เอกสารประกอบการสอน

รายวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป

ปกรณศกด มงคลเคหา

น.ม.(กฎหมายมหาชน)

มหาวทยาลยราชภฏอดรธาน

2560

ค าน า

เอกสารประกอบการสอนวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (PA56101) เลมน ไดจดท าขนเพอใชในการเรยนการสอนในหลกสตรรฐประศาสนศาตรบณฑต มหาวทยาลยราชภฎอดรธาน (บงกาฬ) และเพอใชเปนเอกสารทางวชาการในการศกษากฎหมายส าหรบผทสนใจ

เนอหาเลมนแบงเปน 8 บท โดยมเนอหาครอบคลมค าอธบายรายวชาความรเบอตนเกยวกบกฎหมายทวไป ไดแก หลกการพนฐานเกยวกบกฎหมาย แนวความคด ปรชญา ความหมาย ประเภท ความส าคญ การจดท า การใช การตความ การยกเลกกฎหมาย กฎหมายวธพจารณาความแพง กฎหมายวธพจารณาความอาญา กฎหมายปกครอง กฎหมายรฐธรรมนญ เฉพาะสวนทเปนความรเบองตน และไดเพมเตมเนอหาในเรอง สทธ กฎหมายอาญา กฎหมายแพง เฉพาะสวนทเปนความรเบองตน เพราะเหตท วานกศกษาสามารถน าไปใชเปนขอมลในการเตรยมตวสอบบรรจเขารบราชการต ารวจได โดยเนอหาของเอกสารประกอบการสอนเลมน เกดจากการศกษาคนควาจากต าราตาง ๆ ของผทรงคณวฒทางดานนตศาสตร รวมทงประสบการณในการสอนของขาพเจา

ขาพเจาขอขอบพระคณครผประสทธประสาทวชาความร ใหแกข าพเจ าทกท าน ขอขอบพระคณผทรงคณวฒทเปนเจาของต าราทขาพเจาใชในการศกษาคนควาเรยบเรยง และขอขอบพระคณมหาวทยาลย ผบรหาร เพอนคณาจารยทกทาน ทไดใหค าชแนะและก าลงใจในการเขยนเอกสารประกอบการสอนจนเอกสารประกอบการสอนเลมนส าเรจลลวงไปดวยด และหวงเปนอยางยงวาเอกสารประกอบการสอนเลมนจะเปนประโยชนตอนกศกษา และสามารถน าไปประยกตใชในการด าเนนชวตประจ าวนของนกศกษาและผทสนใจตอไป

ปกรณศกด มงคลเคหา มกราคม 2560

สารบญ

หนา

ค าน า ………………………………………………………………………………………………………………………… (1)

สารบญ ……………………………………………………………………………………………………………………... (3)

แผนบรหารการสอนประจ าวชาน…………………………………………………………………………………… (7)

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 1 ……………………………………………………………………………… 1

บทท 1 ววฒนาการของกฎหมาย ………………………………………………………………………………… 4

มลเหตเบองตนทท าใหเกดกฎหมาย ……………………………………………………………… 6

ความหมายและลกษณะของกฎหมาย …………………………………………………………… 8

ทมาของกฎหมาย ……………………………………………………..………………………………… 11

ล าดบศกดของกฎหมาย ……………………………………………………….……………………… 32

สรป …………………………………………………………………………………………………………… 38

แบบฝกหดทายบท …………………………………………………………………………………….… 40

เอกสารอางอง ……………………………………………………………………………………………… 41

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 2 ……………………………………………………………………………… 43

บทท 2 การแบงประเภทของกฎหมาย ………………………………………………………………………… 46

กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ……………………………………………………………… 47

กฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญต …………………………………………………… 53

กฎหมายประเภทอนๆ …………………………………………………………………………………… 54

ระบบกฎหมาย ………………………………………………………………………………….………… 56

ระบบศาล …………………………………………………………………………………………………… 59

แบบฝกหดทายบท………………………………………………………………………………………… 61

เอกสารอางอง …………………………………………………………………………………………….. 62

สารบญ (ตอ)

หนา

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 3 ……………………………………………………………………………… 63

บทท 3 ขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบเวลา……………………………………………………………….. 66

ขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบสถานท …………………………………………………………… 69

ขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบบคคล ……………………………………………………………… 71

การตความกฎหมาย ……………………………………………………………………………………… 72

การอดชองวางกฎหมาย ……………………………………………………………………………….. 77

สรป ………………………………………………………………………………………………………….… 83

แบบฝกหดทายบท ……………………………………………………………………………………….. 84

เอกสารอางอง ……………………………………………………………………………………………… 85

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 4 …………………………………………………………………………….. 86

บทท 4 ความหมายและลกษะของสทธ …………………………………………………………………….. 89

ประเภทของสทธ …………………………………………………………………………………………. 92

เนอหาแหงสทธ …………………………………………………………………………………………… 98

วตถแหงสทธ ………………………………………………….…………………………………………… 98

ผทรงสทธ ……………………………………………………………………………………………..…… 104

สรป …………………………………………………………………………………………………………… 130

แบบฝกหดทายบท ………………………………………………………………………………………. 131

เอกสารอางอง ………………………………………………………………………………………..….. 132

(4)4

สารบญ (ตอ)

หนา

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 5 ………………………………………………………..………………….. 133

บทท 5 นตเหต ……………………………………………………………………………………………………….. 136

นตการณ ……………………………………………………………………..………………………..…... 138

นตกรรม ……………………………………………………………………………………..…………..… 140

โมฆกรรมและโมฆยกรรม …………………………………………………………………..…..…… 158

อายความ ………………………………………………………………………………………….……….. 162

สรป ……………………………..………………………………………………..………………………….. 170

แบบฝกหดทายบท ……………………………………………………………………………………… 171

เอกสารอางอง ……………………………………………………………………………………………. 172

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 6 ………………….……………………………………………………..… 173

บทท 6 ความหมายของกฎหมายอาญา ………………………………………………………………………. 176

การใชกฎหมายอาญา …………………………………………………………………………………… 177

สาระส าคญของความผด ………………………………………………………………………….….. 180

สรป ………………………………………………………………………………………………………… 196

แบบฝกหดทายบท ……………………………………………………………………..…………….. 198

เอกสารอางอง ………………………………………………………………………………………… 199

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 7 …………………………………………………………………………… 200

บทท 7 หลกทวไป ………………………………………………………………………………………………….. 203

สาระส าคญเกยวกบการซอขาย จ านอง จ าน า ค าประกน ………………………………… 206

สาระส าคญเกยวกบกฎหมายครอบครว ………………………………………………………... 213

สาระส าคญเกยวกบกฎหมายมรดก ……………………………………………………………… 217

สรป………………………………………………………………………………………………………… 219

(5)

สารบญ (ตอ)

หนา แบบฝกหดทายบท …………………………………………………………………………………………………. 220

เอกสารอางอง ………………………………………………………………………………………………………. 221

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 8 …………………………………………………………………………. 222

บทท 8 สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางอาญา …………………………………….. 225

สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางแพง ………………………………………… 233

สรป ………………………………………………………………………………………………………… 235

แบบฝกหดทายบท …………………………………………………………………………………… 237

เอกสารอางอง ……………………………………………………………………………………….… 238

บรรณานกรม ……………………………………………………………………………………………………….. 239

(6)

สารบญรปภาพ

หนา

รปท 1 แผนภาพล าดบชนของกฎหมาย…………………………………………………………………… 34

แผนบรหารการสอนประจ าวชา รหสวชา PA56101

ชอวชา วชา ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป 3 (3-0-6)

Introduction to General Law

ค าอธบายรายวชา (Course Description)

แนวความคด ปรชญา ความหมาย ประเภท ความส าคญ การจดท า การใช การตความ การยกเลกกฎหมาย กฎหมายวธพจารณาความแพง กฎหมายวธพจารณาความอาญา กฎหมายปกครอง กฎหมายรฐธรรมนญ เฉพาะสวนทเปนความรเบองตน

วตถประสงคทวไป เมอนกศกษาเรยนบทเรยนนแลวสามารถ 1. เขาใจและสามารถอธบายหลกกฎหมายเบองตนและการบวนการยตธรรมเบองตนได 2. ปรบใชหลกกฎหมายเบองตนการบวนการยตธรรมเบองตนในการด าเนนชวตได 3. น าความรทศกษาใชเปนแรงบนดาลใจในการทจะมงสอาชพทเกยวกบกฎหมายและ

กระบวนการยตธรรมได 4. น าความรทศกษาใชเปนพนฐานในการศกษากฎหมายรายวชาอนหรอศกษาตอในระดบท

สงขนและสามารถถายทอดองคความรเพอใหกบผอนได

วธการสอนและกจกรรม

1. อธบายค าอธบายรายวชา เนอหา กฎระเบยบตาง ๆ รวมทงเกณฑการใหคะแนนและการประเมนผล

2. น าเขาสบทเรยนโดยน ากรณศกษา และอธบายเนอหาตามแผนการเรยนการสอน

3. ศกษาคนควาและอภปรายแลกเปลยนความรตามประเดนเนอหาทก าหนดตามแผนการเรยนการสอน

4. ศกษาจากต ารากฎหมายอน ๆ ทเกยวของกบเนอหาในการเรยนการสอน

5. ศกษากรณศกษาตามขอเทจจรงในเหตการณปจจบน

6. มอบหมายงานบคคลและรายกลมใหศกษาคนควาจากเอกสาร หนงสอและสออน ๆ แลวอภปรายสรป

7. แบงกลมยอย เพอศกษาและอภปราย ตามประเดนทปญหาก าหนด และท าแบบฝกหด

8. อาจารยรวมสรปบทเรยนและตอบขอซกถาม

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนรายวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป

2. Power Point ใบความร/เอกสารอนทเกยวของกบเนอหา

3. กรณศกษา 4. แบบฝกหด

การวดผล

1. คะแนนระหวางภาค 60 คะแนน

1.1 เวลาเรยน 10 คะแนน

1.2 ใบงาน/แบบฝกหด 10 คะแนน

1.3 รายงานกลม 10 คะแนน

1.4 คะแนนสอบกลางภาค 30 คะแนน

2. คะแนนสอบปลายภาค 40 คะแนน รวมทงหมด 100 คะแนน

การประเมนผล

คะแนน 0-49 ไดเกรด F

คะแนน 50-54 ไดเกรด D

คะแนน 55-59 ไดเกรด D+

คะแนน 60-64 ไดเกรด C

คะแนน 65-69 ไดเกรด C+

คะแนน 70-74 ไดเกรด B

คะแนน 75-79 ไดเกรด B+

คะแนน 80-100 ไดเกรด A

(7)

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 1

หลกพนฐานเกยวกบกฎหมาย

หวขอเนอหา 1. ววฒนาการของกฎหมาย

2. มลเหตเบองตนทท าใหเกดกฎหมาย

3. ความหมายและลกษณะของกฎหมาย

4. ทมาของกฎหมาย

5. ล าดบศกดของกฎหมาย

สรป

แบบฝกหดทายบท

เอกสารอางอง

วตถเชงพฤตกรรม

เมอนกศกษาเรยนบทเรยนนแลวสามารถ 1. อธบายถงหลกทวไปของกฎหมายเบองตนได 2. บอกถงววฒนาการของกฎหมาย

3. วเคราะหถงมลเหตเบองตนทท าใหเกดกฎหมายได 4. อภปรายถงความหมายและลกษณะของกฎหมายได 5. ชแจงและแลกเปลยนความคดในทมาของกฎหมายได 6. อธบายถงความตางชนล าดบศกดของกฎหมายได 7. วเคราะหถงโครงสรางเบองตนในเนอหาจากบทเรยนและสามรถถายทอด องคความรใหกบผอนได

วธสอนและกจกรรมการเรยนการสอน

1. ผสอนน าเขาสบทเรยนโดยสนทนาเกยวกบกฎหมายทเกยวของกบการด าเนนชวตประจ าวนและอธบายสาระส าคญตามประเดนเนอหาตามแผนการสอน

2. ใหผเรยนแบงกลมและแตละกลมศกษาคนควา อภปรายประเดนเนอหาตามแผนการสอนแลวสรปเปนใบความร

2

3. ผสอนกบผเรยนรวมสรปเนอหาในบทท 1 และตอบขอซกถามเมอมประเดนเพมเตมในเนอหา

4. มอบหมายใหนกศกษาท าแบบฝกทายบทท 1

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนบทท 1

2. Power Point สรปบรรยายบทท 1 3. แบบฝกหดทายบท

การวดผลและประเมนผล

1. ตรวจใบความรทมอบหมาย

2. ตรวจแบบฝกหดทายบท

3. การตอบค าถามในชนเรยน

4. สงเกตการรวมกจกรรมกลม

3

4

บทท 1 หลกพนฐานเกยวกบกฎหมาย

ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไปนน เปนศาสตรกฎหมายพนฐานซงนกกฎหมายหลายทานไดใหค านยามไวแตกตางกนไป แตทงนค านยามทแมจะแตกตางดงกลาวนน ยงตงอยบนพนฐานของการเปนกญแจส าคญทจะน าไปสการท าความเขาใจในปรชญา เนอหา นตวธ ของกฎหมายประเภทตางๆ ซงโดยสรปแลวค านยามของความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป คอ เปนหลกเกณฑของความรพนฐานทวไปในวชากฎหมาย ซงหมายความวา เปนการศกษาหลกเกณฑทเปนรากฐานของกฎหมาย และความหมายของกฎหมายอยางกวาง ตลอดจนขอบเขตการใช การตความ การอดชองวางกฎหมาย ซงเปนหลกการส าคญทจะน าไปสความเขาใจถงนตวธ และเพอใหผศกษากฎหมายไดใชเปนแนวทางในการน าไปสความเขาใจเจตนารมณ ของกฎหมายกฎหมายแขนงตางๆไดยงขน

โดยในบทเรยนนจะไดกลาวถงสาระพนฐานทส าคญเกยวกบกฎหมาย อนจะน าไปสการศกษาสาระส าคญเรองอนๆ ตอไป

ววฒนาการของกฎหมาย

กฎหมายววฒนาการมาจากสงคมทซบซอนและการอยรวมตวกนของมนษยของมนษย เมอระยะเวลาเปลยนแปลงไปมนษยพฒนามากขนทงสภาพรางกายและสมอง จากเดมทมนษยอยโดเดยวมนษยเรมเขามาอยรวมกนเปนครอบครว จากครอบครวเปน ชนเผาหรอชมชน รจกประดษฐเครองมอใช รจกลาสตว รจกใชไฟในการด ารงชวต รจกการน ากระดกสตวมาท าเปนอาวธ ปรากฏการณเหลานท าใหเกดการเรยนรจากรนหนงไปสอกรนหนง เกดวฒนธรรม รจกการวาดรปตามผนง รจกน าวสดธรรมชาตเชนเปลอกหอยมาท าเปนเครองประดบ รวมทงรจกเกบผลไม ลาสตว ซงนกประวตศาสตร ไดเรยกยคนวายคกอนประวตศาสตร มอายราวสหมนป

การรวมกลมของมนษยในยคแรก อาจเปนกลมคน เปนชนเผา เปนหมบาน ซงเปนกลมเลกๆ การด ารงอยกยงของกลมนนๆยงไมเขมแขงนก แมการแขงขนในดานตางๆของการด ารงชวตกยงไมเกดขน แตตามสญชาตญาณของมนษยจะตองมการด ารงเผาพนธ เมอในเวลาตอมาชมชนนนๆ กขยายใหญขนปญหาทางดานความด ารงอยของชวต การขยายอาณาเขตเผา อาณาเขตชมชน กเรมเกดมขน ในยคสมยนน ค าตดสนชขาดตางๆ อยในตวของแตละบคคลโดยธรรมชาต หากเกดมการโตแย งในสทธเสรภาพในชวตหรอรางกาย หรอมการอางกรรมสทธในทรพยสนสงใดสงหนง ผทถกละเมดหรอถกท ารายกจะมการโตตอบโดยการแกแคนผรกรานหรอผท าละเมดสทธนนดวยตนเองทกๆกรณ

5

ไป จงกลาวไดวา ในยคสมยเรมแรกของมนษยนนยงไมมกฎหมายมาบงคบใชตดสนชขาดการกระท าตางๆของกลมหรอชนเผา ดงนน เพอรกษาความสงเรยบรอยและการอยรวมกนอยางเปน

ปกตสขของแตละกลมหรอชนเผา มนษยจงไดสรางหลกเกณฑ ซงแตละกลมหรอชนเผาจะมขอก าหนดหรอกฎเกณฑโดยรวม ดงน

1. ขนบธรรมเนยมประเพณ 2. ภาษาพด

3. มความนบถอโชคลาภ เทพเจา วญญาณตางๆ เปนของแตละกลมหรอชนเผาโดยเฉพาะ

จะเหนไดวาสงทเกดขนมาเมอมกลมหรอชนเผา หรอชมชน ตองมขนบธรรมเนยมประเพณหรอ จารตประเพณ ของแตละชมชน ซงตอมาววฒนาการเปนกฎหมายจารตประเพณ และเม อกลมหรอชนเผา ชมชนนนแผขยายใหญขนมนษยทอยในชมชนนนหรอในเผานนกตองประพฤตปฏบตตามประเพณของเผา ของตนทยดถอปฏบต ผใดขดขนหรอประพฤตฝาฝนกจะถกสงคมในเผาหรอในชมชนนนรวมกนลงโทษผนน ซงอาจอยในรปแบบของการประหารชวต การทรมาน การก าจดออกไปจากชมชน หรอขบไลไมใหอยใน กลมของตน ( ปกรณ มณปกรณ, 2550: 14 ) เปนตน

เปนทนาสงเกตวา จารตประเพณมความส าคญส าหรบเผาหรอชมชน เปรยบไดเสมอนวาเปนกฎหมาย ทมอ านาจบงคบใหคนในกลมในเผานนๆตองประพฤตปฏบตตาม หากขดขนกจะไดรบผลรายหรอถกลงโทษ

จากทไดกลาวมาขางตน ซงถาจะอปมาถงกฎหมายแลว ในยคของสงคมระยะเรมแรกในชวงนของแตละชนเผาหรอชมชนกคอ จารตประเพณทบงคบใหมนษยในชนเผาหรอชมชนนนๆตองประพฤตปฏบตตาม หากขดขนหรอไมปฏบตตามตองไดรบผลรายหรอถกลงโทษ

เมอชมชนหรอกลมเผานนไดขยายใหญขน มประชากรเพมมากขน สงคมมความซบซอนมากขน ปญหาตางๆ ในการด ารงอยของกลมเผาหรอชมชน กเกดตามขนมา ทงในดานการจดระเบยบกลมเผาของตน ใหอยดวยความเปนระเบยบ ควบคมใหอยในระบบการปกครอง อกทงในดานการปองกนความปลอดภย ของสมาชกกลมเผาของตนทจะถกท ารายจากคนในกลมเผาหรอชมชนอน ทงในดานควบคมความสงบเรยบรอย การประทษรายตอทรพยสน การประทษรายในชวต รางกาย ภายในกลมเผาหรอชมชนของตนเอง ซงมความจ าเปนทจะตองตงผควบคมกลมเผา หรอชมชนของตนขนเปนผน า และคณสมบตประการส าคญประการแรกของผทถกแตงตงใหเปนผน านน มกจะมาจากบคคลทมความเกงกลาในการตอส มความแขงแรงกวาคนอนๆ ในกลมเผาหรอชมชนนน จนเปนทยอมรบ และไดรบความไววาใจจากคนในกลมใหเปนผน า เพอคมครองสมาชกในกลมหรอชมชนนน หรอผน าผทไดรบการแตงตงนน อาจมาจากบคคลคนทมความ สามารถในดานอนๆ ทสมาชกในชนเผาหรอในชมชนใหการยอมรบ เชน มความสามรถในการรกษาโรคหรอสามารถก าจดภตผตางๆ สราง

6

ความสงบ น าความกนดอยดมาสสมาชกในกลมเผาหรอในชมชน ซงเปนผน าทางดานจตวญาณ เปนตน ผน ากลมเผาหรอชมชนนกจะท าหนาทควบคมการด ารงอยและความสงบสข ใหเกดแกกลมเผาหรอชมชนของตน รวมไปถงหนาทตดสนชขาดขอพพาทตางๆ ทเกดขนในกลมเผาหรอชมชนของตนดวย ดงนน จงจ าเปนทจะตองตงกฎเกณฑ ขอบงคบตางๆ ขนมา เพอใหสมาชกในกลมเผาหรอชมชนเชอฟงและปฏบตตาม ซงกฎเกณฑทผน าไดตงขนนน จะเชอมโยงโดยอาศยค าสงของวญญาณบรรพบรษ หรอค าสงของเทพเจาทกลมเผาหรอชมชนนนนบถอ ใหมบญชาใหตนน ามาใชบงคบเหนอสมาชกในกลมเผาหรอชมชนซงท าใหสมาชกในกลมเผาหรอชมชนนน เกดความเกรงกลวและยอมปฏบตตามดวยด และเปนทนาสงเกตวา ค าสงของวญญาณของบรรพบรษ หรอค าสงของเทพเจา น าไปสมลเหตของลทธหรอศาสนา ของชมชนในกลมเผาหรอชมชนนนเอง

ตอมาเมอสงคมมนษยมการพฒนาขน ชมชนตางๆ แผขยายใหญขนจนกลายเปนรฐหรอประเทศ จารตประเพณ ซงถอวาเปนค าสงหรอขอบงคบทงหลายทบงคบใชอย กถกปรบปรงแกไขใหเขากบบรบท ทางสงคมอยางคอยเปนคอยไป โดยอาศยพนฐานของจารตประเพณ ลทธศาสนา และสภาวะความเปนอย ของคนในรฐหรอในประเทศนนๆ ซงเปนปจจยพนฐานทจะน าไปสในการสรางกฎหมายขนมา เพอใชบงคบกบสมาชกในรฐใหประพฤตปฏบตตาม ทงน เพอรกษาความสงบ การด ารงอย และความเปนเอกราชของรฐหรอประเทศนนใหด ารงอยตลอดไป ดวยเหตทมการปรบปรงแกไขดงกลาวน จงสงผลใหการลงโทษทรนแรง ในสมยกอนๆ กคอยๆ ถกปรบปรงเปลยนแปลงไปตามการพฒนาของมนษยและบรบทของสงคมยคใหม โดยเปลยนจากวธการลงโทษทโหดราย ไดผอนคลายบทลงโทษเปนจ าคกหรอกกขง หรอปรบเปนเงนหรอชดใชคาสนไหมทดแทนในในการทไดกระท าการละเมดตอบคคลอน

มลเหตเบองตนทท าใหเกดกฎหมาย

จากทไดกลาวถงววฒนาการของกฎหมายโดยสรปขางตนนน จงเปนทนาสงเกตถงจดก าเนด ของกฎหมายไดหลายประการ โดยเฉพาะอยางยงในยคแรกๆของการอยรวมกนเปนสงคมของมนษย ซงไดแก

1. ผน าหรอหวหนาเผา ซงไดแก ผมอ านาจสงสดของเผา ของหมบาน ของรฐหรอของประเทศ เปนผมบทบาททส าคญในการรเรมใหเกดค าสงหรอขอบงคบขนมาใชกบสมาชกในเผาหรอในรฐของตนจนกระทงววฒนาการกลายเปนกฎหมายขน

2. ขนบธรรมเนยมประเพณ หรอ จารตประเพณ ซงด ารงอยกบเผาหรอรฐและยดถอปฏบตสบตอกนมาจากรนหนงสอกรนหนงนน ถอเปนสงยดเหนยวใหสมาชกคนทกคนในเผาหรอรฐของตนม

7

ความ กลมเกลยวและมความเชอไปในทศทางเดยวกน อนจะน ามาซงความสงบเรยบรอยนน กถอเปนจดก าเนดของกฎหมายอกเชนกน

3. วญญาณบรรพบรษ ความเชอในเทพเจา หรอค าสงสอนของศาสนานน กเปนมลเหตหนงทถอเปนจดก าเนดของกฎหมายขนมาเชนกน เพราะสมาชกในเผาหรอรฐเคารพเชอฟงสงทสงเหลานอยางเครงครด ดงนนเมอผน าหรอหวหนาเผา ออกค าสงหรอกฎเกณฑใดเพอมาบงคบใช โดยอางวาเปนความประสงคของบรรพบรษ หรอเปนพระบญชาของพระเจา หรออางค าสงหรอกฎเกณฑโดยหลกศาสนา ผน าหรอหวหนาเผา ยอมจะไดรบการเชอฟงและปฏบตตามจากสมาชกในเผาหรอรฐโดยปราศจากการโตแยงใดๆ

4. ความยตธรรม (Equity) โดยสรปแลวแบงความยตธรรมไดออกเปน 2 ประการ คอ

4.1 ความยตธรรมโดยธรรมชาต (Justice by Nature or Natural Justice) เปนกฎทมรากฐานมาจากความยตธรรมโดยธรรมชาต ซงหมายถง กฎเกณฑทยอมรบกนโดยทวไปในหมชนตางๆ โดยไมมผใดสรางขน มอยทวทกหนแหงและด ารงอยเปนนรนดร เชน หลกเกณฑทผใดประทษรายตอชวต ประทษรายตอรางกายผ อนโดยเจตนา ผนนยอมมความผดตองไดรบโทษ เพราะโดยหลกความยตธรรมโดยธรรมชาตแลว มนษยทกคนไมอาจทจะกาวลวงแดนแหงความเปนอสระในการด ารงชวตของผอนได เปนตน

4.2 ความยตธรรมท เปนแบบแผน (Conventional Justice) ซงจะเหนไดจากตวอยางขางตน เชน เมอมการกระท าความผดประทษรายตอชวตผอนแลว โทษทผกระท าผดทตองไดรบนนจะสภาพบงคบเชนใดนนขนอยกบรปแบบหรอแบบแผนของแตละสงคม บางสงคมอาจใหลงโทษประหารชวตเพยงสถานเดยว แตในบางสงคมอาจใหเพยงการจ าคกตลอดชวต เพอใหผกระท าความผดไดมโอกาสกลบตวและสามารถด ารงอยในสงคมไดอก ความยตธรรมแบบนเกดขนจากค าประกาศและแบบแผนทเปนเจตนารมณรวมกนในแตละสงคม เชน นาย ก. ฆานายด าตายโดยความจ าเปน นาย ก.จะอางหลกกฎหมายเพอไมตองรบผดไดหรอไมนน กเปนเรองแบบแผนของแตละสงคมทก าหนดแบบแผนขน

4.3 แนวคดทฤษฎของนกปราชญหรอนกวชาการกฎหมาย แมวาผบญญตกฎหมาย

จะพยายามบญญตกฎหมายใหละเอยดครอบคลมในทกรณเพยงใดกตาม กฎหมายทบญญตออกมานนกไมอาจบงคบใชไดเหมาะสมทนกบสถานการณและสภาวะแวดลอมของประเทศและทเปลยนแปลงไปอยตลอดเวลาได เพราะกฎหมายเมอบญญตออกมาและประกาศบงคบใชแลวนนยอมมผลใชตลอดไป ดงนน แนวคดทฤษฎ ตลอดจนขอคดเหนตางๆ ขอบรรดานกปราชญทางกฎหมาย หรอนกวชาการทางกฎหมายทไดเขยนต าราหรอบทความอธบายในประเดนทยงไมเปนขอยต หรอเพอชชองโหว หรอชถงขอบกพรองบางประการ หรอชองวางทางกฎหมาย ของบทกฎหมายนนๆ เพอใหน าไปสขอยตทางก าหมาย และมการแกไขปรบปรงใหเหมาะสม กบเวลา สถานการณปจจบน

8

ทางสงคมท เปลยนแปลง ซงถอไดวา แนวคดทฤษฎของนกปราชญหรอนกวชาการกฎหมาย เปนมลเหตทน าไปสการก าเนดหลกกฎหมายทสามารถน าไปใชบงคบในรปแบบทสมบรณตอไป

4.4 ค าพพากษาของศาล ตามหลกกฎหมายคอมมอนลอว (Common law) นน ถอวา ค าพพากษาของศาลเปนทมาหรอแหลงก าเนดของกฎหมาย ยกตวอยางเชน ประเทศองกฤษ เพราะองกฤษ ใชกฎหมายจารตประเพณหรอหลกกฎหมายคอมมอนลอว (Common law) โดยศาลอาศยหลกจารตประเพณเปนเครองพจารณาตดสนคด และลงโทษผกระท าผดโดยถอเอาค าพพากษาทวางไวเปนบรรทดฐานในคดกอนนนเปนหลกในการพจารณาในคดประเภทเดยวกน ส าหรบประเทศอนๆ หรอประเทศทใชกฎหมายลายลกษณอกษรโดยทวไป เชน ไทย ฝรงเศส เยอรมน ญปน นนมไดถอวาค าพพากษาของศาลเปนทมาของกฎหมาย เพราะในคดเรองเดยวกนแตคกรณตางรายกนนน ศาลอาจตดสนแตกตางกนหรอเหมอนกนกได เชน ค าพพากษาของของศาลอทธรณอาจตรงกนขามกบค าพพากษาของศาลชนตนกได เชนนเปนตน คอจะถอเอาค าพพากษาเปนแนวในการตดสนคด เรองเกยวกนแตตางรายกนไปในแนวเดยวกนหมดไมได เพราะ

ค าพพากษานนเกยวของหรอมผลบงคบไดเฉพาะคกรณเทานน ไมเกยวถงบคคลอน แตอยางไรกตาม ในการบญญตกฎหมายกตองอาศยค าพพากษาของศาลเปนสวนประกอบในการพจารณาบทบญญต กฎหมายเชนเดยวกบการพจารณาศาสนา ขนบธรรมเนยมประเพณ ความยตธรรม แนวคดทฤษฎของนกปราชญ นกวชาการกฎหมาย ดงนน ประเทศทใชกฎหมายลายลกษณอกษร ค าพพากษาของศาลกเปนเพยงเหตผลประกอบทท าใหเกดกฎหมายเทานน

ความหมายและลกษณะของกฎหมาย

ความหมายของกฎหมายนนผกพนอยางแนนแฟนกบการทมนษยตองอยรวมกนกนสงคมและในลกษณะเปนกลมทมการจดตง ลกษณะการอยรวมกลมของมนษยในสงคมท าใหเกดความจ าเปนทจะตองมกฎเกณฑทวางระเบยบและก าหนดความประพฤตของมนษยเอง ทงน เพอใหการอยรวมกนดงกลาวสามารถด าเนนการไปได แตกฎเกณฑทก าหนดความประพฤตของมนษยไมไดเปนกฎหมายเสมอไป การทจะพจารณาวากฎเกณฑใดเปนกฎหมายหรอไมจะตองดวากฎเกณฑนนมสภาพบงคบ (sanction) ของสงคมหรอไม

ดงนน ความหมายของค าวา “กฎหมาย”คอ“กฎหมายคอกฎเกณฑทวางระเบยบแหงการอยรวมกนของมนษยในสงคมโดยมสภาพบงคบของสงคมนน” (โภคน พลกล, 2525: 1)

โดยเหตทกฎหมายแบงออกไดเปน 2 อยางคอ “กฎหมายตามเนอความ” อยางหนง กบ“กฎหมายตามแบบพธ” อกอยางหนง จงไมสามารถทจะใหความหมายของกฎหมายเปนการทวๆไปได ฉะนน จงตองแยกพจารณา ดงน

9

“กฎหมายตามเนอความ” หมายความถงกฎหมายซงบทบญญตมลกษณะเปนกฎหมายโดยแทอนไดแก ขอบงคบของรฐซงก าหนดความประพฤตของมนษย ถาผใดฝาฝน ผนนจะไดรบผลรายแรงหรอถกลงโทษ

“กฎหมายตามเนอความ” จงแยกออกเปนองคประกอบไดดงตอไปน (หยด แสงอทย, 2535:

43-44) 1. ตองเปนขอบงคบ คอ ตองมขอความบงการใหกระท าหรอใหงดเวนกระท าการอยางใดอยางหนง 2. ตองเปนขอบงคบของ “รฐ” ไมใชของบคคล “รฐ” หมายความถงราษฎรซงถกรวบรวม

อยในอาณาเขตอนหนงภายใตอ านาจอธปไตยของตนเอง ฉะนน การทเปนรฐไดจะตองมสวนประกอบสามประการ คอ ราษฎร อาณาเขต และ อ านาจอธปไตยของตนเอง คอไมตกอยใตอ านาจอธปไตยของรฐอน

3. ขอบงคบตองก าหนดความประพฤต คอ การเคลอนไหวรางกายหรอการงดเวนเคลอนไหวรางกายอยางใดอยางหนง ล าพงแตจตใจอยางเดยวกฎหมายยอมไมเขาไปเกยวของ และอนนเองทท าใหกฎหมายแตกตางกบขอบงคบของศาสนาและศลธรรมซงเปนขอบงคบทก าหนดจตใจดวย แตทงนมไดหมายความวากฎหมายจะไมค านงถงจตใจเสยเลย การกระท าอยางเดยวกนกฎหมายก าหนดโทษหนกเบาตางกน แลวแตจตใจของผกระท า เชน การตบหนาเจาพนกงานในขณะทไมไดปฏบตราชการและโดยสาเหตสวนตวยอมเปนความผดลหโทษเทานน แตถาการตบหนานนกระท าไปเพอกบฏ จะมโทษถงประหารชวต แตถาเพยงแตคดในใจทจะท าการกบฏ กฎหมายยอมไมเอาโทษ

4. ขอบงคบนนตองก าหนดความประพฤตของมนษย กฎหมายบญญตไวเพอใหมนษยรวมกนอยเปนสงคมดวยความสงบสขและใชบงคบเฉพาะมนษยเทานน ถาสตวกระท าใหมนษยไดรบความเสยหายกฎหมายยอมไมลงโทษสตว แตอาจลงโทษมนษยผเปนเจาของสตวได

5. ขอบงคบนนถาฝาฝน จะตองไดรบผลรายหรอถกลงโทษ ซงเรยกวา “สภาพบงคบ(sanction) กฎหมาย และการทกฎหมายตองมสภาพบงคบ เชน การลงโทษ ยอมเปนการบงคบ

ใหมนษยตองปฏบตตามกฎหมาย โดยมนษยยอมกลวทจะไดรบผลรายหรอถกลงโทษ สภาพบงคบน ในบางเรองกฎหมายใหผฝาฝนกฎหมายช าระคาเสยหายในทางเพง ในบางเรองกก าหนดใหผฝาฝน

รบโทษในทางอาญา การทกฎหมายก าหนดสภาพบงคบเชนน ยอมท าใหกฎหมายมลกษณะแตกตางกบศลธรรมและศาสนาอกอยางหนง

ในเวลาปจจบนน สภาพบงคบเปนอ านาจหนาทของรฐทจะปฏบตจดท าแตฝายเดยว ซงผดกบสมยโบราณทยอมใหเอกชนผเสยหาย หรอครอบครวของผเสยหายแกแคนผกระท ารายไดบาง

ในบางกรณการท จะทราบวาขอบงคบอนใดอนหนงเปน“กฎหมายตามเนอความ” หรอไมนน กตอง

10

พจารณาองคประกอบ 5 ประการนวาครบถวนหรอไม ถาขาดไปขอใดขอหนง กไมใช “กฎหมาย

ตามเนอความ”แตอาจจะเปน “กฎหมายตามแบบพธ”ได

“กฎหมายตามแบบพธ” หมายความถง กฎหมายทออกมาโดยวธบญญตกฎหมาย ทงนโดยไมตองค าน งวากฎหมายนน เขาลกษณะเปนกฎหมายตามเน อความหรอไม ตวอย างเชน พระราชบญญตงบประมาณรายจายประจ าปซงแมวาจะเปน “พระราชบญญต” แตกไมมลกษณะเปนกฎหมายตามเนอความแตประการใด เพราะไมใชกฎขอบงคบทก าหนดความประพฤตของบคคลซงผใดฝาฝนจะไดรบผลรายหรอถกลงโทษการทรฐธรรมนญบญญตวา ใหงบประมาณแผนดนประจ าปตองตราขนเปนพระราชบญญตกเพอจะใหผานการพจารณาของรฐสภาอยางเดยวกบพระราชบญญตอนๆ เทานน นอกจากนน กรณทส าคญๆ รฐสภากไดถวายค าแนะน าและยนยอมใหพระมหากษตรยทรงตราพระราชบญญต ซงเปนเรองของฝายบรหารโดยแท เชน พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดนฯ พระราชบญญตปรบปรงกระทรวง ทบวง กรมฯ เปนตน พระราชบญญตทงสองนกเปน “กฎหมายตามแบบพธ” แตหาไดเปน“กฎหมายตามเนอความ” ไม เพราะไมใชเปนขอบงคบของรฐทก าหนดความประพฤตของมนษย ซงผใดฝาฝนจะไดรบผลรายหรอถกลงโทษแตประการใด ดงนน “กฎหมาย คอ กฎเกณฑทเปนแบบแผนความประพฤตของมนษยในสงคม ซงมกระบวนการบงคบทเปนกจจะลกษณะ(Organized Sanctionor Organized Enforcement)” (สมยศ เชอไทย, 2534:

42-43) จากค านยามน กฎหมายมสาระส าคญดงตอไปน

1. กฎหมายตองเปนกฎเกณฑทเปนแบบแผน (Norm) กฎเกณฑ (rule) มความหมายกวางโดยอาจเปนกฎเกณฑทางวทยาศาสตรธรรมชาต เชน กฎเกณฑเกยวกบหลกศนยถวงของโลก หรอกฎเกณฑในทางเศรษฐกจกได เชน หลกเสนอ–สนอง กฎเกณฑเหลานเปนกฎเกณฑทเกยวกบปรากฏการณของขอเทจจรง แตกฎเกณฑทเปนกฎหมายนน เปนกฎเกณฑชนดทเกยวกบความประพฤตของมนษย ซงจะเปนเครองชว าการกระท าอยางหนงอยางใดผดหรอถกอยางไรกลาวอกนยหนง กฎหมายเปนกฎเกณฑทเปนแบบแผน (Norm) คอเปนเครองวดอะไรผด หรออะไรถกฉะนน จงตางจากกฎเกณฑทางวทยาศาสตรธรรมชาตและกฎเกณฑในทางเศรษฐศาสตร

2. กฎเกณฑตองมกระบวนการบงคบทเปนกจจะลกษณะ

กฎเกณฑท เปนแบบแผนในสงคมมนษยอกมากมาย เชน กฎเกณฑในทางศลธรรมกฎเกณฑทเปนขนบธรรมเนยม กฎเกณฑทเปนรสนยม กฎเกณฑเหลานมลกษณะบงคบดวยกนทงนน แตอาจจะตางกนในขนาดของความรนแรงหรอความตงใจของลกษณะบงคบ นอกจากนนลกษณะบงคบของกฎเกณฑบางอยางอาจเกดขนโดยความตงใจของคนรวมกนเพอมาบงคบ หรอบางอยางเกดขนโดยปฏกรยาของคนในสงคมโดยธรรมชาต ไมไดคด ไมไดตงใจมากอน เชน กฎเกณฑทเปน

11

ความประพฤตเรองมารยาทในสงคม คนไมฝาฝน เพราะกลวอายผอน กลวคนอนจะหวเราะเยาะหรอต าหนตเตยนบาง ฉะนน ลกษณะบงคบจงเกดขนโดยตวของมนเองตามธรรมชาตไมมใครมาบงคบ เชนเดยวกบรสนยม ขนมธรรมเนยมและศลธรรม

แตกฎหมายเปนกฎเกณฑทมลกษณะแตกตางกนจากกฎเกณฑความประพฤตของมนษยอยางอน คอ มการบงคบอยางจรงจงทเรยกวา “มกระบวนการบงคบทเปนกจจะลกษณะ”เชน ถามการฝาฝนจารตประเพณทส าคญ (กฎหมายประเพณ) ในสงคมโบราณ จะกอใหเกดความรสกรนแรงตอคนในสงคมวา การกระท านนเปนความชวซงอาจกอใหเกดเภทภยหรอเสนยดจญไรแกสงคมได จงตองรวมพลงกนเอาผฝาฝนมาลงโทษ เชน ชวยกนขบไลผนนออกจากสงคมนน การกระท าดงกลาวไมไดเกดขนโดยตวของมนเอง แตเกดจากการปรกษาหารอตดสนใจชขาดของคนในสงคมนน การบงคบตามประเพณทส าคญหรอกฎหมายจารตประเพณจงเปนกระบวนการบงคบทเปนกจจะลกษณะ คอ ท าอยางจรงจงโดยความส านกและตงใจรวมกนเพอใหเกดผลในการลงโทษ

ตอมาเมอสงคมเจรญขน กมรฐ มต ารวจ มอยการ มศาล และเจาหนาทอนๆ ทจะบงคบการใหเปนไปตามกฎหมาย ท าใหลกษณะบงคบของกฎหมายเปนกจจะลกษณะยงขน เชน ถาใครกระท าผดกฎหมาย กจะมต ารวจคอยจบกม มอยการทจะท าหนาทฟองผนนตอศาล ศาลจะเปนผพจารณาลงโทษและเมอศาลตดสนลงโทษแลว กจะสงตวไปจ าคกโดยอยในความรบผดชอบของเจาหนาทราชทณฑตอไปเนองจากกฎหมายมกระบวนการบงคบทเปนกจจะลกษณะเชนน จงท าใหกฎหมายมลกษณะเปนกฎเกณฑหรอเปนแบบแผนทแตกตางจากศลธรรม ศาสนา หรอขนมธรรมเนยมประเพณ

จากค าอธบาย ดงกลาวขางตน ความหมายของกฎหมาย คอ ขอบงคบหรอกฎเกณฑทวางระเบยบเพอบงคบพฤตกรรมของมนษยในสงคม โดยมสภาพบงคบของสงคมนนๆ ซงแตละสงคมยอมมกฎเกณฑทวางระเบยบเพอบงคบพฤตกรรมมนษยทแตกตางกน แตทงน จดมงหมายทถอเปนเจตนารมณหลกของขอบงคบหรอกฎเกณฑดงกลาวคอความสงบเรยบรอยของการอยรวมกนในสงคมซงเรมจากหนวยสงคมทเลกทสด เชน ครอบครว โรงเรยน สโมสร สมาคม ฯลฯ และลกษณะเฉพาะของกฎหมายนนจะแตกตางจากระเบยบแหงการอยรวมกนคอในแงของการมสภาพบงคบซงอาจจะเปนสภาพบงคบทางเพง สภาพบงคบทางอาญา หรอสภาพบงคบทางปกครองกได กฎหมายของแตละประเทศยอมมกฎเกณฑและมการแบงประเภททแตกตางกน เชน กฎหมายลายลกษณอกษรหรอกฎหมายจารตประเพณ

ทมาของกฎหมาย

ทมาของกฎหมายหรอบอเกดของกฎหมาย หมายถง รปแบบการแสดงออกซงกฎหมาย และจากรปแบบการแสดงออกทแตกตางกน ท าใหทราบถงล าดบศกดของกฎหมายทจะกลาวในหวขอ

12

ตอไป ซงจะมผลตอการบงคบใช การตความ การยกเลกกฎหมาย ส าหรบในประเทศไทยเมอพจารณาถงบรบททางสงคมประกอบกบประวตศาสตรทางกฎหมาย หลกปรชญาของกฎหมาย ระบบกฎหมาย ทงพจารณา ถงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงถอเปนกฎหมายทถกยกรางขนเปนฉบบแรกในประวตศาสตรการยกรางกฎหมายใหทดเทยมสากลของประเทศไทย จงสรปไดวากฎหมายไทยมทมา 3 ประการ คอ1) กฎหมายลายลกษณอกษร 2) จารตประเพณ และ 3) หลกกฎหมายทวไป (มานตย จมปา, 2553: 45)

1. กฎหมายลายลกษณอกษร กฎหมายลายลกษณอกษรทสดในโลก คอ ประมวลกฎหมายของพระเจาฮมบราบ (Code

of Hummurabi) แหงบาบโลน ซงเปนการจารกไวบนแผนอฐ เมอประมาณ 2100 ปกอนครสตกาล กฎหมายลายลกษณอกษร เปนกฎหมายทมรากฐานมาจากชาวโรมนทมแนวความคดวาควรม การบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรไวโดยชดแจงเพอใหประชาชนผอยภายใตอ านาจปกครองไดทราบ ไดปฏบตตามกฎหมาย ไดถกตองและเพอจะไดทราบวาการกระท าเชนใดเปนการฝาฝนกฎหมาย

ลกษณะเดนของกฎหมายลายลกษณอกษร คอมความมนคงชดแจงในตวของกฎหมายประชาชนทวไปสามารถรและเขาใจได และแกไขเปลยนแปลงไดยาก เวนแตจะมการแกไขโดยเจตจ านงรวมกนของประชาชนโดยผานรฐสภา และบรรดาผใชกฎหมาย เชน ผพพากษาทมอ านาจพจารณาพพากษาคด จะตองยดถอตวบทกฎหมายลายลกษณอกษร เพอความยตธรรมแกคความ และกลมประเทศทใชกฎหมายลายลกษณอกษร ไดแก ประเทศไทย สวสเซอรแลนด ญปน เยอรมน ฝรงเศส โปรตเกส สเปน เปนตน

ปจจบนประเทศไทยมกฎหมายลายลกษณอกษรบงคบใชมากกวากวา 1,000 ฉบบ กฎหมาย ลายลกษณอกษร อาจแบงตามรปแบบและองคกรทตราได ดงน

1. รฐธรรมนญ

2. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

3. พระราชบญญต 4. พระราชก าหนด

5. พระราชกฤษฎกา 6. กฎกระทรวง 7. กฎหมายทตราโดยองคกรปกครองสวนทองถน

13

1.1 รฐธรรมนญ

รฐธรรมนญ (Constitution, Basic Law) เปนชอเฉพาะของกฎหมาย ซ งเปนกฎหมายสงสดทใชปกครองประเทศ รฐธรรมนญจะเปนกลไกจดองคกรของรฐกลาวคอ เปนผก าหนดกลไกในการปกครองประเทศ รวมถงก าหนดรบรองสทธและเสรภาพของประชาชนและดวยความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญ กฎหมายใดทมบทบญญตหรอขอความขดใดหรอแยงตอรฐธรรมนญ กฎหมายนนจะใชบงคบไมได โดยจะแตกตางจากค าวา “กฎหมายรฐธรรมนญ ” (Constitutional

Law) ซงเปนวชาทศกษาหลกรฐธรรมนญ ในขณะทรฐธรรมนญเปนชอของกฎหมายตามรปแบบ และเหตทถอวารฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดนนมอยหลายประการ แตทส าคญม 2 ประการ คอ

1.1.1 ในมตของปรชญาการเมองแบบเสรประชาธปไตยถอวา รฐธรรมนญ คอ สญญาประชาคม (Social Contract) ทสมาชกทกคนในสงคมตกลงยนยอมรวมกนวาจะปกครองสงคมนนอยางไร เพอปกปกปองผลประโยชนของทกคนในสงคม เมอทกคนในสงคมยนยอมเชนน ยอมถอไดวารฐธรรมนญกฎหมายสงสดนนเอง

1.1.2 กระบวนการจดใหมรฐธรรมนญเปนกระบวนการทประชาชนในสงคมมสวนรวมในการก าหนดกฎเกณฑขนเปนรฐธรรมนญ ตงแตแรกเรมจดท ารฐธรรมนญ ดงจะเหนวารฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 ไดจดท าขนโดยเปดโอกาสใหประชาชนมสวนรวมในการรางรฐธรรมนญ โดยการน ารฐธรรมนญเขาสกระบวนการออกเสยงประชามตโดยประชาชน เพอใหความเหนชอบรางรฐธรรมนญทงฉบบ

สวน“กฎหมายรฐธรรมนญ” (Constitutional Law) ซงเปนวชาทศกษาหลกรฐธรรมนญนน พอสรปความหมายจากบรรดาอาจารยนกกฎหมาย ไดดงน กฎหมายรฐธรรมนญ เปนสวนหนงของกฎหมายทก าหนดหรอวางระเบยบสถาบนการเมองของรฐ(ไพโรจน ชยนาม, 2524: 66.) กฎหมายรฐธรรมนญ เปนกฎหมายทมวตถประสงคในการวางระเบยบการปกครองรฐในทางการเมองโดยก าหนดโครงสรางของรฐ ระบอบการปกครอง การใชอ านาจอธปไตยและการด าเนนงานของสถาบนสงสดของรฐทใชอ านาจอธปไตย กลาวยอๆคอ ก าหนดวธการปกครองหรอระบอบการเมองของรฐ (ประยร กาญจน ดล, 2523: 1) กฎหมายรฐธรรมนญจะก าหนดการจดอ านาจและองคกรผ ใชอ านาจอธปไตยในรฐ กลาวอกนยหนงกคอ กฎหมายรฐธรรมนญจะครอบคลมการจดองคกร การด าเนนการ อ านาจหนาท และความสมพนธระหวางองคกรดงกลาวตอกนและตอประชาชนโดยปกตสาระของกฎหมายรฐธรรมนญจะปรากฏอยในรฐธรรมนญเปนหลก ยงมกฎเกณฑอนทไมไดเปนลายลกษณอกษรหรอเปนลายลกษณอกษรแตไมไดรวมอยในรฐธรรมนญดวย เชน กฎหมายประกอบรฐธรรมนญ ซงขยายรฐธรรมนญในรายละเอยด อาทเชน กฎหมายรฐสภา กฎหมายเลอกตง กฎหมายวธพจารณาความของรฐธรรมนญ

14

เปนตน นอกจากนนกฎหมายรฐธรรมนญยงประกอบดวยกฎเกณฑทเปนธรรมเนยมปฏบต จารตประเพณ หรอแมแตค าพพากษาของศาลในกฎหมายมหาชน อาทเชน ศาลรฐธรรมนญหรอศาลปกครอง (บวรศกด อวรรณโณ, 2537: 20) 1.2 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

“พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ ” นน เปนกฎหมายตามรปแบบทเรมมการน ามาบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ฉบบ พ.ศ. 2540 ซงเดมไมคอยมการบญญตค าดงกลาวน คงจะเปนททราบกนแคค าวา “พระราชบญญต” หรอ “ พระราชก าหนด ” วาเปนรปแบบหนงของกฎหมายทบงคบใชในประเทศไทย

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ (Organic Law) โดยสรปแลวหมายถง กฎหมายทเกยวกบกฎเกณฑการปกครองประเทศ ซงแยกออกมาบญญตถงรายละเอยดตางหากออกไปจากรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายแมบท เพอชวยขยายบทบญญตในรฐธรรมนญใหมความสมบรณครบถวนยงขน ทงน เพราะหลกในการบญญตรฐธรรมนญใหดนน ควรระบถงหลกการใหญๆ อนเปนแมบทของการปกครองประเทศเทานนเพอใหรฐธรรมนญมความกระชบ รดกม และเขาใจงาย สะดวกในการศกษา สวนรายละเอยดในทางปฏบต หรอวธการด าเนนการเพอใหสมเจตนารมณนน กไปออกกฎหมายลงรายละเอยดใหปรากฏชด ในกฎหมายฉบบ อน อกท เชน เรองของการเลอกต งสมาชกสภาผแทนราษฎรและวฒสภา กไปบญญตหลกเกณฑ หรอสาระส าคญในรายละเอยดตราออกเปนพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ วาดวยการเลอกสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา หรอหากเปนเรองการด าเนนงานของพรรคการเมอง ก ใหไปบญญตหลกเกณฑหรอสาระส าคญในรายละเอยดตราออกมาเปนพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยพรรคการเมอง

เปนตน

เปนทนาสงเกตวา พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญโดยเนอหาแล วมความส าคญเกยวเนองใกลชดกบรฐธรรมนญมากกวาพระราชบญญตโดยทวไป สวนขนตอนในการตราและพจารณาพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญนนกคลายกบพระราชบญญตทวไป แตสงทแตกตางอยางเหนไดชดระหวางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญกบพระราชบญญตทวไป ทงนพเคราะหตามรฐธรรมนญ แหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 คอ

ประการแรก ผมอ านาจเสนอรางพระราชบญญตทวไป ในกรณทสมาชกสภาผแทนราษฎรเปน ผเสนอรางพระราชบญญต รฐธรรมนญก าหนดใหมจ านวนไมนอยกวายสบคน (มาตรา 133 (2) สวนกรณ เสนอรางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ รฐธรรมนญก าหนดใหมจ านวนสมาชกสภาผแทนราษฎรไมนอยกวาหนงในสบของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของสภาผแทนราษฎร (มาตรา 131 (2)) ซงจะเหนไดวาองคประกอบของจ านวนสมาชกทจะเขาชอเสนอราง

15

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญนน จะมการก าหนดไวในจ านวนทมากกวาการเสนอรางพระราชบญญตทวไป นนแสดงใหเหนถงคาความตางล าดบศกดของกฎหมายประการหนง ประการทสอง การควบคมรางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญนน รฐธรรมนญก าหนดบงคบใหตองสงรางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ ใหศาลฎกา ศาลรฐธรรมนญ หรอองคกรอสระทเกยวของกบรางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญนนพจารณาความชอบดวยรฐธรรมนญกอนน าขนทลเกลาทลกระหมอมถวายเพอสรงลงพระปรมาภ ไธย (มาตรา 81 วรรคสอง ) แตรางพระราชบญญตทวไปนนไมไดมการก าหนดใหตองสงรางพระราชบญญตใหศาลฎกา ศาลรฐธรรมนญ หรอองคกรอสระพจารณาคามชอบดวยรฐธรรมนญ ทงน เพราะรฐธรรมนญเหนวาพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญเปนกฎหมายทมความส าคญควรทจะไดตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายเสยกอนการประกาศในราชกจจานเบกษา บงคบใช กฎหมายทรฐธรรมนญก าหนดใหตราในรปแบบของพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ มอย 10 ฉบบ (มาตรา 130) คอ

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎร

1. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการไดมาซงสมาชกวฒสภา

2. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการเลอกตง 3. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยพรรคการเมอง 4. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยผตรวจการแผนดน

5. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการปองกนและปราบปรามการทจรต

6. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการตรวจเงนแผนดน

7. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาของศาลรฐธรรมนญ

8. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยวธพจารณาคดอาญาของผด ารงต าแหนงทางการเมอง

9. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต ส าหรบกระบวนการในการตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญนนโดยทวไปเหมอนกบการตราพระราชบญญตทวไป

การท รฐธรรมนญก าหนดใหกฎหมายบางเรองท เกยวเนอง ใกลชดกบรฐธรรมนญ ตราในรปแบบพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญนน มผลดในหลายๆดานดวยเหตผลบางประการ ดงนคอ

1. ประหยดเวลาในการรางรฐธรรมนญ เพราะรฐธรรมนญนนจะบญญตไวเฉพาะหลกการส าคญๆ เกยวกบโครงสรางอ านาจของรฐและความสมพนธระหวางองคกรตางๆของรฐ สวนรายละเอยดในเรองอนๆ ใหไปก าหนดไวในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

16

2. ท าใหรฐธรรมนญสนและเขาใจงาย การทมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญก าหนดรายละเอยดในเรองตางๆท าใหเนอหาของรฐธรรมนญสนลง จงท าใหเกดความสะดวกประชาชนทวไปทจะทราบและจดจ าไดงาย

3. ขจดปญหาในการทจะตองแกรฐธรรมนญบอยๆ โดยหลกการแลวรฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดในการปกครองประเทศ ตองเปนกฎหมายทแกไขยาก ไมสมควรทจะมการแกไขบอยๆ ซงจะท าใหรฐธรรมนญขาดความศกดสทธและท าใหคนเกดความสบสนเสอมศรทธาตอรฐธรรมนญซงเปลยนไปเปลยนอย เสมอ ดงนน โดยทวไปการแกไขรฐธรรมนญจะกระท าไดยาก แต เมอมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญแลว หากมความจ าเปนจะแกไขเปลยนแปลงกกระท าไดงาย โดยแกไขเฉพาะในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญแตละเรองไป ซงท าไดงายกวาการแกไขรฐธรรมนญ

4. สามารถออกกฎหมายเพมเตมไดสะดวก ในสภาวการณของบานเมองยอมเปลยนแปลง อยเสมอ การมพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญท าใหสามารถวางระเบยบกฎเกณฑรายละเอยดในการปกครองไดเหมาะสมกบสภาวการณ อนจะท าใหกฎหมายไมขาดสายในการบงคบใช

5. เกดความสะดวกในการน าไปใช เพราะพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญนนไดแยกกฎหมายออกเปนเรองเฉพาะ สามารถน าไปใชศกษาคนควาไดสะดวก

1.3 พระราชบญญต

พระราชบญญต คอ กฎหมายทก าหนดถงเนอหาในเรองใดกได แตตองไมขดหรอแยงกบบทบญญตแหงรฐธรรมนญหรอหลกกฎหมายรฐธรรมนญทวไปเรยกวา “ประเพณการปกครองของประเทศไทยในระบอบประชาธปไตย” (บวรศกด อวรรณโณ, 2538: 45) ในการตราพระราชบญญตนนจะท าไดกแตโดยค าแนะน าและยนยอมของรฐสภาและเมอพระมหากษตรยไดทรงลงพระปรมาภไธย และประกาศในราชกจจาน เบกษาแลวกมผลใชบงคบเปนกฎหมายได โดยรางพระราชบญญต 2 ประเภท คอ

1. รางพระราชบญญตทวไป คอ รางพระราชบญญตอน นอกจากรางพระราชบญญตเกยวดวยการเงน

2. รางพระราชบญญตเกยวดวยการเงน

รางพระราชบญญตเกยวดวยการเงน หมายถง รางพระราชบญญตวาดวยเรองใดเรองหนงดงตอไปนไปน (รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 134)

1. การตงขน ยกเลก ลด เปลยนแปลง แกไข ผอนหรอวางระเบยบการบงคบเกยวกบภาษอากร 2. การจดสรร รบ รกษาหรอจายเงนแผนดนหรอการโอนงบประมาณรายจายของแผนดน

17

3. การกเงน หรอค าประกน การใชเงนกหรอการด าเนนการทผกพนทรพยสนภาครฐ

4. เงนตรา 1.3.1 ผมอ านาจเสนอรางพระราชบญญต การเสนอรางพระราชบญญตกระท าได 3 ชองทาง (รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 133) ดงตอไปน

1. โดยคณะรฐมนตร 2. สมาชกสภาผแทนราษฎรจ านวนไมนอยกวายสบคน

3. ผมสทธเลอกตงจ านวนไมนอยกวาหนงหมนคนเขาชอเสนอกฎหมายตามหมวด 3 สทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทย หรอหมวด 5 หนาทของรฐ ทงนตามกฎหมายวาดวยการเขาชอเสนอกฎหมาย

อนง ในกรณทรางพระราชบญญตซงมผเสนอ 2. หรอ 3. เปนรางพระราชบญญตเกยวดวยการเงนจะเสนอไดตอเมอ มค ารบรองของนายกรฐมนตร สวนการเสนอรางพระราชบญญตโดยคณะรฐมนตรและโดยสมาชกสภาผแทนราษฎรนนสามารถเสนอรางพระราชบญญตทมเนอหาเชนใดกไดตราบเทาทไมขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ สวนการเสนอรางพระราชบญญตโดยผมสทธเลอกตงนน ถกจ ากดไววาจะเสนอไดเฉพาะทเกยวกบเรองสทธและเสรภาพของชนชาวไทยและหนาทของรฐ เทานน

1.3.2 ผมอ านาจพจารณารางพระราชบญญต ผมอ านาจพจารณารางพระราชบญญต คอ รฐสภาซงเปนองคกรทใชอ านาจนตบญญตรฐสภาประกอบดวยสภาผแทนราษฎรและวฒสภา 1.3.2.1 การพจารณารางพระราชบญญตโดยสภาผแทนราษฎร

สภาผแทนราษฎรจะพจารณารางพระราชบญญต 3 วาระตามล าดบ โดยสรปดงน วาระท 1 สภาจะพจารณาและลงมตวาจะรบหลกการหรอไมรบหลกการและรางพระราชบญญตนน ถาสภาไมรบหลกการ รางพระราชบญญตนนกตกไป แตหากสภาหลกการสภากจะพจารณารางพระราชบญญตในล าดบตอไป

วาระท 2 เปนการพจารณาในรายละเอยด ปกตจะพจารณาโดยกรรมาธการทสภาตงขนสมาชกสภาผแทนราษฎรคนใดเหนวาขอความหรอถอยค าในรางพระราชบญญตนนควรแกไขเพมเตมกใหเสนอค าแปรญตตตอปรานคณะกรรมาธการ ภายในเวลาทก าหนดไวเมอคณะกรรมาธการพจารณาเสรจแลวกจะเสนอสภาพจารณาตอไป โดยเรมตงแตชอรางค าปรารถนาและพจารณาเรยงล าดบมาตรา จะมการอภปรายไดเฉพาะทมการแกไขหรอทมการสงวนค าแปรญตตหรอสงวนความเหนไวเทานน

18

วาระท 3 เมอสภาพจารณาวาระท 2 เสรจแลว สภาจะลงมตไววาระท 3 วาเหนชอบหรอไมเหนชอบเทานน โดยไมมการอภปราย หากสภาไมเหนชอบรางพระราชบญญตรางพระราชบญญตนนตกไปแตหากสภาเหนชอบ ประธานสภาผแทนราษฎรกจะเสนอรางพระราชบญญตนนตอวฒสภาเพอพจารณาตอไป

1.3.2. การพจารณารางพระราชบญญตโดยวฒสภาวฒสภาจะพจารณารางพระราชบญญตทสภาผแทนราษฎรสงมาให 3 วาระเชนเดยวกน

วาระท 1 วฒสภาจะพจารณาและลงมตวาเหนชอบดวยกบหลกการแหงพระราชบญญตนนหรอไมเหนชอบดวยกบสภาผแทนราษฎร

วาระท 2 วฒสภาจะพจารณารางพระราชบญญตโดยคณะกรรมาธการทสมาชกตงหรอกรรมาธการเตมสภา ซงมขนตอนการพจารณาและการแปรญตตเชนเดยวกบการพจารณาของสภาผแทนราษฎร

วาระท 3 ทประชมวฒสภาจะลงมตวาเหนชอบดวยหรอไมเหนชอบดวยสภาผแทนราษฎรหรอถาในการพจารณาในวาระท 2 ไดมการแกไขเพมเตมรางพระราชบญญตใหทประชมลงมตวาใหแกไขเพมเตมหรอไมแกไขเพมเตม

เมอผานการพจารณาของสภาผแทนราษฎรและวฒสภาแลวนายกรฐมนตรจะน ารางพระราชบญญตนนขนทลเกลาฯ ถวายเพอพระมหากษตรยทรงลงพระปรมาภไธย และเมอไดประกาศราชกจจานเบกษาแลว ใหใชบงคบเปนกฎหมายตอไป

ในกรณทนายกรฐมนตรน ารางพระราชบญญตใดขนทลเกลาฯ ถวายเพอพระมหากษตรยทรงลงพระปรมาภไธย และปรากฏวารางพระราชบญญตดงกลาวพระมหากษตรยไมทรงเหนชอบดวย และพระราชทานคนมา รฐสภาจะตองปรกษารางพระราชบญญตนนใหม ถารฐสภามมตยนยนตามเดมดวยคะแนนเสยงไมนอยกวา 2 ใน 3 ของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของทงสองสภาแลว ใหนายกรฐมนตรน ารางพระราชบญญตนนขนทลเกลาฯ ถวายอกครงหนง เมอพระมหากษตรยมไดทรงลงพระปรมาภไธยพระราชทานคนมาภายในสามสบวน ใหนายกรฐมนตรน าพระราชบญญตนนประกาศในราชกจจานเบกษา ใชบงคบเปนกฎหมายไดเสมอนหนงวาพระมหากษตรยทรงลงพระปรมาภไธยแลว

1.3.3 ผมอ านาจตราพระราชบญญต ผมอ านาจตราพระราชบญญต ไดแก พระมหากษตรย 1.3.4 การใชบงคบเปนกฎหมาย

กฎหมายน น จะม ผลต อ เม อป ระกาศให ป ระชาชนทราบแล ว โดยพระราชบญญตจะตองประกาศในหนงสอราชการ ชอ “ราชกจจาน เบกษา ” (Royal Thai

19

Government Gazette) ซงจะถอวาประชาชนทกคนไดทราบแลว และจะกลาวอางเอาความไมรกฎหมายไมเปนขอแกตวในการทจะไมตองรบผดนนมได 1.4 พระราชก าหนด

พระราชก าหนดเปนกฎหมายรปแบบหนงของฝายบรหารโดยอ านาจทรฐธรรมนญใหไว กลาวคอ พระมหากษตรยจะทรงตราพระราชก าหนดโดยค าแนะน าและยนยอมของคณะรฐมนตร ใหใชบงคบดง เชนพระราชบญญต

พระราชก าหนดมอย 2 ประเภท คอ

1. พระราชก าหนดทวไป เปนกรณทตราพระราชก าหนดเพอประโยชนในอนทจะรกษาความปลอดภยของประเทศ ความปลอดภยสาธารณะ ความมนคงในทางเศรษฐกจของประเทศ หรอเพอปองปดภยพบตสาธารณะ และเมอเหนวามความจ าเปนรบดวนอนมอาจหลกเลยงได

2. พระราชก าหนดเกยวดวยภาษและเงนตรา เปนกรณทตราพระราชก าหนดเกยวกบภาษอากรหรอเงนตรา ซงตองไดรบการพจารณาโดยดวนและลบเพอรกษาประโยชนของแผนในระหวางสมยประชมสภา

พระราชก าหนดมผลใชบงคบไดดงพระราชบญญตดงนน พระราชก าหนดจงแกไขเพมเตมหรอยกเลกพระราชบญญตได

ส าหรบกระบวนการในการตราพระราชก าหนดนนมสาระส าคญ และขนตอนดงตอไปน

1.4.1 ผมอ านาจเสนอรางพระราชก าหนด

ผเสนอรางพระราชก าหนด นนตามมาตรา 172 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ไดก าหนดใหผเสนอรางพระราชก าหนดไว คอ คณะรฐมนตร กรณเมอเหนวาเพอประโยชนในอนทจะรกษาความปลอดภยของประเทศ ความปลอดภยสาธารณะ ความมนคงในทางเศรษฐกจของประเทศ หรอเพอปองปดภยพบตสาธารณะ และเมอเหนวามความจ าเปนรบดวนอนมอาจหลกเลยงได เชน รฐมนตรผรกษาการตามพระราชก าหนด เสนอพระราชก าหนดการน าคนตางดาวมาท างานกบนายจางในประเทศ พ.ศ.2559 ผเสนอคอรฐมนตรวา การกระทรวงแรงงาน เพราะจะเปนผรกษาตามกฎหมายทเสนอ

1.4.2 ผมอ านาจพจารณารางพระราชก าหนด

ผมอ านาจพจารณารางพระราชก าหนด คอ คณะรฐมนตร 1.4.3 ผมอ านาจตราพระราชก าหนด

ผมอ านาจตราพระราชก าหนด คอ พระมหากษตรย 1.4.4 การใชบงคบเปนกฎหมาย

20

รางพระราชก าหนดจะใชบงคบเปนกฎหมายได ตอเมอไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลว

1.4.5 การอนมตพระราชก าหนด

ตามหลกการแบงแยกการใชอ านาจอธปไตยแลวอ านาจในการตรากฎหมายเปนอ านาจของฝายนตบญญต แตบางกรณมความจ าเปนรบดวนทไมอาจตรากฎหมายโดยรฐสภาไดรฐธรรมนญจงแบงอ านาจนตบญญตไปใหฝายบรหารใชชวคราว ดงนน เมอเปนเรอง “ชวคราว” เพอจะใหเปนการ “ถาวร” รฐธรรมนญจงก าหนดใหตองมการเสนอพระราชก าหนดทตราออกมาเปนกฎหมายแลวใหรฐสภาอนมตอกครงหนงโดยแยกพจารณาตามประเภทของพระราชก าหนดไดดงน

1. กรณพระราชก าหนดทวไป คณะรฐมนตรตองเสนอพระราชก าหนดตอรฐสภา ในการประชมรฐสภาคราวตอไป เพอใหรฐสภาพจารณาโดยไมชกชา ถาอยนอกสมยการประชมและการรอการเปดสมยประชมสามญจะเปนการชกชา คณะรฐมนตรตองด าเนนการใหมการเรยกประชมรฐสภาสมยวสามญเพอพจารณาอนมตหรอไมอนมตพระราชก าหนดโดยเรวถาสภาผแทนราษฎรไมอนมต หรอสภาผแทนราษฎรอนมตแตวฒสภาไมอนมต และสภาผแทนราษฎรยนยนการอนมตดวยคะแนนเสยงไมมากกวากงหนงของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของสภาผแทนราษฎรพระราชก าหนดนนตกไป แตทงนไมกระทบกระเทอนกจการทไดเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนน(รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 172 วรรคสาม)

2. กรณพระราชก าหนดเกยวดวยภาษและเงนตรา ในกรณถามความจ าเปนตราพระราชก าหนดในระหวางสมยประชมสภา คณะรฐมนตรจะตองน าเสนอตอสภาผแทนราษฎรใน 3 วน นบแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา สวนขนตอนในเรองอนเหมอนกบพระราชก าหนดทวไป

1.5 พระราชกฤษฎกา

พระราชกฤษฎกา คอ กฎหมายทตราขนโดยพระมหากษตรยโดยค าแนะน าของคณะรฐมนตร ตามรฐธรรมนญการตราพระราชกฤษฎกาจะเกดขนใน 3 กรณ คอ

1. รฐธรรมนญก าหนดใหตราพระราชกฤษฎกาในกจการทส าคญอนเกยวกบฝายบรหารและฝายนตบญญต เชน พระราชกฤษฎกาเรยกประชมรฐสภา พระราชกฤษกายบสภาผแทนราษฎรหรอพระราชกฤษฎกาใหมการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎร

2. โดยอาศยอ านาจตามมาตรา 175 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพ.ศ. 2560 เปนการตราพระราชกฤษฎกาเพอใชกบฝายบรหาร ไมใชบงคบแกประชาชนทวไป อนง กรณนจะไมมบทมาตราใดในรฐธรรมนญใหอ านาจไวโดยเฉพาะ เชน พระราชกฤษกาวาดวยเบยประชมกรรมการ พระราชกฤษฎกาวาดวยการเบกคาเชาบานของขาราชการ

21

3. โดยอาศยอ านาจตามกฎหมายแมบท (พระราชบญญตหรอพระราชก าหนด) ทใหอ านาจตราพระราชกฤษฎกาได เชน พระราชกฤษกาวาดวยหลกเกณฑและว ธการบรหารกจการบานเมองทด พ.ศ. 2546 ออกตามความในมาตรา 3/1 และมาตรา 71/10 (5) แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน (ฉบบท 5) พ.ศ. 2534

เหตทกฎหมายแมบทก าหนดแตหลกการสวนรายละเอยดนนใหออกเปนพระราชกฤษฎกา (หรอกฎกระทรวง) กเพราะมเหตผลอธบายได 4 ประการ คอ (หยด แสงอทย, 2535: 57.)

1. ท าใหกฎหมายแมบทอานงาย เขาใจงาย เพราะมแตหลกการใหญๆ อนเปนสาระส าคญ

2. ประหยดเวลาของผบญญตกฎหมายแมบท ทจะไมตองเสยเวลาพจารณารายละเอยดปลกยอย ซงสมควรมอบหมายความไววางใจใหฝายบรหารไปก าหนดไดเอง

3. พระราชกฤษฎกาและกฎกระทรวงแกไขใหทนกบสภาวการณทเปลยนแปลงไปไดงายกวากฎหมายแมบท ทงน เพราะกฎหมายแมบทจะตองผานความเหนชอบของบคคลหลายฝาย

4. ท าใหกฎหมายเหมาะสมกบกาลเวลาอยเสมอ เพราะถาพฤตการณเปลยนแปลงไปกเปนแตแกไขพระราชกฤษฎกาหรอกฎกระทรวงเทานน ไมตองแกไขตวกฎหมายแมบท

ส าหรบกระบวนการในการตราพระราชกฤษฎกานนมสาระส าคญ และขนตอนดงตอไปน 1.5.1 ผมอ านาจเสนอรางพระราชกฤษฎกา

ผมอ านาจเสนอรางพระราชกฤษฎกา คอ บคคลทเกยวของหรอไดรกษาการตามกฎหมายแมบททบญญตใหออกพระราชกฤษกานนๆ ตวอยางเชน พระราชกฤษฎกาแบงสวนราชการส านกงานปลดกระทรวง กระทรวงเกษตรและสหกรณ พ.ศ. 2535 ผ เสนอรางพระราชกฤษฎกา คอรฐมนตรวาการกระทรวงเกษตรและสหกรณ เพราะเปนผรกษาการตามพระราชกฤษฎกา เปนตน

1.5.2 ผมอ านาจพจารณารางพระราชกฤษฎกา

ผมอ านาจพจารณาพระราชกฤษฎกา ไดแก คณะรฐมนตร 1.5.3 ผมอ า นาจตราพระราชกฤษฎกา

ผมอ านาจตราพระราชกฤษฎกา ไดแก พระมหากษตรย 1.5.4 การใชบงคบเปนกฎหมาย

รางพระราชกฤษฎกาจะใชบงคบเปนกฎหมายไดตอเมอไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลว

1.6 กฎกระทรวง

กฎกระทรวงเปนกฎหมายทรฐมนตรผรกษาการตามกฎหมายแมบทออกเพอด าเนนการใหเปนไปตามกฎหมายแมบท เชน เรองคาธรรมเนยม เรองหลกเกณฑและวการในการ

22

ขออนญาตตางๆ เรองทกฎหมายแมบทก าหนดใหออกเปนกฎกระทรวงมกมความส าคญนอยกวาพระราชกฤษฎกา กระบวนการในตรากฎกระทรวงมสาระส าคญและขนตอน ดงน 1.6.1 ผมอ านาจเสนอรางกฎกระทรวง ผมอ านาจเสนอรางกฎกระทรวง ไดแก รฐมนตรผรกษาการตามกฎหมายแมบทซงใหอ านาจออกกฎกระทรวงนน ๆ 1.6.2 ผมอ านาจพจารณารางกฎกระทรวง ผมอ านาจพจารณารางกฎกระทรวง ตามธรรมเนยมปฏบตทางรฐธรรมนญ (Convention of Constitution) ของประเทศไทย ไดแก คณะรฐมนตร แมพจารณาตามตวบทกฎหมายไมไดบงคบใหตองน ารางกฎกระทรวงเสนอใหคณะรฐมนตรพจารณา แตดวยหลกทวาดวยความรบผดชอบรวมกนของคณะรฐมนตร รฐมนตรคนใดจะออกกฎกระทรวงกตองใหคณะรฐมนตรรวมกนพจารณาเสยกอน

1.6.3 ผมอ านาจตรากฎกระทรวง ผมอ านาจตรากฎกระทรวง ไดแก รฐมนตรผรกษาการตามกฎหมายแมบทซงใหอ านาจออกกฎกระทรวงนน ๆ 1.6.4 การใชบงคบเปนกฎหมาย

รางกฎกระทรวงจะใชบงคบไดเมอประกาศในราชกจจานเบกษา

1.7 กฎหมายทตราโดยองคกรกระจายอ านาจ

สาระส าคญของหลกการกระจายอ านาจประการหนงกคอ การกระจายอ านาจทางนตบญญตใหองคกรทองถนเปนผก าหนดกฎหมายดวยตนเอง (กฎหมายชนอนบญญต) ในขณะทกฎหมายล าดบท 1.1-1.6นน เปนกฎหมายทออกโดยศนยกลางอ านาจรฐ

ส าหรบองคกรทองถนในประเทศไทย มอ านาจในการออกกฎหมายในรปแบบตางๆ ดงน 1.7.1 ขอบงคบต าบล

ขอบงคบต าบลเปนกฎหมายทองคการบรหารสวนต าบลตราออกใชบงคบภายในเขตต าบลโดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตสภาต าบลและองคการบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 1.7.2 เทศบญญต เทศบญญตเปนกฎหมายซงเทศบาลตาง ๆ เชน เทศบาลนคร เทศบาลเมองเทศบาลต าบล ตราออกใชบงคบภายในเขตเทศบาล โดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496

23

เดมมขอบงคบสขาภบาลเปนกฎหมายทสขาภบาลอออกใชบงคบในเขตสขาภบาลโดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตสขาภบาล พ.ศ. 2495 แตอยางไรกด ตอมา พ.ศ. 2542 ไดมการตราพระราชบญญตเปลยนแปลงฐานะของสขาภบาลเปนเทศบาล อนมผลเปนการยกฐานะของบรรดาสขาภบาลตามกฎหมายวาดวยสขาภบาลใหเปนเทศบาลต าบลทงนเพราะโครงสรางของการปกครองสวนทองถนในรปแบบสขาภบาลมโครงสรางไมสอดคลองกบบญญตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 ประกอบกบปจจบนการปกครองสวนทองถนในรปแบบสขาภบาลไมเหมาะสมทจะรองรบการกระจายอ านาจทเพมขนไดอยางประสทธภาพสมควรเปลยนแปลงฐานะของสขาภบาลทมอยเดมเปนเทศบาลต าบลและยกเลกปกครองสวนทองถนรปแบบสขาภบาล

1.7.3 ขอบญญตองคการบรหารสวนจงหวด

ขอบญญตองคการบรหารสวนจงหวดเปนกฎหมายทองคการบรหารสวนจงหวด (อบจ.) ออกใชบงคบในเขตจงหวด โดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการสวนจงหวด

1.7.4 ขอบญญตกรงเทพมหานคร ขอบญญตกรงเทพมหานคร เปนกฎหมายของกรงเทพมหานครออกใชบ งคบ เขตกรงเทพมหานคร โดยอาศยอ านาจตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานคร พ.ศ. 2528

1.7.5 ขอบญญตเมองพทยา

ขอบญญตเมองพทยา เปนกฎหมายของเมองพทยาออกใชบงคบในเขตพทยาโดยอ านาจตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการเมองพทยา พ.ศ. 2521 องคกรปกครองทองถนนอกจากจะมอ านาจออกกฎหมายตามพระราชบญญตทจดตงองคกรปกครองทองถนแลว พระราชบญญตบางฉบบซงเปนกฎหมายเฉพาะเรองใดเรองหนง อาจมบทบญญตทมอบอ านาจใหองคกรปกครองสวนทองถนออกกฎหมายทใชบงคบในทองถนเรองใดเรองหนง เชน พระราชบญญตสาธารณสข พ.ศ. 2484 บญญตใหอ านาจองคกรปกครองสวนทองถนออกกฎหมายใช ในทองถนหลายกรณ เชน ก าหนดใหกจการคาใดเปนกจการซงเปนทรงเกยจ (มานต จมปา, 2553: 59) เปนตน

2. จารตประเพณ 2.1 ความเปนมาและความส าคญของจารตประเพณ นอกจากกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรทไดกลาวขางงตนแลว ยงมกฎหมายจารตประเพณจารตประเพณในฐานะทมาของกฎหมายโดยทวไปนน หมายถง ทางปฏบตหนาทประพฤต

24

สบตอกนมาในสงคมหนงจนกลมคนในสงคมนนมความรสกรวมกนวาจ าเปนตองปฏบตตาม เพราะมผลผกพนในฐานะทเปนกฎหมาย (หยด แสงอทย, 2535: 207) ตามประวตศาสตรนน จารตประเพรถกใชบงคบเปนกฎหมายตงแตแรก กอนทสงคมจะรวมเปนรฐและมตวอกษรขนใช จารตประเพณเปนกฎหมายทส าคญยง การบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรพงเกดในภายหลง บางประเทศมการบนทกกฎหมายจารตประเพณเปนลายลกษณอกษร เพอประโยชนในการสบทอดและขจดขอสงสย (ปรด เกษมทรพย, 2526: 20) อยางไรกด แมปจจบนกฎหมายลายลกษณอกษรจะมความส าคญทสดแตกจะขาดกฎหมายจารตประเพณไมได เพราะระบบกฎหมายใด ๆ กตามจะมแตกฎหมายลายลกษณอกษรลวนๆ โดยไมมกฎหมายจารตประเพณ เลยไมได เพราะแมกฎหมายลายลกษณอกษรจะพยายามบญญตใหกวางขวางเพยงใดกตามกไมสามารถครอบคลมเนอหาไดทกเรอง จงยงคงตองอาศยกฎหมายจารตประเพณเปนบทประกอบใหสมบรณดวยอยเสมอ (ปรด เกษมทรพย, 2526: 23) ตวอยางเชน ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 4 วรรคสอง บญญตเปนหลกการทใชทวไปวา ในการใชกฎหมายเมอไมมกฎหมายลายลกษณ อกษรทจะยกมาปรบแกคดไดจะตองใชจารตประเพณ นอกจากน ในการบญญตกฎหมายเฉพาะในบางเรอง กฎหมายกโยงไปใหใชจารตประเพณประกอบ เชน

1. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 144 บญญตวา

“สวนควบของทรพย หมายความวา สวนซงโดยสภาพแหงทรพยหรอโดยจารตประเพณแหงทองถน เปนสาระส าคญในความเปนอยของทรพยนนและไมอาจแยกจากกนไดนอกจากจะท าลายท าใหบบสลาย หรอท าใหทรพยนนเปลยนแปลงรปทรงหรอสภาพไป ”

2. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 388 บญญตวา

“สญญานนทานใหตความไปตามความประสงคในทางสจรตโดยพเคราะหถงปกต ประเพณดวย ”

3. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1354 บญญตวา “ถามจารตประเพณแหงทองถนใหท าได และถาเจาของไมหาม บคคลอาจเขาไปในทปา

ทดง หรอใบทมหญาเลยงสตว ซงเปนทดนของผ อน เพอเกบฟนหรอผลไมปา ผก เหด และสงเชนเดยวกน ”

ยงไปกวานน ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 ยงบญญตถงจารตประเพณอนเปนทมาของกฎหมายรฐธรรมนญไวในมาตรา 7 วา

“ในเมอไมมบทบญญตแหงรฐธรรมนญนบงคบแกกรณใด ใหวนจฉยกรณนนไปตามประเพณการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข ”

25

2.2 คาบงคบของจารตประเพณในระบบกฎหมาย

ในทางปรชญากฎหมายมการศกษาวาจารตประเพณเปนทมาของกฎหมายหรอไม โดยไดมความเหนแตกตางกนไป ตามแตละส านกความคด เชน (บวรศกด อวรรณโณ, 2538: 212-215)

1. เหนวาจารตประเพณเปนทมาของกฎหมายในตวเอง 2. เหนวาจารตประเพณไมใชทมาของกฎหมายแตเปนขอเทจจรงกอนกฎหมาย

3. เหนวาจารตประเพณจะเปนกฎหมายกตอเมอองคกรผมอ านาจของรฐในระบบกฎหมายยอมรบบงคบให

ส าหรบประเทศไทยแลวเหนวาเมอประเทศไทยรบเอาระบบประมวลกฎหมาย (Code law) มาใชกนาทจะยอมรบแนวคดทวาจารตประเพณเปนทมาของกฎหมายในตวเอง ซงหมายความวาเมอจารตประเพณเปนทมาของกฎหมายในตวมนเอง จารตประเพณกใชบงคบกบสงคมไดโดยตรงโดยไมตองมการออกกฎหมายมารองรบ (หยด แสงอทย, 2535: 67)

อนง เหตทท าใหกฎหมายจารตประเพณใชบงคบไดในประเทศนน มความเหนอธบายไวแตกตางกน แตไดมผสรปความเหนเหลานทส าคญโดยแบงออกเปนหวขอ ดงน (หยด แสงอทย,

2535: 66) 1. กฎหมายจารตประเพณใชบงคบได เพราะราษฎรมเจตจ านงทจะใหใชบงคบเปนกฎหมาย

2. กฎหมายจารตประเพณใชบงคบเปนกฎหมายได เพราะผทมอ านาจบญญตกฎหมายยอมรบกฎหมายจารตประเพณโดยดษณภาพ

3. กฎหมายจารตประเพณใชบงคบเปนกฎหมายได เพราะราษฎรไดมการใชกฎหมายจารตประเพณเปนกฎหมายจรง ๆ ในประเทศ ในรปลกษณะเดยวกนและตอเนองกนมา ชานาน

2.3 ลกษณะของจารตประเพณ จารตประเพณทจะเปนกฎหมายนนจะตองมลกษณะดงตอไปน (หยด แสงอทย,

2535: 67) 1. เปนจารตประเพณทปฏบตตอกนเปนเวลานานและสม าเสมอจนกลายเปนทาง

ปฏบตหรอความเคยชนหรอธรรมเนยม

2. ประชาชนมสภาพจตใจทรสกวาจารตประเพณเหลานนเปนสงทถกตองและ

จะตองปฏบตตามตวอยางจารตประเพณทเปนกฎหมาย เชน จารตประเพณทวา บดามารดาเฆยนตสงสอนอบรมบตรได เปนตน

26

2.4 ขอจ ากดการใชกฎหมายจารตประเพณ ดวยเหตทประเทศไทยเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย (code law) ฉะนน

เมอกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตชดแจงแลวกไมใชจารตประเพณ จารตประเพณจะใชไดในกรณทมชองวางของกฎหมาย ดงนน จงอาจพอสรปไดวา กฎหมายจารตประเพณมขอจ ากดใน

การใชดงตอไปน 2.4.1 กฎหมายจารตประเพณจะสรางความผดอาญาขนมาใหมไมได กฎหมายจารตประเพณจะสรางความผดอาญาขนมาใหมนอกเหนอจากทกฎหมายบญญต

ไวไมได โดยเปนไปตามหลกในกฎหมายอาญาทวา “ไมมกฎหมาย ไมมความผด ไมมโทษ ” ทงนเพราะตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2560 บญญตไววา จะลงโทษบคคลไดกตอเมอมกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรบญญตไว ดงปรากฏในมาตรา 29 วรรคหนง วา

“บคคลไมตองรบโทษอาญา เวนแตไดกระท าการอนกฎหมายทใชอยในเวลาทกระท านนบญญต เปนความผดและก าหนดโทษไว และโทษทจะลงแกบคคลนนจะหนกกวาโทษทก าหนดไวในกฎหมายทใชอยในเวลาทกระท าความผดมได ”

2.4.2 กฎหมายจารตประเพณจะก าหนดหนาทของบคคลเพมขนไมได กฎหมายจารตประเพณจะก าหนดหนาทของบคคลเพมขนจากทกฎหมายก าหนดไวไมได

เชน หนาทในการเสยภาษอากรจะตองก าหนดโดยกฎหมายลายลกษณอกษร จะมกฎหมายจารตประเพณใหเสยภาษมรดกทง ๆ ทไมมกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตไวไมได

3. หลกกฎหมายทวไป

หลกกฎหมายทวไป (general principle of law) ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 บญญตถงทมาของกฎหมายประเภทนไวในวรรคสองวา

“เมอไมมกฎหมายทจะยกมาปรบแกคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถนถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดโดยอาศยบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง และถาบทกฎหมายเชนวานนไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป ”

หลกกฎหมายทวไป ไดแก หลกกฎหมายซงผพพากษาในฐานะศาลคนมาจากแหลงตางๆ เพอใชบงคบในระบบกฎหมาย

ดงนน ผพพากษาเปนเพยง “คนหา” หลกกฎหมายทวไป มใชสรางหลกกฎหมายทวไปเหมอนอยางในระบบ common law

หลกกฎหมายทวไปมลกษณะกวางกวาหลกกฎหมายธรรมดา กวางกวาตวบทบญญตกฎหมาย เชน หลกกฎหมายทวไปเรองความเสมอภาค เปนหลกกฎหมายทวไปทใชทงในกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน

27

เมอหลกกฎหมายทวไปเปนหลกทกวางมาก ผทมหนาทในการคนหาหลกกฎหมายทวไปคอ “ศาล” ส าหรบศาลจะใชวธการคนหาหลกกฎหมายทวไปโดยอาศยสงใดนน มนกนตศาสตรใหความเหนไวดงน(ธานนทร กรยวเชยรและวชา มหาคณ, 2539: 168-177)

1.2 สภาษตกฎหมาย

ศาลอาจคนหาหลกกฎหมายทวไปจากสภาษตกฎหมาย โดยสภาษตกฎหมายเปนค ากลาวปลกความคดในทางกฎหมาย และยงเปนบทยอของหลกกฎหมายตางๆ ดวยซงสภาษตกฎหมายสวนมากเปนภาษาลาตน

ตวอยางสภาษตกฎหมายทศาลสามารถคนเพอน ามาเปนทมาของกฎหมาย เชน

3.1.1 กรรมเปนเครองชเจตนา เชน จ าเลยใชขวานขนาด 2 นวครงยาว 3 นวครง ดามยาว 17 นว นบวาเปนขวานขนาดใหญ ฟนขางหลงผเสยหายทคออนเปนอวยวะส าคญโดยแรงเปนบาดแผลฉกรรจ ถาไมรกษาพยาบาลทนทวงทกอาจถงแกความตายเนองจากโลหตออกมากรรมยอมเปนเครองชเจตนา การกระท าของจ าเลยมเจตนาฆา (ค าพพากษาฎกาท 1531 /2512)

3.1.2 ความยนยอมไมท าใหเปนละเมด เชน การทโจทกทาใหจ าเลยฟนเพอ ทดลองคาถาอาคมซงตนเชอถอและอวดอางวาตนอยยงคงกะพนนน เปนการทโจทกไดยอมหรอสมครใจใหจ าเลยท ารายรางกายตนซงเปนการยอมรบในผลเสยหายโจทกจงฟองจ าเลยใหรบผดช าระคาเสยหายแกโจทกในทางละเมดไมได (ค าพพากษาฎกาท 673/2510)

3.1.3 ผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน เชน ซอทรพยจากผทมใชเจาของทรพยยอมไมไดกรรมสทธเพราะผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน (ค าพพากษาฎกาท 844/2511)

3.1.4 ในระหวางผสจรตดวยกน ผประมาทเลนเลอยอมเปนผเสยเปรยบ เชน ถามการปลอมใบมอบอ านาจในการท าการขายฝากทดน ผรบซอกไมไดกรรมสทธ ผ รบซอจะอางวาเปนผรบโอน โดยสจรตไมได เพราะการโอนสงทตนไมมอยยอมมไมได แตการทเจาของทดนลงลายมอชอมอบอ านาจใหเขาเอาโฉนดของตนไปท าการอยางหนงโดยไมกรอกขอความลงในใบมอบอ านาจเขากลบยกยอกลายมอชอนนไปท าการขายฝากทดนเสย ดงน เมอผซอฝากซอไวโดยสจรตดวยกนผประมาทเลนเลอยอมเปนผเสยเปรยบ (ค าพพากษาฎกาท 353/2539) ซงหมายความวา เจาของทดนนนไมมสทธดกวาผซอฝากทดนไวโดยสจรต

อนง วธการคนหาสภาษตกฎหมายนมขอควรระมดระวงในการใชเปนหลกกฎหมายทวไป กลาวคอ สภาษตกฎหมายบางบทหากพจารณาไมถองแทอาจเหนวาขดกน เชน ในเรองสญญาซอขายมสภาษตอย 2 บท คอ

1. ผซอตองระวงกบ

2. ผขายตองระวง

28

พจารณาเปนเบองตน จะเหนวานาจะชดกน แตเมอพจารณาถงทมาของสภาษตกฎหมายทงสองบทจะเหนวามไดขดกนแตอยางใด กลาวคอ

สภาษตบทแรกทวา “ผซอตองระวง” ใชกบกรณทซอขายทรพยทความช ารดบกพรองเหนประจกษในเวลาซอ เชน ซอผลไม ผลไมเนา มองกเหน ซงเมอเปนเชนนผซอกตองตรวจสอบใหดถาตรวจสอบไมดในเวลาซอ (มความช ารดในเวลาซอถาตรวจดกเหน ) แลวพบความช ารดบกพรองในภายหลงกจะเรยกใหผขายรบผดไมไดเพราะผซอตองมหนาทตองใชความระมดระวงในการซอตวอยางเชน นายครามเดนไปในตลาดสด หาซอสม 10 ลก นายครามไดซอสมจากนายมวง ทง ๆ ทเปลอกสมเรมเนาแลว เชนนนนายครามจะเรยกใหนายมวงผขายรบผดไมได

สภาษตบททสองทวา “ผขายตองระวง” ใชกบกรณททรพยสนทซอขายกนนนความช ารดบกพรองไมอาจเหนประจกษไดในเวลานน จงตองเปนหนาทของผขายทตองใชความระมดระวงเพราะผซอไมอาจตรวจพบไดในเวลาซอหากผซอซอทรพยและในภายหลงพบความช ารดบกพรองผซอยอมเรยกใหผขายรบผดได ตวอยางเชน นายเสารซอทวจากนายอาทตย นายอาทตยผขายกไดเปดทวใหนายเสารดแลว ทวกใชงานได แตพอนายเสารน ามาใชทบานพบวาทวใชงานไมได เพราะมความช ารดภายในตวเครอง นายเสารเรยกใหนายอาทตยรบผดได

ฉะนน การใชสภาษตกฎหมายตองใชดวยความรอบคอบและดวยความระมดระวง 3.2 การพเคราะหโครงสรางกฎหมาย

ศาลอาจคนหาหลกกฎหมายทวไปโดยอาศยการพเคราะหโครงสรางเรองนนๆ ในระบบกฎหมายนนเอง เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หลายมาตราคมครองบคคลผกระท าการโดยสจรตและเสยคาตอบแทน เชน

3.2.1 มาตรา 1299 วรรคสอง บญญตวา “ถามผไดมาซงอสงหารมทรพยหรอทรพยสทธอนเกยวกบอสงหารมทรพยโดย

ทางอนนอกจากนตกรรม สทธของผไดมานน ถายงมไดจดทะเบยนไซร ทานวาจะมการเปลยนแปลงทางทะเบยนไมได และสทธอนยงมไดจดทะเบยนนน มใหยกขนเปนขอตอสบคคลภายนอก ผไดสทธมาโดยเสยคาตอบแทนและโดยสจรต และไดจดทะเบยนสทธโดยสจรตแลว ”

3.2.2 มาตรา 1300 บญญตวา “ถาไดจดทะเบยนการโอนอสงหารมทรพยหรอทรพยสทธอนเกยวกบ

อสงหารมทรพยเปนทางเสยเปรยบแกบคคลผอยในฐานะอนจะใหจดทะเบยนสทธของตนไดอยกอนไซร ทานวาบคคลนนอาจเรยกใหเพกถอนการจดทะเบยนนนได แตการโอนอนมคาตอบแทน ซงผรบดอนกระท าการโดยสจรตนน ไมวากรณจะเปนประการใด ทานวาจะเรยกใหเพกถอนทะเบยนไมได ”

29

3.2.3 มาตรา 1329 บญญตวา “สทธของบคคลผไดมาซงทรพยสนโดยคาตอบแทนและโดยสจรตนนทานวาม

เสยไป ถงแมวาผโอนทรพยสนใหจะไดทรพยสนนนมาโดยนตกรรมอนเปนโมฆยะ และนตกรรมนนไดถกบอกลางภายหลง ”

3.2.4 มาตรา 1331 บญญตวา สทธของบคคลผซอทรพยสนโดยสจรตในการขายทอดตลาดตามค าสงศาล

หรอค าสงเจาพนกงานรกษาทรพยในคดลมละลายนน ทานวามเสยไปถงแมภายหลงจะพสจนไดวาทรพยนนมใชของจ าเลยหรอลกหนโดยค าพพากษาหรอผลมละลาย

3.2.5 มาตรา 1332 บญญตวา “สทธของบคคลผไดเงนตรามาโดยสจรตนน ทานวามเสยไป ถงแมภายหลงจะ

พสจนไดวาเงนนนมใชของบคคลซงไดโอนใหมา ”

จากการพเคราะหโครงสรางกฎหมายขางตนจะไดหลกกฎหมายวา กฎหมายคมครองผกระท าการโดยสจรต

วธการคนหาหลกกฎหมายทวไป โดยการพเคราะหโครงสรางกฎหมายนมขอด เพราะมความแนนอนกวาการคนหาโดยใชสภาษต เพราะบางครงสภาษตกฎหมายซงใชทวไปอาจใชไมไดกบระบบกฎหมายของไทยกได

ตวอยางทศาลฎกาไทยใชวการคนหาหลกกฎหมายทวไปโดยการพจารณาโครงสรางของ ระบบกฎหมาย เชน ในค าสงค ารองศาลฎกาท 913/2536

ค าสงค ารองศาลฎกาท 913/2536 คดตามประกาศ รสช. ฉบบท 26 ขอ 6 ศาลแพงไมมอ านาจวนจฉยชขาดดวยตนเองนอกจากท าความเหนไปยงศาลฎกาเพอวนจฉยและประกาศดงกลาวไดบญญตใหน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม ผรองจงมอ านาจยงค ารองขอใหศาลฎกาวนจฉยชขาดเบองตนในปญหาขอกฎหมายได และศาลฎกากมอ านาจวนจฉย

ปญหาทวาบทบญญตแหงกฎหมายใดขดหรอแยงตอธรรมนญการปกครองราชอาณาจกร พ.ศ. 2534 หรอไม ซงเกดขนในวงงานของสภานตบญญตแหงชาตหรอคณะรฐมนตรขอใหสภานตบญญตแหงชาตวนจฉยตามมาตรา 30 วรรคสอง และมใชเปนการกระท าหรอปฏบตตามทบญญตในมาตรา 31 แหงธรรมนญการปกครองราชอาณาจกร พงศ. 2534 ทงมใชปญหาวาบทบญญตของกฎหมายใดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2534 ทงมใชปญหาวาบทบญญตของกฎหมายใดขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ แหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2534 ตามทบญญตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2534 มาตรา 5 และมาตรา 206 วรรคแรกเชนเดยวกน อ านาจในการวนจฉยปญหาดงกลาวจงตกอยแกศาลตามหลกกฎหมายทวไป

30

แมขณะทออกประกาศ รสช. ฉบบท 26 ไมมกฎหมายรฐธรรมนญหรอธรรมนญการปกครอง ใชบงคบแตระหวางประกาศดงกลาวมผลใชบงคบอย ไดมประกาศใชธรรมนญการปกครองราชอาณาจกร พ.ศ. 2534 ประกาศ รสช. ฉบบท 26 จงตองอยภายใตบงคบของธรรมนญการปกครองราชอาณาจกร พ.ศ. 2534 ปรากฏวา ประกาศ รสช. ฉบบท 26 ขอ 2 และ ขอ 6 มผลเปนการตงของคณะบคคลทมใชใหมอ านาจท าการพจารณาพพากษาอรรถคดเชนเดยวกบศาลทงออกและใชกฎหมายทมโทษอาญายอนหลงไปลงโทษบคคลเปนการขดตอประเพณการปกครองไทยในระบอบประชาธปไตยประกาศ รสช. ฉบบท 26 ขอ 2 และขอ 6 จงขดหรอแยงตอธรรมนญการปกครองราชอาณาจกร พงศ. 2534 มาตรา 30 วรรคแรก ใชบงคบไมได

3.3 การเปรยบเทยบหลกกฎหมายตางประเทศ

ศาลอาจหาหลกกฎหมายทวไป โดยการเปรยบเทยบหลกกฎหมายของประเทศตาง ๆ (Comparative Law) ศาลยตธรรมระหวางประเทศ (ศาลโลก, ICJ) นยมใชวธน เชนหลกกฎหมายลาภมควรได ไมมในกฎหมายระหวางประเทศ ศาลใชวเทยบดกฎหมายนานาประเทศแลวจงพบวามหลกน ศาลจงถอวา การเปรยบเทยบกฎหมายท าใหไดหลกลาภมควรไดทศาลถอวาเปนหลกกฎหมายทวไปทน ามาใชในศาลยตธรรมระหวางประเทศ

ศาลฎกาไทยเคยคนหาทมาของกฎหมายโดยการเปรยบเทยบกฎหมายตางประเทศเพอหาหลกกฎหมายทวไป ดงปรากฏในค าพพากษาฎกาท 999/2496

ค าพพากษาฎกาท 999/2496 เรอเดนทะเลรวและจมลง แมจะมเรอลากไปเกยตนไว และน าท วมลนปากระวางเรอ เรยกไดว าอบปาง เปนการท “ เรอไดสญ เส ยส น เช ง” แลวไมจ าเปนตองแตกเปนชนเลกชนนอยไปหมด

“อนตรายทางทะเล” หมายถง ภยนตรายใด ๆ ทเกดขนอนเปนวสยททองทะเลจะบนดาได รวมถงการทเรอรวอบปางลงระหวางเดนทางในทะเลโดยมใชความผดของใครดวย

สญญาประกนภยทางทะเล ใหบงคบตามบญญตแหงกฎหมายทะเล ทงจารตประเพณกยงไมปรากฏ จงตองวนจแยกคดเรองประกนภยทางทะเลตามหลกกฎหมายทวไปโดยเทยบเคยงกบกฎหมายองกฤษในเรองน

การทเรอช ารดเพราะเปนธรรมดาแหงการใช เปนการไมสมประกอบในวตถอนอาจเปนขอยกเวน ไมตองรบผดถาเรอเปนวตถทเอาประกนภย แตไมเปนเหตยกเวนตอไปถงสนคาทบรรทกในเรอตองเสยหายไปเพราะความช ารดของเรอ ซงไมใชเสยหายเพราะความไมสมประกอบในสนคาซงเปนวตถทเอาประกนภย อนบรรทกไปในเรอนน (ปจจบนประเทศไทยมกฎหมายรบขนของทางทะเลแลว คอ พ.ร.บ. รบขนของทางทะเล พ.ศ. 2534 )

31

ขอสงเกต ค าพพากษาของศาล

อนง ในเรองทมาของกฎหมายนมประเดนทนาสนใจประการหนง คอ ค าพพากษาของศาลเปนทมาของกฎหมายในระบบประมวลกฎหมายหรอไม

ระบบประมวลกฎหมายนนยดถอตวบทกฎหมายเปนหลก ค าพพากษาของศาลเปนเพยงการปรบใชและอธบายตวบทกฎหมายกบขอเทจจรงทเกดขนเปนกรณไปเทานน

ค าพพากษาของศาลจะมขนไดกตอเมอ

1. มขอพพาทระหวางเอกชนกบเอกชน หรอเอกชนกบรฐ ดงทประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 55 เรยกวา มการโตแยงสทธ

2. มการน าเสนอขอโตแยงสทธนนใหศาลชขาดตามทกฎหมายวธพจารณาความก าหนด

3. ในการวนจฉยขอพพาทนนศาลจะปรบขอเทจจรงเขากบตวบทกฎหมายลายลกษณอกษรเพอชขาดวาคกรณพพาทกนนน ใครจะมสทธหนาทอยางไร

4. ค าพพากษานนมผลผกพนคความในคด ไมผกพนบคคลภายนอก เวนแตจะเขาขอยกเวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 แตอยางไรกตาม แมค าพพากษาของศาลจะเปนเพยงตวอยางการปรบใชและอธบายกฎหมาย หาใชทมาของกฎหมายไม แตค าพพากษาของศาลกมความส าคญในระบบกฎหมาย เพราะในการพพากษาอรรคคด ศาลในคดหลงสวนใหญถอแนวบรรทดฐานของค าพพากษาในคดกอน กรณทขอเทจจรงในคดหลงเหมอนกบขอเทจจรงในคดกอน ทงนเพอใหเกดความมนคงในระบบกฎหมาย

ในเรองอทธพลของค าพพากษาทท าใหศาลตองเดนตามค าพพากษาศาลฎกานไดมผวจยแลวสรปเหตผลทมการเดนตามแนวค าพพากษาของศาลไววา

1. เหตผลทางดานประวตศาสตรกฎหมาย เดมค าพพากษาศาลฎกาเปนพระบรมราชวนจฉย หรอค าวนจฉยของผทพระมหากษตรยทรงไววางพระราชหฤทยใหเปนผวนจฉย จงมความส าคญและมสถานะสงในความรสกของผ พพากษาและความรสกของประชาชนทงหลาย เหตการณดงกลาวพงเกดขนในศตวรรษ ทผานมา จงยงอยในความทรงจ าและเคยชน

2. เหตผลทางดานการศกษา สถาบนทสอนวชากฎหมายนบแตโรงเรยนกฎหมายเรอยมา ตางใหความส าคญกบค าพพากษาศาลฎกา ทเปนเชนนสวนหนงเนองจากผสอนสวนใหญมใชนกวชาการ ประจ ามหาวทยาลย แตเปนผพพากษาหรอผทมาจากวงอาชพกฎหมาย จงมความสะดวกและความเคยชน ทจะน าค าพพากษาศาลฎกามาอธบายในการสอนกฎหมาย

3. เหตผลทางดานความจ าเปน ในระยะเวลาทผานมาโดยเฉพาะอยางยงกอนสมยสงครามโลกครงท 2 ผพพากษาสวนหนงจะเปนผพพากษาทส าเรจการศกษาจากตางประเทศ เชน ประเทศองกฤษ เมอบคคลเหลานนขนไปอยทศาลฎกา กมกอางองค าพพากษาศาลฎกาทมมาแลวเปนแนวทางในการวนจฉย เปนเหตใหศาลลางปฏบตตามดวยเหนวา เปนวการทปลอดภยและสะดวก

32

ศาลตางจงหวดกเปนศาลทหางไกลความเจรญ ความรทางกฎหมายกมจ ากด การเดนตามแนวค าพพากษาศาลสงจงเปนเรองปลอดภยและมกท ากนอยาแพรหลาย

4. เหตผลทางดานความเคยชน ดงทไดกลาวแลววา ผพพากษาสวนใหญเปนผส าเรจการศกษาจากประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว หรอมฉะนนกเปนศษยของผทส าเรจการศกษาจากประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว ทมการอางองค าพพากษาฎกา

5. เหตผลทางดานกฎหมาย ขอนอาจจะไมมน าหนกมากนก แตกมผลอยบางใหศาลลางตองเชอศาลสง ตามประเดนทศาลสงยอนส านวนสงมาใหพจารณาหรอวนจฉยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

ศกดของกฎหมาย

“ศกดของกฎหมาย” (Hierachy of Law) โดยทวไปในทางวชาการ มผทรงคณวฒไดใหความหมาย “ศกดของกฎหมาย” ไววา ล าดบชนของกฎหมาย (ปรด เกษมทรพย, 2526: 34) หรอ อกในหนงคอล าดบความสงต าของกฎหมายทไมเทาเทยมกน ซงความหมายไมเทาเทยมกนของกฎหมายแตละฉบบนน พจารณาไดจากองคกรทมอ านาจในการออกกฎหมาย หมายความวา กฎหมายแตละฉบบจะมล าดบชนของกฎหมายในระดบใด ใหพจารณาจากองคกรทออกกฎหมายฉบบนน ตวอยางเชน รฐธรรมนญ เปนกฎหมาย ทออก โดยองคกรนตบญญต ซงเปนองคกรทใชอ านาจสงสดอ านาจหนงของประเทศ อนไดแก รฐสภา แตบางกรณ อาจมองคกรอนเปนผจดใหมกฎหมายในระดบรฐธรรมนญได เชน คณะปฏวต ออกธรรมนญการปกครองซงเปนรฐธรรมนญฉบบชวคราวเปนตน (มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, 2533: 118) การจดล าดบศกดของกฎหมาย มความส าคญตอระบบกระบวนวธตางๆ ทางกฎหมาย ไมวาจะเปนการการใช การตความ และการยกเลกกฎหมาย เชน หากกฎหมายฉบบใดมล าดบชนของกฎหมายสงกวากฎหมายฉบบอนทมล าดบชนต ากวาจะมเนอหาของกฎหมายทขดหรอแยงกบกฎหมายทมล าดบชนสงกวานนไมได หากพสจนไดวามความขดหรอแยงดงกลาว ถอวา กฎหมายล าดบชนต ากวาจะถกยกเลกไป (ดรายละเอยดเพมเตมไดในเรอง การยกเลกกฎหมาย ในบทท 3)

1. เกณฑทใชในการก าหนดศกดของกฎหมาย

เกณฑทใชในการก าหนดศกดของกฎหมายพจารณาจากองคกรทมอ านาจในการออกกฎหมาย กลาวคอ รฐธรรมนญเปนกฎหมายทออกโดยรฐสภา และเปนการใชอ านาจในการออกกฎหมายรวมกนของสองสภา คอ วฒสภาและสภาผแทนราษฎรหรอสภานตบญญตแหงชาต ในกรณ

33

ทรฐธรรมนญก าหนดใหมแคสภาเดยว ซงเปนองคกรสงสด ในขณะทกฎหมายทมล าดบชนรองลงมา คอ พระราชบญญต พระราชก าหนดจะถกพจารณาโดยสภาผแทนราษฎรกอนแลวจงผานไปยงวฒสภา ถอเปนการแยกกนในการใชอ านาจออกกฎหมาย (ordinary laws are voted by the two

Chambers deliberating separately)

เมอกฎหมายแตละฉบบถกบญญตโดยองคกรทมอ านาจในการออกกฎหมายแตกตางกน ผลกคอท าใหกฎหมายแตละฉบบมศกดของกฎหมายหรอล าดบชนของกฎหมายไมเทากน โดยล าดบชนของกฎหมายทไมเทาเทยมกนน หมายถง คาบงคบของกฎหมายแตละฉบบจะสงต าแตกตางกนไป เชน รฐธรรมนญซงถอวาเปนก าหมายสงสดของประเทศและเปนกฎหมายแมบทกฎหมายฉบบอนทมล าดบชนต ากวา เชน พระราชบญญต พระราชก าหนด จะมเนอหาขดหรอแยงกบรฐธรรมนญไมได ทงน เพาระไมวาจะเปนพระราชบญญต พระราชก าหนด ตางกเปนกฎหมายลกของรฐธรรมนญ คอ ทงพระราชบญญต พระราชก าหนด ตองอาศยอ านาจตามรฐธรรมนญในการตราเปนกฎหมาย ดงนน จงเทากบวากฎหมายลกจะขดกบกฎหมายแมไมได ถากฎหมายลกขดกบรฐธรรมนญ กฎหมายนนกมผลเปนอนบงคบใชไมได

2. ล าดบศกดของกฎหมาย

ในปจจบนกฎหมายของประเทศไทย มทงกฎหมายลายลกษณอกษร กฎหมายจารตประเพณ และหลกกฎหมายทวไป แตเมอพจารณาแลวเหนไดวา กฎหมายของประเทศไทยโดยสวนใหญจะเปนกฎหมายลายลกอกษร ซงกฎหมายลายลกษณอกษรแตละฉบบจะมศกดของกฎหมายหรอล าดบชนของกฎหมายทแตกตางกน

กฎหมายรฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดและเปนกฎหมายแมบทของกฎหมายทงหมดพระราชบญญต พระราชก าหนด เปนกฎหมายลกของกฎหมายรฐธรรมนญ สวนพระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง กฎหมายองคกรสวนทองถน เชน เทศบญญต ขอบญญตจงหวด ขอบญญตกรงเทพมหานคร(สมยศ เชอไทย , 2534: 53) เหลาน เปนกฎหมายท อาศยพระราชบญญต พระราชก าหนดเปนก าหมายแมบทในการออกเปนกฎหมาย

34

แผนภาพแสดงล าดบชนของกฎหมายลายลกษณอกษร

ภาพท 1 แผนภาพล าดบชนของกฎหมาย

ทมา : ประยกตจากขอมล (วษณ เครองาม, 2541: 83)

2.1 รฐธรรมนญ เปนกฎหมายสงสดทก าหนดรปแบบการปกครองระเบยบบรหารราชการแผนดนตลอดจนสทธตางๆ ของประชาชน นอกจากน รฐธรรมนญยงเปนกฎหมายแมบทของกฎหมายทกฉบบ ดงนน รฐธรรมนญจงเปนกฎหมายทมความส าคญมากกวากฎหมายทกฉบบ กฎหมายฉบบอนจะบญญต โดยมเนอหาทขดแยงกบรฐธรรมนญไมได หากขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ กฎหมายฉบบนนจะถอวาไมมผลบงคบใช 2.2 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ หมายถง กฎหมายทอธบายขยายความเพอประกอบเนอความในรฐธรรมนญใหสมบรณ ละเอยดชดเจน ตามทรฐธรรมนญมอบหมายและก าหนดโดยถอวากฎกฎหมายประเภทนมลกษณะและหลกเกณฑพเศษแตกตางจากกฎหมายธรรมดา (วษณ เครองาม,2541:63) แตเดมภายใตรฐธรรมนญ ฉบบ พ.ศ. 2540 ทมพระราชบญญตประกอบ

รฐธรรมนญ

พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ

พระราชบญญต/พระราชก าหนด/ประมวลกฎหมาย

พระราชกฤษฎกา

กฎกระทรวง

ขอบญญตขององคกรบรหารสวนทองถน

35

รฐธรรมนญเปนครงแรกในประเทศไทย ดวยเหตทกระบวนการตราพระราชบญญตประรฐธรรมนญไมมความแตกตางไปจากพระราชบญญตทวไป ท าใหไมแนชดวาพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญจะมศกดของกฎหมายในระดบทสงกวาพระราชบญญตทวไปหรออยในระดบศกดเดยวกน แตอยางไรกตามภายใตรฐธรรมนญ ฉบบ 2560 ทใชบงคบอยในปจจบนไดมการก าหนดกระบวนการในการตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญใหแตกตางไปจากพระราชบญญตทวไป โดยก าหนดในลกษณะทใหความส าคญกบพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญมากกวาพระราชบญญตทวไป เชน ก าหนดใหจ านวนสมาชกสภาผแทนราษฎรทจะเขาชอเสนอรางพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญตองมจ านวนไมนอยกวาหน งในสบของจ านวนสมาชกท งหมดเทาทมอย ในสภา (รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. 2560) มาตรา 131 (2)) อกทงรฐธรรมยงไดบงคบใหตองมการน ารางพระราชบญญตประรฐธรรมนญทกฉบบสงใหศาลรฐธรรมนญ ศาลฎกา หรอองคกรอสระทเกยวของ ตรวจสอบความสอบดวยกระบวนการในการตราและความชอบดวยรฐธรรมนญของเนอหากอนทจะมการประกาศใช ในขณะทรางพระราชบญญตทวไปหาไดมการบงคบใหตองสงเรองใหศาลรฐธรรมนญ ศาลฎกา หรอองคกรอสระ พจารณาวนจฉยกอนประกาศใชเปนกฎหมายไม ดงนน จงพเคราะหไดวา เมอมการใหความส าคญแกพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ เชนน ยอมถอวาศกดของพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญอยถดจากรฐธรรมนญและอยสงกวาพระราชบญญตทวไป

2.3 พระราชบญญตและประมวลกฎหมาย (ประมวลกฎหมายทบงคบใชในปจจบน ซงถอวามศกดเทากบพระราชบญญตดวยเชนกน) พระราชบญญตเปนกฎหมายล าดบชนรองลงมาจากรฐธรรมนญเพราะพระราชบญญตออกมาเปนกฎหมายโดยอาศยอ านาจรฐธรรมนญโดยตรง ซงองคกรทท าหนาทในการตราพระราชบญญต คอ รฐสภา ดงนน รฐสภาจะตราพระราชบญญตทมเนอหาทขดหรอแยงกบรฐธรรมนญไมได 2.4 พระราชก าหนด เปนกฎหมายทรฐธรรมนญมอบอ านาจบญญตใหกบฝายบรหาร คอ คณะรฐมนตร โดยคณะรฐมลตรจะมอ านาจในการออกพระราชก าหนดเพอใชบ งคบแทนพระราชบญญตไดในในกรณพเศษตามทรฐธรรมนญมอบอ านาจไวเปนการชวคราว เพอแกไขสถานการณเฉพาะหนาทตองการการด าเนนการทจ าเปนและเรงดวน เพอประโยชนของประเทศชาตโดยสวนรวม โดยหลงจากมการประกาศใชพระราชก าหนดนนแลว จะตองน าพระราชก าหนดมาใหรฐสภามาพจารณาเพอขอความเหนชอบ ถารฐสภาใหความเหนชอบ พระราชก าหนดกจะกลายเปนกฎหมายถาวร แตหากรฐสภาไมใหความเหนชอบพระราชก าหนดกจะสนผลไป ประเดนทส าคญ คอ การด าเนนการใดๆ กอนทพระราชก าหนดจะสนไป ถอวาชอบดวยกฎหมาย แมภายหลงจะปรากฏวา

36

พระราชก าหนดจะสนผลไป ดงนน การทคณะรฐมนตรจะใชอ านาจในการออกพระราชก าหนด ควรตองค านงถงความชอบธรรมและผลประโยชนของสวนรวมเปนส าคญ

2.5 พระราชกฤษฎกา ถอวาเปนกฎหมายทก าหนดรายละเอยดซงเปนหลกการยอยๆ ของพระราชบญญต พระราชก าหนด คอ พระราชบญญต พระราชก าหนด ไดก าหนดหลกการใหญๆ ไวซงเปนสาระส าคญโดยรวมและใหออกพระราชกฤษฎกาโดยอาศยอ านาจพระราชบญญต พระราชก าหนด เพออธบายรายละเอยดตางๆ ตามหลกการใหญในพระราชบญญต พระราชก าหนดนน

เมอพระราชกฤษฎกาเปนกฎหมายทออกมาโดยอาศยอ านาจจากกฎหมายแมบท คอ รฐธรรมนญและกฎหมายอนๆ เชน พระราชบญญต พระราชก าหนดแล ว พระราชกฤษฎกาจะมเนอหาทขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ และกฎหมายอนทออกโดยอาศยอ านาจของรฐธรรมนญ ดงเชน พระราชบญญต พระราชก าหนดไมได รวมทงจะบญญตเนอหาทเกนขอบเขตของกฎหมายแมบททใหอ านาจไวไมไดดวย

2.6 กฎกระทรวง เปนกฎหมายทออกโดยฝายบรหารและไมตองผานการพจารณาเหนชอบ จากรฐสภา ซงมลกษณะคลายกบพระราชกฤษฎกา แตกฎกระทรวงมศกดของกฎหมายทต ากวา พระราชกฤษฎกา ทงน เพราะกฎกระทรวงนนผออกกฎหมาย คอ รฐมนตรผรกษาการตามกฎหมาย แมบทเพอด าเนนการให เปนไปตามกฎหมายแมบท สวนพระราชกฤษฎกา ผตรากฎหมาย คอ พระมหากษตรย ส าหรบการด าเนนการในการออกกฎกระทรวงนน รฐมนตรซงเปนฝายบรหาร จะบญญตกฎกระทรวงออกมาโดยมพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดฉบบใดฉบบหนงใหอ านาจไว ดงนน รฐมนตรผเสนอกฎกระทรวง จะตองเปนรฐมนตรผรกษาการตามพระราชบญญตหรอพระราชก าหนดซงไดใหอ านาจไว เมอพระราชกฤษฎกากบกฎกระทรวงมความใกลกนมากในแงของเนอหา ขอท พจารณาใหเหนถงความแตกตางกนวาควรจะออกกฎหมายในรปพระราชกฤษฎกาหรอกฎกระทรวงนน ขนอยกบวาเนอหากฎหมายทตองการบญญตนนมความส าคญมากนอยเพยงใด ซงหากมความส าคญเปนอยางมากจะออกในรปของพระราชกฤษฎกา แตถามความส าคญนอยกวากออกมาในรปของกฎของกระทรวง 2.7 กฎหมายทองคกรสวนทองถนบญญต เปนกฎหมายทใหองคกรบรหารสวนทองถนมอ านาจในทางนตบญญต คอมอ านาจในการก าหนดกฎหมายดวยตนเอง จงถอวาเปนกระจายอ านาจในการบญญตกฎหมายไปสองคกรบรหารสวนทองถน

37

โดยทวไปองคกรบรหารสวนทองถนมอ านาจในการบญญตกฎหมายตางๆ ไดดงน (1) ขอบงคบต าบล (2) เทศบญญต (3) ขอบญญตองคการบรหารสวนจงหวด (4) ขอบญญตกรงเทพมหานคร

(5) ขอบญญตเมองพทยา

อ านาจในการทองคกรปกครองสวนทองถนใชในการตรากฎหมายเพอใชบงคบในทองถนนนจะเปนอ านาจทไดรบมาจากพระราชบญญตจดตงองคกาปกครองสวนทองถนนนๆ เชน พระราชบญญตสภาต าบลและองคกรบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 ใหอ านาจตราขอบงคบต าบลไดดงนน โดยทวไปกฎหมายทตราโดยองคกรปกครองสวนทองถนศกดต ากวาพระราชบญญต (มานตย จมปา, 2553: 79-82)

3. ผลของการจดล าดบศกดของกฎหมาย

3.1 การออกกฎหมายทมศกดของกฎหมายต ากวาจะออกไดโดยอาศยอ านาจจากกฎหมายท ม ศ กด ของกฎหมายส งกว า หรอกฎหมายท ม ศ กด ของกฎหมายส งกว าได ให อ านาจไว เชน รฐธรรมนญใหอ านาจรฐสภาในการออกพระราชบญญต ซงกเทากบวากฎหมายรฐธรรมนญเปนกฎหมายแมบท สวนพระราชบญญตเปนกฎหมายลกบท

3.2 กฎหมายทมศกดต ากวาซงออกโดยอาศยอ านาจของกฎหมายทมศกดสงกวา จะมเนอหาทเกนขอบเขตอ านาจทกฎหมายทมศกดกฎหมายสงกวาใหไวไมได มฉะนน จะไมมผลบงคบใช 3.3 หากเนอของกฎหมายมการขดแยงกน จะตองใชกฎหมายทมศกดสงกวามาใชบงคบ ไมวากฎหมายทมศกดสงกวาจะออกเปนกฎหมายกอนหรอหลกกฎหมายทมศกดต ากวา ขอสงเกตทนาสนใจในเรองศกดของกฎหมาย คอ ถาหากเปนกฎหมายจารตประเพณหลกกฎหมายทวไป จะมล าดบศกดของกฎหมายในล าดบใด หากพจารณาจะเหนไดวา กฎหมายจารตประเพณไมไดมการเขยนเปนลายลกษณอกษร แตกเปนกฎหมายทประชาชนรบทราบกนโดยทวไปวาเปนกฎหมาย และรฐกไดใชกฎหมายจารตประเพณเสมอนเปนกฎหมาย สวนหลกกฎหมายทวไป เปนหลกกฎหมายทผพพากษาไดคนหามาจากแหลงตางๆ เพอใชบงคบในระบบกฎหมายเมอเปนเชนนหากน าเนอหาของกฎหมายมาจารตประเพณ หลกกฎหมายทวไปมาพจารณาเปรยบเทยบกบกฎหมายฉบบตางๆ ทเปนกฎหมายลายลกษณอกษร จะท าใหเหนถงศกดของกฎหมายจารตประเพณ หลกกฎหมายทวไปไดตวอยางเชน ธรรมเนยมปฏบตในทางรฐธรรมนญ (มานตย จมปา ,2540: 73)

38

ซงเนอหาเปนเรองทเกยวกบรฐธรรมนญ ดงนน กฎหมายจารตประเพณจงมศกดของกฎหมายเทากบ รฐธรรมนญแตกฎหมายจารตประเพณกอาจถจ ากดไมใหเกดขนตามทรฐธรรมนญบญญตไวได คอ

1. กฎหมายจารตประเพณจะสรางความผดอาญาขนใหมไมได 2. กฎหมายจารตประเพณจะเพมโทษอาญาใหสงกวาทกฎหมายลายลกษณอกษรก าหนดไว

ไมได 3. กฎหมายจารตประเพณจะก าหนดหนาทของบคคลเพมขนทกฎหมายลายลกษณอกษร

ก าหนดไมได สวนหลกกฎหมายทวไป เชนหลกสจรตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงเทยบเทากบ

พระราชบญญต ทงน ยงมขอสงสยวา ประมวลกฎหมายมล าดบศกดของกฎหมายในล าดบใด โดยตาม

ความหมายของค าวา ประมวลกฎหมาย สามารถไดอธบายไดดงน “ค าวา ประมวลกฎหมาย หมายความวา กฎหมายทบญญตขนโดยรวบรวมบทบญญต

เรองเดยวกนทกระจดกระจายกนอยเอามาปรบปรงใหเปนหมวดหม วางหลกเกณฑ ใหเปนระเบยบเรยบรอย มขอความทาวถงกนและกน เชน รวบรวมบทบญญตทเกยวของดวยแพงและพาณชยมารวบรวมบญญตไวในประมวลกฎมายแพงและพาณชย” (หยด แสงอทย, 2535: 4)

ดงนน ประมวลกฎหมายจงมล าดบศกดของกฎหมายเทยบเทากบพระราชบญญต เพราะในการใชประมวลกฎหมายนน จะมการตราพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมาย ตงอยางเชน พระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 เปนตน

สรป

กฎหมายเปนขอบงคบของรฐทใชบงคบพฤตกรรมของมนษย ซงเดมทนนไมไดมกฎหมาย การอยรวมกนของมนษยอาศยสญชาตญาณในการอยรวมกน และววฒนาการเร อยมาจนกระทงมหลกเกณฑในการอยรวมกนซงนนกคอกฎหมาย โดยมทมาจากจารตประเพณ หลกกฎหมายทวไป กฎหมายทเปนลายลกษณอกษร และส าหรบประเทศไทยนน การบงคบใชกฎหมายตองถอตามกฎหมายลายลกอกษร ซงมการจดล าดบศกดของกฎหมายเพอประโยชนในการบงคบใช การตความกฎหมายตลอดจนประโยชนในการศกษากฎหมายดงนนจะเหนไดวาในการศกษากฎหมายนนจ าเปน

39

อยางยงทตองมความเขาใจในความหมายอนเปนรากฐานแนวความคด ซงเรมตงแตววฒนาการ มลเหตทท าใหเกดกฎหมาย ทมาของกฎหมาย ตลอดจนล าดบศกดของกฎหมาย ซงจะท าใหหยง ทราบถงสภาพสงคมในขณะแรกเรมทการสรางกฎเกณฑของสงคม ตลอดจนทมาของกฎหมายซงเปนหลกในการทส าคญอนน ามาสความเขาใจถงแนวคดพนฐานของกฎหมายทบงคบใชในปจจบน ทงน เพอน าไปสการน าไปปรบใชในการด าเนนชวตภายใตกรอบกฎเกณฑทางสงคมทสงบสขไดอยางถกตอง

40

แบบฝกหดทายบท

1. กฎหมาย คออะไร และท าไมจงจ าเปนตองศกษากฎหมาย

2. จงอธบายถงววฒนาการของกฎหมายมาพอเขาใจ

3. มลเหตเบอตนทท าใหเกดกฎหมายมอะไรบาง 4. จารรตประเพณ คออะไร มความแตกตางกบกฎหมายหรอไม อยางไร

5. จงอธบายถงทมาของกฎหมายในประเทศไทยมาพอเขาใจ

6. หลกกฎหมายทวไป คออะไร 7. การคนหาหลกกฎหมายทวไปนนใชเกณฑใดบางในการพจารณา จงอธบาย

8. ล าดบศกดของกฎหมายคออะไร เหตใดจงตองมการจดล าดบศกดของกฎหมาย

9. พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญบงคบใชในปจจบนมกฉบบ อะไรบาง มความตางกบพระราชบญญตธรรมดาอยางไร

41

เอกสารอางอง

ด าร บรณะนนท. (2539). กฎหมายประกอบรฐธรรมนญ วาดวยกฎหมายเลอกตงและกฎหมายพรรคการเมอง. กรงเทพฯ: นตธรรม.

ธานนทร กรยวเชยร และวชา มหาคณ. (2539). การตความกฎหมาย. พมพครงท 3. กรงเทพฯ: ชวนพมพ.

บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน เลม 3 ทมาและนตวธ. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

ปกรณ มณปกรณ. (2537). ความรเบอตนเกยวกบกฎหมายทวไป.กรงเทพฯ: หางหนสวนจ ากดเวลดเทรด ประเทศไทย.

ประยร กาญจนดล. (2523). ค าบรรยายกฎหมายปกครอง.กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณ มหาวทยาลย.

ปรด เกษมทรพย. (2526). กฎหมายแพง : หลกทวไป. พมพครงท 5. กรงเทพฯ: หางหนสวนจ ากดภาพพมพ.

พชยศกด หรยางกร. (2540). ภาษตกฎหมายลาตน-ไทย. กรงเทพฯ: ส านกพมพสายยานวทยาพฒนา.

ไพโรจน ชยนาม. (2524). สถาบนการเมองและกฎหมายรฐธรรมนญ ภาค 1 : ความน าทวไป. กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

โภคน พลกล. (2525). เอกสารประกอบการบรรยายวชาหลกกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช . (2533). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป หนวยท 1-8 กรงเทพฯ: โรงพมพชวนพมพ.

มานตย จมปา. (2540). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

วษณ เครองาม. (2530). กฎหมายรฐธรรมนญ. พมพครงท 3. กรงเทพฯ: แสวงสทธการพมพ. วษณ เครองาม. (2541). กฎหมายประกอบรฐธรรมนญ ในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวา

พรรคการเมอง พ.ศ. 2541 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการการเลอกตง พ .ศ . 2541 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา พ.ศ. 2541. กรงเทพฯ: มลนธพฒนาส านกเลขาธการ คณะรฐมนตร ส านกเลขาธการคณะรฐมนตร.

42

สมยศ เชอไทย. (2534). กฎหมายแพง: หลกทวไป พมพครงท 2. กรงเทพฯ: โรงพมพและท าปกเจรญผล.

หยด แสงอทย. (2535). ความร เบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. กรงเทพฯ : ส านกพมพประกายพรก.

ไอศรย ธรนต. (2534). ทศนคตของนกกฎหมายไทย ในการเดนทางตามแนวค าพพากษาของศาลฎกา.

วทยานพนธปรญญานตศาสตรมหาบณฑต ภาควชานตศาสตร บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณ มหาวทยาลย.

43

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 2

การแบงประเภทกฎหมาย ระบบกฎหมาย ระบบศาล

หวขอเนอหา 1. การแบงประเภทของกฎหมาย

2. กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน

3. กฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญต 4. กฎหมายประเภทอนๆ

5. ระบบกฎหมาย

6. ระบบศาล

สรป

แบบฝกหดทายบท

เอกสารอางอง

วตถเชงพฤตกรรม

เมอนกศกษาเรยนบทเรยนนแลวสามารถ 1. เขาใจถงหลกเกณฑในการแบงประเภทของกฎหมาย

2. ทราบถงความหมายและสามารถอธบายความแตกตางกฎหมายเอกชนและ กฎหมาย มหาชนได 3. อธบายถงความหมายกฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญต 4. อธบายถงความหมายและลกษณะของกฎหมายไดและกฎหมายประเภทอนๆได 5. อภปรายถงระบบกฎหมายและระบบศาลได 6. เพอใหนกศกษาสามารถเขยนแผนภมความรเนอหาจากบทเรยนและสามรถถายทอด องค ความรใหกบผอนได

44

วธสอนและกจกรรมการเรยนการสอน

1. ผสอนน าเขาสบทเรยนโดยอธบายสาระส าคญตามประเดนเนอหาตามแผนการสอน

2. ใหนกศกษาแบงกลมและแตละกลมศกษาคนควา อภปรายและเขยนแผนภมสรปเปนใบความรในเนอหาทไดรบมอบหมาย

3. ผสอนและผเรยนรวมสรปเนอหาในบทท 2 และตอบขอซกถามเมอมประเดนเพมเตมในเนอหา

4. มอบหมายใหนกศกษาท าแบบฝกทายบทท 2

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนบทท 2

2. Power Point สรปบรรยายบทท 2 3. แบบฝกหดทายบท

การวดผลและประเมนผล

1. ตรวจใบความรทมอบหมาย

2. ตรวจแบบฝกหดทายบท

3. การตอบค าถามในชนเรยน

4. สงเกตการรวมกจกรรมกลม

45

46

บทท 2

การแบงประเภทกฎหมาย ระบบกฎหมาย ระบบศาล

กฎหมายทใชในโลกเสรประชาธปไตยนนอาจมหลากหลายลกษณะและหลากหลายประเภททมเขาใจในลกษณะของกฎหมายตางๆประเภทกนนน สบเนองมาจากผทรงคณวฒทางดานกฎหมายใชหลกเกณฑในการแบงแยกกฎหมายทตางกนออกไป เชน หากใชแหลงก าเนดเปนเกณฑ การแบงประเภทของกฎหมายนนกจะได กฎหมายภายในและกฎหมายภายนอก ถาใชรปแบบเปนเกณฑ การแบงประเภทของกฎหมายนนกจะได กฎหมายลายลกอกษรและกฎหมายทไมเปนลายลกอกษร เปนตน ดงนนผเขยนจงสรปการแบงประเภทของกฎหมายได 3 ประการ ดงน 1. กฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน 2. กฎหมายสารบญญตกบกฎหมายวธสบญญต 3. กฎหมายอนๆ

การแบงประเภทกฎหมาย

กฎหมายนนอาจจ าแนกประเภทไดหลายวธ สดแตจะใชอะไรเปนเกณฑในการแบงแยก (บวรศกด อวรรณโณ, 2537: 1)

1. ถาใชเนอหาของกฎหมายเปนเกณฑในการแบงแยก กอาจแยกกฎหมายออกไดเปน 2 ประเภท คอ

1.1 กฎหมายสารบญญต (substantive law) ซงก าหนดสทธและหนาทของบคคลโดยตรง

1.2 กฎหมายวธสบญญต (procedural law) ซงก าหนดวธการเยยวยาเมอมการละเมดสทธหนาทเกดขน

2. ถาใชผลบงคบกฎหมายตอนตกรรม กอาจแบงกฎหมายออกไดเปน 2 ประเภท คอ

2.1 กฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงจะท านตกรรมฝาฝนมได มฉะนนจะเปนโมฆะ และ

2.2 กฎหมายทไมเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนซงอาจท านตกรรมใหแตกตางไปได

3. ถายดเอาลกษณะของนตสมพนธเปนเกณฑในการพจารณาแยกประเภทกฎหมายเพอประโยชนในการท าความเขาใจกบลกษณะพเศษ อนเปนผลของการแบงแยก ตลอดจนการใชนตวธในเชงคดและการศกษาวจยไดถกตองแลว กสามารถแบงประเภทกฎหมายเปน 2 ประเภท คอ

47

3.1 กฎหมายมหาชน (public Law) 3.2 กฎหมายเอกชน (private Law)

1. กฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน

ในระบบกฎหมายบางระบบหรอในประเทศบางประเทศ มการแบงประเภทกฎหมายออกเปนกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน ทงน โดยอาจจะมวตถประสงค ในการแบงประเภทกฎหมายดงกลาวขางตนทแตกตางกน เชน เพอประโยชนหรอความสะดวกในการเรยนการสอน เพอประโยชนในทางปฏบตหรอเพอประโยชนในการแบงเขตอ านาจศาล (ในกรณทประเทศนนมหลายระบบศาล) แตในระบบกฎหมายบางระบบหรอในบางประเทศ กไมมหรอไมยอมรบการแบงประเภทกฎหมายดงกลาวขางตน

ในระบบกฎหมายหรอในประเทศทมการแบงประเภทกฎหมายออกเปนกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน กยงมความเขาใจหรอมการใหความหมายของ “กฎหมายมหาชน”และ“กฎหมายเอกชน”ทแตกตางกนออกไป แลวแตยคสมยหรอแลวแตความเหนของนกกฎหมายแตละคน (ชาญชย แสวงศกด, 2551: 33) เชน

“กฎหมายมหาชน” ไดแกกฎหมายทก าหนดความสมพนธระหวางรฐหรอหนวยงานของรฐกบราษฎรในฐานะทเปนฝายปกครองราษฎร กลาวคอในฐานะทมรฐมฐานะเหนอราษฎร กฎหมายเอกชน ไดแกกฎหมายทก าหนดความสมพนธระหวางเอกชนตอเอกชนดวยกนในฐานะทเทาเทยมกน

จากความหมายขางตนแสดงใหเหนถงความแตกตางทางปรชญาของทงกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน กลาวคอ ปรชญาของกฎหมายมหาชน คอ การประสานสมดลระหวางประโยชนสาธารณะกบประโยชนและการคมครองสทธเสรภาพของปจเจกชน สวนปรชญาของกฎหมายเอกชน คอการประสานสมดลระหวางเอกชนดวยกนเอง ภายใตหลกความศกดสทธของการแสดงเจตนา

ประเทศในภาคพนทวปยโรปซงสวนใหญยอมรบการแยกกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนกแบงแยกสาขายอยของกฎหมายในทางวชาการตางกนออกไป (บวรศกด อวรรณโณ,2537:

11-15) เชน

ประเทศเยอรมน กฎหมายมหาชน ถอวาเปนกฎหมายทก าหนดสถานะและความสมพนธของรฐกบรฐ และระหวางรฐกบเอกชนหรอองคกรมหาชนอน สามารถแยกออกเปนสาขายอยดงน คอ กฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายปกครอง กฎหมายภาษ กฎหมายอาญา กฎหมายวธพจารณาความอาญา กฎหมายวธพจารณาความแพง ซงรวมกฎหมายวธพจารณาภาคบงคบคด กฎหมายลมละลาย กฎหมายวธพจารณาทางปกครอง กฎหมายศาสนจกร และกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง

48

สวนในกฎหมายเอกชนนน ในเยอรมนแบงเปนกฎหมายแพงและกฎหมายเอกชนเฉพาะสาขา ไดแก กฎหมายพาณชย กฎหมายหนสวนบรษท กฎหมายตวเงน กฎหมายการแขงขนทางการคา กฎหมายลขสทธ และกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล สวนกฎหมายแรงงานถอวาเปนกฎหมายเฉพาะทไมใชทงกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน

ส าหรบประเทศอนๆ ในยโรป สวนใหญเดนตามการแบงประเภทสาขายอยของเยอรมน เชน สวตเซอรแลนด อตาล สเปน ออสเตรย สวนเบลเยยมและเนเธอรแลนดยดตามแนวฝรงเศส โดยเนเธอรแลนดถอวากฎหมายวธพจารณาความแพงและกฎหมายลมละลายเปนกฎหมายเอกชน

ในฝรงเศส ถอวา กฎหมายอาญากด กฎหมายวธพจารณาความอาญากด กฎหมายวธพจารณาความอาญากด กฎหมายวธพจารณาความแพงกด ลวนเปนกฎหมายเอกชนทงสน โดยมเหตผล 3 ประการคอ ประการแรก กฎหมายเหลานนกกฎหมายผเชยวชาญ ไดแก นกกฎหมายเอกชน ประการทสอง คดเหลานขนศาลยตธรรมซงใชกฎหมายเอกชน และประการสดทาย แมกฎหมายเหลานจะมอ านาจรฐเขาไปเกยวของ เชน ในกฎหมายอาญา กมการจบกมผกระท าผดโดยต ารวจ ไตสวนและฟองคดโดยอยการ พจารณาโดยศาล ซงลวนเปนองคกรของรฐในกระบวนการยตธรรมกตาม แตนกกฎหมายฝรงเศสกยงถอวาเปนกฎหมายเอกชนเพราะความผดอาญาสวนใหญก าหนดขนเพอรกษาความสมพนธระหวางเอกชนตอกน (เชน ไมใหเอกชนลกทรพย ฆากน) รฐเปนเพยงผรกษากตกา ไมใชกฎหมายทก าหนดนตสมพนธระหวางรฐกบเอกชนโดยตรง นอกจากนน การยอมใหผเสยหายเขารวมฟองคดไดกด การก าหนดความผดอนยอมความไดไวกดเหลานกฎหมายวธพจารณาความอาญา หรอกฎหมายวธพจารณาความแพงในฝรงเศส เบลเยยม เนเธอรแลนด กมลกษณะเหตผลคลายคลงกนน (ชาญชย แสวงศกด, 2551: 35) ส าหรบประโยชนในการแบงแยกประเภทกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนนนมประโยชนหลายประการ สรปไดดงน (บวรศกด อวรรณโณ,2537:11-15)

1. ประโยชนในการน าคดขนสศาล ในประเทศทมการแบงแยกประเภทกฎหมายดงกลาวกจะมการแยกศาลเพอพจารณาคดอนเกดจากการใชกฎหมายนนดวย กลาวคอ ถาเปนคดเกยวกบกฎหมายเอกชนจะขนศาลยตธรรม แตถาเปนคดเกยวกบกฎหมายมหาชน จะขนศาลพเศษ เชน คดเกยวกบกฎหมายปกครอง จะขนศาลปกครอง เปนตน

2. ประโยชนในแงกฎหมายสารบญญต ในประเทศทมการแบงแยกประเภทกฎหมายดงกลาวและมระบบศาลในกฎหมายมหาชน หลกกฎหมายสารบญญตทใชในการพจารณาพพากษาคด ในกฎหมายมหาชนจะแตกตางจากหลกกฎหมายสารบญญตในกฎหมายเอกชนดวย

3. ประโยชนในแงกฎหมายวธสบญญต ในประเทศดงกลาวเมอกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนใชหลกกฎหมายสารบญญตตางกนและขนศาลตางกน วธสบญญตของกฎหมายกตางกนดวยใน

49

ทกระดบ เมอเกดขอพพาทเปนคดขนสศาล วธพจารณาคดในศาลในกฎหมายมหาชนกจะแตกตางจากวธพจารณาคดในกฎหมายเอกชน

4. ประโยชนในแงวชาการ ในประเทศดงกลาวจะมการแยกศกษากฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชน โดยถอวากฎหมายมหาชนเปนศาสตรอสระในนตศาสตร ซงมเนอหาและนตวธทแตกตางจากกฎหมายเอกชน และมการจดนกกฎหมายเปน 2 ประเภทใหญๆ ทมความเชยวชาญตางกนโดยสนเชง คอ นกกฎหมายเอกชน และนกกฎหมายมหาชน

1.1 เกณฑการแบงแยกประเภทกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน

ดงทไดกลาวมาแลวขางตน ถายดเอาลกษณะของนตสมพนธเปนเกณฑในการพจารณาในการแบงแยก กยอมแบงแยกกฎหมายออกเปนกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน และเกณฑในการแบงประเภท ของกฎหมายวากฎหมายใดเปนกฎหมายเอกชนหรอมหาชนนน มหลกเกณฑ ทใชพจารณาอย 4 ประการนควบคกนไป ซงไมอาจทจะแยกพจารณาถงหลกเกณฑใดเพยงหลกเกณฑเดยวได ดงตอไปน

1.1.1. เกณฑองคกร คอ ยดถอตวบคคลผกอนตสมพนธเปนเกณฑ ถานตสมพนธทกอขนนน เปนนตกรรมทกอขนโดยรฐหรอหนวยงานของรฐกบเอกชนหรอระหวางหนวยงานของรฐดวยกนเอง นตสมพนธทกอขนนนจะอยภายใตหลกปรชญากฎหมายมหาชน หากนตสมพนธทกอขนระหวางเอกชนดวยกนเอง นตสมพนธทกอขนนนจะอยภายใตหลกปรชญากฎหมายเอกชน

ดงนน จะเหนไดวากฎหมายมหาชนนนก าหนดความสมพนธทฝายหนงเปนรฐ(ผปกครอง) ซงมอ านาจเหนอกวาอกฝายหนง(ผอยใตปกครอง)คอ เปนนตสมพนธทผกอมสถานะไมเทาเทยมกนหรอเปนนตสมพนธทเกยวกบเรองการใชอ านาจปกครอง ซงท าขนระหวางหนวยงานขอบรฐดวยกนเองสวนกฎหมายเอกชนนน เปนเรองของผกอนตสมพนธทมสถานะเหมอนกนและเทาเทยมกน

1.1.2 เกณฑวตถประสงค คอ ยดถอจดประสงคของนตสมพนธทผกอนตสมพนธทง 2

ฝายท าขน เปนเกณฑ หากนตสมพนธทมวตถประสงคเพอประโยชนสาธารณะ(public interest)คอ เพอสนองความตองการของประชาชนสวนรวม เชน สญญาสมปทานทรฐท ากบเอกชนเ พอจดท าสาธารณปโภคตางๆ วตถประสงคของนตสมพนธทกอขนนนจะอยภายใตหลกปรชญากฎหมายมหาชน หากวตถประสงค ของนตสมพนธนนกอขนระหวางเอกชนดวยกนเองโดยมงประโยชนสวนตน จดประสงคนตสมพนธทกอขนนนจะอยภายใตหลกปรชญากฎหมายเอกชน

50

1.1.3 เกณฑวธการ วธการทใชกอนตสมพนธของ 2 กรณน จะแตกตางกนโดยสนเชง กลาวคอกฎหมายมหาชนวธการทใชกอนตสมพนธนนไมตองอาศยความสมครใจของผกอนตสมพนธอกฝาย กลาวคอรฐสามารถออกค าสงอนญาตหรอไมอนญาตได และถามการฝาฝนค าสง รฐสามารถบงคบใหเอกชนปฏบตตามไดทนทโดยไมตองไปฟองศาล เพราะเปนการกระท าเพอประโยชนสาธารณะ

สวนกฎหมายเอกชน วธการกอนตสมพนธตองอาศยความสมครใจของผกอนตสมพนธทง 2 ฝายเนองจากยดถอหลกความเสมอภาคและความเทาเทยมกน เพราะเปนการท าเพอประโยชนสวนตว จงตองมการท าสญญากนอยางเสร หากฝายใดฝาฝน หรอมขอพพาทเกดขน เอกชนไมสามารถบงคบกนเองได ตองน าคดขนสศาล ใหศาลท าหนาทเปนคนกลางเขามาตดสน

1.1.4 เกณฑเนอหา กฎหมายมหาชน เปนกฎหมายทมเนอหาลกษณะทวไป ไมระบตวบคคล(กฎหมายภาวะวสย) คอเปนกฎเกณฑทใชไดกบบคคลใดกไดไมเฉพาะเจาะจง และจะตกลงยกเวนไมปฏบตตามไมได ถอวาเปนกฎหมายบงคบ สวนกฎหมายเอกชน ไมใชกฎหมายบงคบเดดขาด กลาวคอ เอกชนสามารถตกลงผกพนกนเปนอยางอน นอกจากทกฎหมายเอกชนบญญตไวได ตราบเทาทไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน ดงนจงท าใหกฎหมายเอกชนมลกษณะเปนกฎเกณฑเฉพาะเรองทสรางขนเพอใหบคคลเฉพาะรายเทานน(เปนกฎหมายตามอตวสย) เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เปนตน

1.2 การแยกสาขายอยในกฎหมายมหาชน

นอกจากการแบงประเภทกฎหมายออกเปนกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนแลว ยงมการแยกสาขายอยในกฎหมายมหาชนออกไปอกโดยนกกฎหมายแตละทานกมความเหนในเรองนแตกตางกน เชน มารย -โฮเซ เกดง(Marie-Jose GUEDON) และหลยส แ องแบร (Louis IMBERT)แห งมหาวทยาลยปารส ประเทศฝรงเศส ไดแบงกฎหมายมหาชนออกเปน 2 ประเภทใหญ คอ กฎหมายมหาชนระหวางประเทศ (หรอทเรยกกนในประเทศไทยวากฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง) และกฎหมายมหาชนภายใน โดยนกกฎหมายทงสองทานไดแบงกฎหมายมหาชนภายในออกเปน 3 สาขาใหญๆ คอ กฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายปกครอง และกฎหมายการคลง กฎหมายมหาชนภายในนนนอกจากจะแบงออกเปน 3 สาขาใหญๆ ดงกลาวขางตนแลว นกกฎหมายฝรงเศสบางทานกยงมความเหนวา กฎหมายอาญากเปนสาขาหนงของกฎหมายมหาชนดวยและนกกฎหมายฝรงเศสบางทานกเหนวา กฎหมายวธพจารณาความแพงและกฎหมายวธพจารณาความอาญา กเปนสวนหนงของกฎหมายมหาชนดวย แตกมนกกฎหมายฝรงเศสบางทานเหนวา

51

กฎหมายวธพจารณาความแพงและกฎหมายวธพจารณาความอาญานนเปน“กฎหมายลกผสม” ระหวางกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน

การแยกสาขายอยในกฎหมายมหาชนมดงน (หยด แสงอทย, 2535: 155) 1. กฎหมายรฐธรรมนญ

2. กฎหมายปกครอง 3. กฎหมายอาญา 4. กฎหมายวาดวยธรรมนญศาลยตธรรม

5. กฎหมายวาดวยวธพจารณาความอาญา 6. กฎหมายวาดวยวธพจารณาความแพง

จะเหนไดวา การทนกกฎหมายแตละทานมวธการแบงประเภทยอยของกฎหมายมหาชนทแตกตางกนดงกลาวขางตนนน อาจจะเปนเพราะวาแตละทานใชเกณฑในการแบงทไมเหมอนกน กลาวคอ นกกฎหมายบางทานอาจจะใหเหตผลวาสาขากฎหมายใดทรฐเขามามบทบาทเกยวของดวยแลว กถอวาสาขากฎหมายนนเปนกฎหมายมหาชนไปหมด ซงในความจรงแลวไมวาจะเปนสาขากฎหมายใด รฐยอมจะมสวนเกยวของดวยเสมอ สดเพยงแตจะเกยวของมากหรอนอยเทานน แตนกกฎหมายบางทานอาจจะแบงประเภทของกฎหมายมหาชนดงกลาวเพอความสะดวกในการเรยนการสอนและเพอความสะดวกในการปฏบตงานเปนส าคญ

อยางไรกตาม การแยกยอยกฎหมายทนกกฎหมายสวนใหญเหนพองตองกนวาเปนกฎหมายมหาชน กคอ กฎหมายรฐธรรมนญ กฎหมายปกครอง กฎหมายการคลงและการภาษอากร

1.2.1 กฎหมายรฐธรรมนญ คอ กฎหมายทก าหนดถงการจดการโครงสรางอ านาจและองคกรผใชอ านาจสงสดในรฐกบการคมครองสทธเสรภาพของบคคล ซงโดยปกตสาระของกฎหมายรฐธรรมนญจะปรากฏอยในรฐธรรมนญเปนหลก แตกยงอาจปรากฏอยในกฎหมายอนดวย เชน กฎหมายประกอบรฐธรรมนญตาง

1.2.2 กฎหมายปกครอง คอ กฎหมายทก าหนดสถานะและความสมพนธระหวางฝายปกครองของรฐตอกนและรฐตอประชาชน

1.2.3 กฎหมายการคลงและการภาษอากร คอ กฎหมายทเกยวกบการหารายไดเขารฐและหนวยงานของรฐ (เชน ภาษอากร กยม ฯลฯ) การจดการทรพยสนทเปนเงนตราของรฐ และการใชจายเงนของรฐ โดยงบประมาณแตละป เปนตน

52

1.3 การแยกสาขายอยในกฎหมายเอกชน

กฎหมายเอกชนเปนกฎหมายทก าหนดสถานะและนตสมพนธระหวางเอกชนในฐานะทเทาเทยมกนสาขายอยของกฎหมายเอกชนจงแยกได ดงน

1.3.1 กฎหมายแพง (Civil Lew) กฎหมายแพง คอ กฎหมายทก าหนดสถานะและนตสมพนธของบคคลในฐานะเอกชนทวไป

ซงประกอบไปดวยสทธหนาทของบคคล สถานะบคคล เชน บคคล ครอบครว เรองทรพยสน เชน ทรพย มรดก และเรองหน คอ บอเกดแหงหนและผลแหงหน เปนตน

1.3.2 กฎหมายพาณชย (Commercial Law) กฎหมายพาณชย คอ กฎหมายทใชบงคบกบความสมพนธระหวางเอกชน ในฐานะทเปนผผลตและจ าหนายสนคาเปนปกตธระ และครอบคลมถงตงแตการตงองคกรทางธรกจ เชน หางหนสวน บรษท การจดหาทน การท านตกรรมทางพาณชย เชน ซอขาย เชา รวมถงกจการอนๆ ทเกยวของ เชน การธนาคาร การคาหลกทรพย เปนตน

ในตางประเทศมการแบงแยกประมวลกฎหมายแพงกบพาณชยออกเปนประมว ล กฎหมายแพง (Civil Code) และประมวลกฎหมายพาณชย (Commercial Code) แยกจากกน เชน ในประเทศฝรงเศส แตประเทศไทยรวมไวในฉบบเดยวกน คอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย Civil and Commercial Code)

1.3.3 กฎหมายทางเกษตร คอ กฎหมายทวาดวยกจกรรมทางเกษตรเปนสวนใหญ เชน กฎหมายเกยวกบทดนเพอการเกษตร เกยวกบแหลงน า ชลประทาน ฯลฯ

1.3.4 กฎหมายสงคม กฎหมายสงคมจะประกอบไปดวย กฎหมายแรงงานและกฎหมายประกนสงคม

1.3.5 กฎหมายวธพจารณาความแพง เปนกฎหมายทก าหนดถงขนตอนวธการ ในการหาขอยต ในกระบวนการยตธรรม เชน การก าหนดเขตอ านาจศาลและการด าเนนกระบวนการพจารณา ตลอดจนการบงคบคดในคดแพง

1.3.6 กฎหมายอาญา คอ กฎหมายทก าหนดการกระท าความผดทางอาญาและการ ก าหนดโทษทจะลงส าหรบการกระท าความผดนนๆ

แมกฎหมายอาญาจะเปนกฎหมายทมรฐเขามาเกยวของดวย เชน มการกระท าผด แลวมการจบกมด าเนนคดโดยเจาพนกงานต ารวจ แตกไมถอวาเปนกฎหมายสาขายอยของกฎหมายเอกชน

53

เพราะรฐไมไดอยในฐานะเปนคสญญากบเอกชนโดยตรง เพยงแตอยในฐานะเปนคนกลางก ากบการกระท าทท าขนระหวางเอกชนดวยกนเองเทานน เชน หามลกทรพย หามฆา หามท ารายรางกาย เปนตน

2. กฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญต ในการแบงประเภทกฎหมายออกเปนกฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญตนน

ขอพจารณาทใชเปนเกณฑในการแบงประเภทกฎหมายนพจารณาจากบทบาทของกฎหมายเปนส าคญ กลาวคอ กฎหมายสารบญญต หมายถง กฎหมายทบญญตถงเนอหาของสทธ หนาท ขอหาม หรอกลาวอกนยหนงไดวา เปนกฎหมายทคมความประพฤตของคนในสงคมโดยตรง ตวอยางเชนกฎหมายอาญา กฎหมายแพงและพาณชย เปนตน

กฎหมายและวธสารบญญต หมายถง กฎหมายทบญญตถงกระบวนการในการยตขอพพาททเกดขนตามกฎหมายสารบญญต ซงไดแก ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา เปนตน

ส าหรบในการใชกฎหมายทง 2 ประเภทน ตองใชอยางสอดคลองควบคไปดวยกน ไมแยกใชแตเพยงประเภทใดประเภทเดยวลอยๆ กลาวคอ เมอเกดการกระท าความผดทางอาญาขน เราจะทราบไดวาเปนความผดทางอาญากเมอตรวจดจากตวบทกฎหมายทมอยวาเขาลกษณะองคประกอบความผดตามกฎหมายและกฎหมายนนไดก าหนดโทษส าหลบความผดนนๆไวดวย กฎหมายทก าหนดองคประกอบความผดและก าหนดความรายแรงแหงโทษไวน เรยกวา กฎหมายสารบญญต สวนวธการทจะใชกฎหมายบงคบแก การกระท าความผดนน เปนเรองทเกยวกบกฎหมายวธสบญญต ซงจะเขามาเกยวของตงแตการรองทกขตอเจาพนกงาน การฟองคดตอศาล การพจารณาคด และการพพากษาคด ตลอดจนการลงโทษแกผกระท าความผด ส าหรบคดแพงกเชนเดยวกน คอ เมอมความขดแยงหรอ

โตแยงสทธระหวางบคคลตามทกฎหมาย สารบญญตรบรองไว เชน กรณทผสญญาผดสญญาตามทไดตกลงกนไว หรอกรณทตองการใหมการรบรองสทธ ทตนมตามทกฎหมายบญญต คกรณยอมน าเรองขนมาฟองรองเปนคดตอศาล หรอขอใหศาลสงรบรองสทธหรอคมครองสทธของตนได โดยในการน าคดแพงขนสศาลน วธการและขนตอนในการด าเนนคดตงเรมฟองคดไปจนถงศาลพจารณา

54

พ พ ากษ าและการบ งค บ คด ให เป น ไปต ามค า พ พ ากษ าน น เป น เร อ งท อ ย ใน กฎหมาย วธสบญญต คอ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงทงสน

ทงน อาจมกรณทกฎหมายฉบบหนงมเนอหาทเปนทงสวนสารบญญตและวธสบญญตรวมอยดวยกนได เชน พระราชบญญตลมละลาย ซงมเนอหาในสวนทเกยวกบหลกเกณฑ องคประกอบและสภาพบงคบ เปนกฎหมายสารบญญตและมเนอหาทกลาวถงวธการด าเนนค าลมละลาย ซงเปนกฎหมายวธสบญญตรวมอยดวย

3. กฎหมายประเภทอนๆ

ในการแบงแยกกฎหมายออกเปนประเภทตางๆนนโดยหลกแลวการแบงแยกออกเปน 2 กลม คอ กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนกบกฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญต ซงถอเปนเกณฑพจารณาการแบงแยกประเภทกฎหมายทไดรบการยอมรบและเปนทยดถอโดยทวไปในบรรดา นกกฎหมาย แตทงน กไมไดหมายความวาประเภทของกฎหมายสามารถแยกไดเปน 2 กรณเทานน ยงมกฎหมายประเภทอนๆ ทสามารถแบงไดตามลกษณะและขอพจารณาทตางออกไป

การแบงแยกประเภทกฎหมาย อาจแบงเปนลกษณะอนๆไดอก ซงขนอยกบตวผทท าการแบงนนเองวา จะใชหลกเกณฑใดเปนหลกเกณฑในการพจารณาการแบงประเภทกฎหมายนนๆ เชน ถายดหลกเกณฑรปแบบ กอาจแบงไดเปนกฎหมายลายลกษรกบกฎหมายจารตประเพณ ถายดหลกเกณฑแหลงก าเนด กจะแบงไดเปนกฎหมายภายในและกฎหมายภายนอก ถายดถอสภาพบงคบของกฎหมายเปนหลก กอาจแบงไดเปนกฎหมายทมสภาพบงคบทางอาญาและกฎหมายทมสภาพบงคบทางแพง แตทงน การแบงแยกประเภทกฎหมายตามหลกเกณฑอนๆทกลาวมานน ไมเปนทเปนทยอมรบโดยทวไป อาจเพราะเปนการแบงแยกประเภททยงไมชดเจนเพยงพอหรอไมกอประโยชนทนาสนใจในแงของนตวธ การใช การตความ หรอยงไมมความจ าเปนทจะตองแบงแยกเปนประเภทเหลานนกได

55

ดงนน ในสวนนจะขอกลาวถงการแบงแยกกฎหมายออกเปนประเภทอนๆ 3 กรณดวยกน กลาวคอ

1. กฎหมายภายในและกฎหมายภายนอก

2. กฎหมายลายลกษรและกฎหมายทไมเปนลายลกษร

3. กฎหมายทมสภาพบงคบทางอาญาและกฎหมายทมสภาพบงคบทางแพง 3.1 กฎหมายภายในและกฎหมายภายนอก

การแบงประเภทออกเปนกฎหมายภายในและกฎหมายภายนอกน เปนการแบงโดยยดถอหลกเกณฑทแหลงก าเนดเปนส าคญ ดงน

กฎหมายภายใน หมายถง กฎมายทใชบงคบภายในประเทศ ซงออกโดยองคกรทมอ านาจสงสด ในการตรากฎหมายของประเทศนน ดงนน กฎหมายภายในน จงหมายความรวมถงกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนทใชบงคบภายในประเทศ ซงอาจเปนกฎหมายลายลกษรหรอไมเปนกฎหมายลายลกษรและอาจเปนกฎหมายวธสารบญญตหรอวธสบญญตก

3.2 กฎหมายภายนอกหรอกฎหมายระหวางประเทศ

กฎหมายระหวางประเทศนน เปนกฎหมายทบญญตขนโดยองคกรระหวางประเทศหรอเกดขนจากความตกลงระหวางประเทศสมาชทเหนพองตองกนทจะยอมรบกฎหมายหรอขอตกลงระหวางประเทศนน

กฎหมายระหวางประเทศ อาจแบงออกเปนประเภทใหญๆ ได 3 ประเภทดวยกน คอ

1. กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง (Public lnternational Law) 2. กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล (Private lnternational Law) 3. กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดอาญา (lnternational Criminal Law)

3.2.1 กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง คอ กฎเกณฑ ขอบงคบ อนวาดวยความสมพนธระหวางรฐตอรฐในการทจะปฏบตตอกนในฐานะทรฐตางๆ เปนนตบคคลในกฎหมายระหวางประเทศ กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง เปนกฎหมายทท าใหบคคลตามกฎหมายระหวางประเทศมสทธและหนาทจะตองปฏบตตอกน ซงบคคลตามกฎหมายระหวางประเทศในทนไดแก รฐ และองคกรระหวางประเทศ ตวอยางของกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง เชน

56

สนธสญญาทเกยวกบเขตแดน สนธสญญาสงบศก กฎบตรสหประชาชาต สนธสญญาสากลไปรษณย สนธสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ เปนตน

3.2.2 กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล

กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล คอ บรรดาหลกเกณฑทใชบงคบแกขอพพาท ซงเกดขนระหวางประเทศ ในสวนท เกยวดวยกฎหมายเอกชนระหวางประเทศ หรอในสวนทเกยวดวยสทธหนาททางแพงของพลเมองของประเทศ ความสมพนธในทางคดบคคลน ไดแก ความสมพนธในสทธและหนาททางแพงของพลเมองของประเทศหนงกบพลเมองของประเทศอนซงอาจเปนเรองเกยวกบบคคล ทรพย หน ตางๆ ทงน เปนเรองทประเทศตางๆ เขามาเกยวพนกน เพราะเพอดแลรกษาผลประโยชนของพลเมองประเทศตนทเขาไปอยประเทศอน ซงเกดปญหาทกฎหมายเอกชนของแตละประเทศนนไมเหมอนกน จงไดมหลกเกณฑเพอก าหนดการบงคบกบขอพ พ าท ท เก ย ว ด ว ย ก ฎ ห ม าย เอ ก ช น ระห ว า งป ระ เท ศ ข น ต ว อ ย า งก ฎ ห ม าย ภ าย ใน ทตราออกมารองรบกบกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคลกคอ พระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย และพระราชบญญตตางชาต

3.2.3 กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดอาญา กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดอาญา คอ กฎหมายซงก าหนดเกยวกบอ านาจศาลของประเทศตางๆ ในการปราบปรามและลงโทษผกระท าความผดทางอาญาในกรณทปญหาวาดวยการขดแยงกนระหวางอ านาจของภายในประเทศและตางประเทศ กฎหมายระหวางประเทศแผนกคดอาญาน เกยวของกบปญหาในเรองการลงโทษผกระท าความผดทางอาญาทหนไปอยนอกเขตอ านาจรฐ ซงเปนเรองนอกเหนออ านาจรฐนนทจะไปลงโทษตามกฎหมายอาญาทเปนกฎหมายภายในได จงมการท าความรวมมอระหวางรฐตางๆ ในการปราบปรามอาชญากรรม โดยปรากฏในรปของสญญาระหวางประเทศ ตวอยางเชนกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดอาญา เชน กฎหมายวาดวยการสงผรายขามแดน เปนตน

ระบบกฎหมาย

ระบบกฎหมายทใชกนอยในประเทศทปกครองแบบเสรประชาธปไตยนน มอย 2 ระบบ คอ ระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law System) และระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law

System) ซงทงสองระบบกฎหมายนมความแตกตางกนหลายประการ ทงในดานหลกปรชญาของ

57

กฎหมาย นตวธการจดองคกรทางกฎหมาย ระบบศาล ตลอดจนการจดการเรยนการศกษาและการฝกอบรมนกกฎมาย ซงสรปสาระส าคญและแนวความคดของระบบกฎหมายทงสอง ไดดงน 1. ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law System) Civil Law ซงมรากศพทมาจากค าลาตน คอ “Jus Civile” ซงเปนค าทใชกบคนพนเมองชาวโรมน (Cives) ทอยใตบงคบแหงกฎหมายน ซงหลกกฎหมาย กดจากค าพพากษาของศาลบาง การตความของนกปราชญบาง และมววฒนาการทางกฎหมายมาอยางตอเนอง โดยเฉพาะอยางยงเมอสมยพระเจาจกรพรรดจสตเนยน (Justinian) แหงอาณาจกรโรมน พระองค ไดรวบรวมนกกฎหมายทส าคญๆ ในสมยของพระองครวมบญญตกฎหมายแพงขน ซงตอมาในประเทศภาคพนยโรปไดน ามาใชเปนแมแบบกฎหมาย และภายหลงไดเอาระบบกฎหมายนนมาประมวลเปนกฎหมายแพง เชน ประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสและประมวลกฎหมายแพงเยอรมนในเวลาตอมาและประเทศทเปน“แมแบบ”ของระบบกฎหมายน ไดแก ประเทศฝรงเศสและประเทศเยอรมน

ส าหรบระบบกฎหมายนใหความส าคญแกกฎหมายลายลกษณอกษรเปนอยางมาก จงไดมการตราประมวลกฎหมาย (Codes) ขนใชบงคบเพอวางหลกกฎหมายทมลกษณะทวไปและสามารถน าไปปรบใชในกรณตางๆไดอยางเหมาะสม ระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law System) มการแบงแยกสาขากฎหมายออกเปน กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน โดยกฎหมายเอกชนนน ใชบงคบกบความสมพนธระหวางเอกชน กบเอกชนดวยกนซงเอกชนตางดแลรกษาประโยชนสวนตวของตน กฎหมายเอกชนจงใชหลกความเสมอภาคและหลกความยนยอม หลกความศกดสทธของการแสดงเจตนาของแตละฝายในการผกนตสมพนธกน หากมปญหาขอพพาทกนขนสศาล กจะใชวธพจารณาความซงเคารพหลกความเสมอภาคโดยใช “ระบบกลาวหา” (Accusatorial System) ซงก าหนดใหผฟองคดหรอโจทกมภาระการพสจนใหศาลเชอวา ผถกฟองคดหรอจ าเลยไดกระท าผดจรงตามทผฟองคดหรอโจทกกลาวอาง หากพสจนไมได ศาลกจะยกฟอง สวนกฎหมายมหาชนนนใชบงคบกบความสมพนธระหวางเอกชนฝายหนงกบรฐ หนวยงานของรฐ หรอเจาหนาทของรฐอกฝายหนง ซงทงสองฝายอยในฐานะทไมเทาเทยมกนโดยฝายหนงเปนผใชอ านาจปกครองและอกฝายเปนผถกปกครอง และเนองจากเอกชนดแลรกษาประโยชนสวนตว สวนรฐ หนวยงานของรฐ หรอเจาหนาทของรฐตองดแลรกษาประโยชนสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะ ซงในกรณทประโยชนสวนตวของเอกชนขดแยงกบประโยชนสวนรวม กจ าเปนตองใหรฐ หนวยงานของรฐ หรอเจาหนาทของรฐ มอ านาจทจะบงคบเอกชนไดโดยทไมตองไดรบความยนยอมจากเอกชน หากจะน าวธพจารณาความแบบระบบกลาวหามาใชบงคบ กจะท าให ผ ฟ อ งคดท เป น เอกชน เป นฝ าย เส ย เปร ยบฝ ายร ฐ ได เพ ราะพยานหล กฐานอย ในความครอบครองของฝายรฐ อกทงฝายรฐยงมขอไดเปรยบในดานบคลากรและกลไกทจะชวยตอสคด ไดมากกวาคความฝายเอกชน จงจ าเปนตองใชวธพจารณาความแบบไตสวน ( Inquisitorial

58

System) ซงก าหนดใหศาลมบทบาทส าคญในการแสวงหาขอเทจจรงและพยานหลกฐานทจ าเปนตอการตดสนคด บนพนฐานของความเปนจรง (ชาญชย แสวงศกด, 2551:15-16) จากดวยเหตผลตางๆ ดงกลาวขางตน ประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย(Civil Law

System) จงมแนวความคดวา ควรจะมศาลทท าหนาทตดสนขอพพาทระหวางรฐ หนวยงานของรฐ หรอเจาหนาทของรฐกบเอกชน แยกตางหากจากศาลทท าหนาทตดสนขอพพาทระหวางเอกชนตอเอกชนดวนกน ซงนนกคอ “ศาลปกครอง” นนเอง 2. ระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law System) ระบบกฎหมายคอมมอนลอว มตนก าหนดมาจากประเทศองกฤษ สวนประเทศทใชระบบกฎหมายนคอประเทศทเคยเปนอาณานคมหรอเคยอยภายใตการปกครองของประเทศองกฤษมากอน เชน สหรฐอเมรกา แคนาดา ออสเตรเลย อนเดย สงคโปร เปนตน

“คอมมอนลอว” (Common Law) คอ หลกกฎหมายทศาลหลวงขององกฤษไดเคยวางไว ในค าพพากษาทตดสนคดแตละคดในอดต “คอมมอนลอว” จงเปนหลกกฎหมายทศาลเปนผสรางขนจากการตดสนคด จงเรยกวาเปน“judge-made law”บางเปน“case-law”บาง โดยระบบกฎหมายนใหความส าคญตอวธพจารณาความ เปนอยางมากและถอเอาค าพพากษาของศาลสงทไดเคยตดสนคดในปญหาท านองเดยวกนเปนบรรทดฐาน (precedent) ในการตดสนคดทเกดขนในภายหลง ทงนเนองจากประเทศองกฤษมประวตศาสตรในทางการเมอง เศรษฐกจและสงคม ตลอดจนประวตศาสตรของกฎหมายมาจากลทธศกดนา (Fcudutism) ซงการพจารณาในขอพพาทไดกระท าในระดบทองถนของประเทศองกฤษ ทองถนแตละทองถนตางพพากษาอรรถคดโดยไมทราบวาทองถนอนพพากษาคดกนอยางไร สทธและหนาทของบคคล ในกระบวนการยตธรรมขององกฤษในอดตนนจะมมากนอยเพยงใดจงอยทสถานะของบคคลแตละทองถนทองถน ตอมาพระมหากษตรยขององกฤษไดพยายามกอตงอ านาจและรวบรวมไวทศนยกลางขน จงท าใหเกดความขดแยงกบทองถนอยางรนแรง และพระมหากษตรยในฐานะทเปนผพพากษาสงสดและเปนทมาแหงความยตธรรม จงไดจดตงศาลของพระองคขน และสงผพพากษาเดนทางพพากษาคดทวราชอาณาจกร โดยผพพากษาไดวางหลกฐานทเปนรปลกษณะเดยวของกฎหมาย ซงกอตงหลกเกณฑทวไปขนเปนสามญ (Common) ตลอด ทวราชอาณาจกร และดวยเหตนเองจงมกฎหมาย “คอมมอนลอว” ส าหรบทกสวน ของอาณาจกร และเรยกกฎหมายนวา “คอมมอนลอว” จนกระทงปจจบน

ดวยทมาทางประวตศาสตรทไดอธบายขางตน ประเทศองกฤษจงมแนวความคดมาแตเดมทปฏเสธ การแบงแยกสาขากฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน โดยมนกกฎหมายทมชอเสยงมากขององกฤษคอ ไดซย (Dicey) ซงไดกลาวยกยอง“หลกนตธรรม”(Rule of Law) ขององกฤษ ในเรอง ความเสมอภาคกนในกฎหมายวา ในประเทศองกฤษนนบคคลทกคน ทกกลม ไมวาจะเปนเอกชนหรอเจาหนาทของรฐลวนแลวแตอยภายใตบงคบของกฎหมายธรรมดาของประเทศ

59

อยางทดเทยมกนและหากเกดขอพพาทกนระหวางบคคลขน หรอแมเปนขอพพาทระหวางรฐ หนวยงานของรฐ หรอเจาหนาทของรฐ กตองน าคดขนศาลเดยวกน คอ ศาลยตธรรม ซงแนวความคดเชนนยอมน าไปสการปฏเสธการมระบบ ศาลอนนอกจากระบบศาลยตธรรม

ระบบศาล

ในการจ าแนกระบบของศาลในประเทศประชาธปไตยเสรนน จ าแนกออกไดเปน 2 ระบบ คอ ระบบ “ศาลเดยว” และระบบ “ศาลค”

1. ระบบศาลเดยว คอ ในระบบศาลของประชาธปไตยเสรนนๆ จะมเพยงศาลยตธรรมเพยงศาลเดยว มอ านาจพจารณาพพากษาหรอวนจฉยชขาดขอพพาททกประเภท ไมวาจะเปนคดปกครอง

คดอาญา คดแพง หรอคดประเภทอนๆ ระบบศาลเดยวนนยมใชในประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ หรอระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law System)เชน สหราชอาณาจกร สหรฐอเมรกา แคนาดา ออสเตรเลย อนเดย สงคโปร เปนตน

2. ระบบศาลค คอ ระบบศาลทใหศาลยตธรรมมอ านาจพจารณาพพากษาคดหรอวนจฉย ชขาด ขอพพาทเฉพาะคดแพง คดอาญาเทานน สวนคดประเภทอนๆกแยกตางหากใหเปนอ านาจในการพจารณาคดของศาลอน โดยแตละศาลมอ านาจหนาทอยางเปนอสระตอกน ระบบศาลคนจะนยมใชในประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law System) หรอระบบประมวลกฎหมาย เชน ราชอาณาจกรไทย ฝรงเศส เยอรมน เบลเยยม เปนตน และระบบศาลคซงไทยใชระบบนในปจจบนประกอบดวย

2.1 ศาลยตธรรม เปนศาลทมอ านาจพจารณาพพากษาอรรถคดทงปวง เวนแตคดทอยในเขตอ านาจของศาลอน โดยมรปแบบกระบวนการพจารณาคดเปนระบบกลาวหา (Accusatorial

System) ซงศาลยตธรรมม 3 ชน คอ ศาลชนตน ศาลอทธรณ และศาลฎกาซงเปนศาลสงสด

2.2 ศาลปกครอง มรปแบบกระบวนการพจารณาคดเปนระบบไตสวน เปนศาลทมอ านาจพจารณาพพากษาคดปกครอง ซงไดแก คดพพาททเปนขอพพาทระหวางหนวยราชการหนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาทของรฐ ทอยในบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของรฐบาลกบเอกชน หรอระหวางหนวยราชการหนวยงานของรฐรฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาท ของรฐทอยในบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของรฐบาลดวยกน และเปนขอพพาทอนเนองมาจากกรณดงตอไปน

2.2.1 กรณทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการโดยไมชอบ ดวยกฎหมาย ไมวาจะเปนการออกกฎค าสง หรอการกระท าอนใดเนองจากกระท าโดยไมมอ านาจ หรอนอกเหนออ านาจหนาทหรอไมถกตองตามกฎหมายหรอโดยไมถกตองตามรปแบบขนตอน หรอ

60

วธการอนเปนสาระส าคญทก าหนดไวส าหรบการกระท านน หรอโดยไมสจรตหรอมลกษณะเปนการเลอกปฏบตทไมเปนธรรม หรอมลกษณะเปนการสรางขนตอนโดยไมจ าเปน หรอสรางภาระใหเกดกบประชาชนเกนสมควรหรอเปนการใชดลพนจโดยมชอบ

2.2.2 กรณทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร

2.2.3 กรณทเกยวกบการกระท าละเมดหรอความรบผดชอบอยางอนของหนวยงาน ทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐ อนเกดจากการใชอ านาจตามกฎหมาย หรอจากกฎ ค าสงทางปกครอง หรอค าสงอน หรอจากการละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบตหรอปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร 2.2.4 กรณพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง 2.2.5 คดทกฎหมายก าหนดใหหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐฟองคด

ตอศาลเพอบงคบใหบคคลตองกระท าหรอละเวนกระท าอยางหนงอยางใด

2.2.6 คดพพาทเกยวกบเรองทมกฎหมายก าหนดใหอยในเขตอ านาจศาลปกครอง ศาลปกครองแบงออกเปน 2 ชน คอ ศาลปกครองชนตนและศาลปกครองสงสด

2.3 ศาลรฐธรรมนญ มรปแบบกระบวนการพจารณาคดเปนระบบไตสวน เปนศาลทมอ านาจพจารณาวนจฉยชขาดปญหาขอกฎหมายทเกยวของกบรฐธรรมนญ เชน การพจารณาวนจฉยวาบทบญญตใดของกฎหมาย กฎหรอขอบงคบ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ

2.4 ศาลทหาร เปนศาลทมอ านาจพจารณาพพากษาลงโทษผกระท าความผดอาญาซงเปนบคคลทอยในอ านาจศาลทหารในขณะกระท าผด ซงศาลทหารม 3 ชน ไดแก ศาลทหารชนตน ศาลทหารกลางศาลทหารสงสด

สรป

การแบงประเภทของกฎหมายนน สดแลวแตวาบรรดานกกฎหมายแตละทานจะใชเกณฑใดในการแบงแตกตางกนออกไป แตเกณฑทวไปในการแบงแยกกฎหมายทเปนทยอมรบนน จะแบงแยกกฎหมายออกไดเปน 3 ประเภท คอ กฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน กฎหมายสารบญญตกบกฎหมายวธสบญญตและกฎหมายประเภทอนๆ ซงการแบงกฎหมายมประโยชนในการใช การตความ การศกษา ตลอดจนนตวธทางกฎหมายตางๆ ทงน ยงเชอมโยงไปถงระบบกฎหมาย และระบบศาลอกดวย เพราะการแบงแยกกฎหมายเปนกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชนซงมนตวธทแตกตางกนนน หากเกดกรณพพาท การหาขอยตทเกดขนตองตงอยบนพนฐานของระบบกฎหมายและระบบศาลทตางกนออกไป อนจะน ามาสประโยชนแหงความยตธรรมในการระงบขอพพาทขนไดอยางเหมาะสม

61

แบบฝกหดทายบท

1. การแบงประเภทของกฎหมายมประโยชนอยางไร

2. กฎหมายมหาชน คออะไร และกฎหมายใดบางเปนกฎหมายมหาชน

3. กฎหมายเอกชน คออะไร และกฎหมายใดบางเปนกฎหมายเอกชน

4. ในการแบงกฎหมายมหาชนกบกฎหมายเอกชน ใชหลกเกณฑใดบางในการพจารณา จงอธบาย

5. จงอธบายและยกตวอยางกฎหมายสารบญญต และกฎหมายวธสบญญต 7. กฎหมายระหวางประเทศ มกประเภท อะไรบาง จงอธบาย

8. ในปจจบนประเทศไทยใชระบบกฎหมายใด และจงอธบายถงสาระส าคญของระบบกฎหมายนน

9. จงอธบายถงสาระส าคญของระบบกฎหมายคอมมอนลอว 10. ประเทศไทยใชระบบศาลใด และแตละศาลมอ านาจพจารณาพพากษาคดแตกตางกน

อยางไร

62

เอกสารอางอง

กมล สนธเกษตรน. (2532). ค าอธบายกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล . พมพครงท 5 กรงเทพฯ:นตบรรณาการ.

