเจาของเทคโนโลยขาวกรองและสารสนเทศเพอจดซออปกรณและจดจางบคคลากรของบรรษทดวยภาษของประชาน แตน ามาสอดสองบคคลทมไดเปนภยตอสาธารณะ เพยงแตคกคามกลมทนทงหลายทเหนวาประเดนทผพทกษสทธมนษยชนเคลอนไหวอาจไปกระทบผลประโยชนทางเศรษฐกจของตน เชน ขบวนการยดแหลงธรกจการเงน Occupy Wall Street เปนตน

ความเชอมโยงของเหตการณ 9/11 กบการควบคมสอดสองการมสวนรวมทางการเมองของประชาชนในประเดนสาธารณะ ไดสะทอนถงการเลอนไถลของ “มาตรการตอตานกอการราย” ทงหลาย ทไดกลายสภาพเปนขออางครอบจกรวาลใหรฐเพมอ านาจทางกฎหมายและความชอบธรรมใหกบปฏบตการทสมเสยงตอการละเมดสทธมนษยชนของประชาชนอยางตอเนอง ความกงวลของผพทกษสทธมนษยชนทเสยงภยมดจากรฐไดถกแถลง

15 เหตการณผกอการรายจโจมเปาหมายในอาณาเขตสหรฐอเมรกาหลายจดในวนท 11 กนยายน

ค.ศ.2001 ตอมาในภายหลงมการถกเถยงกนวา ฝายขาวกรองสหรฐรเบาะแสลวงหนาถงแผนกอการแตท าไมไมอาจยบยงปฏบตการเหลานน


อยางกระจางแจงออกมาในหลกฐานอยางเปนทางการของสหประชาชาต 16 เมอมจดหมายขาวของส านกงานขาหลวงใหญสทธมนษยชนสหประชาชาตตอการแกไขกฎหมายตอตานกอการรายของรฐตาง ๆ เชน ลาสดกรณราชอาณาจกรสเปนก าลงแกไขประมวลกฎหมายอาญาเพอตอตานการกอการราย แตไดใหนยามทคลมเครอจนอาจน าไปใชในการลดรอนสทธในการชมนมและความเปนสวนตวของพลเมองทตองการมสวนรวมทางการเมองการปกครองได

เนองจากฝายความมนคงสเปนไดหยบเอาเหตการณสงหารหมในยโรป (ชารล เอปโด) หรอกอการราย (พลเมองสเปนเขารวมกลม IS, ISIS) ทมการน าการตนลอเลยนศาสดาในหนงสอพมพและเผยแพรตอทางอนเตอรเนตไปทวโลก รวมไปถงการลกลอบเขาเมองผดกฎหมายของชาวอฟรกนตามพรมแดน ชวงน เปนขออางปดบงเจตจ านงทแทจรงในการควบคมการชมนมของประชาชนทลกฮอขนตอตานนโยบายดานเศรษฐกจนบตงแตเกดวกฤตการเงนในยโรปโดยเฉพาะสเปนในป 2011 เปนตนมา รฐและฝายความมนคงจงฉวยโอกาสออกกฎหมายความมนคงฯ โดยอาศยความหวาดหวนของสงคมมาบงหนาความตองการทแทจรง17 ซงเปนแนวโนมทรฐอนเอาอยางและลอกเลยนแบบกนอยางแพรหลายนบตงแตสหรฐแสดงน ามาหลงเหตการณ 9/11 เมอป 2001

4. ขอพงระวงในการใชสทธเสรภาพของขบวนการเคลอนไหว หากในขบวนการเคลอนไหวมบคคลบางกลมใชวธการทมลกษณะละเมดสทธของผอน เชน การดหม น

เหยยดหยาม ลดศกดศรความเปนมนษย ยยงปาวประกาศใหมการใชความรนแรง หรอสนบสนนการท าผดกฎหมาย ไมวาจะเปนการคกคามความเปนสวนตวของฝายตรงขาม น าขอมลสวนบคคลออนไหวของปจเจกชนมาเผยแพรตอสาธารณะ หรอการท าลายเกยรตยศชอเสยงของผอนใหสงคมประณามและโจมตบคคลเหลานนเปนการเฉพาะตว แลวมการน าขอมลสวนบคคลหรอชวตสวนตวของผอนไปเผยแพรตอในอนเตอร เนตยอมกระทบกระเทอนตอสทธของปจเจกชน18 ถอเปนการใชสทธทท าใหผอนเสยหายและมลกษณะผดกฎหมาย การกระท าเชนวายอมกอใหเกดความรบผดทางกฎหมายแกบคคลผมสวนรวมกระท าผด

16 United Nations, Office of the High Commissioner for Human Rights (OHCHR), Press

Release of Human rights experts, (1993), from the 23/2/2015, accessed 28/3/2015, http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=15597&LangID=E.

17 JURIST, “UN rights experts urge Spain to reject legal reform projects,” accessed February 23, 2019, http://jurist.org/paperchase/2015/02/un-rights-experts-urge-spain-to-reject-legal-reform-projects.php.

18 ประชาไท, “แจงความผน าภาพ-ชอสกล ผพพากษาพกบานปาแหวงตดประกาศเผยแพร.” สบคนเมอวนท 1 ธนวาคม 2561, https://prachatai.com/journal/2018/12/79874.


การท าลายเกยรตยศชอเสยงของผอนใหสงคมประณามและโจมตบคคลเหลานนเปนการเฉพาะตว หรอการน าขอมลสวนบคคลหรอชวตสวนตวของผอนไปเผยแพรตอในอนเตอรเนตยอมเปนการละเมดสทธของผอน ถอเปนการกออาชญากรรมตอผอนและท าลายโครงสรางนตรฐ ผใชความรนแรเพอแสดงออกและรวมกลมงยอมตองเผชญกบความรบผดทางกฎหมายเชนเดยวกบผมสวนรวมกระท าผด นอกจากนยงเปนผลรายตอภาพลกษณของขบวนการเคลอนไหว กระทบกระเทอนตอความชอบธรรมของขบวนการในภาพรวมผลกไสพลเมองอนใหลาถอยจากขบวนการเพราะมการใชความรนแรงละเมดสทธผอน19 หรออาจเกดกระแสตกลบถกประณามจากสงคมไซเบอรทวโลกจนท าใหสงคมถอยหางจากขบวนการทมการใชความรนแรงละเมดสทธผอนดวย

19 Shaun Walker, “Greenpeace activists could be charged with terrorism after ship

stormed,” (2013), from The Guardian: accessed August 14, 2018 https://www.theguardian.com /environment/2013/sep/20/greenpeace-ship-stormed-russian-coastguard.



JURIST. “UN rights experts urge Spain to reject legal reform projects.” accessed February 23, 2019. http://jurist.org/paperchase/2015/02/un-rights-experts-urge-spain-to-reject-legal-reform-projects.php.

Negri, Antonio. Factory of Strategy: Thirty-Three Lessons on Lenin. (New York: Columbia University Press, 2014).

Massumi, Brian. Parables for the Virtual: Movement, Affect, Sensation. (Durham and London: Duke University Press, 2002).

Fominaya, Cristina Flesher. Social Movements and Globalization: How Protests, Occupations and Uprisings are changing the World. (Houndmills: Palgrave Macmillan, 2014).

Zuckerman, Ethan. Rewire: Digital Cosmopolitans in the Age of Connection. (New York: W. W. Norton and Company, 2013).

Guattari, Felix. and Suely Rolnik. Molecular Revolution in Brazil. (Los Angeles: Semiotest(e), 2008).

International Governmental Forum (IGF) and Internet Rights and Principles Coalition, (2014), The Charter of Human Rights and Principles for the Internet: UN Internet Governance Forum.

Hardt, Michael. and Antonio Negri. Commonwealth. (Massachusetts: Harvard University Press, 2009).

Walker, Shaun. “Greenpeace activists could be charged with terrorism after ship stormed.” (2013). from The Guardian: accessed August 14, 2018 https://www.theguardian.com /environment/2013/sep/20/greenpeace-ship-stormed-russian-coastguard.

Wolfson, Todd. Digital Rebellion: The Birth of the Cyber Left. (Urbana, IL: University of Illinois Press, 2014).

United Nations. Universal Declaration of Human Rights. (1948). United Nations. Office of the High Commissioner for Human Rights (OHCHR). (1993). Carty, Victoria. Social Movement and New Technology. (Boulder: Westview Press, 2015). ประชาไท. “แจงความผน าภาพ-ชอสกล ผพพากษาพกบานปาแหวงตดประกาศเผยแพร.” สบคนเมอวนท

1 ธนวาคม 2561. https://prachatai.com/journal/2018/12/79874


อภญญา รตนมงคลมาศ. “กลมผลประโยชนและกลมกดดน.” เอกสารการสอนชดวชาสถาบนและ กระบวนทางการเมองไทย. หนวยท 12. สาขาวชารฐศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช. (กรงเทพฯ : โรงพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, (2547).


แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “การชมนมและเคลอนไหวออนไลน ปะทะ การสอดสองควบคมโดยรฐ”เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “การชมนมและเคลอนไหวออนไลน ปะทะ การสอดสองควบคมโดยรฐ”โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 9 “การชมนมและเคลอนไหวออนไลน ปะทะ การ

สอดสองควบคมโดยรฐ” ไดท


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: จากสถานการณการเมองหลายแหงทวโลก ท าไมผชมนมบางทจงตองปกปดอ าพรางอต

ลกษณทงในโลกจรงและโลกเสมอน หากทานคดวาควรมการแสดงออกอยางเปดเผย รฐและบรรษทควรมนโยบายเชนไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: -ตอบโดยอาศยหลกเสรภาพในการรวมกลม ความเปนสวนตว คมครองขอมลสวนบคคล -อาศยขอบเขตการรวมกลมและกจกรรมตองไมละเมดสทธเกยรตยศชอเสยง คกคามผอน -มาตรการสบยอนและความรวมมอกบเอกชนในการไดมาซงพยานหลกฐานดจทลทชอบดวย

กฎหมาย

หวขอท 10 ความเปนกลางในยคดจทล

เศรษฐกจดจทลทสรางแพลทฟอรมขนมาเปนพนทขนมาแบงปนสนคา บรการและขอมล ไดน ามาสการเปลยนแปลงความสมพนธดานการเมอง สงคมวฒนธรรม และเศรษฐกจ เพราะรปแบบการท าธรกจตามแนวคดเศรษฐกจแบงบนบนแพลทฟอรมนนชวยลดคาใชจายทเกดขนจากการคนหา และการท าธรกรรมผานการตดตอสอสารแบบทนทวงท ตลอดจนถงการรวบรวมและจดการขอมลจ านวนมหาศาลอยางมประสทธภาพ 1 ซงสอดคลองกบระบบการสอสารผานอนเทอรเนตและระบบแอปพลเคชนเปนอยางด ถงแมวาเศรษฐกจแบงปนจะไดรบความสนใจสบเนองจากแนวคดเรองการแบงปน แพลทฟอรมเศรษฐกจแบงปนกมการแสดงออกถงพฤตกรรมตลาดการคาและการเมองอยางชดเจน นอกจากนแพลทฟอรมเศรษฐกจแบงปนมกประกอบดวยระบบช าระเงนซงจดวาเปนเงอนไขในความสมพนธระหวางผคาและผบรโภค ตลอดจนถงเงอนไขการก าหนดราคาสนคาบนแพลทฟอรมโดยการใช Algorithm2 ซงลวนแลวแตเปนประเดนทางกฎหมายทงสน แสดงใหเหนวานอกจากเศรษฐกจแบงปนจะเปนเทคโนโลยกอกวน (Disruptive Technology) แลว ยงจดเปนตวกอกวนกฎหมายและกฎเกณฑ (Regulatory Disruption)3 อกดวย

ดวยเหตนตลาดทเกดจากเศรษฐกจแบงปนและแพลทฟอรมของเศรษฐกจแบงปนจงจ าเปนตองมการก ากบดแลโดยภาครฐ4 โดยทวไปแลวกฎขอบงคบทงหลายของภาครฐจดเปนเครองมอส าคญในการก ากบตามนโยบายเศรษฐกจและสงคมของรฐ อาจกลาวไดวาขอบงคบเหลานเปนกลไกทางกฎหมายเพอสนบสนนกจกรรมทางเศรษฐกจ แตเพราะปรากฎการณเศรษฐกจแบงปนเปนปรากฎการณทคอนขางใหม การควบคมก ากบจากภาครฐทงในระดบระหวางประเทศและในประเทศจงยงไมคอยมความพรอมมากนก และยงมความแตกตางในสวน

1 Juho Hamari, Mimmi Sjöklint and Antti Ukkonen, "The Sharing Economy: Why People

Participate in Collaborative Consumption," in Journal of the Association for Information Science and Technology, 2, 2015, 2047-50.

2 Jan Kupcik, "Why Does Uber Violate European Competition Laws?," in European Competition Law Review, 37 (11), (2016), 469-472.

3 Inara Scott and Elizabeth Brown, "Redefining and Regulating the New Sharing Economy," in University of Pennsylvania Journal of Business Law 19, (2017), 553.

4 Rob Frieden, "The Internet of Platforms and Two-Sided Markets: Implications for Competition and Consumers," in Villanova Law Review, 63, (2018), 269.

116 หวขอท 10.ความเปนกลางในยคดจทล

ของกฎเกณฑและการบงคบใชอยมากพอสมควร ทงนการก ากบเศรษฐกจแบงปนทดและมประสทธภาพจะตองค านงถงสมดลระหวางการสนบสนนการแขงขนทางการคาและการปกปองผลประโยชนโดยรวมของผบรโภคเพอปองกนการเกดปญหาชองวางทางกฎหมายขน โดยทวไปแลวเครองมอก ากบตลาดทางการคา คอ กฎหมายแขงขนทางการคา แตทวาเศรษฐกจแบงปนกอใหเกดปญหาทางกฎหมายแขงขนทางการคาทแตกตางไปจากเดม สบเนองจากลกษณะของผประกอบการทแตกตางไป นอกจากนแพลทฟอรมเศรษฐกจแบงปนยงเขามาแขงขนโดยตรงกบผประกอบการเดม เชน โรงแรมหรอรถแทกซ ในตลาดอกดวย หากละเลยการก ากบเศรษฐกจแบงปนแลวอาจกอใหเกดความผดปกตหรอการบดเบอนตลาดแขงขน เชน การกระจกตวของสวนแบงตลาดในมอของผประกอบการเพยงรายเดยวหรอไมกราย การมผประกอบการเพยงหนงหรอสองรายในตลาด เกดผมอ านาจเหนอตลาดใหม ๆ ขนซงอาจน ามาสสภาวะการใชอ านาจเหนอตลาดเพอกดกนไมใหผประกอบการรายอนเขาแขงขนในตลาดเดยวกนไดโดยงาย ในอดตประเทศไทยละเลยการก ากบเศรษฐกจแบงปน ดงเชนกรณตวอยางเรองการควบรวมกจการของ Uber และ Grab5 ซงเปนแพลทฟอรมเศรษฐกจแบงปนทท าการแขงขนกนในตลาดคมนาคมขนสงผโดยสารในประเทศไทย ท าให Grab กลายเปนผครองตลาดการแขงขนในประเทศไทยแตเพยงผเดยว

หากพจารณาถงตลาดอนทเกยวของกบผใชอนเตอรเนตจ านวนมากกวาอยางระบบคนหาเวบไซต (Search Engine) และเครอขายสงคม (Social Network) จะยงเหนการผกขาดทน าไปสปญหาความเปนกลางของแพลตฟอรมชดเจนยงขน เนองจากแพลตฟอรมทงสองมลกษณะคดกรองและเปนชองทางแพรขอมลขาวสารสมวลชนสาธารณะ

1. ความเปนกลางทถกสนคลอนดวยการผกขาดตลาดของผประกอบการทรงอทธพล เศรษฐกจแบงปนบนแพลทฟอรมนนสงผลกระทบโดยตรงตอการใหค าจ ากดความของตลาด ซงจดเปน

ขนตอนแรกในการพจารณาปรบใชกฎหมายแขงขน ในตลาดสองดานนนมลกคาอยถงสองกลมในแตละดานของตลาด และบอยครงธรกรรมทเกดขนในดานหนงมกจะไมมการแลกเปลยนทางการเงน ยกตวอยางเชน เมอผใชระบบอนเทอรเนตท าการคนหาสนคาหรอบรการบนแพลทฟอรมการคนหาขอมล ในธรกรรมลกษณะดงกลาวผบรโภคไมไดช าระคาใชจายเพอใหไดมาซงขอมล แตในขณะเดยวกนผประกอบการผใหบรการแพลทฟอรมไดรบการช าระเงนจากผประกอบการในรปของคาโฆษณาสนคาหรอบรการ จงเกดเปนธรกรรมสองดานขนมาส าหรบธรกรรมเดยวกน ดงทไดกลาวมาแลวในการปรบใชกฎหมายแขงขนจะพจารณาการใหค าจ ากดความตลาดจากลกษณะสนคาหรอบรการ และพนทภมศาสตรของตลาด แตลกษณะการวเคราะหตลาดในปจจบนกระท าในสมมตฐานของตลาดเพยงดานเดยว ซงมแนวโนมจะมองขามดานของธรกรรมทใหเปลา ดงทปรากฏใน

5 Grab, Grab Merges with Uber in Southeast Asia, (2018), retrieved 17 July 2019,

https://www.grab.com/th/en/press/business.


Kinderstart v. Google6 ซง Court for the Northern District of California ปฏเสธการบงคบใชกฎหมายการแขงขนกบระบบคนหาขอมลบนแพลทฟอรมของ Google เพราะไมปรากฎการแลกเปลยนทางการเงนเพอใหไดมาซงบรการ เกณฑดงเดมทพจารณาตลาดเพยงดานเดยวเชนนไมน ารายรบในทางอนของแพลทฟอรมเขามาพจารณา จงไมสามารถจดเปนเกณฑทน ามาใชเขากบตลาดสองดานทเกดจากเศรษฐกจแบงปนไดอยางเหมาะสม

ในการพจารณานยามของตลาดสองดานนนจ าเปนตองพจารณาทงสองดานไปพรอม ๆ กน 7 และไมสามารถจะพจารณาดานใดดานหนงทละดานได เหตเพราะลกคาจากทงสองดานและธรกรรมทเกดขนนนมความเชอมโยงกน หากขาดดานใดดานหนงไปกจะไมเกดการท าธรกรรมบนฐานของเศรษฐกจแบงปนขน นนหมายถง ตลาดส าหรบแพลทฟอรมซงเปนตวกลางของธรกรรมทงสองดานนนคอตลาดของขอมลสวนตวซงสรางรายไดจากการโฆษณา8 เกณฑการพจารณาดงกลาวสอดคลองกบธรรมชาตของเศรษฐกจแบงปนบนแพลทฟอรมทไมไดรบรายไดจากการขายเทคโนโลยใหลกคา อาท Google Facebook ซงแตกตางจากธรกจเทคโนโลยสารสนเทศในลกษณะดงเดม เชน Microsoft หรอ Intel แตไดรบรายไดจากการเกบสะสมขอมลสวนตว (Data) ของผใชบรการ9

ดวยเหตแหงความเชอมโยงกนจากลกคาในตลาดสองดาน จงจ าเปนตองพจารณานยามของตลาดจากทงฝงของผบรโภคและฝงของผประกอบการผซอพนทโฆษณาพรอม ๆ กน โดยตองพจารณาถงลกษณะเฉพาะของแตละแพลตฟอรมดวยวาควรใชแนวทางใดในการปองกนการผกขาด

การนยามตลาดผบรโภคในสวนของแพลทฟอรมคนหาขอมลนน ควรพจารณาใหค าจ ากดความของตลาดสนคาหรอบรการตามหลกการทดแทน กลาวคอ ส าหรบผบรโภคแลวสนคาหรอบรการดงกลาวสามารถถกทดแทนดวยสนคาหรอบรการชนดอนไดหรอไม ตวอยางของคณะกรรมการแขงขนแหงสหภาพยโรปใน Google Shopping10 นนชใหเหนถงแนวทางปรบใชใหมทสามารถน ามาใชจ าแนกลกษณะตลาดสองดานของบรการคนหาขอมลทางอนเทอรเนตได คอการจ าแนกตลาดออกเปนการคนหาแนวตง (Vertical search) และการคนหาแนว

6 Kinderstart.com, LLC v. Google, Inc. (2007) No. C 06-2057 JF (RS), 2007 WL 831806 (N.D.

Cal. 16 March 2007). para. 5. 7 Inge Graef, "EU Competition Law, Data Protection and Onlline Platforms: Data as

Essential Facility," Wolters Kluwer, (2016). 8 Pamela Jones Harbour and Tara Isa Koslov, "Section 2 in a Web 2.0 World: An

Expanded Vision of Relevant Product Markets," in Antitrust Law Journal, (2010), 76. 9 Chris Butts, "The Microsoft Case 10 Years Later: Antitrust and New Leading "New

Economy" Firms," in Nw. J. Tech. & Intell. Prop, (2010), 8. 10 Microsoft/Yahoo! Search Business, Case No COMP/M.5727, (2010).


ระนาบ (Horizontal search) การคนหาแนวระนาบนนคอระบบการคนหาขอมลโดยทวไป ในขณะทการคนหาแนวตงคอการคนหาแบบเฉพาะเจาะจง จากขอเทจจรงนน Google เปนผประกอบการในตลาดคนหาขอมลทวไปจงจดวาเปนลกษณะตลาดแนวระนาบ ซง Google มสวนแบงตลาดมากกวา 90% ในหลายประเทศสมาชกสหภาพยโรปเปนเวลานานหลายป11 อาจกลาวไดวาไมมผประกอบการใดทสามารถทดแทน Google ได Google จงจดเปนผมอ านาจเหนอตลาดในตลาดการคนหาขอมลทางอนเทอรเนต

ตอมาในคดการรวมกลมของ Facebook/WhatsApp12 คณะกรรมการการแขงขนแหงสหภาพยโรปไดมโอกาสใหนยามใหมแกศกยภาพในการเปนตลาดทเกยวของ (Potential relevant market) แพลทฟอรมเศรษฐกจแบงปนทงสองมลกษณะรวมกน คอ ท าหนาทเปนแพลทฟอรมในการสอสาร แต Facebook ยงด าเนนการเกนกวานน ทงการแบงปนขอมล (Information sharing) และยงมบรการเสรมอน ๆ เชน เกมส ดงนนจงไมอาจกลาวไดวาผประกอบการทงสองรายประกอบธรกจในตลาดเดยวกน แตผประกอบการมแนวโนมและมศกยภาพทจะเปนผแขงขนระหวางกน มความสามารถทจะสรางแรงกดดนทางการแขงขน (Competitive pressure) ระหวางกนได โดยไมจ าเปนตองประกอบการในตลาดเดยวกนโดยตรง แตผประกอบการทงสองสามารถทดแทนกนไดเฉพาะในตลาดการใหบรการการสอสารบนแพลทฟอรมเทานน นอกจากนในการใหค านยามของตลาดดานการสอสารนน ยงสามารถจ าแนกออกเปนตลาดการสอสารแบบทนทวงท (Instant messaging service) และตลาดการสอสารในลกษณะ Micro blogging ทสามารถเขาถงผใชบรการในวงกวางได ในลกษณะเดยวกบการสอสารบนแพลทฟอรม Twitter

อยางไรกตามถงแมวาคณะกรรมการแขงขนจะยอมรบความแตกตางของรปแบบของการโฆษณาในคด Google/DoubleClick Microsoft/Yahoo และ Facebook/WhatsApp แตคณะกรรมการแขงขนกลบไมยอมระบนยามเฉพาะของตลาด โดยพงใจจะนยามตลาดในลกษณะกวาง คอ ตลาดการโฆษณาสนคาและบรการออนไลนเทานน อยางไรกตามหากมการตดสนวารปแบบการโฆษณาทงสองจดอยในตลาดเดยวกน นนหมายความวา Google ซงเปนผใหบรการโฆษณาเมอท าการคนหา และ Facebook ผใหบรการโฆษณาแบบไมคนหานนจดเปนผแขงขนในตลาดเดยวกน ซงจะสงผลใหสวนแบงตลาดของผประกอบการทงสองลดลง13 จนไมอาจจดเปนผมอ านาจเหนอตลาดในทสด

11 European Commission, Statement by Commissioner Vestager on Competition

Decisions Concerning Google, (2015). 12 Facebook/WhatsApp, Case No COMP/M.7217, (2014). 13 Florence Thepot, "Market Power in Online Search and Social Networking: A Matter of

Two-Sided Markets," in World Competition, (2013), 38.


ในบรบทเศรษฐกจแบงปนบนแพลทฟอรมออนไลนในปจจบนพบวาเกณฑสวนแบงตลาดนนไมอาจจดเปนหลกฐานส าคญในการบงชอ านาจเหนอตลาดไดอกตอไป14 เพราะธรรมชาตของธรกรรมออนไลนนนเปนธรกรรมรปแบบใหมทมการเปลยนแปลงอยตลอด ดงนนสวนแบงตลาดจงมการเปลยนแปลงอยางรวดเรวภายในระยะเวลาอนสน ซงแตกตางจากลกษณะการด าเนนธรกจแบบดงเดมอยางสนเชง

คณะกรรมการการแขงขนแหงประเทศไทยจะตองใหความส าคญกบหลกเกณฑอนในการพจารณาก าหนดอ านาจเหนอตลาดของผประกอบการ เชน ศกยภาพในการแขงขน (Potential competition) ในฐานะเกณฑประกอบการพจารณาทนอกเหนอจากเกณฑสวนแบงตลาด15 ทงนเกณฑศกยภาพในการแขงขนไมไดจ ากดการพจารณาเพยงแคจ านวนผประกอบการจรงในตลาดเดยวกนเทานน แตยงหมายรวมถงผประกอบการในตลาดใกลเคยงทมศกยภาพทจะสรางแรงกดดนทางการแขงขนไดเฉกเชนในกรณของ Facebook v. WhatsApp เปนตน และควรพจารณาใชตวชวดอนเขามาเสรม เชน ศกยภาพในการแขงขนของผประกอบการในตลาดใกลเคยง

การบงคบใชกฎหมายในกรอบกฎหมายเดมในบรบทการคมครองและควบคมตลาดการแขงขนทางการคาของเศรษฐกจแบงปนนน จดเปนทางออกบนฐานของความจ าเปนในสภาวะทไมมกฎหมายจ าเพาะในการควบคมเศรษฐกจแบงปนเทานน แตในดานสงคมและวฒนธรรมยงตองพจารณาการก ากบควบคมเนอหาและการแสดงบทบาทตวกลางในการเกบพสจนหลกฐานดจทลเพอสรางพยานแหงกจกรรมตาง ๆ ในโลกออนไลน การปลอยใหผประกอบการบางรายหรอนอยรายมอ านาจเหนอตลาดจงน ามาซงความสมเสยงทตวกลางเหลานนจะด าเนนกจการไปเพอผลประโยชนของบรรษทเปนทตง หาไดท าหนาทในฐานะ “สอกลาง” ทปลอดอคตและอยภายใตการควบคมของกฎหมายทประกนสทธมนษยชนของพลเมองเนต

2. ความไมเปนกลางของตวกลางผครองอ านาจเหนอตลาดเศรษฐกจดจทล กอนหนานผสนใจอนเตอรเนตและเทคโนโลยสารสนเทศมกกลาววา อนเตอรเนตจะเปนเครองมอในการ

สงเสรมประชาธปไตยดวยธรรมชาตแหงความอสระของเทคโนโลยทไมมรฐเขามาก ากบควบคมหรอแทรกแซง แตหนงสอทงสามเลมนจะฉายภาพใหเหนวาบรรษทเจาของเทคโนโลยไดวธประมวลขอมลผใชอนเตอรเนตมาเปนฐานขอมลในการพฒนาผลตภณฑ และหนวยงานความมนคงของรฐกเปนเหมองขอมลเหลานนวาเปนแหลงขอมลขาวกรองทส าคญในการท าสงครามตอตานกอการราย หรอแมกระทงสอดสองประชาชนทอ าจตอตานรฐดวยเชนกน

14 Cisco System Inc. and Messagenet SpA v. Commission. (2013) T-79/12; Microsoft/Skype.

(2011) Case No COMP/M.6281; Qihoo/Tencent. (2014) Chinese Supreme Court, No. C3FJ4. 15 Inge Graef, "EU Competition Law, Data Protection and Onlline Platforms: Data as

Essential Facility," Wolters Kluwer, (2016).


Google ซงเปนผใหบรการทแตกตางจากบรรษทอนๆ มบทบาทส าคญในการก าหนดวธการคนหาขอมลทกระจดกระจายในอนเตอรเนตดวยการคดคนพฒนาระบบคนหาขอมลโดยใช “ค าเหมอน” หรอ “ความคลายคลง” เพอเชอมโยงสงทผใชเสรชเอนจนพมพลงไปเขากบเอกสารหลากหลายรปแบบทนาจะตรงกบความตองการมากทสด หนงสอ Filter Bubble: What the Internet is Hiding from you 16 ไดแสดงใหเหนวา ความเชอเรองอนเตอรเนตเปนสอทไรการแทรกแซงและบรการทงหลายม “ความเปนกลาง” นนไมจรง ไวเมอป ค.ศ.2011

เนองจากยงผใชอนเตอรเนตใชบรการในเครอขายของ Google มากเทาไหร Google กจะเรมวเคราะหประวตการใชงานบรการตางๆของผใชแลวสงเคราะหวาบคคลนนตองการจะคนหาขอมลประเภทใด เชน หากทานใชมอถอทมระบบปฏบตการแอนดรอยด (Android) และคนหาขอมลดวย Google Search Engine ใชอเมลลของ Gmail และคนหาเสนทางใน Google และดหนาเวบไซตตางๆดวยหนา Chrome ขอมลทงหลายทเคยกดแปนพมพลงไปจะถกน าไปรวมกนทเหมองขอมล เพอหาความสมพนธกบการคนหาขอมลครงถดไป

เนองจาก Google ไมน าขอมลเหลานนมาน าเสนอในล าดบตนหรอในหนาแรก ซงตางจากโลกยคสอสงพมพหรอโทรทศนวทย ทสามารถสรางประเดนททงสงคมไดรบรรวมกน จนเกดประเดน “สาธารณะ” ทน าไปสการถกเถยงและตดสนใจนโยบายสาธารณะอยางมสวนรวม แต Google ไดสรางกรอบมาครอบใหผใชสนใจแตเรองของตวเอง และมมมองเดมๆ เชนเดยวกบ Social Network ทท าใหผใชรสกวามเพอนทคดคลายกนเยอะขนแตความคดเหมอนกนไปหมด ไมเกดการปะทะสงสรรคทางความคดใหมๆ จนเกดปรากฏการณคนกลมเลกแตเสยงดงเพราะมนใจจากการอวยกนเองในกลม

Google ผเปนเจาของเทคโนโลยและกมความลบเหนอการเขยนรหสในการประมวลขอมลเอาไว จงกลายเปนผก ากบควบคมการไหลเวยนขอมลของขอมลในอนเตอรเนตมากขนเรอยๆ ขอสงเกตตอการปลอยใหอ านาจในการเขยนกฎและบงคบกฎตกอยกบบรรษทเจาของเทคโนโลย กคอ หาก Google มไดเปนกลาง หรอไมไดปกปองขอมลสวนบคคลของผใชบรการทบรรษทน าไปประมวลผลและพฒนาบรการของตน ผใชอนเตอรเนตจะสมเสยงตอการถกละเมดสทธในการเขาถงขอมลอยางหลากหลาย หรอถกบกรกสอดสองชวตสวนตวหรอไม

เมอลวงมาถงป ค.ศ.2013 กเกดการแฉครงส าคญทเปลยนความคดเกยวกบอนเตอรเนตของคนทวโลกอยางไพศาล เมอ เอดเวรด สโนวเดน อดตเจาหนาทของหนวยขาวกรองสหรฐ และลกจางของบรษททรบสมปทานในการดแลปฏบตการขาวกรองใหฝายความมนคงสหรฐ (Central Intelligence Agency - CIA, National Security Agency – NSA) ไดออกมาเปดโปงโครงการดานขาวกรองของสหรฐวา มโครงการจ านวนมากสอดสองกจกรรมตางๆในอนเตอรเนตของคนทวไปโดยอางวา ท าไปเพอปองกนและปราบปรามการกอการราย ทงท

16 Eli Pariser, The Filter Bubble: What the Internet is Hiding from you, (London: Penguin

Books, 2011).


ประชาชนจ านวนมากทถกสอดสองหรอดกขอมลเปนประชาชนทวไปไมไดมความเชอมโยงใด ๆ กบการกอการราย หรอกออาชญากรรมเลย อนถอเปนการละเมดสทธมนษยชนหลายประการอยางกวางขวางดวยสายปฏบตการของรฐอยางเปนระบบ

Glenn Greenwald ไดถายทอดขอมลทงหลายออกมาในหนงสอ No Place to Hide: Edward Snowden, the NSA and the Surveillance State17 โดยเตมไปดวยอรรถรสเสมอนอานนยายสายลบระดบโลก แตยงคงเนอหาทมความสมบรณเชงกฎหมายและวชาการอยางหนกแนนโดยการอางองขอมลชนตนทไดจากฐานขอมลภายในหนวยงานขาวกรองสหรฐอเมรกา และพนธมตรในเครอ Five Eyes Alliances อนไดแก สหรฐ สหราชอาณาจกร แคนาดา ออสเตรเลย นวซแลนด

โครงการทนาสนใจและอาจท าใหผใชอนเตอรเนตทงหลายประหลาดใจ ไดแก โครงการ PRISM ซง NSA ไดสรางชองทางเชอมตอขอมลจากบรรษทเทคโนโลยสารสนเทศรายใหญของสหรฐ โดยใหขอมลผใชบรการไหลเขามาจดเกบในเหมองขอมลของ NSA ไวเปนฐานขอมล และสามารถเรยกใชเพอคนหาขอมลตอไปในอนาคต หรอจะคนหาขอมลแบบปจจบนทนทกได โครงการ MUSCULAR ซงสหราชอาณาจกรไดสงเรอด าน าลงไปดกขอมลจากสายเคเบลใตมหาสมทรเพอดดขอมลของผใชบรการรวมไปถงขอมลภายในของบรรษทใหญๆ ทวโลกทไหลเวยนผานเสนทางเหลาน กอนจะน าไปเกบในเหมองขอมลและแบงปนกบสหรฐอเมรกา เพอใชคนหาขอมลความลบทงหลายตอไป

พลเมองสหรฐและประเทศพนธมตรสะเทอนขวญกบเรองนมากเพราะมนชใหเหนวา กฎหมายทใหอ านาจหนวยงานมาสอดสองกจกรรมการสอสารทงหลายไดกลายมาเปน ดาบฟาดฟนประชาชนเจาของอ านาจอธปไตยทพงไดรบการประกนสทธมนษยชนในการสอสารโดยปราศจากการแทรกแซง อ นเปนสาระส าคญของสงคมประชาธปไตย

ประชาชนและผน าของประเทศอนๆ ทมขอมลชดเจนวา สหรฐและพนธมตรไดรวมกนใชกลวธสายลบในการดกขอมล สอดสอง เฝาระวง และขโมยความลบกเดอดดาลเพราะท าลายความไววางใจตอกน ตามหลกตางตอบแทนทอยในอนสญญาเวยนนาวาดวยความสมพนธทางการทต พษภยของการปลอยใหหนวยขาวกรองสหรฐดกขอมลนนถกขบเนนดวยชยชนะทางการทตและการคาของสหรฐ ซงมหลกฐานยนยนถงอานภาพของอาวธขาวกรองมหาประลยในจดหมายขอบคณของคณะเจรจาการคาของสหรฐ ทตอบกลบมายงหนวยขาวกรองทไดดกสบขอมลของประเทศคเจรจามากอนการประชม จนท าใหทมสหรฐสามารถเตรยมทาทและเนอหาในการเจรจาลวงหนาไดอยางดเยยม

17 Glenn Greenwald, No Place to Hide: Edward Snowden, the NSA and the Surveillance

State, Hamish Hamilton: London, 2014.


