II ECSJ 2012

II Encontro Científico da Semana

Jurídica da

50ª Semana Jurídica da Universidade Estadual de Londrina

Anais do II Encontro Científico da Semana Jurídica da UEL |

24.05.2012 | UEL | Londrina/PR

ISSN 2237-5287

Anais do II Encontro

Científico da Semana

Jurídica da UEL ISSN 2237-5287

50ª Semana Jurídica da Universidade Estadual

de Londrina 21 a 24 de maio de 2012

Londrina

2012


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ISSN 2237-5287

Organização Rodolfo Ciciliato João Carlos Leal Junior João Éder Furlan Ferreira de Souza Henrique Gomes Neto Samantha Doroso Luiz Henrique Egydio Lucas Rezende Marcos Vinícius Kozan Renan Mendes Rodrigues Christian Menin Lucas Garcia Cadamuro Arte Digital/Revisão Ortográfica/Impressão Rodolfo Xavier Ciciliato Realização Universidade Estadual de Londrina Centro Acadêmico Sete de Março Mestrado em Direito Negocial


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APRESENTAÇÃO

Apresentados no II Encontro Científico da Semana Jurídica da Universidade Estadual de Londrina, os trabalhos trazidos nestes anais retratam o labor acadêmico de estudantes de graduação, pós-graduação e de pesquisadores docentes da Universidade Estadual de Londrina, além de contar com a colaboração de pesquisadores de outras Instituições de Ensino Superior.

A diversidade dos temas jurídicos abordados, assim como a relevância que detêm na contemporaneidade, refletem a importância da pesquisa científica no âmbito do Direito, por fomentar o pensamento crítico e proporcionar o intercâmbio de conhecimento entre os pesquisadores, além apresentar os estudos desenvolvidos à sociedade, colaborando, enfim, com o processo de adequação do Direito à realidade social em que se insere.

A realização do II Encontro Científico da Semana Jurídica da UEL em parceria entre o Centro Acadêmico Sete de Março e o Mestrado em Direito Negocial denota o propósito de integração entre os cursos de graduação e pós-graduação em Direito da Universidade Estadual de Londrina.

Fica registrado o compromisso de dar continuidade a este evento, por ter-se alcançado satisfação dos participantes, que puderam trocar experiências durante as exposições de seus trabalhos, o que certamente amplia as possibilidades de conhecimento.

Comissão Organizadora


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SUMÁRIO ARTIGOS COMPLETOS .......................................................................................... 16

O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE

EQUILIBRADO E A ECONOMIA DE MERCADO. ................................................... 17

ANTÔNIO MARCOS BOAVENTURA

PRINCÍPIOS E GARANTIAS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL ............... 32

CÁSSIO BENVENUTTI DE CASTRO

TRISTE FIM DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PELO ADIMPLEMENTO ................. 77

CÁSSIO BENVENUTTI DE CASTRO

A AMEAÇA À SOBERANIA E À AMAZÔNIA BRASILEIRAS. .............................. 114

ANA CLÁUDIA DUARTE PINHEIRO

GUSTAVO MELLO DOS SANTOS

PARALELO ENTRE OS PRINCIPAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS

MULHERES BRASILEIRAS E DAS MULHERES MUÇULMANAS ....................... 128

EXTRAFISCALIDADE TRIBUTÁRIA NA PROTEÇÃO AMBIENTAL .................... 143

ANDRÉA MADUREIRA GOMES DE OLIVEIRA

A ISONOMIA TRIBUTÁRIA NO CONTEXTO DOS ARTIGOS 5º, CAPUT E ARTIGO

150, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL .................................................... 154

YURI JOHN FORSELINI

O PREJUÍZO DA SOCIEDADE PELA FALTA DA TUTELA PENAL DIANTE DAS

CONDUTAS ATENTATÓRIAS AO DIREITO À IMAGEM DO INDIVÍDUO ............ 171

GEALA GESLAINE FERRARI

PROF. PEDRO FARACO NETO

PSICOPATIA: VITIMIZAÇÃO E PUNIÇÃO ............................................................ 185

SORAYA ROSA

FRANCIELLE CALLEGARI

A UTILIZAÇÃO DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL PARA A DEFESA DO

MEIO AMBIENTE ................................................................................................... 194

RENATA CALHEIROS ZARELLI

VÂNYA SENEGALIA MORETE


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O NOVO ENFOQUE DO ACESSO À JUSTIÇA: UMA ANÁLISE À ADOÇÃO DE

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO ESPECIAL ........................................... 208

RODOLFO CARVALHO NEVES DOS SANTOS

IVAN MARTINS TRISTÃO

INDENIZAÇÃO ESTATAL PELA PERDA DE UMA CHANCE DEVIDO A

PRECARIEDADE DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE ............................................ 219

DANIELA BRAGA PAIANO

LARA CAXICO MARTINS

LARISSA MOYA NASCIMENTO

O ACESSO À JUSTIÇA E A NOVA HERMENÊUTICA JURÍDICA ........................ 235

PAMELA DE MOURA SANTOS

DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA

MISTA: O CASO DA COMPANHIA MUNICIPAL DE TRÂNSITO E URBANIZAÇÃO

DE LONDRINA ....................................................................................................... 249

LUCAS FRANCO DE PAULA

NAIARA DEPERON CARDOSO

THAISA ROVINA MARTINS

DIREITOS SOCIAIS E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 26/00 E 64/10:

PERSPECTIVA A PARTIR DA REALIDADE BRASILEIRA .................................. 264

MARÍLIA RODRIGES MAZZOLA

MÁRCIA TESHIMA

O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA .................................................... 281

LUCAS FRANCISCO PADIAL MILIORINI

PAMELA DE MOURA SANTOS

AS AÇÕES AFIRMATIVAS E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

................................................................................................................................ 299

LUIZ HENRIQUE SANTOS DA CRUZ

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . 328

LUIZ HENRIQUE SANTOS DA CRUZ

RESPONSABILIDADE CIVIL NO PÓS-CONSUMO: POR UMA AMPLIAÇÃO DA

RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA ........................................................... 352

ANTÔNIO CARLOS EFING

SILVIO ALEXANDRE FAZOLLI

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: EVOLUÇÃO E CONTROVÉRSIAS ATUAIS ...... 365


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CAROLINE GONZALEZ CASTRO


RESUMOS EXPANDIDOS...................................................................................... 379

BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA HERMENÊUTCA CONTRATUAL .... 380

KARINA ALVES TEIXEIRA SANTOS

A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO SOCIAL DOS NEGÓCIOS

JURÍDICOS PRIVADOS - ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA ...................... 381

MAYNA MARCHIORI DE MORAES

ROZANE DA ROSA CACHAPUZ

DIREITO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE GESTÃO DA EMPRESA

CONTEMPORÂNEA ............................................................................................... 382

JULIANA HINTERLANG DOS SANTOS

LAETI FERMINO TUDISCO

A DESIGUALDADE SOCIOEDUCACIONAL NA RELAÇÃO NEGOCIAL E OS

OBSTÁCULOS AO ACESSO À JUSTIÇA PELA PARTE HIPOSSUFICIENTE .... 383

GUSTAVO ROSSETTO MENDES BATISTA

MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO CAUTELAR E NO PROCEDIMENTO

ARBITRAL .............................................................................................................. 384

MARIA GABRIELA STAUT

A INFLUÊNCIA DAS “CLASS ACTIONS” NORTE-AMERICANAS NAS AÇÕES

QUE TUTELAM DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS................................... 386

MARIA GABRIELA STAUT

A NECESSIDADE DE APLICAÇÃO CONJUNTA DOS PRINCÍPIOS DA

PREVENÇÃO E DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO ESTATAL NA

PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE ........................................................................ 388

KAMYLA MARANHO

ANA CLÁUDIA DUARTE PINHEIRO

FUNÇÃO SOCIAL E RESPONSABILIDADE SOCIAL: UM ESTUDO SOBRE AS

BASES DA ÉTICA EMPRESARIAL ....................................................................... 389

FERNANDES, JÉSSIKA PIOVEZAN;

CENCI, ELVE MIGUEL;

O DIREITO E O CONTROLE DO MARKETING ..................................................... 391

VIANA, F. ANDRÉIA

KEMPFER, MARLENE


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REINTEGRAÇÃO SOCIAL DO DETENTO: O TRABALHO PENITENCIÁRIO

EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA “S” ................ 393

PEZARINI, MARIANA DE OLIVEIRA.

KEMPFER, MARLENE.

DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DO

TRABALHADOR .................................................................................................... 394

SPITI, CHRISTIANE; OLIVEIRA, LOURIVAL JOSÉ DE

INTERNACIONALIZAÇÃO ECONÔMICA E TRANSFORMAÇÕES NO ESTADO

CONTEMPORÂNEO E NA ORDEM INSTITUCIONAL INTERNACIONAL: ........... 395

LUCAS FRANCO DE PAULA

TÂNIA LOBO MUNIZ

A DEFESA DO EXECUTADO COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 475-L, § 1º E 741,

PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: A COISA JULGADA

INCONSTITUCIONAL ............................................................................................. 396

NATHÁLIA MARIÁH MAZZEO SÁNCHEZ

MARCOS ANTÔNIO STRIQUER SOARES

PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE NO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL:

CASO PROMOTOR V. OMAR HASSAN AHMAD AL BASHIR ............................. 397

ALESSANDRA CARIA BUGES.

PATRÍCIA AYUB DA COSTA LIGMANOVSKI.

REFÚGIO E SUAS TRANSFORMAÇÕES SOB A ÓTICA DAS NORMAS ........... 399

BRUNA GABRIELA ECHES PERUGINI;

PROFA. Mª JULIANA KIYOSEN NAKAYAMA;

O CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E A PRESUNÇÃO DE

INOCÊNCIA ............................................................................................................ 403

AMANDA QUERINO BARBOSA

GUILHERME BARBOSA DA SILVA

A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E A CRISE DE GESTÃO NO

JUDICIÁRIO. ........................................................................................................... 405

EDUARDO GOMES DA SILVA

ÉTICA NAS ORGANIZAÇÕES; .............................................................................. 407

GÓIS, PAULA BARBOSA;

BANNWART JÚNIOR, CLODOMIRO JOSÉ.

TUTELA INIBITÓRIA: PREVENÇÃO, CESSAÇÃO OU EVITAÇÃO DA PRÁTICA

DO ILÍCITO. ............................................................................................................ 409


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ALDO ARANHA DE CASTRO

MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO

A BOA-FÉ OBJETIVA COMO LIMITAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO

DIREITO CONTRATUAL. ....................................................................................... 411

MARÍLIA VIZZOTO

DIREITOS SOCIAIS COMO LIMITES MATERIAIS À REFORMA

CONSTITUCIONAL ................................................................................................ 412

DHYEGO CÂMARA DE ARAUJO

PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO .................. 414

DHYEGO CÂMARA DE ARAUJO

A TRIBUTAÇÃO COMO FORMA DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA

ECONOMIA ............................................................................................................. 415

ALDO ARANHA DE CASTRO

MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO

ACESSO À JUSTIÇA E GLOBALIZAÇÃO: O PROCESSO NA ORGANIZAÇÃO

MUNDIAL DO COMÉRCIO ..................................................................................... 417

RAFAEL DE SOUZA BORELLI,

MARCOS ANTÔNIO STRIQUER SOARES,

DIREITO E DECISÃO ............................................................................................. 418

LARISSA MOYA NASCIMENTO

ESTUDOS PARA A CONSTRUÇÃO DE UM ENSINO JURÍDICO

EMANCIPATÓRIO .................................................................................................. 419

AUTIERES OLIVEIRA COSTA

DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA: NO CASO DA

SUPRANACIONALIDADE ...................................................................................... 421

YGOR MARCEL CARLI ALBINO

ELVE MIGUEL CENCI

O ACORDO TRIP E A INSERÇÃO DE NOVOS PARÂMETROS POR MEIO DA LEI

DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. ........................................................................ 423

YGOR MARCEL CARLI ALBINO

MARLENE KEMPFER

O ACESSO À MAGISTRATURA DO TRABALHO EM SEUS DIFERENTES GRAUS

DE JURISDIÇÃO .................................................................................................... 424

NELSON LUIZ PEREIRA JUNIOR

JULIANA KIYOSEN NAKAYAMA


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O PACTO GLOBAL DA ORGANIZAÇÃO DAS NACÕES UNIDAS, A

VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E A INCLUSÃO DE EGRESSOS DO SISTEMA

PENITENCIÁRIO NO MERCADO DE TRABALHO ............................................... 425

LARA CAXICO

MARLENE KEMPFER

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: O PLANEJAMENTO

ECONÔMICO COMO MEIO DE INTEGRAÇÃO PÚBLICO-PRIVADO .................. 426

EDVANIA FÁTIMA FONTES GODOY

MARLENE KEMPFER

COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E A TUTELA DO MEIO

AMBIENTE .............................................................................................................. 427

KAWANE CAROLINE KUBASKI SILVA

A QUESTÃO AMBIENTAL-URBANA: OBSTÁCULOS POLÍTICOS À EFETIVAÇÃO

DO DIREITO À MORADIA. ..................................................................................... 431

RODOLFO CARVALHO NEVES DOS SANTOS

MIGUEL ETINGER DE ARAUJO JUNIOR

BREVE HISTÓRICO E ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO .. 432


RAQUEL VIOTTO MARTINS

FLEXIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA FUNÇÃO

DO JUIZ À LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO CIVIL ......... 433

MAITÊ PEREIRA LAMESA

DESAFIO DA ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO .................. 435

VIEIRA, ARIANE SACCON; PRADO, MARTHA ASUNCÍON ENRÍQUEZ.

A CRIANÇA E O ADOLESCENTE NA PRAÇA: ANÁLISE DO CASO DA PRAÇA

PEDRO PEZZARINI. ............................................................................................... 437

GUSTAVO MELLO DOS SANTOS.

ERIKA JULIANA DMITRUK.

A POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO DE PRENOME NO REGISTRO CIVIL EM

CASOS DE TRANSEXUALISMO ........................................................................... 439


WHANDER INÁCIO MARQUES

DA APLICABILIDADE DO ARTIGO 475-J DO CPC NO PROCESSO

TRABALHISTA ....................................................................................................... 440

SOBREIRA, RAFAEL MIAKI


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DA APLICAÇÃO DOS INSTITUTOS DE GERENCIAMENTO DO PROCESSO

NORTE-AMERICANOS NA REDUÇÃO DA DURAÇÃO DO PROCESSO FRENTE

À VIABILIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS .................................................... 442

HENRIQUE VOLPATO MALUTA

FRANCISCO EMILIO BALEOTTI

A AUTONOMIA DA VONTADE NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS INTERNACIONAIS

SEGUNDO UMA CONCEPÇÃO PÓS-MODERNA DO DIREITO INTERNACIONAL

PRIVADO: UM ESTUDO SEGUNDO A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO .... 443

TÂNIA LOBO MUNIZ.