ชาญชย แสวงศกด. (2528). “ความเปนมาและปรชญาของกฎหมายมหาชน”. วารสารกฎหมายปกครอง เลม 4 ตอน 3.

____________. (2551). ค าอธบายกฎหมายปกครอง.พมพครงท 14.กรงเทพ:ส านกพมพวญญชน. บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน : การแบงแยกกฎหมายมหาชน – เอกชน

และพฒนาการในกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

____________. (2538). กฎหมายมหาชน เลม 2 การแบงแยกกฎหมายมหาชน – เอกชน และพฒนาการในกฎหมายมหาชน. พมพครงท 2 กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

ปรด เกษมทรพย. (2526). กฎหมายแพง : หลกทวไป. กรงเทพฯ: หางหนสวนจ ากดภาพพมพ.

โภคน พลกล. (2525). เอกสารประกอบการบรรยายวชาหลกกฎหมายมหาชน .พมพครงท 1 กรงเทพฯ:มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ศรราชา เจรญพานช. (2533). ทมา ประเภท และศกดกฎหมาย. ในเอกสารการสอนชดวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป หนวยท 1- 8 กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.

หยด แสงอทย. (2535). ความร เบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. กรงเทพฯ : ส านกพมพประกายพรก.

63

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 3

ขอบเขตการใชกฎหมาย การตความ การอดชองวางกฎหมาย

หวขอเนอหา 1. ขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบเวลา

2. ขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบสถานท 3. ขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบบคคล

4. การตความกฎหมาย

5. การอดชองวางกฎหมาย

สรป

แบบฝกหดทายบท

เอกสารอางอง

วตถเชงพฤตกรรม

เมอนกศกษาเรยนบทเรยนนแลวสามารถ

1. ชแจงถงขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบเวลาได 2. อธบายและยกตวอยางถงขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบสถานทได 3. บอกถงถงขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบบคคลได 4. วเคราะหและตความกฎหมายได

5. อภปรายและอดชองวางกฎหมายได 6. สามารถวเคราะหถงโครงสรางเนอหาจากบทเรยนและสามรถถายทอด องคความรใหกบผอนได

วธสอนและกจกรรมการเรยนการสอน

1. ผสอนน าเขาสบทเรยนโดยอธบายสาระส าคญตามประเดนเนอหาตามแผนการสอน

2. ใหนกศกษาแบงกลมและแตละกลมคนควากรณศกษา อภปรายแลวสรปเปนใบความรตามประเดนทไดรบมอบหมาย

3. ผสอนมอบประเดนค าถาม ใหนกศกษาตอบและอภปรายแลกเปลยนตามประเดนค าถาม

4. ผสอนและผเรยนรวมสรปเนอหาในบทท 3 และตอบขอซกถามเมอมประเดนเพมเตมในเนอหา

5. มอบหมายใหนกศกษาท าแบบฝกทายบทท 3

64

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนบทท 3

2. Power Point สรปบรรยายบทท 3 3. แบบฝกหดทายบท

การวดผลและประเมนผล

1. ตรวจใบความรทมอบหมาย

2. ตรวจแบบฝกหดทายบท

3. การตอบค าถามในชนเรยน

4. สงเกตการณรวมกจกรรมกลม

65

66

บทท13

ขอบเขตการใชกฎหมาย การตความ การอดชองวางกฎหมาย

เมอกฎหมายไดผานพนกระบวนการทางนตบญญตแลว การทจะน ากฎหมายมาบงคบใชในประเทศนนตองมขอพจารณาถงหลกเกณฑและขอบเขตการบงคบใชกฎหมายนนๆ เพอประโยชนแหงความยตธรรมและความสขสงบของสงคม ดงนน จงมขอพจารณาในขอบเขตของการใชกฎหมาย 3 ประการ คอ

1. กฎหมายใชเมอใด คอ การพจารณาเงอนไขการบงคบใชเกยวกบเวลา

2. กฎหมายใชบงคบทไหน คอ การพจารณาเงอนไขการบงคบใชเกยวกบสถานท 3. กฎหมายใชบงคบใคร คอ การพจารณาเงอนไขการบงคบใชเกยวกบบคคล

ขอพจารณาในการบงคบใชกฎหมายดงทกลาวมาขางตนนน ถอเปนขอบเขตในการบงคบใชกฎหมายอนจะน ามาสการอ านวยความยตธรรมแกประชาชน แตหากเกดกรณปญหาในการบงคบใชกฎหมาย เชน กฎหมายทปรบใชกบขอเทจจรง ก ากวม หรออาจตความหมายไดหลายทาง จงจ าเปนอยางยงทผทใชกฎหมายตองอาศยความเชยวชาญในการตความ เพอทจะสามารถบงคบใชกฎหมายไดอยางถกตองตามเจตนารมณ ถงกระนนกตาม แมทราบหลกเกณฑในการบงคบใช และต ความกฎหมายไดตรงเจตนารมณ แตอาจมบางกรณทไมมบทบญญตกฎหมายจะปรบใชกบขอเทจจรงทเกดขนได ซงบรรดานกกฎหมายเรยกวา ชองวาง ของกฎหมาย ดวยเหตนผใชกฎหมายโดยเฉพาะศาล จะปฏเสธไมพจารณาพพากษาคดเพราะไมมบทบญญตกฎหมายไมได ดงนน จงตองมการอดชองวางกฎหมาย โดยมหลกเกณฑดงทจะไดศกษาตอไป

ขอบเขตในการใชกฎหมาย

1. ขอบเขตในการใชกฎหมายเกยวกบเวลา

กฎหมายใชเมอใดนนมหลกอยวา เมอไดประกาศใชเปนกฎหมายแลว โดยจะประกาศในราชกจานเบกษา และในบทกฎหมายนนยอมระบเวลาทจะบงคบใชไว ซงถอวาประชาชนทกคนไดทราบแลว ดงน

1.1. ในกรณปกต บรรดาบทบญญตกฎหมายตางๆ ไมวาจะเปนกฎหมายแมบท หรอกฎหมาย ชนอนบญญต โดยปกตจะเรมบงคบใชในวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา ทงนกเพอใหประชาชน ผตองปฏบตตามกฎหมายไดมโอกาสทราบบทบทบญญตของกฎหมายนนๆลวงหนากอน 1 วน กอนทจะมผลบงคบใชในวดถดไป

67

1.1.1 ก าหนดวนใหใชไวแนนอนหลงวนประกาศ เชน ใหในวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2539

1.1.2 ก าหนดใหใชเมอระยะเวลาหนงลวงพนไป เชน เมอพน 30 วน นบแตวนประกาศ ในราชกจจานเบกษาเปนตนไป

1.2 ในกรณรบดวน บรรดาบทบญญตกฎหมายตางๆ ไมวาจะเปนกฎหมายแมบท หรอกฎหมายชนอนบญญต อาจจะก าหนดใหใชบงคบในวนทประกาศในราชกจจานเบกษาเปนตนไป เพราะหากประกาศบงคบใชเนนชาเกนไป อาจท าใหเกดความเสยหายแกประเทศได

1.3 ในกรณก าหนดวนใหใชบงคบไวแนนอน หรอก าหนดใหใชเมอระยะเวลาหนงลวงพนไปแลว โดยจะบญญตไวในมาตราแรกๆไววา ใหเรมใชบงคบเมอใด เชน ใหเรมบงคบใชในวนท 1 ธนวาคม เปนตนไป หรอกรณทก าหนดใหใชเมอระยะเวลาหนงลวงพนไปแลวจะเปนระยะเวลากวนกได โดยในทางปฏบต จะก าหนดไว 30 วน 90 วน 120 วนกได เชน ใหเรมใชเมอพน 30 วนนบแตวนประกาศในราชกจจานเบกษา เปนตนไป ทงนกเพอใหประชาชนหรอเจาพนกงานทตองปฏบตตามกฎหมายนนๆไดทราบและเตรยมพรอม ในการปฏบตตามกฎหมาย

1.4 การก าหนดใหพระราชบญญตนนมผลบงคบใชในวนถดจากวนทไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลว แตการทจะน าพระราชบญญตไปใชจรงๆในทองทใด เวลาใด กใหประกาศในพระราชกฤษฎกา อกชนหนง ในกรณน พระราชบญญตไดออกมาใชบงคบแลว แตยงไมน าไปบงคบใชจรงๆ โดยในเนอความในพระราชบญญตนนจะระบไววา หากจะน าไปใชกใหไปตราเปนพระราชกฤษฎกา ระบสถานท เวลาทเรมใชบงคบอกชนหนง ทงนกเพอใหเจาพนกงานหรอฝายปกครอง ไดใชดลพนจพจารณาถงความเหมาะสมแกสภาพแหงทองทหรอเลาทเหมาะสมแกการประกาศใช

ในกรณทกฎหมายออกมาไมไดก าหนดวนใชบงคบลงไวตามทกลาวมาแลวขางตน ยอมเปนไปตามหลกทวา “กฎหมายยอมไมมผลยอนหลง” ซงหมายความวา กฎหมายใหมทจะประกาศใชบงคบไดแกกรณทจะเกดขนในอนาคตนบแตวนทประกาศใชกฎหมายเทานน โดยทกฎหมายนนจะไมบงคบกบการกระท าหรอเหตการณทเกดขนกอนวนใชบงคบแหงกฎหมาย เชน ในวนท 1 ธนวาคม ในเรองการชมนมในทสาธารณะ ไมมกฎหมายบญญตวาเปนความผด ถามกฎหมายบญญตใชวนท 5 ธนวาคม ก าหนดวา การชมนมในทสาธารณะเปนความผด เวนแตไดรบอนญาตกฎหมาย ดงนน การประกาศใชในวนท 5 ธนวาคม ไมท าให การชมนมในทสาธารณะในวนท 1 ธนวาคม เปนความผดขนมาได เพราะกฎหมายไมมผลยอนหลง แตถาออกกฎหมายใหยอนหลงไปบงคบใชแกการกระท ากอน วนท 5 ธนวาคม ซงเปนวนประกาศใชกฎหมายนนกเปนเรองทกฎหมายบญญตใหมผลยอนหลง ซงจะตองก าหนดการมผลยอนหลงไวในกฎหมายใหชดเจน ซงการก าหนดกฎหมายใหมผลยอนหลงเชนน สวนมากจะปรากฏในกฎหมายทเกยวกบระบบการบรหารราชการ

อยางไรกจงขอสรปกรณทกฎหมายมผลยอนหลงได ซงอาจแยกเปน 3 ประการ คอ

68

1. กฎหมายทมบทบญญตไวชดเจนวาใหมผลยอนหลง หรอกฎหมายนนเปนคณแกผกระท าความผด เชน การมพระราชบญญตลางมลทนผท เคยกระท าความผด เปนตน หรอเปนการทมผบญญตกฎหมายค านงถงประโยชนสวนรวมหรอความสงบเรยบรอยของประชาชน ความมนคงของสงคม และความจ าเปนอนๆ กอาจตรากฎหมายยอนหลงใหผลยอนหลงได เชน พระราชบญญตยกเลกประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 299 ลงวนท 12 ธนวาคม พ.ศ. 2515 มาตรา 4 ซงบญญตวาบรรดาบทบญญตของพระราชบญญตระเบยบขาราชการตลาการ พ.ศ. 2497 รวมทงบทบญญตของพระราชบญญตระเบยบขาราชการฝายตลาการทแกไขเพมเตมทกฉบบซงถกแกไขเพมเตมหรอยกเลก

โดยประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 299 ลงวนท 12 ธนวาคม พ.ศ. 2515 ใหมผลบงคบตอไปเสมอนไมมการแกไขหรอยกเลก

2. กฎหมายทบญญตขนเพอตความกฎหมายอน ใหมผลบงคบไดทนทในกรณทมบทบญญตในกฎหมายใดๆ มขอความไมชดหรอเคลอบคลมกอาจออกกฎหมายอกฉบบหนงมาเพออธบายบทบญญตทมขอความ ไมชดหรอเคลอบคลมนน กฎหมายทออกใหมจงใชบงคบไดทนท

3. กฎหมายทเกยวดวยเขตอ านาจศาลและวธพจารณาการออกกฎหมายเปลยนแปลงเขตอ านาจศาลและวธพจารณาของศาลเปนทยอมรบกนวามผลยอนหลงใชบงคบไดทนทผลยอนหลงทเหนไดชดกในกรณมคดคางอยในระหวางพจารณาของศาล กใหใชกฎหมายทเกยวของกบเขตอ านาจศาลและพจารณาทออกใหมใชบงคบ

เมอมการประกาศใชกฎหมายแลว ยอมมผลบงคบใชจนกวาจะมการยกเลกกฎหมายนน

จนกวาจะไดด าเนนการยกเลกกฎหมายตามหลกเกณฑในกรณ ดงน 1. การยกเลกกฎหมายโดยตรง ซงมได 3 กรณ (หยด แสงอทย, 2535: 84-85)

1.1 กฎหมายก าหนดวนยกเลกกฎหมายไวโดยกฎหมายนนเอง เชน ก าหนดใหใชกฎหมายนนเปนเวลา 2 ป เมอพนก าหนด 2 ป กฎหมายนนนนกถกยกเลกไปในตว

1.2 มกฎหมายใหมทมลกษณะเดยวกนระบยกเลกไวโดยตรงอาจเปนการยกเลกทงฉบบหรอเฉพาะบางสวนกได ซงตองระบไวใหชดเจนในกฎหมาย

1.3 เมอไดประกาศใชพระราชก าหนด แตตอมาไดมมตของสภานตบญญตไมอนมตพระราชก าหนดนน ทงนไมมผลกระทบกระทงกจการทไดเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนน

2. การยกเลกกฎหมายโดยปรยาย มไดในกรณดงตอไปน (หยด แสงอทย, 2535: 85-86) 2.1 กฎหมายใหมและกฎหมายเกามบทบญญตส าหรบกรณหนงๆอยางเดยวกนดวยเหต

ทวากฎหมายใหมไมประสงคจะใหใชกฎหมายเกา 2.2 กฎหมายเกามขอความแยงหรอไมตรงกนกบกฎหมายใหม คอ กฎหมายใหมบญญต

ตางกบกฎหมายเกาแตไมถงกบขด เชน กฎหมายเกาบญญตใหคสญญารบผดในกรณเลนเลอแตกฎหมายใหมบญญตใหคสญญารบผดในกรณเลนเลออยางรายแรง

69

2.3 กฎหมายเกามขอความขดกบกฎหมายใหม ค าวา“ขด”หมายความวา ตรงกนขาม เชน กฎหมายเกาบญญตใหคสญญารบผดในส าหรบการกระท าอยางใดอยางหน ง แตกฎหมายใหมบญญตใหรบผด ตองถอวากฎหมายเกาถกยกเลก

3. การยกเลกโดยศาลรฐธรรมนญ ตามทไดกลาวมาแลวในเรองศกดของกฎหมาย วารฐธรรมนญเปนกฎหมายทมล าดบศกดสงสด บทบญญตใดจะขดหรอแยงกบรฐธรรมนญไมได และหากมขอสงสยวากฎหมายฉบบใดนาจะมขอความขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ ตองสงกฎหมายฉบบนนเสนอตอศาลรฐธรรมนญเปนผวนจฉย หากปรากฏวาศาลรฐธรรมนญวนจฉยแลวกฎหมายดงกลาวขดกบรฐธรรมนญ นนเสมอนกบวากฎหมายฉบบนนถกยกเลกไปดวยค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ

ทงน กฎหมายใหมจะยกเลกกฎหมายเกาทเปนกฎหมายพเศษไมได โดยปกตถาไมมขอความ ในกฎหมายใหมเปนอยางอน ตองถอวากฎหมายใหมทมลกษณะทวไป ยอมไมยกเลกกฎหมายเกาทเปนกฎหมายพเศษ

2. ขอบเขตในการใชกฎหมายเกยวกบสถานท โดยปกตแลวกฎหมายของรฐใดยอมบงคบใชในเฉพาะอาณาเขตของรฐนน ตามหลกดนแดน

กฎหมายไทยกเชนกนยอมบงคบใชแกการกระท าหรอเหตการณทเกดขนภายในราชอาณาจกรไทยค าวา “ราชอาณาจกร” หมายความรวมถง (หยด แสงอทย, 2535: 78-79)

1. พนดนในประเทศไทย รวมถงแมน าล าคลองในประเทศไทยดวย

2. ทะเลอนเปนอาวไทย ตามพระราชบญญตก าหนดเขตในอาวไทย พ.ศ. 2502

3. ทะเลอนหางจากฝงทเปนดนแดนของประเทศไทยไมเกน 12 ไมลทะเล

4. พนอากาศเหนอพนทตามขอ (1) (2) และ (3) 5. เรอไทยและอากาศยานไทย นอกจากน ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 4 วรรค 2 บญญตไววา “การกระท า

ความผด ในเรอไทยหรอในอากาศยานไทยไมวาอย ณ ทใดใหถอวากระท าความผดในราชอาณาจกร”

ในการบงคบใชกฎหมายนนยงมกฎหมายบางฉบบทบงคบใชไมครอบคลมเขตประเทศไทย หากแตจะบงคบจะใชบงคบเฉพาะทองทใดทองทหนง ตามทกฎหมายบญญตเทานน เชน พระราชบญญตวาดวยกฎหมายอสลามในเขตจงหวดปตตาน ยะลา สตล พ.ศ.2498 ซงบญญตถงเรองการวนจฉยคดแพงทเกยวกบครอบครวและมรดก ของผทนบถอศาสนาอสลามในเขตจงหวดดงกลาว โดยใหใชกฎหมายอสลาม ในสวนทเกยวของกบครอบครวและมรดก แทนประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ทงนดวยเหตทวาในเขตพนทจงหวดดงกลาว มประชาชนผนบถอศาสนาอสลามเปนจ านวน

70

มาก และหลกกฎหมายแพงและพาณชย กมความแตกตางกบกฎหมายอสลามในเรองครอบครวและมรดก ทงน การบงคบใชตองเขาเงอนไขและหลกเกณฑทก าหนดในกฎหมายอสลาม

อยางไรกตาม ยงมขอยกเวนจากหลกดนแดนอก คอ กฎหมายไทยอาจใชบงคบแกการกระท าหรอเหตการณทเกดขนนอกราชอาณาจกรไดแตตองระบไวโดยเฉพาะเจาะจง โดยมหลกกฎหมายทยกเวน หลกดนแดนอย 2 ฉบบ คอ

1. ประมวลกฎหมายอาญา

2 พระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย พ.ศ. 2481

1. ประมวลกฎหมายอาญา ไดบญญตยกเวนไวโดยก าหนดใหศาลไทยพจารณาพพากษาความผดไดสองประเภท คอ

1.1 กรณเกยวกบสภาพความผดทสมควรประเทศไทยจะลงโทษแกผกระท า (มาตรา 7) ซงไดแก

1.1 .1 ความผดตอความม น คงแห งราชอาณ าจกร เชน ความผดตอองคพระมหากษตรย (มาตรา 107 ถงมาตรา 129)

1.1.2 ความผดตอการปลอมและการแปลงบางมาตรา เชน ปลอมเงนตรา (มาตรา 240 ถงมาตรา 249 มาตรา 254 มาตรา 256 มาตรา 257 มาตรา 266 (3)และ(4) และความเกยวกบเพศ (มาตรา 282และมาตรา 283

1.1.3 ความผดฐานชงทรพยและฐานปลนทรพย ซงไดกระท าในทะเลหลวง

1.2 กรณเกยวกบตวผกระท าความผดแยกไดเปน 3 กรณ คอ

1.2.1 ผกระท าความผดเปนคนไทย ท าผดนอกราชอาณาจกรโดยทเขาเงอนไข ดงน

1.2.1.1 การกระท าความผดเปนความผดตามมาตราตางๆ ทมาตรา 8 แหงประมวลกฎหมายอาญา ซงก าหนดไว 13 ประเภท เชน ความผดฐานฆาผอนโดยเจตนาหรอโดยมไดมเจตนา ความผดฐานท ารายรางกาย ความผดฐานลกทรพยและวงราวทรพย ความผดฐานกรรโชกรดเอาทรพย ชงทรพย และปลนทรพย ความผดฐานฉอโกง ความผดฐานยกยอก ความผดฐานรบของโจร เปนตน

1.2.1.2 รฐบาลแหงประเทศทความผดไดเกดขนหรอผเสยหายไดรองขอใหลงโทษ

1.2.1.3 ยงไมมค าพพากษาของศาลในตางประเทศอนถงทสดใหปลอยตวผนน หรอเปนกรณทศาลในตางประเทศพพากษาใหลงโทษแลวแตผนนยงไมไดพนโทษ

1.2.2 เมอคนตางดาวไปกระท าความผดนอกราชอาณาจกรและรฐบาลไทยหรอคนไทยเปนผเสยหาย และเขาเงอนไขดงตอไปน

71

1.2.2.1 การกระท าความผดนนเปนความผดมาตราตางๆ ทระบในมาตรา 8 แหงประมวลกฎหมายอาญา

1.2.2.2 รฐบาลไทยหรอคนไทยเปนผเสยหายและผเสยหายไดรองขอใหลงโทษ

1.2.2.3 ยงไมมค าพพากษาของศาลในตางประเทศอนถงทสดใหปลอยตวผนน หรอเปนกรณทศาลในตางประเทศพพากษาไดลงโทษแลว แตผนนยงไมไดพนโทษ

1.3 เจาพนกงานของรฐบาลไทยกระท าผดตอต าแหนงหนาทราชการนอกราชอาณาจกร เฉพาะบางความผดตามทบญญตไวใน มาตรา 9 แหงประมวลกฎหมายอาญา

2. พระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย พ.ศ. 2481 ค าวา “ขดกน” หมายความถง กฎหมายทบญญตส าหรบกรณทขอเทจจรงพวพนกบตางประเทศทางใดทางหนง เชน ชายไทยสมรสกบหญงตางชาต หรอทรพยสนทเกยวของอยในตางประเทศ หรอคสญญาไปท าสญญาซอขายกนในตางประเทศ (แมคสญญาจะเปนคนไทย) พระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย จะบญญตวาจะใชกฎหมายไทยหรอกฎหมายตางประเทศบงคบแกกรณนน

3.ขอบเขตการบงคบใชกฎหมายเกยวกบบคคล

รฐเสรยอมมอ านาจอธปไตย ซงเปนอ านาจสงสดในการปกครองควบคมสงการเพอรกษาความสงบเรยบรอยภายในอาณาเขตประเทศ กลาวคอวา รฐยอมมอ านาจรฐ เหนอบคคล เหนอทรพย สน และการกระท าตางๆในดนแดนของรฐนน ดงนน กฎหมายของรฐ จงมผลบงคบใชกบทกคนทอยในราชอาณาจกร ไมวาบคคลนนจะเปนสมาชกในรฐนนหรอเปนคนตางดาว และในบางกรณ รฐยงมอ านาจเหนอสมาชกของรฐทอยนอกดนแดน แตอยางไรกด ในประเทศไทยมขอยกเวนอย 2 ประการ ทก าหมายไทยจะไมบงคบใชกบบคคลเหลาน อนไดแก

3.1 ขอยกเวนตามกฎหมายไทย ซงมหลกบญญตไวในรฐธรรมนญ

3.1.1 ตามรฐธรรมนญ ไดแก 3.1.1.1 พระมหากษตรย แมจะอยภายใตรฐธรรมนญ แตกอยเหนอกฎหมายอน

ดงทบญญตไวในมาตรา 6 รฐธรรมนญฉบบปจจบนวา องคพระมหากษตรยด ารงอยในฐานะอนเปนทเคารพสกการะผใดจะละเมดมได ผใดจะกลาวหาหรอฟองรองพระมหากษตรยในทางใดๆ มได

3.1.1.2 สมาชกสภา มบทบญญตมาตรา 124 รฐธรรมนญฉบบปจจบนก าหนดยกเวนไวดงน

ในทประชมสภาผแทนราษฎร ประชมวฒสภา หรอทประชมรวมของรฐสภา สมาชกผใดจะกลาวถอยค าในการแถลงขอเทจจรง หรอแสดงความคดเหนหรออกเสยงลงคะแนน ยอมเปนเอกสทธโดยเดดขาด ผใดจะน าไปเปนเหตฟองรองวากลาวสมาชกผนนในทางใดมได

เอกสทธยอมคมครองผพมพและผโฆษณารายงานการประชมตามขอบงคบของสภาผแทนราษฎร วฒสภาหรอรฐสภา แลวแตกรณและคมครองไปถงบคคลซงประธานในทประชมให

72

แถลงขอเทจจรง หรอแสดงความคดเหนในทประชมดวย ตลอดจนผด าเนนการถายทอดการประชมทางวทยกระจายเสยงหรอวทยโทรทศนหรอทางอนซงไดรบอนญาตจากประธานสภาแหงนนดวยโดยอนโลม

3.1.2 ตามกฎหมายอน เชน ตามพระราชกฤษฎกาออกตามความในประมวลรษฎากรวาดวยการยกเวนรษฎากร (ฉบบท 25 พ.ศ. 2510) เชนยกเวนไมเกบภาษบางประเภทจากทหารทเคยไปราชการสงคราม เปนตน

3.2 มขอยกเวนตามกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมอง ซงไดแก

3.2.1 ประมขแหงรฐตางประเทศ

3.2.2 ทตและบรวาร

3.2.3 บคคลอนซงกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดเมองใหเอกสทธและความคมกน

3.2.4 กองทพตางประเทศทเขามายดครองราชอาณาจกร

3.2.5 บคคลทกฎหมายพเศษใหไดรบเอกสทธและความคมกน เชน บคคลทท างานในหนวยงานขององคการสหประชาชาต

การตความกฎหมาย (Interpretation of laws) การตความหมาย (Interpretation of laws) หมายถง การคนหาความหมายของกฎหมายทมถอยค าไมชดเจนแนนอน คอ ก ากวมหรอมความหมายไดหลายทางเพอหยงทราบวาถอยค าของบทบญญตของกฎหมายวามความหมายอยางไร ดงนน ถอไดวา การตความกฎหมายเปนหวใจหลกของวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (หยด แสงอทย, 2535: 101) การตความกฎหมายนน ตองพเคราะหตวอกษรประกอบกบพเคราะหเหตผลหรอความมงหมายของกฎหมายนนประกอบกนไป

สาเหตทตองมการตความกฎหมายกเนองมาจากวา ฝายผรางกฎหมายไมสามารถทจะลวงรเหตการณทจะเกดขนในอนาคตไดในทกกรณ จงไมสามารถบญญตกฎหมายไดครอบคลมไดทกกรณ หรอฝายผรางกฎหมายอาจจะมความผดพลาดเองในการบญญตกฎหมายทใชบงคบ เชน บญญตเคลอบคลมหรอขดแยงกนเอง (ธานนทร กรยวเชยรและวชา มหาคณ, 2539: 1)

1. หลกเกณฑในการตความ

การตความกฎหมายจะตองพจารณาออกเปน 2 ลกษณะ คอ 1. หลกการตความกฎหมายทวๆไป 2. หลกการตความกฎหมายพเศษ

73

1.1 หลกการตความกฎหมายทวไป

การตความกฎหมายทวไปมขอพจารณาอยสองประการคอ การตความตามอกษร และการตความตามเจตนารมณ ทงน จะเหนไดจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มรตรา 4 วรรคแรก ซงบญญตไววา “กฎหมายนน ตองใชในบรรดากรณซงตองดวยบทบญญตใดๆแหงกฎหมายตามตวอกษรหรอตามความมงหมาย (คอ Spirit หรอเจตนารมณ) ของบทบญญตนนๆ” ซงแสดงวา การตความมหลกเกณฑสองประการดงกลาวแลวคอการตความตามตวอกษรและการตความตามเจตนารมณนนเอง 1.1.1 การตความตามตวอกษร หลกเกณฑการตความตามอกษรมวา ใหหยงทราบความหมายจากตวอกษรของกฎหมายนนเอง และยงแยกออกไดเปน 3 ประการ กลาวคอ

1.1.1.1 ในกรณทบทกฎหมายใชภาษาธรรมดา กตองเขาใจวามความหมายทเขาใจอยตามธรรมดาของถอยค านน ๆ

1.1.1.2 ในกรณทบทกฎหมายใชภาษาเทคนคหรอภาษาทางวชาการกตองเขาใจความหมายตามทเขาใจกนในทางเทคนคหรอในทางวชาการนนๆ เชน ศพทของวชาเคมหรอชางกลฯลฯกตองเขาใจตามความหมายในทางวชานน ๆ เปนตน 1.1.1.3 ในกรณทบทกฎหมายประสงคจะใหถอยค าบางค ามความหมาย เปนพเศษไปกวาทเขาใจกนอยในภาษาธรรมดาหรอภาษาเทคนค หรอในทางวชาการ กฎหมายจะไดก าหนดบทวเคราะหศพทหรอบทนยาม (Definition) ไว เชนค าวา“กระท า”ตามทเขาใจกนในภาษาธรรมดา เราเขาใจวาตองมการเคลอนไหวรางกายภายใตบงคบจตใจ แตประมวลกฎหมายอาญาไมประสงคจะใหความหมายอยางภาษาธรรมดา จงไดบญญตบทวเคราะหศพทหรอบทนยามไวในมาตรา 59 วรรค 5 วา “การกระท าใหหมายความรวมถง การใหเกดผลอนหนงอนใดขน โดยงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผลนนดวย” ซงแสดงวาส าหรบประมวลกฎหมายอาญา ค าวา “กระท า” มความหมายกวางกวาทเขาใจกนตามภาษาธรรมดา คอ นอกจากจะเขาใจตามทคนธรรมดาสามญเขาใจ ค าวา “กระท า” คอเคลอนไหวรางกายแลวยงรวมถงการใหเกดผลอนหนงอนใดขนโดยงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผลนนดวย

จะเหนไดวา บทวเคราะหศพทหรอบทนยามของกฎหมายฉบบใดกใชไดเฉพาะกฎหมายนนเทานน ทงนเพราะกฎหมายนนประสงคจะใหมความหมายเปนพเศษกวาถอยค าธรรมดา จงบญญตบทนยามไวเปนพเศษ ฉะนน จะเอาไปใชกบกฎหมายอนซงมไดมความประสงคเชนนนยอมท ามได 1.1.2 หลกการตความตามเจตนารมณ การตความตามเจตนารมณ หมายถง การหยงทราบความหมายของถอยค า ในบทกฎหมายจากเจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมายนนๆ

74

เหตผลทมหลกการตความตามเจตนารมณกเนองจากหลกทวา กฎหมายทไดบญญตขนนนกเพอจะใหเปนไปตามเจตนารมณหรอความมงหมายอยางใดอยางหนงแลวพยายามคดถอยค ามาใชเพอใหเปนไปตามเจตนารมณหรอความมงหมายดงกลาว โดยเหตน เมอเราสามารถหยงทราบเจตนารมณหรอความหมายได เรากสามารถหยงทราบความหมายของถอยค าทเขยนไวในกฎหมายนนได การตความตามเจตนารมณนส าคญมาก เพราะกฎหมายตาง ๆ มความมงหมายหรอเจตนารมณไมเหมอนกน เชน ประมวลกฎหมายอาญา มความมงหมายจะก าหนดความผดและโทษ จงถอวาความชวของบคคลเปนขอส าคญ แตประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มงหมายจะใหมการชดใชคาเสยหาย โดยไมค านงวาเปนการกระท าทชวรายอยางใดหรอไม ดวยเหตน ตามกฎหมายอาญา การกระท าจะเปนการประมาทหรอไมจงพจารณาจากความระมดระวงซงบคคลในลกษณะและฐานะอยางเดยวกบผกระท าวา สามารถใชความระมดระวงไดหรอไม แตการประมาทเลนเลอตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนน พจารณาจากความระมดระวงของวญญชน คอคนทมความรอบคอบปานกลางเปนประมาณ เจตนารมณของกฎหมาย คนหาไดจากทใดนน มทฤษฎ 2 ทฤษฎ กลาวคอ (หยด แสงอทย, 2535: 114) 1.1 .2.1 ทฤษฎ อ าเภอจต (Subjective Theory) ซ งถอวาจะคนพบเจตนารมณของกฎหมายจากเจตนาของผบญญตกฎหมายนนเอง ในทางประวตศาสตร เชน พจารณาตนรางกฎหมายนน รายงานการประชมพจารณารางกฎหมายนนทคณะกรรมการกฤษฎกา และในชนคณะกรรมาธการของรฐสภาตลอดจนค าอภปรายในรฐสภา สงตางๆ เหลานจะชวยใหเหนวา ทบทกฎหมายใชถอยค าเชนนนเปนเพราะ ผบญญตกฎหมายมเจตนารมณอยางไร 1.1.2.2 ทฤษฎอ าเภอการณ (objective Theory) เหนวาการคนหาเจตนารมณของกฎหมายนนวากฎหมายมความมงหมายอยางไร โดยอาจผนแปลไปตามบรบททางสงคมทเปลยนไปได เชน ขณะออกกฎหมายนนสภาพทางสงคมเปนอยางไร ตองการออกกฎหมายมาบงคบใชเพอขจดปญหาใดในสงคม เปนตน

ในการทจะทราบเจตนารมณของกฎหมายแตละฉบบนน ตองน าทงทฤษฎอ าเภอจตและทฤษฎอ าเภอการณมาใชประกอบกน และวธหยงทราบเจตนารมณของกฎหมาย มดงน 1. พระราชปรารภ กฎหมายในสมยสมบรณาญาสทธราชย มกจะมพระราชปรารภยาว ซงแสดงใหเหนความมงหมายหรอเจตนารมณของกฎหมาย โดยไดแสดงถอยค ากลาวถงเหต ทท าใหมการบญญตกฎหมาย แตในสมยการปกครองระบอบประชาธปไตย ค าปรารภของพระราชบญญตมกจะมแตขอความสนๆ ไมแสดงใหเหนความมงหมายหรอเจตนารมณของกฎหมายได ขอยกเวนคงมเฉพาะพระราชปรารภในรฐธรรมนญซงแสดงเจตนารมณไดบาง ในกรณพระราชปรารภแสดงความมงหมายของกฎหมายไว กสามารถจะน ามาใชเปนเครองมอในการตความในกฎหมายตามเจตนารมณได

75

2. บนทกหลกการและเหตผลของรางพระราชบญญต ในกรณทคณะรฐมนตรกด สมาชกสภาผแทนราษฎรกด เสนอรางพระราชบญญตตอสภาผแทนราษฎร กไดมบนทกหลกการและเหตผลประกอบรางพระราชบญญตนนๆ และมการอานบนทกดงกลาวในสภานตบญญต บนทกหลกการและเหตผลนยอมแสดงใหเหนความมงหมายหรอเจตนารมณของกฎหมาย เพราะไดกลาวถงเหตผลในการจ าเปนทตองบญญตกฎหมายขน ในประเทศไทยมการโฆษณาบนทกเหตผลของกฎหมายในราชกจจานเบกษาตอทายพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา ฉะนน ผประสงคจะตความจงตองไปคนหา“เหตผล”ตามทประกาศไวเพอทราบเจตนารมณของกฎหมายได

1.2 หลกเกณฑการตความตามกฎหมายพเศษ

หลกเกณฑการตความตามกฎหมายพเศษ กฎหมายพเศษในทน หมายถง กฎหมาย ทมโทษทางอาญาซง ไดแก กฎหมายอาญา หรอกฎหมายอนๆทมการก าหนดโทษทางอาญาดวย เชน พระราชบญญตควบคมอาคารฯ พระราชบญญตจราจรทางบก เปนตน กฎหมายทมโทษทางอาญานน เปนกฎหมายทมวตถประสงคในการลงโทษบคคล ซงการลงโทษดงกลาวเปนการลงโทษทกระทบแกแดนแหงสทธเสรภาพของบคคล ดงนนจงตองใชและตความกฎหมายทมโทษทางอาญาดวยความระมดระวง กฎหมายอาญามหลกเกณฑในการตความ ดงตอไปน 1.2.1 กฎหมายอาญาเปนกฎหมายตองตความโดยเครงครด กลาวคอ ถาบญญตวาการกระท าหรองดเวนกระท าใดเปนความผด กตองตความวาเฉพาะการกระท าหรองดเวนเทาทระบไวนนเทานน ทซงกฎหมายมงหมายจะใหเปนความผด การกระท าหรองดเวนอนนอกจากนนหาเปนความผดไม ดงความในมาตรา 2 แหงประมวลกฎหมายอาญา ซงบญญตความตอนหนงวา “บคคลจกตองรบโทษทางอาญากตอเมอ...”ซงนนแสดงใหเหนชดเจนวา กฎหมายอาญาตองตความโดยเครงครดตามทบญญตไวตามตวอกษร 1.2.2 จะตความประมวลกฎหมายอาญาในทางขยายความใหเปนการลงโทษหรอเพมโทษผกระท าใหหนกขนไมได เชน เมอประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 341 ก าหนดใหการหลอกลวงโดยทจรตใหบคคลสงทรพยเปนความผด จะตความโดยขยายความวา การหลอกลวงโดยทจรตใหบคคลสงแรงงานให เชน อยากไดบอน ากหลอกลวงวาตรงนนมขมทรพยซอนอย ใครขดไดจะยอมใหเอาไป เขาหลงเชอจงขดดนใหเปนบอ ซงเปนการหลอกลวงใหเขาสงแรงงานให ศาลจะตความวาการสงแรงงานกเหมอนกบการสงทรพย แลวลงโทษผหลอกลวงฐานฉอโกง เหมอนกบการหลอกลวงใหสงทรพยไมได เพราะเปนการตความโดยขยายความใหเปนการลงโทษบคคล

1.2.3 ในกรณเปนทสงสยศาลตองตความใหเปนผลดแกจ าเลย วาไมไดกระท าความผดแตทงน ตองระลกวาศาลไมมหนาทชวยเหลอผกระท าความผด และศาลไมมหนาทพยายามหาทางตความในทางทวา การกระท าของจ าเลยไมเปนการกระท าผด ศาลจะตความไปในทางทเปน

76

ผลดแกผกระท ากตอเมอถอยค า ของตวบทเปนทสงสย ซงอาจตความวาการกระท านนเปนความผดกได ไมเปนความผดกได หรอจะใหเปนผลรายหรอไมกได เฉพาะในกรณเชนวานเทานน ศาลจ งจะตความใหเปนผลดแกจ าเลย

ในการบงคบใชกฎหมายนน ถอวาการตความเปนหวใจส าคญในการบงคบใช จงมขอพจารณาวาบคคลใดหรอองคกรใดมอ านาจในการตความหมายบาง โดยหลกเกณฑทวไปมวาผใดจะตองใชกฎหมายผนนกตองตความในกฎหมาย ฉะนน จงแยกอธบายไดดงน ศาลยตธรรม ในกรณทศาลยตธรรมตความ ถาค าพพากษานนถงทสด การตความของศาล กเดดขาดเฉพาะคดนน แตถาศาลทตความเปนศาลสง เชน ศาลอทธรณ หรอศาลฎกา ศาลชนตน (ศาลลาง) ศาลชนตนมกจะเดนตามการตความนน เพราะเกรงจะถกกลบค าพพากษาโดยศาลสง ในเมอคดนนมการอทธรณหรอฎกาตอไปยงศาลสง แตกไมมบทกฎหมายใดบงคบใหศาลลางท าเชนนน เจาพนกงาน ส าหรบเจาพนกงานการตความม 2 ประเภท กลาวคอ

1. ในกรณทกฎหมายบญญตวา การวนจฉยของเจาพนกงานชนใดใหเปนทสด เมอเจาพนกงานชนนนตความและไมมทางทจะอทธรณตอไปได การตความของเจาพนกงานชนนนยอมเปนเดดขาด แตถากฎหมายยอมใหมการอทธรณ กตองอทธรณตามกฎหมายนนๆเสยกอน เพอใหวนจฉยตความใหเดดขาดแลวจงจะใชสทธทางศาลได ถาการตความของเจาพนกงานเปนการตดสทธเสรภาพของเขา อนเปนการละเมด หรอลาภมควรไดตามประมวลกฎหมายแพงฯ เขากฟองศาลได 2. ในกรณทกฎหมายไมไดบญญตการวนจฉยการอทธรณไว การตความของเจาพนกงานกเหมอนกบการตความของผใชกฎหมายอน ๆ กลาวคอ ไมมผลเดดขาด ถาผลของการปฏบตการไปตามทตความนน เอกชนรสกวาเขาถกตดสทธหรอเสรภาพโดยไมชอบดวยกฎหมาย เขากน าความไปฟองรองเปนคดยงศาลยตธรรมหรอเสนอเรองราวรองทกขใหคณะกรรมการวนจฉยเรองราวรองทกขพจารณาไดตามกฎหมาย

นกนตศาสตร นกนตศาสตรไมใชเปนผใชกฎหมายแกขอเทจจรงเหมอนผใชกฎหมายอน นกนตศาสตรตความในกฎหมายเพอหยงทราบความหมายของกฎหมายใหแนนอนเพอตนจะไดน ามาเขยนบทความหรอต ารากฎหมายตอไปในตางประเทศ การตความของนกนตศาสตรทมชอเสยงไดมอทธพลเหนอค าพพากษาของศาลเปนอนมาก เพราะผพพากษาไดยอมรบนบถอการตความนน และน าหลกเกณฑจากต ารานนไปใชในการเขยนค าพพากษา ราษฎรหรอประชาชน ทตองใชกฎหมายกยอมจะตองตความในกฎหมายเพอประโยชน ของตนเองเพอจะไดกระท านตกรรมหรอสญญาระหวางกนโดยถกตองหรอเพอรวาตนมสทธหน าทระหวางกนเพยงใดในการนราษฎรอาจปรกษาทนายความกได

77

สวนกฎหมายจารตประเพณนน ยอมไมมการตความเพราะกฎหมายจารตประเพณเปนสงทตองไปคนหาจารตประเพณทประชาชนประพฤตปฏบตอยในสงคม

การอดชองวางของกฎหมาย

1. ชองวางของกฎหมาย ( Gap of law ) แมการบญญตกฎหมายจะค านงถงสงตางๆอยางรอบครอบรดกมแลว แตมอยบอยครงท

กฎหมายบญญตนนครอบคลมไมถงเหตการณหรอขอเทจจรงทเกดขนในอนาคตและอยนอกเหนอความคดของผบญญตกฎหมาย นตภาวะเชนนในทางกฎหมายเรยกวา ชองวางของกฎหมาย

ชองวางของกฎหมาย หมายถง กรณทไมมกฎหมายลายลกษณอกษรหรอกฎหมายจารตประเพณจะน าไปใชปรบกบขอเทจจรงทเกดขนได กลาวคอ ผใชกฎหมายคนหาหลกกฎหมายเพอมาใชปรบแกกรณทเกดขนไมพบ อกนยหนงกคอ ผใชกฎหมายหากฎหมายมาปรบใชแกคดไมได (หยด แสงอทย, 2535: 24)

ชองวางของกฎหมาย เกดขนได 2 กรณดงน 1.1 ผรางกฎหมายไมนกวาจะมชองวางของกฎหมาย ซงอาจเปนเพราะเหต 2 ประการ คอ

1.1.1 ผรางกฎหมายสามารถทจะนกถงชองวางแหงกฎหมายได แตนกไปไมถงวาจะมชองวางแหงกฎหมายเกดขน อนเปนความบกพรองของผรางกฎหมายเอง เชน ในชวงทบญญตกฎหมายนนไดมการใชโทรศพทกนอยางแพรหลายแลว แตผรางไมทนไดคดถงเรองการใชโทรศพท และไมไดบญญตกฎหมายถงกรณตดตอกนทางโทรศพทไว เปนตน

1.1.2 ผรางกฎหมายไมสามารถทจะนกถงชองวางแหงกฎหมายนนได เพราะไมมเหตการณอนท าใหชองวางนนเกดขน เชน ผรางกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ไมสามารถคดถงการรางกฎหมายเกยวกบกระแสไฟฟาเพราะยงไมใชแพรหลาย ดวยเหตนจงไมมบทบญญตกลาวถงการลดพลงงาน เชน ลกกระแสไฟฟาเปนตน

1.1.3 ผรางกฎหมายคดถงชองวางแหงกฎหมายนนได แตเหนวาไมสมควรจะบญญตใหตายตว เพราะยงไมมการพจารณาปญหานนใหเปนทยต ควรใหมการพฒนาตอไปจนเปนทยต หากบญญตไปทงๆทยงยตปญหานนไมได อาจเกดปญหาในการบงคบใชและเปนอปสรรคในการพฒนากฎหมายในอนาคต ดงนผรางกฎหมายจงจงใจใหมชองวางแหงกฎหมายนน

2. วธการในการอดชองวางของกฎหมาย

ในกรณผใชกฎหมายพจารณาแลวเหนวามชองวางแหงกฎหมาย กตองอดชองวางแหงกฎหมายนน โดยวธการ ดงน

2.1 ในกรณทกฎหมายมไดก าหนดวธการอดชองวางแหงกฎหมายของตนเองไว มหลกเกณฑ การอดชองวางแหงกฎหมาย ดงน

78

2.1.1 หลกเกณฑทวไป ศาลยตธรรมตองพยายามหาหลกเกณฑมาใชพจารณาพพากษาคดใหได จะปฏเสธไมวนจฉยคดหรอจะยกฟองโดยอางวาไมมกฎหมายมาปรบแกคดไมได การหาหลกเกณฑกระท าโดยผพพากษาสมมตตนเองวา เปนผบญญตกฎหมายเอง แลวก าหนดกฎเกณฑไวส าหรบปรบกบขอเทจจรงในคดนน ในโอกาสตอไปหลกเกณฑนอาจกลายเปนกฎหมายจารตประเพณได เพราะมการยอมรบโดยประชาชน และรฐกไดยอมรบบงคบบญชาใหเปนไปตามหลกเกณฑนนในลกษณะเดยวกนตลอด

2.1.2 ขอยกเวน มเฉพาะในกฎหมายอาญา คอศาลจะอดชองวางแหงกฎหมาย ใหเปนการลงโทษหรอเพมโทษบคคลใหหนกขนไมได

2.2 ในกรณกฎหมายบญญตวธการอดชองวางแหงกฎหมายไว ซงปจจบนมกฎหมายดงกลาวอย 3 ฉบบ คอ

1. ประมวลกฎหมายวธพจารณาความทางอาญา

2. พระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย

3. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย 2.2.1. การอดชองวางแหงกฎหมายประมวลกฎหมายวธพจารณาความทางอาญา

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความทางอาญา มาตรา 15 บญญตวา “วธพจารณาขอใดซงประมวลกฎหมายน มไดบญญตไวเฉพาะ ใหน าบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความทางแพงมาใชบงคบเทาทพอจะบงคบได” ตวอยาง เชน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความทางอาญาไมมบทบญญตวาดวยความผดฐานละเมดอ านาจศาล จงตองน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความทางแพง มาตรา 30 มาตรา 31 มาตรา 32 และมาตรา 33 มาใชบงคบเทาทพอจะบงคบได กลาวคอ ศาลทพจารณาคดอาญายอมลงโทษบคคลฐานละเมดอ านาจศาล โดยน ามาตราดงกลาวมาใชบงคบได

2 .2 .2 การอดชองว างตามพระราชบญ ญ ต ว าด วยการขดกนแห งกฎหมาย พระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย พทธศกราช 2481 มาตรา 2 บญญตวา “เมอใดไมมบทบญญตในพระราชบญญตหรอกฎหมายอนใดในประเทศสยาม ทจะยกมาปรบแกกรณการขดกนแหงกฎหมายได ใหใชกฎหมายทวไปแหงกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล”การจะทราบกฎเกณฑทวไปของกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล กใหท าโดยเอามาตราตางๆ ของพระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมายทบญญตเรองคลายคลงกนมาพจารณา

2.2.3 การอดชองวางแหงกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 วรรค 2 บญญตวา “เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนน ตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยงและถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวย ใหวนจฉยตามกฎหมาย

79

ทวไป” แสดงวาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดก าหนดขนตอนในการอดชองวางไวตามล าดบดงน

2.2.3.1 ใหใชจารตประเพณแหงทองถน ซงเปนขอเทจจรง เชน มปญหาวาการซอผลไมมการแถมหรอไม เรองการแถมนไมมบทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยซอขาย จงตองอดชองวางแหงกฎหมายพจารณาวาตามคลองจารตประเพณแหงทองถนนนๆ การซอผลไมมการแถมหรอไม

2.2.3.2 ถาไมมจารตประเพณแหงทองถน กตองพจารณาโดยอาศยกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยงเปนกรณทยกบทกฎหมายทบญญตไวในเรองอน แตเปนกฎหมายทบญญตไวส าหรบขอเทจจรงทใกลเคยงกน เชน ในปญหาทวาผทท างานใหโดยไมไดรบคาจางตอบแทนตองใชความระมดระวงในการท างานเพยงใด เชน นาย ก. วานใหนาย ข. ไปซอหนงสอ นาย ข. ซอแลวท าตกน า ท าใหหนงสอเสยหายนาย ก.จะเรยกคาเสยหายจาก นาย ข. ไดหรอไม ถานาย ข. อางวา นาย ข. ไดใชความระมดระวงเกยวกบหนงสอของ นาย ก.เทาท นาย ข. ใชความระมดระวงเกยวกบทรพยของเขาเองแลว เรองนไมมบทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จงเปนกรณชองวางแหงกฎหมาย และเมอไมมจารตประเพณแหงทองถนเกยวกบเรองน กตองอดชองวางโดยอาศยเปรยบเทยบจากบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง ซงเรองนลกษณะใกลเคยงกบการฝากทรพย และในเร อ งการฝากท รพ ย ม าตรา 659 วรรคแรก แห งป ระมวลกฎ ห ม ายแ พ งและพ าณ ช ย กไดบญญตวา “ถาการฝากทรพยเปนการใหเปลาไมมบ าเหนจ ทานวาผรบฝากจ าตองใชความระมดระวง สงวนทรพยสนซงรบฝากนนเสมอนเชนเคยประพฤตในกจการของตนเอง” ดงนน เมอน ามาตรา 659 วรรคแรก มาเปรยบเทยบความระมดระวงของ นาย ข. ผถก นาย ก. วานไปซอหนงสอให กมเพยงความระมดระวงเสมอนเชนเคยประพฤตในกจการของตนเทานน ดงนน เมอปรากฏวา นาย ข. ไดใชความระมดระวงเกยวกบหนงสอของแดง เชนเดยวกบหนงสอของด าแลว นาย ข. กไมตองรบผดในทางแพงทจะใชความเสยหายใหกบ นาย ก.

2.2.3.3 ในกรณทไมมกฎหมายทใกลเคยงอยางยง ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยก าหนดใหอดชองวางโดยน าหลกกฎหมายทวไปมาใช โดยความหมายของค าวา “หลกกฎหมายทวไป” มค าอธบายอย 2 แนวทาง ดงน ความหมายในแนวทางท 1 นน “หลกกฎหมายทวไป” มความคดเหนอย 2 ประการ คอ

1. ความเหนประการท 1 ถอวาสภาษตกฎหมายทเขยนเปนภาษาลาตนวาเปน “หลกกฎหมายทวไป” เชน สภาษตกฎหมายทวา “ผซอตองระวง” การทมความเหนเชนน เพราะกฎหมายเกอบทกประเทศในโลกนมรากเหงามาจากกฎหมายลาตน ซงหมายความวากฎหมายภาคพนยโรปนนไดรบชวงหลกกฎหมายโรมนมาโดยสวนใหญ และไดบญญตรบไวในกฎหมายของตน ประเทศไทยเอาแบบอยางกฎหมายยโรปหลายประเทศไวเปนสวนใหญ ฉะนนเทากบกฎหมายไทยได

80

ยอมรบหลกกฎหมายโรมนเชนเดยวกบกฎหมายยโรป หลกกฎหมายโรมนขอใดมไดบญญตไวในกฎหมายของรฐ กอาจน ามาเทยบเคยงใชได

2. ความเหนประการม 2 ถอวา“หลกกฎหมายทวไป” ไดแก หลกกฎหมายทผรางประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดน ามาใชในการรางประมวลกฎหมายฉบบนน หลกกฎหมายทวไปนทราบไดจากการน าบทมาตราตางๆ ของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยซงบญญตถงเรองตางๆ ทคลายคลงกน มาพจารณาและเมอพจารณาตวบทกฎหมายหลาย ๆ มาตรากจะพบหลกกฎหมายทวไป ทผรางประมวลกฎหมายแพงและพาณชยน ามาใช เชนหลกทวา“ผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน”ซงแนวคดนถอเปนความเหน ทถกตอง เพราะท าใหไดหลกกฎหมายทวไป ซงไดน ามาใช ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลว โดยผรางกฎหมายไดน ามาใชในการราง การอดชองวางแหงกฎหมายดงกลาว จงตรงกบความคดทวา ผรางกฎหมาย จะไดก าหนดบทบญญตขน ถาผรางกฎหมายจะไดทราบวามกรณชองวางแหงกฎหมายเชนนน และไดเขยนบทมาตราส าหรบกรณอดชองวางแหงกฎหมายนน ๆ ไวในประมวลกฎหมาย

สวนความหมายตามแนวทางท 2 ของ“หลกกฎหมายทวไป” มความเหนแตกตางกน 2 ประการคอ

1. หลกกฎหมายทวไป เปนหลกกฎหมายทมอยทวไป ไมจ ากดวาอยทใดขอใหเปนหลกกฎหมายทเอามาตดสนไดกแลวกน ความเหนนเปนความเหนทไมมขอบเขต ท าใหหลกเกณฑทน ามาปรบคดเปนสงทไมแนนอน ซงขดตอวสยของวชานตศาสตร ทพยายามท าใหกฎหมายมความแนนอน เพอเปนเครองชวาอะไรผดอะไรถก อกประการหนง ความเหนนเปดโอกาสใหน าเอาหลกกฎหมายหรอบทบญญตของระบบกฎหมายอนมาใชและหลกกฎหมายและบทบญญตนนๆ อาจมลกษณะขดแยงกบหลกหรอเจตนารมณของกฎหมายกได หากเปนเชนนนกเกดความสบสนในระบบกฎหมายนนกได ความเหนนจงไมนาจะเปนความเหนทถกตอง บางคนน าเอาหลกสภาษต กฎหมายโรมนมาอธบายกฎหมายไทย เชน น าหลกผรบโอนไมมสทธดกวาผโอนใชกบกฎหมายทงทตวบทมาตรา 1303 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบญญต ไปในทางตรงกนขาม ซงมความหมายเกยวกบการตดหลกผรบโอนไมมสทธดกวาบางทานน าหลกผซอตองระวงมาอธบายกฎหมายซอขายของไทย ทงทประมวลกฎหมายแพงไทยไดอธบายหลกผซอตองระวงอยางชดเจน โดยมบทบญญตเกยวกบความรบผดเพอความช ารดบกพรองและเรองรอนสทธ

2. หลกกฎหมายทวไป หมายถง หลกกฎหมายทมอยในระบบกฎหมายของประเทศไทยโดยคนหาไดจากหลกกฎหมายทเปนลายลกษณอกษรของประเทศนนเอง เชน ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กฎหมายรฐธรรมนญ หรอกฎหมายลายลกษณอกษรอนทมหลกใหญพอทจะท าเปนหลกอางองไดบทบญญตทมอยมากมาย โดยปกตเกดจากหลกทวไปเพยงไมกหลก หากไดศกษาความเปนมาของหลกกฎหมายการศกษาพเคราะหตวบทหลายๆ

81

มาตราใหดจรงๆ กจะพบหลกใหญทอยเบองหลงบทเหลานน หลกใหญนเปนหลกกฎหมายทวไปทน ามาปรบแกคดได

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เรองนตกรรมสญญา มหลกวา คนตองปฏบตตามสญญา ภาษาลาตนวา Pacta sunt servenda หลกอนนเกดจากหลกศลธรรมทวา คนพดอะไรแลวตองรกษาค าพด(สญญาตองเปนสญญา) เปนหลกกฎหมายทวไปทอยเบองหลงมาตราตางๆในประมวลกฎหมายแพง และพาณชย เรองนตกรรมสญญาหรอหลกปฏเสธไมตองผกพนตามสญญาเพราะเหตการณเปลยนแปลงไป ภาษาลาตนเรยกวา clausula rebus six stantibus และถาหากศกษาประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1303, 1329, 1330, 1331, 1332 กจะพบวามาตราเหลานมหลกรวมกนอย คอ หลกคมครองบคคลทสามผกระท าการโดยสจรต หรอถาวเคราะหมาตรา 1337, 1341, 1342, 1343, 1349, 1352, 1355 กจะพบหลกกฎหมายทวาหลกถอยทถอยอาศยระหวางเพอนบานทด

ถาหลกกฎหมายทวไปในตวบทกฎหมายลายลกษณอกษรมาปรบคดไม ได ศาลจะหากฎหมาย จากไหนมาตดสน เพราะมหลกอยวาศาลจะปฏเสธไมพจารณาคด โดยอางวาไมมกฎหมายหรอกฎหมายไมสมบรณไมได ในกรณเชนน ตองคนหาหลกกฎหมายทวไปจากความยตธรรมทางธรรมชาต (Natural Justice) ซงไดแก ความเหนธรรมหรอความรสกผดชอบชวด (Reason of man) อยประจ าใจของมนษยและจากหลกเหตผลพนฐานทางกฎหมาย อนมทมาจากค าสภาษตกฎหมาย โดยมค าสภาษตทบรรดาผใชกฎหมายน ามาใชอดชองวางกฎหมาย ดงน

1. ขอยกเวนตองตความโดยเครงครด “Exceptio est atrictissimae interpretationis” หมายความวา เมอมกฎหมายเปนขอยกเวนของขอบงคบทวไป จะขยายความขอยกเวนออกไปไมได จะตองตความโดยเครงครด และจ าตองใชหลกทวไปทก ๆ กรณทไมตรงกบขอยกเวนนน ตวอยางเชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 23 บญญตวา“ผเยาวอาจท าการใดๆ ไดทงสน ซงเปนการตองท าเฉพาะตว” เปนขอยกเวนจากหลกมาตรา 21 ซงบญญตวา “อนผเยาวจะท านตกรรมใดๆ ตองไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรมกอน บรรดาการใด ๆ อนผเยาวไดท าลงปราศจากความยนยอมเชนวานน ทานวาเปนโมฆยะ เวนแตทกลาวในมาตราทงส ตอไปน” ดงน ตองตความยกเวนในมาตรา 23 โดยเครงครด คอตองเปนการเฉพาะตวจรงๆ ผเยาวจงจะท าไดเอง

2 . กฎ หมาย พ เศษยก เวนกฎหมายท ว ไป “Specialia generalibus derogant” หมายความวา เมอกรณใดมกฎหมายบญญตไวเปนพเศษ ตองใชกฎหมายนนบงคบแกกรณนน ไมใชขอบงคบทวไป ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยถอกนวา บรรพ 1 และบรรพ 2 มขอบงคบวาดวยหนในบรรพ 3 มขอบงคบพเศษส าหรบสญญาบางชนด ในคดทเกยวดวยสญญาเหลานตองใชขอบงคบพเศษของบรรพ 3 บงคบ ถาไมมขอบงคบพเศษทจะใชบงคบทวไปแกคดนนไดตองกลบมาใชขอบงคบทวไปซงมในบรรพ 1 และบรรพ 2

82

3. ความไมรขอเทจจรงแกตวได “Ignorantia facti Excusat” หลกนบญญตไวแลวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62 ซงวรรคแรกบญญตวา “ขอเทจจรงใด ถามอยจรง จะท าใหการกระท าไมเปนความผด หรอท าใหผกระท าไมตองรบโทษหรอไดรบโทษนอยลง แมขอเทจจรงนนจะไมมอยจรงแตผกระท าส าคญผดวามอยจรง ผกระท ายอมไมมความผดหรอไดรบยกเวนโทษหรอไดรบโทษนอยลง แลวแตกรณ” ตวอยางเชน ในเวลากลางคน (03.00 น.) จ าเลยนอน เหนเงาตะคมๆ จ าเลยรองถามวาใครๆ ไมมเสยงตอบ จ าเลยคดวาเปนคนราย จงใชไมตะบองตไปสท ปรากฏวาผถกตเปนพอเลยงของจ าเลยซงกลบจากเทยว และตายในวนรงขน ศาลฎกาเหนวาจ าเลยไดตผตาย โดยเขาใจผดวาเปนคนรายขนไปบนเรอนเพอลกทรพย และการทคนขนมาบนบานในยามวกาล ซงมจ าเลยคนเดยวถามถงสองครงกไมตอบนน เปนภยรายแรงถงขนาดทอาจตองเสยชวตหรอทรพยสนได ไดชอวาจ าเลยส าคญผดในขอเทจจรงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตร 62 และการกระท าของจ าเลยเปนการปองกนอนนบวาพอสมควรแกเหต ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 68 จ าเลยไมมความผด (ฏกาท 710/2500)

4. ความไมรขอกฎหมายแกตวไมได Ignorantia juris non Excusat” หมายความวา จะแกตววาไมรวามกฎหมายหรอรวามกฎหมายแตไมเขาใจความหมายของกฎหมายไมไดเพราะเมอไดประกาศใหทราบแลวกฎหมายบงคบได เชน น ากระบอเขามาราชอาณาจกรโดยไมผานดานศลกากร จะตอสวาไมมเจตนาเลยงภาษ ใบอนญาตของสตวแพทยใหน าเขามาตรวจโรคไมคาใหพนผด (ฎกาท 500/2500)

5. กรรมเปนเครองชเจตนา “Acta exterior indicant interior secreta” กรรม หมายถงกรยาอาการทแสดงออกในการกระท าอยางใดอยางหนง สามารถชใหเขาใจไดวาผกระท ามเจตนาอยางไร เชน จ าเลยเปนหญงฟนสามทางหลง 2 ท แผลแรกถกทคอทางเบองซายลก 16 ซม. ศาลฎกาเหนวาเมอพเคราะหถงเพศหญง ทสามคลอเคลยเมยนอยตอหนา ใหหลบเขาไปนอนเสยในเรอน เพอพนหนาพนตากไมฟง จงเกดโทสะพลงพลาน และควาพราไดฟนลงไปทนท โดยไมไดตระเตรยมการมากอนแมจ าเลยจะฟนรนแรงไปบางกเพราะโทสะพลงพลานขนมา ในสภาพการณเชนนนและแผลทสองกฟนรนแรงเหมอนแผลเหมอนแผลทหนง ยงฟงไมถนดวาจ าเลยเจตนาฆาสามใหตาย (ฎกาท 19/2500)

6 . ป ระโยชน ส ขของป ระชาชนย อม เป น กฎหมายส งส ด “Salus populi est suprema lex” หมายความวา สทธและประโยชนของมหาชนส าคญกวาเอกชน ในมาตรา 450 วรรคแรก แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบญญตวา “ถาบคคลท าบบสลายหรอท าลายทรพยสงหนงสงใดเพอจะบ าบดปองกนภยนตรายซงมมาเปนสาธารณะโดยฉกเฉน ทานวาไมจ าตองใชคา

83

สนไหมทดแทน หากความเสยหายนนไมเกนสมควรแกเหตภยนตราย” เชน แดงรอบานของด าเพอตดตนไฟซงก าลงไหมลกลามอย

7. บคคลยอมไมสามารถถอเอาประโยชน อนเกดแกความผดของตนเอง “Nullus

commodum capere potest de injuria sua propria” เชน นายด ายอมใหแดงยมนาฬกาไปใช เวลาแดงคยโออวดวาเปนของตน ด ากไมคดคาน แดงน าไปจ าน าไวกบเหลอง โดยเหลองเชอวาเปนนาฬกาของแดง ด าจะเอานาฬกาคนไมได นาฬกานนตกเปนทรพยสนทจ าน า

8. ผทมากอนยอมมสทธเรยกรองทางกฎหมายเหนอผ อน “Quiprior est tempore

potior est jure” ค าวา “กอน” ในทนอาจเปนการเขายดถอไวกอนหรอเขาครอบครองกอนแลวแตกรณ ใชในกรณ ทโตเถยงกนวาใครมสทธดกวากน เชน แยงสทธในอสงหารมทรพย เชนทดนรกรางวางเปลา (ตองครอบครองกอนและครอบครองจรงๆ) แยงสงหารมทรพย เชน ผลไม สตวปา เปนตน

9. ผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน “Nemo dat quod non habet” หมายความวา ผรบโอนไดสทธไปเพยงเทาทผโอนมสทธอย เชน ผรบโอนโฉนดทดนไวโดยออกทบทผอน ซงผโอนกไมมสทธในทดนนนผรบโอนหามสทธดกวาผอนไม (เจาของแทจรง) (ฎกาท 485/2472)

10. ผซอตองระวง “Caveat emptor” หมายความวา กอนตกลงซออะไรกน ผซอตองตรวจดสงของทตองการซอใหถกตองกบความตองการกอน ทงชนด คณภาพ ปรมาณสงของนน จงตกลงราคาซอขายกนเมอตกลงราคาแลวตองตรวจดอก เมอสงมอบกตรวจอก

สรป

การบงคบใชกฎหมายนนตองค านงถงหลกแหงความยตธรรมโดยค านงถงขอพจารณาบางประการ เชน เงอนไขเกยวกบเวลา วากฎหมายเรมบงคบใชเมอใดและสนสดลงเมอใด หรอเงอนไขเกยวกบสถานทวากฎหมายบงคบใชในสถานทใดบาง มกรณใดบางทผกระท าความผดตองรบผดแมกระท าความผดนอกราชอาณาจกร และเงอนไขเกยวกบบคคล วากฎหมายบงคบใชกบใครบาง และในการบงคบใชกฎหมายเพอยงประโยชนความยตธรรมแลว ตองใชและตความใหเปนไปตามความมงหมายหรอเจตนารมณของกฎหมายลกษณะนนๆ เชน การตความกฎหมายอาญา ผทบงคบใชกฎหมายตองตความโดยเครงครด ตามหลกทวาไมมกฎหมายไมมความผด ไมมโทษ เปนตน ขณะเดยวกนหากเกดขอเทจจรงใดขน แลวไมมบทบญญตกฎหมายใดใชปรบคดนนได การทจะพจารณาหาขอยตในกรณนนตองอาศยการอดชองวางของกฎหมาย ดงนน ไมวาจะเปนการใช การตความกฎหมาย การอดชองวางกฎหมาย ถอเปนหวใจส าคญในการบงคบใชกฎหมายในการอ านวยความยตธรรม

84

แบบฝกหดทายบท

1. จงอธบายถงเงอนไขและหลกเกณฑในการประกาศใชกฎหมาย

2. หลกทวากฎหมายไมมผลยอนหลงนน นกศกษาเขาใจวาอยางไร หลกนเปนจรงเสมอไป หรอไม หรอมขอยกเวนอยางไร 3. ขอบเขตการใชกฎหมายเกยวกบสถานทนนมหลกการอยางไร และมขอยกเวนอยางไร

4. กฎหมายไทยใชบงคบแกบคคลทกคนในราชอาณาจกรนน นกศกษามความคดเหนอยางไร 5. ใหอธบายถงการยกเลกกฎหมายโดยปรยาย

6. การตความคออะไร ท าไมตองตความกฎหมาย

7. จงอธบายหลกเกณฑในการตความกฎหมาย

8. ชองวางของกฎหมายเกดขนไดอยางไร 9. จงอธบายหลกเกณฑในการอดชองวางกฎหมายมาโดยละเอยด

10. หลกกฎหมายทวไปนนผใชกฎหมายมวธคนหาหลกกฎหมายทวไปอยางไร

85

เอกสารอางอง

ธานนทร กรยวเชยร และวชา มหาคณ. (2539). การตความกฎหมาย พมพครงท 3 กรงเทพฯ : ชวนพมพ.

ปรด เกษมทรพย. (2526). กฎหมายแพง : หลกทวไป พมพครงท 5. กรงเทพฯ : หางหนสวนจ ากดการพมพ.

วษณ เครองาม. (2533). “การใชกฎหมายและหลกการตความกฎหมาย.” ในเอกสารการสอนชดวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป หนวยท 1– 8 กรงเทพฯ : โรงพมพชวนพมพ.

___________ . (2530). รายงานวจยเรองแนวพระราชด ารทางกฎหมายในพระบาทสมเดจพระเจาอยหว.วารสารกฎหมายคณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย ปท 11 ฉบบท 3 สงหาคม – พฤศจกายน 2530.

สมยศ เชอไทย. (2534). กฎหมายแพง : หลกทวไป. พมพครงท 2 กรงเทพฯ : ส านกพมพ ประกายพรก.

หยด แสงอทย. (2535). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. พมพครงท 11 กรงเทพฯ : โรงพมพและท าปกเจรญผล.