ขอมลเหลานแสดงใหเหนวา รฐใชความพยายามอยางยงยวดในการก ากบควบคมการไหลเวยนขอมลในอนเตอรเนต และแทรกแซงการสอสารเพอชวงชงความไดเปรยบ ยงเทคโนโลยสอสารกาวหนาปรมาณกจกรรมในโลกเสมอนมากขน รฐกยงรจกบคคลและลวงขอมลไดมากขนไปดวย โดยเฉพาะในโครงการ MUSCULAR บรรษทไดมมาตรการปองกนขอมลจากการจารกรรมไดดพอมากนอยเพยงไร ยงไปกวานนโครงการ PRISM ทชวนใหสงสยวาบรรษทยกษใหญดานเทคโนโลยสารสนเทศของสหรฐไดใหความรวมมอกบหนวยขาวกรองของรฐในการแบงปนขอมลสวนบคคลและการลวงขอมลทงหลายโดยใชฐานขอมลของบรรษทหรอไมซงจ าเปนตองมหลกฐานบงชตอไปวาความสมพนธระหวาง รฐกบบรรษท อยในลกษณะใด

จเลยน อสสาจน ไดพยายามคลายขอสงสยในประเดนนโดยการคนควาหาขอมลความสมพนธของรฐบาลสหรฐกบบรรษท Google หลงจากทเขาถกตดตอเพอเขาสมภาษณโดย อรค ชมทดช ผบรหารระดบสงของ Google และเจาหนาทดานขาวกรองและความมนคงของสหรฐอเมรกา โดยไดถายทอดประสบการณและขอมลเชงประจกษทไดคนความาในหนงสอ When Google met WikiLeaks18 ซงตแผประวตความเปนมาของการกอตงบรรษท Google จนกาวขนสการเปน บรรษทอภมหาทรงอทธพลในโลกอนเตอรเนต เวนไวกแตเพยง จน ท Google กลาวหาวาพยายามจารกรรมขอมลของตน และใชระบบอนเตอรเนตปดไมเชอมตอกบระบบอนเตอรเนตในโลกภายนอก

ขอมลในหนงสอชใหเหนวา ผคดคนเทคโนโลยการคนหาขอมล Google Search Engine ไดวจยพฒนาเทคโนโลยทมการสนบสนนสวนหนงจากโครงการสนบสนนงานวจยของกองทพสหรฐ ตอมาเมอบรการทงหลายของ Google ตองการขยายไปยงกจกรรมการใหบรการใหมๆ กยงคงมการแลกเปลยนผลประโยชนและการรวมวจยพฒนากบหนวยวจยภายใตกองทพสหรฐ เชน Google Map ทรวมกบหนวยวจยแผนทและภมศาสตรของกองทพ และ Google ยงชวยสงดาวเทยมของหนวยงานนขนสอวกาศอกดวย ฯลฯ เมอพจารณางบประมาณท Google ใชลอบบและบรจาคใหพรรคการเมองกจะเหนวาอยในระดบตน เหนอกวา บรรษทคาอาวธหรอบรรษททสนบสนนเทคโนโลยตาง ๆ ใหกองทพและรฐบาลสหรฐเสยอก จงเปนทแนชดวา Google พยายามอยางยงยวดในการสรางความสมพนธกบรฐบาล

อ านาจในการเขาถงขอมลลวงหนา จงเปนอ านาจในการร “เขา” กอนจะท าสงครามทกรปแบบ อ านาจทยงใหญจากความกาวหนาทางเทคโนโลยสารสนเทศจงมอาจคาดหวงความรบผดชอบทใหญยง หากปราศจากกลไกตรวจตราถวงดลทมประสทธภาพเทาทนยทธวธของหนวยงานความมนคงทกฝกาว หาไมแลวรฐและบรรษททเปนเจาของเทคโนโลยกจะมอ านาจเหนอประชาชนทกฝกาว

18 Julian Assange, When Google Met WikiLeaks, (New York: OR Books, 2014).


แลวสงคมอดมคตทตองการใหประชาชนตนตวลกขนมามสวนรวมทางการเมองดวยการแสดงออกอยางเสร หรอเขารวมขบวนการเคลอนไหวเพอเปลยนแปลงทางสงคมจะเกดขนไดอยางไร หากประชาชนถกสกดกนไลลาหลงฉากตงแตยงไมไดแสดงออกมาสสาธารณะ หรอในบางกรณประชาชนหลดรอดเรดารของรฐและบรรษทมาไดจนเขามาเคลอนไหวประเดนสาธารณะตาง ๆ จนเกดผลกระทบสสงคมวงกวางและเปนทสนใจจากสอมวลชน ประชาชนคนกลาเหลานนกจะถกจบเขาสบญชรายชอเพอสอดสองและสบขอมลทงหลายยอนหลง เพอน าขอมลทเปนจดออนมาโจมต หรอมการเฝาระวงบคคลเหลานน 24 ชวโมง / 360 องศา วาจะท าอะไรตอไปในอนาคต จนบคคลเหลานไมกลาแสดงออกหรอท ากจกรรมตาง ๆ อกตอไปเพราะตระหนกอยเสมอวาเจาหนาทของรฐหรอบรรษททตนเองตอตานไดจบตาความประพฤตของตนอย ซงเปนสงทรฐและบรรษทตองการนนคอ ยบยงบคคลเหลานนดวยการใหเขาควบคมตนเอง

จนเวลาผานไปเมอรฐและบรรษทเจาของเทคโนโลยไดพสจนใหเหนวาอ านาจทไดมาถกใชไปตามอ าเภอใจและละเมดสทธประชาชนผเปนเจาของอ านาจอธปไตยและเปนผทรงสทธตองไดรบการปกปองตามกฎหมาย กกลายเปนวาประชาชนตองลกขนมาสและลมลางกฎหมายทตนเคยใหความเหนชอบไปกอนหนาน การเลนกบอารมณความรสกและการสรางสตยงคดในการรางกฎหมายทกฉบบ จงเปน “สงคราม” ทส าคญในนตรฐทดเหมอนจะอยในภาวะสนต

3. การก ากบควบคมขาวปลอมทางการเมองบนโลกไซเบอร ขาวปลอม” หรอทเรยกกนในภาษาองกฤษวา Fake News และ Hoax News นน โดยในปจจบนยงไมม

นยามความหมายของขาวปลอม (Fake news) ซงยอมรบเปนการทวไปรวมกนและมการใหนยามความหมายไว ดงน

คณะกรรมาธการยโรป (European Commission) ใหนยาม “ ขาวปลอม หมายถง ขอมลชดหนงทท าขนมา โดยมเจตนาจะบดเบอนและโจมตบคคล กลมคน หรอองคกรและบางครงขาวปลอมหมายความรวมถงการเขยนขาวเชงลบ การโฆษณาชวนเชอทางการเมอง และรปแบบโฆษณาทชวนใหเขาใจผดจากทศนคตของผรบสาร รวมถงการรายงานขาวในรปแบบเสยดสและมการใสขอมลทผดโดยเจตนาโจมตทางไซเบอร เมอนยามอยางแคบ ขาวปลอมเปนขาวทถกสรางขนในรายงานขาว ซงรวมถงส านกขาว ขาวการเมอง รวมถงบรษทผผลตแฟลตฟอรม”19

19 European Commission, Background Note for the Attention of The Cabinet of The

President of The European Commission Jean-Claude Juncker ‘Fake news’, (2017), Retrieved April 19, 2019, from https://www.asktheeu.org/en/request/3724/response/13625/attach/5/Annex%201.pdf


ขาวปลอม (fake news) คอขาวทน าไปสความเขาใจผดและไมตงอยบนพนฐานความจรง แตกตางจากขาวเสยดส (satire news) ซงดดแปลงขอมลเพอมงสรางอารมณขนใหกบผอาน ขาวปลอมจงใจใหสารสนเทศทผดพลาด ไมใชเพอการลอเลยน แตหวงผลประโยชนจากความเขาใจผดนน ผขาดทกษะในการจ าแนกขอเทจจรง มโอกาสถกยวยใหหลงเชอขาวปลอมไดงายๆ20

โดย Fake News นน แยกออกไดเปน 3 ลกษณะกลาวคอ (1) ขาวลอหรอเรองลวงโลก (2) misinformation ซงหมายถงสารสนเทศท ไมถกตองโดยมาจากความผดพลาดโดยไมต งใจ และ (3) disinformation คอสารสนเทศไมจรงทมผจงใจปลอยออกมาเพอหลอกลวงผคน fake news นนอยในประเภทขาวลวงโลกและ disinformation21

1) นยามและขอบเขตของขาวปลอมในทางกฎหมาย ในรายงาน The Legal Framework to Address “Fake News”: Possible Policy Actions at the

EU Level (2018) ของคณะกรรมาธการยโรป หรอ European Commission (2018a) เพอระบปญหาของคณภาพของขาวและหาแนวทางจดการขาวปลอมในยคอนเทอรเนต ไดจ าแนกประเภทของขาวปลอม ดงน

1) เนอหาทอยในกรอบจ ากด (Content bubbles) เกดขนเมอบคคลมปฏสมพนธกบแหลงขาวเดยว แตกลไกของอลกอรทม (Algorithm) ท าหนาทปอนขาวใหผอานนนตามมมมองหรอความเขาใจทผอานชอบหรอสนใจ ซงท าใหเกดสงทเรยกวา อคตเชงพฤตกรรม หรอเชอ หรอตอกย าในสงทตนเองเชออยแลว (Confirmation bias) และรวมถงการใชอลกอรทมส าหรบเครองมอคนหาขอมลบนอนเทอรเนต (Search engine) ทองการคนหาในอดตและเนอหาทมการเลอกอานลาสดประกอบ ท าใหไดกลมของขอมลน าเสนอผอานแคบจากเฉพาะบางแหลงขอมลเทานนดวย

2) ขาวปลอมทมการเผยแพรอยางไมตงใจใหเกดผลรายหรอเขาใจผด (Misinformation) เปนการ แสดงหรอน าเสนอความคดเหน แตอาจผดพลาดหรอไมจรง ซงสามารถเพมหรอกระตนใหขาวปลอม แพรกระจายและนาเชอถอมากขน

3) ขาวปลอมทมการเผยแพรอยางจงใจ (Disinformation) เปนกรณทมการใชอนเทอรเนตหรอสอสงคมแพลตฟอรมดวยมเจตนาในการจดการขอมลเพอบดเบอนหรอสรางอทธพลทางความคดเหนของผอานทวไป แต

20 Barbara Alvarez, Public Libraries in the Age of Fake News, (2017), Retrieved April 19,

2019, from http://publiclibrariesonline.org/2017/01/feature-public-libraries-in-the-age-of-fake-news/

21 วรากรณ สามโกเศศ, รบมอกบ fake news, (2561), สบคนเมอวนท 1 มถนายน 2562, https://www.bangkokbiznews.com/blog/detail/646109


กรณทมปญหามากทสดทรฐบาลของประเทศตางๆ พยายามหาแนวทางในการจดการ คอการด าเนนการเผยแพรและบรหารจดการขาวปลอมอยางเปนระบบและมกลยทธเพอหวงผลทางการเมอง หรอเ ชงพาณชย (Disinformation operation) ดงเชนในกรณของการปลอยขาวท าลายคแขงทางการเมองในชวงการเลอกตงในตางประเทศ ซงอาจกลายเปนภยตอความมนคงได หากเปนการแทรกแซงของรฐบาลตางประเทศ22

การออกกฎหมายเพอควบคม Fake News นน Andreas Harsono นกวจยแหง Human Rights Watch คนปจจบน เเละอดตผสอขาว เหนวา ค าเรยกสอมวลชนวา “Fake News” ของผน าคนใหมของสหรฐฯ ไดกลายเปนเครองมอทคนทมอ านาจในรฐบาลตางๆ ทวเอเชยตะวนออกเฉยงใต ใชโจมตสอมวลชนและควบคมสอออนไลนบนอนเทอรเนต และค าวา Fake News ไมควรถกน าไปใชเปนขออางบงคบใหสอมวลชนท าการเซนเซอรตวเอง23

2) มาตรการก ากบควบคมขาวปลอม แนวทางการก ากบดแลกนเองของภาคอตสาหกรรมยก ษใหญ เชน เฟชบกออกนโยบายและ กลยทธจดการกบปญหาโฆษณาดานการเมองบนแพลตฟอรม เพอใหโฆษณาบนแพลตฟอรมมความโปรงใสหรออยางกเกลก าลงปรบปรงนโยบายเพอหามไมใหเวบขาวปลอมทงหลายใช แพลตฟอรมขายโฆษณาของกเกล ซงจะชวยตดชองทางท าเงนของนกปลอมขาวทงหลาย ลดแรงจงใจทพวกเขาจะท าเวบขาวปลอมตอไป ขณะททวตเตอรออกนโยบายดานการโฆษณาใหม โดยเนนโฆษณาการเมองโดยเฉพาะ เพมสญลกษณระบวา โฆษณาถกโปรโมทโดยพรรคใดใตโพสตและเพมขอก าหนดตอโฆษณาการเมอง เปดเผยขอมลวาซอโฆษณาไปจ านวนเทาไหร ระบขอมลบคคลและหนวยงานทซอโฆษณาท ากราฟกตวเลขกลมเปาหมายใหชดเจน รวมทงขอมลประวตการซอโฆษณาของบคคลหรอหนวยงานนนๆ24

22 European Commission, The Legal Framework to Address “Fake News”: Possible Policy

Actions at the EU Level, (2018), Retrieved April 20, 2019, http://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/IDAN/2018/619013/IPOL_IDA(2018)619013_EN.pdf

23 ทกษณา ขายแกว, หลายชาตในเอเชยใช “ขาวปลอม” เปนขออางควบคมสอ เลยนแบบรฐบาลสหรฐฯ, (2561), สบคนเมอวนท 21 เมษายน 2562, https://www.voathai.com/a/fake-news-southeast-asia-tk/3887027.html

24 Sunnywalker, สรปปญหาขาวปลอมทรนแรง จนโซเชยลตองกลบไปรอนโยบายทบทวนตวเองใหม, (2560), สบคนเมอวนท 15 มถนายน 2562, https://www.blognone.com/node/96867


แนวโนมในปจจบนวาบรษทเทคโนโลยยกษใหญเรมเขามามสวนรวมและใหความรวมมอในการจดการปญหาขาวปลอมและเนอหาทผดกฎหมายมากขน เพราะมฉะนนจะถกควบคมก ากบดแลเขมงวดมากขนจากรฐบาล

บางประเทศใชกรอบกฎหมายทมอยในการจดการกบปญหาขาวปลอมและเสรมดวยมาตรการอนๆ เชน การสรางกลไกหรอรณรงคใหมการตรวจสอบขอเทจจร งและตอบโตขาวปลอมดวยการสรางเวบไซตเพอใหตรวจสอบ (Fact-checking website) เชน ประเทศมาเลเซยไดสรางเวบไซตเพอใหประชาชนสามารถตรวจสอบขอเทจจรงหรอขาวได เรยกวา “sebenarnya.my” ในขณะทประเทศกาตารไดสรางเวบไซตชอ “Lift the Blockade” เพอตอสกบการรณรงคเผยแพรขาวปลอมและไดใหขอมลของฝายรฐบาลดวย25

นอกจากนมาตรการทไมใชกฎหมาย ยงรวมถงการสงเสรมใหประชาชนตระหนกรเทาทนสอ ( Media literacy) และมทกษะการคดเชงวเคราะห ประเทศแคนาดา อตาล และไตหวน ไดบรรจเรองการแยกแยะขาวจรงและขาวปลอมไวในหลกสตรการเรยนของนกเรยน หรอประเทศอนโดนเซย รฐบาลไดขอความรวมมอกบบรษทสอและผน าสอสงคมใหชวยกนใหความรและรณรงคในเรองการตอสกบขาวปลอม เปนตน26

25 European Commission, A multi-dimensional approachto disinformation. Report of the

independent High level Group on fake news and online disinformation, (2018), Retrieved 15 June 2019, https:// ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and- online-disinformation

26 ณชากร ศรเพชรด, MEDIA LITERACY: หยดแชรขาวปลอม ดวยวชา ‘เทาทนสอ, (2561), สบคนเมอวนท 15 มถนายน 2562, https://thepotential.org/2018/11/19/media-literacy/



Facebook/WhatsApp, Case No COMP/M.7217, (2014). Alvarez, Barbara. Public Libraries in the Age of Fake News. (2017). Retrieved April 19, 2019. from

http://publiclibrariesonline.org/2017/01/feature-public-libraries-in-the-age-of-fake-news/ Butts, Chris. "The Microsoft Case 10 Years Later: Antitrust and New Leading "New Economy"

Firms." in Nw. J. Tech. & Intell. Prop. (2010), 8. Cisco System Inc. and Messagenet SpA v. Commission. (2013) T-79/12; Microsoft/Skype. (2011)

Case No COMP/M.6281; Qihoo/Tencent. (2014) Chinese Supreme Court. No. C3FJ4. Pariser, Eli. The Filter Bubble: What the Internet is Hiding from you. (London: Penguin Books,

2011). European Commission. A multi-dimensional approachto disinformation. Report of the

independent High level Group on fake news and online disinformation. (2018). Retrieved 15 June 2019. https:// ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and- online-disinformation

European Commission. Background Note for the Attention of The Cabinet of The President of The European Commission Jean-Claude Juncker ‘Fake news’. (2017). Retrieved April 19, 2019.from https://www.asktheeu.org/en/request/3724/response/ 13625/attach/5/Annex %201.pdf

European Commission. Statement by Commissioner Vestager on Competition Decisions Concerning Google. (2015).

European Commission. The Legal Framework to Address “Fake News”: Possible Policy Actions at the EU Level. (2018). Retrieved April 20, 2019. http://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/IDAN/2018/619013/IPOL_IDA(2018)619013_EN.pdf

Thepot, Florence. "Market Power in Online Search and Social Networking: A Matter of Two-Sided Markets." in World Competition. (2013).

Greenwald, Glenn. No Place to Hide: Edward Snowden, the NSA and the Surveillance State, (London: Hamish Hamilton. 2014).

Grab. Grab Merges with Uber in Southeast Asia. (2018). retrieved 17 July 2019. https://www.grab.com/th/en/press/business.


Scott, Inara and Elizabeth Brown. "Redefining and Regulating the New Sharing Economy." in University of Pennsylvania Journal of Business Law. 19. (2017).

Graef, Inge. "EU Competition Law, Data Protection and Onlline Platforms: Data as Essential Facility." Wolters Kluwer. (2016).

Kupcik, Jan. "Why Does Uber Violate European Competition Laws?." in European Competition Law Review. 37 (11). (2016).

Hamari, Juho, Mimmi Sjöklint and Antti Ukkonen. "The Sharing Economy: Why People Participate in Collaborative Consumption." in Journal of the Association for Information Science and Technology. 2. (2015).

Assange, Julian. When Google Met WikiLeaks. (New York: OR Books, 2014).

Kinderstart.com. LLC v. Google Inc. (2007) No. C 06-2057 JF (RS). 2007 WL 831806 (N.D. Cal. 16 March 2007).

Microsoft/Yahoo! Search Business. Case No COMP/M.5727. (2010). Harbour, Pamela Jones. and Tara Isa Koslov. "Section 2 in a Web 2.0 World: An Expanded Vision

of Relevant Product Markets." in Antitrust Law Journal. (2010). Frieden, Rob. "The Internet of Platforms and Two-Sided Markets: Implications for Competition

and Consumers." in Villanova Law Review. 63. (2018). Sunnywalker. สรปปญหาขาวปลอมทรนแรง จนโซเชยลตองกลบไปรอนโยบายทบทวนตวเองใหม. (2560).

สบคนเมอวนท 15 มถนายน 2562. https://www.blognone.com/node/96867. ณชากร ศรเพชรด. MEDIA LITERACY: หยดแชรขาวปลอม ดวยวชา ‘เทาทนสอ. (2561). สบคนเมอวนท 15

มถนายน 2562. https://thepotential.org/2018/11/19/media-literacy/. ทกษณา ขายแกว. หลายชาตในเอเชยใช “ขาวปลอม” เปนขออางควบคมสอ เลยนแบบรฐบาลสหรฐฯ. (2561),

สบคนเมอวนท 21 เมษายน 2562. https://www.voathai.com/a/fake-news-southeast-asia-tk/3887027.html.

วรากรณ สามโกเศศ. รบมอกบ fake news. (2561). สบคนเมอวนท 1 มถนายน 2562. https://www.bangkokbiznews.com/blog/detail/646109.



แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “ความเปนกลางในยคดจทล”เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “ความเปนกลางในยคดจทล”โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 10 “ความเปนกลางในยคดจทล” ไดท


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: แพลตฟอรมดจทลทเปนพนทในการสอสารของพลเมองแปลกหนา หากมการก าหนดให

เจาของระบบจดเกบประวตการใชงานของผใชงาน จะตองใหจดเกบอะไร ในกรณไหน (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: -ตอบโดยอาศยหลกเสรภาพในการแสดงออก -อาศยขอบเขตการแสดงออกตองไมละเมดสทธเกยรตยศชอเสยง คกคามผอน หรอหลอกลวง

ฉอโกง -มาตรการสบยอนและความรวมมอกบเอกชนในการไดมาซงพยานหลกฐานดจทลทชอบดวย

กฎหมาย

หวขอท 11 ระบอบทรพยสนดจทล: ทรพยสนในโลกเสมอน และขอมล

มนษยไดสรางพนทไซเบอรในโลกออนไลนขนเพอการตดตอสอสารและปฏสมพนธกนในหลากหลายรปแบบ รวมถงการสรางพนทเสมอนทมนษยสามารถเขาไปอยอาศยผานรางเสมอนหรออวตาร (avatar) พนทไซเบอรนเรยกวา โลกเสมอนจรง (virtual world) เชน เกมออนไลนซงผเลนสามารถสวมบทบาทเปนตวละครในเกม โดยผเลนทวโลกจ านวนมากทมการเชอมตอกบเครอขายอนเตอรเนตสามารถเขามาเลนรวมกนไดในคราวเดยวกนและเสมอนวาทกคนอยในโลกเดยวกน อตสาหกรรมเกมนนมผลตอการเตบโตทางเศรษฐกจทงในประเทศไทยและตางประเทศ ผเลนหรอผใชบรการโลกเสมอนจรงอาจแลกเปลยนซอขายสงของตาง ๆ ทเกมสรางขนหรอทผเลนสรางขนเอง โดยสงของเหลานอาจมมลคาในการแลกเปลยนทสงมาก สงผลใหทร พยเสมอนจรง (virtual property) มมลคาทางเศรษฐกจในโลกแหงความเปนจรง กลายเปนสนคาหรอทรพยสนทมมลคาส าคญในเศรษฐกจดจทล อยางไรกด ระบบกฎหมายในปจจบนยงคงไวซงระบอบความคดวาดวยทรพยในระบบเดมซงเปนกรอบความคดทสรางขนกอนการเกดขนของทรพยเสมอนจรงหลายรอยป ดวยเหตนจงเกดปญหาในทางกฎหมาย เชน หากผใหบรการก าหนดขอสญญาใหสทธในสงของทงหมดในเกมเปนผใหบรการ โดยผใชบรการไมมสทธใดในทรพยเสมอนจรง ขอสญญาเหลานบงคบตามกฎหมายไดหรอไม ทฤษฎเกยวกบทรพยทมอยเดมสามารถน ามาใชอธบายทรพยเสมอนจรงไดมากนอยเพยงใด และการกระท าตอทรพยเสมอนจรงซงอยในความครอบครองหรอเปนของผใชบรการรายหนงนนเปนความผดเกยวกบทรพยตามกฎหมายอาญาหรอไม อยางไร การคมครองทางอาญาตอทรพยเสมอนจรงนนส าคญตอผเลนเกมซงสรางมลคาและประโยชนทางเศรษฐกจจากทรพยเสมอนจรงทอยในความยดถอครอบครองของตน นอกจากนการคมครองในทางอาญาเกยวกบทรพยเสมอนจรงเหลานยงมผลอยางยงยวดตอความนาเชอถอในระบบเศรษฐกจในยคดจทลอกดวย

1. ทรพยสนในโลกเสมอนหรอทรพยสนอวตถ โลกเสมอนจรง (virtual world) คอสภาพแวดลอมเสมอนซงสรางและปฏบตการดวยซอฟตแวร

(software) ทอยในเซรฟเวอร (server) ของเจาของแพลตฟอรม (platform) สงแวดลอมเสมอนเหลานออกแบบมาใหผเลนหรอผใชโลกเสมอนจรงสามารถใชตวตนเสมอนหรออวตาร (avatar) ในการทองไปในโลกนน โดยสามารถตดตอสอสารกบผเลนหรอผใชรายอนซงอยในรปของอวตารเชนกน โลกเสมอนจรงจ านวนมากเปดโอกาสใหผเลนสรางสรรคสงตางๆ (creation) ใหอยในรปของวตถเสมอนจรง ไมวาจะเปนบคคลเสมอนทเรยกวาอวตารเพอใชแทนตวผใชหรอผเลนเอง วตถตางๆ เชน รถยนต สตวเลยง และขาวของเครองใช หรอการสรางอาคารสถานทใหเหมอนกบสงทมอยในโลกแหงความเปนจรง เพยงแตสงของและสถานทเหลานนปรากฏภาพอยในรป


ของพกเซล (pixel) ทแสดงผลทางหนาจอของอปกรณอเลกทรอนกส สงทผใชสรางขน (user-created content) เหลานโดยสวนมากยงคงอยในโลกเสมอนจรงตอไปแมวาผเลนจะออกจากระบบโลกเสมอนนน (signing out or logging out) ไปแลว1

โลกเสมอนจรงเปนสอใหมในโลกยคดจทลทแสดงดวยภาพและเสยงสามมตซงผใชสามารถเขาไปมสวนรวมในโลกท ถกสรางขนเหลาน ท าใหเกดเปนสงคม (community) ภายในโลกเสมอนจรงทผคนสามารถตดตอสอสารและมปฏสมพนธระหวางกนได แตมใชเพยงการเขาไปรบรดวยประสาทสมผสเพยงเทานน นอกจากโลกเสมอนจรงจะเปนพนทในการตดตอสอสารระหวางกนแลว ผใชยงสามารถซอขายแลกเปลยนวตถเสมอนจรงระหวางกนได สงผลใหเกดเปนพนททางธรกจการคา (commerce) ท าใหเกดการสรางมลคาของสนคาเสมอนจรงซงมคณคาทางเศรษฐกจในโลกแหงความเปนจรง2 ผใหบรการโลกเสมอนจรงบางแหงก าหนดสกลเงนเปนของตนเอง (in-game currency) ซงสามารถแลกเปลยนเงนในเกมเหลานใหเปนสกลเงนจรงได ยกตวอยางเชน Entropia Universe ใชสกลเงน Entropia Dollar หรอ PED ซงสามารถแลกเปลยนกบเงนดอลลารสหรฐไดในอตรา 10 PED ตอ 1 ดอลลารสหรฐ3 และในแพลตฟอรมชอ Second Life ผใชสามารถใชเงนสกล Linden dollars เพอซอสนคาภายในแพลตฟอรมและสามารถซอขายแลกเปลยนเปนเงนดอลลารสหรฐไดเชนกน4

นอกจากนโลกเสมอนจรงบางแพลตฟอรม ยงใหบรการพนททไมจ ากดบทบาทหรอเปาหมายใหแกผเลน แตใหผเลนเปนผก าหนดและเลอกสรางสรรคทกสงดวยตนเอง (non-mission based) ผใชสามารถสรางสงของ

1 Gregory F. Lastowka and Dan Hunter, “The Laws of the Virtual Worlds,” in California

Law Review, 92(1), (2004), 5-6. 2 Melinda J. Schlinsog, “Endermen, Creepers, and Copyright: The Bogeymen of User-

Generated Content in Minecraft,” in Tulane Journal of Technology and Intellectual Property, 16, (2013), 185; Lastowka, F. G, “Virtual justice: The New Laws of Online Worlds,” in Yale University Press, (2010), 173; Farley, R. M., “Making virtual copyright work,” in Golden Gate University Law Review, (2010), 41(1); Marcus, D. T., “Fostering Creativity in Virtual Worlds,” in Journal of the Copyright Society of the U.S.A, 55, (2008), 469; Kane, S. and Duranske, B., “Virtual Worlds,” in Real World Issues. Landslide, 1, (2008), 9.

3 Entropia Universe, Think Future - Invest in your Avatar!, (2003-2019), Retrived July 9, 2019, https://account.entropiauniverse.com/account/deposits/.

4 Second Life, Buying & Selling Linden Dollars, (2017), Retrived July 9, 2019, https://lindenlab.freshdesk.com/support/solutions/articles/31000138105-buying-selling-linden-dollars.

132 หวขอท 11.ระบอบทรพยสนดจทล: ทรพยสนในโลกเสมอน และขอมล

ตางๆ ในเกมไดและด าเนนเรองในเกมไดดวยตนเองอยางอสระ5 เชน Second Life, Minecraft และ Garry's Mod พนทเสมอนจรงเหลานเปดโอกาสใหผเลนสรางสงตาง ๆ ไดดวยตนเองโดยวตถทถกสรางขนจะแสดงผลในรปภาพสามมต และผเลนสามารถสรางพนทเสมอนจรงทเรยกวา ซม (sim)6 ไมวาจะสรางจากจนตนาการของผเลน เชน ปาดกด าบรรพ หรอสรางจากสถานททมอยจรงในโลกเชน เมองอมสเตอรดามในประเทศเนเธอรแลนด7 หรอสรางพนทเสมอนทมาจากเกมสเชน เมองตาง ๆ ในอารยธรรมทผเลนเลอกรงสรรคขนมาในเกมส Civilization เปนตน

2. ลกษณะของทรพยเสมอนจรง ทรพยเสมอนจรงอาจแบงออกไดเปน 2 ประเภท คอ ทรพยเสมอนจรงทสรางขนโดยผสรางเกมหรอผผลตเกม และทรพยเสมอนทสรางขนโดยผเลนเกมเอง โดยประเภทแรก ทรพยเสมอนจรงทสรางขนโดยผสรางเกมนน ผเลนเกมไมสามารถดดแปลงแกไขหรอปรบเปลยนลกษณะของสงของชนนนได สวนทรพยเสมอนจรงประเภททสองคอ ทรพยเสมอนจรงทสรางขนโดยผเลนเกมเอง แพลตฟอรมเกมบางแหงเปดกวางใหผเลนสามารถสรางวตถตาง ๆ ไดดวยตนเองและด าเนนการเลนไดอยางอสระ

การพจารณาวาวตถชนใดเปนทรพยเสมอนจรงทควรไดรบการคมครองตามกฎหมายอาจพจารณาไดจากองคประกอบอนเปนคณลกษณะ 5 ประการ โดยคณสมบตสามประการแรกน าเสนอโดยศาสตราจารยโจชว แฟรฟลด (Joshua Fairfield)8 และเพมเตมดวยคณลกษณะอกสองประการโดยชาลส เบลเซอร (Charles Blazer)9

องคประกอบในการเปนทรพยเสมอนจรงทควรไดรบการคมครอง 5 ประการมดงน (1) เปนสงทไมสามารถแบงกนใชในเวลาเดยวกนได (rivalrousness) (2) มสภาพคงอย (persistence) (3) มความเชอมโยงตอสงอน

5 Matthew Becker, Digest Comment: Re-conceptualising copyright in virtual worlds.

JOLT. (2010), Retrived July 9, 2019, https://jolt.law.harvard.edu/digest/digest-comment-re-conceptualizing-copyright-in-virtual-worlds

6 Brian A. White, Second Life: A Guide to Your Virtual World, (2008), 177. 7 Steve O'Hear, Amsterdam sold for $50,000, (2007), Retrived July 9, 2019,

https://www.zdnet.com/article/amsterdam-sold-for-50000/. 8 Joshua A.T. Fairfield, “Virtual Property,” in Boston University Law Review, 85, (2005),

1047. 9 Charles Blazer, “The Five Indicia of Virtual Property,” in Pierce Law Review, 5, (2006),

137.


(interconnectivity) (4) มตลาดส าหรบการซอขายแลกเปลยน (secondary market) และ (5) มมลคาไดดวยผใช (value-added-by-users)

ประการแรก วตถทเปนทรพยเสมอนจรงทควรไดรบการคมครองและรบรองตามกฎหมายจะตองมลกษณะขอจ ากดทไมสามารถแบงกนใชในเวลาเดยวกนได (rivalrous) กลาวคอหากผใชรายหนงใชวตถชนนนอย บคคลอนกจะไมสามารถใชประโยชนจากของชนนนในเวลาเดยวกนได 10 ขอจ ากดทไมสามารถแบงกนใชในเวลาเดยวกนไดนเปนลกษณะโดยธรรมชาตของทรพยในความหมายดงเดมซงจ ากดใหบคคลหนงมอ านาจควบคมเหนอทรพย ชนหนงไดในชวเวลาหนง ทรพยเสมอนจรงตองมลกษณะท าใหการใชประโยชนเปนสทธเดดขาด (exclusivity) 11

ประการทสอง ทรพยเสมอนจรงตองมลกษณะคงอย (persistence) ทรพยในโลกแหงความจรงมความคงอยทางกายภาพ การคงอยมสองลกษณะ คอ (1) เมอผเลนกลบเขาสระบบแลว สงของทซอมาหรอสรางขนยงคงมอยในเกม คณคาหรอมลคาของสงนนจงมอยแมผเลนปดเกมไปแลว แตตราบใดทผเลนยงคงกลบเขาเลนเกมนนและสงของทไดมายงคงมอย ทรพยเสมอนจรงทผเลนมยอมมคณคาและมราคาได เชน ไอเทมในเกมทผเลนแตละคนมอยในบญชผใชของตนเอง ไมวาจะเปนดาบ ชดเกราะ หรอทองค า เมอผเลนลอกอนกลบเขาสเกมแลวของเหลานนจะยงคงมอยเพอใหผเลนใชสอยได และลกษณะทสองคอ (2) ทรพยเสมอนจรงยงมอยในโลกเสมอนจรงแมวาผเลนปดอปกรณทใชในการเลนเกมไปแลว แมผสรางตกจะไมไดเลนในเกมนนอย แตผเลนเกมหรอผใชแพลตฟอรมรายอนสามารถเขาเยยมชมหรอใชประโยชนจากอาคารหลงนนได อาคารเสมอนจรงหลงนนถอไดวามลกษณะทคงอยแลวแมวาจบตองไมได (intangible) 12

ประการทสาม ทรพยเสมอนจรงมความเชอมโยงตอสงอน (interconnectivity) วตถในโลกแหงความจรงโดยสภาพแลวยอมมความเชอมโยงเกยวของกบสงอน วตถตาง ๆ ยอมมผลกระทบระหวางกนยอมสงผลตอระบบนเวศ มผลตอมนษยและสงมชวตอน โดยถกสรางขนใหอยในเครอขาย (network) และเกยวของเชอมโยงกบบคคลอนหรอสงอนได

10 Nelson DaCunha, “Virtual Property, Real Concerns, ” Akron Intellectual Property

Journal, 4, (2010), 41. 11 Theodore J. Westbrook, “Owned: Finding a Place for Virtual World Property Rights,” in

Michigan State Law Review, (2006), 782. 12 Nelson DaCunha, “Virtual Property, Real Concerns,” Akron Intellectual Property

Journal, 4, (2010), 42.


ประการทส ทรพยเสมอนจรงทมมลคาควรแกการรบรองและคมครองจะตองมตลาดส าหรบการซอขายแลกเปลยน (secondary market) ซงแสดงใหเหนถงความสามารถในการถายโอนของสงนนระหวางผเลน และเนนชดถงคณคาทางเศรษฐกจของทรพยเสมอนจรงวาอาจซอขายและเปลยนมอไดเหมอนทรพยทวไป มมลคามราคาในการซอขายแลกเปลยนในตลาดไดเสมอนทรพยในความหมายดงเดมซงเปนวตถอนมรปราง

ประการทหา ทรพยเสมอนจรงมมลคาไดดวยผใช (value-added-by-users) กลาวคอ ผเลนเกมมสวนท าใหทรพยเสมอนจรงมคณคาหรอมมลคาได ผเลนใหคณคาแกการเลนในเกมดวยการลงทน ไมวาจะเปนการลงทนดวยการใชเวลาในการเลน หรอการลงทนดวยเงนจนท าใหผเลนตองการเลนเกมนนตอไป ผเลนยงสามารถสรางตวตนออนไลนไดดวยการสอสารและมปฏสมพนธกบผเลนรายอน หรอสรางความเปนตวตนดวยการแสวงหาและไดมาซงทรพยสมบตเสมอนจรงและสรางอตตาดวยการเลนเกมจนผานดานตาง ๆ ในเกม ซงกระบวนการเหลานด าเนนไปเรอย ๆ ยงผเลนใชเวลาและเงนในการเลนเกมมากเทาไร กยงสงผลตอมลคาของตวตนออนไลนและเพมราคาทรพยเสมอนทผเลนหามาได ทงน ผเลนคงไมอยากลงทนและลงแรงในการเลนเกม หากไมไดคาดหวงวาตนจะไดรบการคมครองและรบรองในสงทไดมาจากการเลนเกม อยางไรกด เหตผลในการคมครองผเลนเกยวกบทรพยเสมอนจรงในทางกฎหมาย มไดขนอยวาผเลนไดใชเวลาในการเลนเกมออนไลนนานหรอไม หรอใชความสามารถหรอความวรยะอตสาหะในการเลนมากนอยเพยงใด แตเปนเพราะผเลนตระหนกถงความเปนเจาของ ความมนคง ประโยชนในการใชงาน และคณคาของสงทอยในเกม13

แมทรพยเสมอนจรง ทรพยสนทางปญญา ขอมล และทรพยโดยทวไปนนมลกษณะบางอยางทเหมอนกน แตกยงมลกษณะบางประการทแตกตางกน เพราะฉะนนการคมครองในทางกฎหมายยอมตองแตกตางกน เพราะทรพยสนทางปญญานนมขนเพอคมครองคณคาอนเกดจากงานสรางสรรคดงทจะกลาวถงในบทถดไป สวนการคมครองขอมลคอการคมครองคณคาในเนอหาของขอมลนนตามทกลาวไวในบทท 4 ในขณะทการคมครองทรพยเสมอนจรงเปนการคมครองคณคาในลกษณะเดยวกนกบทรพยซงเปนวตถอนมรปรางทางกายภาพ คอเปนการคมครองคณคาในการใชสอยและแสวงหาประโยชนจากตววตถนน ๆ และสงวนกนมใหบคคลอนมาลวงล ากล าเกนหรอขดขวางการใชสทธเหนอทรพยสนเสมอนเหลาน

3. ประเดนพจารณาทางกฎหมายเกยวกบทรพยเสมอนจรง สงของในโลกดจทลทมลกษณะเสมอนจรงนนอาจเปนของทเจาของแพลตฟอรมหรอผพฒนาระบบเปน

ผสรางขน หรออาจเปนวตถทผเลนสรางสรรคขนเอง ทงนขนอยกบรปแบบเกมและลกษณะของแพลตฟอรม ประเดนปญหาทเกดขนในทางกฎหมายเกดจากความไมแนนอนชดเจนในสถานะของทรพยเสมอนเหลาน อาท

13 Charles Blazer, “The Five Indicia of Virtual Property,” in Pierce Law Review, 5, (2006),

149.


(1) ขอบเขตการบงคบตามกฎหมายของสญญาหรอขอตกลงระหวางผใหบรการและผใชบรการในโลกเสมอนจรงวามผลบงคบในทางกฎหมายมากนอยเพยงใด โดยเฉพาะในขอสญญาทก าหนดเกยวกบสทธทเกยวของกบทรพยเสมอนจรง (2) หากพจารณาทฤษฎเกยวกบทรพยอนเปนรากฐานความคดในการก าหนดสทธวาดวยทรพย ทฤษฎเหลานน ามาใชในการอธบายสทธในทรพยเสมอนจรงไดหรอไม และ (3) การกระท าโดยมชอบเกยวกบทรพยเสมอนจรงเปนความผดทางอาญาเกยวกบทรพยตามประมวลกฎหมายอาญาหรอไม14

1) สทธเรยกรองในทางสญญาตอทรพยเสมอนจรง ผใหบรการและเจาของแพลตฟอรมออนไลนมสญญาการใหบรการไวเพอเปนเกราะคมกนทางกฎหมาย

เจาของเกมจงใชขอสญญาทก าหนดขนเปนเครองมอในการควบคมและจดการทกสงทเกยวของกบการใหบรการเกมของตน ซงรวมถงการโอนทรพยเสมอนจรงและความเปนเจาของในทรพยเสมอนจรง แมวาขอสญญาทก าหนดขนฝายเดยวนนหากขดตอกฎหมายหรอไมเปนธรรม ขอตกลงนนยอมอาจไมสามารถบงคบใชไดในทางกฎหมาย แตในทางปฏบตแลวสญญาลกษณะนมผลอยางมากตอความคดและพฤตกรรมของผใชบรการเกยวกบการเขาใชโลกเสมอนจรง มมมองเกยวกบทรพยเสมอนจรง และยงสงผลตอความสมพนธระหวางผใชบรการและผใหบรการอกดวย15

สญญาส าเรจรปออนไลนจะแสดงขอสญญาทงหมดซงมกประกอบดวยขอสญญาหลายขอทมกเขยนดวยถอยค าและส านวนทางกฎหมายและมความยาวมาก เมอผใชบรการกดตอบรบขอสญญาดวยการกดเมาสหรอคลกในชองรบขอสญญาทปรากฏถอยค าวา “ฉนยอมรบ” (“I accept”) หรอ “ฉนตกลงตามสญญาน” (“I agree to the Terms of Service”) เพยงเทานผใหบรการกจะถอวาผใชบรการไดรบขอสญญาทงหมดแลว สญญาออนไลนลกษณะนเรยกวา click-wrap contract16 ดวยรปแบบของการท าสญญาเชนน ผใชไมมทางเลอกหรออ านาจตอรองเกยวกบเนอหาแหงสญญา เพราะในทางปฏบตแลวเปนไปไดยากทผใชบรการรายหนงในทามกลางผใชบรการเปนพนหรอลานคนจะตดตอขอเจรจา หรอประสบความส าเรจในการเจรจาเกยวกบขอตกลงในสญญา ท าใหผใชบรการไมมอ านาจตอรองและไมมทางเลอกอนนอกจากการตอบตกลงรบขอสญญาทงหมด มเชนนนกจะ

14 คนงนจ ขาวแสง, “ปญหาทางกฎหมายเกยวกบทรพยเสมอนจรง,” (2562), การพฒนาระบอบ

กฎหมายเพอลดความเหลอมล ากบกลมแรงงานรบจางอสระ ทไดรบผลกระทบจากความทาทายในศตวรรษท 21, ส านกงานกองทนสนบสนนการวจยแหงชาต (สกว.). หวขอท 3.5.