DIREITO E INTERPRETAÇÃO: REFLEXÕES CRÍTICAS DE DWORKIN AO

POSITIVISMO E A CONCEPÇÃO DE DIREITO COMO INTEGRIDADE ............... 445

JOSÉ EDUARDO RIBEIRO BALERA

PATRÍCIA AYUB COSTA LIGMANOVSKI

ANÁLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA SUSTENTAÇÃO

ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO ................................................................. 446

CAROLINA ITIMURA DE CAMARGO

O DIREITO DE ASSOCIAÇÃO NO ÂMBITO DA ORGANIZAÇÃO

INTERNACIONAL DO TRABALHO ....................................................................... 447

SOUZA, MAYRA DO AMARAL GURGEL ALVES DE; MUNIZ, TÂNIA LOBO;

DOS DIREITOS TRABALHISTAS DAS GESTANTES .......................................... 448

LÍVIA NOBUKO MORIYAMA

DA MEDIAÇÃO E DA ARBITRAGEM .................................................................... 449

LÍVIA NOBUKO MORIYAMA


EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA “S” ................ 450

PEZARINI, MARIANA DE OLIVEIRA.

KEMPFER, MARLENE.

O DIREITO DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR NA AQUISIÇÃO DE PRODUTOS

TRANSGÊNICOS ................................................................................................... 451

DESIRÉE BAHLS TOMELERI

TATIANE RIBEIRO CAMPOS

SANEAMENTO AMBIENTAL E SUSTENTABILIDADE: ESSENCIALIDADE À VIDA

HUMANA E À PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE ................................................ 453




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PROJETO QUEM AMA CUIDA: UMA ANÁLISE DA GESTÃO DAS PRAÇAS DE

LONDRINA A PARTIR DOS MECANISMOS DE GESTÃO DEMOCRÁTICA DA

CIDADE................................................................................................................... 455

DEÍSE CAMARGO MAITO

NÁDIA MAMI MARCOLINO,

ESTADO DE DIREITO, INVESTIGAÇÕES BIOANTROPOLÓGICAS DE

DELINQUÊNCIA E ÉTICA EM PESQUISA ............................................................ 456

JOSÉ EDUARDO RIBEIRO BALERA

NILZA MARIA DINIZ

NEGÓCIO JURÍDICO AMBIENTAL: A EFETIVIDADE DO PROCESSO ATRAVÉS

DA TUTELA ESPECÍFICA ...................................................................................... 458

LÍVIA ROSSI DE ROSIS PEIXOTO

FRANCISCO EMILIO BALEOTTI

A IMPORTÂNCIA DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA PARA A CONCRETIZAÇÃO

DA CIDADANIA ...................................................................................................... 459

ANA PAULA DE OLIVEIRA MAZONI

A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NAS DIFERENTES ESPÉCIES DE

VALORAÇÃO DA PROVA ..................................................................................... 461

EDLEIDE DE ALMEIDA COSTA

JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E POLITIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO .... 462

ANA PAULA DE OLIVEIRA MAZONI

O ACESSO À JUSTIÇA VIABILIZADO PELO USO DA MEDIAÇÃO COMO MEIO

ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA SEARA EMPRESARIAL. ... 464

RENATA MAYUMI SANOMYA E FRANCISCO EMÍLIO BALEOTTI.

A GÊNESE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................ 466

VICTOR HAYASHI

MARINNO ARTHUR BERNO

A OMC E A PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO. .......................................... 467

MENIN, CHRISTIAN EDUARDO; MUNIZ, TÂNIA LOBO.

ARBITRAGEM NOS CONFLITOS NEGOCIAIS DO COMÉRCIO INTERNACIONAL

................................................................................................................................ 468

LEAL JÚNIOR, JOÃO CARLOS

MUNIZ, TÂNIA LOBO

ADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO:

EFETIVANDO O ACESSO À JUSTIÇA ................................................................. 470


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LEAL JÚNIOR, JOÃO CARLOS;

A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DO

SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA: SEGURANÇA

JURÍDICA PARA OS NEGÓCIOS PRIVADOS ...................................................... 472

LEAL JÚNIOR, JOÃO CARLOS

KEMPFER, MARLENE

MUDANÇAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: EMBATE ENTRE

LIBERALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE ...................................................... 474



O DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO NA PERSPECTIVA DA FORMAÇÃO

HUMANA INTEGRAL E DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL NO CONTEXTO DO

MUNDO GLOBALIZADO: ATIVIDADE ORÇAMENTÁRIA E “RESERVA DO

POSSÍVEL” ............................................................................................................. 475

FERNANDA RAQUEL THOMAZ DE ARAÚJO

LUIZ FERNANDO BELLINETTI

DANOS CIVIS DECORRENTES DO PREJUÍZO AO ACESSO À JUSTIÇA ......... 477



A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A RESPONSABILIDADE PELO RESPEITO

AO MEIO AMBIENTE NATURAL ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO .............. 478


JOAO CARLOS LEAL JUNIOR

OS PROBLEMAS DA ATUAÇÃO ESTATAL FRENTE AOS DESAFIOS DA

SUSTENTABILIDADE. ........................................................................................... 480

FÁBIO YUJI YOSHIDA HAYASHIDA

MIGUEL ETINGUER DE ARAUJO JUNIOR

O ACESSO À JUSTIÇA PROPORCIONADO AOS ACIONISTAS MINORITÁRIOS

NOS TERMOS DO ARTIGO 246 DA LEI 6.404/66 ................................................ 481

VICENTINI, FERNANDA;

MARQUES FILHO, VICENTE DE PAULA;

COGNIÇÃO, COISA JULGADA E EXECUÇÃO EM SEDE DE ARBITRAGEM:

NOVAS CONCEPÇÕES À LUZ DA LEI N. 9.307/96*............................................. 482

SANTOS, LUCIANO ALVES RODRIGUES DOS

BALEOTTI, FRANCISCO EMILIO


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OS LIMITES JURÍDICOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS EM FACE DA

HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS* ..................... 483

NASCIMENTO, VICTOR HUGO ALCALDE DO;

MUNIZ, TÂNIA LOBO;

SEGURANÇA HUMANA E O DEVER JURÍDICO DAS EMPRESAS BRASILEIRAS*

................................................................................................................................ 484

KEMPFER, MARLENE;

DO ESTADO LIBERAL AO AMBIENTAL: A SUSTENTABILIDADE NOS

NEGÓCIOS JURÍDICOS* ........................................................................................ 486

SOUZA, MARIA CLAUDIA DE;

BANNWART JÚNIOR, CLODOMIRO;

O ARTIGO 2.035 DO CÓDIGO CIVIL E A INCIDÊNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL DA

PROPRIEDADE E DO CONTRATO NOS NEGÓCIOS CELEBRADOS

ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA ................................................................... 487

RIBAS, THAÍS CASADO;

LEAL JÚNIOR, JOÃO CARLOS;

SUPERENDIVIDAMENTO E OS NEGÓCIOS JURÍDICOS CONSUMERISTAS:

PERSPECTIVA LEGISLATIVA ANTE A AUSÊNCIA DE TUTELA LEGAL NO

BRASIL ................................................................................................................... 489

KADRI, NÁDIA SAFADE EL;

ESPOLADOR, RITA TARIFA;

A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLÍNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

EM RELAÇÃO AO CONSUMIDOR ........................................................................ 490

FRANÇA, LOREANNE MANUELLA DE CASTRO;

AMARAL, ANA CLAUDIA CORRÊA ZUIN MATTOS DO;

COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: ATO ADMINISTRATIVO

NEGOCIAL EFICAZ NA TUTELA DO MEIO AMBIENTE ...................................... 491

SILVA, KAWANE CAROLINE KUBASKI;



NORTE-AMERICANOS NA REDUÇÃO DA DURAÇÃO DO PROCESSO SOB A

ÓTICA DA REALIZAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS *.................................... 493

MALUTA, HENRIQUE VOLPATO;

BALEOTTI, FRANCISCO;


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FLEXIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA FUNÇÃO

DO JUIZ À LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO CIVIL* ........ 495

LAMESA, MAITÊ PEREIRA;

BALEOTTI, FRANCISCO;

A IMUTABILIDADE DO JUIZ NATURAL FIXADO EM RAZÃO DA COMPETÊNCIA

PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO;.................................................................. 496

RODRIGUES, RENAN MENDES;

A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA ..................................... 497

FACHIN, JÉSSICA;

CONFLITO ENTRE ÁREA DE PROTEÇÃO PERMANENTE E DIREITO À

MORADIA: REFLEXÕES A PARTIR DO VALE DOS TUCANOS EM LONDRINA

................................................................................................................................ 498

DEÍSE CAMARGO MAITO,

MIGUEL ETINGER DE ARAUJO JUNIOR,

PROTEÇÃO AOS INVESTIDORES NO MERCADO DE CAPITAIS E A GARANTIA

DE ACESSO À JUSTIÇA ....................................................................................... 499

FERNANDA VICENTINI

VICENTE DE PAULA MARQUES FILHO

ACESSO À JUSTIÇA E AS AÇÕES COLETIVAS CONSUMERISTAS: EFEITOS

NA FORMAÇÃO DE RELAÇÕES NEGOCIAIS FUTURAS ................................... 500

BUGES, ALESSANDRA CARIA


O ATUAL REGIME DE PRECATÓRIOS E SUA OFENSA À CONSTITUIÇÃO ..... 502

CONRADO AUGUSTO CARVALHO DE MAGALHÃES

RESPONSABILIDADE CIVIL APLICADA AO CONTRATO DE ASSISTÊNCIA

MÉDICA .................................................................................................................. 503

LOREANNE MANUELLA DE CASTRO FRANÇA

ANA CLAUDIA CORRÊA ZUIN MATTOS DO AMARAL

A RESPONSABILIDADE ÉTICA DA EMPRESA PELA PROMOÇÃO DO

DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL ................................................................. 505

CLODOMIRO JOSÉ BANNWART JÚNIOR

CINTHIA OKAZAKI TERASACA.

O TRÁFICO DE PESSOAS COM FINS DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. ................. 506

CINTHIA OKAZAKI TERASACA.


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A LIVRE CONCORRÊNCIA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................. 508

ESTRALIOTO, WILDEMAR ROBERTO

CARNEIRO, RUY DE JESUS MARÇAL

ANÁLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA SUSTENTAÇÃO

ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO ................................................................. 509

CAROLINA ITIMURA DE CAMARGO


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ARTIGOS COMPLETOS


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O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE

EQUILIBRADO E A ECONOMIA DE MERCADO.

Antônio Marcos Boaventura

Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Belo Horizonte – UNI-BH;

Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário Newton Paiva; Mestrando

em Direito Ambiental pela Escola Superior Dom Helder Câmara - ESDHC

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O meio ambiente como direito fundamental. 3 O princípio

da atividade econômica. 4 Meio ambiente ecologicamente equilibrado e a economia

de mercado. 5 Função socioambiental da propriedade. 6 Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

A proteção do meio ambiente se tornou nos dias de hoje o principal e mais

importante tema das reuniões envolvendo as várias nações do planeta.

Mas a tarefa não é fácil, pois, preservar o meio ambiente e continuar a

crescer economicamente nos padrões americanos ou chineses, a cada dia se torna

um sonho de todos os países em desenvolvimento, que por coincidência ou não, são

os que detêm a maior parte dos recursos naturais disponíveis no planeta.

Essa busca pelo desenvolvimento econômico traz um iminente risco de

extinção da vida na terra, fazendo do meio ambiente um verdadeiro “meio” na busca

desse ideal.

A garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para todos

choca-se diretamente com o principio da atividade econômica, é claro nos termos

que a econômica de mercado mundial hoje vem atuando, sem se preocupar com a

preservação ambiental para as presentes e futuras gerações.

Essa compatibilidade entre crescimento econômico e preservação ambiental

é o novo paradigma do século XXI, e é desta solução que dependerá a qualidade de

vida das futuras gerações.

2 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Primeiramente devemos lembrar que os direitos fundamentais não se

restringem apenas aos direitos previstos no artigo 5º da nossa Carta magna. Os

direitos que de alguma forma repercutem sobre a estrutura do Estado ou da

sociedade, são reconhecidos direitos fundamentais devido a sua materialidade.


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O meio ambiente ecologicamente equilibrado é visto pela maioria dos

doutrinadores como um direito fundamental de 3ª geração.

Autor da divisão dos direitos fundamentais em gerações do direito, Karel

Vasak foi quem primeiro discursou neste sentido, em uma aula inaugural dos cursos

do Instituto Internacional dos Direitos do homem em Estrasburgo na França, no ano

de 1979, quando usando os ditames da Revolução francesa (liberdade, igualdade,

fraternidade) dividiu os direitos humanos no tempo em gerações, teoria que se

tornou mundialmente conhecida através do autor Norberto Bobbio.

Apenas para lembrar, temos os direitos de liberdade, os direitos civis e

políticos na primeira geração, os direitos sociais, mais voltados para a coletividade e

não apenas para o indivíduo como segunda geração. E por fim os direitos de terceira

geração, conhecidos como direitos metaindividuais, providos de uma abrangência

não limitada apenas ao individuo ou a coletividade, mas de um alto teor de

humanismo com fundamentos na fraternidade, tendo como principais conquistas o

direito do trabalho e o direito ambiental.

Reconhecido pela nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225

como um direito fundamental difuso, que elegeu o meio ambiente ecologicamente

equilibrado como bem de uso comum do povo, e essencial à sadia qualidade de

vida.

Dizem-se direitos difusos e não coletivos pelo fato de que os direitos difusos

têm seus destinatários indeterminados ou indetermináveis, enquanto nos interesses

coletivos podemos identificar os interessados, como por exemplo, os membros de

um sindicato trabalhista.

Portanto, hoje temos o meio ambiente saudável e equilibrado como um dos

direitos fundamentais do ser humanos, garantidos não só para a presente geração

mais também para as futuras como um pacto intergeracional adotado pela nossa

Constituição Federal.

3 O PRINCÍPIO DA ATIVIDADE ECONOMICA

Um dos principais “efeitos colaterais” ocorridos com o desenvolvimento

econômico ocorrido a partir da revolução industrial e da revolução tecnológica, foram

as mudanças climáticas provocadas pela devastação ambiental.1

O meio ambiente visto como recurso natural ou como ambiente das relações

sociais sofre diretamente os impactos gerados através da atividade econômica.2

Em busca da proteção ambiental para as presentes e futuras gerações,

através do desenvolvimento sustentável, a nossa carta magna de 88 preconizou

1 THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.705.

2 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanístico. São Paulo: Max

Limonad,1998, pag.99.


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normas de Direito Econômico buscando o exercício desta atividade em equilíbrio

com o meio ambiente.3

A Constituição Federal, em seu artigo 170, enumera os fundamentos e

princípios da ordem econômica. Vejamos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e

na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os

ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;.

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado

conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de

elaboração e prestação; (grifo nosso)

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas

sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer

atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo

nos casos previstos em lei.

Desta forma, a fim de se respeitar o direito fundamental ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, o inciso VI do artigo 170 da Constituição Federal

declara que a atividade econômica deve ser pautada na defesa do meio ambiente,

ou seja, por mais importante que seja o desenvolvimento econômico para nossa

sociedade ele não pode deixar de analisar os impactos causados pela atividade

econômica, a fim de permitir a manutenção dos meios de produção e a preservação

dos recursos naturais para as presentes e futuras gerações.4

Exercer a atividade econômica em detrimento do meio ambiente, colocando

em risco a qualidade de vida dos seres que habitam o planeta é um contra-senso,

pois, temos duas liberdades ditadas pelo direito se contrapondo de forma que uma

acaba anulando a efetividade da outra.5

Na prática, do ponto de vista da economia, existe uma tendência a visualizar

os bens apenas no seu momento de produção e consumo, excluindo do campo

3 THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.706.

4 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanístico. São Paulo: Max

Limonad,1998, pag.99. 5 Idem, pag.99.