86

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 4

ความหมายและประเภทของสทธ เนอหาและวตถแหงสทธ ผทรงสทธ

หวขอเนอหา 1. ความหมายและลกษะของสทธ 2. ประเภทของสทธ 3. เนอหาแหงสทธ 4. วตถแหงสทธ 5. ผทรงสทธ

สรป

แบบฝกหดทายบท

เอกสารอางอง

วตถเชงพฤตกรรม

เมอนกศกษาเรยนจบบทเรยนนแลวสามารถ

1. สามารถอธบายถงความหมายและลกษะของสทธได 2. สามารถบอกถงประเภทของสทธได 3. สามารถอธบายถงผทรงสทธได 4. สามารถอภปรายถงเนอหาแหงสทธได 5. สามารถชแจงและยกตวอยางกรณศกษาเรองวตถแหงสทธได 6. สามารถวเคราะหถงโครงสรางเบองตนในเนอหาจากบทเรยนและสามรถถายทอด องคความรใหกบผอนได

วธสอนและกจกรรมการเรยนการสอนประจ าบท

1. ผสอนน าเขาสบทเรยนโดยอธบายสาระส าคญตามประเดนเนอหาตามแผนการสอน

2. ใหนกศกษาแบงกลมศกษาคนควา อภปรายกรณศกษาแลวสรปเปนใบความรในประเดนทไดรบมอบหมาย

3. ผสอนและผเรยนรวมสรปเนอหาในบทท 4 และตอบขอซกถามเมอมประเดนเพมเตมในเนอหา

4. มอบหมายใหนกศกษาท าแบบฝกทายบทท 4

87

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนบทท 4

2. Power Point สรปบรรยายบทท 4 3. แบบฝกหดทายบท

การวดผลและประเมนผล

1. ตรวจใบความรทมอบหมาย

2. ตรวจแบบฝกหดทายบท

3. การตอบค าถามในชนเรยน

4. สงเกตการรวมกจกรรมกลม

88

89

บทท 4

ความหมายและประเภทของสทธ เนอหาและวตถแหงสทธ ผทรงสทธ ในโลกเสรประชาธปไตย ค าวาสทธเปนหลกประกนประการส าคญทรฐตองรบรองคมครองใหกบประชาชนในรฐอยางเทาเทยมกน และในขณะทรฐรบรองสทธขนพนฐานใหกบประชาชนนน ประชาชนผถกรบรองคมครองสทธยอมมภาระทตองปฏบตตามเงอนไขของค าวาสทธ นนหมายความวา สทธทไดรบรบการรบรองคมครองจากรฐมาพรอมกบค าวาหนาททประชาชนในรฐตองปฏบตใหเปนไปตามทกฎหมายก าหนด ดงนน การทประชาชนในรฐจะปฏบตตามกฎหมายหรอขอบงคบใดๆในรฐ จงจ าเปนอยางยงทตองตระหนกรถงความหมายของค าวาสทธและหนาท ตลอดจนเขาใจถงประเภทของสทธและรายละเอยดอนเกยวของกบสทธทตนเองไดรบการรบรองคมครองจากรฐ เชน สทธเรมและสนสดลงเมอใด เรองความสามารถในการใชสทธ ขอจ ากดในการใชสทธของบคคล ดงทจะไดศกษาตอไป

ความหมายของสทธ 1. ความหมายของสทธ “สทธ” (Right) ซงตรงกบ “JUS” ในภาษาลาตน โดยมความหมายวา ความรบผดหรอความถกตองชอบธรรม และจากความหมายเดมขางตน เมอจะอธบายความหมายของค าวาสทธในมตของกฎหมายแลว “สทธ” จงหมายถง ประโยชนหรออ านาจทกฎหมายรบรองคมครองใหแกบคคล ในอนทจะเรยกรองใหบคคลอนกระท าการอยางใดอยางหนงหรองดเวนกระท าการอยางใดอยางหนง จะเหนไดวา สทธ จงกอใหเกดหนาทแกบคคลอนดวย เชน สทธเรยกรองทจะไมใหบคคลอนมาแทรกแซงสทธของตน โดยเฉพาะอยางยงการแทรกแซงจากอ านาจรฐ เปนตน

อยางไรกตาม มการกลาวถงและใชค าวา“สทธ”กนอยเสมอโดยอาจเขาใจความหมายทตางกน ดงนนเพอไมใหเกดความเขาใจทสบสนและเพอกอใหเกดความเขาใจทถกตอง จงขอแยกพจารณาความหมาย ของ “สทธ” ออกเปน 2 กรณ คอ 1. สทธตามกฎหมายธรรมชาต (Natural

Right ) และ 2. สทธตามกฎหมายบานเมอง (Legal Right)

1.1 สทธตามกฎหมายธรรมชาต (Natural Right)

สทธตามกฎหมายธรรมชาต (Natural Right ) เปนเรองทมแนวความคดสมพนธกบธรรมชาตทฤษฎสทธตามธรรมชาตนน มก าเนดโดยนกปราชญชาวกรกโบราณ ชอ โสเครตส(Socrates) ตอมา

90

ทฤษฎนไดรบการสานตอและพฒนาโดยนกคดคนอนๆ ไดแก เปลโต (Plato)อรสโตเตล(Aristotle)

พวกสเตอค(Stoic) นกคดทางครสตศาสนาโดยเฉพาะนกบญโทมสอไควนส (St.Thomas Aquinas)

และจอนหลอค (John Locke) เปนตน (มานตย จมปา, 2553: 138) อยางไรกตาม ไดมนกปราชญหลายทานไดใหความเหนในเรองนหลายทาน เชน เปลโต เปน

ปราชญเมธไดกลาวถงสทธตามกฎหมายธรรมชาตไวในหนงสอ “อตมรฐ” และกฎหมาย เปลโตไดกลาวถงสทธตามกฎหมายธรรมชาตในความหมายวา “สงซงถกตองเปนธรรม” เปลโต ใหบทวเคราะหศพทค าวา “ความถกตองเปนธรรม” วา หมายถงการประพฤตปฏบตกจของตนอยางเปนระเบยบเรยบรอย

และปรชญาเมธอกทานทกลาวถงสทธตามกฎหมายธรรมชาต คอ อรสโตเตล ในหนงสอ”จรยศาสตร” อรสโตเตล ไดอธบายวา สทธตามธรรมชาตนนมอยจรงและเปนสทธทสถตทกแหงหน ทงปรากฏอยโดยไมตองมโองการหรอประกาศใดๆ อรสโตเตล กลาวตอไปวาสทธตามกฏหมายบานเมอง อาจมมากหรอนอย สดแทแตวาเปนอาณาจกรใดปกครองดวยระบบใด เชน ประชาธปไตย หรอ คณาธปไตย แตสทธตามธรรมชาตยอมเปนสากลและเปนอนหนงอนเดยวกนในทกอาณาจกรและทกระบอบการปกครอง (วษณ เครองาม ,2533: 135)

นกทฤษฎสทธตามธรรมชาตแนวใหมทไดเสนอความคดเกยวกบสทธตามธรรมชาต คอ จอหน ลอค (John Locke) จอหน ลอค (John Locke) เปนนกปรชญาชาวองกฤษทมชวตอยในชวงการตอสระหวางกษตรยกบขนนางและสามญชนในประวตศาสตรองกฤษ จอหน ลอค (John Locke) ไดอธบายวากฎตางๆ ทตงอยบนพนฐานทางจรยธรรมนน ลวนขนอยกบสงทจอหน ลอค (John

Locke) เรยกวา สทธตามธรรมชาต ทงสน จอหน ลอค (John Locke) เชอวาสงดงกลาวเปนสากลใชไดส าหรบกบมวลมนษยสทธตามธรรมชาตนเปนไปตามหรอมขน เพอใหมนษยชาตด ารงชวตอยไดในสงคม ดวยเหตฉะนนจงตองกฎบางอยาง เชน หามการท ารายรางกายรางกายซงกนและกน หามยดครองทรพยของผอน เปนตนถาปราศจากกฎเกณฑเชนนเสยแลว สงคมมนษยยอมด ารงอยไมได

จากความเหนของนกปราชญขางตน ดงนนจงสรปไดวา สทธตามธรรมชาตเปนสทธทนกคด หรอนกทฤษฎ ในทางสทธตามธรรมชาตเชอวา เปนสทธทมอยตามธรรมชาต กลาวคอวา เกดขนเองมมาเองโดยไมมผใดสรางขนเปนสทธทสถตยอยทวไปทกแหงหน มความเปนสากล ใชไดกบมวลมนษยมอยเปนนรนดร และเปนสทธทถกตองเปนธรรมหรอควบคมความประพฤตของมนษยใหเปนระเบยบ

91

เรยบรอย อนง ทฤษฎสทธตามธรรมชาตไดรบความนยมและถกน ามาสนบสนนความเหนของผอาง นบแตสมยฟนฟศลปวฒนธรรม เชนในการกอการปฏวตเพอลมลางอ านาจทไมชอบธรรมของ

ผปกครอง ไมวาในสหรฐอเมรกาเมอ ค.ศ 1776 หรอในฝรงเศส ค.ศ 1789 กไดน าเรองสทธตามธรรมชาตมากลาวอาง และหากพจารณาถงเอกสาร ทเกยวกบสทธมนษยชน หรอ รฐธรรมนญของประเทศตางๆกจะพบวาบทบญญตในค าประกาศหรอความตกลง หรอรฐธรรมนญในหมวดทวาดวยสทธนน มรากฐานหรอทมาจากแนวความคดเรองสทธตามธรรมชาตนนเอง

1.2 สทธตามกฎหมายบานเมอง กฎหมายบานเมอง คอ กฎเกณฑหรอขอบงคบความประพฤตของมนษยทมาจากรฏฐาธ

ปตยและสทธ หมายถง ประโยชนหรออ านาจของบคคลทกฎหมายรองรบและคมครองปองกนให ดงนน ประโยชนใดจะเปนสทธหรอไม จงขนอยกบวากฎหมายฉบบหนงฉบบใดรบรองคมครองใหหรอไม การรบรองคมครองจากกฎหมายจะพจารณาไดจากการทผอนมาประทษรายหรอละเมดสทธของเราแลว กฎหมายจะมกลไกทจะบงคบใหเหนไปตามอ านาจแหงสทธนนหรอไม ยกตวอยางเชน สทธในชวต รางกาย ทรพย ถาพจารณาในทางอาญากจะพบบทบญญตทก าหนดไวแกผกระท าการประทษรายตอสทธดงกลาว แตหากพจารณาในทางแพง กจะพบบทบญญตทวางมาตรการบงคบเพอใหเปนไปตามสทธนนยกตวอยางเชน ด า.ท าสญญาซอรถยนตของ แดง หนงคน แดง ไดสงมอบรถยนตคนดงกลาวให ด า ไปแลว แต ด า ไมยอมช าระราคารถยนตคนนน ดงน แดง ยอมมสทธเรยกราคารถยนตจาก ด า ซงเปนประโยชนหรออ านาจทกฎหมายรบรองวามอยและกฎหมายกคมครองประโยชนนให กลาวคอวา ถา ด า ไมช าระราคารถยนตใหแก แดง แดงเองกสามารถฟองตอศาลขอใหบงคบให ก.ช าระราคาคารถยนตนนได เปนตน

ดงทไดกลาวมาแลวขางตนวา สทธ กอใหเกดหนาทแกบคคลอนดวย ดงนน เมอกลาวถงสทธแลวกมกจะเกดค าวาหนาทดวยเสมอ เพราะสทธและหนาทเปนของคกน กลาวคอ เมอมสทธกตองมหนาทเกดขนควบคกนไป

หนาท คอ พนธะหรอความผกพนทท าใหบคคลตกอยในสถานะทตองกระท าการ งดเวนกระท าการบางอยางเพอใหเปนไปตามสทธของบคคลอน กลาวอกนยหนงกคอ เจาของสทธยอมทรงอ านาจตามกฎหมายรบรอง สวนบคคลอนๆ ทไมใชเจาของสทธยอมมหนาทตองเคารพตอสทธนน จะกาวลวงละเมดหรอท าใหเกดความเสยหายแกสทธของเจาของสทธไมได เชน ด า มกรรมสทธในบาน

92

คนอน ๆ กมหนาททไมรบกวนขดขวางตอการใชกรรมสทธของ ด า โดยนยนสทธและหนาทจงเปนของคกน โดยหนาทยอมจะตองผกพนอยกบสทธ เมอมสทธกตองมหนาทดวยเสมอ

จากความหมายของค าวาสทธ สทธมลกษณะหรอองคประกอบดงตอไปน คอ 2.1 เจาของสทธ (ผทรงสทธ) หรอผถอสทธ จะตองเปนบคคลเสมอ อาจเปนบคคลธรรมดา

หรอนตบคคลเอกชน หรอนตบคคลมหาชนกได เชน บคคลจะท าพนยกรรม ยกทรพยมรดกของเขาใหแก สนขตวโปรดไมได เพราะสนขไมใชบคคลเปนเจาของสทธไมได แตเขาอาจท าพนยกรรมยกทรพยมรดกแกบคคลหนงบคคลใด โดยมขอก าหนดใหเลยงดสนขนนได

2.2 บคคลซงมหนาทไดแก บคคลซงจะตองรบผดตอสภาพบงคบ ทงน เพราะสทธและหนาทเปนของคกนดงไดกลาวมาแลวขางตน

2.3 เนอหาแหงสทธ ไดแก รายละเอยดทกฎหมายก าหนดไวในการรบรองคมครองสทธนนๆ เชน การกระท าหรอการงดเวนกระท า ซงบคคลจากของสทธสามารถเรยกรองไดจากบคคลผหนาท กลาวคอ สทธยอยเปนเหตใหบคคลมหนาททจะตองกระท าหรอยกเวนกระท าการใดๆเพอประโยชนของเจาของสทธ

2.4. วตถแหงสทธ ไดแก เรองทเกยวกบสทธนน ๆ หรอบางสงบางอยางซงเกยวของกบการกระท าหรอยกเวนกระท าการตามขอ 2.3 บางสงบางอยางนอาจเปนทรพยสนหรอบคคลกได

2.5 เหตใหเกดสทธ ไดแก ขอเทจจรงทท าใหเกดสทธหรอจะกลาวอกนยหนงกคอ ขอเทจจรง ซงเกดผลของขอเทจจรงเปนเหตใหเจาของสทธไดรบสทธนน ๆ เชน สทธในชวตของนาย ก. จะมลกษณะขององคประกอบ คอ นาย ก. เปนเจาของสทธ บคคลอนๆ เปนบคคลซงมหนาท เนอหาแหงสทธ คอ การงดเวนตอการประทษรายตอชวต นาย ก. วตถแหงสทธคอนายชวต นาย ก. และสทธมขนพรอมกบการเกด ของ นาย ก. และคมครองไปจนกวา นาย ก. จะสนสภาพบคคล เปนตน

ประเภทของสทธ ประเภทของสทธนนแบงออกเปนประเภทหลกๆได 2 ประเภท คอ สทธในบคคลภาพ หรอ

เรยกวาสทธเกยวกบสภาพบคคลและสทธเกยวกบทรพยสน สทธในบคคลภาพมวตถแหงสทธเปนชวต สภาพความสมบรณของรางกาย ชอเสยง เปนตน สทธในบคคลภาพ ทจะกลาวถงไดแก สทธในชวตรางกาย สทธในชวตสวนตว สทธในชอเสยง สทธในความคดเหน สทธในครอบครว สทธในทางการเมองเศรษฐกจและสงคม ซงสทธในบคคลภาพนเอง เปนสทธทถอวาเปนสทธขนพนฐานทโลกเสร

93

ประชาธปไตยใหการรบรองคมครอง โดยบญญตไวในรฐธรรมนญ สวนสทธเกยวกบทรพยสนนน มวตถแหงสทธเปนทรพยสน เปนสทธท จะบงคบเอาแกทรพยสน สทธเกยวกบทรพยสน ไดแก ทรพยสทธ (Jus in Rem) และสทธเรยกรองในเรองหนหรอบคคลสทธ (Jus in Personam) โดยสามารถแยกอธบายไดดงน

1. สทธในบคคลภาพ

ส าหรบแนวความคดสากลในทางกฎหมายของอารยประเทศ ไดยอมรบวามนษยทกคนเกดมาเปนอสระ (Born free) มศกดศรและสทธเทาเทยมกน การยอมรบทวานเหนไดจากปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไดประกาศรบรองหลกการในเรองน ซงราชอาณาจกรไทยกไดยอมรบหลกการดงกลาวในการปกครองประเทศ ดงจะเหนไดจากรฐธรรมนญทกฉบบไดก าหนดบญญตรบรองสทธพนฐาน (Funddamental) ของประชาชนทรฐตองเขามาคมครองให สทธบคคลภาพทจะกลาวถง โดยแยกพจารณาไดดงน

1.1 สทธในชวตรางกาย

สทธในชวตรางกาย ถอวาเปนสทธพนฐานของสทธในบคคลภาพประเภทอนๆ บคคลยอมมสทธในชวตและรางกายของตนเอง ดงนน ถามผใดมาท าการประทษรายตอชวตหรอรางกาย เชน ฆา ท ารายกกขงหนวงเหนยว หรอท าใหเสอมเสยอสรภาพ หรอขมขนใจใหกระท าการใดหรอไมใหกระท าการใด ผนนกจะตองรบโทษทางอาญาและตองรบผดทางแพงตามทกฎหมายบญญตไว จากหลกนเองจงน าไปสหลกสทธของผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญา กลาวคอ ถาบคคลถกจบกมตวในขอหาความผดอาญา บคคลนนจะตองไดรบการปฏบตดวยความเปนธรรมตามทกฎหมายบญญตไว เชน การจบกมคมขงจะกระท าไดตอเมอ มหมายจบทออกโดยศาลหรอเปนกรณทกฎหมายบญญตวาอาจจบไดโดยไมตองมหมายจบ ในขณะเดยวกน เจาหนาทต ารวจตองแจงขอหาทราบและใชวธการควบคมเทาทจ าเปนเพอมใหเขาหน เชน ถาผตองหายอมไปสถานต ารวจโดยไมขดขน ต ารวจจะใสกญแจมอพาเดนประจานไปไมได เมอจบผตองหาไดแลว ต ารวจจะควบคมตวไวนานเกนความจ าเปนแหงพฤตการณไมได ซงมกฎหมายบญญตไวชดเจนวาความผดประเภทใดจะควบคมตวผตองหาไวไดนานเทาใด ถาจะควบคมนานกวานน จะตองไปขออนญาตจากศาล นอกจากน จะกระท าการลงโทษดวยวธโหดรายหรอไวมนษยธรรมไมได เพราะการกาวลวงแดนแหงสทธเสรภาพของบคคลใดนนจะตองมกฎหมายบญญตใหอ านาจกระท าเทานนและกระท าเพยงเทาทจ าเปน

1.2 สทธในชวตสวนตว

94

สทธในชวตสวนตว เชน สทธเกยวกบการด ารงอยของบคคล อนไดแก สทธในเคหสถานซงท าใหบคคลไดรบการคมครองทจะอยอาศยหรอครอบครองเคหสถานของตนโดยปกตสข บคคลอนจะเขามาบกรก หรอรบกวนการครอบครองเคหสถานของเราโดยประการใดๆมได ยอมเปนความผดตามทกฎหมายบญญต และเปนนาสงเกตวา แมบคคลทไปอาศยอยในบานของผอนโดยการเชา กฎหมายกคมครองสทธนให แมเจาของบานทใหเชานนกจะเขามารบกวนการครอบครองไมได ดงจะเหนไดจากค าพพากษาศาลฎกา ท 363/2518 ซงเปนกรณทโจทกเชาบาน ส. อย อยระหวางทโจทกไปตางจงหวดไดใสกญแจบานไว จ าเลยท 1 ซงเปนสาม ส . ใหจ าเลยท 2 ตดกญแจบานพพาทออกเพอใหจ าเลยท 2 และครอบครวเขาไปอยอาศยในบานพพาทได ศาลฎกาเหนวาการกระท าของจ าเลยท 1 เปนการใชใหจ าเลยท 2 และครอบครวเขาไปกระท าการอนเปนการรบกวนการครอบครองอสงหารมทรพยของโจทกโดยปกตสข ดงนน การกระท าของจ าเลยท 1 และจ าเลยท 2 เปนความผดฐานบกรก เปนตน

1.3 สทธในชอเสยง เกยรตยศ

บคคลยอมมสทธในชอเสยง เกยรตยศของตน ดงจะเหนไดจากฎหมายใหอ านาจบคคลทจะใชนามอนชอบทจะใชได โดยมใหบคลอนโตแยง หรอท าใหเสอมเสยเพราะใชนามเดยวกน หรอ ผใดจะกลาวใสความผอนตอบคคลทสาม โดยประการทนาจะท าใหบคคลอนเสยชอเสยง ถกดหมน ถกเกลยดชง ยอมมคามผดฐานหมนประมาท หรออาจจะเปนการดหมน ตองรบโทษตามทกฎหมายก าหนดไว

1.4 สทธในความคดเหน

หลกการส าคญประการหนงของการปกครองระบอบประชาธปไตย คอ การมสวนรวมของประชาชน (Participation) ซงหมายความวา ประชาชนยอมมสทธมสทธในการแสดงความคดเหน การแสดงออกการออกเสยง (Voting) การมสวนรวมในกระบวนการพจารณาของเจาหนาทของรฐ ในการปฏบตราชการทางปกครอง อนมผลหรออาจมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของบคคล โดยค านงถงหลกการความโปรงใส (Transparency ) ซงหมายความวา ประชาชนสามารถทจะเขาถงขอมลขาวสาร ทราบขอมลจากหนวยงานของรฐได เปนตน

1.5 สทธในครอบครว

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบรรพ 5 ไดก าหนดสาระส าคญเกยวกบสทธในครอบครวไวประกอบดวยสาระส าคญดงน

95

1.5.1 วาดวยสทธของสามภรยา เมอชายหญงไดสมรสกนถกตองตามกฎหมายแลว ยอมกอใหเกดสทธในครอบครวบางประการ เชน สทธทจะอยกนดวยกนฉนสามภรยา สทธจะไดรบความอปการะเลยงดจากอกฝายหนงตามฐานะ สทธทจะจดการทรพยสนรวมกน เปนตน

1.5.2 วาดวยสทธของบดามารดากบบตร บตรสทธใชนามสกลของบดา มสทธทจะไดรบ การอปการะเลยงดและใหการศกษาจากบดามารดา สวนบดามารดามอ านาจปกครองและเปนผแทนโดยชอบธรรมของบตรทยงไมบรรลนตภาวะ มสทธก าหนดทอยของบตร ท าโทษบตรตามสมควร

เพอวากลาวสงสอน ใหบตรท าการงานตามสมควรแกความสามารถและฐานานรป และมสทธเรยกบตรคนจากบคคลอนซงกกบตรไวโดยมชอบดวยกฎหมาย

1.5.3 วาดวยสทธของผปกครองกบผเยาว ผเยาวทไมมบดามารดาหรอบดามารดาถกถอนอ านาจปกครอง อาจมผปกครองในระหวางทเปนผเยาวอยได ผปกครองจะมสทธคลายกบบดามารดาตามทกลาวมาแลว

1.6 สทธทางการเมอง เศรษฐกจและสงคม

สทธในทางการเมอง หมายถง สทธทรฐรบรองใหแกสมาชกในรฐ โดยใหโอกาสเขามามสวนรวมในการปกครองประเทศ เมอคนชาตนนมอายและคณสมบตตามทก าหนด เชน สทธสมครเลอกตง สทธในการจดตงพรรคการเมอง สทธออกเสยงลงคะแนน เปนตน สวนสทธทางเศรษฐกจและสงคม เชน สทธเกยวกบการท างาน สทธในการนดหยดงานตามกฎหมายแรงงาน สทธทไดรบสวสดการและการคมครองจากรฐ เชน การศกษา การสาธารณสข สทธเชนวานไดขยายไปคมครองบคคลผดอยโอกาสอนไดแก เดก เยาวชน ผสงอาย และบคคลซงพการหรอทพพลภาค เปนตน

2. สทธเกยวกบทรพยสน

สทธเกยวกบทรพยสน หมายถง ประโยชนหรออ านาจทกฎหมายรบรองใหบคคลมอยเหนอวตถมรปรางและไมมรปราง ทอาจมราคาและอาจถอเอาได โดยสทธเกยวกบทรพยสนน สามารถแบงไดเปน 2 ประเภทใหญๆ คอ ทรพยสน (Jus in Ram ) และบคคลสทธ (Jus in Personam) ซงแยกอธบายดงน

2.1 ทรพยสทธ (Jus in Rem)

ทรพยสทธ เปนสทธทกฎหมายรบรองใหบคคลมอ านาจเหนอทรพยสนของตน ซงท าใหเกดหนาทแกบคคลอน กลาวคอ บคคลอนตองมหนาทงดเวนไมกระท าการใดๆ อนเปนการละเมดหรอรบกวนการใชสทธของผทรงสทธหรอเจาของของ ตลอดจนใหอ านาจทอาจบงคบใหเปนไปตาม

96

สทธไดดวยตนเอง โดยไมจ าตองรองขอตอศาลกได ทรพยสทธเปนสทธทมวตถแหงสทธเปนทรพยสน เปนสทธทจะบงคบเอาแกทรพยสนโดยตรง เชน กรรมสทธ สทธครอบครอง สทธอาศย จ านอง ภาระจ ายอม สทธเหนอพนดน เปนตน ซงทรพยสทธมลกษณะส าคญดงตอไปน คอ

2.1.1 ทรพยสทธ มวตถแหงสทธเปนทรพยสนโดยตรง เชน ผทกรรมสทธในทรพยสน สงใดยอมชอบทจะใชสอย จ าหนาย จาย โอน ไดดอกผล ตดตามเอาทรพยสนนนสญหายหรอถกท าลายไป ทรพยสทธยอมจะหมดสนตามไปดวย

2.1.2 ทรพยสทธ จะเกดขนไดกแตโดยอ านาจของกฎหมายเทานน 2.1.3 ทรพยสทธ กอใหเกดหนาทแกบคคลทวไป หรอใชยนแกบคคลไดทวโลก

ทจะตองงดเวนไมเปนปฏปกษขดขวางตอการใชทรพยสทธของเจาของทรพยนน

2.1.4 ทรพยสทธจะตดตามตวทรพยไปเสมอ ไมวาทรพยนนจะถกโอนเปลยน การครอบครองไปอยกบใคร ยกตวอยางเชน นาย ก. เปนเจาหน นาย ข. นาย ข. ไดน าทดนของตนมาจ านองเปนประกนหน ดงน นาย ก. ยอมมสทธจ านอง ซงเปนทรพยสทธเหนอทดนแปลงน ไมวา นาย ข. จะโอนทดนนไปใหใคร นาย ก. กยงคงมสทธจ านองเหนอทดนแปลงนตลอดไป เปนตน

2.1.5 ทรพยสทธมลกษณะคงทนถาวร และไมหมดสนไปโดยการไมใช เชน กรรมสทธ แมจะไมใชนานเทาใดกยงคงอย มขอยกเวน 2 ประการเทานนททรพยสทธอาจสญเสยไปเพราะการไมใช คอ ภาระจ ายอม และภาระตดพนในอสงหารมทรพย ซงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1399 และมาตรา 1434 วางบญญตวาถาไมใช 10 ป ยอมสนไปตามบทบญญตกฎหมาย

2.2 บคคลสทธ (Jus in Presonam)

บคคลสทธหรอสทธเหนอบคคลในอนทจะบงคบแกบคคลทเปนคสญญาหรอลกหน กลาวคอเปนเรยกรองในเรองหน เปนสทธทบคคลมสทธเรยกรองใหบคคลอกคนหนงกระท าการหรองดเวนกระท าการอยางใดอยางหนง เปนสทธทบงคบเอากบตวบคคลอน ไมใชบงคบเอากบทรพยสน แมจะไมไดบงคบ เอากบตวทรพยสนโดยตรง แตจดมงหมายสดทายของบคคลสทธนกคอใหผอนท าประโยชนในทางทรพยสนใหแกตน จงนบไดวาสทธเรยกรองในเรองหน เปนสทธเกยวกบทรพยสนดวยอยางหนง ส าหรบบคคลสทธนน เจาของสทธไมอาจบงคบใหเปนไปตามสทธไดดวยตนเอง ถามบคคลอนมาละเมดหรอโตแยงสทธ ผทรงสทธจะตองบงคบโดยใชสทธทางศาลเสมอ บคคลสทธ ไดแก

97

สทธตามสญญาทงหมดสทธเรยกคาสนไหมทดแทนจาการละเมด เปนตน และบคคลสทธมลกษณะส าคญสามารถแยกอธบายได ดงน

2.2.1 บคคลสทธนนมวตถแหงสทธเปนการกระท าหรองดเวนกระท าการ เชน ในเรองเชาผเชามสทธตามสญญาเชา ทจะบงคบใหผใหเชาใหตนไดใชประโยชนจากทรพยสนทเชา ในท านองเดยวกบผใหเชา มสทธบงคบใหผเชาช าระคาเชาไดเชนกน

2.2.2 บคคลมสทธนนอาจเกดขนโดยอ านาจแหงกฎหมาย จากนตกรรมหรอนตเหตกได นตกรรม คอ การใดๆ อนบคคลกระท าลงโดยใจสมคร มงทจะผกนตสมพนธ เพอกอเปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบสทธ (มาตรา 149 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย) ดงนน นตกรรมจงเกดขนโดยเจตนาของคกรณ เชน การท าสญญาซอขาย สญญา เชา สวนนตเหต คอ เหตการณอยางใดอยางหนงทเกดขนหรอมผลตามกฎหมาย ซงไดแก ละเมดจดการนอกสง ลาภมควรได เชน นาย ก ขบรถไปชนคนไดรบบาดเจบยอมเกดมผลตามมาให นาย ก ตองชดใชคาสนไหมทดแทนทง ๆ ท นาย ก คนขบรถไมมเจตนาอยากจะชดใชคาเสยหาย

2.2.3 บคคลสทธกอใหเกดหนาทแกบคคลโดยเฉพาะเจาะจงเทานน จะใชยนตอบคคล อน ๆ ซงมใชคกรณไมได กลาวคอ คสญญา ทายาท หรอผสบสทธจากคสญญาเทานน ทมหนาทตองกระท าการหรอละเวนกระท าการตามสญญา หรอในเรองละเมดกกอใหเกดหนาทแกผท าละเมดเทานนทตองชดใชคาสนไหมทดแทนเวนแตจะมกฎหมายบญญตไวเปนอยางอน

2.2.4 บคคลสทธมลกษณะไมถาวร และยอมสนไปถาไมไดใชสทธนนภายในก าหนดเวลาทกฎหมายก าหนดไว ก าหนดเวลาน ในมตทางกฎหมาย เรยกวาอายความ ซงหมายถง ถาบคคลผมสทธเรยกรองอนเปนบคคลสทธ มสทธเรยกรองใหผใดกระท าการใดอนเปนประโยชนแกตน ผทรงสทธนนจะตองใชสทธนภายในระยะเวลาตามทกฎหมายก าหนดไว ถาพนระยะเวลาทก าหนดไวแลว สทธเรยกรองยอมสนไป จะบงคบใหคกรณหรอคสญญากระท าการนนอกไมได เชน นาย ก. ขบรถชน นาย ข. ไดรบบาดเจบ ถานาย ก. จะฟองเรยกคาสนไหมทดแทน ตองฟองภายภายใน 1 ป นบแตรถงการละเมดและรตวคนท าละเมด หรอ ตองฟองภายใน 10 ป นบแตวนท าละเมด

98

เนอหาแหงสทธ ตามทไดกลาวมาแลววา สทธ หมายถง ประโยชนหรออ านาจทกฎหมายรบรองคมครองใหแกบคคล ในอนทจะเรยกรองใหบคคลอนกระท าการอยางใดอยางหนงหรองดเวนกระท าการอยางใดอยางหนงประโยชนหรออ านาจทกฎหมายรบรองคมครองน เปนสทธนผใดจะละเมดไมได เพราะกฎหมายคมครองปองกนโดยก าหนดมาตรการส าหรบลงโทษผกระท าละเมดนน สทธเหลานไดแก สทธในรางกาย ชวตและทรพยสน เปนตน ถาผใดละเมดสทธเหลาน อาจจะถกลงโทษดวยการจ าคก ปรบ หรอชดใชคาเสยหายแลวแตกรณ เมอมสทธแลวสงทขนควบคกนมากคอหนาท โดยบคคลทไมใชเจาของสทธมหนาทตองเคารพ ตอสทธทกฎหมายรบรองคมครองให จะกระท าละเมดจนเกดความเสยหายแกเจาของสทธไมได แตทงนสทธดงกลาว ตองอยภายใตกฎหมาย กลาวคอ กฎหมายอาจจ ากดสทธของบคคลบางอยางได เชน บคคลมสทธในรางกาย ใครจะจบบคคลใด ไปกกขงไมได แตกฎหมายใหอ านาจเจาพนกงานต ารวจจบกมคมขงบคคลผกระท าผดกกฎหมายได

ดงนน เนอหาแหงสทธ คอ รายละเอยดทกฎหมายก าหนดไวในการรบรองคมครองสทธนนๆ ซงไดแก การกระท าหรอการงดเวนกระท าซงบคคลเจาของสทธสามารถเรยกรองไดจากบคคลผมหนาท กลาวคอ สทธยอมเปนเหตใหบคคลมหนาททจะกระท าหรองกเวนกระท าการใดๆ เพอประโยชนของเจาของสทธ ตวอยางเชน สทธในชวตของ นาย โจ นน นาย โจ เปนเจาของสทธ บคคลอนๆ ตองมหนาทไมไปละเมดสทธ ของ นาย โจ คอ งดเวนไมประทษรายตอชวตของ นาย โจ เปนตน

วตถแหงสทธ

วตถแหงสทธ ไดแก เรองทเกยวกบสทธนนๆหรอบางสงบางอยางซงเกยวของกบการกระท าหรอยกเวนกระท าการ หรอสตวทมเจาของหรออาจเปน “ทรพยสทธ”หรอ “บคคลสทธ”กไดเพอประโยชน ของเจาของสทธ เชน ชวต นาย ก. เปนวตถแหงสทธ นาย ก. มสทธดงกลาวตงแตเกดและสทธนจะคมครองนาย ก. ไปจนกวา นาย ก. จะสนสภาพบคคล 1. วตถแหงสทธในบคคล (บคคลสทธ) บคคลสทธ เปนสทธทบคคลหนงมสทธเรยกรอง ใหบคคลอกคนหนงกระท าการหรองดเวนกระท า อยางอยางใดอยางหนง เปนสทธทบงคบเอากบบคคล ไมใชบงคบเอากบทรพยสนโดยตรง แตเปนสทธเรยกรอง ใหผอนท าประโยชนในทางทรพยสนใหแกตน สทธเรยกรองในเรองหนตามประมวล

99

กฎหมายแพงและพาณชยจงถอเปนสทธเกยวกบทรพยสนอยางหนง แตเจาของสทธไมอาจบงคบใหเปนไปตามสทธไดดวยตนเองเมอ มใครละเมดหรอโตแยงสทธ เจาของสทธจ าเปนตองใชสทธทางศาล

ลกษณะของบคคลสทธนน บคลสทธจะมวตถแหงสทธเปนการกระท าหรองดเวนกระท าการ เชน ผชอมสทธบงคบใหผขายมอบทรพยใหตามสญญาชอขาย สวนผขายกมสทธบงคบใหผชอช าระราคาได เปนตน บคลสทธอาจเกดขนโดยอ านาจแหงกฎหมาย คอ จากนตเหตหรอนตกรรมกได และกอเกดหนาทแกบคคล โดยเฉพาะเจาะจงเทานน ใชยนตอบคคลอนทไมใชคกรณไมได เชน นาย ก. ขบรถไปชนคนบาดเจบเปนนตเหตทเกดจากการละเมดท นาย ก. มไดมเจตนาท าใหเกดขน แตมผลตามกฎหมาย นาย ก. มหนาทตองชดใชคาสนไหมทดแทนเฉพาะตวเทานน สวนนตกรรมนนเปนเรองทคกรณตกลงกนดวยความสมครใจ เพอกอใหเกดผลตามกฎหมาย เชน การท าสญญาตางๆ ไดแก สญญาตางๆ ไดแก สญญาชอขาย สญญาเชาชอ เปนตน นอกจากน บคคลยงมลกษณะไมถาวรยอมสนไปถามไดใชสทธนภายในอายความหรอเวลาทกฎหมายก าหนดไว เชน อายความละเมดตองฟองภายใน 1 ป นบแตรถงการละเมด

2. วตถแหงสทธในทรพยสน (ทรพยสทธ) ทรพยสทธ เปนสทธทกฎหมายรบรองใหบคคลทอ านาจเหนอทรพยสนของตน และท าใหบคคลอนตอง มหนาทงดเวนไมกระท าการใดๆ อนเปนการละเมดหรอรบกวนขดขวางการใชทรพยนน ทรพยสทธนนเปนสทธทจะตดตามตวตวทรพยไปไมวาทรพยสนนนจะถกโอนไปเปนของผใดกตาม เปนสทธทคงถาวร ไมไดใชนานเทาใดกไมสญสนไป นอกจากทรพยสนนนจะสญสนไปตามสภาพหรอถกท าลาย ทรพยสทธนนจงจะหมดสน ไปดวย และทรพยสทธ จะมวตถแหงสทธเปนทรพยสน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 138 ทรพยสน หมายความรวมทงทรพยและวตถไมมรปราง ซงอาจมราคาและอาจถอได แบงออกเปนประเภทตางๆ ดงตอไปน คอ

1. อสงหารมทรพย ตามกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 139 ไดแก ทดนและทรพยอนตดอยกบทดนมลกษณะเปนการถาวรหรอประกอบเปนอนเดยวกบทดนนน เชน ไมยนตน บานเรอน หอนาฬกา สะพาน ฯลฯ และหมายความรวมถงทรพยสทธทงหลายทมเปนวตถแหงสทธเปนทรพย เชน กรรมสทธ สทธอาศย สทธจ านอง เปนตน

2. สงหารมทรพย ไดแก ทรพยอนทไมใชอสงหารมทรพย อนไดแก ทรพยทงหลายทเคลอนทจาก แหงหนงไปแหงอนไดดวยตวทรพยเองหรอดวยก าลงภายนอก รวมถงก าลงแรงแหงธรรมชาต เชน แมน า ล าคลอง กรวด ทราย เปนตน (ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 140

100

หมายถง ทรพยสนอนนอกจากอสงหารมทรพย และรวมถงสทธอนเกยวกบทรพยสนนนดวย เชน โตะ เกาอ สตวตางๆ พลงงาน น า ฯลฯ) 3. ทรพยแบงได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 141 หมายความวา ทรพยอนอาจแยกออกจากกนบางสวนๆ ไดจรงถนดชดแจง แตละสวนไดรปบรบรณล าพงตวเอง เชน ทดนทอาจแบงเปนแปลง ๆ ได กระดาษตดเปนแผนเลก ๆ ได 4. ทรพยแบงไมได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 142 หมายถงทรพยจะแยกออกจากกนไมไดนอกจากเปลยนแปลงภาวะของทรพย และรวมถงทรพยทมกฎหมายบญญตวาแบงไมได เชน บานเรอน หน เปนตน

5. ทรพยนอกพาณชย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 143 หมายถงทรพยทไมสามารถถอเอาไดและทรพยทโอนแกกนมไดโดยชอบดวยกฎหมาย เชนสาธารณสมบตของแผนดน สทธเฉพาะตว เปนตน

ทรพยสทธ ซงเปนสทธทกฎหมายรบรองใหบคคลทอ านาจเหนอทรพยสนนน จ าแนกอธบายถงประเภทของทรพยสทธ โดยจ าแนกอธบาย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยได ดงน 2.1 กรรมสทธ เปนทรพยสทธทบคคลมเหนอทรพยสน ซงมลกษณะทเปนสทธเดดขาดสมบรณ ในการแสดงความเปนเจาของ ทงกอใหเกดอ านาจหวงกนไวโดยเฉพาะ และยงเปนสทธทคงอยตลอดไปถาวรโดยแท ซงรวมถงสทธทงหลายทเกยวกบทรพยสนนนดวย อนไดแก สทธครอบครอง ยดถอ และสทธใชสอย ทงน เจาของทรพยสนจงมสทธใชสอยทรพยสนของตนไดอยางไรกได แตตองไมละเมดสทธของผอน เชน บคคลใชมดผาหรอตดอะไรกได แตจะใชมดท ารายคนอนไมได นอกจากน ยงมสทธทจะจ าหนายทรพยสนนนดวยวธขาย โอน แลกเปลยน ท าลาย หรอสละกรรมสทธอยางไรกได ทงมสทธทจะไดดอกผลแหงทรพยสนนน ทงดอกผลธรรมดาและดอกผลนตนยกได รวมทงสทธทจะตดตามเอาทรพยนนคนจากผไมมสทธโดยไมตองฟองรองตอศาล (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1336) หากมผอนโตแยงเอาคนไมได จงตองใชสทธทางศาล สทธตดตามเอาคนนไมมอายความ เวนแตจะมผไดรบกรรมสทธจากการครอบครองปรปกษ ตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1382

อนง กรรมสทธรวม ไดแก การทบคคลหลายคนเปนเจาของทรพยสนอยางหนงรวมกนโดยมสวนเทากนหรอไมเทากนกได เจาของรวมทกคนตางมสทธจดการทรพยสนรวมกนและเจาของรวมคนหนงๆ อาจใชสทธอนเกดแตกรรมสทธใดๆ เพอตอสบคคลภายนอก เชน บคคลภายนอกบก

101

รกทดนทเปนกรรมสทธรวมเจาของคนใดคนหนงมสทธขบไลได แตในบางกรณจะตองไดรบความยนยอมจากเจาของรวมทกคน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1361) เชน การขาย จ านองหรอกอใหเกดภาระตดพนในทรพยสนทงหมด เปนตน

ในเรองกรรมสทธนน กรรมสทธในทรพยสนอาจถกแยงกรรมสทธโดยเงอนไขทวา บคคลใดครอบครองทรพยสนของผอนไวโดยสงบและเปดเผยดวยเจตนาเปนเจาของ ถาเปนอสงหารมทรพยไดครอบครองตดตอกนเปนเวลา 10 ป ถาเปนสงหารมทรพยเปนเวลา 5 ป บคคลนนไดกรรมสทธ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1382) ทรพยสทธประเภทหนงทบคคลทวไปมกรรมสทธไมได มแตสทธครอบครองเทานน ไดแก ทดนมอเปลาทราชการยงมไดออกหนงสอแสดงกรรมสทธหรอโฉนดให ถอวาทดนนนยงเปนกรรมสทธของรฐอย แตใหราษฎรเขาครอบครองท ามาหากนได

2.2 สทธครอบครอง คอ ทรพยสทธทแสดงถงความครอบครอง แตไมไดเปนเปนเจาของเหมอน กบกรรมสทธ ดงนน กรรมสทธยอมมคาของความเปนเจาของกวาสทธครอบครอง นาย ก. ยมรถ นาย ข. นาย ก. ยอมมสทธครองครองขณะน ารถไปใช แตกรรมสทธยงเปนของ นาย ข. อย นาย ข. มสทธในรถมากกวา นาย ก. ตามปกตผเปนเจาของกรรมสทธยอมมสทธครองครองอยแลว

2.3 ภาวะจ ายอม คอ ทรพยสทธท ตดทอนกรรมสทธ ในทรพยสน ท าให เจ าของอสงหารมทรพยอนหนงซงเรยกวา ภารยทรพย ตองรบกรรมบางอยางทมผลกระทบกระเทอนทรพยสนของตนหรอท าใหเจาของทรพยตองงดเวนการใชสทธบางอยางในทรพยสนนน เพอประโยชนของอสงหารมทรพยอน ซงเรยกวา สามยทรพย (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1378) เชน เจาของทดนแปลงหนงยอมใหเจาของทดนอกแปลงเดนผานไดโดยท าสญญาใหมภาระจ ายอมเหนอทดนนนและน าสญญานนไปจดทะเบยนจงมผลสมบรณเปนทรพยสทธได นอกจากน ภาระจ ายอมอาจไดมาโดยอายความ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1401) ถาเจาของทดนไดใชสอยเดนผานทดนอกแปลงหนงอยางสงบเปดเผยและดวยเจตนาทจะไดรบสทธภาระจ ายอมเปนเวลาตดตอกน 10 ป เขายอมไดภาระจ ายอมไปโดยอายความ แตถาไมไดใชสบป ภาระจ ายอมยอมสนไป ผทรงสทธภาระจ ายอมสามารถอางสทธของบคคลทสามได เชน นาย ก . เดนผานทดน นาย ข. จนไดภาระจ ายอม ถา นาย ข. ขายทดนดงกลาวให นาย ค. นาย ก. กยงมสทธเดนผานไมวาทดนนนจะตกไปเปนของผใด เพราะทรพยสทธยอมตดตอกบตวทรพยตลอดไปและอางกบบคคลทวไปได เปนตน

2.4. สทธอาศย หมายถง การทบคคลหนงมสทธทจะอยในโรงเรอนของผอนโดยไมตองเสยคาเชาหรอผลประโยชนตอบแทนอน เปนสทธเฉพาะตวผอาศยเทานน ไมอาจตกทอดเปนมรดกหรอโอน

102

ใหแกผอน แตใหประโยชนแกบคคลในครอบครวของผอาศยได ผอาศยมสทธเกบเอาดอกผลธรรมดาหรอผลแหงทดนมาใชไดตามความจ าเปนของครวเรอน ทงน อาจจะมการก าหนดระยะเวลาหรอใหสทธอาศยตลอดชวตของผอาศยกได ถาไมมการก าหนดระยะเวลา สทธอาศยจะเลกเวลาใดกได แตตองบอกลวงหนาแกผอาศยตามสมควร ถามการก าหนดระยะเวลา สทธอาศยตองมใหเกนสามสบป ถาก าหนดนานกวานน ใหลดลงมา เปนสามสบป การตออายสทธอาศยตองไมเกนสามสบปนบแตวนท าตอ และเมอสทธอาศยสนสดลง ผอาศยตองสงทรพยสนคนแกผใหอาศยดวย (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1402-1408)

2.5 สทธเหนอพนดน คอ การทเจาของทดนยอมใหบคคลอนมสทธเปนเจาของโรงเรอนสงปลกสรางหรอสงเพาะปลก บนดนหรอใตดนของตน ดงนน สทธเหนอพนดนจงเปนทรพยสทธทเปนขอยกเวนของหลกสวนควบ ไมใชสทธเฉพาะตว สามารถโอนหรอตกทอดเปนมรดกได และสทธเหนอพนดน อาจจะกอใหเกดสทธไดโดยมก าหนดระยะเวลาหรอตลอดชวตเจาของทดนหรอผทรงสทธเหนอพนดนกได ถามการก าหนดระยะเวลาหามมใหเกนกวาสามสบป แตถาก าหนดไวนานกวานนใหลดลงเปนสามสบป การตออายสทธเหนอพนดนกตองไมเกนสามสบปนบแตวนตอ ถาไมมการก าหนดระยะเวลา คกรณจะบอกเลกในเวลาใดกได แตตองบอกลวงหนาแกอกฝายหนงเปนระยะเวลาตามสมควร หรอถาหากมคาเชา จ าตองใหแกกน ตองบอกลวงหนาหนงปหรอใหคาเชาหนงป ถาผทรงสทธเหนอพนดนละเลยไมปฏบตตามเงอนไข อนเปนสาระส าคญทระบไวในนตกรรมกอต งสทธนนหรอถามคาเชาทตองช าระและไมไดช าระสองปตดๆกน คกรณอกฝายหนงจะบอกเลกสทธดงกลาวนนกได สทธเหนอพนดนนไมสนสดลง แมโรงเรอน สงปลกสราง หรอสงเพาะปลกจะถกท าลายไปแลวกตาม แตเมอสทธเหนอพนดนสนสดลงแลว ผทรงสทธจะรอถอนโรงเรอน สงปลกสรางหรอสงเพาะปลกของตนไปกได และตองท าทดนใหเปนเหมอนเดมดวย ถาเจาของทดนไมยอมใหรอถอนไป โดยบอกเจตนาจะซอตามราคาทองตลาด ผทรงสทธเหนอพนดนไมยอมขายไมได นอกจากจะมเหตอนควร (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1410-1416)

2.6 สทธเกบกน หมายถง สทธทบคคลสามารถจะครอบครองใช และถอเอาประโยชน จากอสงหารมทรพยของผอน ผทรงสทธเกบกนในปาไม เหมองแร หรอทขดหน กมสทธแสวงหาผลประโยชนจากปาไม เหมองแร หรอทขดหนนน ถาไมมก าหนดระยะเวลา ใหสนนษฐานไวกอนวาสทธเกบกนมอยตลอดชวต ถามก าหนดระยะเวลาตองไมเกนสามสบป ถาก าหนดระยะเวลาไวนานกวานนกใหลดลงเปนสามสบป สทธเกบกนอาจตออายไดแตตองก าหนดไมเกนสามสบปดวย ถาผทรง

103

สทธตาย สทธเกบกนยอมสนสดไมเปนมรดกตกทอด เมอสทธเกบกนสนสดลง ผทรงสทธตองสงคนแกเจาของ ถาทรพยสนสลายไปหรอเสอมราคาลง ผทรงสทธเกบกนตองรบผดเวนแตจะพสจนไดวาความเสยหายนนมไดเกดเพราะความผดของตน หากไดใชทรพยสนส นเปลองไปโดยมชอบตองท าใหมทรพยสนนนแทนขนดวย แตถาทรพยสนนนเสอมราคาเพราะการใชตามควรแลวผทรงสทธเกบกนไมจ าเปนตองจายคาทดแทน ทงน ผทรงสทธจ าตองรกษาทรพยสนทมสทธใชนนดงเชนวญญชนพงกระท า และจ าตองสงวนภาวะแหงทรพยมใหเปลยนไปในสาระส าคญ ทงตองบ ารงรกษาตามปกตและซอมแซมเลกนอย ถาจ าเปนตองซอมแซมใหญ หรอมการส าคญอนตองท า เพอรกษาทรพยสน ผ ทรงสทธต องแจ งแก เจ าของและตองยอมให จดท าการน น ถ า เจ าของทรพยสนละเลย ผทรงสทธจะจดท าการโดยเจาของทรพยสนออกคาใชจายกได ในระหวางทสทธเกบกนยงมอย ผทรงสทธตองออกคาใชจายในการจดการทรพยสนตลอดจนเสยภาษอากร และตองใชดอกเบยหนสนซงตดพนทรพยสนนน คดอนเกยวกบสทธเกบกนหามมใหฟองเกนหนงปนบแตวนสทธเกบกนสนสดลง (ป.

พ.พ. มาตรา 1417-1428) 2.7. ภาระตดพนในอสงหารมทรพย หมายถง การทเจาของอสงหารมทรพยมความผกพนท

ตองช าระหนจากอสงหารมทรพยนนเปนคราวๆ ใหแกผรบประโยชน หรอตองยอมใหผอนไดใชหรอถอเอาประโยชน จากอสงหารมทรพยนน เชน นาย ก. เจาของบานเชามความผกพนทจะตองแบงคาเชาใหนาย ข. เปนรายเดอนมก าหนด 5 ป เปนตน (บญญต สชวะ, 2515: 263) การกอใหเกดสทธภาระตดพนในอสงหารมทรพยอาจมก าหนดระยะเวลา โดยใหน าบทบญญตมาตรา 1403 วรรค 3 มาใชโดยอนโลมหรอถาไมมการก าหนดระยะเวลา กใหถอวามอยตลอดชวตผรบประโยชน นอกจากน ถามไดก าหนดไวเปนอยางอน สทธภาระตดพนในอสงหารมทรพยจะโอนกนไมไดแมแตทางมรดก ถาผรบประโยชนละเลยไมปฏบตตามเงอนไขอนเปนสาระส าคญซงระบไวในนตกรรมกอตงภาระตดพนนน คกรณอกฝายหนงจะบอกเลกสทธของผรบประโยชนกได และถาเจาของทรพยสนมไดช าระหนตามภาระตดพน ผรบประโยชนอาจขอใหศาลตงผรกษาทรพยเพอจดการทรพยสนและช าระหนแทนเจาของ หรอสงใหเอาทรพยสนออกขายทอดตลาดและเอาเงนทขายไดจายใหผรบประโยชนตามจ านวนทควรได

104

ผทรงสทธ ผทรงสทธ ในมตกฎหมาย คอ บคคลนนเอง โดยบคคลจ าแนกออกเปน 2 ประเภท ซงไดแก บคคลธรรมดา และนตบคคล

บคคลธรรมดา คอ มนษยเปนผมเนอตวรปรางอยางคนปกตทเกดมาจากครรภมารดาทเรยกวาคลอดออกมามชวตรอดอย เมอผใดคลอดออกมาจากครรภมารดาและมชวตรอดอย กฎหมายคอผนนมสภาพบคคล มสทธแลหนาทตามกฎหมาย การศกษากฎหมายในเรองบคคลธรรมดาจงเรมตนตงแต การมสภาพบคคล การสนสภาพบคคล โดยศกษาถงการตายและการสาบสญเมอมสภาพบคคลกยอมตองมสวนประกอบแสดงฐานะของบคคลนนๆ วามอยอยางไร อนไดแก สญชาต ชอ ภมล าเนา สถานะของมนษยยอมแสดงใหเหนสทธและหนาทตามกฎหมายวาจะมมากนอยเพยงไร การมสถานะเชนไรยอมแสดงถงความสามารถในการมสทธหรอใชสทธของผนน บคคลจงมความสามารถไมเทาเทยมกนตามแตสถานะ เชน การทมสถานะเปนผเยาว คนไรความสามารถ คนเสมอนไรความสามารถ ผบรรลนตภาวะยอมมความสามารถในการมสทธและไรสทธแตกตางกน

นตบคคล เปนบคคลตามกฎหมายไมมชวตจตใจเหมอนบคคลธรรมดาแตเปนบคคลทกฎหมายสมมตขน ซงกฎหมายเลงเหนความส าคญในแงทสมควรใหมสทธและหนาทตางๆไดอยางเชนบคคลธรรมดาทวไป เวนแตสทธและหนาทซงวาโดยสภาพแลวจะพงมไดเฉพาะบคคลธรรมดา เชน สทธในครอบครว เปนตน การศกษาเรองนตบคคลจงเรมตงแตนตบคคลตามกฎหมายแพงและพาณชยวามประเภทใดบาง สทธและหนาทของนตบคคล การแสดงเจตนาของนตบคคล และทายทสดคอการสนสดสภาพของนตบคคล อนง นตบคคลนอกจากจะจดตงขนตามกฎหมายแพงและพาณชยแลว ยงมนตบคคลทจดตงขนตามกฎหมายอนดวย เชน นตบคคลมหาชน ทจดตงขนตามกฎหมายมหาชน เปนตน

1. บคคลธรรมดา (Natural Persons) 1.1 สภาพบคคล (Personality) ตามประมวลตามกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15

บญญตวา “สภาพบคคลยอมเรมแตเมอคลอดแลวอยรอกเปนทารกและสนสดลงเมอตาย”

ตามประมวลตามกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15 ยอมพเคราะหไดวา กอนคลอดยงไมมสภาพบคคล หากผใดท าใหทารกในครรภมารดาตาย กฎหมายเอาผดฐานท าใหแทงลก ในทางตรงกนขาม หากมการคลอดแลวรอดอย แมจะชวขณะเวลาหนงกตาม หากผใดท าใหทารกนนถงแกความตายยอม มความผดฐานฆาผอน ซงมโทษทางอาญาแตกตางกนมาก การเรมตนแหงสภาพบคคลยอมขนอยกบเหตการณ 2 ประการ คอ กาคลอด และการอยรอดเปนทารก

1.1.1 คลอด (Full Completion of Birth)

105

การคลอดเปนอาการทางธรรมชาตอนขอเทจจรง สมยโบราณการคลอดใชหมอต าแยเปนผท าคลอด ในปจจบนการคลอดกระท าโดยแพทยแผนปจจบนซงมความเชยวชาญในทางสตกรรม การคลอด ในปจจบนจงกระท าหลายแบบตามความเจรญทางสงคม เชน อาจใหมารดาคลอดเองตามธรรมชาตโดยแพทยควบคมชวยเหลอ อาจใชวธแพทยผาคลอด ปญหาทนกนตศาสตรถกเถยงกนมานานอยทวาอยางไรเปนการคลอดทสมบรณ เชน ตองมการทเดกคลอดออกมาหมดตวแลวหรอไม มการตดรกแลวหรอไม ตองมการตดสะดอแลวหรอไม อยางไรกด ความเหนของนกนตศาสตรในปจจบนเหนวา การคลอดนาจะหมายถง การททารกพนออกมาจากครรภของมารดาโดยหมดตวแลวไมมสวนหนงสวนใดของรางกายตดอยในชองคลอด มชวตอสระจากมารดา กลาวคอ สามารถหายใจไดเอง การตดสะดอกด การตดรกกดไมใชสาระของการมสภาพบคคลเปนแตเพยงการแยกสวนโดยเดดขาดจากมารดารเทานนเอง

1.1.2 อยรอดเปนทารก (Living Child)

ทารกเมอคลอดแลวตองมการรอดอย กลาวคอ การคลอดโดยมลมหายใจหรอสามารถหายใจไดโดยอสระ การหายใจจะเปนเพยงระยะเวลาเลกนอยกถอวาทารกมสภาพบคคลแลว อยางไรกตามความทกลาวมาแลวเปนความเหนในทางสมบรณเดดขาดทสามารถพสจนไดในทางการแพทยอยางชดเจน โดยสามารถพสจนไดจากปอดของทารกนนเอง แตทงนและทงนนแนวคดในทางการแพทยมความเหนวา การหายใจไมไดแสดงถงการมชวตอยเพยงอยางเดยว มพฤตการณอกหลายๆ อยางทแสดงวาทารกนนมชวตอย เชน การเตนของหวใจ การเตนของสายสะดอ การเคลอนไหวของกลามเนอและรางกายทอยในอ านาจของจตใจ ซงอาการเหลานในทางการแพทยแสดงถงการเรมตนของการมชวตเปนอสระของทารกเอง(Sign of Separate Existence) อยางไรกตาม อาการเหลานนแมจะเปนอาการเรมตนแหงการมชวต ในทางการแพทย กรณอาจมปญหาตามมาไดอกวาหากปรากฏตอมาวา ไดมการเตนของหวใจ การเตนของกลามเนอ แตทารกไมหายใจ แพทยไดชวยหายใจ แตทารกกไมหายใจ และในทสดหวใจกหยดเตน จะถอวาทารกตายกอนคลอดหรอหลงคลอด มสภาพบคคลแลวหรอไม ความเหนสวนใหญของแพทยและนกนตศาสตรจงเหนวา การมชวตอยจงนาจะพสจนจากการหายใจของเดกเพยงเทานนเพราะถาเดกไมหายใจหรอไมอาจหายใจไดหลงจากไดชวยเหลออยางเตมก าลงแลวกเปนทแนนอนวาทารกนนไมอาจมชวตอยรอดไดแน การหายใจจงควรถอเปนสาระส าคญเพยงประการเดยวในการแสดงความมชวตอยรอดอย ดงนนจงสรปไดวา เมอทารกคลอดออกมาแลวมการหายใจไมวาจะเปนชวงระยะเวลายาวนานเทาไร กถอวาทารกนนมสภาพบคคลแลวการททารกตายกอนคลอดหรอในขณะคลอดยอมไมอาจถอวามสภาพบคคลตามกฎหมายเพราะการไมมชวตอยรอด

ทารกซงอยในครรภมารดายอมยงไมมสภาพบคคล โดยผลของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15 ดงกลาวขางตน เมอทารกในครรภมารดายงไมมสภาพบคคล ในหลกทวไปจง

106

ยงไมอาจ มสทธและหนาทตางๆไดอยางเชนบคคลธรรมดาทวไป อยางไรกตาม พงเหนไดวาในบางกรณการถอหลกสภาพบคคลเครงครดเชนนนอาจมผลเสยหายตอเดกหรอทารกในครรภมารดาไดหากภายหลงตอมาเกด มามชวตรอดอย เชน กรณบดาของเดกตายขณะทเดกอยในครรภมารดา หากจะถอวาเดกยงไมมสภาพบคคล ยงไมมสทธตางๆไดแลว ยอมถอวาเดกในครรภมารดานนยอมไมอาจใชสทธในการเปนทายาทในการรบมรดกของบดาผวายชนมไดหากเดกคลอดออกมามชวตรอดอย ในภายหลงจงไมอาจรบมรดกใดๆของบดาในฐานะทายาทโดยธรรมไดทงๆทในความเปนจรงแลวทารกนนเปนบตรทแทจรงของบดาผตาย ดวยเหตนกฎหมาย จงเลงเหนความส าคญโดยค านงถงเหตการณในอนาคตเกยวกบทารกในครรภมารดาวาควรไดรบสทธหรอประโยชนใดๆ ไดบางในบางกรณอยางเชนตวอยางขางตนนาทจะใหเดกนนมสทธไดรบประโยชนจากกองมรดกของบดา แมบดาตายทารกจะยงไมคลอดกตาม การททารกไมคลอดไมนาทจะเปนสงทกนสทธและประโยชนของทารกได ดงนน ประมวลตามกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15 วรรคสอง จงบญญตวา“ทารกในครรภมารดากสามารถจะมสทธตางๆ ไดถาหากวาภายหลงเกดมารอดอย”

ผลของมาตรา 15 วรรคสองมอยเฉพาะการมสทธกลาวคอ ไดรบประโยชน เชน ไดรบประโยชน จากกองมรดก อยางกรณตวอยางขางตนทารกนนยอมมสทธไดรบมรดกในฐานะทายาทโดยธรรมในบทบญญตมาตรา 15 วรรคสองจงไมหมายรวมถงหนาท หรอความรบผดอนเปนผลเสยหายเสยประโยชนตอเดกนนเอง

ประมวลตามกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1604 บญญตวา “บคคลธรรมดาจะเปนทายาทไดกตอเมอมสภาพบคคลหรอสามารถมสทธไดตามมาตรา 15 แหงประมวลตามกฎหมายนในเวลาทเจามรดกถงแกความตาย”

เพอประโยชนแหงมาตราน ใหถอวาเดกทเกดมารอดอยภายใน 310 วน นบแตวนทเจามรดกถงแกความตาย เปนทารกอยในครรภมารดาอยในเวลาทเจามรดกถงแกความตาย

นอกจากนน ประมวลตามกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1536 บญญตวา “เดกเกดแตหญงขณะเปนภรรยาชายหรอภายใน 310 วน นบแตการสมรสสนสดลง ใหสนนษฐานไวกอนวาเปนบตรโดยชอบดวยกฎหมายของชายผเปนสามหรอเคยเปนสามแลวแตกรณ”

ผลของประมวลตามกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1536 และมาตรา 1604 ยอมหมายความวา ทารกทคลอดออกมาภายใน 310 วน นบแตบดาตายหรอนบแตขาดจากการสมรส เชน กรณอยาขาด จากกน ถอวาทารกนนเปนบตรของบดาทตายหรอเปนบตรของชายผซงเคยเปนสาม การทผใดจะอางขอเทจจรงเปนอยางอนตองมหนาทพสจน เชน บดาของเดกไมอาจมบตรได หรอหากตองพสจนกนในทางการแพทยกมวธการพสจน เชนการพสจนกรปเลอด เปนตน

นอกจากมสทธไดนบมรดกตามมาตรา1604 แลว มาตรา 15 วรรค 2 ยงรบรองสทธตางๆ ของทารก ในครรภมารดา หากวาภายหลงเกดมาแลวเปนทารก ซงเปนการขยายหลกแหงการรบรองสทธ

107

ของบคคล(ประสทธ โควไลกล, 2540 :1-5) ทวาบคคลยอมเปนผทรงสทธ (subject of rights) และเปนผผกพนกบหนาทตามทกฎหมายบญญตไว ดงนน ทารกนาจะมสทธในกรณอนๆ ดวย เชน

1. ทารกในครรภมารดาหากภายหลงเกดมาอยรอดอย มสทธฟองผกระท าละเมลตอทารกจนเปนเหตท าไหทารกนนพการเพราะประทษรายตอรางกายมารดาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 420 แตถาหากขณะท าการประทษรายตอมารดา ทารกอยในครรภมารดาจะถอวาเปนเพยงสวนหนงของรางกายมารดาแลวกไมนาท าไหทารกทคลอดแลวอยรอดเปนทารกมสทธฟองผกระท าละเมดได จะท าไหผกระท าละเมดตองยกฟองและลงโทษสองครง เพราะโจทกตางกนเมอไมถอฟองซ า นอกจากผกระละเมดจะจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง มงรายตอทารากในครรภ ไมใชมงรายตอมารดา ทารกจงมสทธฟองไดแตเปนการยากทจะพสจนจตใจของผกระท าละเมดไดเชนเดยวกบกรณทเปนคดอาญา ผกระท าประทษรายกระท าตอมารดามไดกระท าตอทารกโดยตรง แมจะประทษรายจนท าไหทารกคลอดออกมาแลวพการ กจะถอวาทารกเปนเพยงสวนหนงของมารดาทารกไมเปนผเสยหายในคดอาญา เพราะผกระท ามไดประทษรายตอทารกโดยตรงผกระท าความผดจะตองรบผดฐานท ารานรางกายมารดาเทานน

อยางไรกตามมผไหความเหนวาทารกในครรภมารดานาจะมสทธฟองผทท าละเมดตอทารกขณะทอยครรภมารดาและเมอทารกคลอดมาแลวปรากฏวาไดรบความเสยหายหรอพการจากการกระท านน ผกระท าละเมดจงตองรบผดชอบในการกระท าดงกลาว ตวอยางคดทโจทกถกละเมดตงแตยงอยในครรภมารดาขณะมารดาโจทกโดยสารรถไฟของจ าเลย รถไฟไดเกดอบตเหต โจทกคลอดมาพการ จงฟองเรยกคาสนไหมทดแทนจากจ าเลย ปรากฏวาศาลไอรชอางวาจ าเลยไมมหนาทตอบคคลซงจ าเลยไมรวามอย และบคคลทยงเกดไมมสทธตามกฎหมายในหลกประกนแหงบคคล (วงษ วระพงษ, 2518: 47-48) ซงเนนใหเหนวาสภาพบคคลเปนเครองก าหนดสทธและหนาทของบคคลตามกฎหมาย สวนศาลในสหรฐอเมรกาแตเดมถอวา ทารกในครรภมารดาเปนสวนหนงของมารดาไมมสทธฟอง แตภายหลงกยอมใหฟองได 2. ทารกในครรภมารดาภายหลงคลอดแลวอยรอดเปนทารก นาจะมสทธไดรบคาอปการะเลยงดจากผกระท าละเมดตอบดาหรอมารดาของตนตาม ป .พ.พ. มาตรา 443 วรรค 3 ซงบญญตวา “ถาวาเหตทตายลงนนท าใหบคคลหนงคนใดตองขาดไรอปการะตามกฎหมายไปดวยไซร ทานวาบคคลนนชอบทจะไดรบคาสนไหมทดแทนเพอการนน” ดงนน เมอบดามารดาถกท าละเมดตายในขณะทบคคลเปนผเยาว ผเยาวนนมสทธเรยกสนไหมทดแทนเปนคาอปการะเล ยงดจากผกระท าละเมดได เชนเดยวกน ถาบดาถกท าละเมดตายลงนน มบตรทยงอยในครรภมารดากถอวา บตรในครรภมารดานนตองขาดอปการะเพราะการละเมดนนดวย แตทงน จะฟองไดตอเมอทารกไดคลอดแลวอยรอดมสภาพบคคล เพราะเมอไมมบดาทอปการะเลยงด ผทท าใหบดาของทารกในครรภตายกตองรบผดในการท าใหทารกทคลอดแลวอยรอดนนตองขาดไรอปการะไมนาขดกบหลกความรบผด

108

ในทางละเมด เพราะผละเมดไมจ าตองรอยกอนวา ผถกท าละเมดมหนาทตองอปการะเลยงดใครบาง แตผกระท าละเมดตองรบผดเพราะเกดจากการกระท าของตน

นอกจากน สทธอนๆ ททารกในครรภมารดาทคลอดแลวรอดอยไดรบประโยชนยงหมายรวมถงสทธทจะใชนามสกลของผทเปนบดา สทธทจะถอสญชาตตามบดา ตลอดจนในกรณทชายผใหก าเนดมไดจดทะเบยนสมรสกบมารดา ทารกกมสทธฟองคดขอใหรบเปนบตรได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1556) แมชายจะตายกอนทารกคลอดกตาม สทธฟองคดขอใหรบเดกเปนบตรกไมระงบ

ค าพพากษาฎกาท 1053/2480 การฟองรบรองบตรนน จะฟองไดตอเมอเดกนนไดคลอดจากครรภมารดาแลว และมชวตรอดอยเปนสภาพบคคล จะฟองในขณะททารกยงอยในครรภมารดาได ค าพพากษาฎกาท 341/2502 บตรนอกกฎหมายทบดารบรองตามความหมายแหง มาตรา 1627 นน หมายความถงทารกซงยงอยในครรภมารดาดวย ถาหากภายหลงไดเกดมารอดอย ค าพพากษาฎกาท 489/2506 ทารกทอยในครรภมารดาขณะทบดาตาย มสทธเปนทายาทได ถาหากภายหลงไดเกดมารอดอย และโดยมพฤตกรรมทบดารบรองทารกในครรภวาเปนบตรของตน

อนง ความสามารถในการใชสทธของทารกนถกจ ากดใหสามารถใชสทธตางๆ ไดโดยผานทางผแทนโดยชอบธรรม อนไดแก ผใชอ านาจปกครอง คอ บดามารดาหรอผปกครองแลวแตกรณกลาวคอ ถาจะมการฟองรองกน ผแทนโดยชอบธรรมตองเปนผด าเนนการแทน กรณททารกผเปนทายาทเกดภายหลงทบดาตายแลว อายความฟองคดมรดกจะเรมตงแตเดกนนคลอดแลวอยรอดเปนตนไป ทงน ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1754 วรรคแรก บญญตวา “หามมใหฟองคดมรดกเมอพนก าหนด 1

ป นบแตเจามรดกตายหรอแตเมอทายาทโดยธรรมไดรหรอควรไดรถงความตายของเจามรดก”

(มานตย จมปา ,2553: 159) 1.2 สวนประกอบของสภาพบคคล เมอเกดมารอดอยมสภาพบคคลแลว ยอมจะตองมสงประกอบทงหลายอนเปนลกษณะเฉพาะตวของบคคลเหลานน เพอใหรวาบคคลนนเปนใคร มถนฐานทอยแหงใด มความสามารถตามกฎหมายหรอไมเพยงใด เปนเพศหญงหรอเพศชาย บรรลนตภาวะหรอเปนผเยาวเปนสามภรรยา หรอเปนโสด สงตางๆ เหลานเปนสวนประกอบของสภาพบคคล ท าใหหยงทราบลกษณะประจ าตวของแตละบคคล เพอประโยชนในการจ าแนกความแตกตางจากบคคลอนๆได นอกเหนอจาก ขอแตกตางโดยธรรมชาตสภาพ โดยสามรถแยกอธบายสวนประกอบของสภาพบคคล ไดดงน

1.2.1 ชอ (Name) เปนถอยค าทตงขนเพอเรยกบคคล กลาวคอ ชอเปนเครองจ าแนกตวบคคล เพอบงบอก

ถง ตวบคคลใด เชน อครเดช พรประภา สมหวง เปนตน ตามพระราชบญญตชอบคคล พ.ศ. 2505 บญญตวา “ผเปนสญชาตไทยตองมชอตวชอสกลและจะมชอรองกได..” แสดงวากฎหมายบงคบใน

109

เรองชอตวและชอสกล เพราะเปนสงทมความส าคญในการจ าแนกบคคล สวนชอรองนนกฎหมายไมไดบงคบ ซงชอบคคลประกอบดวย

1.2.1.1 ช อ ต ว (First Name) ช อ ต ว เป น ช อ ป ร ะ จ า ต ว ข อ งบ ค ค ล (ต ามพระราชบญญต ชอบคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 4) เปนชอจ าแนกบคคลในแตละครอบครวซงไดรบการตงจากบดามารดาหรอบคคลอนทบดามารดาใหความเหนชอบการตงชอตวนนปกตกมกจะถอเอาความหมาย ลกษณะทมงหมายใหเปนมความหมายในทางทเปนมงคล ชอตวตองไมพองหรอมงหมายใหคลายกบพระปรมาภไธย พระนามของพระราชน หรอราชทนนาม ตองไมมค าหรอความหมายหยาบคาย

1.2.1.2 ชอสกล (Family Name) ชอสกล ไดแก ชอประจ าวงศสกลหรอทเรยกวา นามสกล ชอสกลปกตจงเปนชอทสบทอดกนมาตงแตบรรพบรษ เมอผใดเกดมสภาพบคคลยอมมสทธตามกฎหมายทจะใชนามสกลของบดา ในกรณทไมปรากฏตวบดา ใหบตรใชนามสกลของมารดาได เพราะถอวาบตรเปนบตรทชอบดวยกฎหมายของมารดาเสมอ ชอสกลตองไมพองหรอมงหมายใหคลายกบพระปรมาภไธย พระนามของพระราชน ไมพองหรอมงหมายใหคลายคลงกบราชทนนามเวนแตจะเปนราชทนนามของตนหรอของบพการหรอของผสบสนดาน ไมซ ากบชอสกล ท ไดรบพระราชทานจากพระมหากษตรยหรอไมซ ากบชอสกลของบคคลอนท ไดจดทะเบยนไวแลว ไมมค าหรอความหมายหยาบคาย และมพยญชนะไมเกนสบพยญชนะ เวนแตการใชราชทนนามเปนชอสกล

1.2.1.3 ชอรอง ชอรองเปนชอประกอบถดไปจากชอตว(ตามพระราชบญญตชอบคคล พ.ศ. 2505 มาตรา 4) มงหมายใหบงลกษณะหรอตวบคคลใหชดเจนยงขนและเพอปองกนมใหเกดความสบสนในกรณบคคลใชชอซ ากน การใชชอรองจงท าใหแยกตวบคคลไดชดเจนยงขน เปนทนาสงเกตวา คสมรสอาจใชชอสกลของอกฝายหนงเปนชอรองไดเมอไดรบความยนยอมจากฝายนนแลว

1.2.1.4 การคมครองชอบคคล ดวยชอบคคลเปนสงทมความส าคญเกยวของอยกบบคคลทกๆ คน ดวยเหตน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 18 จงบญญตวา “สทธของบคคลในการทจะใชนามโดยชอบทจะใชได ถามบคคลอนโตแยงกด ถาบคคลผเปนเจาของนามนนตองเสอมเสยประโยชนเพราะการทมผอนมาใชนามเดยวกนโดยมไดรบอ านาจใหใชไดกดทานวาบคคลผเปนเจาของนามจะเรยกใหบคคลอนนนระงบความเสยหายกได และถาเปนทพงวตกวาจะตองเสยหายอยสบไป จะรองขอตอศาลใหสงหามกได”

บทบญญตในมาตรา 18 คมครองการใชชอบคคลโดยเฉพาะชอสกลซงอาจแบงได 2 กรณ ดวยกน กลาวคอ

1. กรณมผโตแยงการใชชอสกลของเรา เชน กรณมผโตแยงวาเราไมอาจใชนามสกลนนไดเพราะไมใชบตรทชอบดวยกฎหมาย บดาไดจดทะเบยนรบเปนบตร เปนตน

110

2. กรณเราเปนฝายโตแยงการใชชอของบคคลอน เพราะผอนใชชอเราโดยไมมอ านาจ เชน อานพบผกระท าผดทางหนาหนงสอพมพ ปรากฏวานามสกลตรงกนกบเรา กรณอาจท าใหผอนเขาใจวาเปนญาตพนองเรา ท าใหเราเสอมเสย กรณเชนนเราอาจใชสทธมาตรา 18 ใหเขาระงบใชนามสกลหากจ าเปน กตองฟองรองตอศาล อยางไรกตามเขากมสทธพสจนสทธการใชนามของเขาไดตามขอ 1 เชนกน

1.2.2 ภมล าเนา (Domicile) ภมล าเนาเปนทอยตามกฎหมายของบคคล บคคลจะตองมทอยเปนสวนประกอบ ใชตดตอสมพนธกบผอน การก าหนดภมล าเนาจงเปนกรณทกฎหมายก าหนด ถอเอาวาผนนมภมล าเนาอยแหงหนต าบลใด

โดยเหตน การก าหนดภมล าเนาจงเปนเรองทกฎหมายถอเปนความส าคญ นอกจากจะเปนการก าหนดเพอถอเอาเปนทอยตามกฎหมายของบคคลแลว ภมล าเนายงเปนประโยชนตอรฐในการตรวจสอบแผนการพฒนาควบคมจ านวนประชากร โดยถอเอาทะเบยนบานเปนเอกสารทางราชการทสามารถตรวจสอบถนทอยของบคคล ซงแยกอธบายไดดงน

1.2.2.1 ประโยชนภมล าเนา เนองจากภมล าเนาเปนทอยตามกฎหมายของบคคลการก าหนดภมล าเนาของบคคลวาอยแหงใด จงมประโยชนในการตดตอทางนตสมพนธ หรอในทางอนเปนประโยชนแกตวบคคล ดงน

1. เพอประโยชนในการฟองจ าเลยทางแพง ตองฟองยงศาลแหงทองทจ าเลยมภมล าเนา

2. เพอประโยชนการสงค าคความ (ค าฟอง, ค าใหการ) การสงหมายเรยกใหสง ณ ภมล าเนาของบคคลนน (ดประมวลกฎหมายพธพจารณาความแพง มาตรา 74, 81) 3. การก าหนดสทธทางการเมอง เชน สทธเลอกตงก าหนดตามภมล าเนาของบคคลเหลานน

4. การช าระหน โดยปกตหากเปนทรพยเฉพาะสงและคกรณไมไดตกลงกนไวเปนประการอน ยอมช าระหน ณ ทๆตวทรพยนนไดอยในเวลาทกอใหเกดหน สวนการช าระหนโดยประการอนๆใหช าระ ณ ภมล าเนาของเจาหน 1.2.2.2 การก าหนดภมล าเนาตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 37“ภมล าเนา ของบคคลธรรมดาไดแก ถนอนทบคคลนนมสถานทอยเปนแหลงทส าคญ”

ส าหรบกรณมาตรา 44 นน เปนเรองเฉพาะกรณภมล าเนาของบคคลธรรมดา (Natural persons) มไดรวมถงนตบคคล ซงมบทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 71 ก าหนดไวแลว ภมล าเนาของบคคลธรรมดาประกอบดวยหลกเกณฑ 2 ประการ คอ

111

1. เปนสถานทอย (Residence) หมายถง ทซงบคคลพกอาศยหลบนอนเปนทอยอาศยอาจเปนบาน ตกแถว พระราชวง หรอแมแตกระทอม การพกอาศยมทอยหลบนอนจงเปนขอเทจจรงของแตละบคคล

2. เปนสถานทอยเปนแหลงส าคญ (Principal residence) นอกจากจะเปนสถานทอยแลว สถานทอยนนจะตองเปนแหลงส าคญ คอสถานทบคคลนนตงใจจะอยเปนหลกเปนฐาน มใชเพยงพกอาศยชวคราวหรอเพยงธระบางสงบางอยางเทานน สถานทอยจะถอเปนแหลงส าคญจงตองดทเจตนาเปนหลก โดยอาศยพฤตการณตางๆ เปนเครองชวดเจตนาของผนน ทถอเอาแหลงส าคญกเพอปองกนขอโตแยงกรณ ทบคคลอาจมทอยอาศยหลายแหง เชน นาย ก. มทอยอาศยทกรงเทพฯ ขณะเดยวกนมบานตากอากาศ ทหวหนโดยจะพาครอบครวไปไปพกอาศยทกๆวนหยดสดสปดาห ดงกรณนตองถอเอาทพกอาศยทกรงเทพฯ เปนภมล าเนา เพราะเปนสถานทอนเปนแหลงส าคญ

1.2.2.3 บทบญญตพเศษกรณก าหนดภมล าเนา ภมล าเนาคอถนทอยอนเปนแหลงส าคญดงกลาวมาแลวขางตน อยางไรกตาม กรณอาจมพฤตการณนอกเหนอไปจาก มาตรา 37 ก าหนดไว เชน มทอยเปนแหลงส าคญหลายแหง หรอบคคลอาจไมมทอยเปนหลกแหลง ดงน อาจมปญหาในเรองการก าหนดภมล าเนา ประมวลกฎหมายแพงของเราไดก าหนดเรองตางๆ เหลานไวเปนกรณพเศษหลายกรณ อนไดแก

1. มถนทอยหลายแหง ถาบคคลธรรมดามถนทอยหลายแหงสบเปลยนกนไปกดหรอมหลกแหลงทท าการเปนปกตตางแหงหลายแหงกด ใหถอเอาแหงใดแหงหนงดงกลาวมากอนและหลงนนวาเปนภมล าเนาของบคคลนน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 38)

กรณมาตรา 38 หมายถง มถนทอยหรอทท าการเปนแหลงส าคญหลายแหงแตละแหงเปนแหลงส าคญเทาเทยมกน เชน มบานอยหลง 2 หลง หลงหนงอยกรงเทพฯ อกหลงหนงอยเชยงใหม โดยผลดเปลยนหมนเวยนอยอาศยทงสองแหงเทาเทยมกน หรอกรณมรานคาทงสองแหงผลดเปลยนหมนเวยนไปดแลกจการ ทงสองแหง ดงน ทงสองแหงตางเปนภมล าเนาของบคคลนน

2. กรณภมล าเนาไมปรากฏ ถาภมล าเนาไมปรากฏทานใหถอวาถนทเปนภมล าเนา (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 39) กรณเชนนเปนเรองไมมถนทอยใดเปนแหลงส าคญ เชน กรณกรรมกรรบกอสรางไปตามจงหวดตางๆ เสรจงานจากทหนงกไปทอนๆดงน กฎหมายถอเอาถนทอยในขณะนนเปนภมล าเนา เชน ในขณะจะฟองจ าเลยปรากฏวาจ าเลยรบจางกอสรางอยทกรงเทพฯ ถอวาผนนมภมล าเนาทกรงเทพฯ เปนตน

3. ไมมทอยเปนหลกแหลง บคคลธรรมดาทไมมทอยเปนหลกแหลง หรอเปนผครองชพในการเดนทางไปมาปราศจากหลกแหลงทท าการงานกด พบตวในถนไหนทานใหถอวาถนนนเปนภมล าเนาของบคคลนน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 40) กรณของมาตรา 40

112

สวนมากเปนเรองของคนจรจดหรอคนขอทาน ไมมทพกอาศย พวกพอคาเร กฎหมายถอเอาททพบตวบคคลนนเปนภมล าเนา

4. ภมล าเนาเฉพาะ (Special domicile) ถาไดเลอกเอาถนใดเปนภมล าเนาแตเฉพาะกาล เพอจะกระท าการอนใดอนหนง ทานใหถอวาถนนนเปนภมล าเนาในการอนนน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 42) ภมล าเนาเฉพาะกาลก าหนดเพอกระท าการอนใดอนหน ง เฉพาะการอนนนกฎหมายถอวาผนนมภมล าเนา เชน กรณบรษทรบเหมากอสรางไดรบการประมลสรางถนนจากจงหวดหนงไปจงหวดอนๆ ก าหนดสญญากอสรางแลวเสรจภายใน 10 เดอน และจ าตองพ านกตงสถานทในจงหวดนน ดงนน ทเฉพาะกจการกอสรางเชนนนถอเปนภมล าเนาเฉพาะกาลได 1.2.2.4 ภมล าเนาของบคคลบางประเภท กฎหมายไดก าหนดภมล าเนาไวเปนกรณพเศษ ดงน

1. ผเยาวและผไรความสามารถ กฎหมายใหถอตามภมล าเนาของผแทนโดยชอบธรรม (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 44 และ 45)

ผแทนโดยชอบธรรมคอ ผใชอ านาจปกครอง คอ บดามารดาหรอผใชอ านาจปกครองดงนน ภมล าเนาของนายสมหวง อาย 16 ป นกศกษามหาวทยาลยราชภฏอดรธาน ศนยการศกษาบงกาฬ ตองถอตามบดา คอ นายสมคด ซงมภมล าเนาอยจงหวดเชยงใหม แมขณะเรยนหนงสอนายประกอบจะพกอาศยอยทหอพกในจงหวดบงกาฬกตาม

2. ขาราชการ มภมล าเนาตามถนทท าการตามต าแหนงหนาท หากมใชต าแหนงหนาท ชวระยะเวลา หรอเปนเพยงแตงตงไปเฉพาะการครงหนงคราวเดยว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 46) 1.2.2.5 ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 41 “ภมล าเนายอมเปลยนไปดวยการยายทอย พรอมดวยเจตนาปรากฏวาจงใจจะเปลยนภมล าเนา”

จะเหนไดวาภมล าเนาของบคคลอาจเปลยนแปลงไปได โดยเหต 2 ประการ ดงน 1. การยายทอย หมายถง การเปลยนทอยโดยมการโยกยายสงของจากทอยเดมไปอย

ทใหม หรอยายครอบครวจากทอยเดมไปอยทอยใหม ซงเปนขอเทจจรง 2. เจตนาจะเปลยนแปลงภมล าเนา กรณน ตองดจากพฤตการณในการกระท าของเขาท

แสดงออกมาใหปรากฏ อนเปนทเหนไดวาเขามเจตนาหรอความตงใจทจะเปลยนภมล าเนา เชน เมอยายไปอยทใหมแลว ไดแจงการยายออกจากนายทะเบยนทอยเดม และแจงยายไปอยทใหมตอเจาพนกงานนายทะเบยนราษฎรประจ าทองถนนน หรอไดขายบานหลงเดมแลวซอบานหลงใหมอย หรอไดยนรายการเสยภาษเงนได ณ ทวาการอ าเภอทองททตนมทอยใหม หรอยอมรบหมายเรยกในฐานะเปนจ าเลยไปใหแกคดทศาล ทตน มทอยใหมในเขตศาลนโดยไมคดคาน หรอไดมการแจงทอยใหมในหนงสอใดๆทเหนไดชดวาเขามเจตนาจะเปลยนภมล าเนา เปนตน

113

1.2.3 สถานะ (Status) สถานะของบคคล คอสถานะทางกฎหมายของบคคลใดบคคลหนงเพอบงบอกใหทราบวาผนน มฐานะในทางสงคมหรอทางครอบครวอยางไร เชน เปนเพศชายหรอเพศหญง เปนเดกหรอผใหญ เปนโสดหรอสมรสแลว เปนคนไทยหรอคนตางดาว หรอเปนผไรความสามารถ

สถานะของบคคลยงเปนเครองชความสามารถและบงบอกถงการมมสทธและหนาทตามกฎหมาย เชน การททราบวาบคคลใดมสถานะเปนผเยาว ท าใหทราบวาผนนไรความสามารถ ไมอาจท านตกรรมใดๆ ไดหากมไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบ เนองจากสถานะของบคคลเปนสงส าคญดงกลาวมาแลว โดยหลกทวไปจงถอวาเปนอ านาจหนาทของรฐทตองเขามาดแลควบคม ซงกระท าไดโดยการจดทะเบยนแสดงสถานะของบคคลไวตอเจาหนาทหรอหนวยงานของรฐ เปนประโยชนในการควบคม ดแลและตรวจสอบ หากมปญหากจะไดมเอกสารตนเรองอางองได

1.2.3.1 การจดทะเบยนสถานะของบคคล การจดทะเบยนสถานะของบคคลน มกฎหมายบญญตใหมการจดทะเบยนไวตงแตเกดจนกระทงตาย เพราะเมอมการจดทะเบยนแลวผลทางกฎหมายกกอเกดขน เชน จดทะเบยนคนเกด ท าใหหยงทราบวาเกดเมอใด อนเปนผลตอไปในอนาคตเกยวกบเรองบรรลนตภาวะ หรอการจดทะเบยนสมรสกอใหเกดสทธและทรพยสนระหวางสามภรยา การจดทะเบยนสถานะของบคคลมกฎหมายบญญตใหมการจดทะเบยน ดงตอไปน

1. การเกด ในกรณทมการเกด มาตรา 18 แหงพระราชบญญตการทะเบยนราษฎร พ.ศ. 2534 บญญตเกยวกบเรองการแจงเกดวา “เมอมคนเกดใหแจงเกดดงตอไปน”

1.1 คนเกดในบาน ใหเจาบานหรอบดาหรอมารดาแจงตอนายทะเบยนผรบแจงแหงทองททเกดภายในสบหาวนตงแตวนเกด

1.2 คนเกดนอกบาน ใหบดาหรอมารดาแจงตอนายทะเบยนผรบแจงแหงทองทท ภายในสบหาวนนบแตวนเกด ในกรณจ าเปนไมอาจแจงไดตามก าหนดใหแจงภายหลงไดแตตองไมเกน 15 วนนบแตวนทอาจแจงได

2. การสมรส ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1514 บญญตวา “การสมรสตามกฎหมายนจะมไดเฉพาะเมอไดจดทะเบยนแลวเทานน” ซงกหมายความวาถายงไมจดทะเบยนกฎหมายไมถอวามการสมรสเกดขน

3. การหยา การสมรสจะสนสดลงดวยเหต 3 ประการ คอ การตาย การหยาและศาลพพากษา ใหเพกถอน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1514 บญญตวา “การหยานนจะท าไดแตโดยความยนยอมทงสองฝายหรอโดยค าพพากษาของศาล” ซงการหยาโดยความยนยอมของทงสองฝายนนจะมผลนบแตเวลาจดทะเบยนเปนตนไป (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1531 วรรค 1) และการหยา ตามค าพพากษาของศาลจะมผลนบแตแตเวลาทค าพพากษาถง

114

ทสด แตจะอางเปนเหตเสอมสทธของบคคลภายนอกผท าการโดยสจรตไมไดเวนแตจะไดจดทะเบยนการหยาแลว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1531 วรรค 2)

การหยาตามค าพพากษาของศาลนน ยอมยกเหตอางเพอการฟองอยาไดหลายประการ ยกตวอยางเชน สามอปการะเลยงดหรอยกยองหญงอนฉนภรยา หรอภรยามช สามประพฤตชวไมวาจะเปนความผดอาญาหรอไม หรอไดรบความอบอายขายหนาอยางรนแรง หรอไดรบความเสยหายหรอเดอดรอนเกนควรเมอเอาสภาพฐานะความเปนอยในการอยรวมกนฉนสามภรรยา เปนตน

4. ความเปนโมฆะของการสมรสและการสนสดแหงการสมรส ค าพพากษาศาลเทานนจะแสดงวาการสมรสไดเปนโมฆะ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1496) การสมรสทเปนโมฆะ ไมกอใหเกดความสมพนธทางทรพยสนระหวางสามภรยา (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1498) หมายความวา ศาลพพากษาวาการสมรสใดเปนโมฆะมผลยอนมาเสยเปลาตงแตเรมแรกแตคมครองฝายสจรตไมเสอมสทธไดมาเพราะการสมรส (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1499)

อนง การสมรสทเปนโมฆะ เนองจากสมรสโดยเปนญาตสบสายโลหต ไมยอมเปนสามภรยากน การเปนคนวกลจรต หรอการสมรสซอนนน จะขอใหศาลพพากษาวาเปนโมฆะเมอใดกไดไมจ ากดระยะเวลา แตการสมรสทเปนโมฆยะเนองจากยงเปนผเยาว สมรสโดยส าคญผดตวบคคล ถกฉอฉลใหสมรสหรอสมรสโดยปราศจากความยนยอมของบดามารดานน ตองรองขอใหศาลสงเพกถอนในระยะเวลาทก าหนดตามมาตรา 1504-1510 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หากพนก าหนดระยะดงกลาวแลว สทธขอเพกถอนเปนอนระงบสนไป ขอเพกถอนมได

5. การรบบตรบญธรรม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1598/27 บญญตวา “การรบบตรบญธรรมจะสมบรณตอเมอไดจดทะเบยนตามกฎหมาย”

การรบบตรบญธรรมจะมผลบรบรณตามกฎหมายจะตองมหลกเกณฑ 3 ประการ คอ

5.1 ผรบบตรบญธรรมตองมอายไมต ากวา 25 ปและตองแกกวาผจะเปนบตรผจะเปนบตรบญธรรมอยางนอย 15 ป ตามมาตรา15892/19 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย 5.2 การรบบตรบญธรรมตองไดรบความยนยอมจากบคคลทง 3 ฝาย ไดแก

5.2.1 ผทจะเปนบตรบญธรรม ถาผนนอายไมต ากวา 15 ป ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1589/20

5.2.2 บดามารดาผทจะเปนบตรบญธรรม ถาผนนยงไมบรรลนตภาวะในกรณทบดา หรอมารดาคนใดคนหนงตาย หรอถกถอนอ านาจปกครองไดรบความยนยอมของมารดาหรอบดาซงยงมอ านาจปกครอง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา1589/21 ถาเปนเดกทถกทอดทงอยในการดแลของสถานสงเคราะหตามกฎหมายวาดวยการสงเคราะหและคมครองเดกใหสถานสงเคราะหเปนผใหความยนยอมแตในกรณทผเยาวมไดถกทอดทงอยในความอปการะเลยงดของสถาน

115

สงเคราะหบดาและมารดา หรอบดา หรอมารดาแลวแตกรณ จะท าหนงสอมอบอ านาจใหสถานสงเคราะหเดกเปนผมอ านาจใหความยนยอมกได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1598/22

5.2.3 คสมรสของผรบบตรบญธรรมและของผทจะตองใหความยนยอมในกรณทคสมรสไมอาจใหความยนยอมไดหรอไปเสยจากภมล าเนาหรอถนทอยหรอหาตวไมพบเปนเวลาไมนอยกวาหนงปตองรองขอตอศาลใหมค าสงอนญาตแทนการใหความยนยอมของคสมรสนน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา1598/25

การรบบตรบญธรรมจะสมบรณเมอจดทะเบยนแตถาผจะเปนบตรบรณธรรมนนเปนผเยาวตองปฏบตตามกฎหมายวาดวยการรบเดกเปนบตรบรณธรรมกอน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย 1598/27

เมอจดทะเบยนรบบตรบรณธรรมแลวเดกมฐานะอยางเดยวกบบตรชอบดวยกฎหมาย ของผรบบตรบรณธรรมนน มสทธใชนามสกลและรบมรดกได อ านาจปกครองเดกเปลยนมอจากบดามารดา ผไหก าเนด แตเดกยงมสทธรบมรดกและใชนามสกลเดมของผใหก าเนดได ทงน เปนไปตามขอตกลงของผรบบตรบญธรรมกบบดามารดาผใหก าเนด ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มารตรา 1598/28 ถาบตรบญธรรมตายกอนผรบบตรบญธรรม ผรบบตรบญธรรมไมมสทธรบมรดกของบตรบญธรรมในฐานะทายาท โดยธรรม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา1598/29

ทรพยมรดกของบตรบญธรรมจะตกทอด ไปยงบดามารดาผใหก าเนดหรอทายาทอน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1629

ในกรณทบตรบญธรรมซงไมมคสมรสหรอสบสนดาน ตายกอนผรบบตรบญธรรม ผรบบตรบญธรรม มสทธเรยกรองเอาทรพยสนนนยงคงเหลออยภายหลงทช าระหนของกองมรดกเสรจสนแลว และหามมใหฟองคดเรยกรองสทธขอคนทรพยน เมอพนก าหนด 1 ป นบแตเวลาทผรบบตรบญธรรมไดรหรอควรไดรถงความตายของบตรบญธรรม หรอเมอพนก าหนด 1 ปนบแตเวลาทผรบบตรบญธรรมไดรหรอควรไดรถงความตายของบตรบญธรรมหรอเมอพนก าหนด 10 ปนบแตวนทบตรบญธรรมตาย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย1598/30

6. การเลกรบบตรบญธรรม อาจเลกไดโดยการตกลงกนในระหวางผรบบตรบญธรรมกบบตรบญธรรมเมอใดกได แตตองจดทะเบยนจงสมบรณ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1598/31 วรรคแรกและวรรคทาย) การรบบตรบญธรรมยอมเปนอนยกเลกเมอผรบบตรบญธรรมกบบตรบญธรรมสมรสกน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1598/32 และ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1451) หรอโดยค าพพากษาของศาลซงการเลกรบบตรบญธรรมโดยค าพพากษาของศาล ยอมมผลแตเวลาทค าพพากษาถงทสด แตจะอางเปนเหตใหเสอมสทธ

116

บคคลภายนอกผท าการโดยสจรตไมได เวนแตจะไดจดทะเบยนแลว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1598/36)

7. การรบรองบตร บตรทเกดจากหญงทไมไดสมรสกนถกตองตามกฎหมาย ยอมเปนบตรนอกกฎหมายของชาย ไมมสทธอยางหนงอยางใดในฐานะเปนบตรของชายผเปนบดาอนแทจรง เพอประโยชนในทางศลธรรม กฎหมายยอมใหชายรบรองบตรของตนได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1547 บญญตวา “เดกเกดจากบดามารดาทมไดสมรสกนจะเปนบตรทชอบดวยกฎหมายกตอเมอบดามารดารดาไดสมรสกนในภายหลง หรอบดาไดจดทะเบยนวาเปนบตร หรอศาลพพากษาวาเปนบตร” และการรบรองบตรนนมผลทชอบโดยกฎหมายตอเมอ บดามารดาสมรสกนโดยชอบดวยกฎหมาย หรอเมอบดาจดทะเบยนเดกเปนบตร ใหมผลนบแตวนจดทะเบยนหรอถารบรองโดยการพพากษาใหนบแตวนท ค าพพากษาถงทสด แตจะอางเปนเหตเสอมสทธสวนบคคลภายนอกผท าการสจรตไมไดเวนแตจะไดจดทะเบยนเดกเปนบตรตามค าพพากษาแลว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1557)

1.2.4 สญชาต (Nationality) สญชาตเปนเครองบงบอกความเปนพลเมองของประเทศนนๆ และเปนสงทท าใหเกด

สทธและหนาทควบคกนจะกลาววาสญชาตเปนเครองผกมดบคคลไวกบประเทศในทางกฎหมายกเหนจะไมผดการไดสญชาตและเสยสญชาตยอมเปนไปตามกฎหมาย และการไดมาซงสญชาตนนไดมา 2 ทาง คอ