15 Andrew Murray, Information Technology Law: the Law and Society. Oxford University Press, (2010), 99.

16 Nancy S. Kim, Wrap Contracts: Foundations and Ramifications, Oxford University Press, (2013).


ไมสามารถเลนเกมหรอเขาใชบรการได ทงน ผใชบรการทรบขอตกลงในสญญาออนไลนนมกเสยสทธบางประการหรอสละสทธเรยกรองทโดยปกตแลวพงจะมในฐานะลกคาหรอผบรโภค17

ปญหาทางกฎหมายอกประเดนทนาสนใจ คอขอบเขตการบงคบตามกฎหมายของสญญาหรอขอตกลงระหวางผใหบรการและผใชบรการในโลกเสมอนจรงวามผลบงคบในทางกฎหมายมากนอยเพยงใด โดยเฉพาะในขอสญญาทก าหนดเกยวกบสทธทเกยวของกบทรพยเสมอนจรง สญญาหรอขอตกลงระหวางผใหบรการและผใชบรการนนอาจมชอเรยกแตกตางกน เชน ขอตกลงอนญาตใหใชสทธของผใช หรอ End User License Agreement (EULA) ขอตกลงการใช หรอ Terms of Use (ToU) และขอตกลงการใหบรการหรอ Terms of Service (ToS) แตสญญาเหลานลวนมลกษณะเดยวกน คอเปนสญญาส าเรจรปทขอตกลงในสญญาก าหนดขนโดยผใหบรการเพยงฝายเดยว ผใชบรการไมมอ านาจตอรองในขอสญญาเหลานนและหากผใชบรการไมรบขอตกลงเหลานนมกไมสามารถเขาสระบบออนไลนเพอเลนเกมได และเนองจากการใหบรการโลกเสมอนจรงนเปนการใหบรการออนไลนทเปดกวางใหผใชอนเตอรเนตทวโลกสามารถสมครเขาเปนผใชบรการได สญญาทเกยวของจงเปนสญญามาตรฐานฉบบเดยวทใชกบลกคาหรอผใชบรการทวโลก ไมจ ากดวาผใชบรการอยในเขตอ านาจของประเทศใด18

2) ขอถกเถยงทางทฤษฎเกยวกบทรพยเสมอนจรง ความเปนเจาของขอมลการใชงานและสรรสรางขนโดยผใชบรการแพลตฟอรมหรอโปรแกรมกเปนประเดนทถกเถยงกนมากในยคทมการน าขอมลไปประมวลผลเพอการใชงานตอหลากหลายวตถประสงค เนองจากผใหบรการหรอบางแพลตฟอรมจะมระบบการแจงเตอนวาจะน าขอมลไปท าอะไร หรอมระบบใหผใชบรการสามารถเลอกไดดวยตวเองวาจะยนยอมใหเขาถงและใชขอมลสวนไหนไดบาง แตในการทจะก าหนดการเขาถงขอมลสวนบคคลของผใชบรการนเองนนกยงมขอบกพรองอย ผลจากการศกษาพบวา ผใชอนเตอรเนตจ านวนนอย

17 Joshua A.T. Fairfield, “Virtual Property,” in Boston University Law Review, 85, (2005),

1085. 18 Peter Brown and Richard Raysman, “Property Rights in Cyberspace Games and Other

Novel Legal Issues in Virtual Property,” in The Indian Journal of Law and Technology, 2, (2006), 97-98. http://ijlt.in/wp-content/uploads/2015/08/Peter_Brown.pdf under Abramovitch†, S. H. and Cummings, D. L, “Virtual Property,” in Real Law: The Regulation of Property in Video Games, (2007), 78. https://ojs.library.dal.ca/CJLT/article/viewFile/6040/5369.


มากทจะอานถงเรองการเขาถงขอมลสวนบคคลในการยนยอมขอใหบรการ19 มแคเพยงไมกคนเทานนทจะเลอกปฏเสธการน าขอมลสวนบคคลของตนไปใช และผคนสวนใหญมกจะเลอกใหเปนไปตามขอก าหนดพนฐานซงมอบอ านาจแกผใหบรการสามารถน าขอมลสวนบคคลไปใชไดโดยการใหความยนยอมเพยงครงเดยวของผขอใชบรการ โดยผใชบรการหลายคนอาจยงไมตระหนกถงความเสยงและผลกระทบทตนอาจไดรบจากการกระบวนการดงกลาว เนองจากผลกระทบจากการทบคคลทสามไดขอมลสวนบคคลไปใชนน แมจะไมกระทบตอตวผใชบรการโดยตรงในทนทแต จะไปกระทบถงระบบตลาดทผขายสนคา หรอบรการใชในการควบคมตลาด และก าจดบรรษทคแขงมผลใหตวเลอกในการเลอกใชบรการหรอสนคาของผบรโภคนนมนอยลง ทงนเจาของระบบกลบไมมการตกลงแบงปนผลประโยชนในขอมลทไดมาจากผใชบรการ ยงไปกวานนการน าขอมลของผใชบรการไปใชในการแลกเปลยนเพอผลประโยชนอยางอนกบภาคเอกชนหรอภาครฐ เพราะฉะนนประเดนส าคญทตองพจารณากคอ ขอมลในระบบเปนกรรมสทธของใคร เจาของระบบแพลตฟอรมทงหลายสามารถใชสญญาเปนเครองถายโอนขอมลของผใชบรการมาเปนของตนไดหรอไม และหากจะใชประโยชนจากขอมลเหลานนจะตองมการตกลงแบงปนผลประโยชนกนอยางไรเพอใหเกดความเปนธรรม และสงเสรมใหประชาชนเขารวมระบบและใส ขอมลการใชงานทงหลายเขามาในระบบ

การทผใหบรการท าการจดเกบขอมลไปโดยการใหผใชบรการแสดงความยนยอมไปในครงแรกทสมครใชบรการนนไมถกตองและอาจพจารณาไดวาขอตกลงดงกลาวมลกษณะเปนสญญาส าเรจรปทผใหบรการมอ านาจเหนอผใชบรการ เขาลกษณะสญญาทไมเปนธรรมทอาจถกยกเลกเพกถอนไดในภายหลง เนองจากผใชบรการอาจไมเขาใจถงขอเทจจรงถงการใหการยนยอมในครงแรกนนวาผใชบรการไดใหผใหผใหบรการเขาถงขอมลสวนบคคลในดานใดและน าไปใชประโยชนอยางไรบาง และมกจะกดยนยอมไปโดยไมไดอานขอก าหนดและค าขอนญาตใหความยนยอมอยางถองแท ในประการถดมาผใชบรการในไทยอาจยงไมตระหนกถงความส าคญของขอมลสวนบคคลของตนเองวาสามารถถกน าไปท าอะไรไดบาง จงยงไมคอยใหความสนใจตอการปองกนขอมลสวนบคคลของตนเองหรอมลคาของขอมลแตอยางใด จงไมสนใจตอเงอนไขการเขาถงและใชประโยชนขอมลสวนบคคลของผใหบรการ การยกประเดนความเปนเจาของขอมลจงมความส าคญตอการตระหนกถงสทธในขอมลสวนบคคลของปจเจกชนเพอท าใหเกดความตนตวตอการเรยกรองสทธและแบงปนผลประโยชนในการใชขอมลสวนบคคลอยางจรงจง

19 Daniel J. Solove, “Privacy Self-Management and the Consent Dilemma,” in 126

Harvard Law Review (2013), 1880, under “GWU Legal Studies Research Paper No. 2012-141,” in GWU Law School Public Law Research Paper No. 2012-141, (2013), 1883.


3) การกระท าความผดทางอาญาหรอละเมดตอทรพยเสมอนจรง การกระท าโดยมชอบตอทรพยเสมอนจรงทอยในความยดถอหรอครอบครองของบคคลหนง เชน การ

ขโมยของในเกม การหลอกใหโอนวตถเสมอนจรง หรอการขเขญวาจะท าอนตรายตอรางกายของผยดถอเพอใหสงมอบหรอโอนทรพยเสมอนจรงใหแกผขเขญ การกระท าเหลานถอเปนการกระท าความผดทางอาญาหรอไม ทรพยเสมอนจรงถอเปนทรพยหรอทรพยสนตามกฎหมายหรอไม และทรพยเสมอนจรงควรไดรบการรบรองและคมครองอยางไร จะเยยวยาความเสยหายตอมลละเมดนนไดอยางไร จงเปนประเดนส าคญทตองพจารณาเพอสรางความมนคงตอสทธในทรพยสนของผใชอนเตอรเนตและท าใหเกดความเชอมนตอระบบ แพลตฟอรมและตลาดดจทล

ผใชอนเตอรเนตทวโลกทสามารถเชอมตอเครอขายระบบสอสารและแพลตฟอรมตาง ๆ ได ยอมสามารถเขาถงพนทเสมอนจรงทเชอมโยงตดตอกบผคนทวโลก เมอมสงของเสมอนจรงแมถอไมไดวามรปรางและจบตองไดตามนยามของ “ทรพย” ในกฎหมายหลายประเทศ แตกลบมมลคาทางเศรษฐกจและมคณคาตอผเลนซงยดถอครอบครองวตถเสมอนจรงนนอย และถอเปนสงจงใจหลกทท าใหผคนเขามาใชบรการในโลกดจทล

รฐไทยกมขอสงสยในการกระท าความผดเกยวกบทรพยเสมอนจรง เชน กรณการหลอกใหโอนไอเทมในเกม20 ซงบางกรณผเสยหายเพยงตองการทรพยเสมอนจรงของตนคนโดยการเรยกรองใหเจาของเกม หรอผใหบรการพนทเสมอนจรงท าใหทรพยเสมอนจรงทถกเอาไปกลบคนสบญชของผเสยหายตามเดมมากกวาการฟองรองเปนคดอาญา21 การกระท าโดยมชอบเหลานกอใหเกดประเดนปญหาทางกฎหมาย ทงค าถามในเรองวาวตถเสมอนจรงนนเปนทรพยหรอทรพยสนตามกฎหมายไทยหรอไม และจะถอเปนวตถแหงการกระท าอนเปนความผดทางอาญาเกยวกบทรพยตามประมวลกฎหมายอาญาและเปนมลละเมดในทางแพงหรอไม

ทรพยเสมอนจรงเปนทรพยตามกฎหมายหรอไมนนพจารณาไดดวยกฎหมายลกษณะทรพย มาตรา 137 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทย ไดบญญตค านยามค าวา “ทรพย” ไวโดยหมายความวา “วตถมรปราง” เมอทรพยเสมอนจรงเปนวตถทปรากฎภาพเปนพกเซลบนหนาจออปกรณอเลกทรอนกสจงเกดประเดนค าถามวาทรพยเสมอนจรงถอเปนวตถมรปรางไดหรอไม

การกระท าทเกยวกบทรพยเสมอนจรงจงอาจถอเปนการกระท าความผดทางอาญาไดในฐานความผดทบญญตให “ทรพยสน” เปนวตถแหงการกระท า เชน ความผดฐานกรรโชกตามมาตรา 337 แหงประมวลกฎหมาย

20 Napat Suriyapun, เมอโปรแกรมเมอรหนม โดนโกงของในเกม ภารกจตามลาขามโลกจงเกดข น,

(2560), สบคนเมอวนท 9 กรกฎาคม 2562, https://medium.com/napats-corner/เมอโปรแกรมเมอรหนม-โดนโกงของในเกม-ภารกจตามลาขามโลกจงเกดขน-e0d08b47516.

21 ไทยรฐออนไลน, ตารวจมงง หนมมหา’ลยแจงถก‘ลกทรพย’ในเกมออนไลน เสยหายรวมหมน, (2560), สบคนเมอวนท 9 กรกฎาคม 2562, https://www.thairath.co.th/content/1007690.


อาญา ซงผกระท าขมขนใจผอนใหยอมใหหรอยอมจะใหตนหรอผอนได “ประโยชนในลกษณะทเปนทรพยสน” และความผดฐานฉอโกงตามมาตรา 341 แหงประมวลกฎหมายอาญา ซงเปนการกระท าทผกระท าไดไปซง “ทรพยสน” จากผถกหลอกลวงหรอบคคลทสาม อยางไรกด ตามแนวค าพพากษาของศาลและความเหนทางวชาการ ความผดฐานฉอโกงตองเปนการกระท าทกระทบตอกรรมสทธ22 ซงยงไมมแนวค าพพากษาศาลสงหรอกฎหมายบญญตไวอยางชดเจนวาทรพยเสมอนจรงเปนวตถทมกรรมสทธไดหรอไม เพราะกรรมสทธเปนสทธในทรพยซงเปนวตถทมรปรางเทานน

การปรบใชกฎหมายของประเทศไทยกบทรพยเสมอนจรง อาจเปนผลใหการกระท าเชนการแฮกบญชผใชเพอเอาทรพยเสมอนจรงของผอนไป ไมถอเปนความผดฐานลกทรพย และยอมไมอาจเปนความผดฐานชงทรพย23

หรอปลนทรพย24ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยได อกทงยอมไมอาจเปนการกระท าความฐานยกยอกได แตหากเปนการหลอกลวงหรอขเขญใหโอนทรพยเสมอนจรงแลว ผกระท าอาจมความผดฐานฉอโกงหรอกรรโชกได และถอเปนความเสยหายทเปนมลละเมดใหเรยกสนไหมทดแทนทางแพงไดอกดวย

22 เกยรตขจร วจนะสวสด, กฎหมายอาญาภาคความผด เลม 3, พมพครงท 2, (กรงเทพฯ: จรชการพมพ,

2555). 23 มาตรา 339 แหงประมวลกฎหมายอาญา บญญตวา "ผใดลกทรพยโดยใชก าลงประทษราย หรอขเขญ

วาในทนใดนนจะใชก าลงประทษราย เพอ (1) ใหความสะดวกแกการลกทรพยหรอการพาทรพยนนไป (2) ใหยนใหซงทรพยนน (3) ยดถอเอาทรพยนนไว (4) ปกปดการกระท าความผดนน หรอ (5) ใหพนจากการจบกม ผนนกระท าความผดฐานชงทรพย... "

24 มาตรา 340 แหงประมวลกฎหมายอาญา บญญตวา “ผใดชงทรพยโดยรวมกนกระท าความผดดวยกนตงแตสามคนขนไป ผนนกระท าความผดฐานปลนทรพย…”



Becker, Matthew. Digest Comment: Re-conceptualising copyright in virtual worlds. JOLT. (2010), Retrived July 9, 2019. https://jolt.law.harvard.edu/digest/digest-comment-re-conceptualizing-copyright-in-virtual-worlds

Blazer, Charles. “The Five Indicia of Virtual Property.” in Pierce Law Review. 5. (2006). Brown, Peter. and Richard Raysman. “Property Rights in Cyberspace Games and Other Novel

Legal Issues in Virtual Property.” in The Indian Journal of Law and Technology. 2. (2006). http://ijlt.in/wp-content/uploads/2015/08/Peter_Brown.pdf under Abramovitch†, S. H. and Cummings, D. L. “Virtual Property.” in Real Law: The Regulation of Property in Video Games, (2007). https://ojs.library.dal.ca/CJLT/article/viewFile/6040/5369.

DaCunha, Nelson. “Virtual Property Real Concerns.” Akron Intellectual Property Journal. 4. (2010).

Entropia Universe. Think Future - Invest in your Avatar!. (2003-2019). Retrived July 9, 2019. https://account.entropiauniverse.com/account/deposits/.

Fairfield, Joshua .A.T. “Virtual Property.” in Boston University Law Review. 85. (2005). Kim, Nancy. S. Wrap Contracts: Foundations and Ramifications. Oxford University Press. (2013). Lastowka, F. Gregory. and Dan Hunter. “The Laws of the Virtual Worlds.” in California Law

Review. 92(1). (2004). Murray, Andrew. Information Technology Law: the Law and Society. Oxford University Press.

(2010), O'Hear, Steve, Amsterdam sold for $50,000, (2007), Retrived July 9, 2019,

https://www.zdnet.com/article/amsterdam-sold-for-50000/. Schlinsog, Melinda J. “Endermen, Creepers, and Copyright: The Bogeymen of User-Generated

Content in Minecraft.” in Tulane Journal of Technology and Intellectual Property. 16. (2013). Under Lastowka, F. G. “Virtual justice: The New Laws of Online Worlds.” in Yale University Press. (2010). 173; Farley, R. M. “Making virtual copyright work.” in Golden Gate University Law Review. (2010). 41(1); Marcus, D. T. “Fostering Creativity in Virtual Worlds.” in Journal of the Copyright Society of the U.S.A, 55. (2008); Kane, S. and Duranske, B. “Virtual Worlds.” in Real World Issues. Landslide. 1. (2008).


Second Life. Buying & Selling Linden Dollars. (2017). Retrived July 9, 2019. https://lindenlab.freshdesk.com/support/solutions/articles/31000138105-buying-selling-linden-dollars.

Solove, Daniel J. “Privacy Self-Management and the Consent Dilemma.” in 126 Harvard Law Review (2013). 1880. under “GWU Legal Studies Research Paper No. 2012-141.” in GWU Law School Public Law Research Paper No. 2012-141. (2013).

Suriyapun, Napat. เมอโปรแกรมเมอรหนม โดนโกงของในเกม ภารกจตามลาขามโลกจงเกดข น. (2560). สบคนเมอวนท 9 กรกฎาคม 2562. https://medium.com/napats-corner/เมอโปรแกรมเมอรหนม-โดนโกงของในเกม-ภารกจตามลาขามโลกจงเกดขน-e0d08b47516.

Westbrook, Theodore J. “Owned: Finding a Place for Virtual World Property Rights.” in Michigan State Law Review. (2006).

White, Brian A. Second Life: A Guide to Your Virtual World. (2008). เกยรตขจร วจนะสวสด. กฎหมายอาญาภาคความผด เลม 3. พมพครงท 2. (กรงเทพฯ: จรชการพมพ, 2555). ไทยรฐออนไลน. ตารวจมงง หนมมหา’ลยแจงถก‘ลกทรพย’ในเกมออนไลน เสยหายรวมหมน. (2560). สบคนเมอ

วนท 9 กรกฎาคม 2562. https://www.thairath.co.th/content/1007690. คนงนจ ขาวแสง. “ปญหาทางกฎหมายเกยวกบทรพยเสมอนจรง.” ใน การพฒนาระบอบกฎหมายเพอลดความ

เหลอมล ากบกลมแรงงานรบจางอสระ ทไดรบผลกระทบจากความทาทายในศตวรรษท 21. ส านกงานกองทนสนบสนนการวจยแหงชาต (สกว.). (2562).

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 339 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 340


แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “ระบอบทรพยสนดจทล: ทรพยสนในโลกเสมอน และขอมล” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “ระบอบทรพยสนดจทล: ทรพยสนในโลกเสมอน และขอมล” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย


รายการสอการเรยนการสอน สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 11 “ระบอบทรพยสนดจทล: ทรพยสนในโลกเสมอน

และขอมล” ไดท https://www.law.cmu.ac.th/law2011/goto.php?action=document&id=3349

ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: การน าขอมลการใชงานของผบรโภคไปประมวลเปนชดขอมลส าหรบการวจยและพฒนา

สนคาและบรการใหมๆ ตองแบงปนกลบคนสผใชทมชวตดจทลอยในระบบหรอไม (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: -การใชศกยภาพของระบบประมวลผลในการท านาย และพฒนาสนคาบรการใหเหมาะกบบคคล -ความยตธรรมในการแลกเปลยนผลประโยชนทเกดจากสทธหรอทรพยสนของบคคลในโลกดจทล -ระบบการแบงปนผลประโยชน และคมครองผลประโยชน

หวขอท 12 ระบบทรพยสนทางปญญาในโลกดจทล

หวขอนเปนความพยายามขอผสอนในการน าเสนอแนวทางน าหลกเศษฐศาสตรและหลกสทธมนษยชนทางเลอกมาปรบใชกบการสงเสรมสทธในการเขาถงปญญาความรและยงคงสงเสรมใหผคนผลตความรขนมาเพอสรางผลประโยชนทางธรกจใหกบผผลต และยงเปดโอกาสใหพลเมองคนอนไดเขาถงปญญาความรอนเปนประโยชนสาธารณะไดดวยการสงเสรมเสรภาพในการแสดงออก และสทธในการเขาถงขอมลขาวสาร รวมไปถงสทธในการไดใชประโยชนจากความกาวหนาทางเทคโนโลยและวฒนธรรม

1. ขอถกเถยงทางปรชญา เสรภาพในการแสดงออกและเขาถงขอมลขาวสารบนโลกออนไลนนนมความสมพนธอยางใกลชดกบ

ประเดนกฎหมายทรพยสนทางปญญาเนองจากกฎหมายลขสทธสามารถหามปรามการเผยแพรความคดหรอการแสดงออกในงานสรางสรรคไดอยางมประสทธภาพโดยอางเหตแหงการคมครองสทธของปจเจกชนอยางเดดขาดเพอเปนแรงจงใจใหเกดการผลตงานขนมา แตกมผลตอการเผยแพรและวจารณดดแปลงตอยอดงานตนแบบนนใหอยในอ านาจของผประพนธตงตน บทความถดไปทงสองจะหยบเอาววาทะดงกลาวมาอภปราย

บทความแรกของ เจน กนสเบรก มจดยนในการเรยกรองใหเพมอ านาจในการควบคมและปองกนการจ าหนายจายแจกผลงานและเทคโนโลยใหเปนไปตามกฎหมายลขสทธ1 โดยแสดงเหตผลทควรจะเพมอ านาจใหกบหนวยงานและเพมความเขมงวดในการควบคมการเผยแพรงานสรางสรรคเพอใหเกดแรงจงใจในการผลตงานเพอท าใหมผลงานออกมาสพนทสาธารณะมากขนอนจะเปนผลดแกประชาชนทวไปในการมทางเลอกในการเสพผลงานทหลากหลายมากขน นนคอ ใหใชระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาทวไปกบพนทไซเบอร

สวนบทความถดมาของ เจสสกา ลทแมน ไดเสนอแนวทางบทจดยนตรงกนขามกบบทความกอนหนาโดยกระตนใหคดคนระบบในการแบงปนผลงานอยางเปนรปธรรมเพอท าใหเกดการจ าหนายจายแจกอยางชอบธรรมภายใตระบบกฎหมายทออกแบบขนใหม2 เนองจากการจายแจกผลงานในโลกออนไลนมลกษณะแตกตางออกไปจากการจายแจกในโลกแหงความเปนจรง โดยเฉพาะการใชหนาเวบไซตเปนทพบปะของผท ครอบครองผลงาน

1 Jane C. Ginsburg, “Copyright and Control Over New Technologies of Dissemination,” in

Columbia Law Review, 101, (2001), 1613–1647. 2 Jessica Litman, “Sharing and Stealing,” in Hastings Communications and Entertainment

Law Journal, 27, (2004), 1–50.

144 หวขอท 12.ระบบทรพยสนทางปญญาในโลกดจทล

ลขสทธไดมาแลกเปลยนผลงานทตนมกบผบรโภคคนอนๆ โดยทหนาเวบไซตดงกลาวมไดเปนผเผยแพรเอง และเมอปดหนาเวบดงกลาวดวยอ านาจใดกแลวแต หนาเวบไซตท านองเดยวกนกจะผดขนมาในทอนๆ ดงนนการเพมอ านาจในการบงคบกฎหมายลขสทธจงไมเปนทส าเรจเทากบการคนหาระบบทเหมาะกบการจดการปญหาน นนคอ ใหสรางระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาเฉพาะเปนพเศษแตกตางกบพนทไซเบอร

สทธในทรพยเสมอนจรงจะท าใหเกดผลดสงสดตอผคนมากทสดอยางแทจรงหรอไม เกรก ลาสโทวกา (Greg Lastowka) และแดน ฮนเตอร (Dan Hunter) 3 กลาววาทฤษฎอรรถประโยชนนยมอาจไมเหมาะสมในการปรบใชกบทรพยเสมอนจรงดวยเหตผลส าคญซงสบเนองมาจากการปรบใชทฤษฎประโยชนนยมกบทรพยสนทางปญญา การคมครองทรพยสนทางปญญาเปนการใหสทธเดดขาดแกผทรงสทธแตสทธเหลานนมขอบเขต กลาวคอ สทธทางทรพยสนทางปญญามระยะเวลาแหงการคมครอง คมครองเพยงบางสง และโดยมวตถประสงคจ ากด เชน การคมครองสงประดษฐภายใตกฎหมายสทธบตรนนมเงอนไขแหงการคมครอง และไมใชสงประดษฐทกชนทจะไดรบการรบรองและคมครอง ลขสทธกเชนกน สงทจะไดรบการคมครองเปนลขสทธมเงอนไขตามกฎหมาย และยอมมขอยกเวนการคมครองสทธได ทตองก าหนดเชนนกเพอท าใหเกดประโยชนสงสดแกสงคมโดยสวนรวม แตการรบรองสทธในทรพยเสมอนจรงยงตองพจารณาวาจะมขอบเขตและเงอนไขอยางไรจงจะท าใหเกดผลดทสดตอสงคม ดงทเจเรม เบนแธมไดกลาวไววา “การกระท าทจะเปนไปตามทฤษฎประโยชนนยมนนจะตองมแนวโนมวาจะเพมพนความสขของสงคมมากกวาแนวโนมทจะท าใหความสขนนลดลง”4

การปรบใชทฤษฎวาดวยทรพยกบทรพยสนทางปญญา เชน ลขสทธและสทธบตรแลว จะเหนไดวาทฤษฎเหลานซงคดขนเมอหลายรอยปกอนกยงน ามาปรบใชกบทรพยสนทางปญญาไดไมถนดนก ดวยอาจมขอโตแยงในทางวชาการไดหลายประการ เชน ทฤษฎของจอหน ลอกซงเมอมนษยไดสรางสงใดขนจากธรรมชาตแลว มนษยผนนควรไดไปซงสทธในวตถชนนน ดงนเมอผใดสรางสรรคผลงานหรอสงประดษฐขนมาแลว ผนนจงควรไดรบการคมครองดวยลขสทธหรอสทธบตร แตการปรบใชทฤษฎเชนนอาจถกโตแยงไดวา หากพจารณาโดยเนอแทแหงการสรางสรรคผลงานแลว กระบวนการสรางสรรคของมนษยตามธรรมชาตนนมไดสรางขนจากความคดรเรมสรางสรรคของผสรางสรรคเพยงผเดยวโดยแทจรง หากแตเกดจากการสรางสรรคตอยอดจากบางสงบางอยางทม

3 Gregory F. Lastowka and Dan Hunter, “The Laws of the Virtual Worlds,” in California

Law Review, 92(1), (2004), 60. 4 “An action, then, may be said to be conformable to the principle of utility… when the

tendency it has to augment the happiness of the community is greater than any it has to diminish it.” (Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Clarendon Press, (1907)).


ขนอยแลวในสงคมมนษย5 หรอการใชทฤษฎประโยชนนยมในการอธบายลขสทธกยงมขอกงขาวา แมวาฝายผสนบสนนการคมครองลขสทธจะเสนอวา การใหความคมครองลขสทธตามกฎหมายจะชวยใหผสรางสรรคมแรงจงใจ ท าใหตองการสรางสรรคผลงานใหมๆ มากขน และเมอเกดผลงานสรางสรรคในสงคมมากขนกยอมเปนประโยชนตอสาธารณะเปนการทวไป แตการใหสทธเดดขาดแกเจาของลขสทธในการแสวงหาประโยชนในทางเศรษฐกจจากงานอนมลขสทธของตนไดอยางยาวนานเชนตลอดชวตของผสรางสรรคและนบตอไปอก 50 ป6 หรอ 70 ป7ตงแตผสรางสรรคผลงานเสยชวตนน เปนสงทดทสดเพราะท าใหเกดผลประโยชนแกสงคมโดยทวไปจรงหรอไม และมแนวโนมวาจะเพมพนความสขของสงคมมากกวาแนวโนมทจะท าใหความสขนนลดลงอยางแทจรงหรอไม จะเหนไดวากรอบความคดและทฤษฎเกยวกบทรพยทมอยเดมนนยงปรบใชกบสงซ งไมมรปรางไดไมเหมาะสมนก

5 Paul Oskar Kristeller, “Creativity and Tradition,” in Journal of the History of Ideas, 44(1),

(1983), 107; Ward, T., “What―s Old About New Ideas?,” in The Creative Cognition Approach Steven Smith, Thomas Ward, Ronald Finke (Editor). MIT Press, (1995), 157-178; Nickerson, R., “Enhancing Creativity,” in Handbook of Creativity, Robert Sternberg (editor), Cambridge University Press. (1999), 392-394; Thompson, P., “Community and Creativity,” in Oral History, 37(2), (2009), 34; Rahmatian, A., “Copyright and Creativity,” Edward Elgar, (2011), 184-185; McIntyre, P., “Creativity and Cultural Production”. Palgrave. (2012).

6 มาตรา 19 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ของไทย บญญตวา “ภายใตบงคบมาตรา 21 และมาตรา 22 ลขสทธตามพระราชบญญตนใหมอยตลอดอายของผสรางสรรค และมอยตอไปอกเปนเวลาหาสบป นบแตผสรางสรรคถงแกความตาย”

7 มาตรา 12 แหงพระราชบญญตลขสทธ การออกแบบผลตภณฑ และสทธบตร (Copyright, Designs and Patents Act 1988) บญญตวา "Duration of copyright in literary, dramatic, musical or artistic works... (2) Copyright expires at the end of the period of 70 years from the end of the calendar year in which the author dies, ..." และมาตรา 302 แหงกฎหมายลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา บญญตวา "Duration of copyright: Works created on or after January 1, 1978 (a) In General.—Copyright in a work created on or after January 1, 1978, subsists from its creation and, except as provided by the following subsections, endures for a term consisting of the life of the author and 70 years after the author‖s death...”


2. เนอหาทผใชอนเตอรเนตสรางสรรคขน (UGC) ประเภทสอดดแปลงผลงานของผประพนธโดยผชม (Fanvid)

ตงแตยคศตวรรษท 19 เรมเกดวฒนธรรมทนยมแพรหลาย (pop culture) ดวยการผลตซ าเนอหาผานสอสารมวลชน8 ซงกอใหเกดกระแสของเรองการมสวนรวมทางการเมองพลเมองอยางกวางขวาง แมจะยงไมม “อนเตอรเนต” เปนชองทางสอสารเชอมโยงกนทวโลกอยางปจจบนทนดวนกตาม และ ตอมาในยตศตวรรษท 20 ทเรมมการพฒนาอตสาหกรรม สงผลใหเกดผลตผลทางวฒนธรรมนยมรปแบบใหมทมอตสาหกรรมและเทคโนโลยเขามามบทบาท คอ อนเตอรเนตเปนตวเชอมใหวฒนธรรมแผขยายไปอยางกวางขวาง แตกระนนกเปนการผลตวฒนธรรมทมตนทนสงซงเฉพาะกลมคนบางจ าพวกเทานนทสามารถเขาถงได และตอมาในยคศตวรรษท 21 ทการใชงานอนเตอรเนตสามารถเขาถงไดโดยงายและราคาถกลง ยอมมสวนกระตนใหเกดการแพรวฒนธรรมทเปนทนยม คอ วฒนธรรมทมการสรางเนอหาและการใชอนเตอรเนตในการแบงปนเนอหา (Shared-Content) ผานแพลตฟอรมทกลายเปนเวทแสดงออก เชน Youtube ทผใชสามารถแบงปนคลปวดโอ ดนตร เพอใหบคคลอน ทวโลกสามารถเขาถงไดโดยไมมคาใชจาย และเชอมโยงตอไปเผยแพรในวงของคนทมรสนยมหรออยในกลมวฒนธรรมเดยวกนแบบเครอขายสงคม เชน facebook, twitter เปนตน สวนรปแบบในการน าเสนอ กแตกตางกนไป ตามแตประเภท และความชอบของผใช โดยแรกเรมในยค world wide web จะเปนสอสารในทางเดยวทเจาของ เวบไซตจะสรางเนอหาโดยเฉพาะเจาะจงแลวผใชจะเลอกเขาเวบไซตหรอบลอก (Blog) หรอกระดานขาว (Web board) ทมเนอหาทตนสนใจ และพฒนามาจนถงปจจบนซงกไมไดมความแตกตางจากในอดตทผใชเลอกทจะเขา website ตนเองชนชอบ แตสงทแพลตฟอรมทงหลายสรางปรากฏการณใหมขนมาก คอ ในปจจบนผใชงานอนเตอรเนตสามารถสรางสรรคหรอผลตเนอหาของตนเองหรอเรยกวา UGC (User generated content) แลวท าการตพมพหรอเผยแพรผานอนเตอรเนตไดเอง และ ท าใหเนอหานนมความเปนสาธารณะ เพราะเกดการเผยแพรและเปดโอกาสใหทกคนในโลกอนเตอรเนตสามารถมสวนรวมในเนอหานนและผใชเปนผขบเคลอนเนอหา (User driven content) โดยม UGC ประเภทหนงซงผใชสรางเนอหาจากผลงานของบคคลอน (User- derived content)

ปรากฏการณดงกลาวไดเปนชะนวนของการขดแยงกนในเรองสทธและผลประโยชนระหวาง เจาของลขสทธ ผสรางสรรคผลงานขนใหม และ ประโยชนสาธารณะ โดย UGC ชนดหนงทไดรบความนยมและเปนทถกเถยงกนมากทงในแงกฎหมายและเศรษฐกจ กคอ สอประเภทดดแปลงผลงานของผประพนธโดยผชม Fanvid

8 Patrick Mckay, Culture of the Future: Adapting Copyright Law to Accommodate Fan-

Made Derivative Works in the Twenty-First Century, (2011), https://papers.ssrn.com/sol3 /papers .cfm?abstract_id=1728150


กรณศกษาเนอหาทผใชสรางขน User generated content ประเภทผลงานของผประพนธโดยผชม fanvid การสรางเนอหาโดยผใชและเปนการสรางเนอหาจากงานของผอนซงมลขสทธคมครองอยมหลากหลายประเภท เชน Mashup, Virtual world, Anime ซงในบทนจะยกเอากรณศกษาเฉพาะในเนอหาของงาน UGC ประเภท fanvid มาเปนตวอยางในการวเคราะห แตกสามารถเทยบเคยงปรบใชแนวทางในการวเคราะหเนอหา UGC ประเภทอนไดมากเชนกน

Fanvid คอ งาน fan made ประเภทหนง ซงในประวตศาสตรของงาน Fan made ในอนเตอรเนตนน เรมจากการพฒนาของเทคโนโลย และ งานศลปะ แตเดมเปนงานจะเปนงานลกษณะแบบเขยน (written fan fiction) และตอมาไดพฒนาเปนงานในลกษณะ fan made film คอ วดโอ และ เพลง งานกราฟฟค หรอ เรยกวา fanvid ซงเปนการน าเนอหาประเภทวดโอ หรอ รปภาพ ทคดสรรมาจากสอ ภาพยนตร ทวโชว หรอการตนทไดรบความนยม น ามาเรยบเรยงใหม โดยน ามาใสเสยงเพลงประกอบ หรอ ตดตอใหเปนเน อเรองใหม ซงเปนการผสมผสานกนระหวางภาพและเสยง ซงผสรางสรรค fanvid น ามาสรางเปนเนอหาใหม เชน น าฉากตอสจากภาพยนตร Star war มารวบรวมและใสเพลงประกอบ หรอ น าฉากโรแมนตกจากภาพยนตรหลายเรอง ๆ มาใสเพลงประกอบเปนตน ซงเราจะพบเหนไดจากสอออนไลนอยาง Youtube, Flickr เปนตน งาน fanvid ทสรางนนโดยสวนใหญกเพอตอบสนองตอพฤตกรรมของผบรโภค งานทผลตนนน ามาซงความพงพอใจของกลมบคคลเฉพาะกลมทมความสนใจในงานนน ๆ (Big fan) เหนไดจากผผลตงานสรางสรรคประเภท Fan vid นโดยมากคอ กลมของชมชนแฟนทมความสนใจในเรองหนง ๆ เปนอยางมาก เนองจากในเนอหาของงานจ าเปนทจะตองอาศยการท าใหวดโอมความลนไหล และ กลมกลนมากทสด ซงผสรางผลงานนน จงตองอาศยความชอบบวกกบความรสวนตวในเรองการท าวดโอ และ อทศเวลาใหกบวดโอนน ๆ เชน ผใชงานใน Youtube ชอวา “MARVELous fanvid” ท าเนอหา fanvid ทเกยวกบภาพยนตรจาก Marvel โดยท าการรวบรวมเปนตอน เชน รวบรวมฉากตอส รวบรวมฮโรหญงใน Marvel และน ามาใสเพลงประกอบ

เมอพจารณาถงขนตอนและวธการสรางงาน fanvid ถอไดวางาน fanvid เปนงานตอเนอง หรอ งานดดแปลงจากงานเดม (derivative)9 อกทงยงตองใชความวรยะ อตสาหะในการสรางสรรคงาน fanvid ขนมา แตกระนน แมงานตอเนองประเภท fanvid ซงเปนการท าขนมาใหมแมจะมลขสทธอยในตว แตเนองจากเปนงานอนไดมาจากงานลขสทธของผอนเปนสวนประกอบและงาน fanvid ดงกลาวอาจสรางมลคาทางเศรษฐกจได ดงนน ผ

9 Before the U.S. Copyright office library of congress, https://www.copyright.gov/1201/

2015/comments-032715/class%207/DVDCCA_class07_1201_2014.pdf


สรางสรรคงาน fanvid จงตองไดรบการอนญาตในใชสทธจากเจาของลขสทธงานตนฉบบกอน ซงโดยมากมกจะไมเปนเชนนน 10

แมจะพบวา fanvid นนมลกษณะเปนการละเมดลขสทธ แตกไมใชทงหมด เนองจากยงมขอยกเวนของงานทละเมดลขสทธแตไมถอเปนความผดเนองไดรบการคมครองตามหลก fair use กลาวคอ หากงาน fanvid ชนใด เขาขายเปนและไดถกพจารณาวาเปนลกษณะงานไปตามหลกการของ fair use กจะไดรบการคมครอง เนองจากเจตนารมณของทรพยสนทางปญญานน มงทจะกอใหเกดการสรางสรรคสงใหมเสมอ รวมไปถงการตอยอดจากงานเกา ซงการจะสรางสรรคสงใหมถอเปนการแสดงออกในรปแบบหนง ซง ขยายปรมณฑลไปอยางกวางขวางแลว มใชเฉพาะการสอสารการแสดงออกทางการเมองเหมอนในอดต ดงนน การจะพจารณาวางาน fanvid ใดเปนการละเมดลขสทธหรอไม ควรค านงถงหลก fair use ดวย เพราะสงทส าคญคอ แมงาน fanvid จะประกอบดวยเพลงและภาพอนละเมดลขสทธแลว แตยงมสงอนทท าใหเกดงาน fanvid คอ แรงงาน ความวรยะ อตสาหะ และ ความคดสรางสรรคของ fanvidder ดวย มใชค านงถงแตเรองของการน างานของผอนมาใชโดยละเมดลขสทธ เนองจากเสรภาพในการแสดงออกของบคคลถอเปนสทธมนษยชนขนพนฐานทรบรองโดยกฎหมายระหวางประเทศทไทยเปนภาคและรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

3. แนวคดเรองการใชสทธอนชอบธรรม fair use ในเนอหาผใชสรางขน User- generated content ขอถกเถยงหลกของปญหาระหวาง การคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาของผสรางสรรคตนฉบบ กบ ผใชทไดสรางเนอหาตอยอดไปจากตนฉบบ นนสะทอนออกมาใน 2 แนวทางหลก กคอ

1) สทธเดดขาดของเจาของลขสทธ โดยปกต เจาของทรพยสนทางปญญา คอ ผมสทธเดดขาดแตเพยงผเดยว (exclusive rights) ในการทจะท าการอนใด ๆ ซงแนวคดในเรองการคมครองลขสทธพจารณาตามหลกการของเหตผลดงตอไปน 11

1. เหตผลในเรองของความเปนธรรม และ สทธตามธรรมชาต เนองจากงานอนมลขสทธใด ๆ นน เจาของผลงานลวนตองใชสตปญญาและระยะเวลาในการสรางสรรคผลงาน จงควรเปนผมสทธขาดแตเพยงผเดยว และมงไดรบการคมครองในการทจะปองกนมใหผอนมาใชประโยชนจากงานอนมลขสทธของตนโดยมไดรบอนญาต และ หากงานอนมลขสทธนน สามารถสรางมลคาอนเกดจากการงานนน ผสรางสรรคผลงานกควรไดประโยชนจากงานทตนสรางสรรคขน ในรปของคาตอบแทนการใชสทธ (Royalty)

10 เมธยา ศรจตร, การคมครองลขสทธในงานดดแปลง และปญหาเรองการใชโดยชอบธรรมในสอออนไลน

, (2557), https://prachatai.com/journal/2013/07/47801 11 อรพรรณ พนสพฒนา, ค าอธบายกฎหมายลขสทธ, (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2549), 26-27.