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econômico os reflexos da exploração dos recursos naturais bem como os impactos

causados por seus resíduos.6

O artigo 170 traz como finalidade assegurar a todos através do

desenvolvimento econômico uma existência digna.7

Mas até que ponto o desenvolvimento econômico e o meio ambiente podem

caminhar juntos em busca da verdadeira qualidade de vida, com justa distribuição da

renda gerada pela produção capitalista e o respeito com os recursos naturais e com

o meio ambiente?

Assim, aceitando a existência de uma forte ligação entre a preservação do

meio ambiente e o desenvolvimento econômico, a Constituição Federal de 88

consagrou a defesa do meio ambiente como um dos princípios gerais da atividade

econômica e, para isso se faz necessário a utilização adequada dos recursos

naturais, tendo neste aspecto grande importância à propriedade privada, que deve

atender a sua função social.8

4 MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E A ECONOMIA DE

MERCADO

É incontroverso que a economia de mercado capitalista, principalmente no

pós-guerra, é o grande impulsionador das devastações ambientais sofridas pelo

nosso planeta.

Nas décadas de 70 e 80 havia uma expectativa de que a aceleração do

crescimento econômico em sua fase inicial denominada de take off9 traria através da

geração de empregos e distribuição de rendas o bem estar social chamado de

processo trickle down.10

Na busca deste processo trickle down, áreas cobertas por vegetação natural

foram vistas como propriedades improdutivas ou insuficientemente utilizadas, sendo

passiveis de desapropriação, no contexto constitucional da visão social da

6 CARNEIRO, Ricardo. Direito Ambiental: uma abordagem econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2001,

pag.35. 7 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São Paulo: Saraiva, 2008, pag.236.

8 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4ª ed. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2010, pag.44. 9 s.m. (pal. ing.) Fase do desenvolvimento econômico de um país a partir da qual este não mais pode ser

qualificado de subdesenvolvido; arrancada de um sistema econômico. Disponível em:<

http://www.verbetes.com.br/def:131873:Take-off>, acesso em: 01 dez 2011. 10

O conceito de economia trickle down assenta na idéia de que “ o crescimento econômico, mesmo que chegue a

beneficiar primeiro os mais ricos, acaba por ajudar a todos”. Esta linha de pensamento vai naturalmente no

sentido da teoria liberal, que faz a separação entre o economico (maximização da riqueza produzida) e o social

(ou político) com repartição posterior desta riqueza produzida.


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propriedade, passando a exploração de grandes empreendimentos

agroexportadores.11

O otimismo levantado no passado acerca de que o desenvolvimento

econômico traria progresso e qualidade de vida se transformou no pesadelo da

sociedade pós-moderna, trazendo consigo a desigualdade social, o desemprego

estrutural nos centros urbanos, os conflitos fundiários com a exclusão de grupos que

foram marginalizados como os índios, quilombolas, seringueiros e, principalmente a

devastação ambiental. 12

Nas palavras de Luis Roberto Barroso: “ no país da malária, da seca, da

miséria absoluta, dos menores de rua, do drama fundiário, dos sem-terra, há, por

certo, espaço para mais uma preocupação moderna: a degradação ambiental.13

A abordagem existente entre o sistema econômico e o ecológico do ponto

de vista econômico apresenta distorções, no meu ponto de vista propositalmente, no

momento que trata exclusivamente dos mecanismos de funcionamento de mercado,

considerando os bens exclusivamente no seu momento de produção e consumo,

sem levar em conta os reflexos da utilização dos recursos naturais, assim como os

impactos gerados no meio ambiente como um todo.14

Nos dias de hoje, não se pode fechar os olhos para os impactos causados,

principalmente ao meio ambiente, pelos meios de produção capitalista. A atividade

econômica retira da natureza os elementos essenciais para o seu normal

desenvolvimento, devolvendo-os mais tarde sob diversas outras formas, causando

impactos em todo o meio ambiente.15

O nosso sistema capitalista moderno se mostra totalmente dependente da

utilização intensiva dos recursos naturais, sem se preocupar com os limites

espaciais e temporais impostos pela natureza, seja na utilização de insumos do

processo econômico, seja com relação aos rejeitos gerados por essa atividade, que

de alguma forma retornam ao meio ambiente de forma poluidora.16

A busca pela acumulação de capital através da geração de lucros, demanda

do sistema econômico um crescimento contínuo e uma busca frenética por

mercados consumidores.17

11

Desenvolvimento e conflitos ambientais. Andréa Zhouri, Klemens Laschefski, organizadores. Belo

Horizonte: Editora UFMG, 2010, p.11 12

Desenvolvimento e conflitos ambientais. Andréa Zhouri, Klemens Laschefski, organizadores. Belo

Horizonte: Editora UFMG, 2010, p.12. 13

SARLET, Ingo Wolfgang. Direito Constitucional Ambiental: Estudos sobre a Constituição, os Direitos

Fundamentais e a Proteção do Ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p.89. 14

CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pag.35. 15

Idem, pag.36. 16

Ibidem, pag.36/50. 17

Ibidem, pag.50.


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Para isso a estratégia utilizada pelo capitalismo é a de influenciar o

comportamento das pessoas, criando necessidades através dos meios de

comunicação, moldando assim hábitos consumistas.18

O sistema econômico deixa assim de ser um mecanismo que atenda as

necessidades para se tornar um mecanismo de criação de necessidades,

influenciando nas escolhas individuais, hábitos e nos gostos dos consumidores.19

O consumidor deixa de controlar o fluxo dos mercados de forma

unidirecional, através de sua demanda por produtos e assim impulsionando os

respectivos produtores e fornecedores para aumento ou diminuição na produção. 20

Hoje os próprios agentes de produção controlam o comportamento dos

mercados, inserindo as tendências consumistas no mercado, influenciando assim a

oferta e a demanda de produtos.21

Neste contexto, a economia de mercado existente no capitalismo atual se

utiliza de outra prática comum, implícita nos modos de produção, que é conhecida

como obsolescência planejada.22

Nesta prática industrial da obsolescência planejada, os bens produzidos são

programados para ter sua durabilidade ou utilidade reduzida de várias formas, ou

seja, a sua vida útil fica obsoleta, seja por defeitos técnicos previstos no ato da

produção, seja por lançamento de um novo designer, ou por melhoramentos

tecnológicos.23

Essa obsolescência programada, juntamente com um bombardeio de

campanhas publicitárias inserindo comportamentos na sociedade, faz com que o

consumo se torne cíclico24 mantendo o sistema capitalista ativo através do

consumismo.25

Assim, a atual economia de mercado, baseada no consumo cíclico

incentivado pela obsolescência planejada e pelas estratégias de marketing, causam

impactos significativos ao meio ambiente, através do dispêndio material e energético

dos meios de produção, visando as mais variadas necessidades criadas por essa

indústria, além da imposição da cultura do descartável que transforma recursos

naturais em toneladas de lixo.26

18

Ibidem, pag.50. 19

Ibidem, pag.50. 20


Idem, pag.51. 22

Ibidem, pag.51. 23

Ibidem, pag.51. 24

Documentário Zeitgeist: moving forward. Disponível

em:<http://www.youtube.com/watch?v=4Z9WVZddH9w> acesso em: 01 nov.2011. 25

CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econômioca. Rio de Janeiro: Forense, 2001,

pag.51. 26

Idem, pag.51.


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Com a crescente conscientização da sociedade em relação a preservação

ambiental, o marketing ecológico passou a fazer parte das estratégias capitalistas.27

Mas esse discurso ecológico tem seus limites delineados pela economia de

mercado, ou seja, o uso de tecnologias limpas, o respeito ao meio ambiente, a

redução na emissão de poluentes, não podem interferir na competitividade da

economia tanto em nível global com local.28

Em suma, a diminuição do crescimento econômico e a sustentabilidade são

buscadas pelo mercado, desde que não haja afetação dos níveis de emprego nem

sejam prejudicadas as comodidades e facilidades da vida moderna. 29

Talvez esse seja o grande paradigma a ser vencido nessa batalha pela

preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

5 FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

A constituição de 1988 trouxe mudanças pertinentes no que diz respeito ao

direito a propriedade, que passa obrigatoriamente a atender a sua função social.

Em seu artigo 5º incisos XXII e XXIII o direito de propriedade é assegurado

desde que comprovado o cumprimento da sua função social.

O direito de propriedade originário das revoluções burguesas teve enorme

influência no progresso pós-revolução industrial e formação do Estado moderno,

sendo um dos fatores predominantes na escalada de degradação ambiental, que a

partir da cultura de utilização da propriedade privada como direito absoluto,

exclusivo e ilimitado (John Locke), não sendo passível de interferência pelo poder

soberano do Estado, nascendo a cultura de uso e dilapidação do patrimônio natural

ao bel prazer do seu proprietário. 30

Influenciados pela Revolução francesa e americana, no Brasil, a

Constituição Imperial previa o direito de propriedade como um direito pleno,

constando também o direito de indenização em caso de desapropriação por

interesse público.31

O código civil de 191632, com influência do liberalismo do código

napoleônico, definia o direito de propriedade como um direito absoluto e ilimitado,

27

Ibidem, pag.52. 28


Idem, pag.52. 30

PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2010, pag.268. 31



Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder

de quem quer que injustamente os possua.

Art. 527. O domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário.(código civil brasileiro de

1916).


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devendo o proprietário respeitar apenas os direitos de terceiros e o poder normativo

do Estado, ou seja, ao interesse público.33

O direito de propriedade como direito de uso, gozo e fruição teve uma

evolução lenta do sentido individual para o social, ingressando no Direito

Constitucional moderno do pós-guerra ao ser inserido nos textos constitucionais de

Weimar(1919), do México (1917), da Polônia (1921) e de Portugal (1933), sendo

tratado com maior importância com a constituição Italiana de 1940 e no preâmbulo

da Constituição francesa de 1947. 34

A constituição brasileira de 193435 deu o primeiro passo para a reformulação

do direito de propriedade fazendo constar em seu texto que esse direito não pode

ser exercido contra os interesses sociais e coletivos, além de prever também que a

propriedade das riquezas minerais são distintas da propriedade do solo,

diferentemente das legislações anteriores.36

Já na constituição de 1946 a propriedade privada passou a ter como

condicionante o bem estar social, prevendo também em seu texto as primeiras

normas com cunho de reforma agrária, no momento que dispôs que a lei poderia

promover a justa distribuição da propriedade. 37

Já na constituição de 1967 a função social da propriedade é introduzida

como princípio da atividade econômica e mesmo tendo a norma constitucional

evoluído no conceito de propriedade, o código civil permanecia sem alterações,

tornando-se uma barreira a legislação ambiental até final da década de 80.38

Somente em 1962 com a edição da lei 4132 (Define os casos de

desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação) e da lei

33



Idem, pag.269. 35 Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos

direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

XVII- É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou

coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos

termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção

intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija,

ressalvado o direito à indenização ulterior.

Art 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade

distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. (Constituição Federal do Brasil de

1934).

36 PADILHA, Norma Sueli . Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro:




Idem, pag.270.


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4504/64(Estatuto da terra), o direito passa a ser relativizado, mesmo que de forma

insuficiente, em prol do interesse social.39

Enfim a constituição cidadã, como era chamada pelo Deputado Constituinte

Ulisses Guimarães a Constituição Federal de 1988, contemplou a função social da

propriedade nos direitos e garantias fundamentais bem como princípio geral da

ordem econômica, inserindo neste contexto a preservação do meio ambiente.40

A propriedade privada passa a ter um interesse social em detrimento do

interesse individual sem diminuir ou limitar o direito de propriedade, passando a

esfera de um poder-dever do proprietário no cumprimento das funções sociais da

propriedade, que cumprida todas as suas funções, garantido esta o direito de

propriedade.41

Desta forma, perde-se o direito a propriedade o seu caráter absoluto,

ilimitado e inatingível previsto anteriormente no código civil de 1916, de cunho liberal

e individualista, ganhando assim um cunho mais social visando o bem estar de

todos.42

A visão de que a função social da propriedade é uma limitação ao direito de

propriedade se encontra ultrapassado na doutrina jurídica.

A idéia da função social como uma limitação à propriedade, portanto, não

deve mais ser reconhecida como correta. Hoje, com base nos arts. 5º., XXIII, 170, III,

182, parágrafos 2º. e 4º., 184 e 186, da Constituição Federal, deve-se reconhecer

que a função social integra a propriedade; a função social é a propriedade, e não

algo exterior ao direito de propriedade. E, uma vez não cumprida a função social, o

direito de propriedade será esvaziado43.

Esse interesse social passa a reger todo o direito ambiental juntamente com

sua legislação, passando o meio ambiente a ser reconhecido como um interesse

difuso pertencente a toda coletividade, limitando o seu uso pelo particular.44

Neste diapasão, a propriedade rural é vista pela Constituição de 88 com uma

maior responsabilidade social, maior até do que a propriedade urbana, tendo em

vista a sua função contributiva para a produção de alimentos, que proporciona

desenvolvimento e bem estar social a partir do uso eficiente e adequado dos

recursos sem deixar de lado a preservação ambiental e os direitos dos

trabalhadores.45

39

Ibidem, pag.270. 40

Ibidem, pag.271. 41

Ibidem pag.271. 42

THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011, pag.705. 43 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social no Direito Civil. 2. ed.

São Paulo: Atlas, 2008, pag 51. 44



Ibidem, pag.272.


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Assim, nesse entendimento, uma propriedade efetivamente produtiva,

geradora de empregos, mas descompromissada com a preservação ambiental,

deixa de cumprir a sua função social, estando passível de desapropriação46 para fins

de reforma agrária.47

Em suma, as funções sociais da propriedade funcionam em conjunto e de

forma indissociáveis, tendo que ser cumpridos de forma simultânea,e na ausência

de um deles fica descaracterizada essa função social.48

O princípio da função social da propriedade se superpõe à autonomia

privada, que rege as relações econômicas, para proteger os interesses de toda a

coletividade em torno de um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Somente a propriedade privada que cumpra a sua função social possui proteção

constitucional.49

Acompanhando a evolução legislativa, o Código Civil Brasileiro no seu artigo

1228, §1º50 dispõe que o direito de propriedade deve estar em conformidade com

suas finalidades econômicas e sociais, preservando também a fauna e a flora, o

equilíbrio ecológico, o patrimônio artístico e cultural, bem como evitando o

proprietário de poluir o do ar e as águas.

Na busca do equilíbrio entre sustentabilidade e meio ambiente, o Direito

ambiental encontra resistências por parte dos proprietários dos bens de produção e

consumo, tornando difícil a implementação do principio da função social da

propriedade.51

Nesta busca para disciplinar a propriedade dos bens de produção e

consumo, o direito ambiental esbarra na propriedade privada, que se constitui o

núcleo do capitalismo.52

46

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que

não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com

cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua

emissão, e cuja utilização será definida em lei.(Constituição Federal de 1988). 47



Ibidem, pag.274. 49

AYALA, Patryck de Araújo. Deveres ecológicos e regulamentação da atividade econômica na Constituição

Brasileira. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito Constitucional

Ambiental brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 289-326. 50

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de

quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais

e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as

belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e

das águas.(Código Civil brasileiro de 2002). 51

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A propriedade no Direito Ambiental. 4ª ed. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2010, pag.28. 52

Idem, pag.29.