1. การไดสญชาตโดยหลกดนแดน ถอวาบคคลใดเกดในอาณาเขตประเทศใด ไมวาบดามารดาจะถอสญชาตใดกตาม บคคลนนยอมไดสญชาตของประเทศนนๆตามหลกการไดสญชาตโดยหลกดนแดน

2. การไดสญชาตโดยหลกสายโลหต ถอวาบคคลใดมบดามารดาเปนคนสญชาตใด ไมวาจะเกด ทใดกตามบคคลนนยอมไดสญชาตไทยตามหลกการไดสญชาตโดยหลกสายโลหต

1.3 การสนสดสภาพบคคล ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15 วรรคแรก ในตอนทายได บญญตวา “สภาพบคคลสนสดลงเมอตาย” โดยทการตายของบคคลนนมทงการตามธรรมชาตและตายโดยผลของกฎหมาย คอ การสาบสญ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงสรปสาระส าคญ ดงน

1.3.1 ตายธรรมชาต เปนการสนสภาพบคคลทางธรรมชาต ซงในทางการแพทยอธบายการเกดการตายวา

คนตายหรอสนชวตเมอใดนนตองพจารณากลไกของรางกาย ซงมระบบส าคญเพอการด ารงชพอยได 3 ระบบดวยกนคอ

1. ระบบสวนกลาง อนไดแกสมอง

117

2. ระบบไหลเวยน อนไดแก หวใจและหลอดเลอด

3. ระบบหายใจ อนไดแก หลอดลมและปอด

การท างานของทง 3 ระบบน มความสมพนธกนอยางมาก ซงสมองเปนอวยวะควบคมการท างานของปอด หวใจ ในการหายใจและการเตนของหวใจ การหายใจเปนการรบออกซเจนเขาในกระแสโลหตการเตนของหวใจเปนการล าเลยงออกซเจนไปเลยงรางกาย สมอง หวใจ และปอด ใหมชวตมพลงงานอยได ดงนน หากระบบใดระบบหนงเกดขดของ จะท าใหระบบอนอก 2 ระบบมผลกระทบไปดวย ถาศนยควบคมการหายใจในสมองถกท าลาย การหายใจจะหยด เกดภาวะการขาดออกซเจนทงรางกาย หวใจทขาดออกซเจนกหยดเตน การท างานของสมองนบวาส าคญทสด จงไดมการพจารณาการตายจากการท างานของทง 3 ระบบน

ฉะนน จะเหนไดวาการท างานของระบบทงสามทกลาวมาจงมความสมพนธกนอยางใกลชด แตการท างานของสมองนน คนทวไปมองไมเหนเหมอนการหายใจและการเตนของหวใจ ดงนน การวนจฉยคนตายจงอาศยการหยดท างานของหวใจและการหายใจเปนส าคญ แตในปจจบนแพทยไดเจรญกาวหนามาก มเครองมอทสามารถตรวจสอบการท างานของสมองมเครองมอทชวยหายใจทหยดแลวใหด าเนนตอไปได มเครองมอทใชสบฉดโลหตแทนการเตนของหวใจได ดงนน การวนจฉยการตายเปลยนแปลงไปจากเดม ๆ

โดยพจารณาวาคนตายกตอเมอระบบการท างานของระบบทงสามหยดนนเอง สมองหยดท างาน ดวยการตรวจคลนสมองดวยไฟฟา หวใจหยดเตนและหายใจเองไมได ทงสามประกอบกนจงถอวาตาย

ตอมาไดเกดแนวคดใหมในการตดสนการตายอกแบบหนง โดยใชสมองตายเปนเกณฑ แมวาแพทยจะสามารถชวยผปวยใหมชวตอย ได เปนจ านวนมากดวยเครองชวยหายใจและเครองกระตนหวใจกตาม ยงมกรณทสมองไดรบความเสยหายอยางมาก จนไมสามารถคนกลบมาท างานได คนๆ นนจะอยในสภาพซงไมรสกตว ไมหายใจตามธรรมชาต หวใจกจะหยดเตน แตแพทยกยงสามารถท าใหหวใจเตนตอไปโดยฝนธรรมชาตอาศยเครองชวยหายใจ ออกซเจนจงเขาไปเลยงกลามเนอหวใจ ใหหวใจเตนตอไปได ภาวะเชนนทางแพทยเรยกวา “สมองตาย” (Brain Death) หมายความวา ตวกานสมองเสยหมดอยางถาวร บคคลทแพทยวนจฉยวาสมองตายในทสดจะตองตายในเวลาไมชา แมจะมเครองชวยกจะตายภายในระหวาง 12-210 ชวโมง ส าหรบประเทศไทยยงไมมกฎหมายรบรองวา สมองตาย คอ ตาย แตทางแพทยไทยไดรบรองและแพทยสภา ไดประกาศก าหนดเกณฑการวนจฉยใหถอปฏบตก าหนดใหสมองตาย คอ แพทยเจาของคนไขและแพทยอนอยางนอย 1 คน ซงไมมหนาทเกยวของกบการปลกถายอวยวะ แตตองเปนศลยกรรมแพทยหรออาย รแพทยทางระบบประสาทอยางนอย 1 คน รวมกนท าการวนจฉยสมองตายแลวใหผอ านวยการหรอผแทน เปนผประกาศการตาย (declare death) เมอประกาศการตายแลวกสามารถหยดเครองชวย

118

หายใจได นอกจากกรณทจะมการเอาอวยวะจากผตายไปปลกถาย จงคงใชเครองชวยหายใจไวไดจนกระทงตดอวยวะออกไปแลว

1.3.2 การตายโดยผลของกฎหมาย

สาบสญ คอ การตายโดยผลของกฎหมาย บคคลใดทศาลสงใหเปนคนสาบสญแลว กฎหมายถอวาบคคลนนตายแลว ทง ๆ ทความจรงแลวเขายงอาจยงมชวตอยกได ธรรมดาเมอบคคลใดตายลงสภาพบคคล กสนสดไป แตกยงมกรณทเรายงไมแนใจวาบคคลนนยงมชวตอยหรอตายแลว เชน มบคคลหนงไปเสยจากภมล าเนาหรอถนทอยของตนและไมไดสงขาวคราวใหใครทราบและไมมผใดพบเหนเลย ไมมใครทราบวาเขา ท าอะไรอยทไหน ยงมชวตอยหรอตายไปแลว ท าใหผลตามกฎหมายเกยวกบบคคลนนเปลยนแปลงไป ปญหาคอวา ใครจะเปนคนจดการทรพยสนของเขา สถานภาพทางครอบครวของเขาเปนอยางไร กฎหมายไดบญญตก าหนดวธการเปนขน ๆ เพอใหกจการตาง ๆ เกยวกบบคคลนนด าเนนการไปไดไมคางไวโดยไมมใคร มสทธจดการใดๆ แบงไดเปน 2 ระยะ ดงน

ระยะแรก เปนระยะทบคคลหายไปจากภมล าเนาหรอถนทอยโดยไมสงขาวคราวและไมมผใดพบเหน เลยสนนษฐานวายงมชวตอยยงไมตาย เขาอาจกลบมาเพยงไมทราบแนนอนเทานน ดงนน จงสนนษฐานวาผหายไปนนเปนเพยงผไมอย

ระยะทสอง เปนระยะทบคคลหายไปจากภมล าเนาหรอถนทอยเปนระยะเวลานานพนจากระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไว ในกรณหายไปโดยไมรวาบคคลนนยงมชวตอยหรอไมตลอดเวลา 5 ป และในกรณทการรบหรอสงครามสนสด และบคคลนนยงอยในการรบหรอสงคราม แลวหายไปในการรบหรอสงคราม หรอนบแตวนทยานพาหนะทบคคลนนเดนทางอบปางลงถกท าลายหรอสญหายไป หรอนบแตวนทเหตอนตรายแกชวต ทระบไวในตอนตนนนไดผานพนไป บคคลนนตกอยในอนตรายเชนวานน โดยไมมใครรแนวาบคคลนนมชวตอยหรอไมตลอดระยะเวลา 2 ป ผมสวนไดสวนเสยหรอพนกงานอยการรองขอศาลสงใหบคคลนนเปนบคคลสาบสญกได และเมอศาลมค าสงใหเปนคนสาบสญ ใหถอวาบคคลนนถงแกความตาย โดยตองประกาศในราชกจจานเบกษา เมอศาลไดมค าสงใหบคคลใดเปนคนสาบสญ มผลเทากบบคคลนนไดถงแกความตาย ถอวาหมดสภาพบคคลเชนเดยวกบกรณธรรมดา เวนแตจะมกฎหมายบญญตไวเปนอยางอน ดงตอไปน 1. ฐานะทางครอบครว ถาผสาบสญนนเปนบดาหรอมารดาเปนผใชอ านาจปกครองอ านาจปกครองผเยาวยอมสนสดลง และอ านาจปกครองนนยอมตกอยแกบดาหรอมารดาอกฝายหนงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1566 วรรค 2

119

2. ในกรณทมคสมรส การสาบสญนนไมเปนเหตใหขาดจากการสมรส แตอกฝายหนงเอาหลกฐานค าสงศาลใหเปนคนสาบสญไปใชเปนเหตในการฟองหยาไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1516 (5) 3. ในเรองมรดก เมอศาลสงใหบคคลใดเปนคนสาบสญ มรดกยอมตกทอดตามตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1602 แตในกรณนผรบมรดกอาจตกคนทรพยมรดกทไดรบมาหากภายหลงพสจนไดวาผสาบสญนนยงมชวตอยหรตายในเวลาอน

อนง บคคลทศาลสงใหเปนคนสาบสญไปกระท าผดทางอาญา ณ ทใด ต ารวจสามารถจบกมมาด าเนนคดได ทงน เพราะการทศาลสงใหเปนคนสาบสญไมท าใหคดอาญาระงบนอกจากจะหลบหนจนพนอายความอาญานน

กรณการถอนค าสงแสดงความสาบสญ การทศาลมค าสงใหบคคลใดเปนคนสาบสญนนเปนเพยงขอสนนษฐานของกฎหมายวาบคคลนนถงแกความตายแลว หากปรากฏวาคนสาบสญนนยงมชวตอยหรอตายเวลาอนผดไปจากเวลาทกฎหมายสนนษฐานไว คอ 5 ป ในกรณธรรมดา และ 2 ป ในกรณพเศษ กฎหมายจงใหมการเพกถอนค าสงศาลทใหบคคลนนเปนคนสาบสญ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 63 ซงบญญตไววา “เมอบคคลผถกศาลสงใหเปนคนสาบสญนนเอง หรอผมสวนไดเสยหรอพนกงานอยการรองขอตอศาล และพสจนไดวา บคคลผถกศาลสงใหเปนคนสาบสญนนยงคงมชวตอยด หรอวาตายในเวลาอนผดไปจากเวลาดงระบไวในมาตรา 62 ใหศาลสงถอนค าสงเปนคนสาบสญนน…” ดงนน ผมสทธรองขอใหศาลเพกถอนค าสงแสดงความสาบสญ ไดแก ผสาบสญเองในกรณทเขายงมชวตอย หรอผมสวนไดเสย คอ บคคลทมสทธรองขอตอศาลใหผไมอยเปนคนสาบสญ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 61 นนเอง หรอพนกงานอยการ และศาลจะถอนค าสงแสดงความสาบสญใหไดใน 2 กรณ ดงน 1. บคคลทสาบสญนนยงมชวตอย 2. บคคลทสาบสญนนไดถอแกความตายผดไปจากระยะเวลาทกฎหมายก าหนด ทงนในการ เพกถอนค าสงแสดงความสาบสญนน ศาลตงท าการไตสวนใหไดความจรงแลวจงใชดลพนจใหเพกถอนได ค าสงศาลทใหเพกถอนนตองโฆษณาในราชกจจานเบกษา จะเหนไดวา ผลของการเพกถอนค าสงแสดงความสาบสญ การเพกถอนค าสงสาบสญมผลกระทบกระเทอนตอกจการตางๆทไดกระท าลงไป เนองจากการมค าสงแสดงการสาบสญ ทรพยมรดกทตกทอดไปยงทายาทผสาบสญจะตองกลบคนสกองทรพยสนของผสาบสญตามเดม ดวยเหตดงกลาวจงมบทบญญต ของกฎหมายคมครองผท าการโดยสจรต แตตองเสยหายเพราะการเพกถอนค าสงแสดงสาบสญ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 63 วรรคแรกวา “…แตถอดค าสงนยอมไมกระทบกระทงถอความสมบรณแหงการทงหลายอนไดท าไปโดยสจรตในระหวางเวลาตงแตศาลมค าสงแสดงความสาบสญ จนถงเวลา ถอนค าสงนน ดงนน การกระท าใดๆในระหวางทศาลม

120

ค าสงแสดงสาบสญจนถงเวลาทศาลเพกถอนค าสงนน หากเปนการกระท าโดยสจรตทกระท าลงไปโดยไมทราบวาผสาบสญยงมชวตอยหรอตายผดไปจากเวลาทกฎหมายก าหนดไว แตถาเปนการกระท าทท าภายหลงเมอศาลไดมค าสงเพกถอนการสาบสญแลว ถอแมจะกระท าโดยสจรตไมไดรบการคมครอง จะตองคนทรพยตามบทบญญตวาดวยลาภมควรไดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

1.4 ความสามารถของบคคล

ความสามารถของบคคล คอ การทบคคลใดบคคลหนงมสทธและหนาท และสามารถใชส ทธหนาทนนๆไดตามกฎหมาย แมบคคลทกคนทสภาพบคคลจะมสทธแลหนาทได แตความสามารถในการใชสทธอาจมไมเทาเทยมกน กลาวคอ อาจใชสทธของตนไดในวงจ ากดภายใตเงอนไขบางประการกฎหมาย ซงทางกฎหมายเรยกวาเปน“ผหยอนความสามารถ”

บคคลผหยอนความสามารถจ าแนกได 3 ประเภทคอ

1. ผเยาว 2. คนไรความสามารถ 3. คนเสมอนไรความสามารถ

1.4.1 ผเยาว คอ ผทมอายยงไมบรรลนตภาวะ กฎหมายถอวาเปนผทยงดอยในทางสตปญญาและรางกาย

ผเยาวจะบรรลนตภาวะไดตอเมอมอายครบ 20 ปบรบรณแลว แตทงน กฎหมายยงบญญตไววา “ผเยาวยอมบรรลนตภาวะเมอท าการสมรส หากการสมรสนนไดท าเมอฝายชายและฝายหญงมอาย 17 ปบรบรณแลว แตในกรณทมเหตอนสมควรศาลจะอนญาตใหท าการสมรสกอนนนได”

ผเยาวเปนผหยอนความสามารถในการใชสทธปฏบตหนาท สวนความสามารถในการมสทธหรอไดรบประโยชนยอมมไดตามกฎหมายดงไดกลาวมาแลวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 15 ทงยงมสทธไดตงแตอยในครรภมารดา หากวาภายหลงเกดมารอดอย กฎหมายประสงคจะคมครองผเยาวซง หยอนความรสกผดชอบมใหเสยเปรยบผอน จงบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 21 วา “อนผเยาวจะท านตกรรมใดๆ ตองไดรบค ายนยอมจากผแทนโดยชอบธรรมกอนบรรดาการใด ๆ อนผเยาวไดท าลงปราศจากความยนยอมเชนวานน ทานวาเปนโมฆยะ”

โดยผลของมาตรา 21 แสดงใหเหนวากฎหมายตองการจะคมครองผเยาวในการท าตดตอนตสมพนธ กบบคคลภายนอก เพอมใหตกเปนฝายเสยเปรยบ เพราะความยงเปนผเยาวดอยสตปญญาและประสบการณ โดยเหต นกฎหมายจงใหผแทนโดยชอบธรรมคอยดแลชวยเหลอในการใชสทธและความสามารถของผเยาว และผแทนโดยชอบธรรมคอยดแลชวยเหลอในการใชสทธและความสามารถ

มดงน 1.4.1.1 ผใชอ านาจปกครอง

121

ผใชอ านาจ คอ บดาและมารดารวมกน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1566) หมายความวา ทงบดามารดาตางเปนผใชอ านาจปกครองจงตางเปนผแทนโดยชอบธรรมของผเยาวดวยกน

กรณมเพยงบดาหรอมารดาอ านาจการปกครองอยกบบดาหรอมารดาฝายใดฝายหนง ในกรณดงน

1. บดาหรอมารดาตาย

2. ไมแนนอนวาบดาหรอมารดมชวตอย 3. บดาหรอมารดาถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามารถ

4. มารดาหรอบดาตองเขารกษาตวอยในสถานพยาบาลเพราะจตฟนเฟอน

5. ศาลสงใหอ านาจการปกครองอยกบบดาหรอมารดา

นอกจากนนอ านาจอยกบมารดาเดยวฝายเดยว ในกรณทบตรเกดจากหญงมไดสมรสกบชาย

1.4.1.2 ผปกครอง ผปกครองของผเยาวมไดในกรณตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1585 กลาวคอ

1. ผเยาวไมมบดามารดา (กรณตายหรอไมปรากฏบดามารดา) 2. บดามารดาถกถอนอ านาจปกครอง

ผใชอ านาจปกครองหรอผปกครองจงเปนจงเปนผแทนโดยชอบธรรมของผเยาว มอ านาจท าการแทนผเยาว หรอใหความยนยอมในการทผเยาวจะท านตกรรมดงกลาวมาแลว การใดทผแทนโดยชอบธรรมกระท าลงยอมผกพนผเยาว แตถงกระนนแลว มกจการทเกยวกบทรพยสนของผเยาวบางประการทกฎหมายถอวามความส าคญ ผแทนโดยชอบธรรมจะกระท ามได เวนแตศาลจะอนญาต ไดแก กจการตามทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1574 ก าหนดไวคอ

1. ขาย แลกเปลยน ขายฝาก จ านอง ปลดจ านองใหแกผจ านองหรอโอนสทธจ านองอสงหารมทรพยหรอสงหารมทรพยทอาจจ านองได

2. กอตง หรอกระท าใหสนสดลงทงหมดหรอบางสวน ซงทรพยสนอนเกยวกบอสงหารมทรพย

3. กอตงภาระจ ายอม สทธอาศย สทธเหนอพนดน สทธเกบกน ภาระตดพนในอสงหารมทรพย หรอทรพยสนอนใดในอสงหารมทรพย

4. ใหเชาอสงหารมทรพยเกน 3 ป หรอใหเชาซออสงหารมทรพย 5. จ าหนายไปทงหมดหรอแตบางสวนซงสทธเรยกรองทจะไดมาซงทรพยส ทธใน

อสงหารมทรพย หรอสงหารมทรพยทอาจจ านองได สทธเรยกรองทจะใหทรพยสนเชนวานนของผเยาวปลอดจากทรพยสทธทมอยของทรพยสน

122

6. ใหกยมเงน

7. น าทรพยสนไปแสวงหาผลประโยชน นอกจกกรณทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1598/4 (1) (2) หรอ (3)

8. ประนประนอมยอมความ

9. ใหโดยเสนหาเวนแตเอาทรพยสนของผเยาวใหแทนผเยาวเพอการกศล สาธารณะหรอการสงคมพอสมควรแกฐานานรปของผเยาว

10. ประกนโดยประการใดๆอนอาจมผลใหผเยาวถกบงคบช าระหน 11. มอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการวนจฉย

12. มอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการวนจฉย

แมกฎหมายก าหนดใหผแทนโดยชอบธรรมควบคมดแลการกระท าของผเยาว แตกจการบางอยางทกฎหมายอนญาตใหผเยาวมความสามารถเหมอนคนบรรลนตภาวะทวไป กลาวคอ สามารถกระท ากระท าการดงจะกลาวดงตอไปนไดล าพงตนเอง ไมจ าเปนตองไดรบอนญาตจากผแทนโดยชอบธรรมเสยกอน ไดแก

1. ผเยาวอาจท าการใดๆไดทงสนหากเปนการเพอไดไปซงสทธอนใดอนหนงหรอเปนการเพอใหหลดพนจากหนาทอนใดอนหนง (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 22) เรยกวา เปนนตกรรมทผเยาวมแตไดฝายเดยว ไมเสยประโยชนอนใดเลยกฎหมายจงใหผเยาวท าไดเองเสมอ

ค าวา“ไดไปซงสทธ” เชนการรบการใหโดยเสนหาโดยไมมภาระผกพนใดๆ เชน กรณมผใหเงน หรอทรพยสนอนๆโดยปราศจากเงอนไข

ค าวา“หลดพนจากหนาท” เชน เจาหนาทท านตกรรมปลดหนใหการบอกลางโมฆยกรรม

2. ผเยาวอาจท าการใดๆไดทงสนซงเปนการตองท าเองเฉพาะตว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 23) เนองจากเปนกจการเฉพาะตว จงไมสมควรใหผแทนโดยชอบธรรมเขามายงเกยว เชน การมผเยาวท าการรบรองบตรนอกสมรสอนเปนเรองเฉพาะตว การท าพนยกรรม เปนตน

3. ผเยาวอาจท าการใดๆไดทงสนเปนการสมแกฐานานรปแหงตนและเปนการอนจ าเปนเพอเลยงชพตามสมควร (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 24) นตกรรมทจ าเปนในการเลยงชพตามสมควรหมายถง กจการทเกยวของกบชวตความเปนอย เชนการซออาหารกน ซอสมด ดนสอ เครองเรยนขนรถเมลประจ าทาง ฯลฯ ความส าคญตองสมแกบานานรปคอการพจารณาถงฐานะความเปนอยของบคคลเปนการเฉพาะราย

4. ผเยาวอาจท าพนยกรรมผเยาวไดเมออายสบหาปบรบรณ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 25)

123

1.4.2 คนไรความสามารถ คนไรความสามารถ คอ คนวกลจรตทถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถ ประมวล

กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 28 บญญตวา “บคคลวกลจรตผใด ถาคสมรสกด ผบพการ กลาวคอ บดามารดา ปยา ตา ยาย ทวดกด ผสบสนดานกลาวคอ ลก หลาน เหลน ลอกด ผปกครองหรอหรอผพทกษกด ผซงปกครองดแลบคคลนนอยกด หรอพนกงานอยการกด รองขอตอศาลใหสงผนนเปนคนไรความสามารถ...”

วรรคทาย “ค าสงศาลนเปนโฆษณาในราชกจจานเบกษา”

ดงนน การทจะเปนคนไรความสามารถตองประกอบดวยหลกเกณฑ คอ

1. คนวกลจรต คอ คนบาตามความเขาใจของวญญชนคนทวๆไป ความวกลจรตอาจเกดจากโรคจต หรอจตฟนเฟอน หรอมจตบกพรองไมสมประกอบ โดยปกตแลวการพจารณาเรองคนวกลจรตนยอมเปนเรองทจะตองวนจฉยในทางการแพทย และการวกลจรตของบคคลยอมจรตวกลอยางมากและตองเปนอยเปนประจ า ไมรผดชอบ จนไมสามารถประกอบกจการของตนหรอกจการสวนตวของตนเองได

2. ศาลสงใหเปนคนไรความสามารถ การทจะสงโฆษณาในราชกจจานเบกษาตองมการรองขอตอศาลโดยผมประโยชนเกยวของตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 28 เมอศาลไดรบค ารองแลว หากเหนวาผนนเปนผวกลจรตจรง กจะสงใหเปนคนไรความสามารถ

3. โฆษณาในค าสงราชกจจานเบกษา เนองจากการเปนคนไรความสามารถยอมท าใหผนนเปนผไมอาจท านตกรรมใดๆได ยอมมผลตอบคคลภายนอกจงตองโฆษณาในหนงสอราชกจจานเบกษาเพอใหโฆษณาในราชกจจานเบกษาไดมโอกาสรบรรบทราบดวย

เมอศาลสงใหเปนคนไรความสามารถและประกาศในราชกจจานเบกษาแลว ผลทางกฎหมายของการเปนคนไรความสามารถ มดงน

1. บคคลทศาลสงใหเปนคนไรความสามารถนน ตองจดอยในความอนบาล กลาวคอ ศาลจะสงใหในความอนบาล ซงหมายถง จะตองมผอนบาลเพอดแลจดการทรพยสนของคนไรความสามารถ

หากบคคลไรความสามารถยงมไดท าการสมรส ไมวาจะบรรลนตภาวะแลวหรอไม ใหบดามารดาเปนผอนบาล เวนแตศาลจะสงเปนอยางอน

ถาบคคลไรความสามารถท าการสมรสแลว ใหภรรยาหรอสามเปนผอนบาล เวนแตศาลเหนสมควรจะสงใหบดาหรอมารดาหรอบคคลภายนอกเปนผอนบาลกได

2. การใดๆ อนคนไรความสามารถไดท าลงเปนโมฆยะ นนหมายความวา บคคลไรความสามารถไมอาจกระท าการใดๆไดเลยตองใหผอนบาลเปนผท าแทน กรณจงตางกบผเยาวทอาจใหผแทนโดยชอบธรรมยนยอมกไดโดยผเยาวเปนผกระท าเอง ดงนน แมผอนบาลจะยนยอมอนญาตให

124

คนไรความสามารถกระท านตกรรมกไมสมบรณเปนโมฆยะ แมขณะท านตกรรมนนคนไรความสามารถนนอาจมสตอยางคนเปนปกตกถอวานตกรรมเปนโมฆยะ

การสนสดแหงการเปนคนไรความสามารถ

1. เมอคนไรความสามารถ ถงแกความตาย

2. ศาลมค าสงเพกถอนค าสงให เปนคนไรความสามารถ ไดแก ในกรณทคนไรความสามารถนนหารเปนปกตแลว บคคลตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 28 หรอคนไรความสามารถเองอาจรองขอใหเพกถอนค าสงดงกลาวเสยได

1.4.3 บคคลวกลจรต ดงทไดกลาวมาแลว บคคลวกลจรตนนอาจเกดอาการจากโรคจต หรอจตฟนเฟอน สต

วปลาสขาดการรส านก หรอมจตบกพรองไมสมประกอบ จนไมสามารถประกอบกจการของตนหรอกจการสวนตวของตนเองได บคคลวกลจรตทศาลยงไมสงใหเปนคนไรความสามารถยอมอยในฐานะเปนผมความสามารถเหมอนดงบคคลธรรมดาทวไป เพราะยงมไดมการรองขอมาตรา 28 อยางไรกตาม บคคลวกลจรต แมศาลยงมไดสงใหเปนคนไรความสามารถ แตบคคลวกลจรตจดอยในลกษณะของผทไมสามารถรสกรบผดชอบไมอาจบงคบการกระท าของตนเองไดเฉกเชนคนธรรมดาทวไป ดงนน กฎหมายจงคมครองการกระท าบางประการของบคคลวกลจรตนดวย มฉะนนแลวอาจจะเปนชองทางใหผทไมสจรตทงหลายหลอกลวงหาประโยชนอนมชอบจากบคคลวกลจรตได

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 30 จงบญญตวา “การใดๆอนบคคลวกลจรตซงศาลยงมไดสงใหเปนคนไรความสามารถไดกระท าลง การนนจะเปนโมฆยะตอเมอไดกระท าในขณะบคคลนนวกลจรตอย และคกรณอกฝายหนงไดรแลวดวยวาผกระท าเปนคนวกลจรต”

จากมาตรา 30 หมายความวา การใดๆหรอนตกรรมใดๆทคนวกลจรตไดท าลงยอมบรบรณมผลผกพนธตามกฎหมาย และจะเปนโมฆยะกตอเมอสามารถพสจนไดวา

1. นตกรรมทไดท าขนนนกระท าในขณะผนนวกลจรตอย กลาวคอ ในขณะกระท านตกรรมผนนไดท านตกรรมโดยไมรสกผดชอบหรอบงคบตนเองได และ

2. คกรณอกฝายหนงไดรอยวาผนนเปนคนวกลจรต ดงนน ตองคมครองบคคลภายนอกดวย เพราะบคคลภายนอกอาจไมทราบกไดวาผใดเปนคนวกลจรตหรอไม ดวยเหตน ถาเขาไมรเชนนนนตกรรมยอมบรบรณ

1.4.4 คนเสมอนไรความสามารถ คนเสมอนไรความสามารถนน เปนบคคลหยอนความสามรถทไมถงกบวาเปนบคคลวกลจรตไม

รผดชอบ เปนแตเพยงมเหตบกพรองบางสงบางอยาง ท าใหไมอาจจดการงานของตนเองได หรอจดการงานไดกคงจะเสยเปรยบเสยประโยชน กายพการ จตฟนเฟอน ไมสมประกอบ ตดสรายาเมา ประพฤตสรยสรายเสพล เปนอาจณ ดงนน กฎหมายจงใหความคมครองโดยถอวาเปนผหยอน

125

ความสามารถก าหนดใหมผพทกษเพอเขามาดแลก ากบการในการจดทรพยสน ดงค านยามในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 32 โดยสรปวา บคคลผใดไมสามารถจดการงานของตนได เพราะการพการ หรอจตฟนเฟอนไมสมประกอบก เพราะความประพฤตสรยสราย เสเพลเปนอาจณกด เพราะเปนคนตดสรายาเมากด เมอบคคลผหนงผใดดงระบไว ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 28 รองขอตอศาล ศาลจะสงใหบคคลผนนเปนคนเสมอบคคลไรความสามารถและสงใหผนนอยในความพทกษกได ค าสงนใหเปนโฆษณาในราชกจจานเบกษา

ตามมาตรา 32 นจะเหนไดวา บคคลทเปนเสมอบคคลไรความสามารถนนตองประกอบดวยหลกเกณฑ 3 ประการคอ

1. มเหตบกพรองบางอยางทกฎหมายก าหนดไว 2. ไมสามารถจดการงานของตนเองได เพราะเหตบกพรอง 3. ศาลสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถ

1.4.4.1 มเหตบกพรองบางอยางทกฎหมายก าหนดไว ซงม 4 ประการ คอ

1.4.4.1.1 กายพการ หมายถง รางกายไมสมประกอบ เชน ตาบอด หหนวก เปนใบ ขาขาด แขนขาด หรออมพาต ไมค านงวาเปนคนพการนจะเปนมาแตก าเนด หรอเปนภายหลง เพราะปวยไข เพราะอบตเหตเพราะสงคราม หรอเพราะชราภาพกได

1.4.4.1.2 จตฟนเฟอนไมสมประกอบ หมายถง คนทมสตฟนเฟอนเปนโรคจตหรอสมองพการ แตยงไมเขาขนวกงจรต คนมสตฟนเฟอนนเปนคนสตรผดชอบอยในเรองทวไป

1.4.4.1.3 ประพฤตสรยสราย เสเพลเปนอาจณ หมายถง คนทใชจายทรพยสนใหสนเปลองโดยเปลาประโยชนเกนรายไดทรบโดยมพฤตกรรมทขาดการยบยงชงใจในการด าเนนชวตและเปนพฤตกรรมทกระท าอยทกเมอเชอวน

1.4.4.1.4 ตดสรายาเมา หมายถงคนทเสพสราหรอพวกมนเมาตางๆ เชน กญชา เฮโรอน หรอฝนหรอสงเสพตดอน และจะละเวนไมเสพเสยมได

1.4.4.2 ไมสามารถจดการงานของตนเองได เพราะเหตบกพรอง หมายความวา เมอบคคลใดมเหตบกพรองอยางใดอยางหนงใน 4 ประการทกลาวมาแลว ท าใหบคคลนนไมสามารถจดการงานของตนเองได แตถาบคคลนนแมจะมเหตบกพรอง แตยงสามารถจดการงานของตนเองได เชนแมตาบอดแตขายลอตเตอรเลยงตนเองได จะไปรองขอใหเสมอนไรความสามารถไมได ตองพจารณาเปนรายกรณไป

1.4.4.3 เมอมการรองขอตอศาลโดยระบผมสวนไดเสย ศาลกจะสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถ และตองโฆษณาค าสงนนในราชกจจานเบกษา

126

เมอศาลมค าสงใหเปนบคคลเสมอนไรความสามารถ ผลทางกฎหมายของการเปนคนเสมอนไรความสามารถ มดงน

1.4.4.3.1 บคคลทศาลสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถนนทานวาตองจดอยในการดแล ของผพทกษเพอดแลการจดทรพยสนของคนเสมอนไรความสามารถ

1.4.4.3.2 หากบคคลเสมอนไรความสามารถยงมไดท าการสมรส ไมวาจะบรรลนตภาวะหรอไม ใหบดามารดาหรอผปกครองเปนผพทกษเวนแตศาลจะสงเปนอยางอน

1.4.4.3.3ถาบคคลเสมอนไรความสามารถท าการสมรสแลว ใหภรรยาหรอสามเปนผพทกษ เวนแตศาลเหนสมควรจะสงใหบดาหรอมารดาหรอบคคลภายนอกเปนผพทกษกได

1.4.4.3.4โดยทวไปแลวคนเสมอนไรความสามารถนน ท านตกรรมใดๆไดตามปกต และมผลสมบรณเนองจากคนเสมอนไรความสามารถกระท าการใดๆ หรอท าพนยกรรมไดโดยล าพงเพราะไมมกฎหมายหามไว

เวนแตนตกรรมทกฎหมายหามไวใน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 34 เนองจากนตกรรมเหลานมความส าคญ กฎหมายจงก าหนดใหคนเสมอนไรความสามารถ ตองไดรบความยนยอมจากผพทกษเสยกอน ถากระท าไปโดยไมไดรบความยนยอม นตกรรมนนยอมตกเปนโมฆยะ ดงน

1. น าทรพยสนทไปลงทนหรอรบคนทรพยสนทไปลงทน

2. กยมเงน หรอใหกยมเงน

3. ใหโดยเสนหา เวนแตการใหนนพอควรแกฐานานรป บรจาคเพอกรกศล การสงคม

หรอรบการใหโดยเสนหาทมเงอนไขบงคบผกพนหรอไมรบการใหโดยเสนหา

4. การรบประกนอนมผลใหถกบงคบช าระหน 5. การเสนอคดตอศาลหรอด าเนนกระบวนพจารณาใดๆ

6. การประนประนอมยอมความ

7. การเชาหรอใหเชาสงหารมทรพยมก าหนดระยะเวลา 6 เดอน หรออสงหารมทรพย มก าหนดระยะเวลาเกนวา 3 ป

เหตแหงการสนสดการเปนคนเสมอนไรความสามารถ มดงน 1. คนเสมอนไรความสามารถถงแกความตาย

2. ศาลสงใหเปนคนไรความสามารถ 3. เมอศาลไดถอนค าสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถ

เมอ พจารณาถงความแตกตางตางระหวางคนไรความสามารถ กบคนเสมอนไรความสามารถแลวมขอสรปดงน

127

1. คนไรความสามารถ ถกจ ากดความสามารถโดยสนเชง ท านตกรรมใดๆ ยอมตกเปนผลโมฆยะทงหมด สวนคนเสมอนไรความสามารถ ท านตกรรมใดๆไดตามปกต มผลสมบรณ เวนแตนตกรรมทไดก าหนดไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 34 ซงจะตองไดรบความยนยอมจากผพทกษเสยกอน

2. คนไรความสามารถเปนผมสภาพจตใจผดปกตบาคลงเปนโรคจต ไมรผดชอบชวด บงคบการกระท าของตนเองไมได เรยกวาวกลจรต สวนคนเสมอนไรความสามารถมสภาพจตใจฟนเฟอนเปนโรคจต หรอสมองพการ แตยงไมถงขนวกลจรต ยงมสตรสกผดชอบชวด

2. นตบคคล

นตบคคล คอบคคลตามกฎหมายทสมมตขนมาและรบรองใหมสทธหนาทเฉกเชนเดยวดบบคคลธรรมดายก เวนสทธและหนาทบางอยางทวาโดยสภาพแลวไมอาจมไดเหมอบคคลธรรมดา เชน สทธทางการเมอง สทธในทางครอบครว สามารถเปนเจาของมกรรมสทธในทรพยสนได จ าหนายจายโอนทรพยสนเปนโจทกเปนจ าเลย เปนลกหนเจาหนได เปนตน

2.1 ประเภทของนตบคคล เกดขนไดโดยอาศยกฎหมายใหอ านาจดงทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 65 บญญตไววา “นตบคคลจะมขนไดกแตดวยอาศยอ านาจแหงประมวลกฎหมายนหรอกฎหมายอน” ดงนน ประเภทของนตบคคลจะเกดขนตามกฎหมายได 2 กรณ คอ

2.1.1 ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดแก สมาคม มลนธ หางหนสวนจดทะเบยน บรษทจ ากด เปนตน

2.1.2 ตามกฎหมายอน เชน นตบคคลมหาชน ซงเปนนตบคคลทจดตงขนตามกฎหมายมหาชน ซงไดแก นตบคคลทเปนราชการบรหารสวนกลาง ราชการบรหารสวนภมภาค ราชการบรหารสวนทองถน หรอนตบคคลทตงขนตามกฎหมายเฉพาะ เชน รฐวสากกจ หรอองคการมหาชน หรอวดวาอารามทไดรบพระราชทานวสงคามสมา เปนตน

2.2 สทธและหนาทของนตบคคล นตบคคลจะมสทธหนาทใดๆนนขนอยกบการระบไวในขอบงคบหรอตราสารจดตงหรอตามกฎหมายจดตงนตบคคลนนๆ จะกระท าการอนใดนอกจากวตถประสงคทระบไว ในกฎหมายจดตงนตบคคลนนๆไมได เชน บรษทจ ากดมวตถประสงคเพอคนหาก าไร จะท าหนาทเกยวกบการบนเทงกฬา ศาสนาหรอการเมองไมได หรอสมาคมฟตบอลแหงประเทศไทยมหนาทและวตถประสงคในการสงเสรมกฬาฟตบอล จะท าหนาททางดานดนตรหรอการละครไมได สทธและหนาทของนตบคคลกเหมอนกบบคคลธรรมดา เวนแตสทธและหนาทโดยสภาพแลวเปนสทธเฉพาะตวแกบคคลธรรมดา เชน นตบคคลไมอาจมสทธในการสมรส หรอไมอาจมสทธครอบครว หรอสทธในการรบบตรบญธรรม เปนตน

128

2.3 การจดการนตบคคล ดวยนตบคคลเปนบคคลทกฎหมายสมมตขนไมแสดงเจตนาหรอกระท าการใดๆดวยตนเองไดจงจ าเปนตองใหมบคคลธรรมดาเปนผแทน โดยใหอ านาจในการด าเนนการและมความรบผดชอบตอนตบคคลหรอตอบคคลอน

ส าหรบผแทนนตบคคลนน กจะแตกตางออกไปตามแตประเภทของการจดตงนตบคคล ซงอาจมคนเดยวหรอเปนคณะกได เชน รฐมนตรกระทรวงตางๆ ถอวาเปนผแทนกระทรวง อธบดเปนผแทนกรม อธการบดเปนผแทนมหาวทยาลย เจาอาวาสเปนผแทนวดวาอาราม กรรมการเปนผแทนของบรษท ผจดการเปนผแทนของหางหนสวน ฯลฯ ผแทนเหลานจะเปนผแสดงเจตนาหรอความประสงคของนตบคคลอนอยในขอบวตถประสงคและรบผดแหงผลของการกระท า เพราะผแทนเหลานนกระท าในนามนตบคคล ถาผแทนกระท าการใดๆในขอบเขตแหงวตถประสงคแลว ไดกอใหเกดความเสยหายแกผอน นตบคคลกตองรบผดชอบในผลของการกระท านนดวย

2.4 อ านาจของผแทนนตบคคล อ านาจของผแทนนตบคคล จะมมากนอยเพยงใดมกจะก าหนดไวในขอบลคบหรอตราสารจดตงตามแตประเภทของการจดตงนตบคคลนน แตส าหรบนตบคคลทมผแทนเปนผจดการหลายคน และมไดก าหนดไวเปนประการอนในขอบงคบหรอตราสารจดตง การกระท าการตกลงตางๆ ในทางอ านวยการของนตบคคลนน จะตองเปนไปตามเสยงขางมากในหมผจดการตงทงหลายดวยกน

ในกรณอ านาจตางๆของผจดการในการด าเนนกจการของนตบคคลนน ในทอาจถกจ ากดแกไขเปลยนแปลงไปแลว ถาผจดการของนตบคคลทจรตกระท าการตามอ านาจเดมทก าหนดไวตงแตตอนตนจดตงนตบคคลและเกดความเสยหายขน นตบคคลนนจะปฏเสธความรบผดตอบคคลภายนอกผกระท าการ โดยสจรตมได ในเมอบคคลภายนอกไมไดทราบเรองขอจ ากดหรอเปลยนแปลงอ านาจของผจดการนน แตหากบคคลภายนอกไดทราบถงการจ ากดหรอแกไขเปลยนแปลงอ านาจนนแลว ยงเขามามนตสมพนธดวย และเมอเกดความเสยหายขน บคคลภายนอกนนจะเรยกรองเอาคาเสยหายจากนตบคคลยอมไมไดเชนกน ดวยเพราะเหตทบคคลภายนอกกไมสจรตดวย

2.5 ความรบผดชอบของนตบคคล กจการใดๆทผแทนไดกระท าลง ถาเปนการกระท าไปตามอ านาจหนาทและการกระท าอนนนอยในเขตแหงวตถประสงคของนตบคคลแลว นตบคคลจ าตองผกพนกบบคคลภายนอกในการทจะปฏบตตามขอผกพนทผแทนไดกระท าไปและในขณะเดยวกนถาเกดความเสยหายขนแกบคคลภายนอก เพราะผแทนไดกอใหเกดขนในการปฏบตหนาท นตบคคลกตองรบผดตอบคคลภายนอกดวย แตถากจการทผแทนไดกระท าไปนน อยนอกเหนอวตถประสงคของนตบคคลกยอมไมตองรบผดในการกระท าอนนอกเหนอวตถประสงคนน กรณนหากมบรรดาผแทนหรอกรรมการทไดออกเสยงลงมตใหกระท าทนอกวตถประสงค บรรดาผแทนทไดมสวนในการลงมตนนยอมตองรบผดดวย ตวอยางเชน ผจดการหางหนสวนทท าการคานอกวตถประสงคของหาง เมอปรากฏวาไมไดกระท าไปในฐานะเปนตวแทนของหางหนสวนอน หรอผเปนหนสวนอนมไดมสวนได

129

สวนเสยดวยในกจการคานน ผเปนหนสวนอนกไมตองรบผดตอบคคลภายนอกดวย ผทตองรบผดกคอผจดการทกระท านอกวตถประสงคของหางหนสวน เปนตน

2.6 ภมล าเนาของนตบคคล ภมล าเนาของนตบคคลตามกฎหมายไดแก ถนอนเปนทตง ของส านกงานใหญ หรอถนอนเปนทตงทท าการ หรอถนทไดเลอกเอาเปนภมล าเนาเฉพาะการตามขอบงคบหรอตราสารจดตงและในกรณทนตบคคลมทตงทท าการหลายแหงหรอมส านกงานสาขา ใหถอวาถนอนเปนทตงของทท าการหรอของส านกงานสาขาเปนภมล าเนาในสวนกจการอนไดกระท า ณ ทนนดวย ดงนน ภมล าเนาของนตบคคลจงมอย 3 แหง คอ

2.6.1 ถนทส านกงานใหญตงอยทท าการตงอย หมายถง ภมล าเนาของนตบคคลกคอ ถนทส านกงานตงอย หรอทตงทท าการตงอย เปนถนซงเปนศนยรวมอ านาจจดการนตบคคล เชน กระทรวง กรม กมภมล าเนาอยทถนเปนทตงของ กระทรวง กรม ภมล าเนาของวดคอถนทเปนทตงของวด ภมล าเนาของมหาวทยาลยราชภฏอดรธาน คอถนทเปนทตงของมหาวทยาลยราชภฏอดรธาน หรอภมล าเนาของสมาคม คอถนทเปนทตงของสมาคม เปนตน

2.6.2 ถนทเลอกเอาเปนภมล าเนาเฉพาะการตามขอบงคบหรอตราสารจดตงภมล าเนาของนตบคคล นอกจากจะถอเอาถนส านกงานใหญตงอยหรอทตงทท าการแลว กฎหมายยงก าหนดใหนตบคคลมภมล าเนาเฉพาะการไดดวย ถาในขอบงคบหรอตราสารจดตงไดเลอกเอาได

2.6.3 ถนทมสาขาอนควรเปนภมล าเนาเฉพาะสวนกจการอนท า ณ ทนน หมายถงภมล าเนาของนตบคคลอาจถอเอาถนทมสาขา หากกจการทท าในสาขานนมลกษณะทด าเนนกจการทสมบรณตวอยาง เชน บรษทมส านกงานใหญในตางประเทศ แตมาเปดสาขาท าการคาในประเทศไทย ดงนน ภมล าเนา ของบรษทสาขาคอทตงของสาขาในประเทศไทย

2.7 การสนสภาพของนตบคคล การสนสภาพของนตบคคลมเหตแหงการสนสภาพ 4 ประการ ดงน 2.7.1 เมอครบก าหนดทระบไวในขอบงคบหรอตราสารจดตง เมอพนระยะเวลาท

ก าหนดนนแลว นตบคคลกสนสภาพไป เชน มลนธ ก ก าหนดไวในตราสารจดตงวาจะด าเนนการตามวตถประสงคจนกวาจะครบ 20 ป ดงน เมอครบ 20 ป มลนธกสนสภาพไป

2.7.2 เมอวตถประสงคส าเรจสมบรณตามทระบไวในขอบงคบหรอตราสารจดตง นตบคคลกสนสภาพไป

2.7.3 เมอนตบคคลลมละลาย ซงเปนการเลกโดยผลของกฎหมาย เมอนตบคคลมหนสนลนพนตวและศาลพพากษาใหลมละลาย นตบคคลกสนสภาพไป

2.7.4 เมอศาลมค าสงใหเลกโดยผมสวนไดเสยหรพนกงานอยการรองขอเนองจากนตบคคลกอตงขนโดยขดกบหลกกฎหมาย หรอฝาฝนเงอนไขของรฐบาล หรอกระท าการโดยฝาฝนวตถประสงคขอบงคบหรอตราสารจดตง

130

สรป

สทธนนเปนประโยชนทกฎหมายรบรองคมครองใหแกบคคล แตกไมไดหมายความวาบคคลผทรงสทธนนจะกระท าการใดๆตามสทธไดอยางไรขดจ ากด เพราะเหตทวาตนเองมหนาท ทตองเคารพตอสทธของบคคลอนดวย โดยสทธดงกลาวนมพนฐานตามหลกกฎหมายธรรมชาต ทงยงรบรองโดยกฎหมายบานเมอง ดงปรากฏการรบรองคมครองสทธของบคคลไวในกฎหมายสงสดของแตละรฐ เชน บคคลยอมมสทธในชวต รางกาย ทรพยสน สทธในการแสดงความคดเหน หรอสทธอนๆอนเปนไปตามเงอนไขขอจ ากดในการใชสทธ โดยเฉพาะบคคลผหยอนความสามารถ ซงกฎหมายก าหนดเงอนไขเอาในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยเรมรบรองคมครองตงแตมการปฏสนธเปนทารกในครรภมารดา คลอดอยรอดมสภาพบคคลและจนกระทงสนสดลงเมอตาย ดงนน เพอความสงบสขของสงคมสวนรวมแลว ผทรงสทธ ทงบคคลธรรมดาและนตบคคลตองพงระลกเสมอวา แมตนมสทธและสามารถใชสทธทกฎหมายรบรองคมครองให กฎหมายเองกยอมก าหนดหนาทใหในการเคารพสทธของบคคลอนเชนกน

131

แบบฝกหดทายบท

1. จงอธบายถงความหมายสทธมาโดยละเอยด

2. จงจ าแนกประเภทและอธบายสทธในสภาพบคคล

3. จงอธบายและยกตวอยางเนอหาแหงสทธ 4. จงอธบายและเปรยบเทยบลกษณะของบคคลสทธ และทรพยสทธ 5. จงจ าแนกและอธบายถงผทรงสทธตามกฎหมายวามกประเภท อะไรบาง 6. ทารกในครรภมารดา ถอวามสภาพบคคลหรอไม และมสทธใดๆหรอไม เพราะเหตใด

7. การสนสดของสภาพบคคลมกกรณ และกรณดงกลาวมหลกเกณฑวาอยางไร

8. บคคลหยอนความสามรถมกประเภท และมความสามรถในการใชสทธอยางไร

9. จงอธบายถงความหมายและประเภทของนตบคคลมาโดยละเอยด

10. จงยกตวอยางเรองการใชสทธและขอจ ากดในการใชสทธของนกศกษาในการด าเนนชวตประจ าวนมาพอสงเขป

132

เอกสารอางอง

กมล สนธเกษตรน. (2535). ค าอธบายกฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดบคคล. กรงเทพ: นตบรรณการ.

จตต ตงศภทย. (2530). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยบคคล. พมพครงท 7 กรงเทพ: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร.

บญญต สชวะ. (2515). ค าอธบาย ป.พ.พ.วาดวยทรพย. กรงเทพฯ: โรงพมพวฒนาพาณช.

ประสทธ โฆวไลกล. (2540). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยบคคล,กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

มานตย จมปา. (2540). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. เอกสารโรเนยวเยบเลม คณะนตศาสตรจฬาลงกรณมหาวทยาลย.

วษณ เครองาม. (2533). ความร เบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป . กรงเทพฯ. ส านกพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.

หยด แสงอทย. (2535). ความร เบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. กรงเทพฯ : ส านกพมพประกายพรก.

133

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 5

การเคลอนไหวแหงสทธ ขอจ ากดในการใชสทธ

หวขอเนอหา

1. นตเหต 2. นตการณ 3. นตกรรม

4. โมฆกรรมและโมฆยกรรม

5. อายความ

สรป

แบบฝกหดทายบท

เอกสารอางอง

วตถเชงพฤตกรรม

เมอนกศกษาเรยนจบบทเรยนนแลวสามารถ 1. สามารถบอกถงความหมาย ทมา และผลของนตเหตได 2. สามารถอธบายถงความหมาย ทมา และผลของนตการณได 3. สามารถอธบายถงความหมาย แบบ และวเคราะหถงความสมบรณของนตกรรมได 4. สามารถอภปรายถงโมฆะกรรมและโมฆยกรรมได 5. สามารถตอบค าถามและชแจงขอจ ากดในการใชสทธโดยอายความได 5. สามารถวเคราะหถงโครงสรางเบองตนในเนอหาจากบทเรยนและสามรถถายทอด องค

ความรใหกบผอนได

วธสอนและกจกรรมการเรยนการสอนประจ าบท

1. ผสอนน าเขาสบทเรยนโดยอธบายสาระส าคญตามประเดนเนอหาตามแผนการสอน

2. ใหนกศกษาแบงกลมศกษาคนควากรณศกษา อภปรายประเดนเนอหาทไดรบมอบหมายแลวสรปเปนใบความร

134

3. ผสอนและผเรยนสรปเนอหาในบทท 5 และตอบขอซกถามเมอมประเดนเพมเตมในเนอหา

4. มอบหมายใหนกศกษาท าแบบฝกทายบทท 5

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนบทท 5

2. Power Point สรปบรรยายบทท 5

3. แบบฝกหดทายบท

การวดผลและประเมนผล

1. ตรวจใบงานทมอบหมาย

2. ตรวจแบบฝกหดทายบท

3. การตอบค าถามในชนเรยน

4. สงเกตการรวมกจกรรมกลม

135

136

บทท 5

การเคลอนไหวแหงสทธ ขอจ ากดในการใชสทธ

เมอบคคลมสทธอนไดรบรองคมครองตามกฎหมายแลว กอาจมการใชสทธและการบงคบใหเปนไปตามสทธซงไดรบรองคมครองตามกฎหมายใหเปนไปตามเจตนาของผทรงสทธ การใชสทธตามทกฎหมายรบครองคมครองดงกลาวท าใหเกดการเคลอนไหวแหงสทธขน โดยอาจเกดขนอนเนองมาจากเกดเหตการณตางๆในการด าเนนชวตประจ าวน หรอเหตการณตางๆโดยไมไดคาดการณลวงหนามากอน และเหตการณดงกลาวกอใหเกดผลทางกฎหมายอนกระทบถงสทธของบคคล หรออนเนองจากผอนทมาเกยวของกบเหตการณใดเหตการณหนงอนมเจตนาหรอไมกตาม แลวท าใหเกดการโตแยงแหงสทธขนและการเคลอนไหวแหงสทธทกลาวถงสามารถอธบายไดเปน 3 ลกษณะ คอ 1. นตเหต 2. นตการณ และ 3. นตกรรม การเคลอนไวแหงสทธทง 3 ประการขางตนนน มหลกเกณฑ สาระส าคญ และผลทแตกตางกนออกไป เชน เหตการณ หรอการกระท าบางอยาง ทเปนการเคลอนไหวแหงสทธ อาจมผลทางกฎหมาย ทตางกน กลาวคอ การกระท านนอาจมผลสมบรณตามกฎหมายหรออาจตกเปนโมฆะหรอโมฆยะแลวแตกรณ แมผลทางกฎหมายจะปรากฏเชนใด บคคลผมสทธอนไดรบรองคมครองตามกฎหมาย หรอทเรยกวา ผทรงสทธ ตองตระหนกถงขอจ ากดของการใชสทธบางประการ เชน สทธเรยกรองในการใชสทธ หรอทเรยกวา อายความ ดงทจะไดอธบายตอไป

การเคลอนไหวแหงสทธ

1. นตเหต นตเหต เปนเหตการณทเกดจากการกระท าของบคคลหรอไมกตาม ทกฎหมายบญญตวาเมอเกดขนแลวจะกอใหเกดผลในทางกฎหมาย แมมไดเจตนามงใหเกดผลในทางกฎหมายอยางเดยวกบนตกรรม หากเขาหลกเกณฑตามทกฎหมายบญญตไวกถอวาเปนนตเหต เหตการณธรรมดาทเกดขนแลวมไดกระทบสทธของบคคล เปนเพยงการกระท าทบคคลไดท าตามปกตในชวตประจ าวนและไมไดท าใหสทธของบคคลใดเปลยนแปลงไปจากเดมกไมนบวาเปนนตเหต เชน การท ากจกรรมปกตประจ าวน การท างาน เขยน พด พบปะพดคยกบผคน เปนตน

137

1.1 ทมาของนตเหต ดงทไดกลาวมาแลววา นตเหตมทมาจากการกระท าของบคคลอนเปนเหตในกฎหมายซงไดกอใหเกดการเคลอนไหวเปลยนแปลงสทธของบคคล การกระท าทวานนอาจจะเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมายหรออาจขดตอกฎหมายกได โดยมทมา 4 ประการ ดงน

1. ลาภมควร

2. จดการงานนอกสง 3. ละเมด

4. บทบญญตอน

1.1.1 ลาภมควรได ลาภมควรได เปนหลกกฎหมายทใหความเปนธรรมแกผช าระหนโดยส าคญผดมลหนหรอให

ทรพยสงใดแกบคคลหรอรบสภาพหนทไมมอยจรง เปนนตเหตอยางหนงเนองจากผช าระหนและผรบไมมความผกพน ในการเปนหนตอกนมากอน แตกระท าการช าระหนโดยส าคญผดนนท าใหผทช าระหนนนเสยเปรยบ กฎหมาจงบญญตไวใน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 406 วรรคหนง ใหผรบทรพยไวโดยไมมสาเหตหรอสทธในอนทจะไดทรพยไวจะตองคนทรพยนน

1.1.2 จดการงานนอกสง จดการงานนอกสง ถอเปนนตเหตอยางหนงทอาจเกดขนไดโดยบคคลทเรยกวาผจดการ

ซงไมม นตสมพนธกนตวการ แตเขาท าการแทนตวการโดยเขามไดจางขานวานใชใหท า หรอโดยมไดทสทธทจะท าการงานนนแทนผอนดวยประการใด กฎหมายจงก าหนดใหถาท าการไปในทางทสมประโยชนของตวการหรอตามทจะพงสนนษฐานไดวาเปนความประสงคของตวการดงทบญญตไวใน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 395 แตหากวาการเขาจดการงานนนเปนการขดตอความประสงคอนแทจรงของตวการหรอขดความประสงคอนพงสนนษฐานไดหรอผจดการกควรจะรสกได หากเกดการเสยหายผจดการจะตองใชคาสนไหมทดแทน แกตวการถงแมผจดการมไดมความผด และถาการเขาจดการงานนนเปนการสมประโยชนของตวการ ผจดการกมสทธเรยกใหตวการชดใชเงนทตนไดออกไปคนแกตนเชนอยางตวแทนกได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 396 และมาตรา 401

138

1.1.3 ละเมด

ละเมดเปนการกระท าโดยมชอบดวยกฎหมายทกระท าโดยมเจนตาหรอประมาทเลนเลอ กอใหเกดความเสยหายแกบคคลอนโดยใหเขาเสยหายถงแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสนหรอสทธอยางใด ถอวาเปนการกระท าละเมด ผกระท าจะตองใชคาสนไหมทนแทน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 420 ดงนน ละเมดถอเปนนตเหตอยางหนง เพราะผกระท าละเมดมไดมนตสมพนธกบผถกกระท า แตเกดเหตการณอยางหนงอยางใดขนโดยมเจตนาหรอไมกตาม หากเกดความเสยหายกบบคคลอนกถอเปนเหตตองรบผดตามทกฎหมายก าหนดในฐานละเมด

1.1.4 บทบญญตอน

นอกจากกรณทกลาวมาแลวขางตนยงมบทบญญตอนทเปนเหตในกฎหมายซงอาจกอใหเกดการเคลอนไหวเปลยนแปลงสทธของบคคล เชน กรณผเยาวทอาย 17 ปบรบรณอาจบรรลนตภาวะโดยการสมรส ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 20 หรอการครอบครองปรปกษตาม ซงเปนการก าหนดใหสทธแกบคคลผครอบครองทรพยสนของผอนโดยไมมนตสมพนธใดๆตอกน เปนการกระท าฝายเดยวทมองคประกอบของการกระท าทผครอบครองปรปกษจะตองเขาครอบครองทรพยสนของผอนโดยสงบและเปดเผยดวยเจตนาเปนเจาของ ถาเปนอสงหารมทรพยตองครอบครองตดตอกนเปนเวลาสบป ถาเปนสงหารมทรพยตองครอบครองตดตอกนเปนเวลาหาปผครอบครองสามารถมกรรมสทธในทรพยสนนนโดยผลของกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1382

2. นตการณ นตการณถอเปนนตเหตอยางหนง เปนเหตการณธรรมดาทมไดเกดจากการกระท าของบคคล แตเกดเนองจากเหตธรรมชาต และท าใหเกดผลในทางกฎหมายเชนเดยวกบนตเหต นกกฎหมายบางทานจงไดแยกเหตธรรมชาตออกเปน “นตการณ” อนหมายถงนตเหตในความหมายอยางแคบ (ไชยยศ เหมะรชตะ, 2535: 6) 2.1 ทมาของนตการณ

นตการณมทมาจากเหตธรรมชาตโดยสภาพ ทมการเคลอนไหวเปลยนแปลงอยตลอดเวลา เชน เวลายอมเคลอนทไปเรอย ๆ จากชวโมงเปนวน จากวนเปนสปดาห เปนเดอนและเปนป หรอการ

139

ทพระอาทตยขนและตก ฤดกาล เปนตน ซงเมอเกดขนอาจสงผลใหสทธของบคคลมการเคลอนไหวเปลยนแปลง อาจแบงกรณของนตการณอาจเปนเรองทเกยวกบบคคล เวลา และทรพยสน ดงน 2.1.1 บคคล

เมอทารกคลอดจากครรภมารดาแลวรอดมชวตอย การสภาพบคคลตาการสภาพบคคลมผลกอใหเกดสทธทกฎหมายรบรอง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 15 บญญตวา“สภาพบคคลยอมเรมตงแตเมอคลอดแลวอยรอดเปนทารกและสนสดลงเมอตาย ทารกในครรภ มารดากสามารถมสทธตาง ๆได หากวาภายหลงคลอดแลวอยรอดเปนทารก” เมอมสภาพบคคลจากการคลอดแลวอยรอดจากครรภมารดา บคคลมสทธในการรบการเลยงดจากพอแม มสทธในการศกษาเลาเรยนตามทรฐจดใหมสทธเลอกตงตามรฐธรรมนญ มสทธรบมรดก เปนตน

เมอคนมอายมากขนจากเดกเตบโตเปนผใหญมวฒภาวะมากขน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 19 บญญตวา “บคคลยอมพนจากภาวะผเยาวและบรรลนตภาวะเมอมอายยสบปบรบรณ” และมาตรา 25 บญญตวา “ผเยาวอาจท าพนยกรรมไดเมอมอายสบหาปบรบรณ” จะเหนไดวาเหตธรรมชาตตามตวอยางเหลานเปนเหตทกอใหเกดสทธตางๆ ตามกฎหมายแกบคคล

2.1.2 ระยะเวลา

ในทางกฎหมายระยะเวลานนเปนเรองเกยวกบการนบอายความทเปนไดทงอายความไดสทธและอายความเสยสทธ เชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/9 บญญตวา “สทธเรยกรอง ใด ๆ ถามไดบงคบภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดสทธเรยกรองนนเปนอนขาดอายความ ลกหนมสทธทจะปฏเสธการช าระหนตามสทธเรยกรองนนได”

2.1.3 ทรพยสน

เหตการณทเกดขนตามธรรมชาตทเกดแกทรพยสนอนจะมผลท าใหบคคลไดรบหรอเสยสทธไป อาจเปนกรณตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1308 บญญตวา“ทดนแปลงใดเกดทงอกรมตลงทงอกยอมเปนทรพยสนของเจาของทดนแปลงนน” ซงหมายถง เจาของทดนทมทงอกรมตลงซงเกดจากการทบถมของตะกอนหรอโดยสภาพธรรมชาตอยางใดๆกตาม ทงอกนนกจะตกเปนของเจาของทดนแปลงนนท าใหไดทดนเพมเตมมาจากทครอบครองอยเดม เปนตน

ในบางกรณสทธในทรพยสนของเจาของทดนอาจลดนอยลงไปเนองจากเหตธรรมชาตได เชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1339 บญญตวา “เจาของทดนจ าตองรบน าซงไหลตามธรรมดาจากทดนสงมาในทดนของตน

140

น าไหลธรรมดามายงทดนต าและจ าเปนแกทดนนนไซร ทานวาเจาของทดนซงสงกวาจะกนเอาไวไดเพยงทจ าเปนแกทดนของตน”

หรออกกรณดงทปรากฏตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1340 บญญตวา “เจาของทดนจ าตองรบน าทไหลเพราะระบายจากทดนสงมาในทดนของตน ถากอนทระบายนนน าไดไหลเขามาทดนของตนตามธรรมดาอยแลว

ถาไดรบความเสยหายเพราะการระบายน าทานวาเจาของทดนต าอาจเรยกรองใหเจาของทดนสงท าทางระบายน าและออกคาใชจายในการนน เพราะระบายน าไปใหตลอดททดนต าจนถงทางน าหรอทอน าสาธารณะ ทงน ไมลบลางสทธแหงเจาของทดนต าในอนจะเรยกเอาคาทดแทน” เปนตน

จะเหนไดวาทมาของนตการณทง 3 ประการขางตน ลวนกอใหเกดการเคลอนไหวแหงสทธทงสน แมวานตการณเปนเหตจากธรรมชาตโดยสภาพทบคคลไมไดเจตนาใหเกดขน แตเมอเกดขนแลวกฎหมายรบรองใหนตการณมผลในกฎหมายดงทกลาวมาแลวขางตน ดงนน ผลของนตการณจงเปนไปตามทกฎหมายก าหนดใหบคคลไดรบหรอเสยสทธไดเชนเดยวกน

3. นตกรรม

3.1 ความหมายและลกษณะของนตกรรม

ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 149 บญญตวา“นตกรรม หมายความวาการใดๆ อนท าลงโดยชอบไดดวยกฎหมายและดวยความสมครใจ มงโดยตรงตอการผกนตสมพนธขนระหวางบคคล เพอจะกอ เปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบซงสทธ”

จากบทบญญตดงกลาวไดมการอธบายกฎหมายของนตกรรมไววา นตกรรม คอ การกระท าทชอบดวยกฎหมายของบคคล ทไดมการแสดงเจตนาออกมาโดยมงใหเกดผลผกพนตามกฎหมายขนระหวางบคคลสวนผลในกฎหมาย คอ การเคลอนไหวในสทธนนไดแกการกอสทธเปลยนแปลงสทธ โอนสทธ สงวนสทธหรอระงบสทธนนเอง (ประกอบ หตะสงห, 2518: 9) โดยแยกอธบายลกษณะของนตกรรมโดยทวไปได ดงน 1. มการแสดงเจตนา

2. เปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย

3. เปนการกระท าดวยความสมครใจ

4. มงโดยตรงตอการผกนตสมพนธ

141

5. กอใหเกดการเคลอนไหวแหงสทธ (กอ เปลยนแปลง โอน สงวนสทธหรอระงบสทธ) 3.1.1 มการแสดงเจตนา

การแสดงเจตนาของบคคลผท านตกรรม เปนสาระส าคญของการท านตกรรมเพอใหคนทวไปทราบวาบคคลนนมวตถประสงคจะผกนตสมพนธ ซงการแสดงเจตนา อาจแบงแยกพจารณาได 3 กรณ ดงน

1. การแสดงเจตนาโดยแจงชด กระท าโดยการพด การเขยน หรอการแสดงกรยาทาทาง ทผรบการแสดงเจตนาเปนทเขาใจไดอยางใดอยางหนง เชน การสงอาหารในราน การท าสญญาซอขายทดนการพยกหนารบค าเสนอขายสนคา หรอการโบกมอ สายศรษะเปนการปฏเสธ เปนตน

2. การแสดงเจตนาโดยปรยาย เปนการแสดงเจตนาโดยไมแจงชด แตเปนการแสดงเจตนาอกแบบหนงทแตกตางออกไปคอ ผแสดงเจตนาจะไมแสดงออกวารบหรอปฏเสธการผกนตสมพนธแจงชด แตจะกระท าการอนทเปนทเขาใจโดยปรยาย เชน เจาหนคนหรอท าลายสญญาอนเปนหลกฐานในการกยมเงนของลกหนเปนการแสดงออกโดยปรยายวาไดยกหนใหลกหนแลว หรอการททายาทผตายยายเขาไปอยในบานของเจาของมรดก จดการเรยกรองทวงหนทกองมรดกเปนเจาหนและช าระหนสนของกองมรดกท าใหเปนทเขาใจไดวาทายาทผนนมเจตนารบมรดก เปนตน

3. การแสดงเจตนาโดยการนง โดยหลกแลวการนงไมถอวาเปนการแสดงเจตนา เพราะไมไดแสดงออกวายอมรบหรอปฏเสธ มขอยกเวนบางประการทถอวาการนงเปนการแสดงเจตนา คอ กรณมกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะวาเปนการแสดงเจตนา เชน การเชามก าหนดระยะเวลาแนนอน หากครบระยะเวลาทก าหนดแลวผใหเชายงนงเฉยใหผเชาอยในทเชาตอไป กฎหมายถอวาผใหเชาแบบไมมก าหนดเวลาตอไป หรอมประเพณถอวาเปนการแสดงเจตนา เชน การสงอาหารตามรานคา ผคาอาจไมตองสนองรบค าสงแตกประกอบอาหารน ามาให ถอวาแสดเจตนาตามประเพณทางการคาแลว เปนตน

การแสดงเจตนาเปนองคประกอบของความสมบรณแหงนตกรรมทส าคญเพราะ เปนจดเรมตน ของความตงใจในการผกนตสมพนธ ซงไดกลาวมาในตอนตนแลววา การแสดงเจตนาอาจท าไดโดยแจงชด ดวยการพด การเขยน หรอการแสดงกรยาทาทางทเปนทเขาใจได หรอการแสดงเจตนาโดยปรยาย และการแสดงเจตนาโดยการนง ซงไมวาผกระท าจะแสดงเจตนามาดวยวธใดตองกระท าด วยความสมครใจ นตกรรมทท านนจงจะสมบรณ อยางไรกตาม การแสดงเจตนากมการกระท าหลายแบบซงสามารถมองเหน หรอบางครงเปนสงทอยภายในจตใจซงคนทวไปไมสามารถหยงรเจตนาทแทจรง

142

ทเปนปญหาคอการแสดงเจตนาทไมตรงกบการแสดงออกท าใหมผลตอความสมบรณของนตกรรม จ าเปนตองใชขอสนนฐาน ทางกฎหมายและขอเทจจรงเพอพสจนเจตนาและคมครองผบรสทธทท านตกรรมใหไดรบความยตธรรมในกรณตอไปน 3.1.1.1 เจตนาซอนเรน

เจตนาซอนเรน คอ การท านตกรรมทผท านตกรรมท าไปโดยไม ตรงกบเจตนาทม อยในใจ เมอสงแสดงออกไมตรงกบเจตนาทแทจรง ผลทางกฎหมายจะเปนอยางไรนน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 154 บญญตวา “การแสดงเจตนาใดแมในใจจรงผแสดงจะมไดเจตนาใหตนตองผกพนตามทไดแสดงออกมากตาม หาเปนมลเหตในการแสดงเจตนานนเปนโมฆะไม เวนแตคกรณอกฝายหนงจะไดรถงเจตนาอนซอนเรนในใจของผแสดงนน”

จากมาตราขางตน การแสดงเจตนาซงไมตรงกบเจตนาทแทจรงในใจของผแสดง เรยกวา การแสดงเจตนาซอนเรน เปนเครองทผแสดงเจตนารส านกในการกระท าและไมประสงคใหตนเองผกพนกบนตกรรมทท าขน แตกฎหมายใหนตกรรมนน มผลบงคบใชบงคบไดเพอเปนการคมครองคกรณทกระท าการโดยสจรตมใหไดรบความเสยหาย นตกรรมจะเปนโมฆะตอเมอผท านตกรรมกบฝายทแสดงเจตนาซอนเรนไดรถงเจตนานนดวย

3.1.1.2 เจตนาลวง เจตนาลวง บญญตไวใน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 155 วรรคหนง ความวา “การแสดงเจตนาลวงโดยสมรกบคกรณ อกฝายหน งเปนโมฆะ แตจะยกขนเปนขอตอสบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรตและตองเสยหายจากการแสดงเจตนาลวงมได”

จากมาตราขางตน การแสดงเจตนาลวง จงหมายถง การทผแสดงเจตนาไดสมรสมคบกบคกรณอกฝายหนงทเปนผรบการแสดงเจตนาทแทจรง เพอใหเกดนตกรรม โดยทไมมความประสงคจะใหเกดเปนนตกรรมนนแตอยางใด เพยงแตจดประสงคทแทจรงนนกคอการท าเปนนตกรรมหลอกขน เพอลวงบคคลภายนอกใหเขาใจผดวามนตกรรมนน ซงโดยแทจรงแลวนตกรรมทคกรณทงสองฝายท าขนนน ไมมอยเลย เปนทนาสงเกตวา การแสดงเจตนาลวงเปนเรองทแตกตางจากเจตนาชอนเรน เนองจากเจตนาชอนเรนเปนเรองทผแสดงเจตนาไดแสดงเจตนาทไมตรงกนกบเจตนาทแทจรงทอยในใจกบผรบเจตนา เพอใหผรบเจตนาเขาใจผด แตเจตนาลวงเปน การรวมมอกนระหวางผแสดงเจตนาและผรบเจตนาท าใหเกดนตกรรม ทไมจรงเพอหลอกลวงบคคลภายนอก กฎหมายจงบญญตคงครองบคคลภายนอกทกระท าการโดยสจรตและตองเสยหายจากกการแสดงเจตนาลวงโดยใหนตกรรมนนเปนโมฆะ

143

3.1.1.3 นตกรรมอ าพราง นตกรรมอ าพราง บญญตไวใน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 155 วรรค 2 ความวา “ถาการแสดงเจตนาลวงตามวรรคหนงท าขนเพออ าพรางนตกรรมอนใหน าบทบญญตบทของกฎหมายอนเกยวกบนตกรรมอ าพรางมาใชบงคบ”

จากมาตราขางตน นตกรรมอ าพราง จงหมายความวา ผแสดงเตนาไดสมรหรอสมคบกบคกรณอกฝายทเปนผรบการแสดงเจตนาท านตกรรมขนใหเปนทเขาใจโดยทวไปวาเปนการท านตกรรมแบบหนงเพอปกปดนตกรรมอกแบบทคกรณตกลงท าดวยกนโดยไมตองการใหมผลวงร ดงนน นตกรรมอ าพราง จงประกอบดวยนตกรรมสองฉบบ นตกรรมฉบบแรก เปนนตกรรมทท าขนโดยทคกรณไมประสงคจะใหมผลใชบงคบไดจรง หากแตท าขนไวซอนกนเพอปกปดนตกรรมอกฉบบหนงทคกรณประสงคจะใหมผลใชบงคบและอนเปนทรกนระหวางคกรณเทานน กฎหมายมาตรานจงบญญตใหการแสดงเจตนาลวงทเปนนตกรรมอ าพรางตกเปนโมฆะ จะตองบงคบกบนตกรรมทคกรณเจตนาจะใหมผลบงคบไดจรง คอ นตกรรมทถกอ าพรางเทานน

แตอยางไรกตาม นตกรรมอ าพรางนน หากมสวนเกยวของกบบคคลภายนอกและกอใหเกดความเสยหายขน จะตองน าหลกกฎหมาย ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 155 วรรคหนง มาใชเชนเดยวกบเจตนาลวง โดยคมครองบคคลภายนอกทกระท าการโดยสจรตและตองเสยหายจากการนนคกรณไมอาจยกนตกรรมท ถกอ าพรางขนตอบคคลภายนอกได 3.1.1.4 การแสดงเจตนาโดยวปรต

หลกของการแสดงเจตนา บคคลผท านตกรรมจะตองกระท าดวยใจสมครจงจะมผลผกพนตามกฎหมาย หากผดไปจากหลกเจตนาและเขาขายทเปนนตกรรมซงท าขนจากเจตนาซอนเรน เจตนาลวง หรอเปนนตกรรมอ าพราง กอาจท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆะดงกลาวมาแลว แตหากนตกรรมนนท าขนโดยเจตนาบกพรอง กลาวคอ มไดเปนไปโดยใจสมครอยางแทจรงหรอไรอสระในการแสดงเจตนา เปนการแสดงเจตนาทบกพรอง เปนเหตใหนตกรรมทท านนตองตกเปนโมฆะหรอโมฆยะ การแสดงเจตนาโดยวปรตอาจ มสาเหตมาจากความส าคญผด กลฉอฉล หรอการถกขมข ดงตอไปน 3.1.1.4.1 ส าคญผด

การแสดงเจตนาส าคญผด เปนค าทใชกบการแสดงเจตนาทไดรบขอมลขาวสารและเชอในสงนน ซงไมตรงกบขอความจรงทเปนอยหรอทเรยกวาเขาในผดนนเอง การแสดงเจตนา โดยส าคญผดนนหากเกยวกบสาระส าคญแหงนตกรรม กฎหมายก าหนดใหนตกรรมนนเปนโมฆะ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 156) ไดแก 1. ความส าคญผดในลกษณะของนตกรรม หมายถง ผท านตกรรมมเจตนาจะท านตกรรมอยางหนงแตกลบเปนการท านตกรรมอกอยางหนง เชน เจตนาซอขายแตกลายเปนการฝากทรพย เปนตน

144

2. ความส าคญผดในตวบคคลซงเปนคกรณแหงนตกรรมหมายถงผท านตกรรมมเจตนาจะท านตกรรมกบบคคลหนงแตกลบเปนการท านตกรรมกบบคคลอกคนหนง เชน เอ. ตองการจาง บ. ใหท างานชนหนง แตท าสญญากบ ซ. โดยเขาใจวา ซ. คอ บ. เปนตน

3. ความส าคญผดในทรพยสนซงเปนวตถแหงนตกรรม หมายถง ผท านตกรรมมเจตนาจะท านตกรรมกบบคคลหนงแตกลบเปนการท านตกรรมเกยวกบทรพยสนอกอยางหนง เชน นาย เอ. มรถยนต 2 คน สภาพใหมคนหนง และสภาพเกาคนหนง นาย เอ. บอกขายรถยนตคนสภาพเกากบ นาย บ. ซงตอมา มการท าสญญาซอขายกนโดย นาย บ. เขาใจวาเปนรถยนตคนสภาพใหม เปนตน

จะเหนไดวา หากเปนการแสดงเจตนาโดยส าคญผดในคณสมบตของบคคลหรอทรพยสน กฎหมายบญญตใหนตกรรมทกระท าขนดงกลาวเปนโมฆยะ คณสมบตของบคคลหรอทรพยสนทวานนจะตองเปนสาระส าคญ ซงหากมไดมความส าคญผด จะไมมการท านตกรรมดงกลาว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 157) เชน กรณการจางท างานตองการวฒทางนตศาสตร ก. เขาใจวา ข. มวฒทางนตศาสตร จงไดท าสญญาจางท างาน ถอวาเปนความส าคญผดในคณสมบตของบคคล หรอกรณทซอเครองมออปกรณ เพอใชในโรงงานโดยเขาใจวาเครองมออปกรณดงกลาวทนสารเคมได แตเมอน ามาใชท าให เกดความเสยหายเปนความส าคญผดในคณสมบตของทรพยสน แตถาความส าคญผดไมวากรณใดๆกตาม เกดขนจากความประมาทเลนเลออยางรายแรงของบคคลผแสดงเจตนาเอง บคคลนนจะถอความส าคญผดนนมาใชเปนประโยชนแตตนไมได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 158) เหตทกฎหมายบญญตเชนน เพราะบคคลผแสดงเจตนา นาจะตองมสวนรบผดชอบในการใชความระมดระวงกอนจะท านตกรรมใด ๆ ตามสมควรของวญญชน การทไมใชความระมดระวงเชนนน ถาถงขนประมาทเลนเลออยางรายแรง กฎหมายกไมคมครองใหได

3.1.1.4.2 กลฉอฉล

กลฉอฉล หมายความถง การทคกรณฝายหนงหรอบคคลภายนอกใชอบายหลอกลวง ดวยการกลาวขอความอนเปนเทจ หรอปกปดความจรงซงควรตองบอกใหแจง เพอใหคกรณอกฝายหนงท านตกรรมดวย การแสดงเจตนาเพราะตองกลฉอฉลนนไมรายแรงถงขนาดทจะใหท านตกรรมทท าขนนนเสยเปลาไปทงหมด กฎหมายจงก าหนดใหเปนโมฆยะ การถกกลฉอฉลจะถอวาเปนโมฆยะตอเมอตองถงขนาดทถามได มกลฉอฉล กจะไมมการท านตกรรมเกดขน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 159 วรรค 1 และวรรค 2) การบอกลางโมฆยกรรมเพราะตองฉอฉลนน ยงมขอจ ากดอกวา หามมใหยกเปนขอตอสบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรต (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 160) เพราะบคคลภายนอกมไดมสวนรเหนกบกลฉอฉล จงไมควรมาไดรบผลรายดวย

ถากลฉอฉลนนกระท าโดยบคคลภายนอก เพอใหคกรณฝายหนงท านตกรรมการแสดงเจตนานน จะเปนโมฆยะกตอเมอใหคกรณอกฝายหนงไดรหรอควรจะไดรถงกลฉอฉลนน (ประมวล

145

กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 159 วรรค 3) แตถากลฉอฉลเปนเพยงเหตจงใจใหคกรณฝายหนงยอมรบขอก าหนดอนหนกยงกวาทคกรณฝายนนจะยอมรบโดยปกต คกรณฝายนนจะบอกลางการนนไมได แตถาสามารถจะเรยกคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายทเกดจากกลฉอฉลนน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 161)

อนง ในกรณททงสองฝายตางไดกระท าการโดยกลฉอฉลดวยกน คอ ตางฝายตางหลอกลวงอกฝายหนงเพอท านตกรรมฝายหนงฝายใดจะกลาวอางกลฉอฉลของอกฝายหนงเพอบอกลางนตกรรมนนหรอเรยกคาสนไหมทดแทนไมได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 167)

3.1.1.4.3 ขมข

ขมข หมายถง การท าใหเกดความกลวภยอนตรายอยางใดอยางหนงจนตองท าตาม จนเปนเหตท าใหผถกขมขตองท านตกรรม อนถอวาเปนการแสดงเจตนาโดยวปรต กฎหมายจงก าหนดใหการแสดงเจตนาท านตกรรมทเกดขนเนองจากการขมขเปนโมฆยะ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 164 วรรค 1)

การกระท าทถอวาเปนการขมขนนมสาระส าคญดงน (จด เศรษธบตร, 2528: 150) 1. ผขมขจะตองมเจตนาทจรต

2. การขมขตองถงขนาดมมลใหตองกลวภย

3. ภยทถกขมขตองหมายถงตนเอง สกลแหงตน หรอทรพยสนของตน

4. ภยทถกขมขตองเปนภยอนใกลจะถงละอยางนอยรายแรงเทากบทจะพงกลวตอการอนถกขมขใหกระท า 5. การขมขหากกระท าโดยบคคลภายนอกกท าใหนตกรรมเปนโมฆยะเชนกน

เมอพจารณาจากสาระส าคญขางตนแลว การกระท าทถอวาเปนการขมขเบองตนตองพจารณาจากเจตนาของผขมขวามเหตเจตนาทจรตหรอไม เพราะในบางกรณเปนการกระท าตามปกตซงไมถอวาเปนการขมข เชน การพดเสยงดงเปนปกต การมรางสงใหญ ท าใหผท านตกรรมนกกลวไปเองไมใชการขมข การขมขยงตางจากการใชก าลงบงคบเพราะเหตการณท านตกรรม โดยการขมขนนผกระท านตกรรมจะกระท าไป โดยรส านกดวยตวเอง แตการบงคบโดยใชก าลงใหพมพลายนวมอ หรอจบมอใหลงลายมอชอโดยผถกบงคบไมยนยอมไมวาเปนการท านตกรรมโดยถกขมขอนเปนโมฆยะ เพราะมไดเปนการแสดงเจตนาของผกระท านตกรรมตงแตตน นตกรรมนนเปนโมฆยะ

146

อนง การขวาจะใชสทธตามปกตนยม กฎหมายไมถอวาเปนการขมข (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 165 วรรค1 ) สทธทวานคอสทธทชอบดวยกฎหมาย โดยบญญตไวใหแกผทสามารถใชสทธนนโดยชอบ เชน เจาหนขวาจะฟองรอง หรอผวาจางขวาจะบอกเลกสญญาตามสทธทมอย ตวอยาง ค าพพากษาฎกาท 647/2515 จ าเลยท าสญญาประนประนอมยอมความกบโจทกเพราะกลวโทษทณฑจากคดอาญาทโจทกฟองหาวาบกรก ความกลวเชนนไมท าใหสญญาทท าไวตกเปนโมฆยะหรอเสยไป เพราะโจทกไดด าเนนการฟองรองตอศาลยตธรรมโดยสจรตตรงไปตรงมา

การใดทกระท าไปเพราะนบถอย าเกรงไมถอวากระท าเพราะถกขมข (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 165 วรรค 2) เพราะผกระท านตกรรมท าไปเนองจากความเกรงใจพอแม ญาตผใหญ ครอาจารย โดยเขาเหลานนมไดบงคบ แตอาจแนะน าดวยความหวงดใหกระท า ผกระท านตกรรมจะอางเหตดงกลาวใหนตกรรมเปนโมฆยะไมได โดยพฤตกรรมของการขมขทท านตกรรมเปนโมฆยะ จะตองถงขนาด มมลใหตองกลวภยนตรายอนใกลจะถงและรายแรงถงขนาดทจงใจใหผถกขมขมมลตองกลว ซงถาไมมการขมข เชนนน การนนกคงจะมไดกระท าขน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 164 วรรค 2) เชน ขมขใหท านตกรรมขายทดนใหในราคาถก หากไมยนยอมจะท ารายรางโดยใชอาวธและขณะนนผขมขถออาวธอย ในมอ เปนตน และการขมขแบบใดจะถงขนาดทตองเกรงกลวภยนนจะตองพจารณาเปนรายกรณ

นอกจากกรณขางตนแลว ภยจาการขมข ยงไมจ ากดเฉพาะตวผขมขเกยวกบชวต รางกาย อนามย เสรภาพ หรอชอเสยงเทานน หากแตรวมถงภยอนเกดกบสกล ซงหมายถงพอ แม สามหรออภรยา และบตร หรอทรพยสนของผถกขมขดวย การขมขนนอาจเกดขนโดยคกรณหรอบคคลภายนอกเปนผขมขกได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 166) คกรณอกฝายหนงจะลวงรถงการขมขหรอไมกตาม มผล ท าใหนตกรรมเปนโมฆยะ เนองจากมไดเกดจากความสมครใจของผท า ตางกบกลฉอฉลทนตกรรม จะเปนโมฆยะตอเมอกรณอกฝายหนงรหรอควรจะไดรฉอฉลนน

อยางไรกตาม กฎหมายก าหนดใหการวนจฉยคดเกยวกบการท านตกรรมโดยส าคญผด กลฉอหรอการขมข จะตองพเคราะหถงปจจยหลายประการประกอบกน เชน เพศ อาย ฐานะ สขภาพอนามยและภาวะแหงจตของผแสดงเจตนาตลอดจนพฤตการณและสภาพแวดลอมอนๆ อนเกยวกบการนนดวย (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 167) เปนการใหความเปนธรรมกบคนซงโดยพนฐานของรางกาย ฐานะ ไมเหมอนกน เชน โดยทวไปเพศหญงจะตกใจกลวไดงายกวาเพศชาย

147

แตจะมความรอบคอบมากกวา ผทออนวยกวาจะมประสบการณนอยและเกรงใจผทอาวโสกวา ผมฐานะร ารวยมทรพยสนอนอาจกลวการสญเสยทรพยสนมากกวาคนยากจนทไมมทรพยสนอะไร เปนตน การตดสนใจขณะทผท านตกรรมทสขภาพรางกายหรอจตใจทไมปกตกอาจแตกตางจากในภาวะทสมบรณด ดงนน สงเหลานจงควรน ามาเปนสวนประกอบในการพจารณา

3.1.2 เปนการกระท าทชอบดวยกฎหมาย

นตกรรมใดโดยทท าขนโดยขดตอกฎหมาย หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนด ของประชาชนเปนนตกรรมทไมสมบรณ เนองจากมไดเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายรบรองทจะผกนตสมพนธอนเกดขนโดยชอบ หากนตสมพนธมวตถประสงคเปนการตองหามชดแจงโดยกฎหมาย เปนการพนวสยหรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 150 หรอมไดท าใหถกตองตามกฎหมายทบงคบไวจะตกเปนโมฆะตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 152 เชน การตลกท าสญญาเพอระงบคดปลนทรพยอนเปนความผดทางอาญาไมสามารถกระท าได หากท าเปนกเปนโมฆะเนองจากเปนความผดตอแผนดนไมสามารถยอมความกนได