2. เหตผลทางดานเศรษฐกจ การสรางสรรคโดยปกตจะตองมการลงทนไมวาจะเปนทนทมมลคา เชน ตวเงน หรอ ทนอนไมอาจตราคา เชน แรงงาน เวลา และ ผสรางสรรคผลงานยอมคาดหวงถงผลตอบแทนจากงานทตนสรางสรรคขน 3. เหตผลทางดานวฒนธรรม งานทมการบมเพาะทางวฒนธรรม ในภายหนาอาจกลายเปนประโยชนสาธารณะได 4. เหตทางดานสงคม การเผยแพรงานตอสาธารณชน ท าใหเกดความเชอมโยง หลอหลอม ความรของคนในสงคม ทกฐาน เพศ อาย การใหความคมครองจงแกใหเกดความมนคงเปนปกแผนของสงคม

2) ขอยกเวนในเรองสทธเดดขาด (Exclusive right) ในงานประเภท fanvid ตามอนสญญาเบรน (The Berne convention for the protection of Literary and Artistic works 1886) revised at Paris 1971 (Berne convention or Paris act) ซงเปนมาตรฐานระหวางประเทศในการใหความคมครองแกงานวรรณกรรม และศลปกรรม โดยรบรองสทธทางศลธรรม (Moral right) ของผสรางสรรค เนองจากกอนหนานนลขสทธนนปรบใชแตในกฎหมายภายในของแตละประเทศเทานน ตามหลกดนแดน แตในความเปนจรงอาจเกดการละเมดลขสทธขามพรมแดน เชน โดยเฉพาะในดนแดนอนเตอรเนต อนสญญานมประเทศตาง ๆ โดยปกตแลวเจาของลขสทธมสทธแตเพยงผเดยวในการท าซ าใน Article 9 12 แตกระนนกมขอยกเวนถงเรองสทธเดดขาดของเจาของลขสทธงานตนฉบบ ใน article 14 13 และ 14 bis 14 คอ การน าเอางานของผอนมาดดแปลงซงตองไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธเดมนน (derivative work)15 กไดรบลขสทธในงานเชนกน แตทงนตองไมกระทบกระเทอนตอสทธของเจาของเดมซงเปนไปตามขอตกลง Trips ขอ 1316

12 WIPO, The Berne convention for the protection of Literary and Artistic works, 1886,

Article 9. 13 WIPO, The Berne convention for the protection of Literary and Artistic works, 1886,

Article 14. 14 WIPO, The Berne convention for the protection of Literary and Artistic works, 1886,

Article 14 bis. 15 WIPO, The Berne convention for the protection of Literary and Artistic works, 1886,

Article 2 (3). 16 WTO, The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 1995,

ขอ 13


แตในมมมองของ fanvidder และลขสทธนน กฎหมายลขสทธมวตถประสงคหลกเพอกระตนใหเกดการสรางสรรคงานใหมๆ เขาสตลาด ดงนน แมวางานนนจะรบมาจากงานอนไดรบอนญาตหรอไมไดรบอนญาตอยางถกตองจากเจาของลขสทธกตาม แตงานสรางสรรคขนใหมทผสรางสรรคไดใหเวลาและทมเทแรงงานให กควรทจะไดรบการคมครองตามลขสทธดวยเชนกน เนองจากงานตอเนองนนกฎหมายลขสทธคมครองการแสดงออก แตไมไดคมครองความคด ขนตอน กรรมวธ หรอระบบ17 Prof. Goldstein ดงน [E]very infringer of a derivative right is, by definition, itself the potential copyright owner of a derivative work โดยนยามแลว ผละเมดในการสรางงานสรางสรรคตอเนองทกคน มโอกาสทจะเปนเจาของลขสทธในงานตอเนองทเกดขนใหมได

4. การสงเสรมเสรภาพในการแสดงออกของผใชตามกฎหมายลขสทธของประเทศไทย แมวากฎหมายทรพยสนทางปญญาจะมงคมครองแกผสรางสรรคในการทไดลงทนกบงานสรางสรรคของตนเอง แตกระนน เจตนารมณของกฎหมายทรพยสนทางปญญานน คอ การทสงคมจะไดประโยชนจากงานสรางสรรคนน ซงตรงน Key word ทส าคญคอ งานสรางสรรคนนเพอประโยชนสาธารณะ ดงนน จงไดมขอยกเวนในทการทจะไมเปนการละเมดลขสทธในทรพยสนทางปญญา และ เปนการลดทอนสทธแตเพยงผเดยวของผมสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive right) ของผเปนเจาของลขสทธ

ซงในประเทศไทยมขอยกเวนการละเมดลขสทธในกฎหมายไทยบญญตไวในมาตรา 32 ซงเปนสอดคลองกบขอตกลงของ TRIPs มาตรา 13 คอ มาตรา 32 พระราชบญญตลขสทธพ.ศ. 2537 “การกระท าแกงานอนมลขสทธของบคคลอนตามพระราชบญญตน หากไมขดตอการแสดงหาประโยชนจากกงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธและไมกระทบกระเทอนถงสทธอนชอบดวยกฎหมายของเจาของลขสทธเกนสมควร มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ” วรรคสอง บญญตวา “ภายใตบทบงคบในวรรคหนง การกระท าอยางหนงอยางใดแกงานอนมลขสทธตามวรรคหนงมใหถอวาเปนการละเมดลขสทธถาไดกระท าดงตอไปน

(1) วจยหรอศกษางานนน อนมใชการกระท าเพอหาก าไร (2) ใชเพอประโยชนของตนเอง หรอ เพอประโยชนของตนเองและบคคลอนในครอบครว

หรอ ญาตสนท (3) ตชม วจารณ หรอ แนะน าผลงานโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธในงานนน (4) เสนอรายงานขาวทางสอสารมวลชนโดยมการรบรถงความเปนเจาของลขสทธในงาน

นน

17 Ibid.


(5) ท าซ า ดดแปลง น าแสดงออก หรอท าใหปรากฏ เพอประโยชนในการพจารณาของศาลหรอ เจาพนกงานซงมอ านาจตามกฎหมายหรอ ในการายงานผลการพจารณาดงกลาว

(6) ท าซ า หรอ ดดแปลง น าออกแสดง หรอ ท าใหปรากฏโดยผสอน เพอประโยชนในการสอนของตน อนมใชการกระท าเพอหาก าไร

(7) ท าซ า หรอ ดดแปลงบางสวนของงาน หรอ ตดทอนหรอท าบทสรปโดยผสอนหรอสถาบน ศกษา เพ อแจกจ ายหร อจ า หน วยแก ผ เ ร ยนใน ชน เ ร ยนหร อ ในสถาบนการศกษา ทงนตองไมเปนการกระท าเพอหาก าไร

(8) น างานนนมาใชเปนสวนหนงในการถามและตอบในการสอบ”

นอกจากนมาตรา 42 ยงกลาวถงเนอหาประเภทภาพยนตรไววา “ในกรณทอายแหงการคมครองลขสทธในภาพยนตรใดสนสดลงแลว มใหถอวาการน าภาพยนตรนนเผยแพรตอสาธารณชนเปนการละเมดลขสทธในวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด สงบนทกเสยงหรองานทไดจดท าภาพยนตรนน”

ในประเทศไทยแมมคนท า fanvid เชนเดยวกนแต ไมเคยปรากฎถงการฟองรองหรอมคดความเกยวกบเรองของ fanvid เปนเรองทใหมงาน fanvid โดยตามกฎหมายไทยไดรบการคมครองตามหลกการใหความคมครองลขสทธแกงานสรางสรรคตอเนองตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 11 บญญตไววา ―งานใดมลกษณะเปนการดดแปลงงานอนมลขสทธตามพระราชบญญตนโดยไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ ใหผทไดดดแปลงนนมลขสทธในงานทไดดดแปลงตามพระราชบญญตน แตทงนไมกระทบกระเทอนสทธของเจาของลขสทธทมอยในงานของผสรางสรรคเดมทถกดดแปลง เนอหาของมาตราดงกลาวระบชดเจนวา งานดดแปลงทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธอยางถกตองตามกฎหมาย หรอ เลอกใชงานอนมลขสทธทหมดอาย การคมครองตามมาตรา 42 ผสรางสรรคจะไดรบความคมครองลขสทธตามพระราชบญญตน อยางไรกด ในสวนของในงานดดแปลงทไมไดรบอนญาตโดยถกตองจากเจาของลขสทธ กฎหมายไมไดระบไว เนองจากยงเปนเรองทเปนเรองทคนไทยยงมองวาเปนเรองไกลตว จงไมไดรบความสนใจในการทจะปรบปรงหรอแกไขอยางใด ๆ

5. การพฒนาระบบแบงปนทรพยสนทางปญญาอยางเปนธรรมดวยสญญาอนญาตของครเอทฟคอมมอนส สญญาอนญาตครเอทฟคอมมอนส (Creative Commons License: CC) เปนสญญาอนญาตทางลขสทธ

ประเภทหนงพฒนาโดย Hewlett Foundation study องคกรไมแสวงก าไรองคกรหนงทเนนงานดานกฎหมาย

วตถประสงคของสญญานเพอใหเจาของผลงานอนมลขสทธสามารถแสดงขอความอนอ านวยความสะดวกใหสาธารณชนรถงสทธในผลงาน และทราบวาจะน างานอนมลขสทธของตนไปใชไดโดยไมตองขออนญาตและไมถอ


วาเปนการละเมดลขสทธ โดยผทน าผลงานไปใชตองปฏบตตามเงอนไขทก าหนดไว เชน อางองแหลงทมา ไมใชเพอการคา ไมดดแปลงตนฉบบ เปนตน รายละเอยดของแตละสญญาอนญาตนน ขนอยกบรนของสญญา และประกอบไปดวยตวเลอกจากเงอนไข 4 เงอนไข โดยไดมการจดท าสญลกษณเงอนไขเปน 4 ประเภท ซงเครอขายครเอทฟคอมมอนสประเทศไทย (http://cc.in.th) ไดถอดความและน าสญลกษณทง 4 เงอนไขมาอธบายไวดงน 18

แสดงทมา/อางทมา (Attribution – BY) : อนญาตใหผอนท าซ า แจกจาย หรอแสดงและน าเสนอชนงานดงกลาว และสรางงานดดแปลงจากชนงานดงกลาว ไดเฉพาะกรณทผนนไดแสดงเครดตของผเขยนหรอผใหอนญาตตามทระบไว ใชสญลกษณ

ไมใชเพอการคา (Non Commercial – NC) : อนญาตใหผอนท าซ า แจกจาย หรอแสดงและน าเสนอชนงานดงกลาว และสรางงานดดแปลงจากชนงานดงกลาว ไดเฉพาะกรณทไมน าไปใชในทางการคา ใชสญลกษณ

ไมดดแปลง (No Derivative Works –ND) : อนญาตใหผอนท าซ า แจกจาย หรอแสดงและน าเสนอชนงานดงกลาวในรปแบบทไมถกดดแปลงเทานน ใชสญลกษณ

อนญาตแบบเดยวกน (Share Alike – SA) : อนญาตใหผอนแจกจายงานดดแปลง เปลยนรปหรอตอ

เตมงานไดเฉพาะกรณทชนงานดดแปลงนนเผยแพรดวยสญญาอนญาตทเหมอนกนทกประการกบงานตนฉบบ หรอสรปงายๆ วาตองใชสญญาอนญาตชนดเดยวกนกบงานดดแปลงตอยอดใชสญลกษณ

18 ขอมลจากเวบไซต Creative Commons Thailand เขาถงท https://creativecommons.orgn

/2007/08/30/thailand/


หากผใชท าตามเงอนไขทเจาของผลงานตนฉบบก าหนดไวแลวกไมตองขอนญาตในการใชอก ซงสอดคลองกบลกษณะของการไหลเวยนขอมลในอนเตอรเนตทมการแบงปนตลอดเวลาในทกพนทไมจ ากดพรมแดนทางกายภาพ



Before the U.S. Copyright office library of congress, https://www.copyright.gov/1201/ 2015/comments-032715/class%207/DVDCCA_class07_1201_2014.pdf

Bentham, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Clarendon Press, 1907).

United Kingdom. Copyright, Designs and Patents Act. (1988). Ginsburg, Jane C. “Copyright and Control Over New Technologies of Dissemination,” in

Columbia Law Review, 101, (2001), Kristeller, Paul Oskar. “Creativity and Tradition.” in Journal of the History of Ideas. 44(1). (1983).

Ward, T. “What―s Old About New Ideas?.” in The Creative Cognition Approach Steven Smith, Thomas Ward, Ronald Finke (Editor). MIT Press. (1995), Nickerson, R., “Enhancing Creativity.” in Handbook of Creativity. Robert Sternberg (editor). Cambridge University Press. (1999). Thompson, P. “Community and Creativity.” in Oral History. 37(2). (2009). Rahmatian, A. “Copyright and Creativity.” Edward Elgar. (2011), McIntyre, P. “Creativity and Cultural Production.” Palgrave. (2012).

Lastowka, F. Gregory. and Dan Hunter. “The Laws of the Virtual Worlds.” in California Law Review. 92(1). (2004).

Litman, Jessica. “Sharing and Stealing.” in Hastings Communications and Entertainment Law Journal. 27. (2004).

Mckay, Patrick. Culture of the Future: Adapting Copyright Law to Accommodate Fan-Made Derivative Works in the Twenty-First Century. (2011). https://papers.ssrn.com/sol3 /papers .cfm?abstract_id=1728150

WTO. The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. (1995). WIPO. The Berne convention for the protection of Literary and Artistic works. (1886). เมธยา ศรจตร. การคมครองลขสทธในงานดดแปลง และปญหาเรองการใชโดยชอบธรรมในสอออนไลน. (2557).

https://prachatai.com/journal/2013/07/47801 ขอมลจากเวบไซต Creative Commons Thailand เขาถงท https://creativecommons.orgn

/2007/08/30/thailand/ พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 อรพรรณ พนสพฒนา. ค าอธบายกฎหมายลขสทธ. (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2549).



แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “ระบบทรพยสนทางปญญาในโลกดจทล” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “ระบบทรพยสนทางปญญาในโลกดจทล” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 12 “ระบบทรพยสนทางปญญาในโลกดจทล” ไดท


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: ในอนาคตอนใกลทานกลายเปนศลปนแรปเปอรและนกแตงกวนพนธสะทอนสงคมไรสงกดแต

ประสบความส าเรจมาก ทานจะออกแบบการบรหารทรพยสนทางปญญาอยางไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: -การยอมรบสทธของปจเจกชนในการแสวงหาประโยชนจากทรพยสนทางปญญา -การรกษาพฒนาการทางสตปญญา วฒนธรรม เปดโอกาสใหสาธารณชนไดเขาถงงานและตอ

ยอด -การเลอกระบบแบงปนผลประโยชนและถายทอดความร

หวขอท 13 สญญาอเลกทรอนกส การคมครองสทธผบรโภค และการระงบขอพพาทออนไลน

ศนยวจยกสกรไทยประเมนวาป พ.ศ.2560 ทผานมาตลาดอคอมเมรซ มมลคาประมาณ 214,000 ลาน

บาท และจะเพมขนเปนกวา 470,000 ลานบาท ในป พ.ศ.2565 โดยมอตราการเตบโตเฉลยประมาณรอยละ 17.0 ตอป เมอเทยบกบภาพรวมของธรกจคาปลกคาสงทงระบบทคาดวาจะขยายตวเฉลยรอยละ 5.0 ตอป สงผลใหธรกจอคอมเมรซจะมสวนแบงในตลาดคาปลกทงระบบเพมขนจากรอยละ 3.7 ในป 2558 เปนรอยละ 8.2 ของมลคาตลาดทงระบบในป พ.ศ. 25651 ดงนนการใหขอมลเกยวกบสนคาและบรการทมกระบวนการผลตไมเปนกบสงแวดลอมทางอนเตอรเนตอาจกลายเปนชองทางส าคญในการสรางความตระหนกรใหกบสงคม โดยอาศยพลงของผบรโภคในการผลกดนผผลตใหปรบปรงกระบวนการผลต

ในป พ.ศ. 2556 โพลลระบมผเคยสงซอสนคาออนไลนในไทยอยางนอยประมาณรอยละ 20.7 ตอมาตวเลขนเพมเปนรอยละ 36.95 ในป พ.ศ. 2560 และในปเดยวกนนกมผลส ารวจทระบวาการซอสนคาออนไลนขนมาตด 1 ใน 5 กจกรรมยอดฮตของผใชอนเทอรเนตเปนครงแรกในไทย สวนขอมลลาสดทสมาคมการคาผใหบรการช าระเงนอเลกทรอนกสไทยไดท าการประเมน พบวาจ านวนธรกรรมทใชเงนสดจะลดลงจากรอยละ 90 ในปจจบน สระดบรอยละ 50 ภายใน 2 ป ปรากฏการณเหลานเปนภาพสะทอนถงอตสาหกรรม ‘อคอมเมรซ’ (e-Commerce) ในไทยทก าลงเฟอองฟอยางกาวกระโดดในชวงไมกปทผานมา กอใหเกดการกระตนทางเศรษฐกจในมตตาง ๆ น าไปสการลงทนใหม ๆ ในหลายดาน ทงในดานการขนสง โกดงสนคา และการรองรบเทคโนโลยการช าระเงนออนไลน เปนตน2 หากเรองการพฒนาอยางยงยนกลายเปนคณคาหลกของผบรโภคในตลาดอคอมเมรซ การขบเคลอนใหผผลตปรบกระบวนการผลต โลจสตกส และองคาพยพทเกยวของใหสอดคลองกบมาตรฐานการคมครองผบรโภคกจะมพลงมากขน

1 ศนยวจยกสกรไทย, กลยทธสรางประสบการณโดนใจ ... ทางรอดคาปลกรายยอย ทามกลางตลาด

ออนไลนชอปปงทแขงขนกนรนแรง, (กรงเทพฯ: ศนยวจยกสกรไทย, 2560). 2 ทมขาว TCIJ, คาดป 2565 e-Commerce ไทยพง 4.7 แสนลาน ยกษใหญยงขาดทน-สรรพากรจอเกบ

ภาษ, (เชยงใหม: ศนยขอมล & ขาวสบสวนเพอสทธพลเมอง (TCIJ), 2561, 18 มนาคม), Retrieved from https://www.tcijthai.com/news/2018/18/scoop/7828


1. การพฒนากฎหมายเพอสงเสรมการเตบโตของพาณชยอเลกทรอนกส รายงานผลการส ารวจพฤตกรรมผใชอนเทอรเนตในประเทศไทย ป 2560 ของส านกงานพฒนาธรกรรม

ทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน) พบวาพฤตกรรมผใชอนเทอรเนตในการซอสนคาและบรการขนมาอยในล าดบท 5 ในป 2560 จากล าดบท 8 ในป 25593 แสดงใหเหนกระแสการเตบโตของธรกจพาณชยอเลกทรอนกส หรอ E-commerce ทก าลงขยายตวอยางตอเนอง และสงผลใหผประกอบการจ าเปนตองปรบตวใหทนกบความตองการของผบรโภคในยคดจทลทเปลยนแปลงไปเพอประโยชนตอธรกจของตน อยางไรกตาม ผลการส ารวจดงกลาวกลบแสดงใหเหนถงความกงวลของผบรโภคทมตอกฎขอบงคบหรอความคมครองตาง ๆ ในการซอสนคาหรอบรการทางออนไลนในระดบทสงเชนเดยวกน โดยรอยละ 98.4 ใหความส าคญกบการคมครองขอมลสวนบคคลเปนอนดบแรก และรอยละ 98.2 ใหความส าคญกบการปองกนการรวไหลของขอมลและการปองกนอาชญากรรมทางไซเบอร เชน การฉอฉล ฉอโกง หรอหลอกลวงเพอผลประโยชน การจารกรรม การปลอมแปลง รวมถงการละเมดสทธความเปนสวนตว4

จากรายงานดงกลาวแสดงใหเหนวาการสรางความนาเชอถอของผประกอบธรกจ E-commerce เปนเรองส าคญตอการตดสนใจท าธรกรรมออนไลนของผบรโภค โดยเฉพาะดานความปลอดภยและความเปนสวนตว แมลกษณะของธรกจ E-commerce ทมการตดตอกนออนไลนจะสรางความสะดวกสบายใหทงผบรโภคและผขาย แตกมขอจ ากดเกยวกบการมปฏสมพนธระหวางบคคลในการตดตอกนโดยเหนหนา เพราะฉะนนธรกจ E-commerce จงจ าเปนตองมลกษณะบางอยางทสามารถท าใหผบรโภคเชอถอไดซงจะสงผลในทางบวกตอการตดสนใจท าธรกรรมออนไลนของผบรโภค5 เพราะฉะนนผบรโภคใหความส าคญตอความนาเชอถอของธรกจ E-commerce

3 ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน), รายงานผลการส ารวจพฤตกรรมผใช

อนเทอรเนตในประเทศไทย ป 2560, (2561), 24, สบคนวนท 18 กรกฎาคม 2561, https://www.etda.or.th/ publishing-detail/thailand-internet-user-profile-2017.html

4 ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน), รายงานผลการส ารวจพฤตกรรมผใชอนเทอรเนตในประเทศไทย ป 2560, (2561), 106, สบคนวนท 18 กรกฎาคม 2561, https://www.etda.or.th/ publishing-detail/thailand-internet-user-profile-2017.html

5 Radwan M. Al-Dwairi, E-commerce Web Sites Trust Factors: An Empirical Approach, 5, Retrieved July 18, 2018, from https://www.researchgate.net/profile/Radwan_Al-Dwairi2/publication/279769373_E-commerce_web_sites_trust_factors_ An_empirical_approach/ links/5763d4c608ae421c447f401d/E-commerce-web-sites-trust-factors-An-empirical-approach.pdf?origin=publication_detail

158 หวขอท 13.สญญาอเลกทรอนกส การคมครองสทธผบรโภค และการระงบขอพพาทออนไลน

อยในระดบมากทสด และประเดนทผบรโภคใหความส าคญเปนอนดบแรกนน ไดแก ความไวเนอเชอใจได เชน มการแสดงเครองหมายรบรองความนาเชอถอ (Trustmark) ในการประกอบธรกจ E-commerce 6

ในธรกจพาณชยอเลกทรอนกส (E-commerce) เนองจากพบวามความเสยงทผขายจะละเมดความเปนสวนตวของผบรโภคโดยการสงตอหรอขายขอมลสวนตวของผบรโภคใหแกบคคลทสาม 7 สงผลใหผบรโภคมการเรยกรองใหออกกฎหมายเกยวกบการกระท าอนเปนการเผยแพรขอเทจจรงสวนตวเพอประโยชนทางการคา เพราะเปนเรองทกฎหมายจะตองปรบตามใหทนกบสถานการณในสงคม8

การทธรกจ E-commerce เพมขนอยางมนยส าคญบนอนเทอรเนตนน ท าใหเกดปญหาในการคมครองขอมลและความเปนสวนตวของผบรโภคอยางตอเนอง ดวยเหตทธรกจ E-commerce อยบนพนฐานของการแลกเปลยนขอมล โดยผบรโภคจ าเปนตองมอบขอมลของตนเองแกผข าย เชน ชอสกล ทอย เลขประจ าตวประชาชน หมายเลขโทรศพท E-mail เปนตน9 ซงขอมลเหลานทก าลงไหลเวยนอยในระบบธรกจ E-commerce ท าใหมความคลมเครอวาผบรโภคยงมสทธในความเปนเจาของขอมลอยหรอไม เนองจากผขายสวนใหญไมไดแจงผบรโภคถงมาตรการจดเกบขอมล การเขาถง รวมทงอ านาจในการสงตอขอมลใหกบบคคลทสามใหชดเจน10 ท าใหผบรโภครสกกงวลวามความเปนไปไดทผขายอาจเขาถงและใชขอมลสวนบคคลของตนในทางไมชอบ

ดงนน การท E-commerce จะสามารถอยรอดและแขงขนในตลาดได ผขายจะตองมมาตรการทจะท าใหผบรโภคมนใจวาความเปนสวนตวและความปลอดภยของพวกเขาไดรบการคมครอง กลาวคอเมอผบรโภคมอบขอมลดงกลาวใหแกผขาย ผขายจะเกบขอมลเชนวานนเปนความลบ ไมเปดเผยขอมลสวนบคคลใหกบผขายราย

6 อาภาภรณ วธนกล, “ปจจยทมความสมพนธตอพฤตกรรมการซอสนคาของผบรโภคผานทางเวบไซต

พาณชยอเลกทรอนกสยอดนยมของประเทศไทย,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาการตลาด คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยศรนครนทรวโรฒ, 2555), 150, สบคนวนท 18 กรกฎาคม 2561, http://thesis.swu.ac.th/swuthesis/Mark/Arpaporn_W.pdf

7 เครอขายพลเมองเนต, รายงานพลเมองเนต 2556, (2557), 39, สบคนเมอวนท 10 เมษายน 2561, https://thainetizen.org/wp-content/uploads/netizen-report-2013.pdf

8 Stephen R. Bergerson, “E-Commerce Privacy and the Black Hole of Cyberspace,” in Wm. Mitchell Law Review, 27, (2001), 1536.

9 Lauren B. Movius and Nathalie Krup, “US and EU Privacy Policy: Comparison of Regulatory Approaches,” in International Journal of Communication, 3(19), (2009), 169-170. Retrieved April 10, 2018, http://ijoc.org/index.php/ijoc/article/viewFile/405/305..

10 เครอขายพลเมองเนต, รายงานพลเมองเนต 2556, หนา 40-42.


อน11 เพราะความเชอถอ (Trust) ของผบรโภคทมตอผขายนนเปนสงส าคญในการสรางพฤตกรรมการตดตอทางธรกจของผบรโภคในอนาคต ผขายจะตองแสดงเจตนาหรอกระท าการในทางทเปนไปเพอประโยชนของผบรโภค มความซอสตยในการตดตอธรกจและปฏบตตามสญญา อนเปนการสรางความนาเชอถอแกผบรโภคโดยเฉพาะเมอเปนการตดตอธรกจออนไลนซงทงสองฝายไมไดเหนหนากน 12 ดงนน เพอเปนการสงเสรมการเตบโตของ E-commerce เปนหนาทของทกภาคสวนจะตองใหความส าคญกบการคมครองผบรโภคอยางจรงจง โดยเฉพาะอยางยง การคมครองสทธความเปนสวนตวเกยวกบขอมลสวนบคคล ซงเปนสทธมนษยชนขนพนฐานของบคคลซงผอนจะละเมดมได และอาจมผลกระทบตอระบบเศรษฐกจของประเทศอกดวย13

2. ลกษณะของพาณชยอเลกทรอนกสและการคมครองผบรโภคออนไลน “พาณชยอเลกทรอนกส” คอ การคาและการตดตอสอสารทางการคา และใหหมายความรวมถงการคา

และการตดตอสอสารทางการคาโดยโทรสาร โทรพมพ การแลกเปลยน ขอมลทางอเลกทรอนกส ระบบอนเทอรเนตและโทรศพท อาจรวมถงการออกแบบ การผลต การโฆษณาสนคา การคาทงปลกและสง การท าธรกรรม ตลอดจนการช าระเงน ทงน เครอขาย อนเทอรเนตอาจรวมถงเครอขายคอมพวเตอร หรอเครอขายภายในองคกร เครอขายเอกชน เครอขายสาธารณะ

ธรกรรมในเชงพาณชยไดเปน 4 ประเภท คอ การพาณชยอเลกทรอนกสระหวาง 1) ผประกอบการกบ ผประกอบการ (Business to Business: B2B) 2) ผประกอบการกบผบรโภค(Business to Customer: B2C) 3) ผประกอบการกบรฐบาล (Business to Government: B2G) และ 4) ผบรโภคกบผบรโภค (Customer to Customer: C2C)

11 Godwin J. Udo, “Privacy and Security Concerns as Major Barriers for e‐commerce: A

Survey Study,” in Information Management & Computer Security, 9(4), (2001), 171. Retrieved April 8, 2018, https://www.researchgate.net/profile/Godwin_Udo2/publication /220208001 _Privacy_and_security_concerns_as_major_barriers_for_e-commerce_A_survey_study/links/ 55e4cf9f08ae2fac4722f291/Privacy-and-security-concerns-as-major-barriers-for-e-commerce-A-survey-study.pdf

12 Harrison McKnight and Norman L. Chervany, “What Trust Means in E-Commerce Customer Relationships: An Interdisciplinary Conceptual Typology,” in International Journal of Electronic Commerce, 6(2), (2001 – 2002, Winter), 46-47.

13 Henry. H. Perritt Jr., “Dispute Resolution in Cyberspace: Demand for New Forms of ADR,” in Ohio State Journal on Dispute Resolution, 15(675), (2000), 697.


สญญาส าเรจรปออนไลนจะแสดงขอสญญาทงหมดซงมกประกอบดวยขอสญญาหลายขอทมกเขยนดวยถอยค าและส านวนทางกฎหมายและมความยาวมาก เมอผใชบรการกดตอบรบขอสญญาดวยการกดเมาสหรอคลกในชองรบขอสญญาทปรากฏถอยค าวา “ฉนยอมรบ” (“I accept”) หรอ “ฉนตกลงตามสญญาน” (“I agree to the Terms of Service”) เพยงเทานผใหบรการกจะถอวาผใชบรการไดรบขอสญญาทงหมดแลว สญญาออนไลนลกษณะนเรยกวา click-wrap contract14 ดวยรปแบบของการท าสญญาเชนน ผใชไมมทางเลอกหรออ านาจตอรองเกยวกบเนอหาแหงสญญา เพราะในทางปฏบตแลวเปนไปไดยากทผใชบรการรายหนงในทามกลางผใชบรการเปนพนหรอลานคนจะตดตอขอเจรจา หรอประสบความส าเรจในการเจรจาเกยวกบขอตกลงในสญญา ท าใหผใชบรการไมมอ านาจตอรองและไมมทางเลอกอนนอกจากการตอบตกลงรบขอสญญาทงหมด มเชนนนกจะไมสามารถเลนเกมหรอเขาใชบรการได ทงน ผใชบรการทรบขอตกลงในสญญาออนไลนนมกเสยสทธบางประการหรอสละสทธเรยกรองทโดยปกตแลวพงจะมในฐานะลกคาหรอผบรโภค เชน สทธในการฟองรองผใหบรการตอศาล และสทธในการเรยกคาเสยหาย เปนตน

สญญาการใหบรการซงเปนสญญาส าเรจรปเหลานมกมขอสญญาก าหนดวาผใชบรการใหสทธเกยวกบทรพยทงหมดแกผใหบรการเกม ท าใหตามสญญาแลวผเลนเกมมสทธและไดรบความคมครองจากสญญานอยมาก15 เชน ขอสญญาทก าหนดวาผเลนเกมไมไดเปนเจาของในสงใดทเกยวกบเกมทตนเลน และอนญาตใหผใหบรการหรอผพฒนาเกมยด จ ากด หรอลบทงเสยซงทรพยเสมอนจรงของผเลนเกมไดทกเมอ โดยไมจ าตองแจงใหทราบลวงหนา16

การบงคบใชสญญาเหลานเปนทถกเถยงกนทงในวงวชาการและในทางปฏบต โดยพนฐานแลวหากผใชบรการไมน าขอพพาทมาฟองรองตอศาลในประเดนวาขอสญญาบางขอไมอาจบงคบไดตามกฎหมายแลว ขอสญญาตาง ๆ ยงคงมผลตอการจดการโลกเสมอนจรงของผใหบรการ และยอมมผลตอการใชบรการของผเลน ขอตกลงเชนการจ ากดยกเวนความรบผดของผใหบรการ หรอการตกลงวาผใชบรการจะไมด าเนนการฟองรองคดตอศาลนนจะใชบงคบตามกฎหมายไดหรอไมขนอยกบกฎหมายของแตละประเทศ เชน ศาลสงสดในสหรฐอเมรกาตดสนวาขอสญญาทตกลงวาผใชบรการสละสทธการด าเนนคดแบบกลม (class action) นนบงคบใชได17 ในขณะ

14 Nancy. S. Kim, Wrap Contracts: Foundations and Ramifications, Oxford University

Press, (2013). 15 Nelson DaCunha, “Virtual Property, Real Concerns,” in Akron Intellectual Property

Journal, 4, (2010), 45-47. 16 Andrew Jankowich, “EULAW: The Complex Web of Corporate Rule-Making in Virtual

Worlds,” in Tulane Journal of Technology and Intellectual Property, 8(1), (2006), 45. 17 Epic Systems Corp. v. Lewis, 584 U.S. ___ (2018).


ทขอตกลงการสละสทธการด าเนนคดแบบกลม ไมอาจบงคบใชไดโดยชอบดวยกฎหมายในบางรฐของประเทศแคนาดา18 ซงเปนขอพจารณาตามพระราชบญญตวาดวยขอสญญาทไมเปนธรรมและกฎหมายวธพจารณาความแพงของไทยวาจะด าเนนคดเหลานไดหรอไม อนหมายรวมไปถงกฎหมายวธพจารณาคดผบรโภคดวย

ในประเดนความไมเปนธรรมในสญญาอเลกทรอนกสทเกดขนน ยงไมปรากฏค าพพากษาศาลฎกาในประเทสไทย แตหากจะหาหลกกฎหมายทสามารถจะใชเปนฐานเพอรบรองและคมครองสทธของผใชบรการไดบางสวน กคอ พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.๒๕๒๒ ในมาตรา ๓ มบทบญญตเพอจ ากดความ ความหมายของค าทใชในพระราชบญญตทเกยวของกบประเดนปญหาน ไดแก

“ซอ” หมายความรวมถง เชา เชาซอ หรอไดมาไมวาดวยประการใด ๆ โดยใหคาตอบแทนเปนเงน หรอผลประโยชนอยางอน

“ขาย” หมายความรวมถง ใหเชา ใหเชาซอ หรอจดหาใหไมวาดวยประการใด ๆ โดยเรยก คาตอบแทนเปนเงนหรอผลประโยชนอยางอน ตลอดจนการเสนอหรอการชกชวนเพอการดงกลาวดวย

“สนคา” หมายความวา สงของทผลตหรอมไวเพอขาย “บรการ” หมายความวา การรบจดท าการงาน การใหสทธใด ๆ หรอการใหใชหรอใหประโยชนใน

ทรพยสนหรอกจการใด ๆ โดยเรยกคาตอบแทนเปนเงนหรอผลประโยชนอนแตไมรวมถงการจา งแรงงานตาม กฎหมายแรงงาน

“ผบรโภค” หมายความวา ผซอหรอผไดรบบรการจากผประกอบธรกจหรอผซงไดรบการเสนอหรอ ชกชวนจากผประกอบธรกจเพอใหซอสนคาหรอรบบรการและหมายความรวมถงผใชสนคาหรอผไดรบบรการ จากผประกอบธรกจโดยชอบ แมมไดเปนผเสยคาตอบแทนกตาม

“ผประกอบธรกจ” หมายความวา ผขาย ผผลตเพอขาย ผสงหรอน าเขามาในราชอาณาจกรเพอขาย หรอผซอเพอขายตอซงสนคา หรอผใหบรการ และหมายความรวมถงผประกอบกจการโฆษณาดวย

“สญญา” หมายความวา ความตกลงกนระหวางผบรโภคและผประกอบธรกจเพอซอและขายสนคา หรอใหและรบบรการ

18 Lauren Tomasich, Joshua Krusell, and Kelly Osaka, “To ban or not to ban waivers of a consumer’s right to participate in a class action?,” in U.S. Senate vote underscores policy divide. (2017), Retrived July 9, 2019, from https://www.osler.com/en/blogs/classactions/november-2017/to-ban-or-not-to-ban-waivers-of-a-consumer-s-right.