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A expansão do capitalismo trouxe grandes desigualdades entre os países do

norte e do sul, além de desigualdades dentro de um mesmo país, como é o caso do

Brasil, gerando comunidades ricas em detrimento dos pobres.53

Essa crescente desigualdade social avança em todo o mundo, repercute de

certa forma que os espaços ambientais mais degradados e poluídos, são divididos

entre as populações mais pobres, sendo que essa contaminação global tem forte

relação com a desigual distribuição das riquezas.54

Não podemos viver na ilusão de que a edição de legislações em prol do

meio ambiente, mas que chocam-se com as visões capitalistas atuais, vão

apresentar resultados positivos nessa luta pela preservação.55

A propriedade privada no atual estágio do capitalismo tem grande influencia

no aprofundamento das desigualdades sociais, sejam elas regionais ou continentais,

concorrendo principalmente para a desigual distribuição de recursos.56

Para que as atividades econômicas desenvolvidas em espaços privados

tenham resultados positivos para o meio ambiente, o direito necessita de princípios

que amenizem a liberdade no direito de propriedade, tendo como o principal deles a

função social da propriedade.57

Na concepção atual a propriedade não é vista com uma função social, mais

o seu direito se justifica através dessa função social.58

Ainda temos a função social da propriedade e seus requisitos de

atendimento muito ligados a sua função produtiva, esquecendo-se na maioria das

vezes da sua função ambiental.59

Neste raciocínio entra o direito ambiental, demonstrando a importância de se

produzir para alcançar o desenvolvimento econômico, mas sem se descuidar da

proteção ambiental.60

Lembrando que não podemos visualizar o direito de propriedade apenas no

que diz respeito a propriedade imóveis, terras, etc. Todo e qualquer bem apropriável,

seja ele móvel, imóvel ou até mesmo imaterial, de produção de consumo, tem que

atender a função social da propriedade.61

Importante frisar que nessa função social da propriedade, alem da

destinação econômica de sua utilização e do meio ambiente, a propriedade tem que

atender sua função social respeitando as relações de trabalho. Não cumpre a função

53

Ibidem, pag.31. 54

Ibidem, pag.31. 55

Ibidem, pag.32 56



Idem, pag.33. 58

Ibidem, pag.33. 59

Ibidem, pag.34. 60

Ibidem, pag.34. 61

Ibidem, pag.34.


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social, por exemplo, a propriedade que explora o trabalho escravo, ou não cumpre

com os direitos de seus empregados.62

Podemos concluir que o princípio da função social da propriedade não esta

adstrito apenas a função ambiental, mas é amplamente aplicado em outros ramos

como o constitucional, administrativo, civil, agrário, econômico, do trabalho e

principalmente aos direitos humanos.63

Assim, tendo em vista o seu caráter global, interdisciplinar, o Direito

ambiental age em todos estes ramos de forma solidária, indissociável e

emancipadora e, por essa interdisciplinaridade podemos dizer que a função social

da propriedade sob a perspectiva ambiental tem uma adequação maior e mais

efetiva.64

O desenvolvimento e a proteção ambiental se interligam de forma

indissociável, não sendo possível a implementação de um sem o outro, sendo

ambos de interesse comum de toda a humanidade.65

6 CONCLUSÃO

Quando Locke insere na sociedade um conceito de propriedade baseado na

existência de excedentes suficientes para todos, conquistada através da integração

do seu trabalho à utilização da propriedade, defendendo também a proteção desta

propriedade contra danos, vivíamos em uma sociedade feudal baseada na troca de

produtos entre feudos.

O que excedia ao consumo próprio era trocado com outros produtores, já

que a moeda ainda que existente, era pouco utilizada.

O dinheiro surge como moeda de troca, a fim de se evitar o desperdício, pois

o dinheiro, seja ouro ou prata, não estraga, podendo ser guardado por muito tempo,

diferentemente da troca de produção que tinha um período de eficácia.

Assim surge a capacidade de se acumular capital, riquezas e com isso a

propriedade não mais é garantido pela nossa mão de obra, pois, o dinheiro compra.

Não existe mais a preocupação com excedentes para todos, mas a capacidade de

comprar o excedente dos outros.

Assim a propriedade privada perdeu a sua função inicial, protegida contra o

poder absoluto do estado, e como forma de garantir um "mercado" que girava em

torno da troca de bens reais, tangíveis e que sustentavam a vida.

A acumulação de capital é o principal problema do nosso tempo, provocando

desigualdade social, que por sua vez cria a fome, miséria, criminalidade e os

62

Ibidem, pag.34. 63

Ibidem, pag.34. 64



Idem, pag.29.


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desastres ecológicos, pois é através da extração exagerada de recursos da natureza

que o sistema econômico funciona, girando através de um espiral infinito que

culmina com o acumulo de capital nas mãos de poucos.

Hoje, florestas viram carne, água vira milho através de irrigação, enquanto

muitos sofrem com falta de água, comida, pois, a produção é destinada aqueles que

detêm o poder de compra.

Pessoas que vivem próximas as propriedades produtoras de alimentos

passam fome ou vivem na miséria extrema, pois, aquela produção é toda destinada

à exportação para países ricos que tem seu espaço ambiental aumentado através

do poder do dinheiro.

Os países do norte vivem as expensas dos países do sul, que trocam seus

recursos naturais e a pobreza de seu povo por um aumento no PIB impulsionado

pela exportação da safra de grãos para os ricos países do norte.

O modo de vida do norte passou a ser visto como um modelo de vida a se

buscar pelos países abaixo do equador, impulsionando cada vez mais o

desmatamento e a devastação ambiental em busca desse ideário fabricado no pós-

guerra.

Enfim, o capitalismo consumista, baseado na acumulação de capital tornou-

se, no meu ponto de vista, é o grande vilão na busca por um meio ambiente

ecologicamente equilibrado e uma sadia qualidade de vida.

Não existe uma econômica sustentável que trabalhe juntamente com a

acumulação de capital, pois a sustentabilidade esta ligada principalmente a

economia de recursos naturais e a sua utilização de maneira correta evitando o

desperdício.

Mas como evitar o desperdício se o modelo utiliza o teoria da obsolescência

programada?

Um computador que é fabricado para durar apenas um ou dois anos e ficará

obsoleto devido aos avanços tecnológicos, indo parar no lixo juntamente com metais

preciosos de difícil mineração como ouro, cobre, fazendo girar o consumo e gerando

enorme desperdício de recursos naturais.

Por que não fabricar máquinas facilmente atualizáveis, evitando assim o

descarte de computadores inteiros para se ter acesso a novas tecnologias?

Por que trocar o designe de um veículo, muitas vezes mudando um farol, ou

um friso lateral, apenas para desvalorizar o modelo anterior e manter o ritmo de

vendas das fabricar como forma de manter a produção?

É essa a sustentabilidade que se busca, computadores atualizáveis através

de pequenos chips, veículos com modelos que permaneçam atuais por mais tempo,

evitando assim a troca permanente, a fim de manter o status social do indivíduo e as

vendas das indústrias automobilísticas.


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Neste trabalho não prego o socialismo, pois tanto o capitalismo quanto o

socialismo falharam na tentativa de preservação do meio ambiente. O que tem que

ser analisado que não bastam leis de proteção ambiental, se o próprio estado

incentiva o consumo a fim de arrecadar mais impostos e gerar mais empregos para

aumentar o PIB.

É necessária uma mudança global na forma com que vemos o sistema de

mercado. É necessário mudar não apenas a consciência das pessoas para evitar o

desperdício de água, luz, ou reciclar papel, plásticos, mas devemos conscientizar as

pessoas que o consumo exagerado, desnecessário, fútil, visando o consumismo, o

status social, é o principal problema a ser combatido acerca da preservação do meio

ambiente.

Somente um mundo mais igual, fraterno e consciente poderá salvar o meio

ambiente do previsível colapso da vida.

BIBLIOGRAFIA

THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Salvador: Juspodivm, 2011.

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Temas de Direito Ambiental e

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PRINCÍPIOS E GARANTIAS DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

PRINCIPLES AND WARRANTIES OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT

Cássio Benvenutti de Castro66

Resumo: Analisar paradigmas do Tribunal Penal Internacional subentende a precisa

distinção entre o direito internacional penal e o direito penal internacional. Dessa

sistematização, permite-se definir onde estamos, em termos dogmáticos (‘lege lata’),

bem como para aonde nos conduzimos, na linguagem operativa da axio-deontologia

proposta no Estatuto de Roma (abertura da ‘lege ferenda’). Sobremaneira, o

construtivismo culturalista do direito internacional imbrica-se à profusão dialético-

argumentativa da jurisdição pretensamente universal. Daí a crescente importância

do estudo das ‘garantias’ (processuais) e dos ‘princípios’ (materiais) elencados no

Tratado: balizar tendências do novo direito internacional penal, de maneira a se

emprestar previsibilidade às decisões da Corte Permanente de Haia.

Abstract: Review International Criminal Court paradigms implies distinguish between

international criminal law categories. With this systematization, allows to define

where we are, in dogmatic terms (‘lege lata’), as well as where are we conducting

ourselves in the language of ethics-operative proposed in the Rome Statute (the

opening of ‘lege ferenda’). Significantly, the cultural constructivism of international

law overlaps to the profusion of dialectical argument supposedly universal

jurisdiction. Hence, the growing importance of studying the ‘warranties’ (procedural)

and the ‘principles’ (materials) listed in the Treaty: the new trends to delimit

international criminal law, in order to lend predictability to the decisions of the

Permanent Court of Haia.

66

Juiz de Direito no RS. Especialista em Ciências Penais. Mestrando em Direito na UFRGS. Articulista. Autor

dos livros ‘Temas de Ciências Penais: na perspectiva neoconstitucional’ e ‘(Neo)Soberania e Tribunal Penal

Internacional’. Email para críticas e/ou sugestões: [email protected]


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Sumário: Intróito 1. Direito Internacional Penal e crimes internacionais 1.1. Direito

Penal Internacional 1.2. Direito Internacional Penal 1.2.1. Fontes do Direito

Internacional Penal 2. Axiologia do Tribunal Internacional Penal 2.1. Dignidade da

pessoa humana 2.2. Jurisdição universal 2.3. Complementaridade 3. Deontologia do

Tribunal Internacional Penal 3.1. Garantias (processuais) 3.1.1. Institucional 3.1.2.

Competência 3.1.3.. Cooperação executiva e entrega de nacionais 3.1.4.

Imunidades ‘propter officium’ 3.1.5. Coisa julgada e revisão 3.1.6. Instrumentalidade

das formas e direitos do acusado 3.1.7. ‘Standard’ probatório para condenação 3.2.

Princípios 3.2.1. Legalidade, taxatividade e irretroatividade 3.2.2. Imputabilidade ao

maior de dezoito anos 3.2.3. Responsabilidade67 individual da pessoa física na

medida da culpabilidade 3.2.4. Requisito subjetivo (‘mens rea’) 3.2.5. Estrutura

bipartida dos crimes 3.2.5.1. Problemática do erro 3.2.6. Imprescritibilidade da

persecução 3.2.7. Tutela efetiva das vítimas. Conclusão. Referências

Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional – normas – princípios – garantias

Keywords: International Criminal Court – standards – principles – guarantees

Intróito

Classicamente, a doutrina aborda três semânticas para definir

o Direito: (a) ele representaria um conjunto de normas (corrente metafísica); (b)

significaria apanhado fático (escola real-concretista); (c) ou constituiria a simbiose de

ambas as indigitadas expressões – o Direito enquanto fato normatizado. Apertada

lembrança dessa triplicidade auxilia na compreensão da crescente importância do

Direito Internacional Penal enquanto disciplina autônoma.

A escola normativa do Direito divulgou formalismo legalista,

então consagrador da soberania ortodoxa, que fora responsável pela afirmação dos

Estados Nacionais. Deveras, o Direito sinônimo de norma preocupou-se na

67

A terminologia ‘responsabilidade’ não fora utilizada de acordo com a concepção roxiniana, em oposição ao

juízo retrospectivo da culpabilidade. O estatuto açambarca a punibilidade em sentido amplo: tanto em termos da

imputação (incidência da norma ao caso) como nos foros da delimitação da conduta de cada agente

(culpabilidade).


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manutenção da “ordem”, institucionalizando uma contratação social na qual os

(outrora) súditos deviam obediência à coerção em troca do rescaldo de ‘segurança’,

garantido pela entidade pública, numa ciranda autofágica nitidamente sufragada na

centralização (ideologizada como “organização”) do poder. Tal dialética cidadão-

poder, fulcrada no princípio reitor coerção, no plano internacional, resulta na

conclusão: se não há Estado no plano internacional, onde estaria o Direito? Na

verdade, ele sequer existiria, tornando inexplicável a Corte Internacional Penal

através do raciocínio normativo.

Antitética, a corrente realista profligou noção do Direito no

sentido de fato, uma vez que realiza cotejo concretista das questões científicas,

embasado em metodologia tópica-zetética – das problemáticas para as soluções (e

vice-versa) –, depurando-se de atarracado tecnicismo metafísico (viciado na regra).

Para além do monopolismo criativo do Direito (não somente através das normas), as

decisões judiciais (compreendidas enquanto fatos sensíveis) avultam em

importância, desencadeando abertura hermenêutica do certame. Agora, o Direito

lidaria com entidades reais, não metafísicas: o fato (em si) e a sentença68 – como

também seria fenômenos físicos o dever jurídico, o direito subjetivo, e a relação

negocial entre as pessoas, etc. Dessa sorte, possibilita-se autonomia de algumas

fontes jurídicas em relação ao poder (centralizador) dos Estados – perspectiva que

enseja a criação das organizações internacionais enquanto sujeitos de direitos no

plano forâneo. Afinal, essas organizações estão na realidade sensível!

Note-se que o sistema do realismo é operativamente69

maleável, ratificando sua própria disposição dialogal cognitiva. Entretanto, essa

disposição teórica não assegura efetiva coercibilidade para o cumprimento das

proposições jurídicas. Carece-lhe a nota institucional, sem falar no eventual

decisionismo de uma jurisprudência (vide a escola de direito livre), que talvez

flertasse com infinita casuística tendente a retrocessos fadados (mais) à politização

que à (pretensa) técnica jurídica.

O furacão nazista contribuiu para arrefecer propostas

extremistas. Com efeito, a corrente (a) normativista demonstrou-se passível de

instrumentalização por um regime ditatorial; de seu turno, o realismo (b) ostentou

deficiências quanto à controlabilidade das próprias decisões. Críticas que

68

O que existe é o fato ‘x’ e a conseqüência jurídica a ser concretizada na sentença – aos entes reais: o fato e a

sentença. 69

Em geral, fala-se no sistema como cognitivamente aberto e operativamente fechado. Não identifico extremismo

dessa ordem, quando as decisões judiciais são macro e micro influenciáveis por multifatores de questões

técnicas, sociais, ideológicas e, infelizmente, políticas. Daí concluo, também, a possibilidade da abertura

operativa do sistema – se não é evidente, quiçá tal dialética apareça velada, através de rarefeita fundamentação.


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propiciaram encampação de vertente intermédia, para explicar o significado do

Direito através de racionalidade culturalista.

A escola eclética não dispensa as normas tampouco os fatos70.

Ora, notório que o Direito recolhe emaranhado normativo. Essa malha deontológica

é influenciadora da realidade fática sobre a qual incide e, por decorrência lógica,

também por ela é influenciada, quando da elaboração/modificação das próprias

normações. Trata-se de recurso inerente aos desforços de abertura e regeneração

hetero e autopoiética da ordem jurídica no sentido largo, em obviedade circular-

construtivista axio-deôntica: o Direito interfere na realidade social, mas por ela é

moldado (relação de parte para o todo e vice-versa).