อนง นตกรรมบางอยางท าขนโดยถกตองตามกฎหมายแตท าโดยบคคลผหยอนความสามารถจงมผลใหนตกรรมดงกลาวเปนโมฆยะ มผลใชไดจนกวาจะถกบอกลาง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 153

3.1.3 เปนการท าดวยใจสมคร นตกรรมเปนผลของความมงหมายในการผกนตสมพนธของผกระท า ดงนน นตกรรมจงตอง

เกดดวยความสมครใจทแทจรงของผท านตกรรมนน หากขาดซงเจตนาหรอกระท าโดยไมสมครใจอนเนองมาจากการส าคญผด กลฉอฉล หรอถกขมข นตกรรมนนจะไมสมบรณ อาจตกเปนโมฆะหรอโมฆยะ เชน กฎหมายบญญตใหแสดงเจตนาโดยส าคญผดในสงทเปนสาระส าคญแหงนตกรรมเปนโมฆะ ไดแก ความส าคญผดในทรพยสนซงเปนวตถแหงนตกรรม เปนตน (ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 156 ) สวนการแสดงเจตนาโดยส าคญผดในคณสมบตของ สวนนตกรรมท เปนโมฆยะอาจเกดจากกลฉอฉล ซงจะตองถงขนาดทถามไดมกลฉอฉลดงกลาว การอนเปนโมฆยะนนคงมไดกระท าขน (ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 159 ) นตกรรมทเกดจากการถกขมขทเปนโมฆยะเชนกน การขมขจะตองเปนภยอนใกลจะถงและรายแรงถงขนาดทจะจงใจใหผถกขมขมมล

148

ตองกลว ซงถามไดมการขมขเชนนนการนนกคงจะมไดกระท าขน (ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 164 )

3.1.4 มงโดยตรงตอการผกนตสมพนธขนระหวางบคคล

นตกรรมทกฎหมายยอมรบบงคบใหนนจะตองมจดมงหมายทจะท าใหเกดความเคลอนไหวแหงสทธในระหวางบคคล ซงรวมถงนตบคคลดวย ดงนน จงตองมผทสามารถสนองรบการแสดงเจตนานนได เชน การซอขายจะมบคคลสองฝาย คอ การท านตกรรมระหวางผซอและผขายการเชาอสงหารมทรพยเปนนตกรรมระหวางผเชาและผใหเชา แมการท าพนยกรรม ซงโดยปกตผรบมรดกตามพนยกรรมจะไมทราบมากอนจนกวาจะมการเปดพนยกรรม กเปนนตกรรมอยางหนงเพราะมนตสมพนธระหวางผท าพนยกรรมกบผรบมรดก ตามทระบในพนยกรรม เปนตน แตในบางกรณการกระท าของบคคลแมจะมงประสงคตอผลทางกฎหมาย กอาจไมเปนพนยกรรม เชน การครอบครองปรปกษในทดนของผอนจนครบเงอนไขของกฎหมาย ท าใหไดกรรมสทธในทดนไมเปนนตกรรม เพราะมไดมงตอการผกนตสมพนธ หากแตเปนผลทางกฎหมายทกฎหมายรบรองซงถอเปนเหตอยางหนงเทานน

3.1.5 กอใหเกดการเคลอนไหวแหงสทธ การกอใหเกดการเคลอนไหวแหงสทธ หมายความถง การกอ เปลยนแปลง โอน สงวนหรอ

ระงบ ซงสทธอนเปนสทธทบคคลฝายทเกยวของกบนตกรรม มสทธเรยกรองอกฝายหนงใหปฏบตตามนตกรรมทท าขน

การกอสทธ เปนการกอตงสทธขนใหมจากเอกเทศสญญาตางๆ เชน สญญาซอขายแลกเปลยน ให เชาทรพย เชาซอ จางแรงงาน จางท าของ รบขน ยม ฝากทรพย ค าประกน จ าน า จ านอง เกบของในคลงสนคา ตวแทน นายหนา ประนประนอมยอมความ การพนนขนตอ บญชเดนสะพด ค าเสนอ ค าสนอง การใหสตยาบน การรบสภาพหน การท าพนยกรรม เปนตน

การเปลยนแปลงสทธ เปนการตกลงเปลยนแปลงสทธเรยกรองโดยทงสองฝายยนยอมเชน การแปลงหนจากหนเงนเปนการสงมอบสงของใหแทน เปนตน

การโอนสทธ เปนการตกลงสงมอบการครองครองทรพยสนจากฝายหนงไปยงอกฝายหนงหรอเปนการโอนสทธเรยกรองในหนสนทฝายใดฝายหนงมอยกบบคคลอนใหกบอกฝายหนง เชน นาย ก. เปนเจาหน นาย ข. ตอมา นาย ก. ตกลงโอนสทธในหนดงกลาวใหกบ นาย ค. เพอเรยกรองหนสนทดแทน

149

การสงวนสทธ เปนนตกรรมทท าใหสทธเรยกรองทมอยหมดไป เชน การบอกลางโมฆยกรรม การช าระหน การปลดหนใหกบลกหน การหกกลบลบหน การบอกเลกสญญา เปนตน

3.2 แบบของนตกรรม

นตกรรมจะมความสมบรณเมอมการแสดงเจตนาใหการผกนตสมพนธเพอกอเปลยนแปลง โอน สงวน หรอระงบซงสทธ โดยปกตหากเปนไปตามหลกครบถวนแลว กฎหมายกไมไดก าหนดวานตกรรมทวไปจะตอง มแบบ นอกจากนตกรรมบางประเภท ทกฎหมายเหนวาจ าเปนจะตองท าตามแบบ เนองจากเปนเรองทเกยวของกบบคคลภายนอก ซงอาจไดรบความเสยหายหากไมทราบวานตกรรมนนมอยและไมสามารถตรวจสอบไดหรอจ าเปนจะตองมหลกฐานระหวางผท านตกรรมทใชในการอางองสทธหรอโอนสทธไปยงบคคลภายนอก

การก าหนดใหมแบบของนตกรรมนน มความส าคญในแงของรฐ คอ ใชเปนหลกฐานในการพจารณาคดความในศาล หากมการโตแยงสทธเกดขน กฎหมายทก าหนดใหนตกรรมตองท าแบบ จะตองบญญตไว อยางชดแจง โดยทวไปแลวการก าหนดแบบหรอประเภทของนตกรรมนน ขนอยกบการจดกลมนตกรรม ของนกกฎหมายแตละทาน ซงโดยสรปแลวจ าแนกนตกรรมไดออกเปน 5 แบบ ดงน 1. ตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท

2. ตองจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท 3. ตองท าเปนหนงสอตอพนกงานเจาหนาท 4. ตองท าเปนหนงสอ

5. ตองมการสงมอบทรพย 3.2.1 นตกรรมทตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท นตกรรมทตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท ไดแก การท าเปน

หนงสอและการจดทะเบยนกบพนกงานเจาหนาททจะรบผดชอบตอนตกรรมประเภทนน เชน การซอขายอสงหารมทรพย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 456 วรรคหนง การใหทรพยสนซงถาจะซอขายจะตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 525 การจ านอง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 714

หนงสอบรคณหสนธของบรษท ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1099 การไดมาโดยนต

150

กรรมซงอสงหารมทรพยหรอทรพยสทธอนเกยวกบอสงหารมทรพย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1299 วรรคหนง และการไดมาโดยทางอนนอกจากนตกรรมตามวรรคสอง เปนตน

3.2.2 นตกรรมทตองจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท นตกรรมทตองจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท ไดแก นตกรรมทกฎหมายก าหนดใหจด

ทะเบยน โดยไมไดก าหนดใหท าเปนหนงสอ เชน การจดทะเบยนหางหนสวนสามญ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1064 การจดทะเบยนบรษทจ ากด ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1111 การจดทะเบยนสมรส ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1457 การจดทะเบยนหยา ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1515 บดาจดทะเบยนรบเดกเปนบตรชอบดวยกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1548 การรบบตรบญธรรม นตกรรมทตองจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1598/27 เปนตน

3.2.3 นตกรรมทตองท าเปนหนงสอตอพนกงานเจาหนาท นตกรรมทตองท าเปนหนงสอตอพนกงานเจาหนาท ไดแก นตกรรมทกฎหมายก าหนดใหท า

ตอพนกงานเจาหนาท เพอรบรองความนาเชอถอของเอกสารโดยไมตองจดทะเบยน เชน การท าค าคดคานตวแลกเงนขาดการรบรองหรอขาดใชเงน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 961 การท าพนยกรรมเอกสารฝายเมองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณ ชย มาตรา 1658 การท าพนยกรรมเอกสารลบ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1660 หรอการท าพนยกรรมดวยวาจา ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1663 เปนตน

3.2.4 นตกรรมทตองท าเปนหนงสอ

นตกรรมทตองท าเปนหนงสอ ไดแก นตกรรมทกฎหมายเหนวาจ าเปนทจะตองบนทกการแสดงเจตนาของผท าไวเปนหลกฐานเพอใชอางองในภายหลง เชน หนงสอรบสภาพหนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/16 การโอนหน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 306 สญญาเชาซอตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 572 วรรคสอง การตงตวแทนในกจการทกฎหมายบงคบวาจะตองท าเปนหนงสอหรอตองมหลกฐานเปนในหนงสอ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย สญญากอนสมรส ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1466 การหยาโดยความยนยอม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1514 วรรคสอง เปนตน

151

การท านตกรรมเปนหนงสอน โดยหลกแลวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 9

“บญญตวาบคคลผจะตองท าเปนหนงสอไมจ าเปนตองเขยนเอง แตหนงสอนนจะตองลงลายมอชอของบคคลนน หรอถาไมสามารถลงลายมอชอกอาจใชลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบหรอเครองหมายอนในเอกสารและมพยานลงลายมอชอรบรองไวดวยสองคน หรอถากระท าตอหนาพนกงานเจาหนาทไมจ าเปนตองมพยานรบรอง” (แกงได คอ รอยกากบาทหรอรอยขดเขยน ซงบคคลท าไวเปนส าคญในทางกฎหมาย ถาท าลงในเอกสารโดยมพยานลงลายมอชอรบรอง 2 คน หรอท าตอหนาพนกงานเจาหนาทถอเสมอกบลงลายมอชอ)

3.2.5 นตกรรมทตองมการสงมองทรพย นตกรรมทตองมการสงมองทรพย ไดแก นตกรรมทกฎหมายมไดก าหนดวาจะตองท าเปน

หนงสอ หากแตก าหนดใหการสงมอบทรพยซงเปนวตถแหงสญญาเปนสวนทท าใหนตกรรมนนสมบรณ มฉะนน นตกรรรมจะเปนโมฆะ เชน สญญาให ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 523 การยมใชคงรป ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 641 การยมใชสนเปลอง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 650 วรรคสอง ฝากทรพย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 657 จ าน า ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา747 เปนตน

3.2.6 ความสมบรณแหงนตกรรม หลกความส าคญของการท านตกรรมนอกเหนอจากองคประกอบในประมวลกฎหมายแพง

และพาณชย มาตรา 149 แลวจะตองประกอบดวยสงตางๆ ซงเกยวของโดยตรงทจะท าใหนตกรรมนนสมบรณเหตทเปนแบบนเพราะกฎหมายตองการคมครองผท านตกรรมและผทเกยวของตลอดจนประชาชนทวไป ใหสามารถใชสทธไดอยางปลอดภย เปนธรรม และเปนไปตามแบบทกฎหมายก าหนด และวตถประสงคทไมขดตอกฎหมาย พนวสย หรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอแตกตางจากบทบญญตของกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และความบกพรองเกยวกบแบบของนตกรรม ตลอดจนการแสดงเจตนาของผท านตกรรม

การท านตกรรมใดๆ นนยอมมผลผกพนตอสทธของผท าตามกฎหมาย เมอท าไปโดยถกตองครบถวนแลวจะอางวาไมไดเจตนาใหเกดผลดงกลาวนนไมได ดงนน กฎหมายจงใหความส าคญ กบความสามารถในการท านตกรรมของบคล หากเปนคนปกตทบรรลนตภาวะแลวถอวามวฒภาวะ เพยงพอทจะตดสนใจท าอะไรไดดวยตนเอง กจะใหความส าคญทความสมครใจการท านตกรรม เพอมงหมายจะผกนตสมพนธทถกตองตามกฎหมายและน าไปสการเคลอนไหวแหงสทธเทานน แตหากเปนบคคลซงดอยวฒภาวะหรอขาดซงความสามารถ กฎหมายจ าเปนตองใหความคมครองตมสมควร

152

เพอมใหบคคลทวานน ถกเอาเปรยบหรอตองเสยหายเนองจากท านตกรรมโดยรเทาไมถงการณ หรอขาดสตสมปชญญะทสมบรณเชนคนปกต

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตไวใน มาตรา 153 วา “การใดมไดเปนไปตามบทบญญตของกฎหมายวาดวยความสามารถของบคคล การนนเปนโมฆยะ” ซงหมายความวา หากบคคลทกฎหมายเหนวาดอยความสามารถและใหความคมครองท านตกรรมใด ๆ นตกรรมนนมผลผกพนตามกฎหมาย แตกอาจถกลางได ถามไดบอกลางภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดกเปนอนหมดสทธทจะบอกลาง แตเมอบอกลางแลว โมฆยกรรมนนจะตกเปนโมฆะ คกรณจะกลบสสถานะเดม หรอถามการใหสตยาบนยนยนทจะผกพนตามโมฆยกรรมนนกเทากบเปนการสละสทธในอนทจะบอกลางนตกรรมทไดกระท าขนนตกรรมนนกจะมผลสมบรณตามกฎหมาย

บคคลทกฎหมายจ ากดความสามารถในการท านตกรรมไดแก ผเยาว คนไรความสามารถและคนเสมอนไรความสามารถ

3.2.6.1 ผเยาว ผเยาว คอ ผทยงไมบรรลนตภาวะเนองจากมอายไมถงยสบปบรบรณ ประมวลกฎหมาย

แพงและพาณชย มาตรา 19 บญญตวา “บคคลยอมพนจากภาวะผเยาวและบรรลนตภาวะเมอมอายยสบปบรบรณ” การทกฎหมายก าหนดภาวะผเยาวส าหรบคนทยงไมบรรลนตภาวะกเพอใหผเยาวไดรบความคมครองดแล ในเรองตาง ๆ จากผแทนโดยชอบธรรมตามสมควร รวมทงการท านตกรรม แตมขอยกเวน ใหผเยาวอาจบรรลนตภาวะไดแมจะมอายไมถงยสบปบรบรณ เมอท าการสมรส หากการสมรสไดท าตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1448 ซงตองไดรบอนญาต จากศาล

อนง ผใชอ านาจปกครอง หมายถง บดามารดาใชอ านาจปกครองบตรงทยงไมบรรลนตภาวะรวมกน หรออ านาจปกครองอาจตกอยกบบดาหรอมารดาคนใดคนหนง ในกรณทบดาหรอมารดาถงแกความตาย หรอยงไมแนนอนวาบดาหรอมารดามชวตอยหรอตาย หรอบดาหรอมารดาถกศาลสงใหเปนคนไรความสามรถ หรอเขารกษาตวในโรงพยาบาลจตฟนเฟอน หรอมค าสงศาลใหอ านาจปกครองอยกบบดาหรอมารดาหมายไดบญญตไวใหตกลงกนได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1566)

ในกรณทเปนบตรทเกดจากหญงทมไดจดทะเบยนสมรสกบบดา ยงมไดจดทะเบยนวาเปนบตรหรอศาลยงมไดพพากษาวาเปน อ านาจปกครองจะอยกบหญงนนเพราะถอวาเปนบตรโดยชอบดวยกฎหมายของหญงนน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1546) หรอในกรณใดมบตรตดมาไดสมรสกบบคลอน อ านาจปกครองทมตอบตรอยผทบตรนนตดมา (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1568)

153

ผปกครอง หมายถง ผทมใชบดามารดาของผเยาวปกครองผเยาวเนองจากไมมบดามารดาหรอบดามารดาถกถอนอ านาจปกครองศาลมค าสงเมอมการรองขอของญาตของผเยาวอยการหรอโดยพนยกรรมของบดาหรอมารดาทตายทก าหนดไว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1586) ผปกครองเปนใครกไดทบรรลนตภาวะ เวนแต

1. ผซงศาลสงวาเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามรถ

2. ผซงเปนบคคลลมละลาย

3. ผซงไมเหมาะสมทจะปกครองผเยาวหรอทรพยสนของผเยาว 4. ผซงมหรอเคยมคดศาลกบผเยาว ผบพการหรอพนองรวมบดามารดาหรอรวมแตบดาหรอมารดากบผเยาว 5. ผซงบดาหรอมารดาทตายดาท าหนงสอระบชอหามไวมใหเปนผปกครองกฎหมายบญญตไววา ผเยาวจะท านตกรรมใดๆ ตองไดรบความยนยอมของผแทนโดยชอบท ากอนการใดๆทผเยาวไดท าลงโดยปราศจากความยนยอมเชนวานนเปนโมฆยะ เวนแต จะบญญตไวเปนอยางอน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 21) การทมกฎหมายบญญตไวเปนอยางอน เปนกรณยกเวนใหผเยาวสามารถท าการบางอยางไดโดยล าพงตนเอง ไมตองรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม อนเปนกรณดงตอไปน

1. ผเยาวอาจท านตกรรมทเปนประโยชนแกผเยาวฝายเดยว ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 22 ซงบญญตวา ผเยาวอาจท าการใดๆไดทงสนหากเปนเพยงเพอจะท าได ไปซงสทธอนใดอนหนง หรอ เปนการเพอใหหลดพนจากหนาทอนใดอนหนง ดงนน ถาการทผเยาวท าลงไปท าใหไดสทธใด ๆ มาโดยไมมเงอนไขหรอภาระผกพนอนจะมแตประโยชน เชน การรบทรพยสนทเขาใหโดยเสนหาหรอการคนทรพยทรบฝากโดยไมมบ าเหนจ หรอหนทบงคบผเยาวมาจากนตกรรมทเปนโมฆะ ผเยาวกสามารถบอกลางไดโดยไมตองไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรมกอน

2. ผเยาวสามารถท าการใดๆไดทงสนซงเปนการท าเองเฉพาะตว ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 23 ซงบญญตไวเปนการเปดใหผเยาวสามารถท านตกรรมบางอยางทตนเองสมครใจจะท าดวยตนเอง โดยไมตองรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรมเพอมใหมการแทรกแซงในการตดสนใจ กจการทผเยาวสามารถท าไดดวยตวเองและไมตองไดนบความยนยอม เชน การจดทะเบยนรบรองบตรของผเยาวทเกดจากหญงทมไดจดทะเบยนสมรส ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1547 เปนตน

3. ผเยาวอาจท าการใด ๆ ไดทงสนซงเปนการสมแกฐานานรปของตนและเปนการอนเปนในการด ารงชวตตามสมควร (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 24) หมายความถงการทผเยาวอาจท านตกรรมใดๆทสมกบฐานะความเปนอยของตนไดเพอการด ารงชพทจ าเปน อน

154

ไดแก การจดหาปจจยดานอาหาร เครองนงหม ทอยอาศยและยารกษาโรค ส าหรบผเยาวทมฐานะร ารวยอาจรวมถงสงอ านวยความสะดวกตางๆทโดยปกตคนในวยนนอาจมไดทวไป ซงจะตองพจารณาเปนกรณไป เชน โทรศพทมอถอ หรอรถยนตเพอความสะดวกปลอดภยในการเดนทาง แตการซอเครองประดบราคาแพงอาจเกนความจ าเปนส าหรบผเยาวถงแมจะมฐานะร ารวย เปนตน

4. ผเยาวอาจท าพนยกรรมไดเมอมอายสบหาปบรบรณ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 25) โดยกฎหมายพจารณาเหนวาผทมอายสบหาปบรบรณเปนผทรสกผดชอบตามสมควรแลว นาจะใหสามารถตดสนใจเกยวกบสทธในทรพยสนของตนเองเผอตายได แตถาผท าพนยกรรมอายต ากวา 15 ปท าใหพนยกรรมนนเปนโมฆะ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1703) 5. ผเยาวอาจจ าหนายสนทรพยหรอประกอบธรกจทางการคา หรอธรกจอนหรอในการท าสญญาเปนลกจางในสญญาจางแรงงานทผแทนโดยชอบธรรมไดอนญาตหรอใหความยนยอมไวแลว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 26 และ 27) ในการจ าหนายทรพยสนของผเยาว หากผแทนโดยธรรมไดอนญาตไวเพยงใดกยอมท าไดตามนน เชน ใหเงนผเยาวไวใชจ ายเปนประจ ารายเดอนโดยไมระบรายการ ผเยาวจะสามารถจะน าเงนไปใชจายซอสงของจ าเปนของตนอยางไรกไดเปนตน

ในกรณยนยอมผเยาวประกอบธรกจทางการคาหรอธรกจอน หรอในการท าสญญาเปนลกจางแรงงาน โดยผลของกฎหมายจะท าใหผเยาวมฐานะเสมอนผทบรรลน ตภาวะแลว เพราะจ าเปน จะตองตดตอสมพนธท านตกรรมกบบคคลภายนอก แตถาด าเนนธรกจการคาหรอกจการใดทผแทนโดยชอบธรรมใหความยนยอมไปแลวกอใหเกดความเสยหายหรอเสอมเสยแกผเยาว ผแทนโดยชอบธรรมอาจบอกเลกความยนยอม หรอในกรณทศาลอนญาตกอาจรองขอตอศาลใหเพกถอนการอนญาตนนได ผเยาวกมสทธทจะคดคานถาการเพกถอนการอนญาตนนไมมเหตอนสมควรการบอกเลกความยนยอมหรอการเพกถอนการอนญาตจะมผลท าใหฐานะเสมอนบรรลนตภาวะของผเยาวสนสดลงแตจะไมกระทบกระเทอนการใดๆ ทผเยาวไดกระท าไวกอนหนานน

กฎหมายบญญตใหความคมครองทรพยสนของผเยาวโดยนตกรรมใดๆทเกยวกบทรพยสนของผเยาวดงตอไปน ผใชอ านาจปกครองตองไดรบอนญาตจากศาลจงจะท าได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1574) 1. ขาย แลกเปลยน ขายฝาก ใหเชาซอ จ านอง ปลดจ านองหรอโอนสทธจ านองซง อสงหารมทรพยหรออสงหารมทรพยทอาจจ านองไว 2. กระท าใหสนสดลงทงหมดหรอบางสวนซงทรพยสนของผเยาวอนเกยวกบอสงหารมทรพย

155

3. กอตงภาวะจ ายอม สทธอาศย สทธเหนอพนดน สทธเกบกน ภาระตดพน ในอสงหารมทรพย หรอทรพยสนอนใดในอสงหารมทรพย 4. จ าหนายไปทงหมดหรอบางสวนซงสทธเรยกรองทจะใหไดมาซงทรพยสนในอสงหารมทรพย หรอในอสงหารมทรพยทอาจจ านองได หรอสทธเรยกรองทจะใหทรพยสนเชนวานน ของผเยาวปลอดจากทรพยสนทมอยเหนอทรพยสนนน

5. ใหเชาอสงหารมทรพยเกนสามป 6. กอขอผกพนใดๆทมงใหเกดผลตาม 1. 2. และ 3. 7. ใหกยมเงน

8. ใหโดยเสนหาเวนแตจะเอาเงนไดของผ เยาวใหแทนผ เยาวเพอการกศล สาธารณะ เพอการสงคม หรอตามหนาทตามธรรมจรรยา ทงน พอสมควรแกฐานานรปขอผเยาว 9. รบการใหโดยเสนหาทมเงอนไชหรอคาภาระตดพนหรอไมรบการใหโดยเสนหา 10. ประกนโดยประการใดๆ อนอาจมผลใหผเยาวถกบงคบช าระหนหรอท านตกรรมอนทมผลใหผเยาวตองรบช าระหนของบคคลหรอแทนบคคลอน

11. น าทรพยสนไปแสวงหาผลประโยชนนอกจากในกรณทบญญตไวในมาตรา 1598/4 (1) (2) หรอ (3) 12. ประนประนอมยอมความ

13. มอบขอพพาทใหอนญาตโตตลาการวนจฉย

นอกจากน กฎหมายยงก าหนดวาถาในกจการใดทประโยชนของผใชอ านาจปกครองเอง หรอของคสมรสหรอบตรของผใชอ านาจปกครองขดกบประโยชนของผเยาว ผใชอ านาจปกครองตองไดรบอนญาตจากศาลกอนจงจะท ากบกจการนนได มฉะนนเปนโมฆะ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1575) 3.2.6.2 คนไรความสามารถ คนไรความสามารถ คอ บคคลวกลจรตทคสมรส หรอบพการ ซงไดแก บดา มารดา ปยา ตายาย ทวด หรอผสบสนดาน ไดแก ลก หลาน เหลน ลอ หรอผปกครอง ผพทกษผซงปกครองดแลบคคล นนอย หรอพนกงานอยการ รองขอตอศาลและศาลไดมค าสงใหบคคลวกลจรตผนนเปนคนไรความสามารถ เนองจากกฎหมายเหนวาคนทวกลจรตมความบกพรองทางใจ ขาดความรสกผดชอบเปนตวของตวเอง ถงแมวาบางคนอาการวกลจรตอาจไมปรากฏชดเจนหรอมอากาเปนครงคราวกตาม ไมนาจะมความสามรถ ในการท าพนยกรรม เพราะอาจท าใหตกเปนฝายเสยเปรยบผอนไดงาย จงมบทบญญตคมครองโดยผเกยวของขางตนสามารถรองขอตอศาลใหมค าสงได

156

บคคลซงมค าสงใหเปนคนไรความสามารถจะตองมผอนบาลซงกฎหมายก าหนดให การแตงตงและความสนสดของความเปนอนบาล อ านาจหนาทของผอนบาล เปนไปตามบทบญญต บรรพ 5 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงใน มาตรา 1598/15 เกยวกบการทศาลมค าสงใหคสมรสคนใด คนหนงเปนคนไรความสามารถและสามหรอภรรยาเปนผ อนบาล ใหใชบทบญญตวาดวยสทธและหนาทของผใชอ านาจปกครองมาใชบงคบโดยอนโลม เวนแตสทธตามมาตรา 1567 (2) และ (3) และ มาตรา 1598/18 เปนกรณทบดามารดาเปนผอนบาลบตรทยงไมบรรลนตภาวะใหใชบทบญญตวาดวยสทธ และหนาทขงผใชอ านาจปกครองมาใชบงคบโดยอนโลม

ในกรณทบดามารดาเปนผอนบาลทบรรลนตภาวะแลวและตามวรรคสองเปนกรณบคคลอนทมใชบดามารดาหรอมใชคสมรสเปนผอนบาลใหใชบทบญญตวาดวยสทธและหนาทของผใชอ านาจปกครองใชบงคบโดยอนโลม เวนแต สทธตามมาตรา 1567 (2) และ (3) ค าสงของศาลทสงใหเปนคนไรความสามารถจะตองประกาศในราชกจจานเบกษา (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 28 วรรค 3) เพอใหบคคลทวไปรบทราบและไมท านตกรรมใดๆ กบผไรความสามารถเพราะกฎหมายบญญตไววาการใดๆ ทบคคลซงศาลสงใหเปนคนไรความสามารถไดกระท าลงไปเปนโมฆยะ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 29) และผลของการเปนคนไรความสามารถนนยงมขอหามในกฎหมายมใหบคลวกลจรตหรอบคคลทศาลสงใหเปนคนไรความสามารถท าการสมรส (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1449 ) หรอท าพนยกรรมหาฝาฝนการสมรสนนจะเปนโมฆะ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1495) พนยกรรมกเปนโมฆะเชนเดยวกน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1704) มบางกรณทบคคลวกลจรตไมไดถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถเนองจากผมสวนเกยวของไมไดรองขอตอศาลดวยเหนวาเปนเรองทอบอาย หรออาจไมทราบขอกฎหมายและบคลวกลจรตนนไปท านตกรรมใดๆ กบบคคลภายนอก กฎหมายไดใหความคมครองทงสองฝาย โดยบญญตใหนกรรมใดๆ ทบคลวกลจรตซงศาลยงมไดสงใหเปนคนไรความสามารถไดกระท าลง จะเปนโมฆยะเมอไดกระท าลงในขณะ ทบคคลนนวกลจรตอยและคกรณอกฝายหนงไดรแลวดวยวาผกระท าไดท าลงไปในขณะวกลจรตและผทเขามาท านตกรรมดวยไดรอยแลวท าใหบคคลวกลจรตเสยเปรยบ จงใชสทธบอกลางหรอใหสตยาบนได 3.2.6.3 คนเสมอนไรความสามารถ

คนเสมอนไรความสามารถ คอ บคคลทมกายพการจตฟนเฟอนไมสมประกอบ หรอประพฤตสรายสรายเสเพลเปนอาจณ หรอตดสรายาเมาหรอมเหตอนไดท านองเดยวกนนนจนไมสามารถจะจดท าการงานโดยตนเองได หรอจดกจการไปในทางทอาจจะเสอมเสยแกทรพยสนของตนเองหรอครอบครว เมอคสมรส หรอบพการซงไดแก บดา มารดา ปยา ตายาย ทวด หรอผสบสนดาน ไดแก ลก หลาน เหลน ลอ หรอผพทกษผซงปกครองดแลบคคลนนอย หรอพนกงาน

157

อยการรองขอตอศาล และศาลจะสงใหบคคลผนนเปนคนเสมอนไรความสามารกได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 32 วรรค 1) บคคลเหลานเปนอกกลมหนงทกฎหมายพจารณาเหนวามความบกพรองทางรางกายหรอทางจต หากไมคมครองกอาจท านตกรรมใดๆ ทท าใหเสยสทธหรอทรพยสนไปโดยรไมถงการณเชนคนปกต จงใหผทเกยวของสามารถรองขอใหศาลสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถค าสงของศาลทสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถประกาศในราชกจจานเบกษา

บคคลซงศาลไดสงใหเปนคนเสมอนรความสามารถจะตองจดใหอยในความพทกษ การแตงตงผพทกษกฎหมายก าหนดใหเปนไปตามบทบญญต บรรพ 5 (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1643, มาตรา 1569, 1569/1) ซงแตกตางจากผอนบาล ซงศาลมค าสงใหเปนคนไรความสามารถเพราะผอนบาลจะเปนผจดการทรพยสนแทนคนไรความสามารถทกอยางและดแลคนไรความสามารถ ในท านองเดยวกนกบผอยใตปกครอง สวนคนเสมอนไรความสามารถโดยหลกแลวสามารถท ากจกรรมตางๆไดดวยตนเองยกเวนกจการบางอยางจะตองไดรบความยนยอมจากผพทกษ ดงตอไปน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 34 วรรค 1)

1. น าทรพยสนไปลงทน

2. รบคนทรพยสนทไปลงทน ตนเงนหรอทนอยางอน

3. กยมหรอใหกยมเงน ยมหรอใหยมสงหารมทรพยอนมคา 4. รบประกนโดยประกนใดๆ อนมผลใหตนตองถกบงคบช าระหน 5. เชาหรอใหเชาสงหารมทรพยมก าหนดระยะเวลาเกนกวาหกเดอนหรอ

สงหารมทรพยมก าหนดระยะเวลาเกนกวาสามป 6. ใหโดยเสนหา เวนแตการใหทพอควรแกฐานานรปเพอการกศล การสงคม

หรอ

ตามหนาทธรรมจรรยา 7. รบการใหโดยเสนหา ทมเงอนไขหรอคาภาระตดพน หรอไมรบการใหโดย

เสนหา 8. ท าก ารอย างห น งอย า งใด เพ อจะ ได ม าห รอป ล อย ไป ซ งส ท ธ ใน

อสงหารมทรพยหรอ

ในสงหารมทรพยอนมคา 9. กอสรางหรอดดแปลงโรงเรอนหรอสงปลกสรางอยางอน หรอซอมแซม

อยางใหญ 10. เสนอคดตอศาลหรอด าเนนกระบวนพจารณาใดๆ เวนแต การรองขอตาม

มาตรา35 หรอการรองขอถอนผพทกษ

158

11. ประนประนอมยอมความหรอมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการ

ทงน ยงมกรณอนทกลาวนอกจากขางตนซงคนเสมอนไรความสามารถจกการไปในทางเสอมเสยแกสนทรพยของตนเองหรอครอบครว ผมสวนไดเสยหรอผพทกษอาจรองขอไปในคราวเดยวกบการขอใหศาลมค าสงใหเปนคนเสมอนไรความสามารถหรอขอใหสงเพมเตมในภายหลงคนเสมอนไรความสามารถตองไดรบความยนยอมของผพทกษกอนได (ประมวลกฎหมายแพ งและพาณชย มาตรา 34 วรรค 2)

4.โมฆกรรม

โมฆกรรม หมายความวา การท านตกรรมใดๆ ทผลของนตกรรมท ไดท าขนนน เสย เปลา ไมมผลผกพนทจะใชบงคบไดกฎหมาย การเสย เปลาของนตกรรมนนมมาต งแต เรมตนของการท านตกรรม จงถอ เสมอนหนงวาผทท านตกรรมท เปนโมฆะมไดท านตกรรมนนขนเลย

4.1 สาเหตของโมฆกรรม

สาเหตทกอใหเกดนตกรรมเปนโมฆะอาจสรปไดวามทมา 5 ประการ ดงตอไปน 4.1.1 นตกรรมนนมวตถประสงคไมชอบดวยกฎหมาย ขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน เชน การจดทะเบยนสมรสซอน ทงๆทมภรรยาอยแลวเปนโมฆะ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1452, 1495 และมาตรา 1497) เปนตน

4.1.2 นตกรรมมวตถประสงคเปนการพนพสย ไมสามารถกระท าตามความประสงคของผแสดงเจตนาไวได 4.1.3 นตกรรมนนท าผดแบบทกฎหมายก าหนดไว นตกรรมบางอยางตองท าเปนหนงสอเปนรายละเอยดตามแบบทกฎหมายก าหนดไวหรอนตกรรมบางอยางตองท าเปนหนงสอตาแบบทกฎหมายก าหนดและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท เปนตน

4.1.4 ขาดเจตนาเนองจากส าคญผดในสาระส าคญแหงนตกรรม เจตนาลวงนตกรรมอ าพราง 4.1.5 มกฎหมายบญญตวาการนนๆ เปนโมฆะ เชน ผเยาวท าพนยกรรม การสมรสผดเงอนไขเพราะเปนญาตสบสายโลหต หรอมคสมรสอยแลวจดทะเบยนซอน หรอชายหญงไมสมครใจสมรสกน เปนตน

159

การเปนโมฆะท าใหนตกรรมทท าขนไมมผลผกพนตามกฎหมายกบผท านตกรรมตงแตตน และไมสามารถจะใหสตยาบนแกนตกรรมทเปนโมฆะเพอใหนตกรรมนนกลบมามผลใชไดอก

(ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา172 วรรค 1) ตางกบนตกรรมทเปนโมฆยะซงจะไดอธบายในหวขอตอไป

4.2 การยกความเสยเปลาแหงโมฆกรรมขนกลาวอาง กฎหมายก าหนดใหผมสวนไดเสยคนหนงคนใดสามรถยกความเสยเปลาแหงโมฆกรรมขนกลาวอางกได เนองจากความไมสมบรณแหงการแสดงเจตนาอนเปนโมฆะกรรมเปนผลของกฎหมาย ผทมสวนไดเสยในทนนาจะหมายถงผใดกตามทเกยวของกบนตกรรมในทางทไดรบประโยชนหรออาจไดรบผลกระทบแหงนตกรรมนน การกลาวอางจะกระท าเมอใดกไดไมมอายความ ถานตกรรมทเปนโมฆะนนท าใหมการ คนทรพยกนบทบญญตเกยวกบลาภมควรไดในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 172 วรรค 2) เพราะเปนการไดทรพยไปโดยไมมมลเหตทางกฎหมายและท าใหบคคลอกคนหนงเสยเปรยบ ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 406 การคนลาภมควรได โดยมหลกดงน 4.2.1 การคนลาภมควรไดเปนเงนตองคนเตมจ านวน เวนแตบคคลทรบไวโดยสจรตก ให คน เงน เฉพาะส วนท ย งมอย ในขณะเรยกคน ( ประมวลกฎหมายแพงและพาณ ชย มาตรา 412 ) 4.2.2 การคนลาภมควรไดทเปนทรพยสน บคคลทรบไวโดยสจรต ตองคนทรพยสนตามสภาพทเปนอยในขณะเรยกคน และไมตองรบผดชอบในความสญหายหรอบบสลายไปดวยแตหากเปนการรบทรพยสนไวโดยไมสรจต ผรบจะตองผดชอบในความสญหายหรอบบสลายของทรพยสนนนแมจะเปนเหตสดวสย เวนแตจะพสจนไดวาถงอยางไรทรพยสนนนจะตองสญหาย 4.2.3 การคนดอกผลของทรพยสน กฎหมายใหผรบทรพยสนไวโดยสจรตมสทธทจะไดรบดอกผลตลอดเวลาทสจรตแลวตอเมอตองคนทรพยกตองคนดอกผลนบแตถกเรยกคนทรพย โดยปกตแลวนตกรรมท เปนโมฆะแมจะเปนเพยงสวนหน งสวนใดกจะสญเปลาไปท งหมด แตมขอยกเวนใหนตกรรมบางสวนไมเปนโมฆะ หากสนนษฐานโดยพฤตการณแหงกรณวาคกรณเจตนาจะใหสวนทไมเปนโมฆะนนแยกออกจากสวนทเปนโมฆะได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 413) เชน กรณการใหกยมเงนโดยเรยกดอกเบยเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดมค าพพากษากาเปนบรรทดฐานวาการใหกยมเงนโดยเรยกดอกเบ ยเกนกวาอตราทกฎหมายก าหนดไว (พระราชบญญตหามเรยกดอกเบยเกนอตราพ.ศ.2475) ถอวาเปนการฝาฝนกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน จงมผลท าใหดอกเบยทเรยกเกนอตรานนตกเปนโมฆะ แตความเปน

160

โมฆะของดอกเบยไมกระทบกระเทอนถงตนเงนก ถอวาการกยมเงนในสวนตนเงนทผกไดรบไปจากผใหกยมจรงยอมสมบรณจะเหนไดวากฎหมายใหถอตามนตกรรมซงไมเปนโมฆะ ถาสนนษฐานไดจาก

พฤตการณแหงกรณหากคกรณไดรวา การนนเปนโมฆะแลวกคงจะไดตงใจมาตงแตแรกทจะน านตกรรมอยางอนซงไมเปนโมฆะนน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา มาตรา 174) กรณเชนนเกดจากนตกรรมทเปนโมฆะ ทเจตนาจะท านตกรรมอยางหนง กฎหมายจงชวยใหศาลสามารถใชขอสนนษฐานปรบใหนตกรรมเปนไปตามความประสงคของคกรณมากทสด เชนกรณตายท าพนยกรรมแบบพนยกรรมธรรมดาศาลจงวนจฉยวาพนยกรรมมผลตามกฎหมาย ฐานเปนพนยกรรม

5. โมฆยกรรม

โมฆยกรรม หมายความวา นตกรรมทมผลผกพนตามกฎหมาย แตอาจถกบอกลางหรอใหสตยาบน ถามไดบอกลางภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนดกเปนอนหมดสทธทจะบอกลาง แตเมอบอกลางแลวโมฆยกรรมนนจะตกเปนโมฆะ คกรณกลบสฐานะเดม หรอถามการใหสตยาบนยนยนทจะผกพน ตามโมฆยกรรมนนกเทากบสละสทธในอนทจะบอกลางนตทไดกระท าขน

5.1 สาเหตของโมฆยกรรม สาเหตทกอใหเกดโมฆยกรรม สามารถสรปไดดงตอไปน 5.1.1 ผท านตกรรมฝายใดฝายหนงเปนผถกจ ากดความสามรถเนองจากเปนผเยาวคนไรความความสามารถ และคนเสมอนไรความสามารถ

5.1.2 เจตนาในการท านตกรรมนนบกพรองเนองจากส าคญผดในคณสมบตของบคคลหรอทรพยสนหรอถกกลฉอฉล หรอถกขมข 5.1.3 มกฎหมายบญญตใหการนนเปนโมฆยะ

5.2 การบอกลางโมฆยกรรม

ผมสทธบอกลางโมฆยกรรม ไดแก (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 175)

5.2.1 ผ แทนโดยชอบธรรมหรอผ เยาวซ งบรรลน ตภาวะแล ว แตผ เยาวจะสามารถ บอกล างก อนท ตนบรรล น ต ภ าวะก ได ถ าได ร บความย นยอมของผ แทนโดยชอบธรรม

5. 2. 2 บคคลซงศาลสงใหเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถ เมอบคคลนนพนจาก การเปนคนไรความสามารถหรอคนเสมอนไรความสามารถแลวหรอผอนบาลหรอผพทกษแลวแตกรณ แตคนเสมอนไร ความสามรถจะบอกลางกอนทตนจะพนจากการเปนคนเสมอนไรความสามารถกได ถาไดรบความ

5.2.3 บ คคลผ แสดงเจตนาเพราะส าคญ ผ ดห รอถ กกลฉ อฉลหรอถ กข มข

161

5.2.4 บคคลวกลจรตผกระท านตกรรมอนเปนโมฆยะ ตามมาตรา 30 ในขณะทจรต ของบคคลนนไมวกลแลว

ถาบคคลผกระท านตกรรมอนเปนโมหยะถงแกความตายกอนมการบอกลางโมฆยกรรมทายาทของบคคลดงกลาวอาจบอกลางโมฆยกรรมนนได

5.3 วธการบอกลางโมฆยกรรม กฎหมายมไดก าหนดวธบอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะไดโดยเฉพาะดงนนวธการบอกลางโมฆยกรรมจงไมตองท าตามแบบเพยงแสดงเจตนาใหปรากฏชดเจนเปนการเพยงพอแลวถาคกรณอกฝายอกฝายหนงแหงโมฆยกรรมเปนบคคลมตวก าหนดแนนอนการบอกลางกท าไดโดยการแสดงเจตนากบบคคลนน เชนสญญาซอขายรถยนตทผเยาวไดท าโดยไมไดรบความยนยอมผแทนโดยชอบธรรมอาจบอกลางไปยงผขายดวยวาจากหรอท าเปนหนงสอ เปนตน โมฆยกรรมนนจะบอกลางมไดเมอพนเวลาหนงปนบตงแตเวลาทอาจใหสตยาบนได หรอเมอพนเวลาสปนบแตไดท านตกรรมอนเปนโมฆยะนน

5.4 การใหสตยาบนแกโมฆยกรรม

ในกรณทผท านตกรรมอนเปนโมฆยะจะเปนผใหสตยาบนดวยตวเองเพอนตกรรมนนมผลสมบรณ ผนนจะตองกระท าภายหลงเวลาทมลเหตใหเปนเปนโมฆยกรรมนนหมดสนไปแล ว เชน ผเยาวอาย 15 ป ท านตกรรมอนเปนโมฆยะ หากไมมการบอกลางนตกรรมน เมอผเยาวบรรลนตภาวะกอาจใหสตยาบนดวยตวเองได บคคลซงศาลสงใหเปนบคคลไรความสามารถ คนเสมอนไรความสามารถหรอบคคลวกลจรตผกระท านตกรรมอนเปนโมฆยะ ตามมาตรา 30 จะใหสตยาบนแกโมฆยกรรมไดตอเมอไดรเหนซงโมฆยกรรมนนภายหลงทบคคลพนจากการเปนคนไรความสามารถ คนเสมอนไรความสามารถ หรอในขณะทจรตของบคคลนนไมวกลแลวแตกรณ

ทายาทของบคคลผท านตกรรมอนเปนโมฆยะจะใหสตยาบนแกโมฆยกรรมไดนบแตเวลา ทผท านตกรรมนนถงแกความตาย เวนแต สทธทบอกลางโมฆยกรรมของผตายนนไดสนสดลงแลว

5.5 ผแทนโดยชอบธรรม ผอนบาลหรอผพทกษใหสตยาบน

ถาการใหสตยาบนแกโมฆยกรรม กระท าโดยผแทนโดยชอบธรรม ผอนบาลหรอผพทกษ กไมจ าเปนตองรอระยะเวลาเพอใหมลเหตทเปนโมฆยกรรมนนหมดสนไป หรอจนกวาบคคลนนจะพนจากการเปนคนไรความสามารถ คนเสมอนไรความสามารถ หรอในขณะทจรตของของบคคลนนไม

162

วกล เพราะผแทนโดยชอบธรรม ผอนบาลหรอผพทกษ ไมเกยวในมลเหตทท าใหนตกรรมเปนโมฆยะ สามารถใหสตยาบนเมอใดกได

5.6 การใหสตยาบนโดยปรยาย

ภายหลงเวลาอนพงใหสตยาบนได ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา179 ถามพฤตการณอยางหนงอยางใดดงตอไปนเกดขนเกยวดวยโมฆยกรรม โดยการกระท าของบคคลซงมสทธบอกลางโมฆยกรรมตาม มาตรา175 ถามไดสงวนสทธไวแจงชดประการใดถอวาเปนการใหสตยาบน

1. ไดปฏบตการช าระหนแลวทงหมดหรอแตบางสวน

2. ไดมการเรยกใหช าระหนนนแลว

3.ไดมการแปลงหนใหม 4. ไดมการใหประกนเพอหนนน

5. ไดมการดอนสทธหรอความรบผดทงหมดหรอแตบางสวน

6. ไดมการกระท าอยางอนอนแสดงไดวาเปนการใหสตยาบน

6. อายความ

6.1 ความหมายของอายความ

อายความ หมายถง ระยะเวลาทกฎหมายก าหนดเพอใหใชสทธเรยกรองในหนสนหรอสทธใดๆ ซงหากมไดใชบงคบในเวลาทกฎหมายก าหนด กขาดอายความในการทจะเรยกรองตามสทธนนๆ การทกฎหมายก าหนดอายความขนนน กเพอใหเกดความเปนธรรมและความสงบเรยบรอยในสงคม ทงนเพอใหไมมคดความททงไวนานเกนควรมาฟองรองใหเกดความยงยาก ทงในเรองของจ านวนคดในศาลพยานหลกฐานทลบเลอนสญหายไมอาจตดสนอยางเปนธรรมแทจรง ฝายลกหนหรอผอาจถกเรยกรองกจะไดทราบก าหนดระยะเวลาแหงการใชสทธฟองรองของเจ าหนหรอผมสทธเรยกรองเพอจะไดเกบรวบรวมหลกฐานหรอใชเปนขอตอสในชวงเวลาของอายความ ท าใหไมตองกลวกงวลวาวนหนงอาจถกฟองท าใหตองเกบเอกสารทงปวงนานเกนไป และเปนการบงคบเจาหนหรอผมสทธ เรยกรองใหใชสทธของตนในเวลาทก าหนดดวย ผลของสทธเรยกรองทขาดอายความจะท าใหเจาหนไมอาจบงคบตามสทธดงกลาวไดอกตอไป เพราะลกหนมสทธจะปฏเสธการช าระหนตามสทธเรยกรองนนได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/10)

163

6.2. ชนดของอายความ

อายความตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแบงออกเปน 2 ชนด คอ (มานต จมปา,

2553: 281) 6.2.1 อายความไดสทธ หมายถง ระยะเวลาทก าหนดในกฎหมายใหผประสงคจะไดสทธและปฏบตตามเงอนไขจนครบระยะเวลาดงกลาวไดซงสทธนน เชน ผเกบไดซงทรพยสนหายไมทราบเจาของน าสงทรพยสนนนแกต ารวจหรอพนกงานเจาหนาท หากเจาของมไดตดตามเอาคนภายใน 1 ป กรรมสทธจะเปนของผ เกบได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1325) หรอบคคลครอบครองทรพยสนของผ อนโดยความสงบและโดยเปดเผยดวยเจตนาเปนเจาของ ถาเปนอสงหารมทรพยไดครอบครองตดตอกนเปนเวลา 10 ป ถาเปนสงหารมทรพยไดครอบครองตดตอกนเปนเวลา 5 ป บคคลผนนไดกรรมสทธโดยการครอบครองปรปกษ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1382) เปนตน

6.2.2 อายความเสยสทธ หมายถง ระยะเวลาทก าหนดในกฎหมายใหผมสทธเรยกรองในหนสนหรอสทธใดๆใชสทธนนในเวลาทก าหนด หากพนระยะเวลาดงกลาวกจะไมสามารถฟองเรยกรองสทธของตนได หากฟองกจะเปนคดขาดอายความ

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทกบรรพ ไดมการก าหนดอายความสทธเรยกรองในเรองตางๆ ไวมระยะเวลาแตกตางกนไป หากสทธเรยกรองเรองใดกตามทมไดก าหนดอายความในกฎหมายเฉพาะเรอง กใหใชก าหนดอายความทวไป 10 (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/30) เชน สทธเรยกรองของรฐทจะเรยกเอาคาภาษอากร สทธเรยกรองทเกดขนโดยค าพพากษาของศาลทถงทสดหรอโดยสญญาประนประนอมยอมความมก าหนดอายความสบป (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/1 และ 193/32)

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดก าหนดในเรองสทธเรยกรอง มก าหนดอายความ 5 ป (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 193/33) ดงน 1. ดอกเบยคางช าระ

2. เงนทตองช าระผอนทนคนเปนงวดๆ

3. คาเชาทรพยสนคางช าระ เวนแตคาเชาอสงหารมทรพยตามมาตรา 193/34 (6) 4. เงนคางจาย คอ เงนเดอน เงนป เงนบ านาญ คาอปการะเลยงด และเงนอนๆ ในลกษณะท านองเดยวกบทมการก าหนดจายเปนระยะเวลา

164

สทธเรยกรองดงตอไปนใหก าหนดอายความ 2 ป (กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/34) 1. ผประกอบการคาหรออตสาหกรรม ผประกอบหตถกรรม ผประกอบศลปะอตสาหกรรมหรอชางฝมอ เรยกเอาคาของทไดสงมอบ คาการงานทไดท าหรอคาดแลกจการของผอนรวมทงเงนทไดออกทดรองไป เวนแตเปนการทไดท าเพอกจการของฝายลกหนนนเอง 2. ผประกอบเกษตรกรรมหรอปาไม เรยกเอาคาของทไดสงมอบอนเปนผลตผลทางเกษตรหรอปาไม เฉพาะทใชสอยในบานเรอนของลกหนนนเอง 3. ผขนสงคนโดยสารหรอสงของหรอผรบสงขาวสาร เรยกเอาคนโดยสาร คาระวาง คาเชา คาธรรมเนยม รวมทงเงนทไดออกทดรองไป

4. ผประกอบธรกจโรงแรมหรอหอพก ผประกอบการธรกจการจ าหนายอาหารและเครองดมหรอ ผประกอบธรกจสถานบรการตามกฎหมายวาดวยสถานบรการเรยกเอาคาทพกอาหารหรอเครองมอ คาบรการหรอคาการงานทไดท าใหแกผมาพกหรอใชบรการ รวมทงเงนทไดออกทดรองไป

5. ผขายสลากกนแบง สลากกนรวบ หรอสลากทคลายคลงกน เรยกเอาคาขายสลาก เวนแตเปนการ เพอการขายตอ

6. ผประกอบธรกจในการใหเชาสงหารมทรพยเรยกเอาคาเชา 7. บคคลซงมไดเขาอยในประเภททระบไวใน 1. แตเปนผประกอบธรกจในการดแลกจการของผอน หรอรบท าการงานตาง ๆ เรยกเอาสนจางอนจะพงไดรบในการนน รวมทงเงนทไดออกทดรองไป

8. ลกจางซงรบใชการงานสวนบคคล เรยกเอาคาจางหรอสนจางอยางอนเพอการท างานทท ารวมทงเงน ทไดออกทดรองไป หรอนายจางเรยกเอาคนซงเงนเชนวานนทตนไดจายลวงหนาไป

9. ลกจางไมวาจะเปนลกจางประจ า ลกจางชวคราว หรอลกจางรายวนรวมทงผฝกหดงานเรยกเอาคาจางหรอสนจางอยางอน รวมทงเงนทไดออกทดรองไป หรอนายจางเรยกเอาคนซงเงนเชนวานนทตนไดจายลวงหนาไป

10. ครสอนผฝกหดงาน เรยกเอาคาฝกสอนและคาใชจายอยางอน ตามทตกลงกนไวรวมทงเงนทไดออกทดรองไป

11. เจาของสถานศกษาหรอสถานพยาบาล เรยกเอาคาธรรมเนยมการเรยนและคาธรรมเนยมอนๆ หรอคารกษาพยาบาลและคาใชจายอยางอน รวมทงเงนทไดออกทดรองไป

12. ผรบคนไวเพอการบ ารงเลยงดหรอฝกสอน เรยกเอาคาการงานทท าให รวมทงเงนทไดออกทดรองไป

165

13. ผรบเลยงหรอผฝกสอนสตวเรยกเอาคาการงานทท าใหรวมทงเงนทไดออกทดรองไป

(14) ครหรออาจารย เรยกเอาคาสอน

15. ผประกอบการวชาชพเวชกรรม ทนตกรรม การพยาบาล การผดงครรภ ผประกอบการการบ าบดโลกสตว หรอผประกอบการโรคศลปะสาขาอน เรยกเอาคาการงานทท าใหรวมทงเงนทไดทดรองไป

16. ทนายความหรอผประกอบวชาชพทางกฎหมาย รวมทงพยานผเชยวชาญเรยกเอาคาการงานทท าให รวมทงเงนทไดออกทดรองไป หรอคความเรยกเอาคนซงเงนเชนวานนทตองไดจายลวงหนาไป

17. ผประกอบวชาชพวศวกรรม สถาปตยกรรม ผสอบบญช หรอผประกอบวชาชพอสระอนๆ เรยกเอาคาการงานทท าให รวมทงเงนทไดออกทดรองไป หรอผวาจาวงใหประกอบการงานดงกลาวเรยกเอาคนซงเงนเชนวานนทตนไดจายลวงหนาไป

อนง อายความทกฎหมายก าหนดไวนน มระยะเวลาทแตกตางกนเพอใหเหมาะสมกบเหตทจะใชสทธเรยกรองในแตละเรองทคกรณอาจน าคดขนสศาลภายในเวลาทก าหนด หากไมปฏบตตามกฎหมาย และตกลงกนเพองดใช ขยายออก หรอยนเขาอาจเปนทางใหลกหนตองเสยเปรยบรบภาระเกนกวาทควรจะเปน โดยไมมทางหลกเลยงได เพราะเจาหน ยอมมขอตอรองทเหนอกวา จงถอวาเกยวของกบ ความสงบเรยบรอยของบานเมอง ดงนน อายความทกฎหมายก าหนดไว คกรณจงจะตกลงกนใหงดใชหรอขยายออก หรอยนเขาไมได (กฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/11) เชน การท าสญญากยมเงน ซงตามปกตจะมอายความ 10 ป คสญญาจะตกลงในสญญากยมวาจะไมน าเอาอายความมาจ ากดสทธเจาหนมาใชบงคบ โดยจะใหเจาหนสามารถฟองเรยกหนตลอดไปไมไดหรอจะตกลงกนใหสทธในการเรยกรองหน ครงนมอายความ 15 ป หรอตกลงกนใหเจาหนใชสทธเรยกรองหนไดเพยง 1 ป เชนนกระท าไมไดเชนกน หากท าเปนนตกรรมดงกลาวจะตกเปนโมฆะ ตวอยางเชน

ค าพพากษาฎกาท 473/2509 ผทถกสลากกนแบงรฐบาลมสทธเรยกรองเงนรางวลไดภายใน 10 ป ส านกงานสลากกนแบงรฐบาลจะก าหนดสทธเรยกรองใหมารบภายในเวลา 3 เดอนมได ตองหามตาม (มาตรา 193/11)

166

6.3 การนบอายความ

เมอก าหนดระยะเวลาของอายความในแตละเรองแลว สงทส าคญประการหนงทตองพจารณา คอ จะเรมตนนบอายความไดตงแตเมอใด เพราะมผลตอสทธเรยกรองวาจะยดยาวไปนานเทาใด กฎหมาย จงบญญตใหเรมนบอายความไดตงแตขณะทอาจบงคบสทธเรยกรองไดเปนตนไป ถาเปนสทธเรยกรองใหงดเวนกระท าการอยางใด ใหเรมนบแตเวลาแรกทฝาฝนการท าการนน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/12) ควรพงพจารณาวาสทธเรยกรองทอาจบงคบไดนนจะตองเปนสทธทถงก าหนดหรอหนทถงก าหนดช าระนนเอง ซงจะตองพจารณาเปนรายการนวาสทธใดบางทถงก าหนดเวลาช าระหน อายความจะเรมนบตงแตเวลาทมผลเหลานนเกดขน หรอกรณของสทธเรยกรองทเกดตดตอกนไป จะเรมนบอายความตอเมอเหตการณทท าใหเกดสทธเรยกรองนนสนสดลง เมออายความครบก าหนดแลวใหมผลยอนหลงขนไปถงวนเรมอายความ(ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา193/25) หมายความวา การนบอายความหากไมมเหตการณท ท าใหหยดชะงกกจะท าใหอายความครบก าหนด ผลในทางกฎหมายส าหรบสทธใดๆ ทเกดจากอายความถงก าหนดใหมผลยอนหลงขนไปถงวนทเรมนบอายความ

ในการนบอายความในหนทตองบอกกลาวกอน สทธเรยกรองบางอยางยงไมมสภาพบงคบเนองจากตกลงไววาเจาหนจะตองมการทวงถามกอน กฎหมายจงก าหนดวาสทธเรยกรองทเจาหนยงไมอาจบงคบไดจนกวาจะไดทวงถามใหลกหนช าระกอน ใหเรมนบอายความตงแตระยะเวลาแรกทอาจทวงถามได เปนตน แตถาลกหนยงไมตองช าระหนจนกวาระยะเวลาหนงจะไดลวงพนไปแลวนบแตเวลาทไดทวงถามนน ใหเรมนบอายความตงแตเวลานนไดสนสดไปแลว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/13) เชน นาย ก. กยมเงนโดยตกลงกนวา นาย ข.จะตองคนเงนให นาย ก. ภายใน 1 เดอน นบตงแตไดรบการทวงถาม ดงนน อายความจะเรมนบเมอพน 1 เดอน หลงจาก นาย ก. ไดทวงถามหนจาก นาย ข. แลว เปนตน

6.4 อายความสะดดหยดลง อายความสะดดหยดลง เปนผลทางกฎหมายประการหนงซงเมอมพฤตการณอยางใดอยางหนงขน ในระหวางการนบอายความ โดยเปนเหตใหการนบอายความหยดลง การทอายความหยดลงเปนผลดตอ ผมสทธเรยกรองท าใหคดไมขาดอายความทจะน าคดขนสศาล

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/14 ก าหนดใหกรณตอไปน

167

1. ลกหนรบสภาพหนตอเจาหนตามสทธเรยกรอง โดยท าเปนหนงสอรบสภาพหนใหช าระหนในบางสวน ช าระดอกเบย ใหประกน หรอกระท าการใดๆ อนปราศจากขอสงสยแสดงใหเหนเปนปรยายวายอมรบสภาพหนตามสทธเรยกรอง 2. เจาหนไดฟองคดเพอตงหลกฐานสทธเรยกรองหรอเพอใหช าระหน 3. เจาหนไดยนค าขอรบช าระหนในคดลมละลาย

4. เจาหนไดมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการพจารณา 5. เจาหนไดกระท าการอนใดอนมผลเปนอยางเดยวกนกบการฟองคด

กรณการรบสภาพหนของฝายลกหนท าใหอายความสะดดหยดลง เพราะถอวาลกหนยอมรบวาเปนหนจรงและมการแสดงเจตนาอยางใดอยางหนง ทท าใหสทธเรยกรองของเจาหนไมขาดตอน เชน การท าหนงสอรบสภาพหนวาเปนหนอยจรงจ านวนเทาใด หรอเสนอช าระหนใหสวนหนง อกสวนหนงขอช าระภายหลงหรอช าระดอกเบย หรอน าสงของหรอบคคลมาประกนหนหรอกระท าการทปราศจากขอสงสยแสดงใหเหนเปนปรยายวา ยอมรบสภาพหนตามสทธเรยกรอง สวนในฝายของเจาหน กฎหมายก าหนดใหอายความสะดดหยดลงจากการทเจาหนไดฟองคดตอลกหน เพอตงหลกฐานสทธเรยกรองหรอเพอใหช าระหน หรอเจาหนไดยนค าขอรบช าระหนในคดลมละลาย หรอเจาหนไดมอบขอพพาทใหอนญาตโดตลาการพจารณา หรอเจาหนไดกระท าการอนใดอนมผลเปนอยางเดยวกนกบการฟองคด เชน การแจงใหช าระภาษ การบงคบยดทรพย เปนตน ซงเปนการแสดงให เห น ว า เจ าหน เอ าใจ ใส ใน ส ท ธ เรย กร อ งของต น ม ก ารต ดตามทวงถามหน ส น ในชองทางทกฎหมายเปดชองใหกระท าเพอลกหนช าระหน เมอสทธเรยกรองมการใชอยา งตอเนองอายความจงสะดดหยดลง ดงตวอยางค าพพากษาฎกา ตอไปน ค าพพากษาฎกาท 1330/2522 เจาพนกงานประเมนภาษเงนไดสงใหโจทกเสยภาษใหถกตองเปนการสงบงคบตามประมวลรษฎากรกร มาตรา 12 โดยไมตองฟอง จงมผลเปนอยางเดยวกบการฟองคด อายความจงสะดดหยดลง ค าพพากษาฎกาท 929/2524 ศาลสงจ าหนายคดแพงเพราะมค าสงพทกษทรพยจ าเลยเดดขาด เจาหนน าเชคในคดนนมาขอพสจนหนในคดลมละลาย ถอเปนการตงหลกฐานสทธเรยกรองทางศาลตอเนองเกยวโยงกน อายความสะดดหยดลง ค าพพากษาฎกาท 2278/2526 การทโจทกด าเนนการบงคบคดยดทรพยของจ าเลยออกขาย

168

ทอดตลาดเพอช าระหนตามค าพพากษา ถอไดวาเปนการท าการอนใดอนมผลเปนอยางเดยวกบการฟองคด อายความสะดดหยดลง เมออายความสะดดหยดลงตามกรณทกลาวมาขางตนแลว ระยะเวลาทลวงไปกอนนนจะไมน ามานบรวมเขาอายความ (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/15 วรรค 1) ความในวรรคนเปนการยกเลกการนบอายความ ทด าเนนมาเนองจากมการใชสทธเรยกรองของเจาหน ถอวายงมประสงคจะใชสทธของตนในเวลาทกฎหมายก าหนด จงยงมใหนบอายความสวนทนบมาแลวกไมมผลอกตอไป การนบอายความจะเรมตนใหมอกครงเมอเหตทท าใหอายความสะดดหยดลงสนลง โดยกฎหมายบญญตวา เมอเหตทท าใหอายความสะดดหยดลงสนลงเวลาใด ใหเรมนบอายความใหมตงแตเวลานน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/15 วรรค 2) เชน ลกหนมหนงสอรบสภาพหน ท าใหอายความสะดดหยดลง ตอมาลกหนแจงกบเจาหนวาไมสามารถช าระหนได เพราะประสบปญหากจการขาดทน เหตทท าใหอายความสะดดหยดลงจงสนสด การนบอายความจงเรมตนนบใหมตงแตมการแจตอเจาหน เปนตน สวนในกรณทอายความสะดดหยดลงเพราะเจาหนไดฟองคดเพอตงหลกฐานสทธเรยกรองหรอเพอใหช าระหน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/14 (2) หากคดนนไดมค าพพากษาถงทสดใหยกฟองหรอคดเสรจไปโดยการจ าหนายคดเพราะเหตถอนฟองหรอทงฟอง กฎหมายใหถอวาอายความไมเคยสะดดหยดลง (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/7 วรรค 1) เพราะค าพพากษายกฟอง หรอการถอนฟองหรอทงฟองจนตองมการจ าหนายคดแสดงใหเหนวาเจาหนไมอาจบงคบลกหนช าระหนได หรอเจาหนไมไดตดใจหรอเอาใจใสสทธของตนอกตอไป จงมใหอายความสะดดหยดลง ในกรณทคดนนศาลไมรบหรอยกฟองเพราะคดไมอยในอ านาจศาล หรอศาลใหยกฟองโดยไมตดสทธโจทกทจะฟองใหม และปรากฏวาอายความครบก าหนดไปแลว ในระหวางการพจารณา หรอจะครบก าหนดภายในหกสบวน นบแตวนทค าพพากษาหรอค าสงนนถงทสด เจาหนยงมสทธฟองคดเพอตงหลกฐานสทธเรยกรองหรอเพอใชช าระหนภายในหกสบวนนบตงแตวนทค าพพากษาหรอค าสงนนถงทสด (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย) มาตรา 1993/17 วรรค 2) ในกรณหนซงเจาหนจะไดรบช าระหนเปนคราวๆ เชน การผอนช าระคาเชาซอบาน เจาหนมสทธเรยกใหลกหนท าหนงสอรบสภาพหนใหในเวลาใดเวลาหนงกอนอายความครบบรบรณ เพอเปนหลกฐานวาอายความสะดดหยดลง (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/16)

169

ในกรณทขณะทอายความจะครบก าหนดนน ถามเหตสดวสยมาขดขวางมใหเจาหนกระท าการตามมาตรา 193/14 การฟองคดเพอตงหลกฐานสทธเรยกรองหรอเพอใหช าระหน หรอการยนค าขอรบช าระหน ในคดลมละลาย หรอมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการพจารณา หรอกระท าการอนใดอนมผลเปนอยางเดยวกนกบการฟองคด กฎหมายใหอายความนนยงไมครบก าหนดจนกวาจะพนสามสบวนนบแตวนทเหตสดวสยนนไดสนสดลง (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/19) ในกรณอายความสทธเรยกรองของผเยาว หรอของบคคลวกลจรตอนศาลจะสงใหเปนคนไรความสามารถหรอไมกตาม ถาจะครบก าหนดลงในขณะทบคคลดงกลาวไมสามารถใชความสามรถไดอยางบรบรณ หรอในระหวางหนงป นบแตวนทบคคลดงกลาวไมมผแทนโดยชอบธรรมหรอผอนบาลกฎหมายบญญต ใหอายความนนยงไมครบก าหนดจนกวาจะครบหนงปนบแตวนทบคคลนนสามารถใชความสามรถไดอยางบรบรณ หรอไดมผแทนโดยชอบธรรมหรอผอนบาลแลวแตกรณ แตถาอายความสทธเรยกรองนนมระยะเวลานอยกวาหนงปกใหน าก าหนดระยะเวลาทส นกวานนมาใชแทนก าหนดระยะเวลาหนงปดงกลาว(ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/20) ในกรณอายความสทธเรยกรองของผเยาวหรอของคนไรความสามารถหรอของคนเสมอนคนไรความสามารถ ทจะฟองรองผแทนโดยชอบธรรมหรอผอนบาลหรอผพทกษของตนนน ถาจะครบก าหนด ลงในขณะทบคคลดงกลาวยงไมสามารถใชความสามรถไดอยางบรบรณ หรอในระยะหนงปนบแตวนทบคคลดงกลาวไมมผแทนโดยชอบธรรมหรอผอนบาลหรอผพทกษ อายความนนยงไมครบก าหนดจนกวาจะครบ หนงปนบแตวนทบคลนนไดสามารถใชความสามรถไดอยางบรบรณ ถงสามารถใชความสามรถไดอยางบรบรณหรอไดผแทนโดยชอบธรรมหรอผอนบาลหรอผพทกษแลวแตกรณ แตถาอายความสทธเรยกรองนน มระยะเวลานอยกวาหนงป กใหน าก าหนดระยะเวลาทสนกวานนมาใชแทนก าหนดระยะเวลาหน งปด งกล าว (ประมวลกฎหมายแพงและพาณ ชย มาตรา 193/21) ในกรณอายความสทธเรยกรองระหวางสามภรยา ถาจะครบก าหนดกอนหรอภายในหนงปนบแตวนท การสมรสสนสดลงอายความนนไมครบก าหนดจนกวาจะครบหนงปนบแตวนทการสมรสสนสดลง (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย 193/22) ในกรณเมออายความครบก าหนด ลกหนจะสละประโยชนแหงอายความนนเสยกได แตการสละประโยชนเชนวานไมมผลกระทบกระเทอนสทธของบคคลภายนอกหรอผค าประกน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/24)

170

ในกรณเมอสทธเรยกรองสวนทเปนประธานขาดอายความใหสทธเรยกรองสวนทเปนอปกรณนนขาดอายความ แมวาความจรงของสทธเรยกรองสวนทเปนอปกรณน นจะยงไมครบก าหนดกตาม (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/26) ในกรณผรบจ านอง ผรบจ าน า ผทรงสทธยดหนวงหรอผทรงบรมสทธเหนอทรพยสนของลกหนอนตน ไดยดถอเอาไว ยงคงมสทธบงคบช าระหนจากทรพยสนทจ านอง จ าน า หรอทไดยดถอไวแมวาสทธเรยกรองสวนทเปนประธานจะขาดอายความแลวกตาม แตจะใชส ทธนนในการบงคบช าระดอกเบยทคางยอนหลงเกนหาปขนไปไมได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/27) ในกรณการช าระหนตามสทธเรยกรองซงขาดอายความแลวนนกฎหมายบญญตวา ไมวามลคาของหน จะมากเพยงใดกตาม จะเรยกคนไมได แมวาผช าระหนจะไมรวาสทธเรยกรองขาดอายความแลวกตาม(ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/28 วรรค 1) ในกรณการน าเอาประเดนเรองอายความขนมาตอสคดในศาล นนจะตองเปนเรองของคความในคดทจะตองโตแยงกนเอง หากคดขาดอายความกเปนเหตใหไมสามารถฟองรองได เมอฝายทถกฟองไมไดยกอายความขนเปนขอตอส ศาลจะอางเอาอายความมาเปนเหตยกฟองไมได (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 193/29)

สรป

การเคลอนไหวแหงสทธนน เปนการเปลยนแปลงไปซงสทธของบคคลตามเจตนารมณของผทรงสทธทสามารถใชสทธไดโดยตรงหรออาจเปลยนแปลงไปดวยเหตการณตามธรรมชาตในการด ารงชวตปกต หรออาจเปลยนแปลงโดยบคคลอนเขามาเกยวของกบผทรงสทธ ซงการเปลยนแปลงดงกลาวอาจเปลยนแปลงไปในทางทไดมาหรอเสยไปซงสทธกได เชน การท านตกรรมตางๆทไดกอนตสมพนธขน หรอเพราะนตเหต หรอนตการณ เปนตน การเคลอนไหวแหงสทธของบคคลบางประการ ยงตองค านงถงความสมบรณของ การเคลอนไหวแหงสทธ เชนในเรองการแสดงเจตนาของผทรงสทธ รปแบบ วตถประสงค ความสามารถของ ผทรงสทธ ซงจะสงผลทางกฎหมายวาการท านตกรรมทกอใหเกดการเคลอนไหวแหงสทธนนลงนนมผลทางกฎหมายเปนโมฆกรรมหรอโมฆยกรรม ทงน การเคลอนไหวแหงสทธอนเปนไปตามเจตนารมณของผทรงสทธนนยงตองค านงถงขอจ ากดในการใชสทธบางประการ เชน สทธในการเรยกรองทจะไดมาหรอเสยไปซงสทธ อนมระยะเวลาตามกฎหมายก าหนดทเรยกวาอายความไดสทธหรออายความเสยสทธ

171

แบบฝกหดทายบท

1. ทานเขาใจนตเหตอยางไร 2. จงอธบายถงความหมายและลกษณะของนตกรรมมาโดยละเอยด

3. จงอธบายถงการใชสทธของบคคลหยอนความสามารถมาโดยละเอยด 4. โมฆกรรมคออะไร และจงยกตวอยางนตกรรมทเปนโมฆะ

5. โมฆยกรรมคออะไร และจงยกตวอยาง นตกรรมทเปนโมฆยะ

6. จงอธบายถงอายความไดสทธและอายความเสยสทธ 7. จงวเคราะหถงหลกเกณฑในการพจารณาวานตกรรมทกระท าลงนนสมบรณหรอไม 8. จงอธบายและยกตวอยางนตการณทท าใหเกดการเคลอนไหวแหงสทธมาโดยละเอยด

9. จงยกตวอยางในการเคลอนไหวแหงสทธ ในการด าเนนชวตประจ าวนของทาน และทานสามารถน า หลกการเคลอนไหวแหงสทธมาปรบใชในชวตประจ าวนอยางไร

10. อายความจะสะดดหยดลงได มกรณใดบาง

172

เอกสารอางอง

จด เศษฐบตร. (2528). หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมละสญญา เลม 1. แกไขเพมเตม พ.ศ. 2522. โดยนายจตต ตงศภทย. กรงเทพฯ: มตรนราการพมพ.

ไชยยศ เหมาะรชตะ. (2525). กฎหมายวาดวนนตกรรม. พมพครงท 2 ฉบบแกไขเพมเตม. กรงเทพฯ:

ส านกพมพจฬาลงกรณมหาวทยาลย. ประกอบ หตะสงห. (2518). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา.ค าสอนชน

ปรญญาตร พทธศกราช 2507 แกไขเพมเตม 2518. ส านกพมพนจบรรณการ. มานตย จมปา. (2553). ความรพนฐานเกยวกบกฎหมาย. พมพครงท 10. กรงเทพฯ: ส านกพมพแหง

จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

173

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 6

สาระส าคญเบองตนกฎหมายอาญา

หวขอเนอหา 1. ความหมายของกฎหมายอาญา

2. การใชกฎหมายอาญา 3. สาระส าคญของความผด

สรป

แบบฝกหดทายบท

เอกสารอางอง

วตถเชงพฤตกรรม

เมอนกศกษาเรยนบทเรยนนแลวสามารถ 1. อธบายถงความหมายของกฎหมายอาญาได 2. บอกถงขอพจารณาในการใชกฎหมายอาญาได 3. อธบายถงหลกความรบผดทางอาญาได 4. อภปรายกรณศกษาทเกยวกบการกร าท าความผดทางอาญาได 5. วนจฉยเทจจรงปรบเขากบบทบญญตของกฎหมายอาญาได 6. ตระหนกถงรบผดชอบในการปฏบตตนตามกฎหมายอาญา

วธสอนและกจกรรมการเรยนการสอน

1. ผสอนน าเขาสบทเรยนโดยยกกรณศกษาและอธบายสาระส าคญตามประเดนเนอหา

2. ใหนกศกษาแบงกลมและแตละกลมคนควากรณศกษาเพออภปรายประเดนเนอหาตามแผนการเรยนการสอน แลวสรปเปนใบความร 3. ผสอนและผเรยนรวมสรปเนอหาในบทท 6 และตอบขอซกถามเมอมประเดนเพมเตมในเนอหา 4. มอบหมายใหนกศกษาท าแบบฝกทายบทท 6

174

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนบทท 6

2. Power Point สรปบรรยายบทท 6 3. แบบฝกหดทายบท

การวดผลและประเมนผล

1. ตรวจใบความรทมอบหมาย

2. ตรวจแบบฝกหดทายบท

3. การตอบค าถามในชนเรยน

4. สงเกตการรวมกจกรรมกลม

175

176

บทท 6

สาระส าคญกฎหมายอาญาเบองตน

ประเทศไทยเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย ซงค าวาประมวลกฎหมายนน คอการจดรวบรวมกฎหมายทมเนอหาลกษณะเดยวกน ไวในกฎหมายเลมเดยวกนเลมเดยวกนอยางเปนระบบ ส าหรบประมวลกฎหมายอาญานน ประเทศไทยไดมประมวลกฎหมายอาญาเมอ พ.ศ. 2500 โดยพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 มาตรา 3 บญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา ตงแตวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2500 เปนตนไป และมาตรา 4 กไดบญญตใหยกเลกกฎหมายลกษณะอาญา ทเคยบงคบใช เพราะเหตวา กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 นนไดมการบงคบใชมานาน และมการช าระแกไขอยหลายครง เปนเหตใหเนอหากระจดกระจายกนอยไมเปนระบบ ประกอบกบภาวะทสงคมเกดการเปลยนแปลงอยางรวดเรว จงตองมการปรบปรงแกไขหลกการของกฎหมายบางอยาง และโดยเฉพาะเรองวธการลงโทษใหเหมาะสม กบภาวะของสงคมปจจบน โดยมความมงหมายทจะควบคมความประพฤตของบคคลและคมครอง ความปลอดภยของสงคมสวนรวม ดงนนจงกลาวไดวา รฐบญญตกฎหมายอาญาโดยมจดประสงคส าคญเพอมงรกษาความสงบสขในสงคม เมอสงคมสงบ รฐยอมสามารถปกครองประชาชนไดอยางราบรน (สทธชย หลอตระกล ,

2552: 1) ในบทนจงไดอธบายสาระส าคญของกฎหมายอาญาในสวนทเปนความรเบองตน เพอความเขาใจอนจะน าไปสการปฏบตตามกฎหมายไดอยางถกตอง และเพอน าไปใชเปนพนฐานในการศกษากฎหมายอาญาในเรองอน ๆ ตอไป ความหมายของกฎหมายอาญา กฎหมายอาญา คอ บรรดากฎหมายทบญญตถงความผดและก าหนดโทษไว กลาวคอ เปนกฎหมายทบญญตวา การกระท าหรอไมกระท าการอยางใดเปนความผด และก าหนดโทษทจะลงแกผกระท าความผดไวดวย หรอกลาวอกนยหนงคอ เปนกฎหมายทบญญตหามมใหกระท าการอยางหนงอยางใดหรอบงคบใหมการกระท าอยางหนงอยางใดโดยผทฝาฝนหรอไมปฏบตตามจะตองได รบโทษ (เกยรตขจร วจนะสวสด, 2551: 1) อนไดแก ประมวลกฎหมายอาญา และพระราชบญญตอนทบญญตถงการกระท าทเปนความผดและโทษทางอาญา เชน ความผดตามพระราชบญญตจราจรทางบกฯ พระราชบญญตอาวธปนฯ พระราชบญญตยาเสพตดใหโทษฯ พระราชบญญตวาดวยความผดอนเกดจากการ ใชเชคฯ พระราชบญญตศลกากรฯ พระราชบญญตการพนนฯ พระราชบญญตปาสงวนฯ เปนตน

177

จากความหมายของกฎหมายอาญา จงสามารถแยกความส าคญตามความหมายดงกลาวได 2 ประการ คอ 1. กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทบญญตถงความผด และ 2. กฎหมายอาญาจะตองก าหนดโทษส าหรบการกระท าความผดไวดวย

1. กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทบญญตถงความผด ค าวาความผด คอ การกระท าอยางใดอยางหนงซงกฎหมายบญญตหามไว อนหมายความวา กฎหมายหามมใหกระท า เชน หามผใดฆาผอน ดงนน การฆาผอน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 จงเปนความผด และการทตองกระท าการอยางใดอยางหนงตามทกฎหมายบญญต อนหมายความวา กฎหมายบงคบใหกระท า เชน กฎหมายบงคบใหผใดกตามทอยในสถานการณทสามารถชวยเหลอผอนซงตกอยในภยนตรายอนอาจถงแกชวต ตองชวยผอนซงตกอยในภยนตรายอนอาจถงแกชวตเชนวานน หากไมชวยผซงตกอยในภยนตรายแหงชวต กจะเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 374 เปนตน

2. กฎหมายอาญาจะตองก าหนดโทษส าหรบการกระท าความผดไวดวย ค าวาโทษ คอ การตอบแทนผกระท าความผด ดวยการทรมานกายหรอจตใจ เพอปองปรามมใหผกระท าความผด คดจะกระท าความผดนนซ าอก หรอทเรยกอกอยางหนงวา สภาพบงคบทางอาญา ซงการก าหนดโทษทางอาญานน ม 5 สถาน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18 ไดแก 1. ประหารชวต

2. จ าคก

3. กกขง 4. ปรบ

5. รบทรพยสน

ดงนน กฎหมายใดทบงคบใชกบประชาชนจะเปนกฎหมายอาญา กตอเมอกฎหมายนนบญญตถงการกระความผดและก าหนดโทษทจะลงแกผกระท าความผดนน เชน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 บญญตวา “ผใดฆาผอน ตองระวางโทษ ประหารชวต จ าคกตลอดชวต หรอจ าคกตงแตสบหาปถงยสบป” เปนตน

การบงคบใชกฎหมายอาญา

โดยหลกแลว กฎหมายอาญาตองมบทบญญตความผดและบทลงโทษไวเปนลายลกษณอกษรอยางชดแจงและแนนอน โดยเฉพาะกฎหมายอาญาไทย ยอมใชบงคบลงโทษแกผกระท าความผดทงหมดทเกดขน ในดนแดนของไทย โดยไมตองค านงถงสญชาตของผกระท าและสญชาตของผเสยหาย ดงจะเหนไดจากบทบญญตในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 ทบญญตถงความรบผด

178

ทางอาญาของผกระท าความผดวา “บคคลจกตองรบโทษในทางอาญาตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายทใชขณะกระท าการนนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไว และโทษทจะลงแกผกระท าผดนนตองเปนโทษทก าหนดไวในกฎหมาย” นนหมายความวา เมอไมมกฎหมายบญญตเปนความผดไวในขณะกระท า จงใชบงคบกฎหมายทบญญต ในภายหลงยอนหลงกลบไปใหถอวาการกระท านนเปนความผด และลงโทษบคคลผกระท านนมได หรอกรณในขณะกระท ามกฎหมายบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไว ตอมามกฎหมายใหมบญญตเพมโทษการกระท าดงกลาวนนใหหนกขน หรอเพมอายความแหงโทษ หรออายความแหงการฟองรองคดผใหยาวยงขน จะน ากฎหมายใหมดงกลาวมาใชบงคบแกผกระท ามได ในกรณเชนนจะตองน ากฎหมายทมอยเดมใชบงคบแกผกระท าผด

กฎหมายอาญานน นอกจากจะตองมบทบญญตความผดและบทลงโทษไวเปนลายลกษณอกษรอยางชดแจงและแนนอนแลว หลกการส าคญในการบงคบใชก าหมายอาญาประการส าคญอกประการ คอ การตความ กลาวคอ กฎหมายอาญาจะตองตความตามตวอกษรอยางเครงครด ซงหมายความวา กฎหมายบญญตใหการกระท าใดเปนความผด และตองรบโทษในทางอาญาแลว ตองถอวาการกระท านนๆ เทานนทเปนความผดและจะรวมถงการกระท าอนๆ ดวยไมได อยางไรกดในบางกรณการตความตามตวอกษรแตเพยงอยางเดยว ยงไมอาจท าใหเขาใจความหมายทแทจรงของบทบญญตแหงกฎหมายได ดวยเหตนจงตองค านงถงเจตนารมณของกฎหมายดวย ทงน การตความตามตวอกษรอยางเครงครดดงกลาว มความหมายเฉพาะการเครงครดในดานทเปนคณแกผกระท าเทานน มใชในทางทจะเปนโทษแกผกระท าความผด ในการกระท าอนเปนความผดตามกฎหมายอาญาไทยนน มขอพจารณาทตองค านงถงการลงโทษผกระท าความผด ดงน (เกยรตขจร วจนะสวสด, 2551: 49) 1. สถานทซงการกระท าความผดไดเกดขน ( หลกดนแดน ) 2. ลกษณะพเศษของความผดบางประเภท ( หลกอ านาจลงโทษสากล ) 3. สญชาตของผกระท าความผด หรอสญชาตของผเสยหาย หรอคณสมบตพเศษโดยเฉพาะของผกระท าความผดและลกษณะของความผด ( หลกบคคล )

1. หลกดนแดน

เมอมการกระท าความผดเกดขนในดนแดนของประเทศใด ผกระท ายอมตองรบผดตามทกฎหมายของดนแดนนนๆไดก าหนดโทษไว ส าหรบในประเทศไทย หลกการนปรากฏในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 4 มาตรา 5 และมาตรา 6 โดยสรปไดดงน 1.1 การกระท าความผดดงตอไปนเปนกระกระท าผดในราชอาณาจกร “ราชอาณาจกร” หมายความรวมถง 1.1.1 พนดนในประเทศไทย รวมถงแมน าล าคลองในประเทศไทยดวย

179

1.1.2 ทะเลอนเปนอาวไทย ตามพระราชบญญตก าหนดเขตในอาวไทย พ.ศ. 2502

1.1.3 ทะเลอนหางจากฝงทเปนดนแดนของประเทศไทยไมเกน 12 ไมลทะเล

1.1.4 พนอากาศเหนอพนทตามขอ 1.1 1.2 และ 1.3

1.1.5 เรอไทยและอากาศยานไทย นอกจากน ยงมการกระท าความผดทกฎหมายถอวาเปนการกระท าความผดใน

ราชอาณาจกร ดงทบญญตไว ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 4 วรรค 2 บญญตไววา “การกระท าความผดในเรอไทยหรอในอากาศยานไทยไมวาอย ณ ทใดใหถอวากระท าความผดในราชอาณาจกร”

1.2 การกระท าผดบางสวนในราชอาณาจกรและบางสวนนอกราชอาณาจกร เชน นายทอมม คนลาว ยนอยฝงลาวใชปนยงมาทนายฮง คนเวยดนาม ซงยนอยฝงไทย กระสนถกนายฮงตาย (มาตรา 5 วรรคแรก )

1.3 ผลแหงการกระท าเกดในราชอาณาจกร โดยผกระท าประสงคใหผดนนเกดในราชอาณาจกร เชน นายทอมมคนลาว ใชปนยงนายเอ ซงเปนคนไทยทอาศยอยฝงลาว โดยนายทอมมประสงคใหนายเอมาตายทฝงไทย โดยรดวานายเอ ตองขามฝงมารกษาบาดแผลทฝงไทย และตายทฝงไทยแนนอน หากนายทอมมยงถกนายเอแลว และนายเอขามฝงเขามารกษาตวทโรงพยาบาลจงหวดบงกาฬฝงไทย และตายในฝงไทย (มาตรา 5 วรรคแรก ) หากนายเอ ไมตายเพราะแพทยชวยชวตไวไดทน ไมถอวาผลทประสงคตอชวตไดเกดขนในราชอาณาจกร แตจะถอวาผลของการกระท าเกดขนจากการตระเตรยมหรอการพยายามกระท าความผดนอกราชอาณาจกร ตามมาตรา 5 วรรคสอง