ประกอบกบบทบญญตในสวนท ๒ ทว วาดวยการคมครองผบรโภคในดานสญญา “มาตรา ๓๕ ทว บญญตวา ในการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการใด ถาสญญาซอขายหรอ สญญา

ใหบรการนนมกฎหมายก าหนดใหตองท าเปนหนงสอ หรอตามทปกตประเพณท าเปนหนงสอ คณะกรรมการวาดวยสญญามาใชอ านาจก าหนดใหการประกอบธรกจขายสนคาหรอใหบรการนนเปน

ธรกจท ควบคมสญญาได

ในการประกอบธรกจทควบคมสญญา สญญาทผประกอบธรกจท ากบผบรโภคจะตองมลกษณะ ดงตอไปน (๑) ใชขอสญญาทจ าเปนซงหากมไดใชขอสญญาเชนนน จะท าใหผบรโภคเสยเปรยบผประกอบธรกจ เกน

สมควร (๒) หามใชขอสญญาทไมเปนธรรมตอผบรโภค..”

เชนน ผใชบรการจงอาจยกเหตแหงความไมเปนธรรมของเนอหาในขอตกลงและเงอนไขในการใช บรการของโปรแกรมเพอทกทวงสทธของตนไดในฐานะผบรโภคทเรยกรองสทธจากความไมเปนธรรมทเกดจาก ขอสญญาทไมเปนธรรมของผประกอบธรกจตามพระราชบญญตน

อยางไรกตาม ขอบเขตในการใชสทธของผใชบรการยอมตองค านงถงสทธของผใหบรการทสรางสนคา หรอบรการขนมาขายเพอแสวงหาก าไรดวย หากการเปดใหบรการในเซรฟเวอรไทยตอไปของผใหบรการ น ามาซง ภาระหนสนหรอเปนการประกอบการทขาดทน แมการด ารงอยของเซรฟเวอรไทยจะเปนประโยชนแก ผใชบรการหรอผเลนทยงคงเลนเกมสนนอย แตพฤตการณดงกลาวยอมน ามาซงผลเสยและกระทบสทธของผ ใหบรการหรอผประกอบธรกจอยางรายแรง

3. การคมครองสทธของผบรโภคเกยวกบการเผยแพรขอมลของผบรโภคตามพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522

เมอพจารณากฎหมายเกยวกบการคมครองผบรโภค คอ พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 พบวาสทธของผบรโภคทถกกลาวถงในกฎหมายฉบบนเปนสทธเกยวกบการซอสนคาหรอบรการเทานน อนไดแก สทธทจะไดรบขาวสาร รวมทงค าพรรณนาคณภาพทถกตองและเพยงพอเกยวกบสนคาหรอบรการ สทธทจะมอสระในการเลอกหาสนคาหรอบรการ สทธทจะไดรบความปลอดภยจากการใชสนคาหรอบรการ สทธทจะไดรบความเปนธรรมในการท าสญญา และสทธทจะไดรบการพจารณาและชดเชยความเสยหาย19 โดยมส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคเปนผตดตาม และสอดสองพฤตการณของผประกอบธรกจซงกระท าการใด ๆ อนมลกษณะเปนการละเมดสทธของผบรโภค20 และรบเรองราวรองทกขจากผบรโภคทไดรบความเดอดรอนหรอ

19 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 มาตรา 4. 20 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 มาตรา 20 (2).


เสยหายอนเนองมาจากการกระท าของผประกอบธรกจ21 เพอเสนอตอคณะกรรมการคมครองผบรโภคเพอพจารณาเรองราวรองทกขดงกลาว22

การบญญตอ านาจและหนาทของส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคในการรบเรองรองทกขจากผบรโภคทไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายอนเนองมาจากการกระท าของผประกอบธรกจจ ากดขอบเขตของความหมายของค าวา “ความเดอดรอนหรอเสยหายอนเนองมาจากการกระท าของผประกอบธรกจ” ไดไมแนนอนวาส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคจะรบเรองรองทกขจ ากดเฉพาะทเกยวกบสทธของผบรโภคทบญญตในมาตรา 4 แหง พ.ร.บ.คมครองผบรโภค พ.ศ.2522 เทานน หรอจะรวมถงความเดอดรอนหรอความเสยหายอน ๆ ทผบรโภคไดรบจากการกระท าของผประกอบธรกจดวยหรอไม

อยางไรกตาม ความในมาตรา 39 แหง พ.ร.บ.คมครองผบรโภค พ.ศ.2522 สามารถขยายความการคมครองสทธผบรโภคตาม พ.ร.บ.คมครองผบรโภค พ.ศ.2522 ไดชดเจนยงขน ซงในมาตรา 39 ไดวางหลกวา กรณทคณะกรรมการเหนสมควรเขาด าเนนคดเกยวกบการละเมดสทธของผบรโภค หรอเมอไดรบค ารองขอจากผบรโภคท ถกละเมดสทธ ซ งคณะกรรมการเหนวาการด าเนนคดนนจะเปนปร ะโยชนแกผบรโภคเปนสวนรวม คณะกรรมการคมครองผบรโภคสามารถแตงตงเจาหนาทคมครองผบรโภคเพอใหมหนาทด าเนนคดแพงและคดอาญาแกผกระท าการละเมดสทธของผบรโภคในศาลได23 จงตความไดวาพระราชบญญตฯ ฉบบนมงคมครองประโยชนสวนรวมของผบรโภคเปนหลก กลาวคอ เปนความเสยหายผบรโภคไดรบหรออาจไดรบเปนวงกวาง จากการละเมดสทธของผบรโภคของผประกอบธรกจ

ดงนน การทส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคจะรบหรอไมรบเรองราวรองทกขของผบรโภคนนจงตองพจารณาวาเปนความเดอดรอนหรอเสยหายอนเนองมาจากการกระท าของผประกอบธรกจ และการพจารณาคดจะเปนประโยชนตอผบรโภคสวนรวม ท าใหผบรโภคทไดรบความเสยหายจากการละเมดสทธในชอเสยงโดยการประจานนนไมอาจไดรบความคมครองตามพระราชบญญตฯ ฉบบน เนองจากเปนกรณการละเมดสทธของผบรโภคแบบปจเจกบคคล ซงผบรโภคไดรบความเสยหายตอชอเสยงจากการถกประจานเปนราย ๆ ไปเทานน

4. การระงบขอพพาทออนไลน การระงบขอพพาทออนไลนสามารถท าไดดวยเจาของระบบและแพลตฟอรมตางๆ สรางกลไกขนมาเพอแกไขปญหาเพอดแลผบรโภคและรกษาภาพลกษณของธรกจตนเอง หรอเปนการออกแบบลงทนโดยภาครฐเพอ

21 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 มาตรา 20 (1). 22 พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 มาตรา 10 (1). 23 พ.ร.บ.คมครองผบรโภค พ.ศ.2522 มาตรา 39.


แกไขปญหา สรางความเชอมนในตลาดโดยภาพรวมกได ทงนกลไกระงบขอพพาททสรางขนพงตงอยบนหลกการตอไปน 24

1) ระบบมความเปนกลางและความเปนอสระ (Impartiality and Independence) 2) ผบรโภคสามารถเขาถงได (Affordability) 3) ระบบและกระบวนการมความโปรงใสตรวจสอบได (Transparency) 4) มกระบวนการด าเนนการอยางเปนธรรมตอคกรณ (Procedural Fairness) 5) ระบบอยบนพนฐานของความมประสทธภาพ (Efficiency) รวดเรว ประหยด 6). ใชเทคโนโลยทจ าเปน (Adequate of technical and technological abilities) 7) การรกษาความลบและความปลอดภย (Confidentiality and Security Requirement) 8) สรางการยอมรบทจะปฏบตตามโดยคกรณ หรอสามารถบงคบผลชขาดได (Compliance)

กลไกการคมครองสทธผบรโภคดวยการระงบขอพพาทออนไลน ในประเทศไทยทรฐก าลงพฒนาอยทนาสนใจกคอ กลไกของส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค โดยการคมครองผบรโภคในบรบททวไปโดยส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค (สคบ.) ปจจบน สคบ.ไดรเรมเปดชองทางการรองเรยนผานระบบรบเรองรองเรยนบนหนาเวบไซต http://www.ocpb.go.th เปนการ “รองเรยน online” เปนสวนหนงของการพฒนาในโครงการ e-government อยางไรกดระบบ One stop service ของ สคบ. เปนการรบขอเทจจรงจากผบรโภคดานเดยว

อกกลไกทนาสนใจกคอ ชองทางรองทกขของธนาคารแหงประเทศไทย ซงไดจดตงศนยคมครองผใชบรการทางการเงน (ศคง.) ขน เพอคมครองสทธและสงเสรมความรแกผใชบรการทางการเงน แต ศคง. มไดมหนาทในการไกลเกลยหรอระงบขอพพาท ท าเพยงตรวจสอบคณภาพของผใหบรการ

กลาวโดยสรปวา ตลาดอเลกทรอนกสไทยยงไมมกระบวนการของภาครฐในการระงบขอพพาทเบดเสรจออนไลนแบบครบวงจรครอบคลมขอพพาททกรปแบบ หากประสบปญหายงตองใชชองทางตาง ๆ ทกระจายกนรบขอพพาท

24 ปญญา ถนอมรอด และคณะ, “การระงบขอพพาทออนไลน,” โครงการ Train-the-Trainers ดาน

กฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร, (2548), และ ดาราพร ถระวฒน และคณะ, “เอกสารประกอบการสมมนารบฟงความคดเหน โครงการจดท าขอเสนอแนะแนวทางการจดตงศนยรบเรองเรยนอนเกดจากการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกส,” ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน), (2556).


รายการเอกสารอางอง Al-Dwairi, Radwan M. E-commerce Web Sites Trust Factors: An Empirical Approach. 5. Retrieved

July 18, 2018. from https://www.researchgate.net/profile/Radwan_Al-Dwairi2/publication /279769373_E-commerce_web_sites_trust_factors_ An_empirical_approach/ links/ 5763d4c608ae421c447f401d/E-commerce-web-sites-trust-factors-An-empirical-approach .pdf?origin=publication_detail


DaCunha, Nelson. “Virtual Property, Real Concerns.” in Akron Intellectual Property Journal. 4. (2010).

Epic Systems Corp. v. Lewis, 584 U.S. ___ (2018). Jankowich, Andrew. “EULAW: The Complex Web of Corporate Rule-Making in Virtual Worlds.” in

Tulane Journal of Technology and Intellectual Property. 8(1). (2006). Kim, N. S. Wrap Contracts: Foundations and Ramifications. Oxford University Press. (2013). McKnight, D. Harrison. and Norman L. Chervany. “What Trust Means in E-Commerce Customer

Relationships: An Interdisciplinary Conceptual Typology.” in International Journal of Electronic Commerce. 6(2). (2001 – 2002, Winter).

Movius, Lauren B. and Natthalie Krup. “US and EU Privacy Policy: Comparison of Regulatory Approaches.” in International Journal of Communication. 3(19). (2009). Retrieved April 10, 2018. http://ijoc.org/index.php/ijoc/article/viewFile/405/305..

Perritt Jr., Henry H. “Dispute Resolution in Cyberspace: Demand for New Forms of ADR.” in Ohio State Journal on Dispute Resolution. 15(675). (2000).

Tomasich, Lauren, Joshua Krusell and Kelly Osaka. “To ban or not to ban waivers of a consumer’s right to participate in a class action?.” in U.S. Senate vote underscores policy divide. (2017). Retrived July 9, 2019. from https://www.osler.com/en/blogs/classactions/november-2017/to-ban-or-not-to-ban-waivers-of-a-consumer-s-right.

Udo, Godwin. J. “Privacy and Security Concerns as Major Barriers for e‐commerce: A Survey Study.” in Information Management & Computer Security. 9(4). (2001). Retrieved April 8, 2018. https://www.researchgate.net/profile/Godwin_Udo2/publication /220208001


_Privacy_and_security_concerns_as_major_barriers_for_e-commerce_A_survey_study/links/ 55e4cf9f08ae2fac4722f291/Privacy-and-security-concerns-as-major-barriers-for-e-commerce-A-survey-study.pdf

เครอขายพลเมองเนต. รายงานพลเมองเนต 2556. (2557). สบคนเมอวนท 10 เมษายน 2561. https://thainetizen.org/wp-content/uploads/netizen-report-2013.pdf

ปญญา ถนอมรอด และคณะ. “การระงบขอพพาทออนไลน.” โครงการ Train-the-Trainers ดานกฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร. (2548).

ดาราพร ถระวฒน และคณะ. “เอกสารประกอบการสมมนารบฟงความคดเหน โครงการจดท าขอเสนอแนะแนวทางการจดตงศนยรบเรองเรยนอนเกดจากการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกส.” ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน). (2556).

ทมขาว TCIJ. คาดป 2565 e-Commerce ไทยพง 4.7 แสนลาน ยกษใหญยงขาดทน-สรรพากรจอเกบภาษ. (เชยงใหม: ศนยขอมล & ขาวสบสวนเพอสทธพลเมอง (TCIJ). มนาคม 18, 2561). Retrieved from https://www.tcijthai.com/news/2018/18/scoop/7828

พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 ศนยวจยกสกรไทย. กลยทธสรางประสบการณโดนใจ ... ทางรอดคาปลกรายยอย ทามกลางตลาดออนไลนชอปปง

ทแขงขนกนรนแรง. (กรงเทพฯ: ศนยวจยกสกรไทย, 2560). ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน). รายงานผลการส ารวจพฤตกรรมผใชอนเทอรเนตใน

ประเทศไทย ป 2560. (2561). สบคนวนท 18 กรกฎาคม 2561. https://www.etda.or.th/ publishing-detail/thailand-internet-user-profile-2017.html

ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน). รายงานผลการส ารวจพฤตกรรมผใชอนเทอรเนตในประเทศไทย ป 2560. (2561). สบคนวนท 18 กรกฎาคม 2561. https://www.etda.or.th/ publishing-detail/thailand-internet-user-profile-2017.html

อาภาภรณ วธนกล. “ปจจยทมความสมพนธตอพฤตกรรมการซอสนคาของผบรโภคผานทางเวบไซตพาณชยอเลกทรอนกสยอดนยมของประเทศไทย.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาการตลาด คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยศรนครนทรวโรฒ, 2555). สบคนวนท 18 กรกฎาคม 2561. http://thesis.swu.ac.th/swuthesis/Mark/Arpaporn_W.pdf



แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “สญญาอเลกทรอนกส การคมครองสทธผบรโภค และการระงบขอพพาท” เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “สญญาอเลกทรอนกส การคมครองสทธผบรโภค และการระงบขอพพาท” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย รายการสอการเรยนการสอน

สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 13 “สญญาอเลกทรอนกส การคมครองสทธ

ผบรโภค และการระงบขอพพาท” ออนไลนไดท


ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: หากทานซอสนคาในตลาดอเลกทรอนกส สงใดบางททานตองการจากผประกอบการ สมาคม

ผประกอบการ และวนหนงถาทานเปนผบรหารรฐ จะจดมาตรการสงเศรษฐกจดจทลเชนไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: -การประกนสทธผบรโภคในตลาดอเลกทรอนกสในฐานะการสรางความมนใจ -การสรางกลไกลเยยวยาและคมครองสทธเพอเรยกความเชอมนกลบคนใหผบรโภค -การระงบขอพพาททสะดวก ประหยด ปลอดภยใหกบผประกอบการและผบรโภค

หวขอท 14 หนาทของผควบคมระบบ ตวกลางและเจาของแพลตฟอรม

ลกษณะของอนเทอร เนต คอ การสอสารระหวางกน (point-to-point) โดยไมม ศนยกลาง (decentralized) เพอกระจายความเสยง ทกวนนเราใชศกยภาพนในการสอสาร เชน Tango นนสามารถตอสายโทรศพทระหวางคนสองคนไดโดยทไมมขอมลเสยงทเราคยกบปลายทางถกสงไปยงบรษท Tango เองเลย แต Tango มเพยงหนาทเชอมใหปลายทางทงสองมาตดตอกนเทานน

สวนบรการทมศนยกลางแบบ Social Network เชน Facebook, Twitter, หรอ Google+ นนกมกเปนบรการทสามารถขยายตวตามผใชไดอยางแทบไมมขดจ ากด ระบบทใหญ รองรบผใชจ านวนมหาศาลไมไดหมายถงจะตองมพนกงานจ านวนมากแตอยางใด บรการเชน Facebook นนมพนกงานท างานอยประมาณ 3,000 คนเทานน เมอเทยบกบผใชบรการประมาณ 1250 ลานคน และมจ านวนขอความถกสงเขาไปยงเซรฟเวอรวนละ 150 ลานขอความ1 ความสามารถในการควบคมเนอหาและกจกรรมในแพลตฟอรมของตนจงตางจากระบบ บรรณาธการของสอสงพมพในอดตเปนอยางมาก

1. หนาทของผใหบรการในการเกบรกษาขอมลจราจรทางคอมพวเตอร ค าวา “ผใหบรการ”2 เปนค านยามทมปญหาอยางมาก เนองจากจะตองก าหนดใหครอบคลมกบผให

บรการทมอยในปจจบน เพราะผใหบรการไมไดมเพยงแค ผใหบรการอนเตอรเนต อยางเชน บรษท แอดวานซ อนโฟร เซอรวส จ ากด (AIS) หรอ บรษท ทร คอรปอเรชน จ ากด (TRUE) แตยงมผใหบรการประเภทอนๆ อกดวย อกทงมการก าหนดภาระหนาทและบทลงโทษของผใหบรการตามรางกฎหมายฉบบนดวย

1 Statista, Number of full-time Facebook employees from 2004 to 2019, 2020,

https://www.statista.com/statistics/273563/number-of-facebook-employees/. 2 “ผใหบรการ หมายความวา

(1) ผใหบรการแกบคคลทวไป ในการเขาส Internet หรอใหสามารถตดตอถงกนโดยประการอน ทงนโดยผานทางระบบคอมพวเตอรไมวาจะเปนการใหบรการในนามของตน หรอเพอประโยชนของบคคลอน

(2) ผใหบรการในการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอร เพอประโยชนของบคคลตาม (1)”


ผรางกฎหมายมตเหนวาควรตดค าวา “อนเตอรเนต” และปรบแกไขเพอใหผใหบรการครอบคลมถงผใหบรการทเปนการใหบรการเฉพาะกลมหรอเฉพาะองคกร เชน สวนราชการหรอภาคเอกชนดวย จงมมตเหนวารางกฎหมายค าวา “ผใหบรการ” ดงน3

“ผใหบรการ หมายความวา (1) ผใหบรการแกบคคลอนในการเขาสอนเตอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกนโดยประการอน โดยผานทางระบบคอมพวเตอร ทงน ไมวาจะเปนการใหบรการในนามของตนเอง หรอในนามหรอเพอประโยชนของบคคลอน (2) ผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอรเพอประโยชนของบคคล”

เนองจากขอมลจราจรทางคอมพวเตอรเปนพยานหลกฐานส าคญในการหาตวผกระท าความผดพระราชบญญตจงไดก าหนดใหผใหบรการตองเกบรกษาขอมลดงกลาวไวไมนอยกวา 90 วน และในกรณทจ าเปนพนกงานเจาหนาทกอาจสงใหผใหบรการเกบขอมลดงกลาวไวเกน 2 ปกได (มาตรา 26) อยางไรกตาม เพอใหกฎหมายทจะใชบงคบมความยดหยน ทนสมย และสอดคลองกบสภาพขอเทจจรงทเกดขน พระราชบญญตจงไดก าหนดใหรฐมนตรวาการกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร ก าหนดวาผใหบรการทมหนาทซงกฎหมายก าหนดไวขางตน ไดแกผใหบรการประเภทใดและจะก าหนดใหผใหบรการเกบรกษาขอมลจราจรทางคอมพวเตอรไวเมอใด ใหเปนไปตามทประกาศในราชกจจานเบกษา ทงน พระราชบญญตกไดก าหนดวา หากผใหบรการใดไมปฏบตตามหนาทซงก าหนดไวหรอไมปฏบตตามค าสงของศาลหรอเจาหนาท (มาตรา 18 20 และ 21) กตองระวางโทษทก าหนดไว อกทงยงไดก าหนดวา หากผใดขดขวางการปฏบตหนาท หรอไมปฏบตตามค าสงของพนกงานเจาหนาทตามมาตรา 274 อนรวมถงอ านาจสงการเกยวกบชดค าสงไมพงประสงค (โปรแกรมชวราย) และขอมลทผดกฎหมาย (มาตรา 14 15 16 ตามล าดบ) โดยผใหบรการตองใหความรวมมอกบรฐเนองจากพนกงานเจาหนาทมอ านาจตามกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองปละกฎหมายวพจารณาความอาญา (มาตรา 29)

3 ราชกจจานเบกษา, เลม 124, ตอน 27 ก (18 มถนายน 2550), หนา 5. 4 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2550, มาตรา 27

บญญตวา “ผใดไมปฏบตตามค าสงของศาลหรอพนกงานเจาหนาททสงตามมาตรา 18 หรอมาตรา 20 หรอไมปฏบตตามค าสงของศาลตามมาตรา 21 ตองระวางโทษปรบไมเกนสองแสนบาท และปรบเปนรายวนอกไมเกนวนละหาพนบาทจนกวาจะปฏบตใหถกตอง”

170 หวขอท 14.หนาทของผควบคมระบบ ตวกลางและเจาของแพลตฟอรม

2. บทบาทและภาระหนาทของตวกลางผใหบรการในโลกไซเบอร ในเรองภาระความรบผดทางกฎหมายของตวกลางผดและระบบมผเหนตางกนไปโดยฝายแรก ชวาโทษ

ทางกฎหมายเบาไปท าใหไมมความเกรงกลวตอกฎหมาย พระราชบญญตวาดวยความรบผดเกยวกบคอมพวเตอร 2550 นมสภาพปญหาเกยวกบการบงคบใชกฎหมายกบความรบผดทางอาญาของผใหบรการ กลาวคอ บทบญญตของกฎหมายมไดบญญตไวโดยชดเจนและครอบคลม โดยมองวาหากจะก าหนดแตเพยงเฉพาะใหผใหบรการมสวนรวมในการปองกนการกระท าความผดแตเพยงอยางเดยว ผใหบรการเองอาจจะไมถอประพฤตปฏบตตาม จงพบปญหาวาในความรบผดทางอาญาของผใหบรการ กรณทการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรไดกระท าลงโดยนตบคคล โดยสภาพแลวนตบคคลจะสามารถรบโทษไดแตเพยงอตราโทษปรบเทานน เพราะอตราโทษจ าคกทเปนการบงคบเอาจากเนอตวรางกายของบคคล ไมสามารถบงคบใชไดกบสถานะของนตบคคล ซงการลงโทษแตเพยงอตราโทษปรบแกสภาพการประกอบธรกจของนตบคคลแตอยางเดยว โดยไมบงคบเอาแกเนอตวรางกาย ถอเปนอตราโทษทเบา เมอมาตรการทางกฎหมายทมอยนน ไมสามารถน ามาบงคบใชไดโดยครอบคลมอยางเพยงพอในการทจะปองกนและปราบปรามการกระท าความผดแกผทมสวนเกยวของกบนตบคคลอยางทวถง เปนเหตท าใหผกระท าความผดไมเกดความเขดหลาบ ความหลาบจ า น ามาซงการไมเกรงกลวตอบทบญญตของกฎหมาย เกดการกระท าความผดซ า5 ดงจะเหนวา แมในสวนของความรบผดตามพระราชบญญตกยงคงมปญหาในเรองของไมความชดเจนและไมครอบคลม

แตกมผท เหนวามการสรางภาระความรบผดแกผใหบรการมากเกนไป เนองจากมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรยงมปญหาในการบงคบใชอยมาก ซงปญหานนเกดจากการบญญตถอยค าในกฎหมายบางประการทกอใหเกดความไมชดเจนในการตความ จงท าใหการบงคบใชไมตรงตามเจตนารมณทแทจรงของกฎหมาย และในการบงคบใชกฎหมาย บคคลทบงคบใชกฎหมายเอง กยงไมมความเขาใจทแทจรงเกยวกบบทบญญตดวย และความผดในมาตรา 14 น ยงสามารถเชอมโยงไปถงผใหบรการตามมาตรา 156 ไดดวย เพราะผใหบรการจะตองรบผดเสมอนวาตนเปนผกระท าตามมาตรา 14 ซงเมอพจารณาถงความหมายของ “ผใหบรการอนเตอรเนต” แลวนน ไมวาจะเปนขอบเขตตาม พระราชบญญตคอมพวเตอรฯ 2550 หรอ ประกาศของกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศ กยงมการก าหนดประเภทและหนาทของผใหบรการทยงไม

5 สรางคณา ดานพทกษ, “ความรบผดทางอาญาของผใหบรการ ตามพระราชบญญตวาดวยการกระท า

ความรบผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2553).

6 มาตรา 15 ผใหบรการผใดจงใจสนบสนนหรอยนยอมใหมการกระท าความผดตามมาตรา 14 ในระบบคอมพวเตอรทอยในความควบคมของตน ตองระวางโทษเชนเดยวกบผกระท าความผดตามมาตรา 14


ชดเจนและไมสอดคลองกบความรบผดดวย ซงกสงผลกระทบตอผใหบรการในเรองของภาระหนาททมากเกนไปอยางแนนอน7

ในขณะทมาตรา 15 ซงเปนฐานความผดของผใหบรการ ซงมการอางองบทลงโทษกบมาตรา 14 และกยงพบวามขอบกพรองในเนอหาของบทบญญตและความไมเปนธรรมกบผใหบรการ ในการก าหนดประเภทหนาทของผใหบรการอนเตอรเนต ไมวาจะเปนขอบเขตตามพระราชบญญตคอมพวเตอรฯ 2550 หรอประกาศของกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศ กยงมการก าหนดประเภทหนาท ทยงไมชดเจนและไมสอดคลองกบความรบผดดวย มผลกระทบตอผใหบรการ ทงดานภาระหนาทและความรบผดชอบทางอาญาซงไมเปนธรรมตอผใหบรการ เนองจากในมาตรา 15 มถอยค าทไมชดเจนซงอาจจะน าไปสการตความกฎหมายทไมเปนธรรมแกผใหบรการ เพราะผใหบรการนนกมทงรายเลก เชน คนทวไป รานอนเตอรเนตขนาดเลกไปจนถงผใหบรการเครอขายขนาดใหญ อกทงค านยามของ “ผใหบรการอนเตอรเนต” ทก าหนดไวในพระราชบญญต ยงมความหมายกวางเกนไป และไมมความสอดคลองกน ถอเปนการโยนภาระหนาใหกบผใหบรการเพยงฝายเดยว เมอเกดการฟองรองบงคบคดขน ผใหบรการเองกตองมภาระหนาทพสจน ซงถอเปนภาระหนาททมากเกนไป8

พ.ร.บ.วาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร มาตรา 14 (1) กบ เรองทสรางภาระใหกบผประกอบการซงเปนตวกลางตามมาตร 15 และ 19 ในการชวยดแลแพลตฟอรมหรอพนท อาจเปนการเพมภาระผใหกบผประกอบการมากเกนไป มาตรา 14 (1) ผดเรองของการปลอมแปลงตวบคคลอยแลว Phishing และเรอง Identity Thief เปนการปลอมเพอหลอกลวงดวย ถาหากจบไดมความผดแนนอน แตถาหากไปบอกวาตอไปนคอ หนาทของผใหบรการ มาตรา 15 หากบอกวาจะกลายเปนตวการรวม คดวามเปนภาระมากเกนไป หากใชหลกการแจงเตอนเพอใหน าขอมลออกจากระบบ (Notice and Take Down) ปจจบนมตวใหมมาใหแลวคอ กฎกระทรวงฉบบใหม ทออกมาในเรองของการแจงเตอน เขาใจวาไมไดครอบคลมในเรองของหมนประมาทอยางเดยว นาจะครอบคลมการกระท าความผดตามมาตรา 14 ทงหมดอยแลว เพราะฉะนนอยทการบงคบใช คดวาพรอมแลว แตกฎหมายทเขยนไวกยงไมดมาก ปญหาทน ามาถกเถยงกนได แตหากมองกนในเรองของหลกการทออกมา และบทบญญตปจจบนครอบคลมอยแลว ก Notice ไปวานาจะมปญหาเรองน ณ ปจจบนนใครจะ Notice กได

7 สวชาภา ออนพง, “ปญหาการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร

พ.ศ. 2550 : ศกษาความผดเกยวกบการเผยแพรขอมลกระทบตอความมนคงแหงราชอาณาจกร,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2554).

8 พชย โชตชยพร, “ปญหาความรบผดของผใหบรการตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550,” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรมหาวทยาลยสโขทยธรรมมาธราช, 2555).


ผใชบรการอนเตอรเนตกท าได แตเรองทเปนความผดในลกษณะแบบนเปนการปองปราม อาจจะเปนการมงเนนไปทเจาพนกงานทเปนคน Notice9

ยคนเปนยคเศรษฐกจดจทล กฎหมายขอมลสวนบคคลกด กฎหมายความมนคงปลอดภยไซเบอร พระราชบญญตคอมพวเตอรกดตองสรางปจจยแวดลอมสงเสรมใหคนเขามาใชมความเชอถอมนใจวาเขามาแลวปลอดภย ไมใชเขามาแลวมนแรงไปกลววาตลาดนคนจะมาเอาขอมลเราไปตลาดนเราอาจจะตดคกตดตะรางแตวาตรงนเราไมไดท าเลย อยางผประกอบการผใหบรการเขาไมไดท าความผดอะไรเลย หากใชมาตรา 15 ไปจ าคกในฐานะตวการรวมกระท าความผดตามมาตรา 14 ยอมไมเปนธรรมกบเขาเพราะวาเขาไมไดท าอะไรอนนนกเปนอนหนงซงอาจจะไมไดเหมาะสมเพราะวาในตางประเทศเองเขากไมไดใหผใหบรการมารบเปนถงขยะ เขาเปนแคทางสงผาน ซงเปนการสรางภาระทางกฎหมาย10

ความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกรหรอความผดเกยวกบการกอการรายนน จะมค าสงปดกนหรอระงบการเผยแพรขอมลคอมพวเตอรดงกลาว และค าสงปดกนนนในพ.ร.บ. คอมฯ 2550 กไดใหอ านาจแกพนกงานเจาหนาทไวในมาตรา 20 ดวย เชนเดยวกนในมาตราดงกลาวนกมปญหาในการบงคบใช ซงมปญหาในการระงบการแพรหลายซงขอมลคอมพวเตอรตามมาตรา 20 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 เพราะมาตรา 20 เปนมาตรการทน าเขามาเพอก ากบดแลขอมลคอมพวเตอรทมเนอหาทไมเหมาะสม กอนทขอมลคอมพวเตอรนนจะท าใหเกดความเสยหายแกบคคลอนหรอสงคม และเปนปญหาอยในสวนการบงคบใช เนองจากเปนสาเหตทท าใหเกดการกระทบตอสทธเสรภาพของผใชอนเตอรเนต โดยมาตราดงกลาวมหนวยงานทเขามาเกยวของหลายหนวยงาน ไดแก กระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร และศาล ซงเมอมการน าตวบทกฎหมายไปปฏบตใชงานจรงนน กเปนการยากทจะท าความเขาใจ เนองจากเปนกฎหมายใหม ซงกยงขาดผเชยวชาญในการวเคราะหปญหาทเกดขน จงไปกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชน เชน ปญหาในการบงคบใชกฎหมาย ผใหบรการอนเตอรเนตเหนวาบางขอมลคอมพวเตอรทมการระงบการแพรหลายนน ไมนาจะเปนความผดตาม พ.ร.บ. คอมฯ 2550 น เมอมการระงบการแพรหลายขอมลขน ผใหบรการกไมสามารถโตแยงค ารองของพนกงานเจาหนาทหรอคดคานค าสงของศาลได ท าใหผ ใหบรการอนเตอรเนตไมทราบวาจะท าอยางไร ซงกเปนผลสบเนองจากเนอหาในมาตรามความคลมเครอและไมมความชดเจน ท าใหการ

9 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ าคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, (17 มกราคม 2562). 10สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ า สาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช,

(11 มถนายน 2562).


ตความมปญหา ซงถาตความกวางเกนไปกอาจจะกระทบสทธเสรภาพของประชาชนได แตถาตความแคบกฎหมายกใชบงคบไมไดเตมท11

เดมมาตรา 20 ใหอ านาจในการปดกนครอบคลมในเรองขดความสงบ แตเมอแกไขรางใหม ไดแบงประเดนขดความสงบออกเปน 2 สวน สวนแรกคอ เปนขอมลคอมพวเตอรทผดตอกฎหมายอน และมลกษณะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และสวนทสองคอ รางมาตรา 20 (4) คอ ขอมลคอมพวเตอรทไมเปนความผดตอกฎหมายอน แตมลกษณะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน12 จากรางทแกไขจะเหนวาความผดใน (4) ตองมมตจากคณะกรรมการกลนกรองเปนผกลนกรองขอมลคอมพวเตอรเสยกอน จงจะสามารถด าเนนการยนค ารองขอใหระงบการเผยแพร ลบ หรอท าลายได ซงตางจากกรณของ (1), (2) และ (3) ทเจาหนาททมอ านาจสามารถด าเนนการยนค ารองขอไดเลย

ความแตกตางอยางส าคญอกประการหนงคอ ในสวนนคอเปนขอมลคอมพวเตอรท “ไมเปนความผดตอกฎหมายอนแตมลกษณะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน” ท าใหเกดปญหาในการตความวาขอมลอยางไรทมลกษณะไมเปนความผดตอกฎหมาย และในเมอไมมความผดตอกฎหมายแลวเหตใดจงน ามาบญญตใหเปนความผดในพระราชบญญตฉบบน และขอบเขตของค าวาขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนกวางเพยงไร จงท าใหหลายภาคสวนมความกงวล

การน าบทบญญตมาตรา 20(3) พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ.2550 มาปรบใชกบกรณดงกลาวได เนองจากเกยวกบกรณทมการเผยแพรขอมลคอมพวเตอรซงเปนความผดอาญาตามกฎหมายอนซงขอมลคอมพวเตอรนนมลกษณะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงผบรโภคผเปนเจาของขอมลอาจใหขอมลตอพนกงานเจาหนาทเพอใหคณะกรรมการกลนกรองขอมลพจารณาเหนชอบ อยางไรกดการพจารณาค ารองเรยนนนขนอยกบดลพนจของคณะกรรมการกลนกรองขอมลคอมพวเตอร

11 ปณณวช ทพภวมล, “ปญหาในการระงบการแพรหลายซงขอมลคอมพวเตอรตามมาตรา 20

พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550,” (วทยานพนธปรญญามหาบญฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2552).

12 เอกสารประกอบการพจารณารางพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท...) พ.ศ. ... รางมาตรา 20(4) : “ขอมลคอมพวเตอรทไมเปนความผดตอกฎหมายอนแตลกษณะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนซงคณะกรรมการกลนกรองขอมลคอมพวเตอรดงกลาวตามทรฐมนตรแตงตงมมตเปนเอกฉนทใหพนกงานเจาหนาทโดยไดรบความเหนชอบจากรฐมนตร อาจยนค ารองพรอมแสดงพยานหลกฐานตอศาลทมเขตอ านาจขอใหมค าสงระงบการท าใหแพรหลายหรอลบซงขอมลคอมพวเตอรนนออกจากระบบคอมพวเตอรได” หนา 28.