Nesses termos culturalistas (também denominados ecléticos),

baseia-se a crescente importância do direito internacional. Cuida-se de realidade

não frutificada no bojo de um Estado-nação, tampouco advém de elaboração

meramente casuística. Justamente, sua meta não é tornar o mundo mais seguro, daí

por que transcende a reles centralização do poder. Pelo contrário, o direito

internacional visiona a contemplar a todos com um planeta melhor, independente da

geografia dos problemas enfrentados. Natural que, ao invés da concentração do

poder – outrora reflexo do positivismo –, deva se falar na funcionalização e na

mitigação do poder dos Estados em benefício de algo maior: a própria subsistência

da espécie humana na terra.

O positivismo jurídico (normativismo) bem como o realismo não

explicam o Direito do Tribunal Penal Internacional. No máximo, cogitam filosofias

idealistas pré-jurídicas e não coercitivas às soluções da nova instituição

transnacional, sobremaneira resultante de nova ordem glocalizada, de uma

neosoberania fulcrada na funcionalização dos direitos do homem e na superposição

do indivíduo enquanto sujeito de direitos no plano metanacional. De outra parte,

representando uma intermediação teórico-pragmática, a corrente culturalista

trabalha com os fatos e com as normas. Para tanto, não despreza ‘marcos’, porque,

além de serem fatos, eles fincam e consolidam as balizas de inéditas instituições,

cuja importância trafega aos sobressaltos no terreno das ciências sociais.

Refletir sobre cultura é pensar em finalidades. E a eleição das

finalidades (norteadoras das ciências humanas) varia na relação espaço-tempo,

sendo conatural à diversidade dos compromissos sociais assumidos pelas políticas

realizadoras das necessidades comunitárias. Considerações subjacentes de

expressões éticas, econômicas, políticas ou ideológicas determinam a contingência

orgânica relativizável de premissas em diuturna tensão. A noção do Direito como

70

O fenômeno do ‘fato jurídico’ comporta essa diagramação – fato e norma.


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instrumento71 do homem (não o contrário) – meio para atingimento dessas

dinâmicas vivenciadas – remete-lhe a filtro de concreção dos propósitos escolhidos

e, a partir daí, também o vetoriza por intermédio das estruturas sócio-culturais

imanentes a quaisquer objetos de conhecimento racional.

Refere Alvaro de Oliveira: “a noção de fim entrelaça-se,

necessariamente, com o valor ou valores a serem idealmente atingidos por meio do

processo. Impõe-se, portanto, a análise dos valores mais importantes para o

processo: por um lado, a realização de justiça material e a paz social, por outro, a

efetividade, a segurança e a organização interna justa do próprio processo. Os dois

primeiros estão mais vinculados aos fins do processo, os três últimos ostentam uma

face instrumental em relação àqueles”72. Posteriormente, o autor infere como

sobreprincípios as noções da efetividade e segurança. E de fato, valor trata do

‘ótimo’ que é melhor ao grupo, sendo indisponível por natureza; princípio relaciona-

se ao que ‘deve ser’, um mandado imediatamente finalístico, porém, relativizável.

Mister a separação entre finalidades e funções73. As primeiras indicam o resultado

da chegada: a justiça e a paz social; os segundos, alguns caminhos a serem

percorridos: a efetividade e a segurança como ‘entre-lugares’ instrumentais, fazendo

a ligação do Direito com os fins. O próprio Alvaro de Oliveira deixa implícita

semelhante conclusão.

A analogia sustenta a utilização do Direito enquanto matéria de

possibilidade da sobrevivência do homem no planeta. Resumo: o Direito é “condição

de possibilidade da convivência”. E para tanto, preconiza-se o estabelecimento de

pautas (garantias) para, no segundo momento, o próprio Direito partir à

programação finalístico-principiológica. Em molde cronológico, uma garantia pode

ser compreendida enquanto ‘marco’ histórico. Ela estabelece limítrofe às demandas

sociais, representando “eficácia de trincheira”. Daí o interesse na fixação de

garantias: tributar limites de intervenção de alters (público e privado) na vida das

pessoas. A seguir, após tal consolidação, procurar-se amplificação desse rol

garantístico através de instrumental bifronte, porque inerente à principiologia –

princípios são normas imediatamente finalísticas, iluminam-se pelos valores

basilares e tendem concretizar programas consectários da racionalidade jurídica.

Agora, um princípio não sobrevive sem exame conjuntivo de fatos que lhe subjazem.

Ele ganha força argumentativa fulcrado nos fatos. Portanto, o culturalismo tributa

metodologia contemplativa de fatos e de nova ordem normativa, atualmente

subsidiada pelas regras, princípios e valores.

71

Saliento cuidado com a expressão ‘instrumento’. Aqui, na visão culturalista, ele não se desgarra do ‘ético’.

Pelo contrário, coordena-se a ele, diversamente do instrumental- normativo de positivismo extremo, no qual a

norma pode quase tudo, inclusive, sustentar regimes ditatoriais – como se fez no nazi-fascismo. 72

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo.

In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 372. 73

Ferrajóli remonta essa distinção. Direito e razão, passim.


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Essa visão (eclética) proporciona sistematização das garantias

e dos princípios através de um corte funcional, consoante proponho. Evidentemente,

não desço ao complexo arcabouço histórico, mas apenas sistematizo as questões

com força na topologia, seja processual (garantia) ou material (principiologia) das

espécies – critério igualmente passível de convincente dogmatização.

No ensaio, merecedora de incansável lembrança, ictu oculi

localizo a matéria-prima do Tribunal Internacional Penal – o Direito Internacional

Penal, não o Direito Penal Internacional. Ato contínuo, comento os valores que

sufragam a Corte, diuturnamente relacionados tais como ‘princípios do Tribunal

Penal Internacional’. Agora, de princípios não se tratam, porque se apresentam

distantes da efetiva implementação. Finalmente, descrevo alguns princípios e

garantias do Tribunal de Haia, seguindo eleição dogmática do Tratado de Roma,

com breves cotejos em relação à realidade pragmática brasileira.

1. Direito Internacional Penal e crimes internacionais

A distinção entre Direito Internacional Penal74 e Direito Penal

Internacional não é meramente acadêmica. Desencadeia utilização de principiologia

específica para cada matéria. Certamente, existem pontos de contato identificados

em alguns institutos de ambas as disciplinas. Inclusive, os caracteres deontológicos

que as diferem do direito penal sem a ‘nota’ da internacionalidade é de cunho

objetivo75 e subjetivo76: em termos objetivos, a matéria-prima tópica observa

incidência de algum elemento normativo de estraneidade, de conexão77 com o

direito estrangeiro; nos termos subjetivos, depende da cooperação bilateral ou

multilateral dos Estados para persecução delitiva.

74

Existem autores que adotam a terminologia ‘direito penal internacional’ de forma amplíssima, abrangendo o

direito internacional penal e o direito penal internacional no sentido estrito. Respeitando tal concepção, no caso,

utilizo compartimentação bifronte, que se especifica ao longo deste capítulo ‘2’ e serve de cenário para

delimitação da categoria ‘crimes internacionais próprios’. Ver CASTRO, Cássio Benvenutti de. (Neo)Soberania

e Tribunal Penal Internacional. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. 75

‘Objetivo’ no sentido de ‘externo’ ao agente, sem depender da intencionalidade do sujeito. 76

Esse caráter objetivo-subjetivo de aproximação do direito penal internacional para com o direito internacional

penal pode ser resumido na dupla acepção: teoria das fontes (questão da estraneidade) e necessidade da

cooperação bi ou multilateral para repressão e prevenção dos crimes. 77

À guisa ‘objetiva’, portanto inerente ao elemento de ‘conexão’ internacionalista, tanto direito penal

internacional quanto o direito internacional penal não ostentam significativas diferenças. A diversidade

escancara-se em termos do requisito ‘subjetivo’, porque o direito penal internacional resolve conflito ‘horizontal’

entre Estados interessados na aplicação soberana de seu próprio ‘jus puniendi’ e, no direito internacional penal,

há relação de ‘verticalidade’ em cotejada a posição ‘suprapartes’ – em relação aos Estados – do Tribunal Penal

Internacional.


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Com efeito, a peculiaridade metanacional recolhe aspectos

objetivo-subjetivo de especialidade, situação que aproxima o direito internacional

penal do direito penal internacional. Entretanto, tal similitude internacionalista não os

deve confundir, como sói acontece quando valiosos doutrinadores definem apenas a

terminologia genérica de ‘direito internacional penal’ (sentido largo), arrepiando as

dessemelhanças compartimentais. De fato, a relação do direito penal ortodoxo com

a ‘internacionalidade’, consoante sintetizam Zaffaroni e Pierangeli78, reproduzem

duas disciplinas diferentes e coordenadas – o Direito Internacional Penal e o Direito

Penal Internacional, inconfundíveis entre si.

Respeitando as concepções unitarizantes, uma vez

identificadas as particularidades científicas do direito internacional penal e do direito

penal internacional, entendo inexpugnável a diferenciação. Essas conceituações, ora

escansionadas, cuidam de mecanismos peremptórios para aconselhável cognição

da magnitude do direito internacional penal (sentido estrito) operacionalizado pelo

Estatuto de Roma. A partir disso (e vice-versa, sendo causa e consequência),

delimita-se o respectivo tratamento aos crimes internacionais próprios (objetos deste

ensaio), ineditamente codificados com caráter permanente e, por decorrência,

avulta-se o desenlace institucional do Tribunal Penal Internacional como pessoa

jurídica internacional, de natureza independente e autônoma.

Deveras, existe distinção entre o grau de internacionalidade

das questões tratadas por um e pelo outro ramo do direito penal metanacional,

fazendo-se necessária a pecha disjuntiva: “O direito internacional penal (ligado ao

direito internacional público) tem como principal atribuição o estudo da tipificação

internacional de delitos por via de tratados e o estabelecimento da jurisdição penal

internacional (cortes internacionais de justiça penal). O direito penal internacional

(ligado ao direito internacional privado) determina o âmbito de validade da lei penal

de cada Estado e a competência de seus tribunais penais”79. As semânticas

apresentam similitudes, inexiste separação ontológica80, no entanto, vale ressalvar:

a diferença é ‘de grau’81 – enquanto o direito penal internacional versa interesses de

dois ou mais países em aplicarem a ordem jurídica nos seus respectivos territórios

(soberania no sentido clássico), o Direito Internacional Penal visualiza horizonte

amplificado, cuja previsão imbrica-se ao direito dos tratados e das convenções, ora

transcendente da soberania ortodoxa.

78

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, parte geral,

vol. I, 7ª. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 135. 79

Idem, ibidem. 80

Na verdade, a diversidade é axiológica ou, quando muito, de amplitude deontológica. 81

Precisamente, os conceitos não se distanciam estruturalmente. A disjunção é ‘de grau’, observada a soberania

em sua evolução – do classicismo ortodoxo à (neo)soberania funcionalizada pelos direitos humanos.


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1.1. Direito Penal Internacional

Para situar o local do crime, o Brasil adota a teoria mista ou da

ubiquidade (art. 6º., do Código Penal). Logo, tanto onde aconteceu a conduta, como

o iter criminis e o resultado, são considerados territórios aptos a julgamento do fato.

O problema exsurge quando o resultado ocorre em nosso país e a conduta em outro

Estado, ou vice-versa, ensejando aparente conflituosidade acerca do sistema

jurídico regulador da espécie.

Com efeito, o protraimento analítico do fato-crime em diversos

terrenos nacionais – seja por questões de nacionalidade ou de territorialidade –

desencadeia conflito interespacial de normas, fator de conexão (estraneidade), que

tornaria possivelmente aplicável o direito estrangeiro. Hipóteses a perquirir: qual lei

reguladora da situação concreta, a nacional ou a de outro país aparentemente

interessado em processar a celeuma? Justamente, o direito penal internacional,

como faceta da soberania clássica, recolhe principiologia tendente a solucionar a

indagação. As regulações dos arts. 7º., 8º. e 9º. do Código Penal brasileiro

ponderam interesses do ‘jus puniendi’ versus o princípio da ‘não intervenção

externa’, prevendo normativas domésticas cuja dimensão supranacional

universalizante82, no sentido estrito (direito internacional penal), é estranha – citados

dispositivos cuidam de relações horizontais entre os Estados que teriam interesses

em apurar determinados fatos. Refriso, situação bem diferente da observada no

Direito Internacional Penal estrito, no qual a transnacionalidade não pertine ao direito

interno do nosso país.

Para solucionar a questão da lei aplicada ao caso

aparentemente ‘conectado’ a dois sistemas jurídicos diversos (brasileiro e/ou

forasteiro), prescreveu-se principiologia inerente à soberania bodiniana, cuja

densificação normativa coordena-se pela ‘não intervenção’ e pelas relações

‘horizontais’ consentidas entre os Estados interessados. Em apertada digressão,

para finalidade referencial, relaciono alguns aspectos dessa deontologia codificada:

a) Princípio da territorialidade: em regra, a lei penal brasileira

aplica-se aos fatos cometidos ou cujo resultado aconteça neste país, a despeito da

nacionalidade do agente. Para tanto, o Código Penal (art. 5º.) reconhece a extensão

82

Leia-se que o princípio da ‘justiça universal’ não é sinônimo da ‘jurisdição universal’. Esta é prevista no

Estatuto de Roma e será objeto de análise; aquela é diretiva da extraterritorialidade positivada no Código Penal

brasileiro.


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do território pátrio, especificando-o dogmaticamente, como no caso das

embarcações e aeronaves públicas, onde forem encontradas, e os navios e aviões

particulares localizados, respectivamente, em alto-mar ou no espaço-aéreo

correspondente (parágrafo 1º.). A leitura dessa norma não atine, especificamente, ao

conflito interespacial de leis. De maneira geral, apenas conduz à solução genérica

dos casos.

Leia-se, a territorialidade ‘previne’ o conflito interespacial de

leis, marcando incidência do direito doméstico – soberania interna – às situações

contextualizadas em determinado Estado. Os demais princípios que observarão a

discussão inerente ao direito aplicável em caso de aparente conflito, como típicas

exceções à territorialidade – a regra geral.

b) Princípio da extraterritorialidade: o art. 7º., do Código Penal,

define aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos fora do país. Capez salienta:

“a jurisdição é territorial, na medida em que não pode ser exercida no território de

outro Estado, salvo em virtude de regra permissiva, emanada do direito internacional

costumeiro ou convencional. Em respeito ao princípio da soberania, um país não

pode impor regras jurisdicionais a outro. Nada impede, contudo, um Estado de

exercer, em seu próprio território, sua jurisdição, na hipótese de crime cometido no

estrangeiro”83.

A extraterritorialidade estabelece duas categorias de crimes, na

classificação de Zaffaroni e Pierangeli84. Na primeira, denominada

extraterritorialidade incondicionada, aplica-se a lei brasileira, embora tenha o crime

sido praticado no estrangeiro, forte no princípio ‘real ou da defesa’ (art. 7º., I, ‘a’, ‘b’ e

‘c’), ou como decorrência do princípio da ‘justiça universal’ (art. 7º., I, ‘d’ e II, ‘a’).

Observe-se a precisão técnica desses autores: utilizam, estritamente, a terminologia

‘justiça universal’, que não se confunde tampouco é sinônima do conceito de

‘jurisdição universal’.