1.4 ตวการ ผใช ผสนบสนน ไดกระท าความผดนอกราชอาณาจกร เชน นายเอ คนลาวซงอาศยในเวยดนาม จางนายบ คนญปนใหมาฆานายซคนกมพชาในไทย หากนายบ ฆานายซ ตายในไทย ถอวา นายเอ เปนผใช ซงตองรบโทษเสมอนตวการ ตามาตรา 84 วรรคสอง

2. หลกอ านาจลงโทษสากล

หลกการนบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 7 ซงสรปไดดงน 2.1 กรณเกยวกบสภาพความผดทสมควร ประเทศไทยจะลงโทษแกผกระท าความผด

ซงไดแก

2.1 .1 ความผดตอความม นคงแห งราชอาณ าจกร เชน ความผดตอองคพระมหากษตรย (มาตรา 107 ถงมาตรา 129)

180

2.1.2 ความผดตอการปลอมและการแปลงบางมาตรา เชน ปลอมเงนตรา (มาตรา 240 ถงมาตรา 249 มาตรา 254 มาตรา 256 มาตรา 257 มาตรา 266 (3)และ(4) และความเกยวกบเพศ (มาตรา 282และมาตรา 283

2.1.3 ความผดฐานชงทรพยและฐานปลนทรพย ซงไดกระท าในทะเลหลวง

3. หลกบคคล

หลกการนบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 8 และ มาตรา 9 ซงสรปไดดงน 3.1 ผกระท าความผดเปนคนไทย ท าผดนอกราชอาณาจกรโดยทเขาเงอนไข ดงน

3.1.1 การกระท าความผดเปนความผดตามมาตราตางๆ ทมาตรา 8 แหงประมวลกฎหมายอาญา ซงก าหนดไว 13 ประเภท เชน ความผดฐานฆาผอนโดยเจตนาหรอโดยมไดมเจตนา ความผดฐานท ารายรางกาย ความผดฐานลกทรพยและวงราวทรพย ความผดฐานกรรโชกรดเอาทรพย ชงทรพย และปลนทรพย ความผดฐานฉอโกง ความผดฐานยกยอก ความผดฐานรบของโจร เปนตน

3.1.2 รฐบาลแหงประเทศทความผดไดเกดขนหรอผเสยหายไดรองขอใหลงโทษ

3.1.3 ยงไมมค าพพากษาของศาลในตางประเทศอนถงทสดใหปลอยตวผนน หรอเปนกรณทศาลในตางประเทศพพากษาใหลงโทษแลวแตผนนยงไมไดพนโทษ

3.2 เมอคนตางดาวไปกระท าความผดนอกราชอาณาจกรและรฐบาลไทยหรอคนไทยเปนผเสยหาย และเขาเงอนไขดงตอไปน

3.2.1 การกระท าความผดนนเปนความผดมาตราตางๆ ทระบในมาตรา 8 แหงประมวลกฎหมายอาญา

3.2.2 รฐบาลไทยหรอคนไทยเปนผเสยหายและผเสยหายไดรองขอใหลงโทษ

3.2.3 ยงไมมค าพพากษาของศาลในตางประเทศอนถงทสดใหปลอยตวผนน หรอเปนกรณทศาลในตางประเทศพพากษาไดลงโทษแลว แตผนนยงไมไดพนโทษ

3.3 เจาพนกงานของรฐบาลไทยกระท าผดตอต าแหนงหนาท ราชการนอกราชอาณาจกร เฉพาะบางความผดตามทบญญตไวใน มาตรา 9 แหงประมวลกฎหมายอาญา

สาระส าคญความผดทางอาญา

แมมกฎหมายบญญตวา การกระท านนเปนความผดแลว บคคลจะตองรบผดในทางอาญา กตอเมอ ไดกระท าโดยเจตนา ตามมาตรา 59 ถากระท าโดยไมเจตนา ผนนยอมไมมความผดและไมตอง

181

รบโทษ เวนแต จะไดกระท าโดยประมาท ซงจะตองมกฎหมายบญญตฐานความผดทกระท าโดยประมาทไวชดแจง จงจะลงโทษการกระท าโดยประมาทได

จงมขอพจารณาวา การกระท าอยางใด จะมผลใหผกระท ามความผดและรบโทษทางอาญาไดนน ตองประกอบดวยสาระส าคญ 3 ประการ ไดแก

1. ตองมกฎหมายบญญตวาการกระท าอยางใดเปนความผด

2. ตองมการกระท าตามทกฎหมายบญญตนน

3. การกระท านนตองประกอบดวยสภาพทางจตใจ

ดงนน การทจะวนจฉยวาผใดจะตองรบผดทางอาญา จงตองประกอบดวยสาระส าคญทง 3 ประการดงทไดกลาวมาแลวขางตน เชน นาย ก หยบทรพยของ นาย ข ไปโดยไมไดรบอนญาต การทจะวนจฉยวาการกระท าของ นาย ก เปนความผดอาญาหรอไมนน ตองพจารณาวามกฎหมายบญญตวาการกระท าของ นาย ก เปนความผดหรอไม ถาในขณะท นาย ก กระท า มกฎหมายบญญตวาเปนความผด กตองพจารณาตอไปวา การกระท าของ นาย ก (การหยบทรพยของผอนไป) เปนการกระท าตามทกฎหมายบญญตหรอไม หากพจารณาแลว วาเปนการกระท าตามทกฎหมายบญญตแ ละประกอบดวยสภาพทางจตใจ (เจตนา) การกระท าของ นาย ก กเปนความผดทางอาญา

1. ขนตอนในการกระท าความผด

ดวยกฎหมายอาญาเปนกฎหมายทบญญตควบคมความประพฤตหรอการกระท าทแสดงออกภายนอกของบคคล ดงนน การกระท า ตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา หมายถง การเคลอนไหวสวนหนงสวนใดของรางกายโดยรส านก กลาวคอ การแสดงออกโดยการเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวนนจะตองอยภายใตจตใจบงคบ (วนย เลศล า, 2554: 88) ดงนน การทบคคลจะเรมลงมอกระท าการใด จะตองมขนตอนของการกระท า ดงน

1.1 ขนตอนท 1 ผกระท าตองคดทจะกระท าความผด บคคลยงไมมความผดเพราะเปนเพยงความในใจของผนน ยงไมมการแสดงออกมาภายนอก และยงไมเปนภยตอผใด เปนเพยงความคดอนชวรายสงคมหรอผอน ยงไมไดรบความกระทบกระเทอนหรอเสยหายจากการคดซงอยในใจของบคคลนน จงยงถอไมไดวาเปนความผด เชน นาย ก คดจะฆา นาย ข หรอ นาย ก คดจะลกทรพย นาย ข หรอ นาย ก จะกร าท าอนาจาร นางสาว ค เชนนยงไมมความผด

1.2 ขนตอนท 2 ผกระท าตองตกลงใจทจะกระท าความผดตามทคดไว บคคลยงไมมความผดเพราะเปนเพยงความในใจของผนน ยงไมแสดงออกภายนอก การตดสนใจยงเปนอ านาจทางจตใจของผกระท าทยงอยภายใน เชน นาย ก ตดสนใจท าราย นาย ข เพราะมความขดแยงกนมากอน หรอ นาย ก ตดสนใจจะลกทรพย นาย ข เพราะอยากไดทรพยนน หรอ นาย ก ตดสนใจจะกระท าช าเรา นางสาว ค เพราะแอบชอบมานานแลว จะเหนไดวาเปนเพยงขนตอนตกลงใจทจะกระท า ยงไมไดลงมอกระท า ดงนน ขนตอนนจง ยงไมเปนความผด

182

1.3 ขนตอนท 3 ผกระท าตองตระเตรยมการทจะกระท าความผด บคคลยงไมมความผด ยกเวนความผดบางฐาน แมอยในขนตอนเตรยมการกมความผด ดงนน จะตองพจารณาหลกกฎหมายแตละเรองวามหลกกฎหมายและบทลงโทษ ในการตระเตรยมการทจะกระท าความผดหรอไม เชน นาย ก จะท ารายรางกาย นาย ข จงจดหาทอนไมมาเตรยมไว หรอจดหามดมาเตรยมไว หรอ นาย ก จะลกทรพย นาย ขจงจดหากระเปาส าหรบใสทรพยทจะลกไว กรณเชนน นาย ก ยงไมมความผดเพราะไมมหลกกฎหมายบญญตไวในเรองตระเตรยมการท ารายรางกาย หรอตระเตรยมการลกทรพย แตความผดทง 3 ฐานดงตอไปน ผตระเตรยมการมความผด เพราะเปนความผดอนรายแรงและเปนภยตอสงคม เชน ความผดฐานเตรยมการปลงพระชนมพระมหากษตรย ความผดฐานกบฏ ความผดฐานวางเพลง เปนตน

1.4 ขนตอนท 4 ผกระท าไดลงมอกระท าไป (โดยการเคลอนไหวรางกายหรอไมเคลอนไหวรางกาย) บคคลจะตองรบผดเมอไดลงมอกระท าความ การลงมอกระท าความผดนนตองผานขนตอนทง 3 ขนตอนทกลาวมาขางตนแลว และขนตอนสดทายคอการเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวรางกายภายใตบงคบจตใจผดโดยการเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวรางกายภายใตบงคบจตใจดงกลาว เปนความผดตามทกฎหมายบญญต จากขนตอนในการกระท าความผดขางตน จงสรปไดวา การคดทจะกระท าและการตกลงใจทจะกระท า เปนการรส านก ของผทจะกระท าความผด และเมอไดกระท าไปตามทตกลงใจ อนเปนการตกลงใจทมมลเหตสบเนองมาจากความคด จงถอเปนการแสดงออกทางดานกายภาพทอยภายใตบงคบจตใจ เชน ตวอยางท 1 เปนกรณกระท าการโดยเคลอนไหวรางกายโดยรส านก นาย ก มความขดแยงโกรธแคน นาย ข ทเคยบกรกเขามาตดไมในบาน นาย ก นาย ก จงตองการฆา นาย ข จงไปจดซอปนมาเพอยง นาย ข วนเกดเหตตอนกลางคน นาย ก ไปทบาน นาย ข และใชปนยง นาย ข ทนอนอยในบาน นาย ข ถงแกความตาย กรณเชนนถอวา นาย ก รส านก เพราะ

1. นาย ก คดจะฆา นาย ข โดยใชปนยง 2. นาย ก ตกลงใจทจะฆา นาย ข โดยใชปนยง 3. นาย ก จงจดหาซอปนมาเพอฆา นาย ข

4. นาย ก ไดใชปนยง นาย ข ถงแกความตาย ตวอยางท 2 เปนกรณกระท าการโดยไมเคลอนไหวรางกายโดยรส านก นาง ค มบตรอาย 2 ป ไมมทอยเปนหลกแหลง เกบถงพลาสตกตามขายเพอหารายไดเลยงตนเองและบตร นาง ค คดวาบตรเปนภาระทตองเลยงดและท าใหชวตล าบาก จงอยากใหบตรตาย จงจะไมเปนภาระแกตนเอง วนเกดเหต นาง ค ไดแกลงไมใหขาวและไมใหบตรไดดมน า บตรอดขาว อดน า จนถงแกความตาย กรณเชนนถอวา นาง ค กระท าโดย รส านก เพราะ

183

1. นาง ค คดจะฆาบตร ดวยการแกลงไมใหขาวใหน าแกบตร

2. นาง ค ตกลงใจทจะฆาบตร ดวยการแกลงไมใหขาวและไมใหน าแกบตรไดดม

3. นาง ค นงเฉยไมน าขาใหบตรรบประทานและไมน าน าไปใหบตรไดดม ปลอยใหบตรอดขาวอดน าตาย

2. หลกเกณฑความรบผดตามประมวลกฎหมายอาญา ดงทไดกลาวมาแลววา การกระท าความผดอาญานน นอกจากตองมการกระท าตามทกฎหมายบญญตแลว ตองประกอบดวยสภาพทางจตใจ ซงโดยทวไปแลวไดแก การกระท าโดยเจตนา เวนแตบางกรณทบญญตไวเปนอยาง โๆดยเฉพาะ เชน การกระท าโดยประมาท หรอกระท าโดยไมมเจตนา ดงนน เจตนา จงเปนสาระส าคญทตองปรากฏ

ในองคประกอบความผดทางอาญา ทงน เพราะถาหากบคคลไมมเจตนาจะกระท าความผด ศาลจะลงโทษใหบคคลนน ตองรบผดทางอาญากจะไมเปนธรรม

2.1 การกระท าโดยเจตนา มาตรา 59 วรรคสอง แหงประมวลกฎหมายอาญา บญญตวา “การกระท าโดยเจตนาไดแก การกระท าโดยรส านกในการทกระท า และในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน” จากบทบญญตดงกลาว การกระท าโดยเจตนา ไดแก กระท าโดยรส านกในทกระท าและผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท า ดงนน จงแยกการกระท าโดยเจตนาเปน 2 ชนด คอ

2.1.1 กระท าโดยเจตนาโดยประสงคตอผล หมายถง ผกระท าไดกระท าโดยรส านก รถงการเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวรางกาย และจะตองประสงคตอผลตามความมงหมายของการเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวรางกายนนดวย เชน นาย ก ตองการ ท าราย นาย ข จงเคลอนไหวรางกายโดยตอยไปทใบหนาของ นาย ข ท าให นาย ข มแผลแตกทควซาย จะเหนไดวา แผลแตกทควซาย เปนความประสงคตามทผกระท ามงหมายท าราย เปนตน

2.1.2 กระท าโดยเจตนาโดยยอมเลงเหนผล หมายถง ผกระท าไดกระท าโดยรส านกรถงการเคลอนไหวหรอไมเคลอนไหวรางกาย และขณะเดยวกนผกระท ายองเลงเหนผลของการกระท านนดวยการกระท าโดยเจตนาโดยยอมเลงเหนผลนน เปนการกระท าโดยเจตนาทผกระท ามไดประสงคตอผลเพยงแตผกระท าไมไยดกบผลทเกดขน ทง ๆ ทผกระท าเหนลวงหนาวาผลอาจเกดขนได (หยด แสงอทย, 2554: 69) เชน การท นาย ก ใชปนซงเปนอาวธทรายแรงยง นาย ข ในรานอาหาร ซงมลกคาคนอน นงรบประทานอาหารอยในรานนนดวย การท นาย ก ยง นาย ข กอาจเลงเหนผลไดวาผถกยงอาจถงแก ความตายได เมอกระสนทยงพลาดไปถก นาย ค ไดรบบาดเจบ นาย ก กตองมความผดฐานพยายามฆาคน โดยเจตนาโดยยอมเลงเหนผล

2.2 การกระท าโดยประมาท มาตรา 59 วรรคส แหงประมวลกฎหมายอาญา บญญตวา “กระท าโดยประมาท ไดแกความผดมใชโดยเจตนา แตกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณ และผกระท าอาจใชความระวดระวงเชนวานน

184

ได แตหาไดใชใหเพยงพอไม” จากบทบญญตดงกลาว กรณทจะเปนการกระท าโดยประมาทนน ตองเขาองคประกอบ ดงน

1. เปนการกระท าความผดทมใชโดยเจตนา 2. ไดกระท าไปโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตาม

วสยและพฤตการณ 3. ผกระท าอาจใชความระวดระวงเชนวานนได แตหาไดใชใหเพยงพอไม ตวอยางเชน ขบรถยนตในเขตชมชนดวยความเรว เกนกวาทกฎหมายก าหนด ปราศจาก

ความระมดระวงเปนเหตใหผอนไดรบบาดเจบหรอถงแกความตาย หรอแพทยท าการผาตดคนไข แลวลมเศษผาหรอส าลไวในแผลหรอในรางกายคนไข แพทยใชเขมฉดยาไมสะอาด เปนเหตใหคนไขตดเชอบาดทะยก เปนตน

การกระท าโดยประมาท ผกระท าจะตองรบผดในการกระท าตอเมอ ไดกระท าโดยประมาทเฉพาะในกรณทมกฎหมายบญญตไวใหตองรบผดเทานน เชน ความผดฐานท าใหคนตายโดยประมาท หรอประมาทท าใหคนบาดเจบสาหส หรอท าใหเพลงไหมโดยประมาท เปนตน

สวนการกระท าโดยไมเจตนา ผกระท าไมมความรบผดทางอาญา เวนแต กรณทมกฎหมายบญญตวาใหตองรบผดแมกระท าโดยไมเจตนา เชน ความผดลหโทษบางฐาน แตในทางแพงผกระท าตองรบผดแมกระท าโดยไมเจตนา เชน กรณความรบผดทางละเมด เปนตน

2.3 การกระท าโดยพลาด การกระท าโดยพลาด ไดแก การกระท าทผกระท าเจตนาทจะกระท าตอบคคลหนง แตผลของ

การกระท านนไดเกดแกอกบคคลหนงโดยพลาดไป และใหถอวาผนนกระท าโดยเจตนาแกบคคลซงไดรบผลรายจากการกระท านน จะเหนไดวา การกระท าโดยพลาดนนตองมบคคล 3 ฝาย คอ 1. ผกระท า 2. ผทผกระท า เจตนากระท าตอแตพลาดไป 3. ผทไดรบผลรายจากการกระท านน ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 60 ถอวาบคคลไดกระท าโดยเจตนาแกบคคลซงไดรบผลรายนน แมมไดมเจตนากตาม เชน นาย ก ตองการยง นาย ข แตกระสนพลาดไปถก นาย ค เชนนถอวา นาย ก กระท าโดยเจตนาตอ นาย ค นาย ก จะอางวาไมมเจตนา จะยง นาย ค ไมได

แตในกรณกฎหมายบญญตใหลงโทษหนกขน เพราะฐานะของบคคล เชน เปนเจาพนกงานซงกระท าการตามหนาท หรอเพราะความสมพนธระหวางบคคลซงไดรบผลรายกบผกระท า มใหน ากฎหมายนนมาใชบงคบเพอลงโทษผกระท าใหหนกขน เชน นาย ก ยง นาย ข ซงเปนบคคลธรรมดา แตพลาดไปถก นาย ค ซงเปนเจาพนกงานต ารวจซงไดกระท าการตามหนาท หรอกระสนพลาดไปถก นาย ง ซงเปนบพการของ นาย ก เอง นาย ก ตองรบโทษฐานฆาคนธรรมดาตายเทานน มตองรบโทษฐานฆาเจาพนกงาน หรอฆาบพการ

185

2.4 การกระท าโดยส าคญผด การทบคคลหนงไดกระท าการอยางใดอยางหนง และการกระท านนไดกระท าโดยความเขาใจ

ผดซงในประมวลกฎหมายอาญา เรยกวา ความส าคญผด และความส าคญผด ม 2 ประการ คอ

2.4.1 ความส าคญผดในขอกฎหมาย ไดแก กรณทบคคลไมทราบวาการกระท าของตนเปนความผดตอกฎหมาย ซงในประมวลกฎหมายอาญาบญญตไวใน มาตรา 64 วา “ บคคลจะแกตววาไมรกฎหมายเพอใหพนความรบผดในทางอาญาไมได แตถาศาลเหนวาและพฤตการณผกระท าอาจจะไมรวากฎหมายบญญตวาการกระท านนเปนความผด ศาลอาจอนญาตใหแสดงหลกฐานตอศาล และถาศาลเชอวาผกระท าไมรกฎหมายบญญตไวเปนเชนนน ศาลจะลงโทษนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดเพยงใดกได” จากบทบญญตดงกลาว แมหลกกฎหมายจะไมยอมใหบคคลแกตววาไมรกฎหมาย เพอใหพนความรบผด ทางอาญา แตกฎหมายกผอนผนใหเปนบางกรณไป โดยศาลมอ านาจลงโทษยอยกวาทกฎหมายก าหนดไวเพยงใดกได หากเขาองคประกอบกฎหมาย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64 เชน นาย ก ไปท างาน ตางประเทศ กลบมากเลยน าสนคาไปขายทตลาด แตปรากฏวาไดขายสนคาเกนราคาทกฎหมายก าหนด เมอมกฎหมายหาม สภาพของการกระท าของ นาย ก ถอวาเปนความผด แต นาย ก ไมทราบวามกฎหมายหาม หากศาลอนญาตใหแสดงพยานหลกฐานพรอมอางเหตผลวาไมรกฎหมาย และศาลเชอวา นาย ก ไมรวากฎหมายบญญตเชนนนจรง ศาลจะลงโทษนอยกวาทกฎหมายก าหนดเพยงใดกได แตจะไมลงโทษเลยไมได

2.4.2 ความส าคญผดในขอเทจจรง หรอผกระท าไมรขอเทจจรง มาตรา 59 วรรคสาม บญญตวา “ถาผกระท ามไดรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด จะถอวาผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนมได” เชน นาย ก ออกไปลาสตวกบ นาย ข เหนพมไมไหวๆนกวาหมปาอยหลงพมไม จงยงไปทพมไมนน แตความจรงไมใชหมปา กลบเปน นาย ข ทนงอยหลงพมไม กระสนถก นาย ข ถงแกความตาย จะเหนไดวา นาย ก ไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ฐานฆาคนตาย ซงตองมองคประกอบ คอ 1. การฆา 2. ผอน แตเมอ นาย ก ไมรวาหลงพมไมเปนผ อน เขาใจผดวาเปนหมปา ยอมถอวา นาย ก ไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ดงนนจะถอวา นาย ก ประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลในการฆา นาย ข ไมได เปนตน

กรณส าคญผดในตวบคคล ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 61 บญญตวา “ผใดเจตนากระท าตอบคคลหนง แตไดกระท าตออกบคคลหนงโดยส าคญผด ผนนจะยกเอาความส าคญผดเปนขอแกตววามไดกระท าโดยเจตนาหาไดไม” เชน นาย ก เจตนาจะยง นาย ข เหน นาย ค เดนมา ส าคญผดคดวา นาย ข จงเลงปนยงไปท นาย ค ถงแกความตาย กรณน แม นาย ก ไมมเจตนาฆา นาย ค นาย ก จะยกเอาความส าคญผดนนขนอางวาหากรวาเปน นาย ค จะไมยง ไมได ถอวา นาย ก มเจตนาฆา นาย ค เปนตน

186

กรณส าคญผดตามาตรา 62 วรรคแรก ซงบญญตวา “ขอเทจจรงใด ถามอยจรงจะท าใหการกระท าไมเปนความผด หอผกระท าไมตองรบโทษ หรอไดรบโทษนอยลง แมขอเทจจรงนนจะไมมอยจรง แตผกระท าส าคญผดวามอยจรง ผกระท ายอมไมมความผดหรอไดรบยกเวนโทษ หรอไดรบโทษนอยลง แลวแตกรณ เชน นาย ก อยบานตอนกลางคน ซงชวงเวลานนมขาวโจรปลนบานในละแวกใกลเคยงเปนประจ า ตอนกลางคน นาย ก ไดยนเสยงคนอยในบาน มองไปเหนเปนเงาคนถอปนอย จงส าคญผดคดวาเปนโจรเขามาปลนบานตวเอง จงไดยงปนไปหนงนด ปรากฏวาแทจรงแลวเปนนองชายตนเองทเพงกลบเขาบาน กรณเชนน นาย ก ไมมความผด เพราะถาเปนจรงดง นาย ก ส าคญผด คอโจรถอปนเขามาปลนบาน และก าลงยกปนเลงมาท นาย ก การกระท าของ นาย ก ทยงไปทโจร เปนการปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย นาย ก จงไมมความผด (มาตรา 68) ตามขอเทจจรงเดมหากความส าคญผดของ นาย ก ไดเกดขนเพราะความประมาท นาย ก ยอมตองรบผดฐานกระท าโดยประมาทท าใหผอนถงแกความตาย ตามมาตรา 62 วรรคสอง

2.5 ความสมพนธระหวางการกระท าผดกบผลทเกด

ผลของการกระท าทบคคลผกระท าจะตองรบโทษ (มาตรา 63) ผกระท าจะตองรบผดในการกระท าเฉพาะผลธรรมดาหรอผลโดยตรงทเกดขนจากการกระท าของตนเทานน ถาผลทเกดขนมใชเกดขนจากการกระท าของตน เปนผลทหางไกลหรอหางไกลกวาเหต ผกระท าไมตองรบผด ทงน ตองพจารณาเปน กรณไป เชน นาย ก ใชไมต นาย ข แขนหก นาย ข เสยใจมากเลยตดสนใจกนยาฆาตวตายตาย เชนน นาย ก ไมตองรบผดในการตายของ นาย ข เพราะเปนผลไกลกวาเหต การตายของ นาย ข มใชเปนผลโดยตรง จากการใชไมตของ นาย ก นาย ก คงรบผดเฉพาะทท าให นาย ข แขนหกเทานน

2.6 การกระท าความผดขณะไมรผดชอบ

การกระท าความผดขณะไมรผดชอบ ไมสามารถบงคบตนเองไดเพราะมจตบกพรอง วกลจรตจตฟนเฟอน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 65 นน สามารถแยกพจารณาเปน 2 กรณ ดงน

2.6.1 กรณท 1 การวกลจรตทเปนเหตยกเวนโทษ คอ ขณะกระท าความผด ผนนวกลจรตหรอจตฟนเฟอนถงขนไมรสกผดชอบ หรอไมสามารถบงคบตนเองได ผนนมความผด แตไมตองรบโทษ เชน นาย ก ฆานาย ข ถงแกความตาย ขณะท นาย ก วกลจรตไมรผดชอบ นาย ก มความผด แตไมตองรบโทษ

2.6.2 กรณท 2 การวกลจรตทเปนเหตลดหยอนโทษ คอ ขณะกระท าความผด ผนนวกลจรตหรอจตฟนเฟอน แตยงสามารถรสกผดชอบ หรอยงสามารถบงคบตนเองไดบาง ผกระท ามความผด และตองรบโทษ แตศาลจะลงโทษนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนนเพยงใดกได เชน นาย ก ฆา นาย ข ถาขณะทกระท า นาย ก ยงมความรสกผดชอบอยบาง นาย ก มความผด แตไดรบลดหยอนโทษ

187

2.7 การกระท าความผดดวยความมนเมาเพราะเสพสราหรอสงเมาอน การกระท าความผดขณะมนเมาเพราะเสพสราหรอสงเมาอน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 66 นน สามารถแยกพจารณาเปน 2 กรณ ดงน

2.7.1 กรณสมครใจเสพสราหรอสงเมาอน เมอผเสพสราหรอสงเมาอนสมครใจ มไดมผใดมาบงคบ แลวไดกระท าความผด ผนนจะอางความมนเมาเพอไมตองรบผดไมได ไมเปนเหตยกเวนโทษ หรอลดหยอนโทษ เชน นาย ก ดมสราจนเมา แลวยง นาย ข ถงแกความตาย นาย ก จะอางวาท าไปเพราะ มนเมาสราไมได นาย ก ตองรบโทษ

2.7.2 กรณความมนเมาเปนเหตยกเวนโทษ ม 2 กรณ คอ

1. ผเสพไมรวาสงนนจะท าใหมนเมา เชน โดนหลอกใหดมยาชก าลง แตแทจรงแลวเปนสรา

2. ถกขนใจใหเสพ แตหากผกระท าผดไดทราบวาสงนนจะท าใหมนเมาหรอถกขนใจ ใหเสพ ถาผนนยงสามารถรสกผดชอบอยบางหรอยงสามารถบงคบตนเองไดบาง ศาลจะลงโทษนอยกวากฎหมายก าหนดไวกได

2.8 การกระท าความผดดวยความจ าเปน การกระท าความผดดวยความจ าเปน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 67 นน สามารถแยก

พจารณาได 2 กรณ คอ

2.8.1 เพราะอยในทบงคบหรอภายใตอ านาจทไมสามารถหลกเลยงหรอขดขนได เชน นาย ก ใชปนจขบงคบ นาย ข ใหใชไมต นาย ค เชนนถอวา นาย ข กระท าความผดดวยความจ าเปน เพราะอยในทบงคบ หรอไมอาจเหลยกเลยงขดขนได ถาการกระท าของนาย ข ไมเกนสมควรแก เหต นาย ข มความผด แตไมตองรบโทษ

2.8.2 เพราะเพอใหตนเองหรอผอนพนภยนตรายทใกลจะถงไมสามารถหลกเลยงใหพนโดยวธอนใดได เมอภยนตรายนนตนไมไดกอใหเกดขนเพราะความผดของตน เชน นาย ก ไลยง นาย ข นาย ข ใชมอผลก นาย ค ทยนขวางหนาขณะท นาย ข วง นาย ค ลมลงบาดเจบ เชนนถอวา นาย ข กระท าความผดดวยความจ าเปน การกระท าความผดดวยความจ าเปน ผกระท ามความผด แตไดรบการยกเวนโทษ คอ ไมตองรบโทษตามทกฎหมายก าหนด ถากรกระท านนเปนการกระท าพอสมควรแกเหต ซงตองพจารณาเปนกรณไป แตถาเปนการกระท าทเกนสมควรแกเหต ผกระท าจะไมไดรบการยกเวนโทษ แตศาลจะลงโทษเพยงใดกไดและหากการกระท านน เกดขนจากความตนเตนความตกใจหรอความกลว ศาลจะไมลงโทษผกระท ากได (มาตร 69)

188

2.9 การกระท าเพอปองกนสทธของตนเองหรอผอนโดยชอบดวยกฎหมาย การกระท าเพอปองกนสทธของตนเองหรอผอนโดยชอบดวยกฎหมาย สามารถพจารณาไดดงน

คอ

2.9.1 มภยนตรายทละเมดตอกฎหมาย หรอภยนตรายทผดกฎหมาย

2.9.2 เปนภยนตรายนนใกลจะถง 2.9.3 ผกระท าจะตองกระท าเพอปองกนสทธของตนหรอของผอนใหพนภยนตรายนน

2.9.4 ไดกระท าพอสมควรแกเหต การปองกนสทธของตนเองหรอผอนโดยชอบดวยกฎหมาย ผกระท าไมมความผด เชน นาย ก จะใชไมท าราย นาย ข นาย ข จงใชมอชกไปทใบหนา นาย ก เพอมให นาย ข ไดรบบาดเจบ เชนนถอวาเปนการปองกนพอสมควรแกเหต ผกระท าไมมความผด หรอชายผเปนสาม ใชไมต ผทก าลงกอดปล าขมขนภรรยา ทชอบดวยกฎหมายของตน เชนนเปนการปองกนดวยชอบทางกฎหมาย ตามมาตรา 68

แตหากเปนกรณการปองกนเกนสมควรแกเหต เปนเหตลดหยอนโทษ ศาลจะลงโทษนอยกวากฎหมายก าหนดไวเพยงใดกได เชน นาง ก ใชมดแทง นาย ข ทด าน ามาจบหนาอก จบเอวและจบอวยวะเพศบตรสาวของ นาง ก ขณะอาบน าอยในแมน า นาย ข มบาดแผล 6 แผล จงจมน าถงแกความตาย เชนนถอวาเปนการโดยปองกนเกนสมควรแกเหต หากเปนกรณกระท าเพอปองกน อนเปนการกระท าทเกนสมควรแกเหตเนองจากความตนเตน ความตกใจ ความกลว ศาลจะไมลงโทษผกระท ากได (มาตรา 69)

2.10 การกระท าตามค าสงของเจาพนกงาน การกระท าทผดกฎหมายบางกรณ ผกระท าความผดอาจไดรบการยกเวนโทษ ดงเชน กรณการ

กระท าตามค าสงของเจาพนกงาน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 70 ซงมองคประกอบ ดงน 2.10.1 ผใหค าสงจะตองเปนเจาพนกงาน

2.10.2 ผรบค าสงเชอโดยสจรตวามหนาทตองปฏบตตามค าสงนน

2.10.3 ค าสงนนเปนค าสงทชอบดวยกฎหมาย หรอแมเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย แตผรบค าสงไมรวาค าสงนนเปนค าสงทมชอบดวยกฎหมาย

ตวอยางเชน มเหตเพลงไม เจาพนกงานดบเพลง สงให นาย ก ชวยเจาหนาดบเพลงรอบาน นาย ข ทก าลงถกไฟไหม เพอปองกนมใหไฟลามไปบานขางเคยง เชนน ถอวา นาย ก ไดกระท าตามค าสงเจาพนกงาน ไมตองรบโทษ เปนตน

189

2.11 การกระท าตอสามภรรยา ผบพการ ผสบสนดาน พหรอนองรวมบดามารดาเดยวกน

การกระท าความผดเกยวกบทรพย เชน ลกทรพย วงราวทรพยทไมเปนเหตใหผ อนไดรบอนตรายถงแกกายหรอจตใจ ฉอโกง โกงเจาหน ยกยอกรบของโจร ท าใหเสยทรพย บกรก ถาผกระท าและผถกกระท า มความสมพนธเกยวของกนเปนบคคลดงตอไปน

1. สามกระท าตอภรรยา

2. ภรรยากระท าตอสาม 3. ผบพการกระท าตอผสบสนดาน เชน บดามารดา ปยา ตายาย ทวด กระท าตอ บตร

หลาน เหลน ลอ

4. ผสบสนดาน เชน บตร หลาน ลอ กระท าตอ บดามารด ปยา ตายาย

5. พหรอนองรวมบดามารดาเดยวกนกระท าตอกน ถาพหรอนองรวมบดาหรอมารดาไมเขากรณเชนวาน

ผลทางกฎหมายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 71 มดงน 1. ไดรบยกเวนโทษ เมอสามกระท าตอภรรยาหรอภรรยากระท าตอสาม เชนสามลก

ทรพยภรรยา ภรรยาลกทรพยสาม เชนนถอเปนการกระท าทมความผด แตไดรบการยกเวน

2. สามารถยอมความได แมความผดนนตามกฎหมาย เปนความผดอนยอมความไมไดเพราะ เปนคดอาญาแผนดน แตถาเปนการกระท าท บพการกระท าตอผสบสนดาน หรอผสบสนดานกระท าตอ บพการ หรอพหรอนองรวมบดามารดาเดยวกนกระท าตอกน กใหเปนความผดอนยอมความได เชน บดา ลกทรพยของบตร บตร ลกทรพย บดา พ ลกทรพย นอง นอง ลกทรพย พ นองลกทรพย พรวมบดเดยวกนจะเหนไดวา แมความผดฐานลกทรพยเปนคดอาญาแผนดนยอมความไมได แตกฎหมายกผอนคลายใหยอมความกนได เปนตน

3. ลดโทษ เมอกระท าความผดในคดดงกลาวมาขางตน แตหากไมยอมความกน ศาลในฐานะ ผพจารณาพพากษาคด จะใชดลพนจตามกฎหมายลงโทษผกระท าความผดนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวเพยงใดกได

2.12 การกระท าโดยบนดาลโทสะ การกระท าโดยบนดาลโทสะ คอ การกระท าทเกดขน เพราะผกระท าถกกดขขมเหงอยาง ดวยเหตอนไมเปนธรรมในขณะนน ดงทบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา วา “ผใดบนดาลโทสะ โดยถกขมเหงอยางรายแรงดวยเหตอนไมเปนธรรม จงกระท า

รายแรง ความผดตอผถกขมเหงในขณะนน ศาลจะลงโทษผนนนอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนนเพยงใดกได”

การกระท าโดยบนดาลโทสะเปนเหตลดโทษไมใชเหตยกเวนโทษ เชน นาย ก ถกนาย ข แกลงเขกศรษะ นาย ก โกรธจงใชไมต นาย ข เปนเหตใหนาย ข ถงแกความตาย ดงน การกระท าของ นาย ก เปนการกระท าโดยบนดาลโทสะ นาย ก ตองรบผดทางอาญา แตอาจไดรบการลดโทษ เพราะศาลจะลงโทษ นาย ก นอยกวาทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดท นาย ก กได แตหากเปน

190

กรณทสมครใจววาทท ารายรางกายซงกนและกน ฝายใดฝายหนงจะอางวาการกระท าโดยบนดาลโทสะไมได

2.13 เดกกระท าความผด ประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตเกยวกบเดกกระท าความผดไว โดยแยกพจารณาตาม

อายของเดกไดเปน 4 กรณดงนคอ

2.13.1 เดกทมอายยงไมเกน 10 ป หากเดกนนไดกระท าความผด เดกไมตองรบโทษ เชน เดกชาย ก อาย 5 ป กระท าความผดฐานลกทรพย เดกชาย ก มความผดแตไมตองรบโทษ ทงนเพราะกฎหมายถอวาเดกอายยงนอยไรเดยงสา ยงขาดความรสกผดชอบชวดยงไมถอวามเจตนาจะท าความผด

2.13.2 เดกทมอายเกนกวา 10 ป แตยงไมเกน 15 ป หากเดกนนไดกระท าความผด เดกนน ไมตองรบโทษ แตมวธการทศาลจะน ามาใชกบเดกนน เชน วากลาวตกเตอนแลวปลอยตวไป หรอตกเตอนบดามารดาหรอผปกครองโดยวางขอก าหนดใหปฏบต หรอมอบเดกใหบคคลหรอองคกรทเหมาะสมดแล หรอสงเดกไปยงโรงเรยนหรอสถานฝกอบรม เปนตน

2.13.3 ผทมอายเกน 15 ป แตต ากวา 18 ป กระท าความผด โทษทจะลงแกผกระท าความผดนนเปนดลยพนจของศาล โดยศาลน าวธการเชนเดยวกบเดกอายเกน 10 แตยงไมเกน 15 ป มาบงคบใชกได หรอศาลจะลงโทษผนนกได แตศาลจะลดมาตราสวนโทษใหส าหรบความผดนนกงหนง

2.13.4 ผทมอายเกน 18 ป แตยงไมเกน 20 ป กระท าความผด ผนนตองไดรบโทษส าหรบความผดนน ถาศาลพจารณาเหนสมควร จะลดมาตราสวนโทษทก าหนดไวส าหรบความผดนนให 1 ใน 3 หรอกงหนงกได

2.14 เหตบรรเทาโทษ เหตบรรเทาโทษ คอ เหตบางประการอนเปนมลใหศาลมอ านาจในการลดโทษใหแก

ผกระท าความผด อนไดแก ผกระท าความผดเปนผโฉดเขลาเบาปญญา ตกอยในความทกขอยางสาหส รสกผด มคณความดมากอนและพยายามบรรเทาผลรายแหงความผดนน ลแกโทษเจาพนกงาน ใหความรแกศาลเปนประโยชนในการพจารณา หรอเปนเหตอนทศาลเหนวามลกษณะพฤตการณท านองเดยวกน เมอมเหตดงกลาวน ศาลมอ านาจลดโทษใหแกผกระท าความผดไดไมเกนกงหนงของโทษทจะลงแกผกระท าความผดกได

2.15 การพยายามกระท าความผด การพยายามกระท าความผด ไดแก การกระท าทกระท าไปไมตลอดหรอกระท าตลอดแลว

แตการกระท านน ยงไมทนบรรลผล

191

2.15.1 กระท ายงไมตลอด หมายความวา ผกระท า ไดลงมอกระท าแลว แตยงไมไดกระท าไดโดยตลอด หรอไดกระท าความผดส าเรจตามความตงใจ ผลแหงการกระท า จงยงไมเกดขนตามความประสงคของผกระท า เชน นาย ก ตงใจจะฆา นาย ข โดยใชปนจะยง นาย ข ขณะยกปนขนจะยงนน นาย ข ไดใชมอปดปนหลดมอ นาย ก เสย ดงน นาย ก ไดลงมอกระท าแลว แตกระท าไปไดไมตลอด ผลของการกระท า จงไมเกดตามความตงใจของผกระท า นาย ก มความผดฐานพยายามกระท าความผด

2.15.2 กระท าตลอดแลวแตไมบรรลผล หมายความวา ผกระท าไดลงมอกระท าความผดตลอดตามทผนนตงใจแลว แตผลไมเกดขนตามความประสงคของผกระท า เชน นาย ก ตองการฆา นาย ข จงใชปนยง ไปท นาย ข นาย ก ยกปนขนยงเลงและลนไกปนแลว แตกระสนไมถก นาย ข หรอ กระสนปน ถกนาย ข แตปรากฏวา นาย ข ไมตายตามความประสงคของ นาย ก

2.15.3 อตราโทษของการพยายามกระท าความผด ผทพยายามกระท าความผดตองไดรบโทษ2 ใน 3 สวนของโทษทบญญตไวส าหรบความผดนน เชน ความผดฐานลกทรพยมโทษจ าคกไมเกน 3 ป ความผดฐานพยายามลกทรพยจะตองไดรบโทษ 2 ป เปนตน

2.15.4 การพยายามกระท าความผดทเปนไปไมไดอยางแนแท หมายความวา เมอมการกระท าความผดแลว และการกระท านนไมสามารถบรรลผล ตามความประสงคของผกระท าอยางแนแทเพราะดวยปจจยทใชในการกระท าความผด หรอวธการทกระท า หรอวตถทกระท าตอ

เชน นาย ก ใชปนทมก าลงของกระสนออนยง นาย ข กระสนปนนนไมสามารถท าให นาย ข ตายได ดงน ถอวาการกระท า ไมสามารถบรรลผลไดอยางแนแท หรอ นาย ก ตองการฆา นาย ข จงท าพธการสาปแชงให นาย ข ทเปนคอรตาย กรณนยอมเปนไปไมไดอยางแนแทท นาย ข จะตาย ตามความประสงคของ นาย ก และ นาย ก ยอมมความผดฐานพยายามกระท าความผดทเปนไปไมไดอยางแนแท ตองไดรบโทษไมเกนกงหนงของโทษ ทก าหนดไวส าหรบความผดนน

2.15.5 การพยายามกระท าความผดแลวยบยง ไดแก ผลกระท าทผกระท าไดลงมอกระท าความผดแลว แตการกระท ายงไมตลอด ผลของการกระท าจงไมเกดขนตามเจตนาของผกระท า เพราะผกระท าสมครใจยบยงเสยเอง ไมกระท าใหตลอดตามความตงใจ เชน นาย ก ตองการฆา นาย ข จงยกปนขนเลงจะยง นาย ข แตเมอเหนหนา นาย ข แลวสงสารลกและภรรยา นาย ข นาย ก จงไมยง หรอ นาย ก ตองการลกทรพย นาย ข จงเขาไปในบาน นาย ข เพอลกทรพย แตกลบใจออกมาจากบาน นาย ข เสยเอง กรณดงกลาวเปนกรณทถอไดวาถอวา นาย ก พยายามกระท าความผดแลว เพราะไดลงมอกระท าความผด แตเปนการทนาย ก ยบยงเสยดวยความสมครใจของ นาย ก เอง ดงน นาย ก มความผด แตไมไดรบโทษส าหรบการพยายามกระท าความผดนน

192

2.16 การกระท าความผดฐานเปนตวการ การกระท าความผดฐานเปนตวการหมายถงการกระท าความผดทมผทไดรวมกระท าความผด

ดวยกน ตงแต 2 คนขนไป และผทไดรวมกระท าความผดถอวาเปนตวการรวมกนในการกระท า เชน นาย ก และนาย ข คดจะลกทรพย นาย ค จงตกลงรวมกนลกทรพย โดยไดวางแผนและแบงหนาทกนท าดงน ถอวา นาย ก และ นาย ข เปนตวการในการกระท าความผดฐานลกทรพย เปนตน

2.17 การกระท าความผดฐานเปนผใชหรอผกอใหผอนกระท าความผด ผใดกอใหผอนกระท าความผด ไมวาดวยการใชบงคบขเขญ จางวานหรอยยงสงเสรม หรอดวย

วธอนใด ถอวาผนนเปนผใชหรอผกอใหผอนกระท าความผด หากผถกใชไดกระท าความผด ผใชตองรบโทษเสมอนเปนตวการหรอเสมอนเปนผไดกระท าความผดดวยตนเอง ถาผถกใชยงไมไดกระท าความผด เพราะไมยอมกระท าความผด หรอยงไมไดกระท าเพราะเหตอน ผใชมความผดทางอาญาและตองรบโทษ ผใชกมความผดตองไดรบโทษ 1 ใน 3 ของโทษส าหรบความผดนน เชน นาย ก ใชให นาย ข ไปฆา นาย ค ถานาย ข ไปฆา นาย ค นาย ก เปนผใชหรอผกอใหผอนกระท าความผด นาย ก ตองรบโทษเสมอนเปนตวการในความผดฐานผอน แตถา นาย ข ไมยอมฆา นาย ค เพราะสงสาร ดงน นาย ก กยงคงมความผดและตองรบโทษ 1 ใน 3 ของความผดฐานฆาผอน สวนผถกใชจะมความผดกตอเมอไดลงมอกระท าความผดเทานน

ในกรณทมผทโฆษณาหรอประกาศใหผ อนกระท าความผด ถามการกระท าความผดขน ผประกาศโฆษณาจะตองไดรบโทษเสมอนเปนตวการหรอเสมอนไดกระท าความผดดวยตนเอง

2.19 การกระท าความผดฐานเปนผสนบสนนใหกระท าความผด ผกระท าความผดฐานเปนผสนบสนน คอ ผทใหความชวยเหลอหรอใหความสะดวกในการท

ผอนกระท าความผด กอนหรอขณะกระท าความผด แมวาผกระท าความผดจะไมรถงการชวยเหลอหรอใหการสนบสนนนนกตาม เพราะการเปนผสนบสนนน ถอเอาเจตนาของผสนบสนนเปนส าคญ หากการสนบสนนนนเปนการสนบสนนภายหลงทการกระท าความผดไดเกดขนแลว กรณไมถอวาเปนผสนบสนน แตมความผดฐานชวยผอนใหพนความผดอาญา หรอความผดอนตางหากกได นาย ก ใหปนแก นาย ข เพอไปฆา นาย ค นาย ข ใชปนนนฆา นาย ค ถอไดวา นาย ก เปนผสนบสนนในความผดท นาย ข ไดกระท า เปนตน

สวนโทษของผสนบสนนในการกระท าความผดนน ผสนบสนนจะตองไดรบโทษ 2 ใน 3 ของโทษทก าหนดไวส าหรบความผดทสนบสนนนน เชน นาย ก สนบสนนใหลกทรพย นาย ข ยอมมความผดฐานลกทรพย ไดรบโทษตามก าหนดทบญญตไวส าหรบความผดฐานลกทรพย เชน โทษจ าคกไมเกน 3 ป นาย ก เปนผสนบสนนใหผอนกระท าความผด นาย ก ตองไดรบโทษจ าคก 2 ป เปนตน

193

ผสนบสนนไมไดรวมการกระท าความผดดวย จงตางกบการทตองรวมในการกระท าความผดดวยกน

2.20 การกระท าความผดหลายบท หรอหลายกระทง เมอการกระท าใด เปนการกระท าครงเดยวคราเดยว แตเปนความผดตอกฎหมายหลายบท ให

ใชกฎหมายบททมโทษหนกสดลงโทษผกระท าความผด ในกรณเปนการกระท าความผดหลายบทน ไดแก การกระท าครงเดยว กรรมเดยวแตผดกฎหมายหลายบท หลายมาตรา หลายฐาน เชน กรณขบดวยความเรวสงโดยประมาท ปราศจากความระมดระวงชนผอนถงแกความตาย กรณน ถอวากระท าความผดกรรมเดยวแตผดกฎหมายหลายบท คอ มความผดตามพระราชบญญตจราจรทางบก ฯ และผดตามประมวลกฎหมายอาญา สวนการลงโทษผกระท านน การกระท าความผดกรรมเดยวทเปนการผดกฎหมายหลายบทหรอหลายฐานน ใหลงโทษบทหนกหรอฐานทหนกทสดแกผกระท า ดงกรณท นาย ก ขบรถเรวชนผอนเสยชวต เปนความผดฐานท าใหผอนถงแกความตายโดยประมาท หนกวาความผดฐานขบรถเรวตามพระราชบญญตจราจรทางบกจงใหลงโทษบทหนกสด คอ ฐานท าใหผอนถงแกความตายโดยประมาทเพยงบทเดยว เปนตน

เมอปรากฏวาผใดไดกระท าความผดหลายกระทงหรอกรรมตางกน อนไดแก การกระท าตางกรรมตางวาระกน และจะเปนความผดฐานเดยวกนหรอตางกนกได โดยศาลจะลงโทษผกระท าความผดนนทกกรรมเปนกระทงความผดไป นาย ก หลอกลวง นางสาว ข ไปขมขนกระท าช าเรา และขงไวในหองของตนเอง ดงนการกระท าของ นาย ก ถอวาเปนความผดหลายกรรมหรอหลายกระทงตางกน คอ ฐานขมขนกระท าช าเรา และ กกขงหนวงเหนยว ดงนน ศาลจะตองลงโทษ นาย ก เปนกระทงความผดแยกตางหากจากกนไปทกกระทงความผด แตเมอรวมโทษจ าคกทกกระทงเขาดวยกนแลว โทษจ าคกทงสนตองไมเกน 10 ป ส าหรบความผดกระทงทหนกสดทมอตราโทษอยางสงไมเกน 3 ป หรอ 20 ป ส าหรบความผดกระทงทหนกสดทมอตราโทษอยางสงเกน 3 ป แตไมเกน 10

ป หรอ 50 ป ส าหรบความผดกระทงทหนกสดทมอตราโทษอยางสงเกน 50 ป ขนไป เวนแตกรณทศาลลงโทษจ าคกตลอดชวต

2.21 การกระท าความผดอก การกระท าความผดอก คอ กรณทผใดกระท าความผดและตองค าพพากษาถงทสดใหจ าคก ถา

และไดกระท าผดใด ๆ ขนอก ในระหวางทก าลงรบโทษจ าคกอยกด หรอเมอพนโทษแลว มากระท าความผดในก าหนดเวลา 5 ปกดนบแตวนพนโทษ หากศาลจะพพากษาลงโทษครงหลงถงจ าคก กใหเพมโทษในคดหลง 1 ใน 3 ของโทษทศาลก าหนดส าหรบความผดครงหลง

ในกรณการเพมโทษนน กฎหมายไดก าหนดความผดทเพมโทษไมไดเอาไว อนไดแก 1 .

ความผดทกระท าโดยประมาท 2. ความผดลหโทษ 3. ความผดซงผกระท าไดกระท าในขณะอายต า

194

กวา 18 ดงนน เหตทกลาวมาดงกลาว ไมวาจะไดกระท าในครงกอนหรอครงหลง ไมถอวาเปนความผดเพอการเพมโทษ

2.22 อายความ

เมอปรากฏวามผกระท าความผดในคดอาญา ถามไดฟองและน าตวผกระท าความผดมายงศาล เพอฟองคด หากพนก าหนดระยะเวลาตามทกฎหมายก าหนด เปนอนขาดอายความ ดงนน อายความ ไดแก ระยะเวลาทกฎหมายก าหนดไวเพอด าเนนคดแกผกระท าผด ใหไดรบโทษตามทไดกระท าความผดนน โดยระยะเวลาทก าหนดหรออายความน มระยะเวลาทแตกตางกนตามลกษณะความผดและความรายแรงของโทษ เชน

20 ป ส าหรบความผดตองระวางโทษประหารชวต จ าคกตลอดชวต หรอจ าคก 20 ป 15 ป ส าหรบความผดตองระวางโทษจ าคกกวา 7 ป แตยงไมถง 20 ป 10 ป ส าหรบความผดตองระวางโทษจ าคกกวา 1 ป ถง 7 ป 5 ป ส าหรบความผดตองระวางโทษจ าคกกวา 1 เดอน ถง 1 ป 1 ป ส าหรบความผดตองระวางโทษจ าคกตงแต 1 เดอนลงมา หรอตองระวางโทษอยางอน

ถาไดฟองหรอไดตวผกระท าความผดมายงศาลแลว ผกระท าความผดหลบหนหรอวกลจรตและศาลสงงดการพจารณาไวจนเกนก าหนดดงกลาวแลวนบแตวนทหลบหนหรอวนทศาลสงงดการพจารณากใหถอวาเปนอนขาดอายความเชนเดยวกน

2.23 ความผดอนยอมความได ความผดอนยอมความได ไดแก ความผดอาญาทผกระท าความผดกบผเสยหายสามารถไกล

เกลย ท าความตกลงเลกคด อนมผลท าใหคดอาญาระงบ ซงนบเปนขอยกเวนของความผดทางอาญาทวไป ความผดฐานใดจะเปนความผดอนยอมความกนไดนน จะตองมกฎหมายบญญตไวโดยชดแจง โดยความผดอาญาทผเสยหายและผกระท าความผดสามารถยอมความกนได เชน ความผดฐานขมขนกระท าช าเรา กระกระท าอนาจาร ความผดตอเสรภาพ หนวงเหนยวกกขงผอน ความผดฐานเปดเผยความลบ ความผดฐานหมนประมาท ความผดฐานฉอโกงเจาหน ยกเวนฉอโกงประชาชน ความผดฐานท าใหเสยทรพย ความผดฐานยกยอกทรพย ความผดฐานบกรก เปนตน

ในความผดอนยอมความไดนน ไดก าหนดระยะเวลารองทกขไว เนองจากคดความผดอนยอมความไดเปนเรองทกระทบกระเทอนความเสยหายสวนตวของบคคล กฎหมายจงเปดโอกาสใหตกลงยอมความกนได ดงนน ถาไมสามรถไกลเกลยตกลงกนได กสามารถด าเนนคดแกผกระท าความผดภายในอายความ แตจะตองรองทกขกลาวโทษไวเสยกอน กลาวคอ ผเสยหายจะตองรองทกขภายใน 3 เดอน นบแตวนทรเรองความผด

นาย ก ยกยอกเงน นาย ข 2,000 บาท นาย ข เปนผเสยหายตองรองทกข โดยไปแจงความตอพนกงานเจาหนาท เพอใหด าเนนคดแก นาย ก คอ ตองแจงตอต ารวจหรอพนกงานสอบสวน

195

ภายใน 3 เดอน นบแตวนทรเรองความผดและรตวผกระท าผด มฉะนนคดขาดอายความ นาย ก จะไมตองรบโทษ แตเมอแจงความหรอรองทกขแลว อายความในคดยกยอกทรพยมเวลานานถง 10 ป เปนตน

2.24 ความผดลหโทษ ความผดลหโทษ คอ ความผดเลกนอยซงตองระวางโทษจ าคกไมเกน 1 เดอน หรอปรบไมเกน

10,000บาท หรอทงจ าทงปรบ เชน เมาสราครองสตไมไดในถนนสาธารณะหรอสาธารณสถาน ความผดฐานไมบอกชอหรอทอยแกเจาพนกงาน ขดค าสงเจาพนกงาน สงเสยงออองโดยไมมเหตอนสมควร ท าใหเกดปฏกลในบอสระส าหรบประชาชนใชสอยทารณสตว เปลอยกายกระท าลามก กดขวางทางสาธารณะวางของเกะกะในทางสาธารณะ รงแกขมเหงผอน ดหมนผอน ทารณเดก ปลอยสตว รงแกขมเหงผอน พกอาวธเขาไปในเมองหมบานหรอทางสาธารณะ เปนตน

โดยความรบผดของความผดลหโทษน หากผกระท าความผดลหโทษ แมกระท าโดยไมเจตนา กมความผด ซงแตกตางจากความผดทางอาญาโดยทวไป กลาวคอ บคคลจะรบผดทางอาญากตอเมอกระท าโดยเจตนา เชนเดยวกนกบการพยายามกระท าความผดลหโทษ และผสนบสนนในความผดลหโทษ ผนนไมตองรบโทษ 2.25 วธการเพอความปลอดภย ดงทไดกลาวมาแลวในเรองโทษทจะลงแกผกระท าความผดอาญา ซงม 5 สถาน อนไดแก ประหารชวต จ าคก กกขง ปรบ และรบทรพยสน แตนอกเหนอจากโทษทผกระท าความผดจะไดรบแลว ประมวลกฎหมายอาญายงมมาตรการทบญญตไวเพอใหสงคมไดรบความปลอดภยจากการกระท าความผดดวย ซงเรยกวธการดงกลาวนวา วธการเพอความปลอดภย ซงมอย 5 ประการ ไดแก 1. กกกน 2. หามเขาเขตก าหนด3. เรยกประกนทณฑบน 4. คมตวไวในสถานพยาบาล 5. หามการประกอบอาชพบางอยาง

2.25.1 กกกน คอ การควบคมผกระท าความผดตดนสยไวภายในเขตก าหนด เพอปองกนการกระท าความผด เพอดดนสย และเพอใหฝกอาชพ เชน ผกระท าความผดซ าฐาน หรอผกระท าความผดขนอกในเวลาทก าหนด เปนตน

2.25.2 หามเขาเขตก าหนด คอ การหามมใหเขาไปในทองทหรอสถานทก าหนดไวในค าพพากษา

2.25.3 เรยกประกนทณฑบน คอ การทใหผทจะกอเหตรายอนจะเกดภยนตรายตอบคคล หรอทรพยสนของผอน ท าทณฑบนโดยก าหนดเงนไมเกนกวา 50 ,000 บาท วาผนนจะไมกอเหตรายหรอไมกระท าความผดภายในเวลาทก าหนด แตไมเกน 2 ป

2.25.4. คมตวไวในสถานพยาบาล ถาผกระท าความผดทมจตบกพรองทางจต หรอจตฟนเฟอนนนเมอกระท าความผด อาจไดรบยกเวนโทษหรอไดรบลดโทษ และหากปลอยตวไป อาจจะท า

196

ใหผนนไปกอความไมสงบ หรอกระท าความผดอกได ดงนน จงจ าเปนตองมมาตรการคมตวไวในสถานพยาบาล

2.25.5. หามการประกอบอาชพบางอยาง คอ การหามมใหประกอบอาชพ หรอวชาชพ เมอผนนกระท าความผด โดยอาศยโอกาสจากการประกอบอาชพหรอเนองจากการประกอบอาชพหรอวชาชพเชน แพทยท าแทงหรอเปดสถานพยาบาลเพอท าแทง ทนายความทจรตตอลกความ วศวกรออกแบบควบคมอาการกอสรางทไมไดมาตรฐานท าใหอาคารทรดหรอพงทลาย นกหนงสอพมพ ขาวซงเปนเขยนขอความหมนประมาท เปนตน

2.26 รอการลงโทษ ในกรณทผใดกระท าผดและศาลจะลงโทษจ าคกไมเกน 3 ป ถาปรากฏวาผนนไมเคยไดรบโทษ

จ าคกมากอน หรอไดรบโทษมากอน แตเปนความผดทไดกระท าโดยประมาท หรอเปนความผดลหโทษ เมอศาลไดพจารณาถง อาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สขภาพ ภาวะแหงจต นสย อาชพ สงแวดลอมของผนน สภาพความผด หรอเหตอนอนควรปราณแลว ศาลจะพพากษาวาผนนมความผดแตรอการก าหนดโทษไว หรอรอการลงโทษไวแลวปลอยตวไป หรอทเรยกวารอการลงอาญา เพอใหโอกาสผนนกลบตวกลบใจเปนคนดในสงคมตอไป ภายในระยะเวลาทศาลก าหนด แตทงนตองไมเกน 5 ป นบแตวนทศาลพพากษา ซงมผลท าใหผนนยงไมตองรบโทษจ าคก และเมอปลอยผนนแลว ในระหวางรอการก าหนดโทษหรอรอการลงโทษ ศาลกอาจจะก าหนดเงอนไขเพอคมประพฤตของผนนดวยกได ใหผนนมารายงานตวตอพนกงานเจาหนาท เชน พนกงานคมประพฤตเปนครงคราว หรอใหประกอบอาชพเปนกจะลกษณะละเวนการคบหาสมาคมหรอการประพฤตอนน าไปสการกระท าความผดอก แตถาผนนไดกระท าความผดซ าอกภายในระยะเวลาทศาลก าหนด กอาจถกน าตวมาจ าคกตามโทษทศาลก าหนดได

สรป กฎหมายอาญา เปนกฎหมายทบญญตถงความผดและการก าหนดโทษทจะลงแกผกระท าความผดอาญา หรอกลาวอกนยหนงคอ เปนกฎหมายทบญญตหามมใหกระท าการอยางหนงอยางใด หรอบงคบใหมการกระท าอยางหนงอยางใด โดยผทฝาฝนหรอไมปฏบตตามจะตองไดรบโทษ ทงน เพอจดประสงคทส าคญ คอ การรกษาความสงบเรยบรอยในสงคม โดยการควบคมความประพฤตของสมาชกในสงคม ดงนน กฎหมายอาญาจงเปนกฎหมายทจ ากดสทธเสรภาพของบคคล เมอเปนกฎหมายจ ากดสทธ การบงคบใชกฎหมายอาญานน ตองบงคบใชและตความอยางเครงครด โดยค านงถงหลกความสมพนธระหวางการกระท าและผล ซงเปนหลกการส าคญทมผลตอความรบผดทางอาญาของผกระท า ภายใตเงอนไขและสาระส าคญของความ รบผดทางอาญา เชน การกระท าโดยเจตนา การกระท าโดยประมาท การกระท าโดยพลาด การกระท าโดยส าคญผด การปองการโดยชอบ

197

ดวยกฎหมาย การพยายามกระท าความผด ตวการ ผใช ผสนบสนน เหตยกเวนโทษและเหตลดหยอนโทษ การกระท าความผดหลายกระทง วธการเพอความปลอดภย การรอการลงโทษ อายความ เปนตน

198

แบบฝกหดทายบท

1. จงอธบายถงความหมายและลกษณะของกฎหมายอาญา

2. จงอธบายถงหลกเกณฑและเงอนไขในการบงคบใชกฎหมายอาญามาโดยละเอยด

3. จงอธบายขนตอนของการกระท าความผด และอยางไรเปนการกระท าโดยเจตนา

4. วนเกดเหต นาย ก กบ นาย ข ไปลาหมปา นาย ข เหนอยจงนงพกอยหลงพมไม นาย ก เหนพมไมไหวๆนกวาหมปา ใชปนยงไปทพมไม ปรากฏวากระสนปนถก นาย ข เสยชวต จงวนจฉยวา นาย ก จะตองรบผดทางอาญาหรอไม เพราะเหตใด

5. อยางไรเปนการกระท าโดยการปองกนโยชอบดวยกฎหมาย จงอธบายพรอมยกตวอยาง 6. วนเกดเหต นาย ก กลบจากการไปท างาน พอกลบมาถงบานพบ นาย ข และ นาง ค นงหยอกลอกนอยบนบาน นาย ก โมโหจงใชมดแทง นาย ข จงวนจฉยวา นาย ก ตองรบผดทางอาญาหรอไม เพราะเหตใด

7. จงอธบายพรอมยกตวอยางในกรณทตองรบผดฐานเปนผสนบสนนการกระท าผด

8. วธการเพอความปลอดภย คออะไร และถอวาเปนโทษทจะลงแกผกระท าความผดอาญาหรอไม เพราะเหตใด

9. เดกชายแดง อาย 12 ป ใชมดแทง นาย ก ไดรบบาดเจบสาหส จงวนจฉยวา เดกชายแดงตองรบผดทางอาญาหรอไม เพราะเหตใด

10. โทษทางอาญา มกสถาน อะไรบาง

199

เอกสารอางอง

เกยรตขจร วจนะสวสด . (2551). ค าอธบายกฎหมายอาญาภาค 1. พมพครงท 10. กรงเทพฯ : ส านกพมพพลสยามพรนตง.

วนย ล าเลศ. (2554). กฎหมายอาญา 1. พมพครงท 2. กรงเทพฯ : ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.

สทธชย หลอตระกล. (2552). ค าอธบายกฎหมายอาญา 2 : ภาคความผดและลหโทษ. อดรธาน: คณะมนษยศาสตรและสงคมศาสตร มหาวทยาลยราชภฏอดรธาน.

หยด แสงอทย . (2554). กฎหมายอาญา ภาค 1. พมพคร งท 21. กรงเทพฯ : ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร

200

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 7

สาระส าคญเบองตนกฎหมายแพงและพาณชย

หวขอเนอหา 1. หลกทวไป

2. สาระส าคญเกยวกบการซอขาย จ านอง จ าน า ค าประกน

3. สาระส าคญเกยวกบกฎหมายครอบครว

4. สาระส าคญเกยวกบกฎหมายมรดก

สรป

แบบฝกหดทายบท

เอกสารอางอง

วตถเชงพฤตกรรม

เมอนกศกษาเรยนบทเรยนนแลวสามารถ 1. อธบายถงหลกทวไปของกฎหมายแพงได 2. บอกถงลกษณะและความรบผดตามสญญาซอขาย จ านอง จ าน า ค าประกนได 3. อภปรายถงสาระส าคญเบองตนของกฎหมายครอบครวได 4. อธบายถงสาระส าคญเบองตนและชแจงสทธในการรบมรดกและเขยนพนยกรรมได 5. วเคราะหถงโครงสรางเบองตนในเนอหาจากบทเรยนและสามรถถายทอด องคความรใหกบผอนได

วธสอนและกจกรรมการเรยนการสอน

1. ผสอนน าเขาสบทเรยนโดยใชกรณศกษาและอธบายสาระส าคญตามประเดนเนอหา

2. ใหนกศกษาแบงกลมและแตละกลมคนควากรณศกษาเพออภปรายประเดนเนอหาตามแผนการเรยนการสอน แลวสรปเปนใบความร 3. ผสอนและผเรยนรวมสรปเนอหาในบทท 6 และตอบขอซกถามเมอมประเดนเพมเตมในเนอหา 4. มอบหมายใหนกศกษาท าแบบฝกทายบทท 6

201

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนบทท 6

2. Power Point สรปบรรยายบทท 6 3. แบบฝกหดทายบท

การวดผลและประเมนผล

1. ตรวจใบความรทมอบหมาย

2. ตรวจแบบฝกหดทายบท

3. การตอบค าถามในชนเรยน

4. สงเกตการรวมกจกรรมกลม

202

203

บทท 7

สาระส าคญเบองตนกฎหมายแพงและพาณชย

กฎหมายเปนสงทใกลชดกบสงคม เศรษฐกจ การเมองมาทกยคทกสมย เพราะเหตทวา กฎหมายมความสมพนธกบชวตมนษยตงแตกอนเกดจนกระทงหลงการเสยชวต ซงจะเหนไดจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย ไดบญญตถงสทธหนาทระหวางบคคล ซงก าหนดถงสทธของบคคลตงแตปฏสนธในครรภมารดา คลอออกมามสภาพบคคล กฎหมายก าหนดภมเลาน า เจรญเตบโตไดรบการศกษา เรมคดทจะประกอบอาชพ มการท าเอกเทศสญญาตาง ๆ มทรพยสนมหนสน พอมฐานะทางการเงนมนคง กอยากมจะแตงงานมครอบครว มความสขกบครอบครวไประยะใดระยะหนงชวตกสนสดลงดวยความตาย ทรพยสน หนสน ทตลอดจนสทธหนาททงหมดเวนสทธทเปนการเฉพาะตวกกลายเปนมรดก ซงจะตองตกทอดแกทายาท จากทกลาวมาขางตน จะเหนไดวากฎหมายบญญตถงสทธหนาทความรบผดของบคคลเอาไวตงแตเกด จนกระทงหลงการเสยชวต ในบทนจงจะไดอธบายสาระส าคญเบองตนของกฎหมายแพงและพาณชย เพอเปนความรพนฐานในการศกษากฎหมายในโอกาสตอไป

หลกทวไป

เมออทพลประเทศยโรปแผขยาย มผลท าใหประเทศตาง ๆ มการปรบเปลยนระบบการปกครอง ตลอดจนกฎหมายทยงลาสมย ประเทศไทยกเชนกน โดยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยนน เรมมการช าระจดตงเมอสมยพระบาทสมเดจสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวรชกลท 5

(พชย นลทองค า, 2550: 8) โดยแตงตงคณะกรรมการขนหนงคณะเพอช าระและจดท าประมวลกฎหมายน คณะกรรมการชดนไดรเรมช าระตงแต พทธศกราช 2451 และไดรวบรวมเปนกฎหมายขนจนส าเรจเมอป พทธศกราช 2459 ซงอยในรชสมยพระบาทสมเดจพระมงกฎเกลาเจาอยหวรชกาลท 6 พระองคทรงโปรดเกลาแตงตงคณะกรรมการเพอตรวจแกรางขนตนน ตอมาเมอ พทธศกราช 2462 ทรงแตงตงคณะกรรมการตรวจสอบภาษาไทย ในรางประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 บรรพ 2 จนส าเรจ แลวจงไดน าขนทลเกลา ฯ ตอมาจงไดทรงตงคณะกรรมการตรวจช าระแกไขอกคณะหนง เพอพจารณาแกไขอกชนหนง แลวจงไดน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาออกประกาศใชเมอป พทธศกราช 2466 โดยเรมใชบงคบเม อวนท 1 มกราคม พทธศกราช 2467 แตกตองเลอนไปบงคบใชเมอวนท 1 มกราคม พทธศกราช 2468 แลวกเลอนไปประกาศใชพรอม บรรพ 3 ในวนท 1 เมษายน พทธศกราช 2472

204

1. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 เปนบททวไปของกฎหมายเรมตงแตมาตรา 1 จนถงมาตรา 193/35 ซงกลาวถงบทเบดเสรจทวไป บคคลธรรมดา ทรพย นตกรรม ระยะเวลาและอายความ

2. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 2 เปนบทบญตทวาดวย หน ซงเปนหลกทวไปในกรณเกดความผกพนขนในทางแพงซงกลาวถงบทเบดเสรจทวไป สญญา การจดการงานนอกสง ลาภมควรได และละเมด ซงทงหมดนเปนบอเกดแหงหน โดยเรมตนตงแตมาตรา 194 ถง มาตรา 452

3. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 เปนบทบญตทวาดวย เอกเทศสญญา ซงกลาวถงสญญาเฉพาะเรอง โดยมทงหมด 23 ลกษณะ ดงน

ลกษณะ 1 ซอขาย มาตรา 453-517

ลกษณะ 2 แลกเปลยน มาตรา 518-520

ลกษณะ 3 ให มาตรา 521-536

ลกษณะ 4 เชาทรพย มาตรา 537-571

ลกษณะ 5 เชาซอ มาตรา 572-574

ลกษณะ 6 จางแรงงาน มาตรา 575-586

ลกษณะ 7 จางท าของ มาตรา 587-607

ลกษณะ 8 รบขน มาตรา 608-639

ลกษณะ 9 ยม มาตรา 640-656

ลกษณะ 10 ฝากทรพย มาตรา 657-679

ลกษณะ 11 ค าประกน มาตรา 680-701

ลกษณะ 12 จ านอง มาตรา 702-746

ลกษณะ 13 จ าน า มาตรา 747-769

ลกษณะ 14 เกบของในคลงสนคา มาตรา 770-796

ลกษณะ 15 ตวแทน มาตรา 797-844

ลกษณะ 16 นายหนา มาตรา 845-849

ลกษณะ 17 ประนประนอมยอมความ มาตรา 850-852

ลกษณะ 18 การพนนและขนตอ มาตรา 853-855

ลกษณะ 19 บญชเดนสะพด มาตรา 856-860

ลกษณะ 20 ประกนภย มาตรา 861-897

ลกษณะ 21 ตวเงน มาตรา 898-1011

ลกษณะ 22 หนสวนและบรษท มาตรา 1012-1273/4

ลกษณะ 23 สมาคม มาตรา 1274-1297

205

4. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 4 เปนบทบญตทวาดวย ทรพยสน ซงบญญตถงเรองกรรมสทธ สทธครอบครอง ภาวะจ ายอม สทธอาศย สทธเหนอพนดน สทธเกบกน ภาระ ตดพนในอสงหารมทรพย โดยเรมตงแต มาตรา 1298 ถง มาตรา 1434

5. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 5 เปนบทบญญตวาดวย ครอบครว ซงบญญตเรมตงแตการหมน เงอนไขในการสมรส ความสมพนธระหวางสามภรรยาทรพยสนระหวางสามภรรยา ความเปนโมฆะของการสมรส การสนสดแหงการสมรส บดามารดากบบตร บตรบญธรรม คาอปการะเลยงด โดยเรมตงแต มาตรา 1435 ถง มาตรา 1589/41

6. ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 6 เปนบทบญตทวาดวย มรดก ซงบญญตถงบทเบดเสรจทวไปในการรบมรดก การตกทอดแหงทรพยมรดก การเปนทายาท การตดมใหรบมรดก การสละมดกและอน ๆ สทธโดยชอบธรรมในการรบมรดก วธการแบงทรพยมรดกระหวางทายาทโดยธรรมในล าดบชนตาง ๆ การรบมรดกแทนท พนบกรรม จนถงมรดกไมมผรบ และอายความเกยวกบการฟองรองเกยวกบมรดก

จากทกลาวมาขางตน ขอพจารณาในสาระส าคญของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มเรองทนาจะพจารณาตาง ๆ เชน หลกในการใชกฎหมายแพงและพาณชย หลกทวไปเกยวกบสทธการใชสทธ และหลกเกณฑการปฏบตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ดงน

1. มาตรา 4 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วางหลกไววา กฎหมายนน ตองใชในบรรดากรณซงตองบทบญญตใด ๆ แหงกฎหมายของบทบญญตนนๆ เมอไมมกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง และถาบทบญญตกฎหมายเชนนนไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป

2. ในการใชสทธแหงตน หรอในการช าระหน บคคลทกคนตองกระท าโดยสจรต

3. ในการกยมเงน หากมการเสยดอกเบยแกกน และดอกเบยในเงนกนนมไดก าหนดอตราไวโดยนตกรรมหรอโดยบทบญญตอนใดอนหนงชดแจง กฎหมายก าหนดใหใชอตรารอยละ7.5ตอป

4. ในกรณไดท านตกรรมหรอมกจการใด ซงกฎหมายบงคบใหท าเปนหนงสอ บคคลทตองท าเปนหนงสอไมจ าเปนตองเขยนเอง แตหนงสอตองลงลายมอชอของบคคลนน บคคลผใชตราประทบแทนการลงลายมอชออยเปนปกตการประทบตรานนเสมอรายชอ หรอกรณลายพมพนวมอ แกงได หรอเครองหมายอนท านองเชนวานกด ทท าลงในเอกสารแทนลายมอชอ หากมพยาน ลงลายมอชอรบรองไวดวยสองคนแลวใหถอเสมอกบวาลงมอชอ แตการลงลายพมพนวมอแกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนท านองทวานน ถาลงในเอกสารทท าตอหนาพนกงานเจาหนาทจะกระท าไมได

206

5. หากปรากฏวาขอความในเอกสารใด ตความไดเปนสองนย ใหถอเอกสารทจะท าใหมผลบงคบไดใชไดตามกฎหมาย

6. เมอปรากฏวามขอสงสยในการท าสญญาหรอนตกรรมใด ใหตความไปในทางทเปนคณแกคกรณฝายซงจะตองเปนผทเสยหายในมลหนนน

7. ในกรณทมการลงจ านวนเงนหรอปรมาณในเอกสารใด ดวยตวอกษรและตวเลข ถาตวเลขและตวอกษรไมตรงกนและไมอาจหยงทราบเจตนาทแทจรงได ใหถอเอาจ านวนเงน หรอเอาปรมาณทเปนตวอกษรเปนส าคญ

9. ในกรณทเอกสารท าขนเปนหลายภาษา ไมวาจะเปนฉบบเดยวกนหรอหลายฉบบ กตาม โดยมภาษาไทยดวย และเมอปรากฏวาขอความหลายภาษานนมความหมายทแตกตางกน และไมอาจหยงทราบเจตนาของคกรณไดวาใชภาษาใดบงคบ ใหถอตามภาษาไทยเปนส าคญ

จากหลกทวไปทกลาวมาขางตน จะเหนไดวาทกหลกการตองตงอยบนพนฐานอนส าคญทสด คอ หลกสจรต หรอ หลกสจรตธรรม กลาวคอ ในการมนตสมพนธกนระหวางคสญญา ไมวาจะเกดดวยความสมครใจ เชน การซอขาย เชาทรพย แลกเปลยน หรอโดยนตสมพนธทไมตงใจ เชน ละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได คกรณจะตองมความสจรตจรงใจตอกน กฎหมายจงจะรบรองคมครองให หากปราศจากความสจรต กไมควรทจะไดรบประโยชนอนชอบธรรมในนตสมพนธนน ๆ เชน มาตรา 413 บญญตไววาถา “บคคลไดรบทรพยสนไวโดยสจรต..จ าตองคนทรพยสนเพยงตามสภาพทเปนอยและมตองรบผดชอบในการททรพยสนนนสญหายหรอบบสลาย” เปนตน

โดย“หลกสจรต” น ไดบญญตไวใน มาตรา 5 วา “ในการใชสทธแหงตนกดในการช าระหนกด บคคลทกคนตองท าโดยสจรต” ซงจะเหนไดวา เปนการก าหนดพนฐานในการใชกฎหมายทวไป

สาระส าคญเบองตนของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 เอกเทศสญญา

ค าวา “เอกเทศสญญา” คอ สญญาเฉพาะแบบซงมลกษณะเปนของตนเองเปนเอกเทศ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดแยก เอกเทศสญญาออกเปนลกษณะ โดยมทงหมด 23 ลกษณะ และหลายลกษณะไดแยกออกเปนหมวด ๆ ซงเรมบทบญญตตงแต มาตรา 453 จนถง มาตรา 1297

บทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดบญญตลกษณะเอกเทศออกเปน 23 ลกษณะ แตมไดหมายความวา สญญาตามกฏหมายม 23 ลกษณะ หากแตยงมเอกเทศบญญตอยางอน ๆ ซงเปนแบบสญญาไมมชออกมากมาย โดยทวาถามการละเมดสทธหรอเกดกรณพพาท ขนในศาล ศาลไทยยอมพจารณาและบงคบใหไดเชนเดยวกบสญญาโดยทวไป เชน สญญาการเลนแชร ซงนยมเลนกนในปจจบน ซงนายวงแชรจะเปนผเกบรวบรวมเงนจกลกวง เพอหมนไปท าประโยชนกอน สวนลกวงกคอยผลดเปลยนเปยเอาเงนนนไปตามล าดบ จะเหนไดวาลกษณะสญญาชนดนไมได

207

บญญตใน บรรพ 3 แตสญญานมลกษณะผสมของสญญากยมเงนกบสญญาตวแทน ซงศาลไทยไมไดชขาดลงไปวาเปนสญญาอะไร แตศาลกยอมบงคบคดให หากมการน าคดมาฟองรองมาตอศาล

ดงนนนอกจากบญญตของกฎหมายจ านวนหลายมาตราแลว ลกษณะประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ยงมสวนท าใหการใชกฎหมายตองระมดระวงมากขนเพราะบทบญญตเกยวกบเอกเทศสญญา ในบรรพ 3 น เปนบทกฎหมายเฉพาะเจาะจงของสญญาแตละลกษณ ะเทานน เมอจะพจารณาปญหาทพพาทแตละเรอง ผใชกฎหมายจะตองไมลมทจะตระหนกถงหลกกฎหมายทวไป ทบญญตอย ใน บรรพ 1 และบรรพ 2 เสมอ เชน ในกรณทกลาวถงสญญาซอขายนน ประการแรกทจะตองค านงถง คอความสามารถของบคคลททเปนคสญญาวาจะตองไมเปนผเยาว หรไม เปนคนไรความสามารถ หอผ เขาท าสญญาซอขายนนตองไมถกขมขหรอถกหลอกลวง หรอไมมความส าคญผดเกยวกบการซอขาย เปนตน

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 เอกเทศสญญา 23 ลกษณะน จะขอกลาวเฉพาะเรองทเปนเบองตนและใกลชดกบการด าเนนชวตประจ าวนของนกศกษาและบคคลทวไป ดงจะอธบายตอไปน

1. การซอขาย

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 453 ไดวางหลกกฎหมายวาดวยการซอขายไววา การซอขาย คอสญญาซงบคคลฝายหนง เรยกวาผขาย โอนกรรมสทธแหงทรพยสนใหแกบคคลอกฝายหนง เรยกวาผซอ และผซอตกลงวาจะใชราคาทรพยสนใหแกผขาย จากบทบญญตของกฎหมายมาตราน จะเหนไดวาผขายตองมหนาท อนไดแก 1. โอนกรรมสทธทรพยสนทขายใหแกผซอ 2. รบราคาทรพย 3. ทรพยสนตองสมบรณตามสภาพของทรพยสนนน และตองไมมการรอนสทธ ในทรพยสนนนดวย 4. หากทรพยสนช ารดบกพรอง ผขายตองรบผดตอผซอ ขณะเดยวกนนน ผซอกตองมหนาทเชนกน อนไดแก 1. รบโอนกรรมสทธทรพยสนจากผขาย 2. ตกลงจะใชราคาทรพยสนนน (จฑามาศ นศารตน, 2552: 17) ทงน สญญาซอขายขอพจารณาบางประการ อนไดแก

1.1 กรรมสทธในทรพยสนทขายนน จะตองโอนทนทในขณะทท าสญญาซอขายกน แมจะยงไมสงมอบทรพยสนกตาม

1.2 การซอขายในทรพยสนทวไปไมตองมสญญาเปนลายลกษณอกษร แตกมขอยกเวน ในการซอขายตอไปน

1.2.1 การซอขายอสงหารมทรพย ตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอเจาพนกงานเจาหนาท

1.2.2 การซอขายสงหารมทรพยราคาเกนกวา 20,000 บาท จะตองมหลกฐานเปนตวหนงสอ ลงลายมอชอฝายทตองรบผด หรอไดวางประจ าไวหรอไดช าระหนบางสวนแลว ถงจะฟองรองบงคบคดได

208

1.2.3 การซอขายสงหารมทรพยชนดพเศษ อนไดแก เรอก าปนหรอเรอทมระวางตงแต 6 ตนขนไป เรอกลไฟ เรอยนตมระวางตงแต 5 ตนขนไป แพ และสตวพาหนะตองท าเปนหนงสอ และจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท

2. เชาทรพย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 537 ไดวางหลกไววา การเชาทรพย คอสญญาซงบคคลคนหน งเรยกวาผ ให เชา ตกลงใหบคคลอกคนหน งเรยกวา ผ เชา ไดใชหรอไดรบประโยชน ในทรพยสนอยางใดอยางหนง ชวระยะเวลาทมจ ากด และผเชาตกลงจะใหคาเชาเพอการนน สาระส าคญในการเชาทรพยนน ประมวลกฎหมายแพงแพงและพาณชย ไดก าหนดไว ดงน

2.1 สญญาเชาตองมหลกฐานเปนหนงสอ และลงลายมอชอของฝายทรบผดเปนส าคญ ซงหมายความวา นอกจากจะตกลงเปนสญญาระหวางกนแลว จะตองท าสญญานนใหมหลกฐาน เปนหนงสอ การท าหนงสอดงกลาว คสญญาพยงเขยนลงไปในกระดาษใหปรากฏเปนขอความ วา ใครเปนผเชา ใครเปนผใหเชา ทรพยสนซงใหเชาคออะไร มระยะเวลาเชานานเพยงใด และมการ ลงลายมอชอฝายทตองรบผดเปนส าคญ กลาวคอ ถาผเชาลงลายมอชอในหนงสอนน ถอวาผเชาจะตองรบผดตามสญญาเชานน ในกรณเกดขอโตแยงหรอมการกระท าผดในสญญาเชา ผเชาจะตอง รบผด แตผใหเชาไมไดลงลายมอชอในหนงสอนน ไมตองรบผดตามสญญาเชา ถาผใหเชาใหซอมแซมอสงหารมทรพยทใหเชา หรอมการรอนสทธ คสญญาไมอาจฟองรองใหศาลบงคบแกผใหเชาได เพราะผใหเชา ไมไดลงลายมอชอในหนงสอสญญานน สญญาเชาไมท าหลกฐานและลงลายมอชอ ของฝายทตองรบผดกไมตองฟองรองใหศาลบงคบได แตสญญาดงกลาวไมเปนโมฆะหรอโมฆยะ แตอยางใด เพยงแตไมอาจจะฟองรองตอศาลได

2.2 สญญาเชาตองมหลกฐานเปนหนงสอ ลงลายมอชอฝายทรบผดและตองจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท ในกรณทสญญาเชานนมก าหนดเกนสามป หรอก าหนดตลอดอายของผเชา หรอผใหเชา กรณนนอกจากจะครบองคประกอบทตองมหลกฐานเปนหนงส อและลงลายมอชอ ฝายทตองรบผดแลว ยงจะตองจดทะเบยนอกดวย เฉพาะกรณการเชาทมก าหนดเวลาเกน 3 ป หากไมปฏบตตามเงอนไขดงทกฎหมายก าหนดแลว อาจกอใหเกดผลทางกฎหมาย ดงน

2.2.1 สญญาเชาหากไมท าหลกฐานเปนหนงสอและไมลงลายมอชอฝายทตองรบผดเปนสญญาแลว กไมอาจฟองรองบงคบคดทางศาลได

2.2.2 สญญาเชาหากท าเปนหนงสอ และลงลายมอชอฝายทตองรบผดเปนส าคญแตไมจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท กฟองรองตอศาลได แตบงคบคดไดเพยง 3 ปเทานน

จะเหนไดวาการท าสญญาเชาทรพยสนนน สามารถท าสญญาเชาไดมก าหนดตลอดอายของผ เชาหรอผให เชาได แตจะท าสญญาเชาเกนกวา 30 ปไมได หากท าสญญาเชาเกน 30 ป

209

กฎหมายจะบงคบใหลดลงมาเหลอแค 30 ป เทานน การเชานผเชาสามารถน าทรพยทเชาออกใหผอนเชาไดอกทอดหนงซงเรยกวา “เชาชวง” แตผใหเชาจะก าหนดขอบงคบไวในสญญาวาหามไมใหเชาชวงกได

2.2.3 หนาทของผเชา เมอเกดสญญาเชาแลว ผใหเชาตองสงมอบทรพยสนซงใหเชานนเปนลกษณะทซอมแซมดแลวเหมาะกบการใชประโยชนแกผเชา หากปรกกฏกรณทมการช ารดบกพรองในทรพยสนทเชาเพยงเลกนอย ผใหเชาสามารถแจงใหผเชาเปนผซอมแซมได แตหากความช ารดดงกลาวมความรายแรงจนผเชาไมอาจใชเปนประโยชนไดตามปกต ผใหเชามหนาทซอมแซม

2.2.4 หนาทของผเชา ผเชาตองใชสอยทรพยสนทเชาตามประเพณนยมหรอทก าหนดไวในสญญา และผเชาตองสงวนทรพยสนทเชานนเสมอนกบวญญชนคนทวไปจะพงสงวนทรพยสนของตนเอง และจะตองบ ารงรกษาทงท าการซอมแซมเลกนอยดวย ผเชาจะดดแปลงทรพยสนใหแตกตางไปจากสภาพเดมของทรพยนนไมได เวนแตจะไดรบอนญาตจากผใหเชา