ทจะตองตความวาขอมลในลกษณะใดทมลกษณะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงผวจยเหนวาการบญญตในลกษณะดงกลาวท าใหการตความมขอบเขตทไมแนนอน

โดยขนตอนในการด าเนนการเกยวกบการระงบการท าใหแพรหลายของขอมลคอมพวเตอรดงกลาวนน พจารณาจากบทบญญตมาตรา 20 วรรคสอง วรรคสามและวรรคส ซงตองผานหลายขนตอน เนองจากการพจารณาวาขอมลทไดเผยแพรนนเปนขอมลคอมพวเตอรทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอไมนน จะตองผานการพจารณาจากคณะกรรมการกลนกรองขอมลกอน หากคณะกรรมการกลนกรองขอมลพจารณาแลวเหนวาเปนขอมลคอมพวเตอรทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน กจะใหความเหนชอบตอรฐมนตรเพอมอบหมายใหพนกงานเจาหนาทยนค ารองและพยานหลกฐานตอศาลทมเขตอ านาจจากนนศาลจงจะมค าสงใหระงบการท าใหแพรหลายหรอลบขอมลคอมพวเตอรนนออกไป13

โดยการระงบการท าใหแพรหลายหรอลบขอมลคอมพวเตอรทศาลเหนวาเปนขอมลคอมพวเตอรทขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนนน พนกงานเจาหนาทจะท าการระงบการท าใหแพรหลายหรอลบขอมลคอมพวเตอรดงกลาวดวยตนเองหรอจะสงใหผใหบรการด าเนนการดงกลาวกได14

3. ความรบผดของตวกลางตามกฎหมายลขสทธ ในฐานะผใหบรการในการรบอพโหลดแชรขอมลของผใชซงเนอหาทมลกษณะละเมดลขสทธนน พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร มาตรา 20 อน 3 ไดก าหนดภาระหนาทใหผใหบรการตองน าขอมลดงกลาวออกจากระบบหาไมแลวจะตองรบผดตามมาตรา 15 ดวย ในฐานะเปนผใหบรการการเผยแพรเนอหาดงกลาวซงมหนาทในการเอาเนอหาออก (take down) เนอหาทมการละเมดลขสทธหากมการอพโหลดเนอหาทมการละเมดลขสทธ โดยเจาของลขสทธจะตองท าการสงค าบอกกลาวเรองการละเมดลขสทธ (Copyright infringement notice) และเนอหานนจะถกบลอคหรอลบออก ซงเจาของเนอหาทถกบลอคนนสามารถท าการโตแยงไดหากพบวาเนอหาของตนไมไดมการละเมดลขสทธ ซงกรณศกษาทเหนได คอ จะเหนจากหนาจอแสดงผล youtube กรณทมเนอหาละเมดลขสทธคอ จะมกลองขอความสแดง และขอความวา “This video is no longer available due to a copyright claim” (วดโอนใชงานไมไดเนองจากเหตผลเรองลขสทธ)

13 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ.2550 มาตรา 20 วรรคสอง ในกรณทมการท าใหแพรหลายซงขอมลคอมพวเตอรทมลกษณะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน รฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะกรรมการกลนกรองขอมลคอมพวเตอรจะมอบหมายใหพนกงานเจาหนาทยนค ารองพรอมแสดงพยานหลกฐานตอศาลทมเขตอ านาจขอใหมค าสงระงบการท าใหแพรหลายหรอลบซงขอมลคอมพวเตอรนนออกจากระบบคอมพวเตอรได 14 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ.2550 มาตรา 20 วรรคสาม


ในกรณของเนอหาทผชมไดสรางสรรคขน (Fanvid) นน เนองจากเปนการใชเนอหาแบบภาพและเสยง ดงนนการพจารณาถงการละเมดลขสทธนนจะแยกสวนกน คอ สวนทเปนภาพ เชน วดโอ ฉากภาพยนตร ละครทว และ เพลง ซงการละเมดลขสทธของเนอหาประเภท fanvid นน อาจพบการละเมดลขสทธทงหมด คอ ทงภาพและเสยง หรอ บางสวน เฉพาะภาพหรอเสยงเปนตน ซงการบลอกของ Youtube ในการละเมดลขสทธนน จงอาจเปนการบลอกทงวดโอ บลอกเฉพาะเสยง หรอ บลอกเฉพาะแพลทฟอรม คอ การจ ากดการเขาถงเฉพาะบาง website หรอ application แตไมรวมถง youtube.com

อยางไรกตาม Youtube กมมาตรการในการใชหลก fair use เชนเดยวกน แตตองอยในการทเปนการ แสดงความเหนอยางสรางสรรค วพากษวจารณ การเสยดส การเปลยนแปลงเนอหา หรอ เนอหาทเปน Public Domain คอ เนอหาทไมไดรบการคมครองลขสทธททกคนสามารถใชได แตทงนนเปนไปตามมาตรการของแตละประเทศ ซง Youtube นนจะไมถอเปนงานลอกเลยนแบบถาไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธในการสรางงานทมาจากเนอหาดงเดม

4. ความทาทายในปองกนและปราบปรามอาชญากรรมไซเบอรโดยอาศยความรวมมอระหวางรฐกบเอกชน กฎหมายไดเปดโอกาสใหรฐด าเนนการในลกษณะน อยางไรกดยงมขอจ ากดในการแกไขปญหาดวย

แนวทางนเชนกน กลาวคอ

การระบวาตวผกระท าความผดอยไหนถาเราไมไดขอมลเกยวกบพวก log file คอการขอ log file มนกตองไปทพวก ISP (Internet Service Provider) ซงกระบวนการเหลานคอนขางยงยาก การขอความรวมมอจากหนวยงานเอกชน ถาวาตามหลกกฎหมายกสามารถทจะปรบใชไดแตถาพดตามหลกการในการท าธรกจ ISP คงไมชอบแน ๆ ถาเราไปผลกภาระให ISP มากโดยใชเรองของกฎหมายเขามาก ากบ สงทเกดขนจะมผลกคอวา ISP มแนวโนมทเขาจะเอาอะไรทเขาไมแนใจลงตลอดซงมนจะไปเชอมโยงในเรองของเสรภาพในการแสดงออก freedom expression) 15 คอ เซนเซอรพนทตวเองไวกอน

ปจจบนกฎหมายมมาตรการเพยงพอแลว เพราะตว พ.ร.บ.วาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร เรองนคอนขางเปนเรองของการหากมองวาเปนคดฉอโกง กเปนความผดอาญาตอสวนตว สดทายแลวคนทตดสนใจมนคอตวของผเสยหายเอง หากรฐออกกฎหมายในลกษณะกรอบการตดสนใจ มนลวงละเมดเสรภาพมากเกนไป แตทท าไดเตมทในแงของผประกอบการเกบ log file อะไรตาง ๆ ทจะยอนรอยตามหาตวอาชญากร เปนแนวโนมของตางประเทศอยแลวทผประกอบการมหนาทเกบขอมลเหลานเอาไวในระยะหนง หากด พ.ร.บ.วาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร ตวผประกอบการอนเทอรเนต ตวโทรคมนาคมทตองใหเกบ

15 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ า ภาควชาสงคมและสขภาพคณะสงคมศาสตรและมนษยศาสตร

มหาวทยาลยมหดล, (15 พฤษภาคม 2562).


ไว 90 วน เพยงพอแลว อยการบอกวากวาจะเชอมความสมพนธกบผประกอบการทเซรฟเวอรอยในตางประเทศหรอผประกอบการตางประเทศ การขอขอมลไปแลวกวารฐบาลทตางประเทศจะอนมตกเกนกวา 90 วนแลว เชอมขอมล 2 ชดไมไดแลว อนนกตองเกยวกบความรวมมอระหวางประเทศ ความรวมมอทางอาญาระหวางประเทศดวย ตรงนแทจรงแลวกฎหมายภายในจะก าหนดอะไรไมไดมาก ไมมกรอบเวลาอยแลว16

แตหากจะออกกฎหมายในลกษณะทควบคมมากไปกวาน มนเปนการยาก เปนการเพมภาระ และมปญหาเกยวกบสทธและเสรภาพแนนอน ออกไดเตมทในเรองของการรณรงคปองกนเมอจบตวอาชญากรไดแลวนาจะตองน าเสนอขาวสาร วามการจบไดจรง เพอสรางความมนใจใหส าหรบผทถกหลอก ผทอาจก าลงจะถกหลอก วามเหตการณเชนนดวย ปญหาการแจงความนอยเปนปญหาหนง แตหากแจงความแลวต ารวจจบได ไมคอยมการประชาสมพนธวาสามารถปราบปรามไดจรง มประสทธภาพในกระบวนการยตธรรม คนจะมนใจในกระบวนการยตธรรมมากขน17

ถาเปนหลอกผานโซเชยลมเดย ผประกอบการสวนใหญไมไดอย ในประเทศไทย เขาจะอยตางประเทศอาจจะตองมการขอความรวมมอในการทจะสบหาวามนมาจากทไหน ต ารวจในประเทศนนชวยดแลไดระดบหนง แตอาจจะไมถงขนาดทวาเหมอนกบผประกอบการทอยในเมองไทยทเราสามารถไปใชอ านาจ ไปตรวจเปนคนได18

การใชมาตรการเชงตกเตอนและระวงภยมใหมพฤตกรรมเสยงทจะตกเปนเหยอ ปจจบนไมเพยงพอ เพราะผทตกเปนเหยอสวนใหญไมรตวหรอไมคาดคดวาตนเองจะตกเปนเหยอ ดงนน การตกเตอนใหคนในสงคมระวงตวเพยงอยางเดยวจงไมเพยงพอ เพราะการพยายามไมท าตนใหมพฤตกรรมเสยงในการตกเปนเหยอเปนไปไดยากเนองจากปจจบนมการเขาใชงานโลกไซเบอรมากขนซงเปนโลกทใหพนทในการตดตอสอสารระหวางกนทงาย ดงนนแมจะมความระมดระวงตวแลวแตอาชญากรผมความเชยวชาญมากยอมหาวธการหลอกลอเหยอจนกระทงส าเรจได19

พ.ร.บ.วาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร มาตรา 14 (1) กบ เรองทสรางภาระใหกบผประกอบการซงเปนตวกลางตามมาตร 15 และ 19 ในการชวยดแลแพลตฟอรมหรอพนท อาจเปนการเพมภาระผใหกบผประกอบการมากเกนไป มาตรา 14 (1) ผดเรองของการปลอมแปลงตวบคคลอยแลว Phishing และเรอง

16 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ าคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร,(17 มกราคม 2562). 17 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ าคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร,(17 มกราคม 2562). 18 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ า สาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช,

(11 มถนายน 2562). 19 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ าภาควชาสงคมวทยาและมานษยวทยา จฬาลงกรณมหาวทยาลย

, (14 กมภาพนธ 2562).


Identity Thief เปนการปลอมเพอหลอกลวงดวย ถาหากจบไดมความผดแนนอน แตถาหากไปบอกวาตอไปนคอ หนาทของผใหบรการ มาตรา 15 หากบอกวาจะกลายเปนตวการรวม คดวามเปนภาระมากเกนไป หากใชหลกการแจงเตอนเพอใหน าขอมลออกจากระบบ (Notice and Take Down) ปจจบนมตวใหมมาใหแลวคอ กฎกระทรวงฉบบใหม ทออกมาในเรองของการแจงเตอน เขาใจวาไมไดครอบคลมในเรองของหมนประมาทอยางเดยว นาจะครอบคลมการกระท าความผดตามมาตรา 14 ทงหมดอยแลว เพราะฉะนนอยทการบงคบใช คดวาพรอมแลว แตกฎหมายทเขยนไวกยงไมดมาก ปญหาทน ามาถกเถยงกนได แตหากมองกนในเรองของหลกการทออกมา และบทบญญตปจจบนครอบคลมอยแลว ก Notice ไปวานาจะมปญหาเรองน ณ ปจจบนนใครจะ Notice กได ผใชบรการอนเตอรเนตกท าได แตเรองทเปนความผดในลกษณะแบบนเปนการปองปราม อาจจะเปนการมงเนนไปทเจาพนกงานทเปนคน Notice20

ยคนเปนยคเศรษฐกจดจทล กฎหมายขอมลสวนบคคลกด กฎหมายความมนคงปลอดภยไซเบอร พระราชบญญตคอมพวเตอรกดตองสรางปจจยแวดลอมสงเสรมใหคนเขามาใชมความเชอถอมนใจวาเขามาแลวปลอดภย ไมใชเขามาแลวมนแรงไปกลววาตลาดนคนจะมาเอาขอมลเราไปตลาดนเราอาจจะตดคกตดตะรางแตวาตรงนเราไมไดท าเลย อยางผประกอบการผใหบรการเขาไมไดท าความผดอะไรเลย หากใชมาตรา 15 ไปจ าคกในฐานะตวการรวมกระท าความผดตามมาตรา 14 ยอมไมเปนธรรมกบเขาเพราะวาเขาไมไดท าอะไรอนนนกเปนอนหนงซงอาจจะไมไดเหมาะสมเพราะวาในตางประเทศเองเขากไมไดใหผใหบรการมารบเปนถงขยะ เขาเปนแคทางสงผาน ซงเปนการสรางภาระทางกฎหมาย21

ประเดนในเรองความสมดลระหวาง การรกล าความเปนสวนตว กบ มาตรการสอดสองโดยรฐหรอเจาของระบบ (surveillance) วาสอดสองขอมลเพอปองกนและปราบปรามอาชญากรรม ซงกอาจจะชวยไดแตวาถามนมเรองของปญหาในการรกล าความเปนสวนตวแลว จะเปนดาบสองคมท าใหคนทใชอนเตอร เนตทเขาจะอยในชองทางการตดตอแบบสวนตวอาจจะถกจบตามอง อกประเดนหนงกคอ คนทอยในประเทศไทยเปนเหยอมากกวาทจะเปนผกระท าความผดเพราะฉะนนการทจะตองใหผใชอนเตอรเนตในโลกไซเบอร กเทากบวาใหเหยอเปดเผยตวเองมากไปจนกลายเปนความเสยง แลวยงไมสามารถบงคบใหคนทเปนอาชญากรแสดงตวได ซงมนกจะเปนมาตรการทไมไดผลและแกปญหาไมตรงจด22

20 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ าคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร,(17 มกราคม 2562). 21 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ า สาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช,

(11 มถนายน 2562). 22 สมภาษณ, นกวชาการ, อาจารยประจ า ภาควชาสงคมและสขภาพคณะสงคมศาสตรและมนษยศาสตร

มหาวทยาลยมหดล, (15 พฤษภาคม 2562).



Statista. Number of full-time Facebook employees from 2004 to 2019. 2020. https://www.statista.com/statistics/273563/number-of-facebook-employees/.

ปณณวช ทพภวมล. “ปญหาในการระงบการแพรหลายซงขอมลคอมพวเตอรตามมาตรา 20 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550.” (วทยานพนธปรญญามหาบญฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2552).

พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ.2550 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2550. พชย โชตชยพร. “ปญหาความรบผดของผใหบรการตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบ

คอมพวเตอร พ.ศ. 2550.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรมหาวทยาลยสโขทยธรรมมาธราช, 2555).

ราชกจจานเบกษา. เลม 124 ตอน 27 ก (18 มถนายน 2550). สรางคณา ดานพทกษ. “ความรบผดทางอาญาของผใหบรการ ตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความรบผด

เกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2553).

สวชาภา ออนพง. “ปญหาการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 : ศกษาความผดเกยวกบการเผยแพรขอมลกระทบตอความมนคงแหงราชอาณาจกร.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2554).


แลวมอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ 14 “หนาทของผควบคมระบบ ตวกลางและเจาของแพลตฟอรม”เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ 14 “หนาทของผควบคมระบบ ตวกลางและเจาของแพลตฟอรม”โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย


รายการสอการเรยนการสอน สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 14 “หนาทของผควบคมระบบ ตวกลางและเจาของ

แพลตฟอรม” ไดท https://www.law.cmu.ac.th/law2011/goto.php?action=document&id=3399

ตวอยางค าถาม และ แนวค าตอบ ค าถาม: เมอทานตองการเปดประเทศดงดดการลงทนจากบรรษทเทคโนโลยชนน าจากตางประเทศ

เรองใดททานจะบงคบใหท าเพอรวมปองกนและปราบปรามอาชญากรรม และจะท าใหบรรษทปฏบตดวยมาตรการใด (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: -ดลยภาพในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมและกอการราย กบ การประกนสทธของบรรษท

-การประสานความรวมมอในขอบเขตของกฎหมาย และการตรวจสอบถวงดลโดยฝายตลาการ -การใชมาตรการใหรางวล แสวงหาความรวมมอ และลงทณฑทตามความจ าเปนและไดสดสวน

หวขอท 15 สทธ หนาทและจรยธรรมของพลเมองในยคดจทล

ในหวขอนเนอหาจะประกอบไปดวย 2 สวนหลก คอ สรปสทธและหนาทของพลเมองทพงกระท าและงด

เวนกระท าในยคดจทล และในสวนหลงจะเสนอใหเหนสถานการณปจจบนทเทคโนโลยไดเปลยนแปลงวถชวตของพลเมองจนตองปรบตวรบความเปลยนแปลงทอาจกระทบตอขอบเขตการใชสทธและท าหนาทของพลเมองในยคดจทล

1. สทธ หนาท และจรยธรรมของพลเมองในยคดจทล 1) ถารฐรบรองสทธในการเขาถงอนเตอรเนตใหพลเมองจะชวยสงเสรมสทธมนษยชนอนน าไปสการปรบ

ความสมพนธระหวางโลกจรงกบโลกดจทล และสรางผลกระทบระหวางกฎหมายกบสงคม เนองจากพลเมองมพนทในการสอสารและแสดงออกมากขน แตกยอมตองค านงถงหนาทและขอบเขตการใชสทธเสรภาพและการเคารพสทธมนษยชนของผอน

2) เมอรฐรบรองสทธของพลเมองในยคดจทลโดยการออกนโยบายเฉพาะส าหรบกจกรรมในโลกไซเบอร ไมวาจะเปนการออกกฎหมายหรอสวสดการใหม ๆ แตพลเมองยงตองตระหนกถงผลทางกฎหมายทใชบงคบตอกจกรรมในอนเตอรเนต กบ การปรบตวของผทมสวนเกยวของอนเนองมาจากภาระทางกฎหมาย นอกจากนการเขารวมกจกรรมใด ๆ ทสมเสยงตอการถกหลอกลวงหรอละเมดสทธโดยคนแปลกหนา ยงตองค านงถงการปรบใชเรองความสมพนธขามพรมแดนของอนเตอรเนตและการใชพนทไซ เบอรในการสอสารขามอปสรรคตางๆ กบ ขอจ ากดในการบงคบใชกฎหมายตางเขตอ านาจศาล เนองจากรฐยงตองพฒนาศกยภาพของรฐและองคกรตาง ๆ ในการปกปองสทธพลเมอง

3) รฐไทยมแนวโนมการก ากบโลกไซเบอรทมผลตอขอบเขตการใชสทธของพลเมองเนตมากขนเรอย ๆ ซงแสดงใหเหนวาระบอบการปกครองอนเตอรเนตทมโครงการจดตงกระทรวงดจทลฯและชดกฎหมายทเกยวของ แสดงใหเหนวามแนวทางตามรปแบบระบอบรฐเปนศนยกลาง แสดงใหเหนแนวโนมความเปลยนแปลงหรอการปรบยทธศาสตรและกลยทธของรฐบาลวาจะกาวไปสทศทางทพลเมองตองตดตามความเปลยนแปลงของกฎหมายและนโยบายรฐอยางเขมขน เพราะจะสงผลตอการก าหนดสทธและหนาทของพลเมองในยคดจทลเปนอยางมาก

4) แนวโนมทรฐและบรรษทจดเกบขอมลการใชอนเตอรเนตของประชาชนเพอไปพฒนาบรการและสนคาใหโดนใจผบรโภคมากยงขน ชใหเหนถงขอบเขตความสมพนธระหวางการจดเกบขอมลสวนบคคลเพอพฒนานวตกรรมกบการคมครองขอมลสวนบคคล อยางไรกดพลเมองตองพจารณาขอสญญาและค านงถงสทธตามกฎหมายทก าหนดขอบเขตระหวาง หลกการบงคบใหผบรโภคแสดงสมครใจแกผประกอบการ กบ สทธในการไดใช


ประโยชนจากความกาวหนาทางเทคโนโลย เพอจบตาการน าหนาทของผควบคมและประมวลขอมลมาปรบใชในการพฒนาขอตกลงทท าระหวาง พลเมอง กบ รฐหรอบรรษท เสมอ

5) ในโลกทเตมไปดวยความเสยงของภยกอการราย พลเมองอาจถกจ ากดสทธในความเปนสวนตวเพอใหรฐสอดสองและรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร แตรฐจ าตองแสดงเหตผลทประชาชนตองยอมสละสทธในบางระดบเพอใหรฐและผประกอบการสามารถปกปองสทธของประชาชน โดยตงอยบนขอบเขตความสมพนธระหวางการรกษาความเปนสวนตวของปจเจกชน กบ การใหอ านาจบางประการแกรฐในเงอนไขเฉพาะเจาะจงเพอพทกษสทธของประชาชน ธ ารงไวซงความปลอดภยสาธารณะ โดยมกลไกการตรวจสอบถวงดลการใชอ านาจรฐมาปองกนการใชอ านาจตามอ าเภอใจ

6) หนาทส าคญของพลเมองกคอตองใชสทธใหเปนไปตามกรอบกฎหมายเดมทมอยแลว มเชนนนอาจตองเผชญกบโทษตามกฎหมายอาชญากรรมไซเบอร เนองจากการละเมดสทธของผอนถอเปนอาชญากรรมมความรายแรง จ าเปนทจะตองมกฎหมายเฉพาะมาปองกนและปราบปรามอาชญากรรมไซเบอรทงในแงความเสยหาย หรอความมนใจของผใชอนเตอรเนตคนอน ๆ ในสงคม รฐจงตองใชกฎหมายก าหนดหนาทของพลเมองและสรางกลไกเพอปองกนกลมเสยงทอาจถกละเมดสทธ และจ าเปนตองไดรบการเยยวยาโดยผเชยวชาญ อนเปนหนาทพนฐานตอผมสวนเกยวของ

7) หนาทอกประการของพลเมอง คอ การงดเผยแพรเนอหาหมนประมาท รงแก ความรนแรง โปอนาจารบนโลกออนไลน และพยายามตรวจสอบความจรงเพอปองกนความสญเสยในโลกแหงความจรง เพอรวมกนปกปองสทธในการเขาถงขอมลของประชาชนคนอน โดยเปนหนาทของพลเมองรวมกบผควบคม/เจาของแพลตฟอรม เพอสงเสรมประสทธผลของมาตรการควบคมเนอหารนแรงโดยผประกอบการ และเพมประสทธภาพของรฐในการด าเนนคดกบผเผยแพรเนอหาตองหามดวยกฎหมาย เพอปองกนอนตรายตอพลเมองทงหลาย

8) พลเมองพงกระตอรอรนตอการเขาไปมสวนรวมสรางดลยภาพระหวาง การปลอยใหมเสรภาพในการแสดงออกบนโลกไซเบอรเตมท กบ การควบคมเนอหาอยางเขมงวดกวดขน เพอชใหเหนความส าคญของการรกษาขอมลทางประวตศาสตร กบ การปองกนความเขาใจทคลาดเคลอนของสงคมตอขอมลทคลาดเคลอน โดยค านงถงความจ าเปนในการควบคมเนอหาบางประเภท หรอขอบเขตการควบคมการแสดงความคดเหนเพอปองกนการละเมดสทธในเกยรตยศชอเสยงความเปนสวนตวของผอน รวมถงการพฒนาแนวทางหรอกลไกสรางสมดลระหวางสรางสงคมแหงการถกเถยงทางประวตศาสตรสวนรวมกบการคมครองสทธมนษยชนของปจเจกชน

9) จากสถานการณการเมองหลายแหงทวโลก ท าไมผชมนมบางทจงตองปกปดอ าพรางอตลกษณทงในโลกจรงและโลกเสมอน พลเมองพงเขารวมในการเสนอมาตรการสงเสรมใหพลเมองกลาแสดงออกอยางเปดเผย เพอใหรฐและบรรษทมนโยบายบนพนฐานของเสรภาพในการรวมกลม ความเปนสวนตว คมครองขอมลสวนบคคล โดย

182 หวขอท 15.สทธ หนาทและจรยธรรมของพลเมองในยคดจทล

อาศยขอบเขตการรวมกลมและกจกรรมตองไมละเมดสทธเกยรตยศชอเสยง คกคามผอน และมมาตรการสบยอนและความรวมมอกบเอกชนในการไดมาซงพยานหลกฐานดจทลทชอบดวยกฎหมาย

10) แพลตฟอรมดจทลทเปนพนทในการสอสารของพลเมองแปลกหนา หากทานเปนผประกอบการและหนวยงานรฐยอมตองมหนาทในการสรางความรสกไววางใจใหกบผใชอนเตอรเนต การก าหนดใหเจาของระบบจดเกบประวตการใชงาน ตองค านงถงสทธของผใชบรการวายนยอมจะใหจดเกบอะไร ในกรณไหน โดยอาศยหลกเสรภาพในการแสดงออกเปนขอบเขตการแสดงออกตองไมละเมดสทธเกยรตยศชอเสยง คกคามผอน หรอหลอกลวงฉอโกง รวมทงพฒนามาตรการสบยอนและความรวมมอกบเอกชนในการไดมาซงพยานหลกฐานดจทลทชอบดวยกฎหมาย

11) การน าขอมลการใชงานของผบรโภคไปประมวลเปนชดขอมลส าหรบการวจยและพฒนาสนคาและบรการใหมๆ เจาของระบบตองแบงปนกลบคนสผใชทมชวตดจทลอยในระบบอนเปนหนาทของเจาของแพลทฟอรมและเปนสทธของผใชบรการการ การแบงปนผลประโยชนอยางเปนธรรมยงเปนการสงเสรมศกยภาพของระบบประมวลผลในการท านาย และพฒนาสนคาบรการใหเหมาะกบบคคลมากขน ทงนความยตธรรมในการแลกเปลยนผลประโยชนทเกดจากสทธหรอทรพยสนของบคคลในโลกดจทล เปนหนาทของเจาของระบบหรอรฐในการสรางกลไกการแบงปนผลประโยชน และคมครองผลประโยชนของผมสวนไดเสยทกฝาย

12) ในเศรษฐกจดจทลทหนยนตและระบบปฏบตการอตโนมตท างานหลายอยางแทนมนษยได พลเมองทงหลายตองผนตวกลายเปนศลปนและนกประพนธไรสงกดจ านวนมาก พลเมองจงมหนาทในการออกแบบ ออกแบบการบรหารทรพยสนทางปญญาเพอคมครองสทธของตนและเผยแพรแบงปนความเจรญทางวฒนธรรมใหแกสงคม การยอมรบสทธของปจเจกชนในการแสวงหาประโยชนจากทรพยสนทางปญญา และการรกษาพฒนาการทางสตปญญา วฒนธรรม เปดโอกาสใหสาธารณชนไดเขาถงงานและตอยอด จะเกดขนไดกดวยการพฒนาระบบแบงปนผลประโยชนและถายทอดความรทค านงถงประโยชนของผทเกยวของทกฝาย

13) หากทานเขาสการเปนผประกอบการในตลาดอเลกทรอนกส สงททานในฐานะผประกอบการ สมาคมผประกอบการ และถาทานเปนผบรหารรฐ จะตองจดมาตรการสงเศรษฐกจดจทล ดวยการประกนสทธผบรโภคในตลาดอเลกทรอนกสในฐานะการสรางความมนใจ มการสรางกลไกลเยยวยาและคมครองสทธเพอเรยกความเชอมนกลบคนใหผบรโภค และพฒนาการระงบขอพพาททสะดวก ประหยด ปลอดภยใหกบผประกอบการและผบรโภค

14) ภารกจส าคญของผบรหารปกครองประเทศททานจะตองท าหนาทในอนาคต นอกจากเปดประเทศดงดดการลงทนจากบรรษทเทคโนโลยชนน าจากตางประเทศแลว ทานยงมหนาทรวมกบประชาคมระหวางประเทศในการรวมปองกนและปราบปรามอาชญากรรม และสรางความรวมมอกบบรรษทเพอปฏบตการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมและกอการราย แตยงคงใหหลกประกนสทธของบรรษทในการประกอบธรกจและคมครองสทธผบรโภคทเปนผใชบรการ และในฐานะพลเมองและผประกอบการในยคดจทลทานยอมมหนาทในการประสาน


ความรวมมอในขอบเขตของกฎหมาย และมสทธการตรวจสอบถวงดลการท างานของภาครฐและเอกชนดวยกลไกฝายตลาการ หากมการสรางกฎหมายหรอนโยบายใหมทเกยวของกบสทธและหนาทพลเมองในยคดจทลกตองน าการใชมาตรการใหรางวล แสวงหาความรวมมอ และลงทณฑทตามความจ าเปนและไดสดสวนมาผสมผสาน

2. วถชวตของพลเมองดจทลในศตวรรษท 21 รฐบาลไทยทประกาศแผนยทธศาสตร 20 ป โดยมงฉดพาประเทศใหหลดพนกบดกรายไดปานกลางดวย

เศรษฐกจดจทลตามนโยบายไทยแลนด 4.0 สงส าคญทรฐไทยและพลเมองตองรวมมอกนแกปญหาและแสวงหาความกาวหนาอยางยงยนบนพนฐานความสรางสรรค ยอมตองค านงถงความเชอมโยงระหวางการพฒนาตลาดเสร กบ การคมครองสทธมนษยชน เพอการสรางงานสรางรายไดผานอตสาหกรรมสรางสรรค โดยการรบรองเสรภาพในการแสดงออก โดยตองคมครองความลบทางการคาและทรพยสนทางปญญา และการประกนสทธในความเปนสวนตว เพราะฉะนนการคมครองสทธพลเมองเนตดวยการประสานความรวมมอกบผใหบรการในกรอบของกฎหมายยอมเปนการเปดโอกาสใหพลเมองรนทรเทาทนเทคโนโลยไดใชศกยภาพในการชวยเหลอเกอกลกลมเสยง

อยางไรกด กอนทจะเสนอทางออกใหสงคมดจทลกตองท าความเขาใจสถานการณปจจบนเสยกอน เพอพฒนาแนวทางพฒนาคณภาพชวตพลเมองในยคดจทลอยางยงยนตอไป

ตามทรฐบาลของพลเอกประยทธ จนทรโอชาไดผลกดนยทธศาสตรใหประเทศไปสไทยแลนด 4.0 โดยอาศยเทคโนโลยเปนตวชวยขบเคลอนการพฒนาเศรษฐกจและสงคมเพอลดความเหลอมล า แตเหรยญยอมมสองดาน ผลดานลบจากเทคโนโลยทอาจเกดขนในสงคมดงปรากฏในสงคมอนแลวและตองหาแนวทางบรรเทาเยยวยา ไดแก

การใชหนยนต Robot แทนแรงงานไรฝมอ (Unskilled Labor) เชน แรงงานในภาคอตสาหกรรม การผลต แรงงานภาคการเกษตร และหรอ การน าปญญาประดษฐ (Artificial Intelligence - A.I.) มาคดประมวลผลและท างานแทนแรงงานมฝมอ (Skilled Labor) เชน พนกงานสถาบนการเงน นกบญช มคคเทศก นกกฎหมาย1

สงคมดจทล (Digital Society) ทมการกดกนคนจ านวนมากมใหเขาถงโอกาสใชประโยชน (Digital Dividend) จนกลายเปนการเลอกประตบต (Unlawful Discrimination) ดวยเหตแหงเทคโนโลย เชน ผยากไรทเขาไมถงโครงสรางการสอสารขนพนฐาน ผสงอายทไมมทกษะในการใชเทคโนโลย2

สบเนองจากความลมเหลวในการยกระดบเศรษฐกจไทยเขาสเสออตสาหกรรมใหม จนตกอยในก บดกรายไดปานกลางไมสามารถกาวไปสการผลตโดยเทคโนโลยชนสง แตกไมสามารถกดคาแรงและตนทนเพอผลต

1 Martin Ford, Rise of the Robot: Technology and the Threat of a Jobless Future, (New York: Perseus Book, 2015).

2 Alec Ross, The Industries of the Future. (New York: Simon & Schuster Inc., 2016).


สนคาราคาถกไดอกตอไป ท าใหประเทศไทยมงเนนการแสวงหารายไดจากภาคบรการโดยเฉพาะอตสาหกรรมทองเทยว และภาคพาณชยการ แตดวยลกษณะทางธรกจทผกกบฤดกาลทองเทยวตามธรรมชาต หรอตลาดการทองเทยวระหวางประเทศ3 ท าใหเกดการจางงานแบบไมมนคง เหมาชวง รบจางอสระ ใหเชาทรพยสนชวคราว การรบจางขบพาหนะรบสง ระบบการจางงานชวคราวขนอยางแพรหลายในอตสาหกรรมเหลาน ท าใหคนท างานขาดมาตรการประกนสทธแรงงานภาคบรการ/ทองเทยว ทงดานความปลอดภยในการท างาน คาตอบแทนทเปนธรรม สวสดการทครอบคลม รวมถง หลกประกนทมนคงในชวตและครอบครว4

ดวยเครอขายการสอสารโทรคมนาคมท าใหทท างาน หรอการตดตอประสานงาน ท าขอตกลงสญญาตางๆ สามารถเกดขนไดผานพนทไซเบอร ท าใหคนท างานจ านวนมหาศาลสามารถท างานผานอนเตอรเนตจากทไหนกได จนเกดคนท างานกลมใหมทสามารถเลอกวาจะใชชวตด ารงชพอยสถานทและเวลาหนงทไมเกยวของกบสถานทท างานและเวลาท างานเดม (Digital Nomad) ในแบบแรงงานอสระ (Freelance) แตคนท างานเหลานกลบมปญหาเรองการดอยสทธตามกฎหมายแรงงาน ทงยงเขาไมถงหลกประกนสทธและสวสดการของรฐ 5 โดยเฉพาะหลกประกนสขภาพทไมครอบคลมความเจบปวยทมาจากการท างาน เชน โรคจาการนงท างานทาเดมซ าๆ (Office syndrome) การท างานและพกผอนไมเปนเวลาจนเกดภาวะเครยดเรอรง การท างานล าพงตวคนเดยวทามกลางความกดดน อนเปนปจจยสงเสรมโรคทางจตเวช และภาวะซมเศรา

รปแบบการจางทไมมนคงเหลานถกผทรงอทธพลผลกดนใหกลายเปนรปแบบหลกของการจางงานเพอผลกภาระตนทนในการดแลแรงงาน นอกจากนความไมมนคงในการจางยงเปนการสรางอ านาจตอรองทเหนอกวาใหกบนายจางเพราะสามารถเลกจาง หรอไมจางตอไดอยางงายดายโดยไมมตนทนหรอขอจ ากดทางกฎหมาย โดยผทใชรปแบบการจางงานประเภทนมไดจ ากดอยในกลมบรรษทเอกชนเทานนแตยงขยายไปสหนวยงานภาครฐ เชน ลกจางชวคราว, เหมาชวง, การจดซอพสด นนคอการเปลยนแรงงานใหเปนวตถ เปลยน “คน” ใหกลายเปน “สงของ”6 ทสามารถทงไดเมอหมดประโยชนใชสอย มพกตองค านงถงการดแลหลงหมดความสามารถ

3 Luis Eslava, Local Space, Global Life: The Everyday Operation of International Law

and Development, (Cambridge UK: Cambridge University Press, 2015). 4 เกงกจ กตเรยงลาภ, เรมตนใหมจากจดเรมตน ทฤษฎมารกซสตในศตวรรษท 21, (เชยงใหม: ศนยวจย

และบรการวชาการคณะสงคมศาสตร. มหาวทยาลยเชยงใหม. 2560). 5 เกงกจ กตเรยงลาภ, AUTONOMIA ทนนยมความรบร แรงงานอวตถ การเมองของการปฏวต,

(กรงเทพฯ: ILLUMINATIONS, 2560). 6 เกงกจ กตเรยงลาภ, Perspective, (เชยงใหม: TURN, 2560).


ความไมมนคงอกประการทคกคามความมนคงในการท างานและประกอบสมมาอาชพ กคอ แนวโนมการลมสลายของสหภาพแรงงาน และสมาคมวชาชพ ท าใหคนท างานดอยอ านาจตอรอง หรอไมมความสามารถในการบงคบตามสญญาจางทไดท าไวกบผจาง โดยเฉพาะในกรณของแรงงานอสระทไมมสถานประกอบการ หรอท างานแยกไปอยในทตงของตน ขาดโอกาสในการตดตอสรางเครอขายเรยกรองสทธรวมกน7

เมอขาดไรซงสถาบนทางสงคมในการยดโยงสรางความมนคงในชวต การแสวงหาทพงเพอรกษาสทธและโอกาสของตนจงขยบขยายไปสสถาบนหรอองคกรทหมนเหมตอการละเมดกฎหมาย อนเปนทมาของการนยมสรางเครอขาย (Connection) ทชวยเหลอพวกพองตนเองในลกษณะละเมดหลกนตธรรม (Corruption) เพราะน าความสมพนธแบบพรรคพวกมาใชกบเรองสาธารณะ (Public) ทตองการความโปรงใสและยดหลกกฎหมายในการระงบขอพพาทเปนทตง

สถาบนอนเปนความหวงเดมของสงคมไทย บาน/วด/โรงเรยน/ชมชน จงไมอาจจะชวยอะไรไดมาก เพราะคนถกท าใหมเปนปจเจก และสญเสยเครอขายทางสงคมมากขนเรอยๆ ตามลกษณะการท างานและด ารงชวตทเปลยนไป8

1) การแยงยดทกสงใหกลายเปนทรพยสนเอกชนดวยเทคโนโลยเปลยนโลกภายใตลทธเสรนยมใหม ลทธเสรนยมใหม (Neo-Liberalism) คอ การแปลงอดมการณเศรษฐกจการเมองใหเปนแนวปฏบตของรฐ

ผานนโยบายส าคญทประกอบดวย9 1) การลดขอบงคบ (Deregulation) เปดเสรทางเศรษฐกจและการคาอยางกวางขวาง 2) การโอนกจการของรฐเปนของเอกชน (Privatization) เพมบทบาทของภาคเอกชนในการจดท าบรการสาธารณะ และ 3) การลดรายจายภาครฐเพอการรดเขมขดทางการเงน (Austerity) หรอสรางสวสดการผานระบบตลาดทเอกชนมบทบาทมากขน โดยทง 3 นโยบายมงไปสการสรางระบบทรฐเขาแทรกแซงกจกรรมทางเศรษฐกจนอยเอกชนมอสระในการประกอบกจกรรมทางเศรษฐกจเยอะ แตรฐจะมบทบาทในการสรางความมนคงเขมแขงใหกบระบบผานกฎหมายและกลไกบงคบใชกฎหมาย อนหมายถง ระบอบกฎหมายของรฐเสรนยมใหม นนเอง

7 ไชยรตน เจรญสนโอฬาร, อ านาจไรพรมแดน: ภาษา วาทกรรม ชวตประจ าวนและโลกทเปลยนแปลง ,

(กรงเทพฯ: วภาษา, 2561). 8 อานนท กาญจนพนธ, ทนทางสงคมกบการพฒนาเมอง, (กรงเทพฯ: ศนยศกษามหานครและเมอง ,

2560). 9 Natalie Goldstein, Globalization and Free Trade, (New York: Infobase Publishing, 2011).


เมอผนวกรวมเขากบการวเคราะหของ เดวด ฮารว (2005) 10 ทชใหเหนกระบวนการของเสรนยมใหม วาเปนการการสะสมทนโดยผานการยดทรพย (Accumulation by Dispossession) ดวยโครงสรางเสรนยมใหม ซงมลกษณะส าคญอย 4 ประการ คอ การแปลงทรพยสนของรฐใหเปนของเอกชน (Privatization) มการบรหารเศรษฐกจในแบบรฐวานช (Financialization and Economic Speculation) โดยฉวยใชโอกาสจากวกฤตกาลทสรางขน (Manipulation of Crisis) เพอการจดสงความมงคงขนไปสชนกลมบนมากกวากระจายลงสมวลชนฐานรากประมด (Upward Distribution) จงจ าเปนอยางยงทสงคมและรฐไทยตองเตรยมความพรอมสรางระบอบกฎหมายเพอรองรบความโกลาหลทเกดจากความตระหนกตอผลสะเทอนจากเทคโนโลยแหงยคเปลยนแปลงโลกฉบพลน (The Age of Disruption)

เทคโนโลยสรางความเปลยนแปลงทางเศรษฐกจและสงคม (Disruptive Technology) ไดสรางความเปลยนแปลงส าคญตอโครงสรางความสมพนธเชงอ านาจระหวาง ผเปนเจาของเทคโนโลยน าความเปลยนแปลง Disruptor กบ Disruptee 11 และยงสรางความเหลอมล าใหกบคนทเขาถงและใชประโยชนจากเทคโนโลยได กบ ผทขาดโอกาสในการใชสอยเทคโนโลยนน (Digital Dividend) 12 แตสงทเกดขนควบคกนไปกคอการสรางชดความรทท าใหภาคธรกจยอมรบเทคโนโลยเหลานเขาไปเสรมศกยภาพการผลตหรอกระตนใหตองปรบตวเพอความอยรอด ยงไปกวานนยงใชเวทประชมระหวางประเทศตางๆในการผลกดนวาระการพฒนาใหรฐทงหลายตองรบเอาแนวทางของลทธเสรนยมใหมเขาเปนยทธศาสตรชาต13 ไมวาจะเปนการสงเสรมความมนคงของระบอบกฎหมายทเออตอการยดครองทรพยสนของบรรษทเอกชนและลดขอจ ากดในการประกอบธรกจทอยในรปแบบหลกประกนสทธมนษยชนของประชาชน ลดบทบาทในการแทรกแซงตลาดของรฐไปจนถงการรดเขมขดไมสรางภาระทางภาษใหกบบรรษทเอกชนเพอเอางบประมาณทไดไปจดสวสดการใหกบแรงงาน บทบาทของรฐทซดเซไปตามคลนเทคโนโลยเปลยนโลกทลทธเสรนยมใหมหมายตระหนกตกใจวาเกดวกฤตใหญจนตองเรงรบแนวทางการพฒนาเชน

10 เดวด ฮารว, ประวตศาสตรฉบบยอของลทธเสรนยมใหม. แปลจาก A Brief History of

Neoliberalism แปลโดย เกงกจ กตเรยงลาภ, นรตม เจรญศร, ภควด วระภาสพงษ, สรตน โหราชยกล และอภรกษ วรรณสาธพ. (กรงเทพฯ: สวนเงนมมา, 2550),

11 Tom Hodgkinson, “We live in an age of disruption I’d rather be creative,” in The Guardian, (2015), 29/11/2015. Retrieved from https://www.theguardian.com/commentisfree /2015/sep/29/disruption-everywhere-uber-airbnb-creative.