O princípio da ‘jurisdição universal’ reflete natureza da

competência do Tribunal Penal Internacional supranacional, cuja institucionalização

pautou-se para o julgamento dos crimes internacionais em sentido estrito. Portanto,

trata-se de instrumento vertical em relação aos demais Estados signatários do

Estatuto de Roma. Está para além dos Estados.

Isso posto, a ‘jurisdição universal’ diferencia-se da ‘justiça

universal’, norma atinente à relação horizontal entre determinados Estados que,

convencionados, submetem à competência interna de um ou de outro desses

83

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, parte geral, vol. I, 12ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 91. 84

Op. cit., p. 138.


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países, o julgamento da causa na qual se avistou conflito interespacial de sistemas

jurídicos. Definitivamente, o advento do Tribunal Penal Internacional fora o

responsável pela consagração efetiva da ‘jurisdição universal’. Inclusive, para

finalidade da evitação de confusões terminológicas, proponho a utilização de outra

nomenclatura. Ao invés de ‘justiça universal’, utilizar-se a denominação de princípio

da ‘justiça interestatal’, à medida que tal norma apenas resolve a pergunta: a lei de

qual Estado será aplicada à espécie fática? Obviamente, a horizontalidade da

relação tribunal doméstico versus tribunal de outro país, ambos de mesma

envergadura, difere da natureza permanente e supranacional do TPI.

A situação do genocídio poderia ensejar discussões razoáveis.

Está presente tanto como crime internacional, tipificado no Estatuto de Roma,

quanto fora tipificado ilícito doméstico pela Lei 2.889/56. Aplica-se-lhe o princípio da

‘justiça universal’ (art. 7, I, ‘d’, do CP), inerente ao direito penal internacional, ou o

princípio da ‘jurisdição universal’, previsto no Tratado instituidor do TPI e, portanto,

norma do direito internacional penal?

Embalde, a relevância do crime despertou dupla tutela –

doméstica e supranacional. Cuida-se de um plus de proteção aos direitos humanos.

No entanto, inviável a dupla responsabilização. Para isso, coordenadamente a essa

principiologia, vigora o princípio da complementaridade em termos da deontologia

justicial da corte permanente, consoante descrito abaixo. Isso é, incide o sistema

normativo brasileiro e, somente no caso de não atuação das instituições nacionais, a

matéria relega-se ao Tribunal Penal Internacional, de forma a se manejarem tanto o

princípio da ‘justiça universal’ como o da ‘jurisdição universal’ à espécie. A ratio da

complementaridade sinaliza-se à proteção da humanidade, haurindo-se dessa

norma a dupla proteção, em termos lógico-subsequente.

Finalmente, a extraterritorialidade condicionada subordina a

incidência do sistema jurídico brasileiro a cinco condições: “entrar o agente no

território nacional; ser o fato punível também no país em que foi praticado; estar o

crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; não ter

sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; não ter sido o

agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a

punibilidade, segundo a lei mais favorável”. Reunidos tais requisitos, ainda carece a

verificação do princípio da ‘justiça universal’ (art. 7º., II, ‘a’), antes mencionado, bem

como os princípios da ‘nacionalidade ativa’ (art. 7º., II, ‘b’) e da ‘representação’ (art.

7º., II, ‘c’). Outras condições, ressalto, foram positivadas para a verificação do

princípio da ‘nacionalidade passiva’ (art. 7º., parágrafo 3º.).

Sintetizando, as hipóteses discriminadas sinalizam aspectos

nos quais, pela virtude de algum elemento de conexão (de estraneidade) com o


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direito estrangeiro, ensejar-se dúvida sobre qual ordenamento aplicável ao caso – o

nacional ou o forasteiro, de algum outro país determinado pelas regras de conexão.

A territorialidade é a regra. Os princípios da extraterritorialidade decantados pela

deontologia da defesa (art. 7º., I, do CP), da personalidade ativa (art. 7º., II, ‘b’) e

passiva (art. 7º., par. 3º.), da universalidade (art. 7º., II, ‘a’) e do pavilhão (art. 7º., II,

‘c’), além da repercussão da sentença estrangeira no direito pátrio (art. 9º.), refletem

mecanismos de internalização de situações e, por decorrência, juridicização da

questão aparentemente internacional, pela legislação brasileira.

Ou seja, o direito penal internacional nada mais representa que

um capítulo do direito interno. Em virtude do aparente (ou evidente) conflito entre

mais de uma norma de diferentes nacionalidades – normas de países determinados

pelas regras de conexão –, utiliza-se a qualificação85 do caso concreto para, a

seguir, ponderá-lo pelo direito aplicável, seja de um ou de outro país, em relação de

horizontalidade. Evidente o ‘conflito espacial de leis’ (antinomia geográfica latente), a

lançar guarida ao desdobramento normativo referido.

O Direito Penal Internacional careceria de monografia à parte,

tanto pela importância como pela complexidade. Todavia, o presente estudo

somente firma a noção de internacionalidade ‘imprópria’ ou meramente ocasional

entre Estados determinados. Como refere Guido Soares86, a cogência deste ramo

esbarra na própria conceituação sistêmica: falece-lhe um mecanismo de legitimação

de um órgão central como titular das funções de aplicar a sanção penal, tanto na

codificação dos crimes (definição das condutas e das penas) quanto na efetivação

das reprimendas (execução penal). Na prática, o direito penal internacional é singelo

reflexo da soberania clássica da teoria de Hugo Grotius (aut dedere, aut punire).

Vale dizer, os Estados continuam exercendo o jus puniendi soberano ou,

excepcionalmente, determinam a extradição dos agentes para outro Estado.

Diferentemente, inovando a sistemática punitiva, o Estatuto de

Roma – limite tópico deste ensaio – recolhe panorama diverso: atualmente, firmou-

se o direito internacional penal como disciplina autônoma. Respectivos princípios

transcendem a horizontalidade da relação interestatal acima concebida. Logo,

merece abordagem a disjuntiva.

85

O direito penal internacional está para o direito internacional privado assim como o direito internacional penal

está para o direito internacional público. Logo, o direito penal internacional depende dos pressupostos de

conexão, identificação das normas (aparentemente) conflitantes e qualificação do caso concreto. Trata-se de

capítulo do direito doméstico, interno a cada país. 86

SOARES, Guido Fernando Silva. O terrorismo internacional e a Corte Internacional de Justiça. In: BRANT,

Leonardo Nemer Caldeira (coord.). Terrorismo e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional

e no Brasil: perspectivas político-jurídicas. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 221 e 223.


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1.2. Direito Internacional Penal

O Direito Internacional Penal (estrito senso) – matéria deste

trabalho – cuida de disciplina do direito internacional (sentido largo), que recolhe o

‘sistema global de proibições e sanções individuais’. Nessa diretriz, abrange a

proteção penal da comunidade internacional e dos bens jurídicos supranacionais,

através da previsão e julgamento dos crimes transnacionais. Diversamente do direito

penal internacional – ramo do direito interno que abrange aspectos de estraneidade

e conexão pelo conflito sinalagmático interespacial de leis entre Estados

horizontalmente equivalentes –, o direito internacional penal atine aspectos penais

do direito internacional, eleição de bens jurídicos universais e cooperação

interestatal em prol de um núcleo institucional superpartes – o Tribunal Internacional

Penal.

Segundo Kai Ambos87, para além da territorialidade e da

extraterritorialidade, fala-se na ‘jurisdição universal’ e na ‘complementaridade’, cujas

naturezas não se conectam pelo elemento de estraneidade a ordens jurídicas

horizontalmente predispostas no conflito interespacial de leis, mas se resolvem

através de um “mandado de optimização jurídico-internacional” – pressuposto

político criminal que supera interesses da soberania clássica. Tal complexo

normativo visa à repressão e prevenção das violações ao direito internacional

propriamente dito, estabelecendo-se por normas de tratados ou convenções

metanacionais88.

Significativa causa (e consequência) distintiva do direito

internacional penal para com o direito penal internacional é, decididamente, a

definição do conceito do crime internacional. Justamente, dessa semântica, advém a

(possível) nebulosidade genealógica entre as temáticas: historicamente, o exemplo

preambular de crime internacional fora a ‘pirataria’. Sucederam-se preocupações

referentes à traficância de escravos, drogas, mulheres e crianças para, finalmente,

com o avanço terrorista e a lavagem de dinheiro, exsurgir perfunctória

sistematização da delituosidade interestatal (naquela ocasião pretérita,

interestatalidade era sinônimo de supranacionalidade89). No entanto, o atual

87

AMBOS, Kai. Los fundamentos del jus puniendi nacional, em particular su aplicación extraterritorial. In

Estudios de derecho penal internacional. Lima: 2007, p. 77. 88

DOTTI, René Ariel. Breves notas sobre a emenda n. 45. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coord.).

Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005. p. 638. 89

Até pela origem da preocupação dogmática da definição de ‘crimes internacionais’ – pirataria, tráfico,

terrorismo –, apesar do advento do Estatuto de Roma, ainda persiste aparente confusão entre direito internacional


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contexto dogmático positivado pelo Estatuto de Roma exclui esses ilícitos do

caractere de crimes internacionais (sentido estrito). Obviamente, referidos delitos

‘especiais’, pela plurilocalização, assumem importante expressão, que desperta

inúmeras convenções multilaterais de investigação e cooperação internacional.

Todavia, pela natureza não institucionalizada a um órgão central e superpartes das

ofensas perpetradas, atinem ao Direito Penal Internacional. Logo, extrapola a

contemporânea medida do Direito Internacional Penal, ora balizada pelo Tribunal

Penal Internacional.

Repito: os crimes internacionais objeto do Direito Internacional

Penal são delitos de nítida feição político-institucional. Kai Ambos, sob a epígrafe

capitular de ‘macrocriminalidade política como objeto do direito internacional penal’,

sistematiza: “La ‘macrocriminalidad comprende, fundamentalmente,

comportamientos conforme al sistema y adecuados a la situación dentro de una

estructura de organización, aparato de poder u otro contexto de acción colectiva,

macroacontecimientos con relevância para la guerra y el derecho internacional; ella

se diferencia, por tanto, cualitativamente de las conocidas formas ‘normales’ de

criminalidad y también de las conocidas formas especiales (terrorismo, criminalidad

de estupefacientes, criminalidad ecnonómica, etc) debido a las condiciones políticas

de excepción y al rol activo que em ésta desempena el Estado. La

macrocriminalidad es más limitada que la ‘criminalidad de los poderosos’, ya que

ésta, discutida con frecuencia en la criminologia, se refiere por lo general a los

hechos cometidos por los ‘poderosos’ para la defensa de su posición de poder, y ni

estos ‘poderosos’ ni el ‘poder’ (econômico) que defienden son necesariamente

idénticos al Estado o al poder Estatal”90. Coaduno-me à caracterização dessa nota

institucional da macrocriminalidade, cuja repercussão incrementa-se por cuidar de

espécie criminosa ‘fortalecida pela ingerência do Estado’ em seu conteúdo.

Todavia, impende consignar a possibilidade de perpetração de

crimes internacionais por agentes particulares, totalmente estranhos aos quadros ou

funções estatais, posição intermédia pesquisada em Alicia Gil Gil: “Si bien es cierto

que la limitación a los órganos estatales excluiria la posibilidad de calificar como

crímenes contra la humanidad, por ejemplo, los cometidos por una facción rebelde o

grupo revolucionário enfrentado al gobierno, lo que no parece deseable, el

extenderlo a cualquier tipo de grupo u organización incluiría, por ejemplo, los

crímenes cometidos por organizaciones de tipo mafioso o de ideología extremista

cuya represión puede asumir perfectamente el ordenamiento interno. Sólo cuando la

penal e direito penal internacional. O referido tratado considera outros delitos como ‘internacionais’, demitindo-

se da genealogia dessa angústia teórica. 90

AMBOS, Kai. La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboración dogmática. Trad.

Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005, p. 44-45.


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organización o grupo há alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o

controla de facto uma parte del território, puede hablarse de la necesidad de la

intervención susidiaria del Derecho Internacional Penal”91. Ou seja, cum granu salis,

admite-se o cometimento dos graves crimes, quando codificados pelo Estatuto de

Roma, por particulares, uma vez observada a contundência plausível de infirmar a

própria governabilidade local.

Kai Ambos defende tal possibilidade, admitindo que a

superafetação ocasionada pelo crime, em certas hipóteses, dá-se ao menos por

omissão do próprio Estado, desencadeando verdadeira problemática de

‘autolegitimação’ ou da aplicação da máxima normativa do ‘ne venire contra factum

proprium’. “El concepto de macrocriminalidad política compreende, ciertamente,

también a los crímenes internacionales de actores no estatales. En cuanto a esto, es

de importância secundaria si estas actividades pueden ser atribuídas al concepto

tradicional de macrocriminalidad. En su favor hablaría el hecho de que también em

estos casos el Estado territorialmente competente sería responsable, al menos por

omisión, de no garantizar a sus ciudadanos la protección de derecho constitucional e

internacional que les correponde”92, obviamente, apenas em se tratando dos graves

delitos internacionais que afetam a própria consistência dos poderes constituídos.

Cassese93 menciona que os crimes internacionais no sentido

estrito (adotado pelo Tratado de Roma) seriam graves violações às regras do direito

internacional94, elencando pressupostos comuns: (a) os ilícitos devem violar o direito

consuetudinário supranacional ou os tratados vigentes; (b) as regras desobedecidas

aludem a valores precípuos da comunidade internacional, sendo inerentes à grande

maioria ou totalidade dos Estados e indivíduos; (c) interesse universal de repressão,

uma vez que quaisquer Estados poderiam investigar e julgar os suspeitos; (d)

finalmente, o agente deve exercer função oficial do Estado e responder

individualmente, sem invocação da teoria do órgão. A quadratura não inclui delitos 91

GIL, Alicia Gil. Los crímenes contra la humanidad y el genocídio en el Estatuto de la Corte Penal

Internacional a la lus de ‘los elementos de los crímenes’. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O

direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal

Internacional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 231. 92

AMBOS, Kai. La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboración dogmática. Trad.

Ezequiel Malarino. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005, p. 45. 93

Apud JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. O direito penal internacional e os crimes internacionais. In GRECO,

Luís; LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 77. 94

De fato, a semântica ‘grave violação aos direitos humanos internacionais’ configura conceito jurídico

indeterminado, cujo conteúdo é preenchido pela noção de direito costumeiro. Dalièle Lochak destaca: “La

répression internationale de certains crimes se justifie par deux types de considérations: d’une part, l’idée que ces

crimes, en raison de leur nature, concernent la communauté internationale tout entière; d’autre part, lê constat,

que, à défaut de répression internationale, ces crimes, en dépit de leur gravite, risqueraient de rester impunis. La

liste de ces <crime internationaux> - qui peut varier en fonction des textes – inclut toujours au moins lê

génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre”. LOCHAK, Delièle. Les droits de l’homme.

Paris: Éditions La Découverte, p. 54.