2.2.5 ผเชาจะตองช าระคาเชาตามก าหนดไวในสญญาเชาเปนรายเดอน เมอผเชาไมช าระคาเชา ผเชากตองบอกกลาวแกผใหเชาใหทราบก าหนดการช าระคาเชา แตตองไมนอยกวา 15 วน ถาผเชาไมยอมช าระคาเชา ผใหเชากสามารถบอกเลกสญญาได ทงน หากลกษณะการช าระคาเชาแตกตางไปขอความขางตนผใหเชาสามารถบอกเลกสญญาเชาไดทนท

2.2.6 การระงบแหงสญญาเชา เนองจากการเชาเปนการท าสญญาระหวางผใหเชา กบผเชา ดงนน เมอคสญญาเลกสญญาแมจะยงไมถงก าหนดกตามกสามารถกระท าได หรอหาก มก าหนดเวลาไวในสญญา เมอสนก าหนดสญญาเชาแลว สญญากเปนอนเลกกน โดยมพกตองบอกลวงหนา เชน การเชาสวนหรอการเชานา กใหถอวาเชากนตลอดฤดท าสวนท านา คอ 1 ป

ส าหรบกรณ เชาอสงหารมทรพย ถาผ ให เชาได โอนกรรมสทธ ในอสงหารมทรพย ใหแกผ อนไปกตาม กไมท าใหสญญาเชาอสงหารมทรพยระงบไป และผรบโอนยอมรบไปทงสทธ และหนาทของผโอนทมตอผ เชานนดวย แตหากทรพยสนทเชาเกดสญหายไปสนเชง หรอหายไปทงหมดสญญาเชากระงบไปดวย เพราะหวใจของสญญาเชาอยางหนงคอ การไดใชประโยชนในทรพยสนทเชา หากทรพยสนทเชานนสญหาย สญญาเชาเปนอนระงบ

3. เชาซอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 572 ไดวางหลกไววา การเชาซอ คอ สญญาซงเจาของเอาทรพยสนออกใหเชา และใหค ามนวาจะขายทรพยสนนนหรอวาจะใหทรพยสนนนตกเปนสทธแกผเชา โดยเงอนไขทผเชาไดใชเงนเทานนเทานคราวและสญญาเชาซอนน สญญาเชาซอนนถาไมท าหนงสอ สญญาเชาซอนนเปนโมฆะ

จากหลกกฎหมายขางตน จะเหนไดวา สญญาเชาซอเปนสญญา2 อยางในสญญาคราวเดยวกน คอสญญาเชา และสญญาจะซอขาย ซงหมายความวา เจาของทรพยสนหรอผใหเชาซอ

210

เอาทรพยสนใหผเชาไปใชและไปครอบครองได โดยมขอตกลงวาผเชาซอจะตองจายเงนใหแกผเชาซอเปนงวด ๆ และ เมอครบก าหนดแลว ทรพยสนกตกเปนของผเชาซอทนท สญญาเชาซอจะตองท าเปนหนงสอลงลายมอชอผรบผด หากไมปฏบตตามนสญญาเชาซอเปนโมฆะ ใชบงคบไมได

ในสญญาเชาซอนน มกเกดกรณมปญหาซงเกดจากผเชาซอผดนดไมใชเงน 2 คราวตด ๆ กน หรอกระท าผดสญญาในขอทเปนสวนส าคญ ผใหเชาซอทรบเงนคางวดทเชาซอไดช าระไปแลวทงหมด สามารถเขาครอบครองหรอยดทรพยสนทเชาซอทนท ในทางกลบกน ผใหเชาซอจะไมมสทธเรยกรองเงนคางวดทเหลอจากผเชาซอไดอก เชน ผเชาซอตกลงช าระ 72 งวด ผเชาซอผดนดไมสงช าระเงนงวดท 69 และงวดท 70 ซงเปนการไมช าระ 2 คราวตดตอกนเชนน บรรดางวดทสงไปแลวตกเปนของผใหเชาหรอเขาครอบตรองทรพยสนทเชาซอทนท แตจะไปเรยกรองคางวดอกไมได

หากเกดกรณทท าผดสญญาเพราะผดนดไมใชเงนซงเปนคราวทสดนน เจาของทรพยสน กชอบทจะรบบรรดาเงนทไดใชมาแลวแตกอน และเขาครอบครองทรพยสนได ตอเมอระยะเวลาใชเงนไดพนก าหนดไปอกงวดหนง ตวอยางเชน ผเชาผดนดในงวดท 20 บรรดาเงนทสงใชคาเชาซอตงแตงวดท 1 ถงงวดท 19 ผใหเชาซอรบไดทงหมด แตเรยกรองใหผเชาซอช าระคาเชาซอตงแตงวดท 20 ถงงวดท 60 ไมได แตสามารถเรยกเอาทรพยสนทเชาซอกลบไปและถอวาสญญาทเชาซอเปนอนเลกกน เปนตน

4. ยม ยมเปนเอกเทศสญญาอกประเทภหนง ซงม 2 ลกษณะ คอ

4.1 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 640 ไดวางหลกไววา การยมใช คงรป คอ สญญาทบคคลหนงเรยกวาผยม ใชสอยทรพยสงหนงซงไดเปลาและผยมตกลงวาจะคนทรพยสนนนเมอใชสอยเสรจแลว สญญายมใชคงรปนน ไมจ าเปนตองท าเปนหนงสอ เพยงตกลงดวยวาจากเปนอนบงคบใชไดแลว การยมใชคงรปจะบรบรณหรอครบถวนตามสญญากตอเมอผ ใหยมไดสงมอบทรพยสน ทไดยมแลว และผยมจะตองใชทรพยสนทยมเอาไปใชปกตตามหนาทของทรพยสนนน เชน ยมรถยนตนงของเพอนไปใช กหมายถงเอาไปใชตามหนาท เชนขอยมไปใชขบสงบตรภรรยา แลวกตองน ารถทยมนนไปขบเพอรบสงบตรภรรยา ไมใชน ารถยนตไปท าเปนรถแทกซ และตองใชสอยคนเดยว ไมควรอยางยงทจะใหคนอนไปใชตอ การยมใชคงรปน ถาหากระยะเวลาทน าไปใช เกดมกรณอยางอน เชน ผอนมาท าละเมดตอทรพยท าใหทรพยเสยหาย โดยมไดเกดจากผอนเปนเหต ผยมไมตองช าระคาเสยหายแกผใหยมแตผละเมดตองรบผดตอผใหยม

4.2 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 650 ไดวางหลกไววา ก ารยม ใชสนเปลอง คอ สญญาทผใหยมโอนกรรมสทธผยม และผยมตกลงวาจะคนทรพยสนเปนประเภท ชนด และปรมาณ เชนเดยวกนใหแทนทรพยสนซงใหยนนน

211

สญญานยอมบรบรณตอเมอสงมอบทรพยสนทยมแลว ซงหมายถงวา การยมทรพยสนบางชนดและเมอใชทรพยสนนนแลว ทรพยสนนนกหมดไป เชนยมน ามาใหลกดม ยมน ามนเชอเพลงเตมรถยนต ยมน าตาลมาชงกาแฟ ยมเงนมาใชซอของ เปนตน เมอยมแลวเวลาใชทรพยสนเหลานนคน กตองเปนทรพยสนประเภท เชน ปรมาณของทรพยสนทยมมา เชนยมขาวหอมมะล 1 ถง เวลาคนกคนขาวหอมมะล 1 ถง เชนกน การกยมเงนกถอวาเปนการกยมใชสนเปลองเชนกน เพราะวาเงนทเขาใหยมไมวาจะเปนธนบตร เหรยญ เมอผยมใชสอยไปแลว เวลาคนเงนกจะตองเปนเงนในจ านวนเดยวกนแตไมจ าเปนตองเปนธนบตรหรอเหรยญอนเดมทยมไปใช

ในการกกยมนน กฎหมายไดก าหนดเงอนไขไวแตกตางจากการกยมทรพยสนอยางอน เชน

4.2.1 กยมตงแต 2,000 บาทลงมา ไมตองมหลกฐานเปนหนงสอเพยงตกลงกนดวยวาจากบงคบได หากผยมไมคนเงน ผใหยมกฟองรองศาลได แตกรณกยมตงแต 2,000 บาท ขนไป ตองมหลกฐานแหงการกยมเปนหนงสอ และลงลายมอชอผยมเปนส าคญ มเชนนนกจะฟองรองบงคบคดไมได แตสญญากยมเงนเชนนไมเปนโมฆะหรอโมฆยะ สญญายงคงเดมและมลหนสมบรณ เพยงแตฟองรองไมไดเทานน ปจจบนเพยงขอความทปรากฏในการสนทนาบนสอออนไลน เชน เฟสบค และไลน หากมขอความอนสอไดวาเปนการกยมเงนระหวางกน กสามารถใชเปนหลกฐานในการฟองรองบงคบคดได

4.2.2 กรณทใชเงนทกยมคน ถาเงนทกยม ไมท าเปนหนงสอและลงลายมอชอผกยมไว เพยงแตสงเงนทกยมคนแกผใหกกสมบรณบงคบได สวนการคดดอกเบยในการกยมเงนแตละครงนน ผใหยมยอมคดดอกเบยจากผยมไดไมเกนรอยละ 15 ตอป

5. ค าประกน

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 680 ไดวางหลกไววา ค าประกน คอ สญญาทบคคลภายนอกคนหนง เรยกวาผค าประกน ผกพนตนกบเจาหนคนหนงเพอช าระหนในเมอลกหน ไมช าระหนนน

สญญาค าประกนตองมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอผค าประกน มฉะนนจะฟองรองบงคบคดไมได

สญญาค าประกน เปนสญญาอปกรณ ซงหมายความวา ตองมเจาหนและลกหนเกดขนกอน ผค าประกนจะตองรบผดชอบตอเจาหน และหากลกหนคนนนไมช าระหนแกเจาหน ผค าประกนตองช าระหนแทนลกหน อนงหนระหวางเจาหนกบลกหนนนจะตองเปนหนงสอทสมบรณ หมายถงหนทสามารถบงคบไดตามกฎหมายและอาจเปนหนในอนาคตหรอเปนหนทมเงอนไข กใชบงคบไดเชนกน

ในสญญาประกนนน ภาระผกพนทผค าประกนจะเกดขนเมอลกหนผดนดในการช าระหน และถาผค าประกนไดช าระหนแกเจาหนแลว ผค าประกนยอมเรยกลกหนใหช าระหนแกตนได ความรบผดของผค าประกนจะหลดพนกตอเมอหนของลกหนไดระงบสนไป ซงหมายถงลกหนไดช าระหนแกเจาหนหมดสนแลว หรอเจาหนปลดหนใหแกลกหน เจาหนไดหกลบกลบหนกบลกหนหมดสน มการเปลยนแปลงหนใหม หรอหนดงกลาวเกลอนกลนกน

212

6. จ านอง ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 702 ไดวางหลกไววา จ านอง คอ สญญาทบคคล

หนงเรยกวา ผจ านอง เอาทรพยสนตราไวแกบคคลอกบคคลหนงรยกวา ผรบจ านอง เปนประกน การช าระหน โดยไมสงมอบทรพยสนนนใหแกผรบจ านอง

ผรบจอนองชอบทจะไดรบประโยชนจากทรพยสนทจ านองกอนเจาหนสามญ มพกตองพเพคราะหวากรรมสทธในทรพยสนจะไดโอนไมยงบคคลภายนอกแลวหรอหาไม

ในเงอนไขของการจ านองนน ทรพยทจะท าจ านองได ไดแก อสงหารมทรพยทกชนด และสงหารมทรพยทมการจดทะเบยน อนไดแก เรอก าปนทมระวางตงแต 6 ตนขนไป เรอกลไฟ เรอยนตทมระวางตงแต 5 ตนขนไป แพ และสตวพาหนะ สงหารมทรพยทกฎหมายบญญตไวใหจดทะเบยนได เชน เครองจกร เปนตน ผจ านองทรพยสนตองเปนเจาของทรพยสนและเมอจ านองแลว ยงสามารถครอบครองใชทรพยสนจ านองไดตามปกต ไมตองสงทรพยสนใหแกผรบจ านอง แตการท าสญญาจ านองจะตองท าเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท ไมเชนนนสญญาจะตกเปนโมฆะเพราะไมปฏบตตามแบบทกฎหมายก าหนด

จะเหนไดวาการจ านองนนเปนการน าทรพยสนประเภทอสงหารมทรพยและสงหารมทรพยทตองจดทะเบยนจ านองตอผรบจ านองเพอเปนการประกนช าระหน ซงลกหนนนอาจเปนผจ านองตอผรบจ านองเพอเปนการประกนการช าระหน ซงลกหนนนอาจเปนผจ านองหรอบคคลอนกได และถาลกหนผดนดไมช าระหน ผรบจ านองกชอบทจะฟองรองขอใหบงคบกบทรพยสนทจ านองได โดยการเอาทรพยสนทจ านองนนไปขายทอดตลาด น าเงนมาช าระหนแกเจาหนไดหนจ านองนถอวาเปนหนบรมสทธ หมายถงวาเปนหนทเจาหนจ านองจะไดจะไดช าระหนกอนเจาหนรายอนๆ

กรณสญญาจ านองจะระงบสนไป มดงน 1. เมอหนทประกนระงบสนไปดวยประการอน โดยมใชเหตอายความ

2. เมอเจาหนปลดจ านองใหแกผจ านองดวยหนงสอเปนส าคญ

3. มการถอนจ านอง 4. เมอผจ านองหลดพนหรอเอาทรพยสนทจ านองหลด

5. มการขายทอดตลาดทรพยสนทจ านองตามค าสงศาลอนเนองมาจากการบงคบจ านองส าหรบกรณนถาน าเงนจากการขายทอดตลาดมาช าระหนไมพอกบหนสน ลกหนไมตองรบผด ในหนสนทขาดอย เชน เปนหน 10,000 บาท เมอขายทอดตลาดเพอน าเงนมาช าระหนแกเจาหน ไดเงนเพยง 9,000 บาท ลกหนไมตองรบผดในหนสนทขาดอย เปนตน

7. จ าน า

213

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 747 ไดวางหลกไววา การจ าน า เปนสญญาทผหนงเรยกวา ผจ าน า สงมอบสงหารมทรพยสงหนงใหแกบคคลอกบคคลหนง เรยกวา ผรบจ าน า เพอเปนการแระกนการช าระหน

จากหลกกฎหมายขางตน จะเหนไดวาสญญาจ าน า เปนสญญาอกรณ โดยการจ าน าเปนการท ผจ าน า น าทรพยสนทเปนสงหารมทรพยสงมอบแกผรบจ าน า เพอเปนการประกนการช าระหน ซงผสงมอบใหแกผจ าน าหรอบคคลอนอาจเปนลกหนกได เพราะการจ าน าไมตองท าเปนหนงสอ เพยงสงมอบทรพย เพราะถอวาสมบรณแลว และการจ าน าจะสนสดทนททผรบจ าน าคนทรพยทรบจ าน าคนใหกบผจ าน า สวนกรบงคบจ าน านนกโดยการน าทรพยสนไปขายทอดตลาด หากไดเงนจากการขายทอดตลาดไมพอช าระหน ลกหนกคงรบผดในสวนทขาด

กรณสญญาจ าน าจะระงบสนไป มดงน 1. เมอหนซงจ าน าเปนประกนอยนนระงบสนไป เพราะเหตประการหนงมใชอายความ

2. เมอผรบจ าน ายอมใหทรพยสนจ าน ากลบคนไปสครอบครองของผจ าน า

สาระส าคญเบองตนของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 5 ครอบครว

ประมวลแพงและพาณชยวาดวยครอบครว ไดบญญตเรมดวยเรองการสมรสของหญงและชาย ซงกอนการทจะมการสมรสกนนนตองมการหมน ซงการหมน คอ การทฝายชายกบฝายหญงอนไดแกบดามารดาของชายและบดามารดาของหญง หรอตวชายและตวหญง ไดตกลงใหชายหญงสมรสกนในอนาคต (วาร นาสกล, 2548: 10) และเมอพจารณาสาระส าคญทควรพจารณาเกยวกบความหมายของการหมน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดแก

1. การหมนนน ชายไมจ าเปนทตองไปหมน อาจกระท าโดยผใหญฝายชายไปท าการหมนกบผใหญฝายหญงกได

2. อายทหญงชายจะท าการหมนกนไดนนตองมอาย 17 ปบรบรณแลว

3. ผเยาวจะท าการหมนได ตองไดรบความยนยอมจากบดามารดา บดามารดาทรบบตรบญธรรมหรอผปกครอง

4. กฎหมายไมไดบงคบวาการสมรสกนตองมการหมนเสมอไป อาจตกลงสมรสกนโดยไมมการหมนกยอมกระท าได

5. การหมนตองมของหมน เพราะของหมนเปนสาระส าคญของการหมน และเปนหลกฐานการหมนและเปนการประกนวาจะสมรส

1. การสมรส

สวนการสมรส การสมรสบางกรณตองมสนสอดดวย ซงหมายถงทรพยสนฝายชายใหบดามารดา หรอผรบบตรบญธรรมหรอผปกครองฝายหญง เพอตอบแทนการทหญงสมรส ถาไมมกรสมรส

214

โดยมเหตส าคญอนเกดแกหญง โดยพฤตการณซงฝายหญงตองรบผดชอบ ท าใหฝายชายไมสมควรหรอไมอาจสมรสกบหญงนน ฝายชายเรยกคนสนสอดได

1.1 เงอไขแหงการสมรส ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดก าหนดเงอนไขไววา การสมรสจะท าได ตอเมอชายหรอหญงมอาย 17 ปบรบรณแลว แตในกรณทมเหตอนสมควรศาลอาจอนญาตใหท าการสมรสกอนนนได แตจะดวยเหตอนใดกตาม ถามเหตดงกลาวชายและหญงจะสมรสกนมไดซงไดแก

1.1.1 ชายหรอหญงเปนบคคลวกลจรตหรอเปนบคคลซงศาลสงใหเปนคนไรความสามารถ

1.1.2 ชายหญงซงเปนญาตสบสายโลหตโดยตรงหรอขนไปลงมา เปนพนองรวมบดามารดา หรอรวมบดาหรอมารดา

1.1.3 เปนผรบบตรบญธรรมและบตรบญธรรม

1.1.4 ชายหรอหญงมคสมรสอยแลว

2. ความสมพนธระหวางสามภรรยา

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดวางหลกถงเรองความสมพนธระหวางสามภรรยาวา สามภรรยาตองอยกนกนฉนสามภรรยา และสามภรรยาตองชวยเหลออปการะเลยงดกน ตามความสามารถและฐานะของตน แตถาการอยรวมกนจะเปนอนตรายแกกายหรอจตใจหรอท าลายความผาสกอยางมากของสามและภรรยา เชน สามหรอภรรยาเปนวณโรคหรอโรครายแรง หรอสามหรอภรรยาดมสรายาเมา เสเพลเปนอาจณ ทบต ดาทอบพการหรอญาตอกฝาย หรอพาหญงโสเภณมานอนในบานเดยวกบภรรยาเปนประจ า ดงน ฝายทตองไดรบอนตรายหรอความเสยหายอาจรองขอตอศาลขอใหศาลสงอนญาตใหตนอยตางหากในระหวางทเหตนน ๆ ยงปรากฏอยกได

ในกรณทศาลสงใหสามหรอภรรยาเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามารถ ภรยาหรอสามยอมเปนผอนบาลหรอผพทกษของกนและกน แตเมอมผสวนไดเสยหรออยการรองขอและถามเหตส าคญ ศาลจะตงผอนเปนผอนบาลหรอผพทกษกได

3. ทรพยสนระหวางสามภรรยา

ทรพยสนระหวางสามภรรยานน ม 2 ประเภท คอ สนสวนตว และสนสมรส

3.1 สนสวนตว ไดแกทรพยสนดงตอไปน 3.1.1 ทฝายใดฝายหนงมอยกอนสมรส

3.1.2 ทรพยสนทเปนเครองใชสอยสวนตวเครองแตงกายหรอเครองประดบตวตามควรแกฐานะ หรอเครองมอเครองใชทจ าเปนในการประกอบอาชพของคสมรสฝายใดฝายหนง

3.1.3 ทรพยสนทฝายใดฝายหนงไดมาระหวางสมรสโดยการรบมรดกหรอการใหโดยเสนหา

215

3.1.4 ทรพยสนทเปนของหมน

3.2 สนสมรส ไดแกทรพยสนดงตอไปน 3.2.1 ทรพยสนทคสมรสไดมาระหวางสมรส

3.2.2 ทฝายใดฝายหนงไดมาระหวางสมรสโดยพนยกรรมหรอใหโดยหนงสอ เมอพนยกรรม หรอหนงสอทยกใหระบวาเปนสนสมรส

3.2.3 ทเปนดอกผลของสนสวนตว

ในกรณทสงสยวาทรพยอยางหนงเปนสนสมรสหรอสนสวนตวใหสนนษฐานวาเปนสนสมรส

4. อ านาจการจดการทรพยสน

หากเปนสนสวนตว ของคสมรสฝายใดใหฝายนนเปนผจดการ สวนสนสมรสนน มหลกวา นอกจากสญญากอนสมรสจะไดก าหนดไววาเปนอยางอน สามและภรรยาเปนผจดการสนสมรสรวมกน อ านาจการจดการสนสมรสนน รวมถงอ านาจการจ าหนาย จ านอง จ าน าหรอกอใหเกดการตดพนซงสนสมรสและอ านาจฟองและตอสคดเกยวกบสนสมรสนนดวย แตการจดการสนสมรสสวนรวมกนนจะมปญหาอยบางในทางปฏบตบางประการ อนไดแก

4.1 ในกรจดการสนสมรส ถาคสมรสฝายใดฝ ายหน งไดท านตกรรมไป โดยปราศจากความยนยอมของอกฝายหนง นตกรรมนนจะสมบรณกตอเมออกฝายหนงไดใหสตยาบน

4.2 ในกรณทคสมรสฝายใดฝายหนงไดท านตกรรมไป โดยปราศจากความยนยอมตาม 4.1 คสมรสอกฝายหนงอาจขอใหศาลเพกถอนนตกรรมนนไดแตความขอนมใหใชบงคบถาปรากฏวาในขณะทท านตกรรมนน บคคลภายนอกไดกระท าโดยสจรตและเสยคาตอบแทน เวนแตการใหโดยเสนหา อนมไดเปนไปตามสมควรในทางศลธรรมอนด หรอในทางสมาคม แมผรบการใหจะท าโดยสจรต คสมรสอกฝายหนงยอมขอใหศาลเพกถอนได

4.3 การฟองขอใหเพกถอน ตองฟองภายใน 1 ปนบแตคสมรสฝายใดฝายหนงไดรตนเหตอนเปนมลใหเพกถอน หรอเมอพน 10 ทไดท านตกรรมนน

4.4 เมอฝายใดตองใหค ายนยอมหรอลงมอชอกบอกฝายหนงในเรองจดการทรพยสน แตไมใหความยนยอมหรอไมลงชอโดยปราศจากเหตผล หรอไมอยในสภาพทอาจยนยอมได อกฝายหนงตองรองขอตอศาลใหสงอนญาตแทนได

5. การสนสดของการสมรส การสมรสยอมสนสดลงโดยคสมรสฝายหน ตาย การหยา และศาลพพากษาเพกถอน

การสมรส สวนการสมรสทเปนโมฆยะกเชนกน จะสนสดลงเมอศาลพพากษาเพกถอน แตการสมรส ทเปนโมฆยะ เพราะฝาฝนมาตรา 1448 นน คอการสมรสทฝายชายและฝายหญงอายไมครบสบ 17 ป

216

บรบรณ ผมสวนไดเสยขอใหเพกถอนการสมรสได แตบดามารดาหรอผปกครองทใหความยนยอมแลว จะขอเพกถอนการสมรสไมได

กรณการหยานน จะกระท าไดแตโดยความยนยอมทงสองฝาย หรอโดยค าพพากษาของศาล การหยาโดยความยนยอมตองท าเปนหนงสอและมพยานลงลายมอชออยางนอยสองคน การหยา จะสมบรณเมอสามภรรยาไดจดทะเบยนการหยาแลวเทานน

6. บดามารดากบบตร ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดวางหลกถงเรองบดามารดากบบตร ไววา ในกรณท

มไดจดทะเบยนสมรส บตรทเกดมาใหถอวาเปนบตรทชอบดวยกฎหมายของหญงนน และเดกทเกดจากบดามารดาทมไดสมรสกน จะเปนบตรทชอบดวยกฎหมาย กตอเมอบดามารดาไดจดทะเบยนสมรสกน หรอบดาไดจดทะเบยนวาเปนบตร หรอศาลพพากษาวาเปนบตร

6.1 สทธและหนาทของบดาและบตร สทธและหนาทของบดามารดาทมตอบตรตามกฎหมาย เชน

6.1.1 บดามารดาจ าเปนตองอปการะเลยงดและใหการศกษาสมควรแกบตรในระหวางทเปนผเยาว

6.1.2 บดามารดาจ าเปนตองอปการะเลยงดบตรซงบรรลนตภาวะแลวแตเฉพาะผทพพลภาพและหาเลยงตนเองไมได

6.1.3 ผใดจะฟองบพพการของตนเปนคดแพงหรอคดอาญาไมได ยกเวนผนนหรอญาตสนทของผนนรองขอ อยการจะยกคดขนวากลาวกได

6.1.4 บตรจ าตองเลยงดบดามารดา

6.2 บตรบญธรรม บคคลใดจะมสทธรบบคคลอนมาเปนบตรบญธรรมได บคคลนนตอง มอายไมต ากวา 25 ปบรบรณ และผนนตองมอายแกกวาผทจะมาเปนบตรบญธรรมอยางนอย 15 ป และการรบบตรบญธรรมนน ถาผทจะเปนบตรบญธรรมมอายไมต ากวา 15 ป ผนนจะตองไดรบความยนยอมดวย สวนการรบผเยาวเปนบตรบญธรรมไดเมอไดรบความยนยอมจากบดามารดาของผทจะเปนบตรบญธรรม ในกรณทบดาหรอมารดาบคคลใดบคคลหนงตาย หรอถกถอนอ านาจการปกครอง ตองไดรบความยนยอมของบดาหรอมารดาซงยงมอ านาจการปกครองอย แตถาไมมผมอ านาจใหความยนยอมหรอมแตบดามารดาคนใดคนหนง หรอทงสองคนไมสามารถแสดงเจตนายนยอมได หรอไมใหความยนยอม โดยปราศจากเหตผลอนสมควร และยงเปนปฏปกษตอสขภาพความเจรญ หรอสวสดภาพของผเยาว มารดาหรอบดา หรอผมความประสงคจะขอรบบตรบญธรรมหรออยการ จะรองขอตอศาล ใหศาลอนญาตแทนการใหความยนยอมกได

6.3 คาอปการะเลยงด คาอปการะเลยงดระหวางสามภรรยาหรอระหวางบดามารดากบบตรนน ยอมเรยกจากกนไดในเมอฝายทควรไดอปการะเลยงดไมไดรบการเลยงด หรอไดรบ

217

การอปการะเลยงดไมเพยงพอตอฐานานรป คาอปการะเลยงดนน ศาลอาจใหเ พยงใดหรอไมใหกได โดยค านงความสามารถของผมหนาททตองให และฐานะของผรบแลวแตพฤตการณแหงกรณ

โดยคาอปการะเลยงดนน ใหช าระดวยเงนโดยวธช าระเปนครงคราวตามก าหนด เวนแต คกรณจะตกลงกนใหช าระเปนอยางอนหรอโดยวธอน ถาไมมการตกลงกนและเหตพเศษ เมอฝายใดฝายหนงรองขอ และศาลเหนสมควรจะก าหนดใหคาอปการะเลยงดเปนอยางอน หรอโดยวธอนโดยจะใหช าระเปนเงนดวยหรอไมกได

สระส าคญเบองตนของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 6 มรดก

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนนไดด าหนดประเภทของบคคลไว 2 ประเภท ไดแก 1. บคคลธรรมดา 2. นตบคคล เมอจะกลวถง บคคลธรรมดาแลว กฎหมายก าหนดใหบคคล เรมมสภาพบคคลตามกฎหมายตงแตเมอคลอด แลวอยรอดเปนทารก และมสทธหนาท นตสมพนธกบเหตการณตางๆ มครอบครว มทรพยสน มหนสน ตลอดจนความรบผดตาง ๆ ซงมอยกอนตาย บรรดาทรพยสน สทธ หนาทความรบผดตาง ๆ ทมอยกอนตายนน เรยกวากองมรดก (สภาพ สารพมพ, 2556: 7)

การตกทอดมรดกนน เมอบคคลใดตาย มรดกของบคคลนนตกทอดแกทายาท ค าวา มรดก ในทนหมายถง กองมรดก อนไดแก ทรพยสนทกชนดของผตาย ตลอดจนสทธหนาทความรบผดชอบตาง ๆ เวนแตตามกฎหมายหรอวาโดยสภาพแลวเปนการเฉพาะตวของผตายโดยแทจรง

ดงนน เมอปรากฏวาเจามรดกไดตายลง หรอสนสดการมสภาพบคคล ทรพยสน หนสน ตลอดจนสทธหนาท อนนนกตกทอดไปยงทายาททนท ขอพจารณาอกประการ คอใครเปนทายาทผมสทธรบมรดก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ไดแบงทายาทออกเปน 2 ประเภท ประเภทแรก คอ ทายาทอาศยโดยสทธตามกฎหมาย ซงเปนกรณทผตายไมไดท าพนยกรรมไว ทายาททวาน คอ ทายาทโดยธรรม อกประเภทหนงเปนทายาทเพราะไดสทธโดยพนยกรรม ในกรณนกฎหมายเคารพเจตนาของผตายซงเปนเจาของในทรพยสนกองมรดกกอนตาย ผตายไดท าพนยกรรมไว แสดงเจตนาทจะใหกองมรดกตกทอดแกบคคลใดบคคลหนงหรอหลายคน ทายาทพวกนเรยกวา ผรบพนยกรรม และถาผตายไมมทายาทโดยธรรม หรอไมมผรบพนยกรรม มรดกของผ นนกตกทอดเปนของแผนดน

1. สทธโดยชอบธรรมในการรบมรดก ถาผใดตายลงโดยไมไดท าพนยกรรมไวหรอไดท าพนยกรรมไว แตไมมผลบงคบได กฎหมายก าหนดใหปนทรพยมรดกทงหมดแกทายาทโดนธรรม ของผตายนนตามกฎหมาย หรอกรณผตายไดท าพนยกรรมไว แตพนยกรรมนนจ าหนายทรพย หรอมผลบงคบไดแตเพยงบางสวนแหงทรพยมรดก ใหปนสวนทมไดจ าหนายโดยพนยกรรมหรอสวนทพนยกรรมไมมผลบงคบใหแกทายาทโดยธรรมตามกฎหมาย

218

1.1 ทายาทโดยธรรมในล าดบและชนตาง ๆ ทายาทโดยธรรมม 6 ล าดบ เท านน แตละล าดบมสทธไดรยมรดกกอนหลง ดงตอไปน (มาตรา 1629)

1.1.1 ผสบสนดาน

1.2.2 บดามารดา

1.1.3 พนองรวมบดาเดยวกน

1.1.4 พนองรวมบดาหรอมารดาเดยวกน

1.1.5 ป ยา ตา ยาย

1.1.6 ลง ปา นา อา สวนคสมรสทยงมชวตอยนน กเปนทายาทโดยชอบธรรมภายใตบทบญญตพเศษ มาตรา

1635 กมสทธรบมรดกรวมกบทายาท 6 ล าดบ โดยการจดล าดบทายาท หมายถงวา ถายงมทายาทผสบสนดาน มชวตอยหรอมผรบมรดกแทนทยงไมขาดสายแลวแตกรณ ในล าดบหนง ๆ ดงทระบไว ในมาตรา 1629 ทายาทผทอยในล าดบถดลงไปไมมสทธในทรพยมรดกของผตายเลย แตกรณทกลาวมาขาตนนมขอยกเวน คอ มใหใชกรณเฉพาะมผสบสนดานคนใดยงมชวตอยหรอมผรบมรดกแทนทกนแลแตกรณและมบดามารดายงมชวต ในกรณเชนนนใหบดามารดาซงอยในล าดบ 2 ไดสวนแบงไดเสมอนวาเปนทายาชนบตร

1.2 มรดกตกทอดทางพนยกรรม บคคลใดจะแสดงเจตนาโดยพนยกรรมก าหนดการ เผอตาย ในเรองทรพยสนของตนเองหรอในการตาง ๆ ทจะท าใหเกดเปนผลบงคบไดตามกฎหมาย เมอตนไดถงแกความตายกได เพราะฉะนนพนยกรรม จงไดแก แบบของการแสดงเจตนาของผตายตอการแบงทรพยมรดก โดยแบบของพนยกรรม มดงน

1.2.1 พนยกรรมท าเปนหนงสอ ลงวน เดอน ป และผท าพนยกรรมลงลายมอชอตอหนาพยานสองคน

1.2.2 พนยกรรมทเปนเอกสารทผท าพนยกรรมเขยนเองทงฉบบ

1.2.3 เปนพนยกรรมฝายเมอง เจาพนกงานเจาหนาทจะเปนผจดท าทงฉบบ และผท าพนยกรรมจะลงชอไวพรอมพยาน

ในกรณทตองมผจดการมรดก เพอรวบรวมทรพยมรดกและแบงปนทรพยมรดกหรอตองใชอ านาจศาลในการแตงตงผจดการมรดก ซงผจดกรมรดกจะเปนทายาท หรอผมสวนไดเสยในทรพยมรดกกได สวนในกรณทเจามรดกเปนหนบคคลอน ทายาทผรบมรดกกตองรบผดแทนเจามรดก แตตองไมเกนกวาทรพยมรดกทตนไดรบ

219

สรป

กฎหมายแพงและพาณชนน มความใกลชดกบบคคลและสงคมอยางแนนแฟน ซงจะเหนไดจากการบญญตหลกไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงมความสมพนธกบการด ารงชวตของมนษย ตงแตกอนเกด จนกระทงหลงตาย ดงนน การบงคบใชและการตความกฎหมายแพงและพาณชย ตองค านงถงเจตนารมณและเหตผลของกฎหมายในแตละเรองไมวาจะเปนเรองความสามารถของบคคล การท าสญญาตาง ๆ โดยมงถงหนาทและความรบผดของคสญญา ตลอดจนกระทงเรองครอบครว ทมงถงเรองการสมรส สทธหนาทสามภรรยา บดามาดากบบตร ทรพยสนการจดการทรพยสนของคสมรส ตลอดจหลกการพนฐานในเรองมรดก ทกลาวถงสทธในการรบมรดกของทายาท ดงนน ในบทนจงมงสรางความเขาใจพนฐานในสาระส าคญเบองตนของกฎหมายแพงและพาณชย เพอผเรยนจะไดน ามาเปนความรพนฐานในการศกษากฎหมายเฉพาะในแตละเรองตอไป

220

แบบฝกหดทายบท

1. จงอธบายพรอมยกตวอยางวากฎหมายแพงและพาณชยมความเกยวของกบนกศกษาอยางไร 2. จงอธบายลกษณะของสญญาซอขาย และสญญาเชาซอ พรอมเปรยบเทยบความแตกตาง 3. สญญาจ านอง มลกษณะอยางไร

4. สญญาจ านองและสญญาจ าน า มความเหมอนหรอแตกตางกนอยางไร

5. เมอปรากฏวา การขายทอดตลาดทรพยซงจ านองแลว แตไมสามารถช าระหนเจาหนจ านองไดครบ ลกหนยงตองรบผดชอบชดใชหนดงกลาวอกหรอไม เพราะเหตใด

6. นาย ก กบ นางสาว ข รกกน ตองการทจะสมรสกนอยางถกตองตามกฎหมาย นาย ก และนางสาว ข ตองปฏบตตามเงอนไขกฎหมายอยางไรบาง 7. จงอธบายถงสาระส าคญของทรพยสนของคสมรสมาพอเขาใจ 8. มเหตใดบางทท าใหสทธระหวางสามภรรยาสนสดลง 9. ทายาททมสทธในการรบมรดกมกประเภท อะไรบางและมหลกเกณฑในการรบมรดกอยางไร

10. นาย ก มเงนสดอย 30,000 บาท ไดถงแกความตายลง โดยมบตร 2 คน ภรรยาทชอบดวยกฎหมาย 1 คน ดงน จงแบงทรพยมรดกของ นาย ก

221

เอกสารอางอง

จฑามาศ นศารตน . (2554). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยซอขาย แลกเปลยน ให. พมพครงท 3. กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.

พชย นลทองค า. (2550). ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1-6 ประมวลกฎหมายอาญา.กรงเทพฯ: อฑตยา มเลนเนยม.

วาร นาสกล. (2548). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยครอบครว. พมพครงท 7. กรงเทพฯ :

ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง. สภาพ สารพมพ. (2556). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยมรดก. พมพครงท 5. กรงเทพฯ:

ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.

222

แผนบรหารการสอนประจ าบทท 8

สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางอาญาและ สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางแพง

หวขอเนอหา 1. สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางอาญา 2. สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางแพง

สรป

แบบฝกหดทายบท

เอกสารอางอง

วตถเชงพฤตกรรม

เมอนกศกษาเรยนบทเรยนนแลวสามารถ 1. อธบายถงขอบเขตและกระบวนยตธรรมทางอาญาและทางแพงได 2. อธบายถงระบบและการด าเนนคดอาญาและแพงได 3. อภปรายชแจงถงการน าคดขนสศาลได 4. อภปรายกรณศกษาทเกยวกบการด าเนนคดในศาลอาญาและศาลแพงได 5. วนจฉยเทจจรงปรบเขากบบทบญญตของกฎหมายอาญาได

วธสอนและกจกรรมการเรยนการสอน

1. ผสอนน าเขาสบทเรยนโดยใชกรณศกษาและอธบายสาระส าคญตามประเดนเนอหา

2. ใหนกศกษาแบงกลมและแตละกลมคนควากรณศกษาเพออภปรายประเดนเนอหาตามแผนการเรยนการสอน แลวสรปเปนใบความร 3. ผสอนและผเรยนรวมสรปเนอหาในบทท 8 และตอบขอซกถามเมอมประเดนเพมเตมในเนอหา 4. มอบหมายใหนกศกษาท าแบบฝกทายบทท 8

223

สอการเรยนการสอน

1. เอกสารประกอบการสอนบทท 8

2. Power Point สรปบรรยายบทท 8 3. แบบฝกหดทายบท

การวดผลและประเมนผล

1. ตรวจใบความรทมอบหมาย

2. ตรวจแบบฝกหดทายบท

3. การตอบค าถามในชนเรยน

4. สงเกตการรวมกจกรรมกลม

224

225

บทท 8

สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางอาญาและ สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางแพง

ในกระบวนการยตธรรมทางอาญาและกระบวนการยตธรรมทางแพงนน การด าเนนกระบวนวธตาง ๆ ตองอยภายใตขอบเขตการบงคบใชของประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง โดยประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานน เปนหลกกฎหมายทบญญตถงวธการจบกม สอบสวนและพจารณาความทางอาญา หรอกลาวอกนยหนง เปนวธการทจะน าตวเอาผกระท าความผดมาพจารณาทางศาล ตลอดจนมการลงโทษหรอปลอยตวไปตามกฎหมาย (รชฏ เจรญฉ า, 2553: 1) ดงนน จงถอไดวาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาจงมความส าคญกบความสงบเรยบรอยของสงคม โดยมวตถประสงคในการคมครองปองกนสวนไดเสยรวมกนของสงคมซงรฐในฐานะผรบผดชอบตอสงคม จงตองมการปองกนการกระท าผดอาญา มใหเกดขน แตหากมการกระท าผดอาญาเกดขน รฐเองจะตองด าเนนการน าตวผกระท าผดมาลงโทษตามทกฎหมายก าหนด สวนประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง เปนหลกกฎหมายทบญญตถงกระบวนการในการขอขอยตหรอเยยาวยาในกรณเกดการละเมดกฎหมายแพง ท งนกเพอประสานสมดลของคกรณ ทเกดขอพพาททางแพงขน เพอความเขาในพนฐานในกระบวนการยตธรรมทางอาญาและทางแพง ในบทนจะกลาวถงสาระส าคญเบองตนของประมวลกฎหมายวธพจารณา ความอาญา ดงทจะไดอธบายตอไป

สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางอาญา การแบงแยกประเภทกฎหมายโดยใชเกณฑลกษณะการใชกฎหมาย กจะไดกฎหมาย

สารบญญตกบกฎหมายวธสบญญต ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาและประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง จงจดอยในประเภทกฎหมายวธสบญญต ในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ซงกลาวถงวธด าเนนคดแกผกระท าความผดอาญาตามประมวลกฎหมายอาญาและกฎหมายอนทมโทษทางอาญา โดยมสวนเกยวของกบองคกรในกระบวนการยตธรรมในขนตอนของอ านาจหนาทขององคกรเหลานน คอพนกงานฝายปกครอง ต ารวจ พนกงานสอบสวน พนกงานอยการ และราชทณฑ เปนตน

1. บคคลหรอองคกรทกระบวนการยตธรรมทางอาญา

กระบวนการยตธรรม หมายถง วธการด าเนนการแกผทประพฤตฝาฝนกฎหมาย ดงนน กระบวนการยตธรรมทางอาญา จงหมายความวา กระบวนการส าหรบด าเนนคดอาญา กลาวคอ

226

เมอมการกระท าความผดทางอาญาแลว ตองน าตวผกระท าความผดมาลงโทษตามทไดบญญตไวตามทกฎหมายก าหนด โดยมองคกรทเกยวของ 4 องคกร ดงน

1. ต ารวจ

2. อยการ

3. ศาล

4. ราชทณฑ นอกจากองคกรทง 4 องคกรขางตนแลว ในแนวความคดสมยใหมถอวาองคกรทนายความ

เปนอกองคกรหนงในกระบวนการยตธรรมดวย

1.1 ต ารวจ มหนาทจบกมผกระท าผด โดยจบตามค ารองทกขของผ เสยหายหรอจบ ตามค ากลาวโทษของผหนงผใด ตามค ากลาวโทษหรอแจงใหจบหรอจบตามอ านาจของต ารวจเองกได

นอกจากนต ารวจยงมหนาทในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมเพอใหสงคมไดรบความปลอดภยดวย

พนกงานสอบสวน มอ านาจและหนาท ในการสอบสวนคดอาญา ซงไดแกนายต ารวจ สญญบตร ทมยศรอยต ารวจตรขนไปทมความรทางกฎหมาย พนกงานสอบสวนถอเปนกระบวนการยตธรรมตนน า

1.2 อยการ เปนพนกงานเจ าหน าท ของรฐ ป จจบ นส งกดส าน กงานอยการส งส ด เปนสวนราชการทขนตรงตอรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม เดมมชอวากรมอยการสงกดกระทรวงมหาดไทย

ในการปฏบตหนาทดงกลาว พนกงานอยการของส านกอยการสงสดมอ านาจหนาทโดยเฉพาะเชน

ในคดอาญา มอ านาจหนาทตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และตามกฎหมายอนซงบญญตวาเปนอ านาจและหนาทของส านกอยการสงสดหรอพนกงานอยการ

คดแพง มอ านาจและหนาทด าเนนการแทนรฐบาลในศาลทงปวงดงทเรยกกนวาทนายแผนดน

ในคดแพงหรอคดอาญาทเจาพนกงานถกฟองในเรองการทไดกระท าไปตามต าแหนงหนาท หรอคดแพงหรอคดอาญาทราษฎรถกผหนงผใดฟองในเรองการทไดกระท าตามค าสงของเจาพนกงานเมอเหนสมควรพนกงานอยการจะรบแกตางกได คอพนกงานอยการเปนทนายความให

ในคดทราษฎรผหนงผใดฟองเองไมได เชนคดทผสบสนดานฟองผบพพการ เรยกวาคดอทลม คอ ลกหลานฟองบดา มารดา ป ยา ตา ยาย เมอเหนสมควรพนกงานอยการมอ านาจเปนโจทกได

รวมทงในคดแพงหรอคดอาญาทมกฎหมายใหพนกงานอยการเขามามาในคดได เชน คดตงผปกครองผเยาว คดตงผจดการทรพยสนของผไมอย คดขอใหศาลตงอยช าระบญชหางหนสวนหรอบรษทจ ากดหรอคดอนอก

227

ในกรณทมการผดสญญาประกนจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พนกงานอยการมอ านาจด าเนนคดเพอบงคบใหเปนไปตามสญญานนได

การด าเนนการเพอสงผรายขามแดน กเปนอ านาจหนาทของพนกงานอยการดวย

1.3 ศาล ศาลยตธรรมไทยมอ านาจพจารณาพพากษาคดทงปวง ทไมไดอยในอ านาจของศาลอน

1.4 กรมราชทณฑ สงกดกระทรวงยตธรรม มอ านาจหนาทในการควบคม ขง จ าคกผตองหาหรอ จ าเลยและผทถกศาลพพากษาใหลงโทษจ าคก เพอให เกดสภาพบงคบตามกฎหมาย และเพอใหกฎหมายศกดสทธ ท าใหใหเกดความกลว ไมกลากระท าผดกฎหมาย เพอปองกนสงคม ใหปลอดภยเปนกรรกษาความสงบเรยบรอยของบานเมอง โดยเปดโอกาสใหผกระท าความผดกลบตนเปนคนด กลบไปอยในสงคมไดอยางปลอดภยภายหลงไดรบการปลอยตวไปแลว

2. ระบบการแสวงหาขอเทจจรง ระบบการด าเนนคดอาญาทใชอยในประเทศตาง ๆ ม 2 ระบบคอ ระบบไตสวน และ

กลาวหา 2.1 ระบบไตสวน ระบบวธพจารณาคดอาญาในมตของระบบไตสวน มหลกการส าคญ

คอ การสบสวน ไตสวนสอบสวนหาขอมลเกยวกบการกระท าความผดไมวาจะมผกลาวหาฟองรองหรอไม โดยถอวาเปนหนาทของรฐทจะด าเนนตอผกระท าความผดเสยเองโดยใหพนกงานอยการหรอพนกงานเจาหนาทเฉพาะเปนผมอ านาจฟองคดอาญา

2.2 ระบบกลาวหา ระบบวธพจารณาคดอาญาในมตของระบบกลาวหา อนไดแกการ เปดโอกาสใหมกรกลาวหาฟองรองกนตอศาล และทส าคญทสดคอ การแยกหนาทการสอบสวน และการฟองรองออกจากหนาทพจารณาพพากษาคด และเปดโอกาสใหผกลาวหา คอ โจทกตอง หาพยานหลกฐานมาพสจนยนยนการกระท าความผดของผทตนกบาวหา และในขณะเดยวกน กเปดโอกาสใหผถกกลาวหาหรอจ าเลยมโอกาสน าพยานมาสบหกลางในการตอสคดไดเชนกน

ประเทศไทยของเราใชระบบกลาวหานในการด าเนนคดแกผกระท าความผดแตกใหเอกชนซงเปนผเสยหายฟองคดไดเชนเดยวกบพนกงานอยการ

3. การด าเนนคดอาญา

ในความผดทรฐเปนผเสยหาย รฐมอ านาจด าเนนคดแกผกระท าผดไดโดยล าพง โดยไมตองรอใหผเสยหายหรอผใดมารองทกขหรอกลาวโทษ วามการกระท าความผดเกดขนกได เวนแต คดความผดตอสวนตว ผเสยหายจะตองรองทกขเสยกอน พนกงานสอบสวนจงจะมอ านาจสอบสวนเพอด าเนนคดตอไป

228

3.1 ผเสยหาย คอผไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดในฐานหนง เชน นาย ก ท าราย นาย ข นาย ข เปนผ เสยหาย หรอ นาย ก ลกทรพย นาย ข นาย ข เปนผ เสยหาย และมสทธรองทกขด าเนนคดและฟองคดได

3.2 โจทก คอ ผฟองคดตอศาล ซงไดแก พนกงานอยการหรอผเสยหาย

3.3 ผตองหา คอ ผถกกลาวหาวาไดกระท าความผดแตยงมไดถกฟองตอศาล โดยปกตคอผถกจบตามหมายจบ

3.4 จ าเลย คอ ผถกฟองยงศาลแลว โดยขอหาวาไดกระท าความผด เมอพพากษาวา ผนนมความผดตองรบโทษจ าคก ผนนกถกสงตวเขาไปรบโทษจ าคกในเรอนจ า ผนนเปนนกโทษหรอผตองขง

3.5 ค ารองทกข คอ การทผเสยหายไดกลาวหาตอเจาหนาทเพอใหผกระท าความผดไดรบโทษ

3.6 ค ากลาวโทษ คอ การทผอนซงมใชผเสยหาย ไดกลาวหาตอเจาหนาทวามบคคล รตวหรอไมกด ไดกระท าความผดขน

3.7 การสอบสวน คอ การรวบรวมพยานหลกฐานและการด าเนนการโดยพนกงานสอบสวน ซงปจจบนนสวนใหญไดแกนายต ารวจชนสญญาบตร อนไดแก นายต ารวจยศรอยต ารวจตรขนไป ทไดรบการแตงตงใหเปนพนกงานสอบสวน และไดมความพยายามก าหนดวฒพนความรวาตองส าเรจปรญญาตรทางนตศาสตร และประกาศนยบตรเนตบณฑตไทย

เหตทตองมพนกงานสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐานเกยวกบการกระท าความผดกอนกเพอเปนหลกประกนในสทธเสรภาพของประชาชนวา บคคลจะไมถกพนกงานอยการฟองศาลวาไดกระท าความผดจนกวาจะไดผานขนตอนการสอบสวนมากอน

3.8 ผมอ านาจฟองคดอาญา 1. พนกงานอยการ 2. ผเสยหาย

พนกงานอยการจะฟองผตองหาโดยไมมการสอบสวนไมได ศาลจะไมรบฟองคดนน

ถาเอกชนหรอผเสยหายฟองคดเองโดยไมตองมการสอบสวนโดยพนกงานสอบสวนเสยกอน เอกชนหรอผเสยหายฟองคดไดตามล าพง และฟองไดโดยไมจ าเปนตองไปรองทกขเสยกอน

3.9 การไตสวนมลฟอง คอ กระบวนการไตสวนของศาล เพอวนจฉยถงมลคดทจ าเลยถกกลาวหาในเบองตน โดยปกตเมอเอกชนหรอผเสยหายฟองคดตอศาล กอนศาลประทบรบฟองคดไวพจารณา ศาลจะสงใหไตสวนมลฟองเสยกอน สวนในกรณทพนกงานอยการฟองคด ศาลไมจ าเปนตองไตสวนมลฟอง เพราะคดนนมการสอบสวนโดยพนกงานสอบสวนมาแลว

3.9 คดแพงทเกยวเนองกบคดอาญา เนองจากการกระท าความผดทางอาญาบางฐานนนท าใหเกดความเสยหายตอผเสยหาย ท าใหเกดสทธแกผเสยหายทจะเรยกรองใหผกระท าชดใชราคา

229

ทรพยสนหรอชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผเสยหายดวย เชน คดลกทรพย วงราวทรพย ชงทรพย ปลนทรพย กรรโชก ฉอโกง ท ารายรางกาย ท าใหเกดเพลงไหม หมนประมาท คดดงกลาวน ถอวาเปนคดแพงทเกยวเนองกบคดอาญา

3.10 หมายเรยก หมายอาญา 3.10.1 หมายเรยก ไดแก หมายทออกโดยพนกงานสอบสวน พนกงานฝายปกครอง

หรอศาล พอประโยชนในการสอบสวนการไตสวนมลฟอง การพจารณาคด หรอการอยางอน แลวแตกรณ

3.10.2 หมายอาญา ไดแก หมายจบ ขง จ าคก คน ปลอย

3.10.2.1 หมายจบ หมายจบตองออกหมายจบโดยศาล และหมายจบเมอออกแลวใชไดทวราชอาณาจกร เหตทศาลจะออกหมายจบได เชน เมอมหลกฐานตามสมควรวาบคคลใดนาจะไดกระท าความผดทางอาญา ซงมอตราโทษจ าคกอยางสงเกน 3 ป หรอ เมอมหลกฐานตามสมควรวา บคคลใดนาจะไดกระท าความผดอาญา และมเหตอนควรเชอไดวาจะหลบหน หรอจะไปยงเหยงกบพยานหลกฐาน หรอกอเหตอนตรายประการอน ในกรณทบคคลนนไมมทอยเปนหลกแหลง หรอไมมาตามหมายเรยกหรอตามนด โดยไมมขอแกตวอนควรใหสนนษฐานวาบคคลนนจะหลบหน เปนตน

3.10.2.2 หมายคน เหตทออกหมายคนไดกเชน เพอพบและยดสงของทจะใชเปนพยานหลกฐานประกอบการสอบสวน ไตสวนมลฟอง หรอการพจารณา เพอพบและยดสงของทมไวเปนความผด หรอไดมาโดยผดกฎหมาย หรอมเหตอนควรสงสยวาไดใชหรอตงใจจะใชในการกระท าผด เพอชวยและพบบคคลไดถกหนวงเหนยวหรอกกขงโดยมชอบดวยกฎหมาย เพอพบบคคลซงมหมายจบ เพอพบและยดสงของตามค าพพากษา หรอตามค าสงศาล เปนตน

3.10.2.3 หมายขง ออกโดยศาล กลาวคอ เมอจบผตองหามาแลว ต ารวจหรอพนกงานสอบสวน มอ านาจด าเนนการสอบสวนและขงผถกจบหรอผตองหานน ไวทสถานต ารวจ ไมเกน 48 ชวโมงเทานน เมอครบก าหนดนแลว ถาการสอบสวนยงไมแลวเสรจ และมความจ าเปนตองขงผตองหาตอไป พนกงานสอบสวนหรอพนกงานอยการจะตองน าผตองหามาขอใหศาลสงขงผตองหานน คราวละไมเกน 12 วน แลวผตองหาจะสงไปขงหรอควบคมตวในเรอนจ า

3.10.2.4 ระยะเวลาการสอบสวนคดของพนกงานสอบสวน การสอบสวนของพนกงานสอบสวนจะตองท าใหเสรจภายในเวลาทกฎหมายก าหนด ซงมระยะเวลาทไมเทากนแลวแตคดทตองหานนวาเปนคดทอตราโทษต าสงเพยงใด คดมโทษสงยอมขอใหศาลขงไดนานกวาคดมโทษเบา

ผตองหาจะขอประกนตวชนสถานต ารวจหรอพนกงานสอบสวนพนกงานอยการกได เมอถกมายงศาลกจะขอประกนตวตอศาลไดและไมตองเขาเรอนจ าในระหวางรอการฟอง หรอระหวางพจารณาคดจนกวาศาลจะพพากษาวาจ าเลยมความผดหรอยกฟองปลอยตวไป

230

ถาศาลพพากษาวาจ าเลยมความผดตองค าพพากษาวาจ าคกศาลกจะออกหมายจ าคก ถาศาลพพากษาวายกฟองกจะออกหมายปลอยหมายขงกจะถกเพกถอนไป

3.10.2.5 การจบโดยไมมหมายจบ พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจจะจบผใดโดยไมมหมายจบไมได เวนแต บคคลนนไดกระท าความผดซงหนา ซงไดแก ความผดททเหน ณ ขณะกระท าความผ ดห รอ พ บ ใน อาการ ใดๆ ท ไม ส งส ย เล ยว าบ ค คล น น ได ก ระท าผ ด ม าแล วส ด ๆ หรอมพฤตการณอนควรสงสย วาผนนนาจะกอรายใหเกดภยนตรายแกบคคลหรอทรพยสนของผอนโดยมเครองมออาวธ หรอวตถอยางอนอนสามารถใชในการกระท าความผด หรอเมอมเหตท จะออกหมายจบนน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 66 (2) อนไดแก กรณ ผถกจบจะหลบหน แตมเหตความจ าเปนเรงดวนทไมตองขอใหศาลออกหมายจบบคคลนนได หรอเปนการจบกมผตองหา หรอจ าเลยทหน หรอจะหลบหนในระหวางถกปลอยตวชวคราว

3.10.2.6 การคนโดยไมมหมายคน หลกในการคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานน หามมใหคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน เวนแต พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจผใหญเปนผคน และในกรณตอไปน เชน เมอมเสยงรองใหชวยมาจากในทรโหฐาน เมอปรากฏความผดซงหนาก าลงกระท าลงในทรโหฐาน เมอบคคลทไดกระท าความผดซงหนาขณะทถกไลจบหลบไป หรอมเหตอนแนนแฟนควรสงสยวาไดเขาไปซกซอนตวอยในทรโหฐานนน เมอมความสงสย ตามสมควรวามสงของทไดมาโดยการกระท าผด ไดซอนหรออยในนน ประกอบกบตองมเหตอนควรอนเชอไดวา หากเนนชากวา รอหมายคน สงของนนจะถกโยกยายเสยกอน เปนตน

3.10.2.7 การจบในพระราชวง หรอในทซงพระมหากษตรย พระมเหส หรอผส าเรจราชการแทนพระองคประทบ ตองไดรบอนญาตจากรฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทยกอนไมวาจะมหมายจบหรอไมกตาม การคนในพระราชวง กตองปฏบตเชนเดยวกบการจบ

3.10.2.8 การปลอยชวคราวหรอการประกนตวระหวางคด เมอผใดถกจบเปนผตองหาหรอถกฟองเปนจ าเลย และคดยงอยในระหวางการสอบสวนหรอพจารณานน ตามหลกกฎหมายแลวยงถอวาผนนยงเปนผบรสทธ จนกวาจะมค าพพากษาถงทสด ผนนจงมสทธยนขอประกนตวเพอออกจากการควบคมหรอคมขงของพนกงานสอบสวน หรอพนกงานอยการหรอศาลได จนกวาศาลจะมค าพพากษา 3.10.2.9 การประกนตวตอพนกงานอยการ เปนกรณทคดยงอยระหวางสอบสวนและภายในอ านาจสงคดของพนกงานอยการ โดยพนกงานอยการไดรบผตองหาและส านวนการการสอบสวนจากพนกงานสอบสวน ถาผตองหาตองการประกนตวกยนค ารองตอพนกงานอยการ แตถาผตองหาถกสงฟองแลวกตองขอประกนตวตอศาล ซงในการประกนตวตอศาลนน เมอพนกงานสอบสวนไดควบคมผตองหาครบ 48 ชวโมงแลว หรอเมอพนกงานอยการไมมอ านาจควบคมผตองหา

231

และไดควบคมผตองหายงศาลแลว ในระหวางสอบสวนหรอการฟองคดตอศาลนน ถาผตองหาหรอจ าเลยตองการประกนตวระหวางสอบสวนหรอระหวางการพจารณาคดกใหยนค ารองตอศาล

หากศาลชนตนพจารณาจ าคกแลว ระหวางอทธรณ หรอฎกา จ าเลยจะขอประกนตว ตอศาลชนตนทพพากษาคด หรอขอประกนตวตอศาลอทธรณหรอฎกากได ศาลชนตนจะสงใหปลอยตวชวคราว หรอใหศาลอทธรณหรอฎกาสงกได

สวนหลกประกนนน ในการยนค ารองขอประกนตวหรอขอใหปลอยชวคราว สวนใหญตองมหลกประกนดวย เพอประกนความเสยหายในกรณทผตองหาหรอจ าเลยหลบหน โดยหลกประกนม 3 ชนด คอ 1. มเงนสดมาวาง 2. มหลกทรพยอนมาวาง 3. มบคคลมาเปนหลกประกนโดยแสดงหลกทรพย ทงนแลวแตกรณซงอยในดลยพนจ และอ านาจหนาทของพนกงานสอบสวนพนกงานอยการหรอศาล นอกจากหลกประกนทกลาวมาขางตน ผทเปนขาราชการ สมาชกสภาผแทนราษฎร สมาชกวฒสภา สมาชกสภาทองถน อาจใชต าแหนงของตนประกนตวผตองหาหรอจ าเลยได โดยไมตองใชหลกทรพยมาวางประกน

3.10.2.10 ความสมพนธระหวางการสอบสวนและการฟองคด ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ไดวางหลกการด าเนนคดอาญาไว โดยสรปได ดงน เมอปรากฏวาผใดใดตกเปนผตองหาในคดอาญาแลว พนกงานสอบสวนมอ านาจหนาทในการรวบรวมพยานหลกฐานในการกระท าความผด เพอใหเหนวาผถกจบหรอผตองหาไดกระท าความผดอนมมลพอเพอใหพนกงานอยการยนฟองผตองหานนตอศาลได

เมอพนกงานอยการ ไดรบส านวนการสอบสวนจากพนกงานสอบสวนแลว ถาเหนดวยพองดวยกบความเหนของพนกงานสอบสวน กเหนควรสงฟองคดตอศาล ถาไม เหนดวยกสงไมฟอง รวมทงสงใหสอบสวนเพมเตมได และยงมหลกกฎหมายวา หามมใหพนกงานอยการฟองคดโดยทยงไมมการสอบสวน

หลกในการสอบสวนนน หามมใหพนกงานสอบสวนท าหรอจดใหท าการใด ๆ ซงเปนการ ใหค ามนสญญา ขเขญ หลอกลวง ทรมาน ใหก าลงบงคบ หรอกระท าโดยมชอบดวยประการใด ๆ เพอจงใจใหเขาใหการอยางใด ๆ ในเรองทตองหานน ทส าคญคอหามท ารายหรอซอมผตองหาใหรบสารภาพ และกฎหมายไดก าหนดถงสทธของผตองหาไว โดยมสทธพบและปรกษาทนาย เปนการเฉพาะตวใหทนายความหรอผทตนใหความไววางใจ เขาฟงการสอบปากค าของตนไดในชนสอบสวน ไดรบการเยยมหรอตดตอกบญาตตามสมควร ไดรบการรกษาพยาบาลโดยเรวเมอเกดการเจบปวย นอกจากนผตองหายงมสทธทจะใหการหรอไมกไดถงผตองหาใหการถอยค าทผตองหาใหการนน อาจใชเปนพยานหลกฐานในการพจารณาคดชนศาลได

เมอปรากฏวามผใดถกจบ ผถกจบจะตองไดรบการแจงขอกลาวหาและรายละเอยดแหงการจบโดยไมชกชา และตองรบโอกาสทจะแจงใหญาตหรอผซงผถกจบไววางใจทราบในโอกาสแรก

232

และผถกจบซงยงถกควบคมอยนน ตองน าตวไปศาลภายใน 48 ชวโมง นบแตเวลาทผถกจบถกน าตวไปถงทท าการของพนกงานสอบสวน เพอศาลพจารณาวามเหตทจะขงผถกจบไดตามกฎหมายหรอไม เวนแตมเหตสดวสย หรอมเหตจ าเปนอยางอนตามทกฎหมายบญญต

ในกรณผตองหารบสารภาพ แมผตองหาใหการรบสารภาพตอพนกงานสอบสวนแลว เมอถกฟองเปนจ าเลยตอศาลผ นนกมสทธใหการปฏเสธตอศาลวามไดกระท าความผดไดอก และไมถอวาเปนขอพรธอนจะท าใหผตองหาหรอจ าเลยเสยเปรยบในคดแตอยางใด เพราะการรบสารภาพในชนสอบสวน มผลเพยงท าใหคดมเหตทพนกงานสอบสวนจะเสนอความเหนตอพนกงานอยการใหฟองผตองหาตอศาลเทานน เมอผนนถกฟองยงศาล จ าเลยมสทธใหการปฏเสธวามไดกระท าความผดได แตการรบสารภาพตอพนกงานสอบสวนจะเปนผลดตอจ าเลย อาจเปนเหตใหศาลพพากษาลดโทษ ใหผนนได เพราะมเหตบรรเทาโทษตามประมวลกฎหมายอาญาได

สวนในกรณจ าเลยรบสารภาพในชนศาลกอนศาลพพากษานน จ าเลยทถกฟองอาจขอใหการรบสารภาพตอศาลได แมวาจ าเลยจะเคยใหการปฏเสธมาแลวในชนสอบสวน ถาจ าเลยใหการ รบสารภาพตอศาลในการพจารณาคด ถาเปนคดทมโทษไมสงหรอมใชคดอฉกรรจ ศาลกพพากษาลงโทษจ าเลยไดทนทไมตองมการสบพยานโจทกจ าเลยในคดนน แตถาเปนคดทมอตราโทษสง ศาลจะพพากษาลงโทษจ าเลยทนทไมได ตองสบพยานโจทกใหเหนวาจ าเลยไดกระท าความผดจรงศาลจงจะพพากษาลงโทษจ าเลยตามค าสารภาพได

ถาปรากฏวาการสบพยานโจทกประกอบกบค าสารภาพของจ าเลยวาจ าเลยมไดกระท าความผดศาลกพพากษายกฟองจะลงโทษจ าเลยตามค าสารภาพมได

3.10.2.10 การชนสตรพลกศพ การชนสตรพลกศพนน จะกระท าเมอปรากฏแนชดหรอมเหตอนควรสงสยวา บคคลใดตายโดยผดธรรมชาต หรอตายในระหวางถกความควบคมของเจาพนกงาน เวนแตกรณประหารชวตตามกฎหมาย

การตายโดยผดธรรมชาต ไดแก

1. ฆาตวตาย 2. ถกผอนท าใหตาย

3. ถกสตวท ารายตาย

4. ตายโดยอบตเหต 5. ตายโดยมปรากฏเหต

3.10.2.11 การตงทนายใหแกผตองหาหรอจ าเลย ในคดทมอตราโทษสงถาจ าเลยยากจน และคดทจ าเลยมอายไมเกน 18 ป ในวนทถกฟองตอศาล ศาลจะถามจ าเลยวามทนายความหรอไม

233

ถาไมม หรอตองการทนายความชวยเหลอในการตอสคด ศาลกจะตงทนายความใหจ าเลย โดยใหทนายความไดรบเงนรางวลตามระเบยบทกระทรวงยตธรรมก าหนด

3.10.2.12 การอทธรณฎกา เมอศาลชนตนพจารณาแลว หากคความ คอ โจทกและจ าเลยเหนวาไมไดรบความยตธรรมกสามารถยนอทธรณหรอฎกาตอศาลอทธรณ หรอศาลฎกาตอไปไดอกภายในก าหนด 1 เด อน นบแต วนท ได อานค าพพากษาของศาลชนตนหรอศาลอทธรณ ใหฝายทอทธรณหรอฎกาฟง แตมขอจ ากดในการอทธรณหรอฎกา ซงในคดบางประเภทกไมสามารถอทธรณหรอฎกาได สาระส าคญเบองตนกระบวนการยตธรรมทางแพง กฎหมายวธพจารณาความแพง เปนกฎหมายวธสบญญต อนเปนกฎหมายทบญญตถงวธการตาง ๆ ในอนทบคคลทงหลายพงปฏบตเพอให ไดรบการรบรอง คมครองและบงคบตามสทธ และหนาทซงมอยตามกฎหมายสารบญญตในทางศาล กฎหมายวธสบญญตจงเปนกฎหมายทเปนสวนประกอบหรอชวยเสรมกฎหมายสารบญญตเมอไดน าคดขนสศาล ซงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงนน หลกการเรมตนทเมอคกรณมขอพพาท คความฝายหนงจะรเรมท าการฟอง หรอยนค ารองตอศาลทมอ านาจพจารณาคดแพงนน แลวจงจะมการจดสงค าฟองใหคความ อกฝายหนง คความอกฝายหนงตองรบจดการท าค าใหการยนตอศาลภายในก าหนดเวลา มฉนนอาจตกเปนฝายแพคด โดยขาดนดยนค าใหการ 1. ขนตอนการน าคดสศาล

บคคลน าคดมาสศาลได 2 กรณ คอ

1.1 มขอโตแยงสทธและหนาทของบคคลในทางแพง กรณทมการโตแยงสทธเปนคดมขอพพาท หมายถง กรณทบคคลฝายหนง อางสทธเหนอบคคลอกฝายหนง ซงบคคฝายหลงปฏเสธสทธของบคคลฝายแรก และการอางสทธหรอหนาทดงกลาว ตอเปนสทธตามกฎหมายแพง (ธานนทร กรยวเชยร, 2518: 8) เชน นาย ก ยมเงน นาย ข แลวไมช าระหน นาย ข นาย ข จงไดทวงถามและฟองรอง นาย ก นาย ก เองกโตแยงวาไมไดยมเงน จะเหนไดวา นาย ข ถกโตแยงสทธในทรพยสนกรณท นาย ก ปฏเสธช าระเงน จากตวอยางขางตนประกอบดวยคความ 2 ฝาย ฝายหนงถกโตแยงเกยวกบสทธหรอหนาทของตนตามกฎหมายแพง ซงเรยกฝายทถกโตแยงสทธหนาทนวา โจทก อกฝายนนเปนผมาโตแยงเกยวกบสทธหรอหนา ซงเรยกวา จ าเลย ดงน ฝายโจทกจงเปนฝายฟองคดตอศาลเพอปลดเปลองการโตแยงสทธนน ฝายจ าเลยเองกสามารถแถลงวาตนมไดโตแยงสทธหรอหนาทของโจทก ซงเรยกกรณนวา คดมขอพพาท (วนย ล าเลศ, 2554: 446)

1.2 เมอมกรณทบคคลจะตองใชสทธทางศาลตามกฎหมายก าหนดไว หมายความวาบคคลนนมสทธอยแลวตามกฎหมาย และจ าเปนตองใชสทธทางศาล เพอขอความรบรองคมครองหรอบงคบ

234

ตามสทธของตนทมอย หรอจะกระท าการอยางใดอยางหนงได ตอเมอบคคลนนไดขออนญาตหรอศาลไดแสดงหรอรบรองสทธนนกอน ซงเรยกคดนวา คดไมมขอพพาท (จกรพงษ เลกสกลชย , 2551: 9) เชน การรองขอจดตงผจดการมรดก การรองขอใหศาลรบรองกรรมสทธในทดนครอบครองปรปกษ เปนตน

2. วธพจารณาในศาลเบองตน

การยนฟองคดตอศาลนน ตองท าเปนหนงสอยนตอศาลชนตน เวนแตกฎหมายจะบญญตไวเปนอยางอน เมอยนฟองแลวยอมท าใหเกดคดขนในศาลทนท และถอวา คดนนอยในระหวางพจารณาของศาล หากฝายโจกทเปนฝายฟองคดยนค าฟองแลว เมอจ าเลยไดรบส าเนาค าฟองพรอมหมายเรยกแลว จ าเลยตองตองยนค าใหการภายใน 15 วน โดยตองระบวาจะรบหรอปฏเสธหรอจะฟองแยงมาในค าใหการกได และเมอศาลตรวจค าฟองค าใหการแลว ศาลจะชวาคดมขอพพาทและตองสบพยานหรอไม ซงเรยกวา การชสองสถาน และเมอก าหนดประเดนขอพพาทและก าหนดหนาทน าสบแลว กจะเขาสกระบวนการพจารณาในศาลชนตนตอไป

แตเมอปรากฏวา คกรณทพพาทกนนน ตกลงระงบขอพพาทกนเองโดยการท าเปนสญญา ประนประนอมยอมความ ผอนผนกน ซ งการประนประนอมยอมความน ม 2 กร ณ คอ 1. ประนประนอมยอมความกนนอกศาล ซงหมายถง กรณทคพพาทมใหน าคดขนสศาล ท าสญญาตกลงกนเอง ลงลายมอชอทงสองฝาย และ 2. ประนประนอมยอมความกนในศาล ซงหมายถง การประนประนอมยอมความกนเพอระงบคดในศาล ศาลกจะพพากษาตามยอม และถอวาคดสนสด จะฟองรองกนอกไมได และจะอทธรณฎกาไมได เวนแต เมอมขอกลาวอางวาอกฝายฉอฉล หรอเมอค าพพากษาถกอางวาขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน หรอถกอางวาค าพพากษามไดเปนไปตามขอตกลง 3. การอทธรณและฎกา

การอทธรณ คอ การฟองใหพจารณาใหม เพราะเหตไมเหนดวยกบค าพพากษาหรอค าสงของศาลชนตน ถาคความหรอผมสวนไดเสยไมพอใจในค าพพากษาหรอค าสงของศาลชนตน กมสทธทจะอทธรณได แตตองอทธรณภายใน 1 เดอน นบแตวนทศาลมค าพพากษาหรอค าสง เวนแต จะเปนกรณตองหามตามประมวลกฎหมายวธพจารณาควาอาญา การฎกา คอ การโตแยงค าพพากษาหรอค าสงของศาลอทธรณ เมอคความหรอผมสวนไดเสยไมพอใจในค าพพากษาหรอค าสงของศาลอทธรณ และตองฎกาภายในก าหนดเวลา 1 เดอน นบแตวนทศาลอทธรณมค าพพากษาหรอค าสง

235

4. การบงคบคด เมอศาลมค าพพากษาใหจ าเลยช าระหนใหแกเจาหนผเปนโจทกแลว ถาเปนการพพากษา

ใหช าระหนเปยเงนจ านวนหนง ลกหนจะตองช าระหนตามค าพพากษานน แตถาเพกเฉยไมช าระหน เจาหนขอใหศาลใชมาตรการชนบงคบคด เพอใหไดช าระหน คอ ศาลจะตงเจาพนกงานบงคบคด ซงเปนเจาพนกงานของศาล ท าการยดทรพยของลกหน แลวน ามาขายทอดตลาดรวบรวมเงนช าระหนใหแกเจาหนตอไป

ถาเปนค าพพากษาของศาลทใหลกหนท าการสงใดสงหนงบางกรณกใหถอวาเอาค าพพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจ าเลยเพอด าเนนการตอไป ใหค าพพากษาของศาลเกดผลใหผชนะคดไดรบสทธประโยชนตามทตองการ เชนกรณท นาย ก ท าสญญาขายทดนให นาย ข แลวเพกเฉย ไมไปจดทะเบยนโอนกรรมสทธทดนให เมอ นาย ข ชนะคด ศาลจะพพากษาให นาย ก ไปท าการจดทะเบยนโอนกรรมสทธทดนใหแก นาย ข ยงส านกงานทดน ถานาย ก ฝาฝนหรอเพกเฉยกใหถอเอาค าพพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจ าเลย กลาวคอ นาย ข โจทกเจาหนผชนะคดมสทธน าค าพพากษาของศาลทพพากษาใหตนชนะคดไปยงส านกงานทดน เพอใหเจาพนกงานทดนโอนกรรมสทธทดนใหแกตนไดแม นาย ก ลกหนจะไมไดมายงส านกงานทดนดวยกตาม

การจบและขงลกหนตามค าพพากษา ถาศาลพพากษาใหลกหน หรอจ าเลยกระท าการอยางใดอยางหนงและลกหนอาจท าไดแตขดขน ลกหนตามค าพพากษาอาจถกจบและน ามาขงไวจนกวาจะปฏบตตามค าพพากษาได เชน คดฟองขบไลใหจ าเลยออกจากท พพาท จ าเลยไมปฏบตตาม ค าพพากษา ไมยอมอพยพขนยายออกจากทดนตามค าพพากษาของศาล หรอทเรยกวา ดอแพง ศาลออกหมายจบจ าเลยและขงไวได จนกวาจ าเลยจะอพยพขนยายออกจากทพพาท เพราะการอพยพขนยายเปนกรณทจ าเลยอาจปฏบตได

ถาเปนกรณทศาลพพากษาใหลกหนช าระหนใหเจาหนเปนเงนจ านวนหนง แตลกหนยากจน ไมมเงนพอจะช าระหน ศาลจะขงและจ าคกลกหนไมได

สรป

ในกระบวนการยตธรรมทงทางแพงและกระบวนยตธรรมทางอาญานน เปรยบเสมอนเปนกระบวนการทรบรองและคมครองสทธของบคคล ซงถอวาเปนสทธขนพนฐานตามรฐธรรมนญในโลกเสรประชาธปไตย โดยวตถประสงคของวธพจารณา ทงในกระบวนการยตธรรมทางแพงและกระบวนยตธรรมทางอาญา เพอหาขอยตและระงบขอพพาท ทงน เพอรกษาความสงบรยบรอยของประชาชนในรฐ ซงตองค านงถงหลกความยตธรรม โดยยดหลกปฏบตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ในบทนจงไดสรปกระบวนการยตธรรมเบอตน ซงมเนอหาเกยวกบกระบวนวธพจารณาทางอาญา เชน บคคลทมหนาทในกระบวนการยตธรรม

236

การสอบสวน หมายอาญา การจบ การคน ความสมพนธระหวางการสอบสวนกบการฟองคด เปนตน สวนในกระบวนวธทางแพง กไดกลาวถงขนตอนในการน าคดขนสศาล วธการในศาลชนตน และการอทธรณ ฎกา ซงเปนสวนทเปนความรพนฐานในการทจะศกษากระบวนการยตธรรมในระดบสงขนตอไป

237

แบบฝกหดทายบท 1. จงอธบายถง การจบบคคล ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา 2. จงอธบายวา อยางไรเปนความผดซงหนา 3. เหตใหออกหมายคน มเหตใดบาง 4. ทานเขาใจกรณการฝากขงผตองหาของเจาพนกงานต าราจอยางไร

5. จงอธบายถงเหตทตองมการชนสตรพลกศพ

6. ทานเขาใจถงความสมพนธระหวางการสอบสวนกบการฟองคดตอศาลในกระบวนการยตธรรมอยางไร 7. นายแดงถงแกความตาย มทดน 1 ไร นายด า ทายาทตองการกรรมสทธในทดนดงกลาว จงมาปรกษานกศกษา จงใหค าปรกษานายด า 8. การชสองสถาน คออะไร และเมอชสองสถานแลว คความตองด าเนนการอยางไร

9. จงอธบายถงลกษณะของคดมขอพพาท และคดไมมขอพพาท 10. ใหนกศกษาเขยนโครงสรางของกระบวนการยตธรรมเบองตนทงทางแพงและทางอาญา

238

เอกสารอางอง จกรพงษ เลกสกลชย. (2551). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ภาค ถง 1

ภาค 3. พมพครงท 10. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

ธานนท กรยวเชยร. (2518). ค าอธบายกฎหมายวธพจารณาความแพง. กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง

วนย ล าเลศ. (2554). กฎหมายวธพจารณาความแพง 1. พมพครงท 2. กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.

239

บรรณานกรม

กมล สนธเกษตรน. (2532). ค าอธบายกฎหมายระหวางประเทศแผนกคดบคคล. พมพครงท 5 กรงเทพฯ: นตบรรณาการ.

กมล สนธเกษตรน. (2535). ค าอธบายกฎหมายระหวางประเทศ แผนกคดบคคล. กรงเทพฯ: นตบรรณการ.

เกยรตขจร วจนะสวสด . (2551). ค าอธบายกฎหมายอาญาภาค 1. พมพครงท 10. กรงเทพฯ : ส านกพมพพลสยามพรนตง.

จกรพงษ เลกสกลชย. (2551). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ภาค ถง 1 ภาค 3. พมพครงท 10. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

จด เศษฐบตร. (2528). หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมละสญญา เลม 1. แกไขเพมเตม พ.ศ. 2522. โดยนายจตต ตงศภทย. กรงเทพฯ: มตรนราการพมพ.

จตต ตงศภทย . (2530). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยบคคล. พมพครงท 7. กรงเทพฯ: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร.

จฑามาศ นศารตน . (2554). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยซอขาย แลกเปลยน ให. พมพครงท 3. กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.

ชาญชย แสวงศกด. (2528). “ความเปนมาและปรชญาของกฎหมายมหาชน”. วารสารกฎหมาย ปกครอง เลม 4 ตอน 3.

ชาญชย แสวงศกด. (2551). ค าอธบายกฎหมายปกครอง.พมพครงท 14.กรงเทพ:ส านกพมพวญญชน. ไชยยศ เหมาะรชตะ. (2525). กฎหมายวาดวนนตกรรม. พมพครงท 2 ฉบบแกไขเพมเตม. กรงเทพฯ:

ด าร บรณะนนท. (2539). กฎหมายประกอบรฐธรรมนญ วาดวยกฎหมายเลอกตงและกฎหมายพรรคการเมอง. กรงเทพฯ: นตธรรม.

ธานนท กรยวเชยร . (2518). ค าอธบายกฎหมายวธพจารณาความแพง . กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง

ธานนทร กรยวเชยร และวชา มหาคณ. (2539). การตความกฎหมาย. พมพครงท 3 . กรงเทพฯ : ชวนพมพ.

บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน : การแบงแยกกฎหมายมหาชน – เอกชน และพฒนาการในกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

240

บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน เลม 2 การแบงแยกกฎหมายมหาชน – เอกชน และพฒนาการในกฎหมายมหาชน. พมพครงท 2 กรงเทพฯ: ส านกพมพนตธรรม.

บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน เลม 3 ทมาและนตวธ . กรงเทพฯ : ส านก พมพนตธรรม.

บญญต สชวะ. (2515). ค าอธบาย ป.พ.พ.วาดวยทรพย. กรงเทพฯ: โรงพมพวฒนาพาณช.

ปกรณ มณปกรณ . (2537). ความรเบอตนเกยวกบกฎหมายทวไป. กรงเทพฯ: หางหนสวนจ ากดเวลดเทรด ประเทศไทย.

ประกอบ หตะสงห. (2518). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยนตกรรมและสญญา ค าสอนชน ปรญญาตร พทธศกราช 2507 แกไขเพมเตม 2518. ส านกพมพนจบรรณการ.

ประยร กาญจนดล. (2523). ค าบรรยายกฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร จฬาลงกรณ มหาวทยาลย.

ประสทธ โฆวไลกล. (2540). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยบคคล. กรงเทพฯ: ส านกพมพ

นตธรรม.

ปรด เกษมทรพย. (2526). กฎหมายแพง : หลกทวไป. พมพครงท 5. กรงเทพฯ : หางหนสวนจ ากดการพมพ.

พชย นลทองค า. (2550). ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1-6 ประมวลกฎหมายอาญา.กรงเทพฯ: อฑตยา มเลนเนยม.

พชยศกด หรยางกร. (2540). ภาษตกฎหมายลาตน-ไทย. กรงเทพฯ: ส านกพมพสายยานวทยาพฒนา. ไพโรจน ชยนาม. (2524). สถาบนการเมองและกฎหมายรฐธรรมนญ ภาค 1 : ความน าทวไป.

กรงเทพฯ: คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. โภคน พลกล. (2525). เอกสารประกอบการบรรยายวชาหลกกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ :

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช . (2533). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป หนวยท 1-8

กรงเทพฯ: โรงพมพชวนพมพ. มานตย จมปา. (2540). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป . คณะนตศาสตร จฬาลงกรณ

มหาวทยาลย. มานตย จมปา. (2540). ความร เบ องตน เกยวกบกฎหมายท วไป . เอกสารโรเนยวเยบ เลม

คณะนตศาสตรจฬาลงกรณมกาวทยาลย.

มานตย จมปา. (2553). ความรพนฐานเกยวกบกฎหมาย. พมพครงท 10. กรงเทพฯ: ส านกพมพแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย.

241

วาร นาสกล. (2548). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยครอบครว. พมพครงท 7. กรงเทพฯ :

ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง. วนย ล าเลศ . (2554). กฎหมายวธพจารณาความแพง 1. พมพครงท 2. กรงเทพฯ : ส านกพมพ

มหาวทยาลยรามค าแหง. วนย ล าเลศ. (2554). กฎหมายอาญา 1. พมพครงท 2. กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง. วษณ เครองาม. (2530). รายงานวจยเรองแนวพระราชด ารทางกฎหมายในพระบาทสมเดจพระ

เจาอยหว.วารสารกฎหมายคณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย ปท 11 ฉบบท 3 สงหาคม – พฤศจกายน 2530.

วษณ เครองาม. (2533). “การใชกฎหมายและหลกการตความกฎหมาย.” ในเอกสารการสอนชดวชาความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป หนวยท 1– 8 กรงเทพฯ : โรงพมพชวนพมพ.

วษณ เครองาม. (2530). กฎหมายรฐธรรมนญ. พมพครงท 3. กรงเทพฯ: แสวงสทธการพมพ. วษณ เครองาม. (2533). ความร เบ องตน เก ยวกบกฎหมายท ว ไป . นนทบ ร . ส าน กพมพ

มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช. วษณ เครองาม. (2541). กฎหมายประกอบรฐธรรมนญ ในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวา

พรรคการเมอง พ.ศ. 2541 พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยคณะกรรมการการเล อกต ง พ .ศ . 2541 พ ระราชบ ญ ญ ต ป ระกอบร ฐ ธรรมน ญ ว าด วยการ เล อกต งสมาชกสภาผแทนราษฎรและสมาชกวฒสภา พ .ศ. 2541. กรงเทพฯ: มลนธพฒนาส านกเลขาธการ คณะรฐมนตร ส านกเลขาธการคณะรฐมนตร.

ศรราชา เจรญพานช. (2533). ทมา ประเภท และศกดกฎหมาย. ในเอกสารการสอนชดวชาความรเบ อ ง ต น เก ย ว ก บ ก ฎ ห ม า ย ท ว ไป ห น ว ย ท 1 - 8 ก ร ง เท พ ฯ : ส า น ก พ ม พมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.

สมยศ เชอไทย. (2534). กฎหมายแพง : หลกทวไป. พมพครงท 2 กรงเทพฯ : ส านกพมพประกายพรก.

สมยศ เชอไทย . (2534). กฎหมายแพง : หลกท วไป พมพครงท 2. กรงเทพฯ : โรงพมพและ

ท าปกเจรญผล. สทธชย หลอตระกล. (2552). ค าอธบายกฎหมายอาญา 2 : ภาคความผดและลหโทษ. อดรธาน: คณะ

มนษยศาสตรและสงคมศาสตร มหาวทยาลยราชภฏอดรธาน. สภาพ สารพมพ. (2556). กฎหมายแพงและพาณชยวาดวยมรดก. พมพครงท 5. กรงเทพฯ:

ส านกพมพมหาวทยาลยรามค าแหง.

242

หยด แสงอทย. (2535). ความร เบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. พมพครงท 11 กรงเทพฯ : โรงพมพและ ท าปกเจรญผล.

หยด แสงอทย. (2535). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. กรงเทพฯ: ส านกพมพประกายพรก. หยด แสงอทย . (2554). กฎหมายอาญา ภาค 1. พมพคร งท 21. กรงเทพฯ : ส านกพมพ

มหาวทยาลยธรรมศาสตร ไอศรย ธรนต. (2534). ทศนคตของนกกฎหมายไทย ในการเดนทางตามแนวค าพพากษาของศาลฎกา.

วทยานพนธปรญญานตศาสตรมหาบณฑต ภาควชานตศาสตร บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณ มหาวทยาลย.