12 Mark Bauerlein, The Digital Divide: Writings for and Against Facebook, YouTube, Texting, and the Age of Social Networking. (New York: Penquin, 2011).

13 Joseph Nye, The Future of Power, (New York: Public Affairs, 2011).


วามาโดยขาดการทบทวนหรอสรางระบอบกฎหมายใหมขนมารองรบความเปลยนแปลงเพอประโยชนใหแกมวลชนนนกเปนการเพมความเสยงใหกบพลเมองในศตวรรษท 21

เมอความทาทายในศตวรรษท 21 ยางกรายมาถงสงคมไทยทมปญหาเกาคางเดมอยแลว ไมวาจะเปนเรองเผดจการ อ านาจทางการเมองทคนสวนนอย โดยอาศยพลงอ านาจทเกดจากการผกขาดทางเศรษฐกจแบบขดรดคาเชา (Rent Seeker) และปกปกษรกษาผลประโยชนโดยใชระบบอปถมภเลนพรรคเลนพวก และสภาวะนตรฐนตธรรมทเปราะบาง ยอมกลายเปนสถานการณทผทรงอทธพลเดมฉวยใชเพอสรางสถานะของตนใหสงสงมนคงขน ในขณะทประชาชนและกลมเสยงทงหลายตกอยในภาวะเสยง และถกกดกนออกจากโอกาสมากขนเรอย14

2) แนวโนมของการจางงานแบบไมมนคงในศตวรรษท 21 สหพนธแรงงานอตสาหกรรมในระดบนานาชาตไดศกษาปญหาการจางงานไมมนคงอยางจรงจงหลงวกฤตเศรษฐกจโลกป 2008 ไดระบถงรปแบบของการจางงานทไมมนคงทงหลายไวเชน สญญาจางชวคราว การจางงานระยะสน การจางงานแบบเหมาทนายจางไมตองจายประกนสงคมใหกบคนงานและเปนการจางงานทโอนความเสยงทางธรกจใหกบซบคอนแทรค (sub-contract) สญญาจางรายบคคล การจาง งานตามฤดกาล การจางงานทไมรบประกนวาจะไดรบมอบหมายงานเมอใด และมการจายคาจางเฉพาะเมอไดรบจายงานเทานน (zero hours contracts) งานรบจางทวไปและการจางงานรายวน เปนตน

การจางงานทไมมนคงทกลาวถงขางตนครอบคลมถงการจายงานออกไปขางนอก (outsourcing) และการจางเหมาชวง (sub-contracting) ในบางครงอาจจางคนงานเปนรายบคคลมาท างานเหมาชวงจากบรษทหลก หรอจางคนงานทงกลม โดยอกบรษทแยกออกไปแตคนงานกท างานประเภทเดยวกนกบทคนงานประจ าท าอยแตอยในสภาพการจางและสภาพการ ท างานทแยกวา ธรกจจ านวนมากถกตงขนเพอวตถประสงคดงกลาวน โดยเฉพาะการจดหาคนงานสงไปใหบรษทใดบรษทหนง ในหลายกรณ บรษทจดหาคนงานด าเนนการอยภายในรวเดยวกบบรษทหลกเดยวกน และในบางครงกอยภายใตการควบคมของผบรหารกลมเดยวกนดวยซ าไป อกแงมมหนงทยงท าใหปญหาซบซอนมากขนไปอกกคอความสมพนธการจางงานนนถกแทนทดวยความสมพนธทางธรกจ หรอทเรยกวาความสมพนธตามสญญาจางท าของ ดงนนความเสยงแทบทกอยางของบรษทถกโอนไปใหกบคนงาน สงผลใหสทธประโยชนตางๆ ทไดมาจากการตอสของขบวนการแรงงานอยางยาวนานซงทสงสมมาในอดต เชน การตอสเรองประกนสงคม หรอกฎหมายทเกยวของกบการตอตานการเลอกปฏบตตอแรงงาน ฯลฯ ถกท าลายหรอถกลดคณคา

14 David Harvey, Rebel Cities: From the Right to the City to the Urban Revolution,

(London: Verso, 2012).


ลงไปดวยการใชวธการเขยนสญญาการจางงานทมงลดทอนความมนคงในการท างานของคนงาน ทงนพบวา นายจางพยายามทจะลดขอผกมดดานการจางงานลงวธการตางๆ เชน 15

- ใหทดลองงานยาวนานอยางโหดราย - การจางงานผานสญญาระยะสนทตออายใหมไปเรอยๆ อาจมการหยดพกเพยงชวงเวลาสนๆ กอนทจะ

เรมสญญาใหม ท าใหบรษทสามารถหลกเลยงกฎระเบยบหรอกฎหมายทก าหนดใหจางลกจางชวคราวไดเพยงในชวงเวลาหนง แตหลงจากนนตองบรรจเปนพนกงานประจ าในทวปอเมรกาเหนอ คนงานในลกษณะนถกเรยกวา 'คนงานชวคราวแบบประจ า'

- ไมมการฝกอบรมทกษะการท างานในการฝกงานและการทดลองงาน - จางงาน 'ตามฤดกาล' ตลอดทงป - การสรางตวแทนจดหาคนงานหรอนายหนาจางเหมาชวงแบบปลอมๆ หรอบรษทก ามะลอขนมาเพอ

หลกเลยงภาระผกพนตอคนงาน - ไมตอสญญาจางใหคนงานทตอสเพอปกปองสทธในการเปนสมาชกสหภาพแรงงาน หรอคนงานทรวมยน

ขอเรยกรอง แมแตในเรองทเกยวกบสขภาพและความปลอดภย หรอการน าคนงานทไมเปนสมาชกสหภาพแรงงานเขามาท างานแทนท

ในอดตทผานมาเราอาจพบการจางงานแบบไมมนคงอยในสวนทไมใชกจกรรมหลกของบรษท เชน การท าความสะอาด การบรการรบจดสงอาหาร การรกษาความปลอดภยและการขนสง แตในปจจบน งานแทบทกประเภทสมเสยงทจะกลายเปนงานทไมมนคงไปหมดแลว รวมทงงานทเปนกจกรรมหลกของบรษทดวย

พลเมองผม างานและมวถชวตเชอมโยงกบโลกดจทลสะทอนความทาทายในศตวรรษท 21 เนองจากสภาพปญหาของกลมนแสดงใหเหนถงความเหลอมล าทผคนจ านวนมากก าลงเผชญอย ความเสยงวาจะดอยสทธอนเปนสาเหตของความเหลอมล าในโลกดจทลทลทธเสรนยมใหมก าลงสรางขน ไดแก

1) คนกลมนอยในระบบการจางงานแบบไมมนคง จางงานยดหยนเสยงวาจะตกงานหรอหมดสญญาจางตองวางงานบอยครง (Flexible but Vulnerable)

2) แรงงานรบจางอสระไดรบผลตอบแทนทไมแนนอน อาจจะไดหรอไมไดผลตอบแทนในอตราทตกลงกนไว รวมถงไมมอตรารายไดขนต าจงตองอยกบความผนผวนของรายได (Zero Hours Contracts = Exploitation - No Minimum Wage Standard)

15 International Federation of Chemical Energy Mine and General Workers' Unions (ICEM),

ICEM Mini Guide to Dealing with Contract and Agency Labour, (Geneva: ICEM, 2011).


3) รปแบบสญญาจางท าของยงผลกภาระความเสยงใหแรงงานรบจางอสระแบกรบไวเอง ไมวาจะเปนเรองชวโมงการท างานทหนกตอเนองยาวนานกระทบตอชวตสวนตวและสขภาพอยางเรอรง (Outsourcing = Risk Externalization) และ

4) แรงงานรบจางอสระผกพนกบผวาจางภายใตระบบสญญาจางท าของ คนท างานจงมใชแรงงานภายใตบงคบกฎหมายแรงงานและสวสดการสงคมท าใหแรงงานรบจางอสระเขาไมถงหลกประกนสทธแร งงานตามกฎหมาย (Subcontracting = Non-Employment Legal Rights)

5) การจางงานถกกระจายผานระบบสอสารดจทล โดยไมผานสมาคมหรอสหภาพแรงงานทมขอมลสมมาตรเพอดแลปกปองสทธประโยชนของผหางาน จนน ามาสปญหาการแขงขนแยงงานกนเองจนไมอาจรวมกลมได (Divide and Rule but No Labour Association)

การกอตวของแรงงานรบจางอสระในยคดจทลนชใหเหนความเหลอมล าอนเนองมาจากความทาทายในศตวรรษท 21 ซงสงคมไทยก าลงเผชญ

3) การพฒนาระบอบกฎหมายเพอลดความเหลอมล าและพฒนาสทธคนทางานในยคดจทล กฎหมายคมครองแรงงานตงอยบนพนฐานของความสมพนธในการจางงานแบบ นายจางกบลกจาง ในยคอตสาหกรรมหนกทจะตองมสถานประกอบการชดเจนและมความสมพนธในเชงบงคบบญชาในการท างาน แตภาวการณบรหารจดการธรกจและออกแบบระบบกระจายความเสยงลดตนทนของภาคการผลตและบรการใ นศตวรรษท 21 ไดสลายลกษณะความสมพนธของการระบบความสมพนธทางแรงงานแบบสายพานการผลตในโรงงาน ไปสการกระจายงานออกเปนชนๆสวนๆแลวตดตอสงรบงานกนผานระบบอนเตอรเนต นายจางไดโอกาสใชความกาวหนาทางเทคโนโลยสอสารเปลยนความสมพนธทางกฎหมายของนายจางกบลกจางในสถานประกอบการ ไปเปนการจางเหมาชนหรอจางยดหยนในลกษณะการจางท าของ แปรสภาพนตสมพนธตามกฎหมายจางแรงงานเดมไปส การผกพนกนดวยสญญาของผวาจางกบผรบจาง อนเปนตดความสมพนธเชงสทธหนาทระหวาง “นายจาง” กบ “ลกจาง” ซงไดสงผลสบเนองกวางขวางดงไดกลาวไปแลวกอนหนา อนท าใหคนท างานทเปนแรงงานรบจางอสระอยในภาวะเสยงดอยสทธสง หนาทอนนอยลงของนายจางเจาของทนโดยเฉพาะบรรษทไดสรางความมงคงผานผลประกอบการดขนเพราะสามารถลดตนทนและความเสยงออกไปใหแรงงานรบจางอสระแบกรบเอาเอง เปนสาเหตส าคญทถางความเหลอมล าในสงคมใหเพมมากขนไปอก ดงนนการจดการกบรปแบบความสมพนธในการท างานเพอใหแรงงานรบจางอสระไดรบการคมครองสทธในประเดนตาง ๆ จงเปนเรองทจ าเปนยงในศตวรรษท 21

ยงไปกวานนการเปลยนคนท างานเตมเวลาใหออกไปสชวตทตองอยกบความเสยงวาจะมงานหรอไมมงานในบางชวงเวลา หรอกลายเปนคนไมมงานท าถาวรอนเนองมาจากการแทนทดวยเทคโนโลยตางๆ กเปนระเบดเวลาทพรอมจะท าใหความเหลอมล าขยายเพมในอนาคตอนใกลจนท าใหประชาชนบางสวนอยในภาวะความยากจน


อยางเรอรงและคณภาพชวตตกต าสมเสยงทจะเกดความขดแยงทางสงคมในอนาคตอนใกล หากการจดสวสดการสงคมยงผกตดอยกบการท างาน ไมยอมรบวามนษยสามารถมชวตทมคณภาพมศกดศรไดหากไมไดท างานทระบบตลาดตองการ กยงไปซ าเตมปญหาใหรนแรงขนไดอก ดงนนการตระเตรยมความพรอมของรฐในการรองรบคนทมไดท างานซงระบบตลาดตองการ หรอคนทมไดท างานทไดรบคาตอบแทน จงเปนสงทรฐตองคดทามกลางความกดดนของภาวะสงคมสงอายทก าลงมาถง รฐไทยจะใหคณคากบคนทอยดแลครอบครวตนเองอยางไร รฐไทยจะดแลเดกทเกดในครอบครวทไมมงานท าเชนไร ไปจนถงคนทผลตความร งานศลปะ หรอท ากจกรรมทางการเมองและกจกรรมเพอสงคม แตไมไดรบคาตอบแทนจากระบบตลาด จะมชวตรอดอยไดอยางไรในศตวรรษท 21

ในสงคมอารยะอนเรมมการแสวงหาทางออกทจะรองรบปญหานในระยะยาวบางแลวในหลายลกษณะ โดยสงทพบกคอ การสรางหลกประกนรายไดขนพนฐานใหกบมนษยในยคดจทลเพอฝาขามความเหลอมล าทลทธเสรนยมใหมถางใหกวางขน

ทฤษฎและหลกการทางกฎหมายทอาจน ามาประยกตใชผลกดนระบอบกฎหมายเพอลดความเหลอมล าตอกลมแรงงานรบจางอสระอนเนองมาจากความเปลยนแปลงทางเศรษฐกจและเทคโนโลยในศตวรรษท 21 โดยมประเดนส าคญทตองกลาวถง คอ การลดผลกระทบดานลบทเกดจากการพฒนาตามแนวทางของลทธเสรนยมใหมทมงเนนใหเกดการพฒนาทเปนประโยชนกบคนบางกลมแตสรางผลเสยใหคนบางกลม ความเจรญกาวหนาในลกษณะไมสมดล (Imbalance Growth) นนตองไดรบการปรบเปลยนใหกระจายผลประโยชนไปสคนกลมทเสยประโยชนมากขน และมมาตรการรองรบผลกระทบรายทอาจเกดขนกบกลมเสยง ดงปรากฏในหลกการสรางความเจรญทวถงทกคน (Inclusive Growth) อนเปนรากฐานส าคญของการพฒนาอยางยงยน (Sustainable Development) ซงมงสรางหลกประกนสทธใหกบกลมเสยงทงหลายทอาจไดรบผลกระทบจากการพฒนาอยางไมสมดล16 ดงนนการพฒนาจงมไดมงไปทการเพมตวเลขทางเศรษฐกจในภาพรวมทอาจสรางความมงคงใหคนเพยงบางกลม แตการพฒนาตองตอบสนองพลเมองและสงเสรมสทธทางเศรษฐกจและสงคมของคนทกกลมดวย17

ตองการสรางสงคมทสามารถพฒนาไปอยางทวถงและยงยนจ าตองสรางสถาบนทครอบคลมคนทกกลม Inclusive Institutions ใหเกดขนในรฐ โดยมหลกประกนในประเดนตางๆ ดงน 18

16 UNU., Inclusive Wealth Report: Measuring Progress toward Sustainability. (Cambridge:

Cambridge University Press, 2012). 17 Ignacy Sachs, “Inclusive Development Strategy in an Era of Globalization, Working

Paper No. 35,” in Policy Integration Department, under World Commission on the Social Dimension of Globalization, (Geneva: International Labour Office, 2004).

18 Ibid., 74-75, 102-103.


1) มระบอบการยอมรบสทธในทรพยสน (Property rights) ของประชาชนอยางถวนหนา 2) สงเสรมการลงทนดวยเทคโนโลยใหมและเสรมสรางมลคาดวยดวยทกษะ 3) สถาปนาระบอบกฎหมายทฝกใฝฝายใด เปนอสระ สามารถบงคบตอทกคนไดอยางเสมอภาค 4) รฐมบทบาทในเชงอ านวยความสะดวกหรอสนบสนนระบบแลกเปลยนสนคาและบรการ สร างความ

มนคงใหกบการท าธรกรรมและบงคบสญญา 5) เปดโอกาสใหผประกอบการรายใหมเขาสตลาดได ลดการผกขาดทางการคา สรางความเปนธรรมใน

การแขงขน 6) ประชาชนมเสรภาพในการเลอกอาชพหรอประกอบการโดยสามารถเขาไปมสวนรวมจดการทาง

เศรษฐกจมระบบทเออใหทกคนแสดงพรสวรรค ความคดสรางสรรค และประสบการณมาสรางโอกาสทางเศรษฐกจได หลกการพฒนาทครอบคลมกลมเสยงไดคลคลายออกมาเปนขอเสนอเชงหลกประกนสทธของคนท างานรบจางอสระ ในรปแบบการสรางหลกประกนรายไดขนพนฐาน (Universal Basic Income – UBI) อนมหลกการพนฐานดงตอไปน 19

1) หลกประกนรายไดขนพนฐานเปนการจายเงนใหกบผบรรลนตภาวะทกคน (Universal) 2) หลกประกนรายไดขนพนฐานเปนการใหเพอสนองความจ าเปนพนฐานในชวต (Adequate) 3) เกณฑการใหมไดมการตงเงอนไขและการพสจนใด ๆ เกยวกบการท างาน (Unconditional)

แมขอเสนอเกยวกบการประกนรายไดขนพนฐานนจะมใชขอเสนอใหมทางเศรษฐกจการเมอง แตไดรบการบรรจเปนวาระส าคญของหลายรฐมากขนตามความเปลยนแปลงของภาวะความเปลยนแปลงทางเศรษฐกจและเทคโนโลยโลกทงการจางงานทไมมนคงและความเสยงไรงานถาวรจากเทคโนโลยซงจะสงผลกระทบทางสงคมอยางรนแรง โดยรปแบบและวธการใหหลกประกนรายไดขนพนฐานมหลายตวแบบขนอยกบทางเลอกของรฐบาล ภมภาค หรอประชาคมทางเศรษฐกจทอาจมนโยบายรวมกนในประเดนขางตน

19 Don Arthur, Basic Income: A Radical Idea Enters the Mainstream, (Australia: Parliament

of Australia, 2016).



Arthur, Don. Basic Income: A Radical Idea Enters the Mainstream. (Australia: Parliament of Australia, 2016).

Bauerlein, Mark. The Digital Divide: Writings for and Against Facebook. YouTube, Texting, and the Age of Social Networking. (New York: Penquin, 2011).

Eslava, Luis. Local Space, Global Life: The Everyday Operation of International Law and Development. (Cambridge UK: Cambridge University Press, 2015).

Ford, Martin. Rise of the Robot: Technology and the Threat of a Jobless Future. (New York: Perseus Book, 2015).

Goldstein, Natalie. Globalization and Free Trade. (New York: Infobase Publishing, 2011). Harvey, David. Rebel Cities: From the Right to the City to the Urban Revolution. (London: Verso,

2012). Hodgkinson, Tom. “We live in an age of disruption I’d rather be creative.” in The Guardian.

(2015), 29/11/2015. Retrieved from https://www.theguardian.com/commentisfree /2015/sep/29/disruption-everywhere-uber-airbnb-creative.

International Federation of Chemical Energy Mine and General Workers' Unions (ICEM). ICEM Mini Guide to Dealing with Contract and Agency Labour. (Geneva: ICEM, 2011).

Nye, Joseph. The Future of Power. (New York: Public Affairs, 2011). Ross, Alec. The Industries of the Future. (New York: Simon & Schuster Inc., 2016). Sachs, Ignacy. “Inclusive Development Strategy in an Era of Globalization, Working Paper No.

35.” in Policy Integration Department. under World Commission on the Social Dimension of Globalization. (Geneva: International Labour Office, 2004).

UNU. Inclusive Wealth Report: Measuring Progress toward Sustainability. (Cambridge: Cambridge University Press, 2012).

เกงกจ กตเรยงลาภ. Perspective. (เชยงใหม: TURN, 2560). เกงกจ กตเรยงลาภ. เรมตนใหมจากจดเรมตน ทฤษฎมารกซสตในศตวรรษท 21. (เชยงใหม: ศนยวจยและบรการ

วชาการคณะสงคมศาสตร. มหาวทยาลยเชยงใหม. 2560). เกงกจ กตเรยงลาภ. AUTONOMIA ทนนยมความรบร แรงงานอวตถ การเมองของการปฏวต . (กรงเทพฯ:

ILLUMINATIONS, 2560).


เดวด ฮารว. ประวตศาสตรฉบบยอของลทธเสรนยมใหม. แปลจาก A Brief History of Neoliberalism แปลโดย เกงกจ กตเรยงลาภ, นรตม เจรญศร, ภควด วระภาสพงษ, สรตน โหราชยกล และอภรกษ วรรณสาธพ. (กรงเทพฯ: สวนเงนมมา, 2550),

ไชยรตน เจรญสนโอฬาร. อ านาจไรพรมแดน: ภาษา วาทกรรม ชวตประจ าวนและโลกทเปลยนแปลง. (กรงเทพฯ: วภาษา, 2561).

อานนท กาญจนพนธ. ทนทางสงคมกบการพฒนาเมอง. (กรงเทพฯ: ศนยศกษามหานครและเมอง, 2560).


มอบหมายแตละกลมไปคนควากรณศกษาเกยวกบ “สทธ หนาทและจรยธรรมของพลเมองในยคดจทล”เพอน าเสนอหนาชนเรยน แลวใหเพอนๆรวมอภปรายเสวนาแลกเปลยนความคดเหน แลวอาจารยผสอนสรปประเดนรวบยอดทายคาบ

2. การบรรยายและเสวนาในชนเรยน 1.5 ชวโมงตอสปดาหในหวขอ “สทธ หนาทและจรยธรรมของพลเมองในยคดจทล” โดยการเชอมโยงประเดนทสรปจากการท ากจกรรมในชนเรยน เขาสบทเรยนดวยการสอนเนอหาสาระวชา แลวตงค าถามใหนกศกษาตอบ และเปดโอกาสใหนกศกษาตงค าถามและชวยกนตอบ กอนทผสอนจะสรปประเดนส าคญและเสนอทางออกของปญหาทหลากหลาย

รายการสอการเรยนการสอน สามารถดาวนโหลดไฟลสอการเรยนการสอนหวขอท 15 “สทธ หนาทและจรยธรรมของพลเมองในยค

ดจทล” ไดท https://www.law.cmu.ac.th/law2011/goto.php?action=document&id=3418

ตวอยางคาถาม และ แนวคาตอบ คาถาม: อะไรคออปสรรคของรฐบาลไทยทประกาศแผนยทธศาสตร 20 ป โดยมงฉดพาประเทศให

หลดพนกบดกรายไดปานกลางดวยเศรษฐกจดจทลตามนโยบายไทยแลนด 4.0 ทาเชนไรสงคมจงจะอดปญหาและแสวงหาความกาวหนาอยางยงยนบนพ นฐานความสรางสรรค

(10 คะแนน) (หลกการ 4 คะแนน อธบายเหตผล 6 คะแนน) คาตอบ: -ความเชอมโยงระหวางการพฒนาตลาดเสร กบ การคมครองสทธมนษยชน -การสรางงานสรางรายไดผานอตสาหกรรมสรางสรรค โดยการรบรองเสรภาพในการแสดงออก -คมครองความลบทางการคาและทรพยสนทางปญญา โดยการประกนสทธในความเปนสวนตว -การคมครองสทธพลเมองเนตดวยการประสานความรวมมอกบผใหบรการในกรอบของกฎหมาย -การเปดโอกาสใหพลเมองรนทรเทาทนเทคโนโลยไดใชศกยภาพในการชวยเหลอเกอกลกลมเสยง

ตวอยางขอสอบ แนวทางในการตอบและใหคะแนน วชา สทธและหนาทพลเมองในยคดจทล 176104

หวขอท 1 ความสมพนธของกฎหมายกบสงคมดจทล

ค าถาม: ถารฐใหรบรองสทธในการเขาถงอนเตอรเนตใหพลเมองจะชวยสงเสรมสทธมนษยชนหรอไม (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - ตอบโดยใชแนวทางของทฤษฎความสมพนธระหวางโลกจรงกบโลกดจทล อาท ทฤษฎเกมส ทฤษฎผลกระทบระหวางกฎหมายกบสงคม

- ตอบโดยใชแนวทางขอบเขตการใชสทธเสรภาพและการเคารพสทธมนษยชนของผอน - ยกตวอยางประกอบการเขาใจ

หวขอท 2 ผลกระทบของอนเตอรเนตตอปรมณฑลทางกฎหมาย

ค าถาม: รฐควรรบรองสทธของพลเมองในยคดจทลโดยการออกนโยบายเฉพาะส าหรบกจกรรมในโลกไซเบอรหรอไม (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - การปรบใชเรองความสมพนธขามพรมแดนของอนเตอรเนตและการใชพนทไซเบอรในการสอสารขามอปสรรคตางๆ กบ ขอจ ากดในการบงคบใชกฎหมายตางเขตอ านาจศาล

- การเชอมโยงระหวางผลทางกฎหมายทใชบงคบตอกจกรรมในอนเตอรเนต กบ การปรบตวของผทมสวนเกยวของอนเนองมาจากภาระทางกฎหมาย

- ยกตวอยางใหเหนหนาทของรฐและองคกรตางๆในการด าเนนการปกปองสทธพลเมอง

หวขอท 3 การก ากบโลกไซเบอรและรปแบบในการก ากบดแลพนทไซเบอร

ค าถาม: รฐไทยมแนวโนมการก ากบโลกไซเบอรทเปนคณตอการใชสทธของพลเมองเนตหรอไม (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - สามารถแสดงใหเหนวาระบอบการปกครองอนเตอรเนตทก าลงยกมาปรบใชในค าตอบของตนมลกษณะอยางไร

- อธบายไดวาโครงการจดตงกระทรวงดจทลฯและชดกฎหมายทเกยวของ แสดงใหเหนวามแนวทางตามรปแบบระบอบใด

- แสดงใหเหนแนวโนมความเปลยนแปลงหรอการปรบยทธศาสตรและกลยทธของรฐบาลวาจะกาวไปสทศทางใด


หวขอท 4 การรกษาความเปนสวนตวในการสอสารอเลกทรอนกสและการคมครองขอมลสวนบคคล

ค าถาม: ทานเหนดวยหรอไมกบขอเสนอใหรฐและบรรษทจดเกบขอมลการใชอนเตอรเนตของประชาชนเพอไปพฒนาบรการและสนคาใหโดนใจผบรโภคมากยงขน

(5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - สามารถชใหเหนถงขอบเขตความสมพนธระหวางการจดเกบขอมลสวนบคคลเพอพฒนานวตกรรมกบการคมครองขอมลสวนบคคล

- วเคราะหขอบเขตระหวาง หลกการบงคบใหผบรโภคแสดงสมครใจแกผประกอบการ กบ สทธในการไดใชประโยชนจากความกาวหนาทางเทคโนโลย

- การน าหนาทของผควบคมและประมวลขอมล มาปรบใชในการพฒนาขอเสนอ

หวขอท 5 การกอการรายไซเบอร สงครามไซเบอร และความมนคงไซเบอรในชวตประจ าวน

ค าถาม: ในโลกทเตมไปดวยความเสยงของภยกอการรายทานจะยอมสละความเปนสวนตวเพอใหรฐสอดสองและรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอรมากนอยเพยงไร (5 คะแนน)

(หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - ชใหเหนเหตผลทประชาชนจ าตองยอมสละสทธบางประการในบางระดบเพอใหรฐและผประกอบการสามารถปกปองสทธของประชาชน

- แสดงใหเหนขอบเขตความสมพนธระหวางการรกษาความเปนสวนตวของปจเจกชน กบ การใหอ านาจบางประการแกรฐในเงอนไขเฉพาะเจาะจงเพอพทกษสทธของประชาชน ธ ารงไวซงความปลอดภยสาธารณะ

- น าเรองการตรวจสอบถวงดลการใชอ านาจรฐมาวเคราะหการปองกนการใชอ านาจตามอ าเภอใจ

หวขอท 6 ลกษณะของอาชญากรรมไซเบอร

ค าถาม: การใชสทธของพลเมองตองเปนไปตามกรอบกฎหมายเดมทมอยแลว ท าไมจะตองมกฎหมายอาชญากรรมไซเบอรขนมาอก (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - เนนใหเหนวาอาชญากรรมใดมความรายแรง จ าเปนทจะตองมกฎหมายเฉพาะมาปองกนและปราบปรามอาชญากรรมไซเบอรทงในแงความเสยหาย หรอความมนใจของผใชอนเตอรเนต

- ท าใหเหนความส าคญในการตองใชกฎหมายและกลไกเพอปองกนกลมเสยงทอาจถกละเมดสทธ และจ าเปนตองไดรบการเยยวยาโดยผเชยวชาญ

- ชใหเหนหนาทอนอาจเกดกบผมสวนเกยวของเมอรฐไทยบงคบใชกฎหมายมาตรานน

196 ตวอยางขอสอบ แนวทางในการตอบและใหคะแนน

หวขอท 7 การแสดงออกซงเนอหาทมความรนแรงบนโลกออนไลน

ค าถาม: การก ากบดแลเนอหาหมนประมาท รงแก ความรนแรง โปอนาจารบนโลกออนไลน กบ การปองกนความสญเสยในโลกแหงความจรง มความสมพนธกนอยางไร (5 คะแนน)


ค าตอบ: - แสดงใหเหนถงความส าคญของสทธในการเขาถงขอมลของประชาชน กบ หนาทของผควบคม/เจาของแพลตฟอรม

- น าเสนอความแตกตางของการปรบใชกฎหมายเพอควบคมเนอหา และด าเนนคดกบการสอ “สาร” ในโลกไซเบอร

- วเคราะหประสทธผลของมาตรการควบคมโดยผประกอบการ และประสทธภาพของรฐในการด าเนนคดกบผเผยแพรเนอหาตองหามดวยกฎหมาย เพอปองกนความรนแรง

หวขอท 8 ดลยภาพระหวางเสรภาพในการแสดงออก กบ การควบคมเนอหา

ค าถาม: ทานมแนวในการสรางดลยภาพของประเดน การปลอยใหมเสรภาพในการแสดงออกบนโลกไซเบอรเตมท กบ การควบคมเนอหาอยางเขมงวดกวดขน อยางไร (5 คะแนน)


ค าตอบ: - ชใหเหนความส าคญของการรกษาขอมลทางประวตศาสตร กบ การปองกนความเขาใจทคลาดเคลอนของสงคมตอขอมลทคลาดเคลอน

- บงชความจ าเปนในการควบคมเนอหาบางประเภท หรอขอบเขตการควบคมการแสดงความคดเหนเพอปองกนการละเมดสทธในเกยรตยศชอเสยงความเปนสวนตวของผอน

- ยกตวอยางแนวทางหรอกลไกสรางสมดลระหวางสรางสงคมแหงการถกเถยงทางประวตศาสตรกบการคมครองสทธมนษยชน

หวขอท 9 การชมนมและเคลอนไหวออนไลน ปะทะ การสอดสองควบคมโดยรฐ

ค าถาม: จากสถานการณการเมองหลายแหงทวโลก ท าไมผชมนมบางทจงตองปกปดอ าพรางอตลกษณทงในโลกจรงและโลกเสมอน หากทานคดวาควรมการแสดงออกอยางเปดเผย รฐและบรรษทควรมนโยบายเชนไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - ตอบโดยอาศยหลกเสรภาพในการรวมกลม ความเปนสวนตว คมครองขอมลสวนบคคล - อาศยขอบเขตการรวมกลมและกจกรรมตองไมละเมดสทธเกยรตยศชอเสยง คกคามผอน

- มาตรการสบยอนและความรวมมอกบเอกชนในการไดมาซงพยานหลกฐานดจทลทชอบดวยกฎหมาย


หวขอท 10 ความเปนกลางในยคดจทล

ค าถาม: แพลตฟอรมดจทลทเปนพนทในการสอสารของพลเมองแปลกหนา หากมการก าหนดใหเจาของระบบจดเกบประวตการใชงานของผใชงาน จะตองใหจดเกบอะไร ในกรณไหน

(5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - ตอบโดยอาศยหลกเสรภาพในการแสดงออก - อาศยขอบเขตการแสดงออกตองไมละเมดสทธเกยรตยศชอเสยง คกคามผอน หรอหลอกลวง

ฉอโกง - มาตรการสบยอนและความรวมมอกบเอกชนในการไดมาซงพยานหลกฐานดจทลทชอบดวย

กฎหมาย

หวขอท 11 ระบอบทรพยสนดจทล: ทรพยสนในโลกเสมอน และขอมล

ค าถาม: การน าขอมลการใชงานของผบรโภคไปประมวลเปนชดขอมลส าหรบการวจยและพฒนาสนคาและบรการใหมๆ ตองแบงปนกลบคนสผใชทมชวตดจทลอยในระบบหรอไม (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - การใชศกยภาพของระบบประมวลผลในการท านาย และพฒนาสนคาบรการใหเหมาะกบบคคล - ความยตธรรมในการแลกเปลยนผลประโยชนทเกดจากสทธหรอทรพยสนของบคคลในโลกดจทล

- ระบบการแบงปนผลประโยชน และคมครองผลประโยชน

หวขอท 12 ระบบทรพยสนทางปญญาในโลกดจทล

ค าถาม: ในอนาคตอนใกลทานกลายเปนศลปนแรปเปอรและนกแตงกวนพนธสะทอนสงคมไรสงกดแตประสบความส าเรจมาก ทานจะออกแบบการบรหารทรพยสนทางปญญาอยางไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - การยอมรบสทธของปจเจกชนในการแสวงหาประโยชนจากทรพยสนทางปญญา - การรกษาพฒนาการทางสตปญญา วฒนธรรม เปดโอกาสใหสาธารณชนไดเขาถงงานและตอยอด

– การเลอกระบบแบงปนผลประโยชนและถายทอดความร

198 ตวอยางขอสอบ แนวทางในการตอบและใหคะแนน

หวขอท 13 สญญาอเลกทรอนกส การคมครองสทธผบรโภค และการระงบขอพพาทออนไลน

ค าถาม: หากทานซอสนคาในตลาดอเลกทรอนกส สงใดบางททานตองการจากผประกอบการ สมาคมผประกอบการ และวนหนงถาทานเปนผบรหารรฐ จะจดมาตรการสงเศรษฐกจดจทลเชนไร (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - การประกนสทธผบรโภคในตลาดอเลกทรอนกสในฐานะการสรางความมนใจ - การสรางกลไกลเยยวยาและคมครองสทธเพอเรยกความเชอมนกลบคนใหผบรโภค - การระงบขอพพาททสะดวก ประหยด ปลอดภยใหกบผประกอบการและผบรโภค หวขอท 14 หนาทของผควบคมระบบ ตวกลางและเจาของแพลตฟอรม

ค าถาม: เมอทานตองการเปดประเทศดงดดการลงทนจากบรรษทเทคโนโลยชนน าจากตางประเทศ เรองใดททานจะบงคบใหท าเพอรวมปองกนและปราบปรามอาชญากรรม และจะท าใหบรรษทปฏบตดวยมาตรการใด (5 คะแนน) (หลกการ 2 คะแนน อธบายเหตผล 3 คะแนน)

ค าตอบ: - ดลยภาพในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมและกอการราย กบ การประกนสทธของบรรษท

- การประสานความรวมมอในขอบเขตของกฎหมาย และการตรวจสอบถวงดลโดยฝายตลาการ - การใชมาตรการใหรางวล แสวงหาความรวมมอ และลงทณฑทตามความจ าเปนและไดสดสวน

หวขอท 15 สทธ หนาทและจรยธรรมของพลเมองในยคดจทล

ค าถาม: อะไรคออปสรรคของรฐบาลไทยทประกาศแผนยทธศาสตร 20 ป โดยมงฉดพาประเทศใหหลดพนกบดกรายไดปานกลางดวยเศรษฐกจดจทลตามนโยบายไทยแลนด 4.0 ท าเชนไรสงคมจงจะอดปญหาและแสวงหาความกาวหนาอยางยงยนบนพนฐานความสรางสรรค (10 คะแนน) (หลกการ 4 คะแนน อธบายเหตผล 6 คะแนน)

ค าตอบ: - ความเชอมโยงระหวางการพฒนาตลาดเสร กบ การคมครองสทธมนษยชน - การสรางงานสรางรายไดผานอตสาหกรรมสรางสรรค โดยการรบรองเสรภาพในการแสดงออก - คมครองความลบทางการคาและทรพยสนทางปญญา โดยการประกนสทธในความเปนสวนตว - การคมครองสทธพลเมองเนตดวยการประสานความรวมมอกบผใหบรการในกรอบของกฎหมาย - การเปดโอกาสใหพลเมองรนทรเทาทนเทคโนโลยไดใชศกยภาพในการชวยเหลอเกอกลกลมเสยง

บรรณานกรม

เอกสารตางประเทศ

Abate, Joseph T. GlobalPost. Net censorship, propaganda on the rise Report says China worst of a dozen "Internet Enemies." (30/5/2010). accessed on 21/11/2012. http://www.global post.com/dispatch/technology/090407/net-censorship-propaganda-the-rise.

Abel, Richard L. “What We Talk About When We Talk About Law.” quoted in Richard L. Abel (ed.). The Law and Society Reader, When asked what I study, I usually respond gnomically: everything about law except the rules. (New York: New York University Press. 1995). 1–10.

Abril, Patricia Sanchez. “Private Ordering: A Contractual Approach to Online Interpersonal Privacy.” in Wake Forest Law Review. 45. (2010).

Ajayhi, EFG. “The Challenges to Enforcement of Cybercrimes Laws and Policy.” in International Journal of Information Security and Cybercrime. 4(2). (2015). Under https://www.ijisc.com.

Al-Dwairi, Radwan M. E-commerce Web Sites Trust Factors: An Empirical Approach. 5. Retrieved July 18, 2018. from https://www.researchgate.net/profile/Radwan_Al-Dwairi2/publication /279769373_E-commerce_web_sites_trust_factors_ An_empirical_approach/ links/ 5763d4c608ae421c447f401d/E-commerce-web-sites-trust-factors-An-empirical-approach .pdf?origin=publication_detail.

Alvarez, Barbara. Public Libraries in the Age of Fake News. (2017). Retrieved April 19, 2019. from http://publiclibrariesonline.org/2017/01/feature-public-libraries-in-the-age-of-fake-news/.

Arthur, Don. Basic Income: A Radical Idea Enters the Mainstream. (Australia: Parliament of Australia, 2016).

Assange, Julian. When Google Met WikiLeaks. (New York: OR Books, 2014).