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graves e, potencial ou necessariamente transnacionais, como tráfico, contrabando,

terrorismo, etc. Observe-se peculiaridade do item ‘a’: enquanto os crimes

internacionais fazem parte do direito consuetudinário e afetam não apenas a própria

sanidade institucional do Estado, mas a condição existencial da nação, a traficância,

lavagem, etc, são previstos em tratados internacionais ou resoluções de algumas

organizações, sendo perpetrados contra o Estado95. Aspecto de distinção, explicável

pela teoria das fontes: contrário ao panorama do direito penal internacional, o Direito

Internacional Penal e seu objeto precípuo – os crimes internacionais – consagram-se

diuturnamente pela normatividade costumeira, jurisprudencial e tratadista, em

sistema normativo deveras flexível, que por vezes se remete às regras internas dos

Estados-partes (art. 21 e 38 do Estatuto), denotando o universalismo da jurisdição a

ser consolidada por ‘jus cogens’.

Embalde, a distinção dogmática hoje acertada pelo tratado

romano, para além da consideração acerca dos bens jurídicos ou

plurinacionalidades afetadas pelos crimes, atendeu a paradigmas técnicos96

estruturantes e recorrentes à organização da agenda dialogal das nações (em

especial, influenciada pelo prisma da ONU). A coerência (ou tendência) da

legislação eminentemente supranacional é, justamente, abstrair do legado

pragmático dos costumes, a abstrativização em prol do direito positivado. As práticas

meramente ideológico-políticas adotadas pelo direito penal de transição, dos

Tribunais ‘ad hoc’ de Nuremberg e Ruanda, legaram a necessidade da ‘segurança

jurídica’ pré-codificada aos fatos em exame. Daí, a história anunciou que o Estatuto

de Roma não deveria criminalizar ou sancionar com base em direito costumeiro,

apesar dessa fonte tradicional ter influenciado grandemente a atual codificação de

alguns dos crimes demarcados no tratado do TPI.

Definitivamente, os costumes e a experiência jurisdicional dos

tribunais do direito penal de transição (‘ad hoc’) ilustraram os Estados acordantes

que, comprometidos à máxima da legalidade, elencaram os crimes internacionais na

positivação do Estatuto de Roma. Hoje, são crimes internacionais (sentido estrito): o

crime de guerra, contra a humanidade, de genocídio e agressão. Ilícitos que

delimitam a presente monografia e, no sentido estrito, comportam o significado

contemporâneo dos ‘crimes internacionais no sentido estrito’, objetos de julgamento

95

JANKOV, Fernanda F. Fernandes. Processo de elaboração do direito internacional penal: o papel das fontes no

conceito de crimes internacionais. In Revista do Curdo de Direito do Centro Universitário das Faculdades

Metropolitanas Unidas, SP, v. 20, n. 28, 2006, p. 66. 96

Ao me reportar à ‘técnica’, consigno implícito tanto aspectos administrativos da corte como peculiaridades

orçamentárias.


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da jurisdição universal independente e autônoma do Tribunal Penal Internacional97 –

paradigma institucional do atual direito internacional penal.

De fato, o referido tratado pautou marco de porvir dogmático do

Direito Internacional Penal. Kai Ambos98 assegura a contemporânea ampliação do

âmbito normativo e dos fundamentos materiais não apenas dos crimes e dos

procedimentos, como estabelecimento de setores acessórios, tais qual o direito

sancionatório, a execução das penas e a cooperação internacional. Tudo sob a

autonomia codificada que verticaliza o sistema à Corte Internacional Penal. “La

cooperación vertical se diferencia de la cooperación horizontal entre Estados

soberanos de igual jerarquía, en que en ésta no existe una obligatión de cooperación

general del Derecho internacional, sino que depende de las decisiones soberanas de

los Estados afectados. Por ello, este tipo de cooperación tiene numerosas

condiciones, como por ejemplo, el princípio de reciprocidad, la consideración de

determinados impedimentos, etc., que la tornan poço eficiente. El fin de un sistema

(regional) eficiente de cooperación horizontal justamente tiene que consistir en la

reducción de estos impedimentos”99 – teleologia universalista pautada na agenda

supranacional, deveras estranha aos patamares deontológicos do direito penal

internacional acima classificado.

Para alguns, a diferença entre o direito internacional penal e o

direito penal internacional amealha virtualidade meramente acadêmica. Todavia, a

leitura disjuntiva, quiçá de fagulhas inesperadamente tecnicista, torna-se

peremptória ao desenlace compreensivo do Tribunal Penal Internacional enquanto

verdadeira conquista da humanidade. Os mecanismos outrora horizontais, hoje

dispõem de instituição verticalizada, permanente e suprapartes estatais. Nada mais

natural que, para coerente examínio do ‘novo’, despertem-se consentâneos pontos

de ‘novas’ observações, de molde a nos reportar fidedignidade ao (rectius) Tribunal

Internacional Penal100.

1.2.1. Fontes do Direito Internacional Penal

97

A diferenciação raciocinada, inclusive, fomenta outra reflexão: mais interessante que utilizar a terminologia

Tribunal Penal Internacional, seria lançar a expressão Tribunal Internacional Penal – consentâneo à

supranacionalidade vertical da instituição. 98

La internalización del derecho penal y América Latina. In Estudios de derecho penal internacional. Lima:

2007, p. 64. 99

AMBOS, Kai. La implementación del estatuto de la Corte Penal Internacional en Alemania. In Estudios de

derecho penal internacional. Lima: 2007, p. 339. 100

Por todas considerações do presente capítulo, resta evidente que a tradução ‘Tribunal Penal Internacional’, de

alguma forma, rarefaz a pureza da semântica ‘direito internacional penal’. Seria mais correto o denominar

‘Tribunal Internacional Penal’, porque ora julgador dos crimes internacionais no sentido estrito. Entretanto, para

fins de fixação do ensaio, continuarei utilizando, também, a expressão doutrinariamente divulgada.


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A sistematização das diferenças entre o Direito Penal

Internacional e o Direito Internacional Penal possibilita examinar algumas

consequencias dessa repartição. Com efeito, se a metodologia de cada uma das

disciplinas é autônoma, natural que também o seja a questão atinente às fontes

jurídicas – matéria-prima normativa da tipificação dos crimes internacionais no

sentido estrito.

Nessa porfia, o art. 21 do Tratado de Roma estabelece ordem

de prejudicialidade das normas ponderáveis aos casos a serem julgados pela Corte:

(a) em primeiro lugar, incide o próprio Estatuto, pertinente aos requisitos dos crimes

(tipicidade) internacionais típicos e ao regulamento processual; (b) em seguida,

faculta-se aplicação aos tratados e às normas do direito internacional; (c) na falta

dos dois primeiros, manejam-se os princípios do direito abstraídos do direito interno

dos diferentes sistemas jurídicos existentes, incluindo, se for o caso, o direito

doméstico dos Estados que exerceriam normalmente a sua jurisdição relativamente

ao crime, sempre que esses princípios não sejam incompatíveis com o Tratado.

Além dessa pirâmide das fontes jurídicas, a alínea 2 do art. 21

explicita valência de normatividade (rectius, coercibilidade) à jurisprudência da Corte

Internacional de Haia, ao dispor que “o Tribunal poderá aplicar princípios e normas

de direito tal como já tenham sido por sido por si interpretados em decisões

anteriores”. Peculiaridade que demonstra influencia da common law na pragmática

estatutária.

2. Axiologia do Tribunal Internacional Penal

O Tribunal Penal Internacional funda-se em tríade valorativa,

causa e decorrência da universalização101 dos direitos humanos na totalidade. Uma

concepção cultural do Direito subentende finalidades que, analogamente, sintetizam

valores, a saber: a (a) dignidade da pessoa humana, a (b) jurisdição universal e o (c)

valor da complementaridade.

Esse tripé semântico positiva-se nos tratados e nas normas

constitucionais de diversos Estados. Formalmente, até chegariam a assumir

caracteres de ‘princípios’, cuja força normativa é inegável. Todavia, classifico essas

101

CUNHA, Guilherme da. As dimensões política e humanitária da criação do Tribunal Penal Internacional. in

Revista do Centro de Estudos Jurídicos, Brasília, CJF, vol. 11, ano 2000, p. 14.


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espécies enquanto ‘valores’, pelo fato delas sinalizarem indicações finalístico-ideais,

ombreadoras da otimização da vida no planeta e, quiçá, sufragadoras das

necessidades práticas da própria subsistência da espécie humana. Ou seja, para

além do deôntico, o axiológico visualiza metas diuturnamente almejadas,

propulsionando o horizonte de ‘para onde’ o Direito Internacional Penal está

evoluindo – e não, apenas, ‘onde’ o Direito Internacional Penal se encontra.

Abaixo, refiro o tripé102 valorativo do Estatuto de Roma.

Constituem reflexos da escola culturalista do Direito (=fato normado).

2.1. Dignidade da pessoa humana

O Direito Constitucional é ramo do Direito Público inerente à

basilar organização e funcionamento do Estado. Avultou-se, normativamente, da

preocupação – oriunda da latente soberania popular – de limitação sistêmica103 do

poder. Para tanto, o movimento constitucionalista consagrou-se por mecanismos

precípuos de controlabilidade da autoridade no sentido material: a separação dos

poderes (com a respectiva coordenatividade das tarefas estatais); e a consagração

dos direitos humanos, matéria-prima topologicamente estipulada como ponto de

partida e verdadeira meta axio-deontológica limitadora dos pretensos abusos

burocráticos eventualmente observados. Dentre essas realidades, deduz-se

pressuposição da condição humana. Ora, se o poder – funcionalmente – existe para

a boa convivência social dos indivíduos, quaisquer tarefas formais de organização

(separação dos poderes104) impulsionam-se da ontologia racional humanista, isto é,

102

A sistematização imbrica-se à concepção do “Direito igual a fatos normados”. Ora, a tríade valorativa

evidencia fato (dignidade humana pela condição da espécie) mais argumentos institucionais (jurisdição universal

e complementariedade), que representam normas programáticas a serem efetivadas. 103

Situo a compleição ‘sistêmica’ no sentido operacional do encerramento da teoria luhmanniana. Com efeito, os

sistemas sócio-normativos são analisados de maneira bifronte: por ‘dentro’, numa coordenatividade homogênea

a horizontal (equivalente à separação dos poderes); e por ‘fora’, de molde heterogêneo, como fator de

diferenciação e recíproca limitação do exterior-interior (poder em relação aos direitos humanos). Trata-se de

antítese filosófica: definindo o que ele é, acaba por caracterizar o que ele não é.Verificar LUHMANN, Niklas.

Introdução à teoria dos sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis: Vozes, 2009. Em especial, p. 80

e seguintes. 104

Embora inicialmente depreendido como princípio fundamental para organização do Estado moderno, a

separação dos poderes não é um valor em si mesmo. Ana Paula de Barcellos refere que a formulação das funções

estatais “derivou da percepção histórica de que o poder concentrado, sem controle, tende sempre a ser exercido

de forma abusiva, arbitrária ou caprichosa, em detrimento daqueles que lhe estão subordinados, de modo que, em

se tratando do poder político, era imperioso dividir seu exercício para que as liberdades e os direitos dos

indivíduos fossem preservados”. A precisão da autora converge ao entendimento da natureza material do Estado

efetivamente ‘democrático’ – ao invés da retórica de governo do povo e para o povo, ‘democracia’ significa

consagração dos direitos humanos como vértices do sistema de sustentabilidade da relação Estado-cidadão. Ver


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a própria sobrevivência/coexistência digna. Em outras palavras, os direitos humanos

– matizes valorativos (ou princípio reitor105 normativo) do neoconstitucionalismo –, a

despeito da inicial imprecisão conceitual, verticalizou a própria gênese do Estado

Constitucional atual. Cláudio Ari Mello106 remata, ao inferir que os direitos humanos

consubstanciam o eixo normativo em torno do qual devem se ajustar e movimentar

as relações públicas e privadas da vida comunitária107.

Com efeito, a origem dos direitos humanos arraiga-se à noção

da dignidade da pessoa humana, que se trata de valor fundante desenvolvido a

partir da tradição cristã108 ocidental e da filosofia kantiana. Definitivamente, a

racionalidade antropocentrista de Kant, caracterizadora dos seres humanos como

‘finalidades em si mesmos’, diagnosticou a dúplice atribuição da dignidade: vértice

de partida valorativo e valência promocional teleológica de todas as ações estatais.

Agora, para uma existência digna, faz-se mister assegurar os mínimos direitos

humanos à liberdade, providência e participação política dos indivíduos, à medida

que, segundo Marcelo Novelino109, torna-se inexpugnável a relação de

interdependência entre a dignidade e seus consectários – os direitos humanos. Ou

seja, o conteúdo material da dignidade humana depende precipuamente do elenco

dos direitos humanos, em relação de complementaridade recíproca.

Advém aparente paradoxo (político) evolucionista: no contexto

inicial do constitucionalismo, os direitos humanos foram antitéticos – por limitadores

– à concepção de poder estatal; atuaram no sentido ‘negativo’ para refrear os

abusos do absolutismo. Atualmente, na senda pós-positiva, atribuem-se-lhes

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da

pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 215. 105

Desde a noção kantiana, o conceito de sistema organiza-se ao entorno de um seu princípio unificador.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema às

reformas processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre (org.). Escritos de direito e processo penal em

homenagem ao professor Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 140. 106

MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2004, p. 125. 107

A concepção de que os direitos humanos precedem a limitação do poder (inclusive, antecedendo a própria

separação dos poderes – reles mecanismo funcional de restrição sistêmica) é também interpretada pela então

Desembargadora Federal – hoje magistrada do TPI –, Sylvia Helena Steiner, ao referir que a origem da

preocupação com os direitos fundamentais avultam sob duas premissas basilares: debates sobre a tolerância

religiosa, pela laicização do Estado e aceitação do protestantismo no século XVII e pretensão burguesa de

participar das decisões sufragada na premissa da liberdade e da igualdade. Ver STEINER, Sylvia Helena F.

Tribunal Penal Internacional – a proteção dos direitos humanos no século XXI. In: Revista do Advogado,

Publicação da Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXII, n. 67, agosto de 2002, p. 71. 108

Em diversas passagens, a Bíblia é expressa ao referir a igualdade entre os homens, corolário da derivação do

ser humano em relação à divindade. Vide o livro ‘Gênesis, capítulo 5, versículo 1’: “No dia em que Deus criou o

homem, à semelhança de Deus o fez”. 109

CAMARGO, Marcelo Novelino. O conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana. In: CAMARGO,

Marcelo Novelino (org.). Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. Salvador: Jus

Podivm, 2007, p. 116.


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intrínseca legitimação democrática: afinal, a dignidade da pessoa humana – e por

decorrência consequencial, os direitos humanos – elevaram-se a valor supremo dos

contemporâneos ordenamentos jurídicos deste século. E tal fenômeno representa

não apenas a reconstrução da racionalidade da dignidade humana posterior à

segunda guerra mundial, como a ênfase de novo aspecto da soberania dos Estados,

assevera Flávia Piovesan110.

O nazismo demonstrou que a condição humana não é

propriedade de nenhum Estado que se intitula de direito. Em contrapartida, a

proteção dos direitos humanos não deve se reduzir a domínio reservado de

quaisquer países e das respectivas soberanias, porque revela interesse da

comunidade internacional para preservação da própria espécie racional! Logo, os

Estados devem participar dessa nova ordem social internacional demonstrando o

que têm de comum – o interesse na promoção da dignidade humana: facilitando

essa proteção no plano global-universal, demonstra ato da (nova) soberania por

excelência. Do contrário – ao Estado que se demite do dever-poder de proteger a

dignidade do homem –, carece mínima legitimação sócio-política de

sustentatibilidade jurídica: contra eles, pesa a nota da ausência de sustentatibilidade

jurídica.