Axelrod, Robert. “Governing the Cyber Commons.” in Perspectives on Politics. (2010). Balkin, Jack M. “Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for

the Information Society.” in New York University Law Review. 79. (2004). Barlow, John Perry. A Declaration of the Independence of Cyberspace. 1996. accessed on 14

October 2015. http://www.eff.org/~barlow/Declaration–Final.html.


200 บรรณานกรม

Basu, Subhajit and Richard Jones. “Regulating Cyber Stalking.” in The journal of Information Law and Technology (JILT),(2). (2007).

Bauerlein, Mark. The Digital Divide: Writings for and Against Facebook. YouTube, Texting, and the Age of Social Networking. (New York: Penquin, 2011).

Becker, Matthew. Digest Comment: Re-conceptualising copyright in virtual worlds. JOLT. (2010), Retrived July 9, 2019. https://jolt.law.harvard.edu/digest/digest-comment-re-conceptualizing-copyright-in-virtual-worlds.

Before the U.S. Copyright office library of congress. https://www.copyright.gov/1201/ 2015/comments-032715/class%207/DVDCCA_class07_1201_2014.pdf

Bentham, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Clarendon Press, 1907).


Berman, Paul Schiff. “Law and Society Approaches to Cyberspace.” in Law and Society Approaches to Cyberspace. (Hampshire: Ashgate Publishing, 2007).

Berman, Paul Schiff. “Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining Governmental Interests in a Global Era.” in University of Pennsylvania Law Review.153, (2005).

Blazer, Charles. “The Five Indicia of Virtual Property.” in Pierce Law Review. 5. (2006). Boyle, James. “Foucault in Cyberspace: Surveillance, Sovereignty, and Hardwired Censors.” in

University of Cincinnati Law Review. 66. (1997). Brands, Stefan, and Federic Légaré. “Digital Identity Management based on Digital Credentials.”

In GI Jahrestagung. (2002, September). 121-122. acessed 24 April 2018. http://www.credentica.com/CMP.pdf

Brown, Peter. and Richard Raysman. “Property Rights in Cyberspace Games and Other Novel Legal Issues in Virtual Property.” in The Indian Journal of Law and Technology. 2. (2006). http://ijlt.in/wp-content/uploads/2015/08/Peter_Brown.pdf under Abramovitch†, S. H. and Cummings, D. L. “Virtual Property.” in Real Law: The Regulation of Property in Video Games, (2007). https://ojs.library.dal.ca/CJLT/article/viewFile/6040/5369.


Butts, Chris. "The Microsoft Case 10 Years Later: Antitrust and New Leading "New Economy" Firms." in Nw. J. Tech. & Intell. Prop. (2010).

Bygrave, Lee Andrew and Jone Bing. Internet Governance: Infrastructure and Institutions. (Oxford: Oxford University Press, 2011).

Carty, Victoria. Social Movement and New Technology. (Boulder: Westview Press, 2015). Cavanagh, Rita A. SOCIOLOGY in the AGE of the INTERNET. (Berkshire: Open University Press,

2007). Chabrow, Eric. “Obama Signs 5 Cybersecurity Bills.” in BankInfoSecurity accessed 18 December

2018. https://www.bankinfosecurity.com/obama-signs-5-cybersecurity-bills-a-7697. Chander, Anupam. ‘Whose Republic?.’ in University of Chicago Law Review. 65. (2002). Cisco System Inc. and Messagenet SpA v. Commission. (2013) T-79/12; Microsoft/Skype. (2011)

Case No COMP/M.6281; Qihoo/Tencent. (2014) Chinese Supreme Court. No. C3FJ4. Cohen, Julie E. “Examined Lives: Informational Privacy and the Subject as Object.” in Stanford

Law Review. 52. (2000). Cohen, Lawrence and Marcus Felson. “Social Change and Crime Rate Trends: A Routine Activity

Approach.” in American Sociological Review. Vol.44 No.4. (1979). Creemers, Rogier, Paul Triolo and Graham Webster. “Translation: Cybersecurity Law of the

People’s Republic of China (Effective June 1, 2017).” in New America. (2018). accessed 29 June 2018.

DaCunha, Nelson. “Virtual Property Real Concerns.” Akron Intellectual Property Journal. 4. (2010).

Edwards, Jim. Facebook Accused Of Changing A Key Algorithm To Hurt Advertisers , businessinsider. (3 October 2012). accessed on 14 October 2015. http://www.business insider.com/facebook-changed-edgerank-algorithm-to-hurt-advertisers-2012-10#ixzz2CmzRLVnU.

Entropia Universe. Think Future - Invest in your Avatar!. (2003-2019). Retrived July 9, 2019. https://account.entropiauniverse.com/account/deposits/.

Epic Systems Corp. v. Lewis, 584 U.S. ___ (2018). Eslava, Luis. Local Space, Global Life: The Everyday Operation of International Law and

Development. (Cambridge UK: Cambridge University Press, 2015).






Ewick, Patricia and Susan S. Silbey. “The Common Place of Law: Stories from Everyday Life.” (Chicago. IL: University of Chicago Press. 1998). 35. “The constitutive turn, when combined with the earlier social science emphasis on law’s hegemonic power, became a study of legal consciousness itself: the ways in which ‘legality is experienced and understood by ordinary people as they engage, avoid, or resist the law and legal meanings’.”

Facebook/WhatsApp, Case No COMP/M.7217, (2014). Fairfield, Joshua A.T. “Virtual Property.” in Boston University Law Review. 85. (2005). Fominaya, Cristina Flesher. Social Movements and Globalization: How Protests, Occupations

and Uprisings are changing the World. (Houndmills: Palgrave Macmillan, 2014). Ford, Martin. Rise of the Robot: Technology and the Threat of a Jobless Future. (New York:

Perseus Book, 2015). Frieden, Rob. "The Internet of Platforms and Two-Sided Markets: Implications for Competition

and Consumers." in Villanova Law Review. 63. (2018). Fuchs, Christain. Internet and Society: Social Theory in the Information Age, (New York:

Routledge, 2010). Gerver, Keith M. “President Obama Signs Cybersecurity Act of 2015 to Encourage Cybersecurity

Information Sharing/” in The National Law Review. accessed 2 January 2016. https://www.natlawreview.com/article/president-obama-signs-cybersecurity-act-2015-to-encourage-cybersecurity-information.

Ginsburg, Jane C. “Copyright and Control Over New Technologies of Dissemination,” in Columbia Law Review, 101, (2001),

Goldsmith, Jack and Tim Wu. Who controls the Internet? Illusion of a borderless World. (Oxford: Oxford University Press, 2011).

Goldstein, Natalie. Globalization and Free Trade. (New York: Infobase Publishing, 2011). Grab. Grab Merges with Uber in Southeast Asia. (2018). retrieved 17 July 2019.

https://www.grab.com/th/en/press/business. Graef, Inge. "EU Competition Law, Data Protection and Online Platforms: Data as Essential

Facility." Wolters Kluwer. (2016).


Greenwald, Glenn. No Place to Hide: Edward Snowden, the NSA and the Surveillance State, (London: Hamish Hamilton. 2014).

Grimmelmann, James. “Virtual Worlds as Comparative Law.” in New York Law School Law Review. 1. (2004).

Guattari, Felix. and Rolnik Suely. Molecular Revolution in Brazil. (Los Angeles: Semiotest(e), 2008).

Hamari,Juho, Mimmi Sjöklint and Antti Ukkonen. "The Sharing Economy: Why People Participate in Collaborative Consumption." in Journal of the Association for Information Science and Technology. 2. 2015.

Harbour, Pamela Jones. and Tara Isa Koslov. "Section 2 in a Web 2.0 World: An Expanded Vision of Relevant Product Markets." in Antitrust Law Journal. (2010).

Hardt, Michael. and Antonio Negr. Commonwealth. (Massachusetts: Harvard University Press, 2009).

Harvey, David. Rebel Cities: From the Right to the City to the Urban Revolution. (London: Verso, 2012).

Hayward, Join O. “Anti-Cyber Bullying Statutes: Threat to Student Free Speech.” Cleveland State Law Review. 59(85). (2011).

Hodgkinson, Tom. “We live in an age of disruption I’d rather be creative.” in The Guardian. (2015), 29/11/2015. Retrieved from https://www.theguardian.com/commentisfree /2015/sep/29/disruption-everywhere-uber-airbnb-creative.

Hunter, Dan. “Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons.” in California Law Review. 91. (2003).

Hurwitz, Roger. “Depleted Trust in the Cyber Commons.” in Strategy Studies Quarterly. Fall. (2012). 22. acessed 14 October 2015. www.au.af.mil/au/ssq/2012/fall/hurwitz.pdf.

Jankowich, Andrew. “EULAW: The Complex Web of Corporate Rule-Making in Virtual Worlds.” in Tulane Journal of Technology and Intellectual Property. 8(1). (2006).

Karuppannan, Jaishankar. “Space Transition Theory of Cyber Crimes.” in Crimes of the Internet. Frank Schmalleger, Michael Pittaro. (Publisher: Pearson, 2018).


JURIST. “UN rights experts urge Spain to reject legal reform projects.” accessed February 23, 2019. http://jurist.org/paperchase/2015/02/un-rights-experts-urge-spain-to-reject-legal-reform-projects.php.

Kang, Jerry. “Cyber-Race.” in Harvard Law Review. 113. (2000). Kassim, Salina. Twitter Revolution: How the Arab Spring Was Helped By Social Media, policymic.

accessed on 20/11/2012, http://www.policymic.com/articles/10642/twitter-revolution-how-the-arab-spring-was-helped-by-social-media.

Kim, Nancy. S. Wrap Contracts: Foundations and Ramifications. Oxford University Press. (2013). Kinderstart.com. LLC v. Google Inc. (2007) No. C 06-2057 JF (RS). 2007 WL 831806 (N.D. Cal. 16

March 2007). Kowalski, Robin M. and Susan P Limber. “Electronic Bullying Among Middle School Students.” in

Journal of Adolescent Health 41. no.6 (2007). Kristeller, Paul Oskar. “Creativity and Tradition.” in Journal of the History of Ideas. 44(1). (1983).

Ward, T. “What‘s Old About New Ideas?.” in The Creative Cognition Approach Steven Smith, Thomas Ward, Ronald Finke (Editor). MIT Press. (1995), Nickerson, R., “Enhancing Creativity.” in Handbook of Creativity. Robert Sternberg (editor). Cambridge University Press. (1999). Thompson, P. “Community and Creativity.” in Oral History. 37(2). (2009). Rahmatian, A. “Copyright and Creativity.” Edward Elgar. (2011), McIntyre, P. “Creativity and Cultural Production.” Palgrave. (2012).

Kruse, Warren G. and Heiser, Jay G. “Computer forensics: incident response essentials.” in Addison-Wesley. (2002).

Kshetri, Nir. “Simple Economics of Cybercrime and the Vicious Circle.” in The Global Cybercrime Industry. (Berlin; Springer-Verlag, 2010).

Kupcik, Jan. "Why Does Uber Violate European Competition Laws?." in European Competition Law Review. 37 (11). (2016).

Lastowka, F. Gregory. and Dan Hunter. “The Laws of the Virtual Worlds.” in California Law Review. 92(1). (2004).

Lessig, Lawrence. “What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering.” Jurimetrics Journal. 38. 1998.




Lessig, Lawrence. “What Things Regulate Speech: CDA 2.0 vs. Filtering.” In McKnight, D. H. and Chervany, N. L. “What Trust Means in E-Commerce Customer Relationships: An Interdisciplinary Conceptual Typology.” in International Journal of Electronic Commerce. 6(2). (2001 – 2002, Winter).

Lessig, Lawrence. Free Culture: How big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity. (New York: Penguin, 2004).

Lessig, Lawrence. The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World. (New York: Vintage Books. 2001).

Litman, Jessica. “Sharing and Stealing.” in Hastings Communications and Entertainment Law Journal. 27. (2004).

Lloyd, Ian J. Information Technology Law. (Oxford: Oxford University Press, 2011). Lloyd, Ian J. Legal Aspects of the Information Society. (London: Butterworths, 2000), 230. Loader, Brian D. “The governance of cyberspace: Politics, technology and global restructuring.”

in The Governance of CYBERSPACE. Brian D. Loader (eds), (London: Routledge, 1997). Lopez-Tarruella, Aurelio. “Introduction: Google pushing the boundaries of Law.” in Google and

the Law: Empirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge-Economy Business Models. (Hague: T.M.C. Asser Press, 2012).

Marcum, Catherine D. “Adolescent Online Victimization and Constructs of Routine Activities Theory.” In Cyber Criminology Exploring Internet Crimes and Criminal Behavior. K. Jaishankar (Eds). (Florida: CRC Press Taylor & Francis Group, 2011).

Marsden, Christopher T. Internet Co-Regulation: Internet co-regulation: European law, regulatory governance and legitimacy in cyberspace. (Cambridge: Cambridge University Press, 2011).

Mason, Kimberly L. “Cyberbullying: A preliminary assessment for school personnel.” in Psychology in the Schools. 45(4). (2008).

Massumi, Brian. Parables for the Virtual: Movement, Affect, Sensation. (Durham and London: Duke University Press, 2002).

Mckay, Patrick. Culture of the Future: Adapting Copyright Law to Accommodate Fan-Made Derivative Works in the Twenty-First Century. (2011). https://papers.ssrn.com/sol3 /papers .cfm?abstract_id=1728150




McKnight, D. Harrison. and Norman L. Chervany, “What Trust Means in E-Commerce Customer Relationships: An Interdisciplinary Conceptual Typology.” in International Journal of Electronic Commerce. 6(2). (2001 – 2002, Winter).

Merton, Robert. “Social Structure and Anomie.” in American Sociological Review. 3 (5): (1938). Microsoft/Yahoo! Search Business. Case No COMP/M.5727. (2010). Mihajlova, Elena, Jasna Bacovska and Tome Shekerdjiev. Freedom of Expression and Hate

Speech. (Skopje: Polyesterday, 2013). Mnookin, Jennifer L. “Virtual(ly) Law: The Emergence of Law in LambdaMOO.” in Journal of

Computer-Mediated Communication. 2. (1996). Moore, Robert. Cyber crime: Investigating High-Technology Computer Crime. (Cleveland,

Mississippi: Anderson Publishing, 2005). Movius, Lauren B. and Natthalie Krup. “US and EU Privacy Policy: Comparison of Regulatory

Approaches.” in International Journal of Communication. 3(19). (2009). accessed 10 April 2018, http://ijoc.org/index.php/ijoc/article/viewFile/405/305.

Murray, Andrew. Information Technology Law: the Law and Society. Oxford University Press. (2010),

Murray, Andrew. The Regulation of Cyberspace: Control in the Online Environment. (Oxon: Routledge-Cavendish, 2007).

Negri, Antonio. Factory of Strategy: Thirty-Three Lessons on Lenin. (New York: Columbia University Press, 2014).

Nye, Joseph. The Future of Power. (New York: Public Affairs, 2011). Ogura, Toshihiko. “Electronic government and surveillance-oriented society.” in Theorizing

Surveillance: The Panopticon and beyond. David Lyon (eds). (Devon: Willan Publishing, 2006).

O'Hear, Steve. Amsterdam sold for $50,000. (2007). Retrived July 9, 2019. https://www.zdnet.com/article/amsterdam-sold-for-50000/.

Ostrom, Elinor. Governing the Commons. (Cambridge: Cambridge University Press, 1990). Pare, Poulin D. “Internet Service Providers and Liability.” in Human Rights in the Digital Age.

Mathias Klang, Andrew Murray (eds). (London: Glasshouse Press, 2005).


Pariser, Eli. The Filter Bubble: What the Internet is Hiding from you. (London: Penguin Books, 2011).

Perloff-Giles, Alexandra A. “PROBLEM WITHOUT A PASSPORT: OVERCOMING JURISDICTIONAL CHALLENGES FOR TRANSNATIONAL CYBER AGGRESSIONS.” (2017). https://law.yale.edu /system/files/area/center/global/document/perloff-giles_cyber_conflict_paper_-_final_draft.pdf

Perritt Jr., Henry. H. “Dispute Resolution in Cyberspace: Demand for New Forms of ADR.” in Ohio State Journal on Dispute Resolution. 15(675). (2000).

Pound, Roscoe “Law in Books and Law in Action: Historical Causes of Divergence between the Nominal and Actual Law.” in American Law Review. 44. This is the source of the classic law and society distinction between law as it exists “on the books” and law “in action.” (1910). 12–34.

Radin, Margaret Jane. “Regulation by Contract, Regulation by Machine.” in Journal of Institutional and Theoretical Economics. 160. (2004).

Reyns, Bradford W., Billy Henson and Bonnie S. Fisher. “Applying Cyberlifestyle-routine activities theory to cyberstalking victimization.” In Cybercrime and Criminological Theory Fundamental Reading on Hacking, Piracy. Theft and Harassment. Thomas J. Holt (Eds), (San Diego: Cognella Inc., 2013).

Ross, Alec. The Industries of the Future. (New York: Simon & Schuster Inc., 2016). Ross, Richard J. “Communications Revolutions and Legal Culture: An Elusive Relationship.” in

Law and Social Inquiry. 27. (2002). Rowland, Diane and Elizabeth Macdonald. Information Technology Law. (Brighton: Psychology

Press. 2005). Sachs, Ignacy. “Inclusive Development Strategy in an Era of Globalization, Working Paper No.

35.” in Policy Integration Department. under World Commission on the Social Dimension of Globalization. (Geneva: International Labour Office, 2004).

Sarat, Austin. Series Editor. The International Library of Essays in Law and Society. Schlinsog, Melinda J. “Endermen, Creepers, and Copyright: The Bogeymen of User-Generated

Content in Minecraft.” in Tulane Journal of Technology and Intellectual Property. 16. (2013). Under Lastowka, F. G. “Virtual justice: The New Laws of Online Worlds.” in Yale


University Press. (2010). 173; Farley, R. M. “Making virtual copyright work.” in Golden Gate University Law Review. (2010). 41(1); Marcus, D. T. “Fostering Creativity in Virtual Worlds.” in Journal of the Copyright Society of the U.S.A, 55. (2008); Kane, S. and Duranske, B. “Virtual Worlds.” in Real World Issues. Landslide. 1. (2008).

Scott, Inara and Elizabeth Brown. "Redefining and Regulating the New Sharing Economy." in University of Pennsylvania Journal of Business Law. 19. (2017).

Second Life. Buying & Selling Linden Dollars. (2017). Retrived July 9, 2019. https://lindenlab.freshdesk.com/support/solutions/articles/31000138105-buying-selling-linden-dollars.

Smith, Graham J. H. Internet Law and Regulation (London: Sweet & Maxwell. 2007). Solove, Daniel J. “Privacy Self-Management and the Consent Dilemma.” in 126 Harvard Law

Review (2013). 1880. under “GWU Legal Studies Research Paper No. 2012-141.” in GWU Law School Public Law Research Paper No. 2012-141. (2013).

Statista. Number of full-time Facebook employees from 2004 to 2019. 2020. https://www.statista.com/statistics/273563/number-of-facebook-employees/.

Svantesson, Dan. The Times They Are A-changin’ (Every Six Months) – The Challenges of Regu-lating Developing Technologies (Spring, 2008) “Forum on Public Policy: A Journal of the Oxford Round Table.” accessed 9 April 2010. http://forumpublicpolicy.com/archives pring08/sva.

Tan, Domingo R. Personal Privacy in the Information Age: Comparison of Internet Data Protection Regulations in the United States and European Union.

Terranova, Tiziana. Network Culture:Politics for the Information Age. (London: Pluto, . 2004). Teubner, Gunther. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centred Constitutional

Theory?.” in International Studies in the Theory of Private Law Transnational Governance and Constitutionalism. Christian Joerges, Inger-Johanne Sand and Gunther Teubner (eds). (Oxford: Hart Publishing, 2004).

Thepot, Florence. "Market Power in Online Search and Social Networking: A Matter of Two-Sided Markets." in World Competition. (2013).

Tomasich, Lauren, Joshua Krusell and Kelly Osaka. “To ban or not to ban waivers of a consumer’s right to participate in a class action?.” in U.S. Senate vote underscores policy


divide. (2017). Retrived July 9, 2019. from https://www.osler.com/en/blogs/classactions/november-2017/to-ban-or-not-to-ban-waivers-of-a-consumer-s-right.

Turkle, Sherry. “How Computers Change the Way We Think.” in Chronicle of Higher Education. 26. (2004).

Udo, Godwin J. “Privacy and Security Concerns as Major Barriers for e‐commerce: A Survey Study.” in Information Management & Computer Security. 9(4). (2001). Retrieved April 8, 2018. https://www.researchgate.net/profile/Godwin_Udo2/publication /220208001 _Privacy_and_security_concerns_as_major_barriers_for_e-commerce_A_survey_study/links/ 55e4cf9f08ae2fac4722f291/Privacy-and-security-concerns-as-major-barriers-for-e-commerce-A-survey-study.pdf

UNU. Inclusive Wealth Report: Measuring Progress toward Sustainability. (Cambridge: Cambridge University Press, 2012).

Walker, Shaun. “Greenpeace activists could be charged with terrorism after ship stormed.” (2013). from The Guardian: accessed August 14, 2018 https://www.theguardian.com/environment/2013/sep/20/greenpeace-ship-stormed-russian-coastguard.

Westbrook, Theodore. J. “Owned: Finding a Place for Virtual World Property Rights.” in Michigan State Law Review. (2006).

White, Brian. Second Life: A Guide to Your Virtual World. (2008). Wolfson, Todd. Digital Rebellion: The Birth of the Cyber Left. (Urbana, IL: University of Illinois

Press, 2014). Zuckerman, Ethan. Rewire: Digital Cosmopolitans in the Age of Connection. (New York: W. W.

Norton and Company, 2013).

เอกสารจากองคการระหวางประเทศ United Nations. Universal Declaration of Human Rights. (1948). United Nations. International Covenant on Civil, and Political Rights. (1966). United Nation. Office of the High Commissioner for Human Rights (OHCHR). Press Release of

Human rights experts. (1993).


European Union. The Data Retention Directive. (2006). European Union. The Data Protection Directive. (1995). European Union. The Electronic Privacy Directive. (2002). WIPO. The Berne convention for the protection of Literary and Artistic works. (1886). WTO. The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. (1995). International Governmental Forum (IGF) and Internet Rights and Principles Coalition. The Charter

of Human Rights and Principles for the Internet: UN Internet Governance Forum. (2014).

International Federation of Chemical Energy Mine and General Workers' Unions (ICEM). ICEM Mini Guide to Dealing with Contract and Agency Labour. (Geneva: ICEM, 2011).

European Union. European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms. (1950). European Commission. The Legal Framework to Address “Fake News”: Possible Policy Actions

at the EU Level. (2018). Retrieved April 20, 2019. http://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/IDAN/2018/619013/IPOL_IDA(2018)619013_EN.pdf

European Commission. The Directive on security of network and information systems (NIS Directive). (2019). https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/network-and-information-security-nis-directive.

European Commission. Statement by Commissioner Vestager on Competition Decisions Concerning Google. (2015).

European Commission. Background Note for the Attention of The Cabinet of The President of The European Commission Jean-Claude Juncker ‘Fake news’. (2017). Retrieved April 19, 2019.from https://www.asktheeu.org/en/request/3724/response/ 13625/attach/5/Annex %201.pdf

European Commission. A multi-dimensional approachto disinformation. Report of the independent High level Group on fake news and online disinformation. (2018). Retrieved 15 June 2019. https:// ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and- online-disinformation

United Kingdom. Copyright, Designs and Patents Act. (1988).


เอกสารภาษาไทย

หนงสอ ต ารา และ วารสารภาษาไทย

เกงกจ กตเรยงลาภ. Perspective. (เชยงใหม: TURN, 2560). เกงกจ กตเรยงลาภ. เรมตนใหมจากจดเรมตน ทฤษฎมารกซสตในศตวรรษท 21. (เชยงใหม: ศนยวจยและบรการ

วชาการคณะสงคมศาสตร. มหาวทยาลยเชยงใหม. 2560). เกงกจ กตเรยงลาภ. AUTONOMIA ทนนยมความรบร แรงงานอวตถ การเมองของการปฏวต . (กรงเทพฯ:

ILLUMINATIONS, 2560). เกยรตขจร วจนะสวสด. กฎหมายอาญาภาคความผด เลม 3. พมพครงท 2. (กรงเทพฯ: จรชการพมพ, 2555). คณาธป ทองรววงศ. “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองสทธในความเปนอยสวนตว: ศกษากรณการรบกวน

สทธในความเปนอยสวนตวจากการใชเวบไซตเครอขายสงคม.” ใน วารสารวชาการสมาคมสถาบนอดมศกษาเอกชนแหงประเทศไทย (สสอท.). 18(2). (2555).

คนงนจ ขาวแสง. “ปญหาทางกฎหมายเกยวกบทรพยเสมอนจรง.” ใน การพฒนาระบอบกฎหมายเพอลดความเหลอมลากบกลมแรงงานรบจางอสระ ทไดรบผลกระทบจากความทาทายในศตวรรษท 21. ส านกงานกองทนสนบสนนการวจยแหงชาต (สกว.). (2562).

เครอขายพลเมองเนต. (2557). รายงานพลเมองเนต 2556. สบคนเมอวนท 10 เมษายน 2561, https://thainetizen.org/wp-content/uploads/netizen-report-2013.pdf

จตชย แพงจนทร และคณะ. เจาะระบบ Network ฉบบสมบรณ. พมพครงท2. 2547 อางใน การวจยเพอพฒนากระบวนการสบสวนและสอบสวน ของเจาหนาทตารวจในการรบมออาชญากรรมคอมพวเตอร. กองวจยส านกงานยทธศาสตรต ารวจ ส านกงานต ารวจแหงชาต. 2559.

จอมพล พทกษสนตโยธน. “การตามรงควานบนอนเทอรเนต (Cyberstalking) กบความผดทางอาญาในสหรฐอเมรกาและสหราชอาณาจกร.” วารสารวชาการมนษยศาสตรและสงคมศาสตร มหาวทยาลยบรพา ปท 13. ฉบบท 19 ( ก.ย. - ธ.ค. 2548 ).

จกรนาท นาคทอง และ สวดา ธรรมมณวงศ. “บลอก (Blog) เฟซบค (Facebook) และทวตเตอร (Twitter) สอทางเลอกเพอสงคมประชาธปไตย.” (การประชมกลมยอยท 5 นวตกรรม ประชาธปไตยเพอคณภาพสงคมไทย, ในการประชมสถาบนพระปกเกลา. ครงท 12. ประจ า ป 2553. คณภาพสงคมกบคณภาพประชาธปไตย).

ไชยรตน เจรญสนโอฬาร. อานาจไรพรมแดน: ภาษา วาทกรรม ชวตประจาวนและโลกทเปลยนแปลง. (กรงเทพฯ: วภาษา, 2561).


ณตถยา สขสงวน. “การปฏรปสอเพอควบคมการเผยแพรเนอหาสอทสรางความเกลยดชง(Media Revolution for Stopping Hate Speech).” (2557). บทความวชาการ. ปท4. ฉบบท14. ส านกงานเลขาธการ.

ณชากร ศรเพชรด. MEDIA LITERACY: หยดแชรขาวปลอม ดวยวชา ‘เทาทนสอ. (2561). สบคนเมอวนท 15 มถนายน 2562. https://thepotential.org/2018/11/19/media-literacy/

ดาราพร ถระวฒน และคณะ. “เอกสารประกอบการสมมนารบฟงความคดเหน โครงการจดท าขอเสนอแนะแนวทางการจดตงศนยรบเรองเรยนอนเกดจากการท าธรกรรมทางอเลกทรอนกส.” ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน). (2556).

เดวด ฮารว. ประวตศาสตรฉบบยอของลทธเสรนยมใหม. แปลจาก A Brief History of Neoliberalism แปลโดย เกงกจ กตเรยงลาภ, นรตม เจรญศร, ภควด วระภาสพงษ, สรตน โหราชยกล และอภรกษ วรรณสาธพ. (กรงเทพฯ: สวนเงนมมา, 2550).

ทกษณา ขายแกว. หลายชาตในเอเชยใช “ขาวปลอม” เปนขออางควบคมสอ เลยนแบบรฐบาลสหรฐฯ. (2561), สบคนเมอวนท 21 เมษายน 2562. https://www.voathai.com/a/fake-news-southeast-asia-tk/3887027.html

ทมขาว TCIJ. คาดป 2565 e-Commerce ไทยพง 4.7 แสนลาน ยกษใหญยงขาดทน-สรรพากรจอเกบภาษ. (เชยงใหม: ศนยขอมล & ขาวสบสวนเพอสทธพลเมอง (TCIJ). มนาคม 18, 2561). Retrieved from https://www.tcijthai.com/news/2018/18/scoop/7828

ไทยรฐออนไลน. ตารวจมงง หนมมหา’ลยแจงถก‘ลกทรพย’ในเกมออนไลน เสยหายรวมหมน. (2560). สบคนเมอวนท 9 กรกฎาคม 2562. https://www.thairath.co.th/content/1007690.

นพมาศ เกดวชย. “การพฒนากฎหมายเพอคมครองสทธความเปนสวนตว.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรงสต, 2557).

บญยศษย บญโพธ. “ขอสงเกตเกยวกบความรบผดทางกฎหมายฐานหมนประมาท: กรณศกษาการกระท าความผดในสงคมออนไลน.” วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย. 5(3),(2556).

ประชาไท. “แจงความผน าภาพ-ชอสกล ผพพากษาพกบานปาแหวงตดประกาศเผยแพร.” สบคนเมอวนท 1 ธนวาคม 2561. https://prachatai.com/journal/2018/12/79874

ปญญา ถนอมรอด และคณะ. “การระงบขอพพาทออนไลน.” โครงการ Train-the-Trainers ดานกฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร. (2548).

พชญ พงษสวสด. “ประเทศไทย กบ เสรภาพของอนเตอรเนต 2559.” มตชนออนไลน, สบคนเมอป 2559 https://www.matichon.co.th/news/366683.


ภมนทร บตรอนทร. “มาตรการทเหมาะสมในการรกษาความมนคงปลอดภยไซเบอร: ศกษา (ราง) พระราชบญญตวาดวยการรกษาความมนคงไซเบอร พ.ศ. ....” วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ปท 46, ฉบบท 2 (ธนวาคม 2560). ใน Advanced persistent threat (APT). Margaret Rouse, (2018). https://searchsecurity.techtarget.com/definition/advanced-persistent-threat-APT.

มานตย จมปา. ความรเบองตนเกยวกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550. พมพครงท 2, (กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2551).

เมธยา ศรจตร. การคมครองลขสทธในงานดดแปลง และปญหาเรองการใชโดยชอบธรรมในสอออนไลน. (2557). https://prachatai.com/journal/2013/07/47801.

เมธน สวรรณกจ. “มาตรการทางกฎหมายในการคมครองเดกและเยาวชนจากการถกกลนแกลงในสงคมออนไลน.” วารสารนตศาสตร มหาวทยาลยนเรศวร. ปท 10 ฉบบท 2 (กรกฎาคม-ธนวาคม พ.ศ. 2560).

วรากรณ สามโกเศศ. รบมอกบ fake news. (2561). สบคนเมอวนท 1 มถนายน 2562. https://www.bangkokbiznews.com/blog/detail/646109

แวคส, เรยมอนด. ความเปนสวนตว: ความรฉบบพกพา = Privacy: A Very Short Introduction. (กรงเทพฯ: โอเพนเวลดส, 2556).

ศนนทกรณ โสตถพนธ. คาอธบายกฎหมายลกษณะ ละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได. พมพครงท 6 (กรงเทพฯ: วญญชน, 2558).

ศนยวจยกสกรไทย. กลยทธสรางประสบการณโดนใจ ... ทางรอดคาปลกรายยอย ทามกลางตลาดออนไลนชอปปงทแขงขนกนรนแรง. (กรงเทพฯ: ศนยวจยกสกรไทย, 2560).

สาวตร สขศร. “อาชญากรรมคอมพวเตอร/ไซเบอรกบทฤษฎอาชญาวทยา.” ใน วารสารนตศาสตร. ปท 46. ฉบบท 2. (มถนายน 2560).

ส านกงานพฒนาธรกรรมทางอเลกทรอนกส (องคการมหาชน). รายงานผลการสารวจพฤตกรรมผใชอนเทอรเนตในประเทศไทย ป 2560. (2561). สบคนวนท 18 กรกฎาคม 2561. https://www.etda.or.th/ publishing-detail/thailand-internet-user-profile-2017.html

โสรจจ หงศลดารมภ. ตวตนออนไลน, มาราธอน ฉบบ "ออกตว" : รวมบทความและบนทกเสวนาวาดวยอนเทอรเนต การเมอง และวฒนธรรม. บรรณาธการโดย นฤมล กลาทกวน. (2555). 384.

อภญญา รตนมงคลมาศ. “กลมผลประโยชนและกลมกดดน.” เอกสารการสอนชดวชาสถาบนและ กระบวนทางการเมองไทย. หนวยท 12. สาขาวชารฐศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช. (กรงเทพฯ : โรงพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, (2547).

อรพรรณ พนสพฒนา. คาอธบายกฎหมายลขสทธ. (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2549). อานนท กาญจนพนธ. ทนทางสงคมกบการพฒนาเมอง. (กรงเทพฯ: ศนยศกษามหานครและเมอง, 2560).



Anticorruption. Anti-SLAPP Law. น าขอมลขนเมอวนท 28 มนาคม 2560. สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562. http://www.anticorruption.in.th/2016/th/detail/152/5/Anti-SLAPP%20Law.

Engel, David M. “บทบาทของกฎหมายทมตอชวตของสามญชน.” ใน นตสงคมศาสตร ปท 2. ฉบบท 1, (2557). Isranews. “Anti-SLAPP Laws: สงเสรมใหคนกลาพดกลาตรวจสอบเรองของสวนรวม.” น าขอมลขนเมอวนท 15

มถนายน 2559. สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562. https://www.isranews.org/isranews-article/47730-slapp-laws.html.

Mgronline. “การฟองคดปดปากเพอหยดการมสวนรวมในกจการสาธารณะ: ถงเวลาทประเทศไทยควรออกกฎหมาย Anti- SLAPP Law หรอยง?.” น าขอมลขนเมอวนท 18 มกราคม 2561. สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562. https://mgronline.com/south/detail/9610000005321.

Prachatai. “ชผลฟองหมนประมาทไมใชแคเซนเซอรตวเองแตเซนเซอรการรบรสาธารณะดวย.” น าขอมลขนเมอวนท 17 มถนายน 2559. สบคนเมอวนท 24 พฤษภาคม 2562. https://prachatai.com/journal/2016/06/66382.

Sunnywalker. สรปปญหาขาวปลอมทรนแรง จนโซเชยลตองกลบไปรอนโยบายทบทวนตวเองใหม. (2560). สบคนเมอวนท 15 มถนายน 2562. https://www.blognone.com/node/96867

Suriyapun, Napat. เมอโปรแกรมเมอรหนม โดนโกงของในเกม ภารกจตามลาขามโลกจงเกดขน. (2560). สบคนเมอวนท 9 กรกฎาคม 2562. https://medium.com/napats-corner/เมอโปรแกรมเมอรหนม-โดนโกงของในเกม-ภารกจตามลาขามโลกจงเกดขน-e0d08b47516.

กฎหมายไทย

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 ราชกจจานเบกษา. เลม 124 ตอน 27 ก (18 มถนายน 2550). พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ.2522 พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร (ฉบบท 2) พ.ศ. 2550. พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ.2550 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดทางคอมพวเตอร ฉบบป พ.ศ. 2560 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 339 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 340 ค าพพากษาฎกาท 891/2557.


ค าพพากษาศาลฎกาท 124/2487 ค าพพากษาศาลฎกาท 882/2504

วทยานพนธ

กตตพนธ เกยรตสนทร. “มาตรการทางอาญาในการคมครองขอมลสวนบคคล.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร, คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538).

เจษฎา ชมพจนทร. “กฎหมายคมครองขอมลสวนบคคล: ศกษากรณขอมลสวนบคคลทไมใหเปดเผย.” (วทยานพนธปรญญาหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยพายพ, 2556).

ชไมพร คงเพชร. “สอลวงออนไลน: ปจจยทมความสมพนธกบพฤตกรรมการหลอกลวงบนอนเตอรเนต” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาสงคมวทยาประยกต คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยเกษตรศาสตร, 2548).

นฤมล วงศคมพงศ. “ความรบผดทางอาญาเกยวกบการเปดเผยขอมลสวนบคคล.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2551).

นชรรตน ขวญค า. “รปแบบการใชสออนเตอรเนตของกลมวยรนในเขตกรงเทพมหานคร.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานเทศศาสตร คณะนเทศศาสตร มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2549).

ปณณวช ทพภวมล. “ปญหาในการระงบการแพรหลายซงขอมลคอมพวเตอรตามมาตรา 20 พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550.” (วทยานพนธปรญญามหาบญฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2552).

พชรมน พรยะสกลยง . “กระบวนการสรางกลมเพอนโดยการสนทนาแบบออนไลน : ศกษากรณกลมเพอนมตรภาพ.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาสงคมวทยาและมานษยวทยา คณะรฐศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2553).

พชย โชตชยพร. “ปญหาความรบผดของผใหบรการตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรมหาวทยาลยสโขทยธรรมมาธราช, 2555).

พธตา ชยอนนต. “พนทออนไลนกบการกอตวของกลม “พลเมองเนต” ในยควกฤตการณการเมองไทย พ.ศ. 2556-2559.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาการพฒนาสงคม คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม, 2558).

รงอรณ รงทองค ากล. “ปญหากฎหมายอนเกดจากการละเมดสทธในความเปนสวนตวและขอมลสวนบคคลของเดกจากการใชงานบนเครอขายอนเทอรเนต.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2558)”


ศนสา ทดลา. “รปแบบพฤตกรรมการสอสารในหองสนทนาบนเครอขายอนเตอรเนต .” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานเทศศาสตร คณะนเทศศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2542).

สรางคณา ดานพทกษ. “ความรบผดทางอาญาของผใหบรการ ตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าความรบผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง, 2553).

สวชาภา ออนพง. “ปญหาการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 : ศกษาความผดเกยวกบการเผยแพรขอมลกระทบตอความมนคงแหงราชอาณาจกร.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขานตศาสตร คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2554).

อาภาภรณ วธนกล. “ปจจยทมความสมพนธตอพฤตกรรมการซอสนคาของผบรโภคผานทางเวบไซตพาณชยอเลกทรอนกสยอดนยมของประเทศไทย.” (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาการตลาด คณะสงคมศาสตร มหาวทยาลยศรนครนทรวโรฒ, 2555).

Documents

เอกสารค าสอน - law.cmu.ac.th · สิทธิและหน้าที่พลเมืองในยุคดิจิทัล (Rights and Duties of