A despeito do local onde se encontrar, toda pessoa humana

merece a tutela do Direito que, no caso dos graves crimes contra a humanidade, é

realizada (complementarmente) pelo Tribunal Internacional Penal. Aspecto valorativo

reflexo da concepção culturalista do Direito (=fato normado).

2.2. Jurisdição universal111

Mitigando axiomas clássicos da soberania depreendida no

direito continental, o Tribunal Penal Internacional recolhe pretensão globalizante.

Assim, cada Estado-parte deve julgar o seu próprio nacional pelos crimes graves

contra a humanidade, sendo impassível de alegação que os “regramentos do Estado

estrangeiro onde o delito foi eventualmente cometido não têm correspondência no

país de onde o criminoso é natural ou, ainda, absolvê-lo por instrução probatória

110

PIOVESAN, Flávia. Princípio da complementaridade e soberania. In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000,

acessado na Internet em abril/2011: www2.cjf.jus.br 111

Recapitulando reflexão anterior, esse princípio não é sinônimo da norma da ‘justiça universal’, reflexo da

extraterritorialidade e previsto no direito interno (Código Penal brasileiro, art. 7º., II, ‘a’). A ‘justiça universal’ é

paradigma do direito penal internacional, não do direito internacional penal, objeto das presentes linhas.


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deficiente. Ou julga, ou entrega ao TPI para fazê-lo”112. Trata-se de apanágio da

natureza ‘permanente’ da corte, com foro e jurisdição para processar e julgar

qualquer indivíduo, de qualquer Estado-parte113, independentemente de onde

estiver, pelos crimes de lesa-humanidade, de guerra e de genocídio. Em um primeiro

momento, os Estados devem julgar – por questão de territorialidade – os crimes

internacionais praticados nos seus limites geográficos: aplicação da máxima

complementaridade, examinada abaixo; em caso de inércia, a competência ultima-

se no TPI. Como não admite reservas às suas diretrizes (art. 120), estipula-se duplo

dever de investigação e julgamento: aos Estados-partes e à Corte Internacional.

Todavia, pairam críticas às condições prévias ao exercício da

jurisdição do Tribunal Penal Internacional (art. 12). Segundo Kai Ambos114, a

sistemática de adstringir a competência da Corte apenas aos Estados-partes ou

àqueles que aceitarem, ‘ad hoc’, a jurisdição permanente, exclui significativa gama

de conflitos contra a humanidade. De fato, a propalada jurisdição universal é,

tecnicamente, condicionada à territorialidade do fato-crime ou à nacionalidade do

agente – em ambas as situações, alternativamente, deve-se identificar elemento de

‘conexão’: o local do evento ou a participação de pessoa nacional de algum dos

Estados-parte. Ressalvada a hipótese da intervenção do Conselho de Segurança da

ONU (capítulo VII da Carta das Nações), forte no art. 13, ‘b’, do Estatuto – neste

caso sim, a jurisdição é cosmopolita ou universal. Justamente, por remeter a

jurisdição universal ao consenso do Estado nacional respectivo, que persiste

confusão acerca da diferenciação entre tal instituto e o da ‘justiça universal’

(princípio do direito penal internacional).

Apesar da gênese claudicante e permeada por hermenêutica

arraigada em institutos clássicos, a grande tendência é que a jurisdição universal

assuma ineditismo almejado pelo Estatuto, futuramente se desvinculando da noção

extrema da soberania, uma vez vetorizando nova tendência do Direito Internacional

Penal no sentido estrito. Reflexo do mundo glocalizado em contínua expansão bem

como da efetivação do primeiro valor – a dignidade da pessoa humana.

112

Alexandre Concesi, op. cit., p. 12. 113

Inviável que um Estado-parte alegue inexistência do crime internacional em seu próprio ordenamento

jurídico. Com efeito, o Estatuto de Roma enumerou lista tipificada dos delitos sujeitos à jurisdição do Tribunal

Penal Internacional. Mais que isso, em termos precisos, elaborou verdadeiro ‘código internacional criminal’.

Logo, a utilização do Tratado – como lei universal, supranacional, de natureza protetiva dos direitos humanos – é

admitida a todas cortes do planeta, sejam locais, regionais ou supranacionais. 114

AMBOS, Kai. A nova Corte Penal Internacional. O difícil equilíbrio entre uma persecução penal eficiente e a

‘realpolitik’. In Boletim IBCCrim, n. 70, set/1998, p. 16-17.


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2.3. Complementaridade115

Ao invés do princípio da ‘primazia’116 – adotado nas cortes da

ex-Iuguslávia e de Ruanda –, o Estatuto de Roma, expressamente, exclui possível

julgamento em duplicidade (‘ne bis in idem’ previsto no art. 20 e art. 1º.). Ou seja,

caso já tenha sido julgada em outro tribunal, em regra, no país de origem, afasta-se

a competência do TPI. Com Sylvia Steiner117, reconhece-se a prevalência das

jurisdições internas no cotejo à internacional, à medida que o Tribunal não antecede

ou dispõe de privilégio hierárquico se comparado às instituições nacionais. Na

verdade, a corte deve ser compreendida como um ‘plus’. Para Flávia Piovesan118,

uma garantia programática a mais à dignidade humana, no sentido de que os

Estados devem se aprimorar para o julgamento de seus nacionais; apenas ao

vacilarem, a questão será submetida à jurisdição de reserva.

O julgamento pelo TPI é exasperador, subsidiário,

complementar, situação que lhe confere legitimação política por privilegiar os

padrões da justiça local. Apenas nos casos de tentativa de fraude – especificados

pela subtração dos acusados à responsabilização ou ausência de imparcialidade e

vícios processuais garantistas (art. 30, ‘3’) –, a jurisdição universal decide a celeuma

independentemente da solução examinada pelas instituições nacionais.

3. Deontologia do Tribunal Internacional Penal

A perspectiva do neoconstitucionalismo revolucionou a

metodologia jurídica, seja propondo inéditos padrões filosóficos como, também,

115

Apesar de festejado, o princípio da complementariedade merece atenção dos operadores e teóricos.

Observe-se que, em 05/11/2006, após um julgamento conturbado, o tribunal iraquiano condenou Saddam

Hussein à pena de morte por enforcamento por crimes contra a humanidade. No dia 26/12/2006, um tribunal

de apelação do Iraque confirmou a sentença contra o ditador. À míngua das considerações político-ideológicas,

chama atenção a ‘urgência’ que permeou o julgamento por uma corte especial daquele país invadido. Diversas

vezes, inclusive, o acusado referia-se ao inquiridor refutando a legitimidade daquela instrução, alegando que

tudo era produto da influência de Bush. Ver http://pt.wikipedia.org/wiki/Saddam_Hussein, acesso em

10/04/2011.

116 ‘Primazia’ representou um poder avocatório (porque potestativo).

117 Op. cit., p. 75.

118 PIOVESAN, Flávia. Princípio da complementaridade e soberania. In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000,

acessado na Internet, em abril/2011: www2.cjf.jus.br

http://pt.wikipedia.org/wiki/Pena_de_morte

http://pt.wikipedia.org/wiki/Forca

http://pt.wikipedia.org/wiki/26_de_dezembro

http://pt.wikipedia.org/wiki/26_de_dezembro

http://pt.wikipedia.org/wiki/Saddam_Hussein


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estipulando novas tendências normativas. No plano teórico-normativo, descortina-se

a influência dos valores, dos princípios e das regras, todos os quais a representarem

aspectos de uma profusão lingüístico-operativa, de maneira se conferir

maleabilidade às construções hermenêuticas.

Nos moldes teórico-normativos, que ora interessam, pode-se

alinhavar duas perspectivas: (a) uma primeira, de cunho histórico-cultural119 e a

outra, (b) de natureza funcional. Elas não deixam de coordenarem diretrizes, pela

indelével coarctação do histórico ao jurídico. Entretanto, em vista do apertado

dessas linhas, resumo os comentários ao caráter funcional da sistematização, à

medida que a intercorrência histórica fomentaria contundente retorno à etiologia

multifatorial da deontologia do TPI – questão de complexidade extrema.

A classificação funcional entre as garantias e os princípios

correspondente a contornos pragmáticos. Vale dizer, atine às funções que tais

espécies desepenha(ra)m no certame jurídico: (a) no sentido clássico120, ‘garantias’

representam institutos processuais e, por isso, com função de salvaguarda (vedação

do retrocesso); em contrapartida, (b) ‘princípios’ denotam normativas percebidas no

Direito Internacional Penal material, cuja função concebe previsibilidade às

ponderações jurisdicioniais. Cediço que inexiste pureza entre um caractere do

processo e estoutro, do direito material; logo, tal classificação assegura tendenciosa,

apesar de significativa compreensão dos relevantes aspectos do Tribunal

Internacional Penal, em se considerada a totalidade do Estatuto de Roma no cotejo

aos ditames da teoria geral do direito e do processo penal.

As ‘garantias’ possuem enfoque de cariz técnico,

mantenedoras de prerrogativas processuais, porquanto seduz eficácia de ‘trincheira’

(vedação do retrocesso). Avançando na reconstrução neopositiva da ordem jurídica,

os ‘princípios’ raciocinam abertura121 cognitiva do sistema, para além da mera

técnica regrada. Deveras, hoje se dispõem das normas em constante diálogo, todos

sufragados culturalmente pelos precípuos valores que vetorizam as tendências

ético-sociais em profusão.

Além do funcional, a decantação abaixo proposta não deixa de

assumir foros dogmáticos. Com efeito, malgrado a impossível pureza classificatória –

porque garantia e princípios miscigenam-se no desenlace evolutivo –, o Tratado de

1998 recolhe capítulos emblemáticos: no Capítulo III, arts. 22 a 33, tem-se os 119

Em termos históricos, a pesquisa talvez aprofundasse monografia específica. 120

Ao comentar o sentido “clássico”, evidencia-se o contato entre o histórico e o funcional. 121

A ortodoxia dos “sistemas” supõe cognitividade aberta e operatividade fechada. No Direito Internacional,

pelas peculiaridades culturalistas (transestatais), observo uma fenomenologia de abertura bifronte – tanto na

cognição quanto na operação. Basta cotejar o valor da complementariedade: ele nada mais representa que uma

subsidiária abertura.


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“Princípios Gerais de Direito Penal”, com significativa parcela dos ‘princípios’ do

Tribunal; no Capítulo VI, encontram-se os “Direitos do Acusado”, nos quais

reportam-se inúmeras ‘garantias’. Claramente, o aspecto dogmático soma-se à

sistematização pelas funções.

3.1. Garantias (processuais)

O Capítulo VI, do Estatuto de Roma, elenca diversas

prerrogativas processuais do acusado. Cediço que um ‘estatuto’ significa

regulamento com disposições materiais e processuais (vide o Estatuto da Criança e

do Adolescente). Logo, a sistematização e os comentários propostos assumem

caráter exemplificativo, na tentativa de introduzir os valiosos acenos normativos no

Tribunal Internacional Penal, uma vez inexistir depuração absoluta na divisão

proposta (garantia e princípio) tampouco possibilidade da concentração positiva das

garantias no bojo de unívoco capítulo.

3.1.1. Institucional

No cenário internacional – palco de macroinfluenciação dos

interesses globalizados –, a proporcionalidade também assume dúplice vertente: o

imperativo de tutela (proteção) não apenas reprime abusos como exige a

institucionalização de normas e mecanismos para efetivação das máximas da

humanidade. Logo, superada a discussão do ‘se’ deveria haver punição aos

criminosos pelo direito internacional penal. Atualmente, desencadeia-se a questão

do ‘como’ fazê-lo: através da instituição do tribunal permanente, independente,

complementar e universal – no caso, o Tribunal Penal Internacional122.

Definitivamente, o Estatuto de Roma, além de tipificar delitos

contra a humanidade, estabelece medidas instrumentais de punição e garantias ao

acusado. Cumpre a preordenação bifronte da proporcionalidade (a vedação do

122

Além das questões jurídico-políticas, Guilherme da Cunha ressalva o aspecto humanitário do TPI: o desafio

da instituição é garantir a segurança dos indivíduos; não há segurança aos Estados caso inexista segurança aos

cidadãos, à medida que a perpetuação da insegurança desencadeia movimentos de refugiados, êxodo e diversas

vicissitudes a sobrecarregarem a incerteza no cenário internacional. CUNHA, Guilherme da. As dimensões

política e humanitária da criação do Tribunal Penal Internacional. in Revista do Centro de Estudos Jurídicos,

Brasília, CJF, vol. 11, ano 2000, p. 15.


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excesso e a vedação da proteção deficiente). Trata-se da justicialização123 dos

direitos da humanidade. Esse panorama (nos termos da tradição continental)

contrapõe-se à clássica percepção da soberania e respectivos desdobramentos

instrumentais: a territorialidade e a proteção dos nacionais. Segundo Alexandre

Concesi124, tais noções advindas da idade média fincam “limites à justiça”,

pontualmente por elidirem da persecução, pela qualificação subjetiva, diversos

atentados à humanidade. Afinal, testemunha-se época de ductibilização do direito:

soma-se à constitucionalização do direito internacional a internacionalização do

direito constitucional – havendo interação em prol do referencial ético, a dignidade

humana. Fenômeno analisado por Flávia Piovesan: “nenhum direito é

verdadeiramente assegurado se não for resguardado por uma corte competente. As

cortes internacionais simbolizam e fortalecem a ideia de que o sistema internacional

dos direitos humanos é um sistema de direitos legais, que compreende direitos e

obrigações juridicamente vinculantes. A ideia de Estado de direito, e desse Estado

de direito global, requer a existência de cortes imparciais, internacionais, capazes de

proferir decisões obrigatórias e vinculantes. Vive-se hoje, sobretudo, o processo de

justicialização (jurisdicionalização) do direito internacional dos direitos humanos, que

contribuirá para reduzir o grau de politização desse sistema”125.

Com Salo de Carvalho126, desde uma perspectiva

heteropoiética de funcionalização da (neo)soberania em privilégio dos direitos

humanos, o Estatuto de Roma aprimorou dogmática idônea da tutela da

humanidade: (a) elaborou estruturas normativas a possibilitarem sanções aos

praticantes de graves crimes contra a dignidade da pessoa humana; bem como (b)

edificou sistema de jurisdição internacional para efetivação desses valores. “Não

obstante as previsões normativas, imprescindível a capacitação de órgãos

123

À medida que a justicialização (ou jurisdicionalilzação) dos crimes graves internacionais contra os direitos

humanos protege, imediatamente, as prerrogativas da primeira dimensão, inviável se argumentar suposta

‘judicialização da política’ pelo advento do Tribunal Penal Internacional. Cediço que, mormente no plano

supranacional, político e jurídico apresentam pontos de contato. Outrossim, a tutela – no caso – garante a

primeira geração dos direitos humanos, especialmente atinente à vida, à liberdade e à qualidade mínima

existencial. Logo, tratam-se de direitos cuja exigibilidade perante as ordens instituídas é imediata: fator a

distanciá-la do fenômeno da ‘judicialização da política’ – nesta, a exigibilidade deveria ser progressiva, como

acontecem nos direitos sócio-econômicos, de segunda dimensão. Ver MELO, Ronivalda de Andrade;

BEZERRA, Ana Elisabete Tavares (org.). Anais do seminário internacional ‘os desafios contemporâneos para

os direitos humanos’, 23 a 25 de fevereiro de 2005, Recife-PE. Recife: Fundação Joaquim Nabuco, 2005, p. 157. 124

O autor reconstrói, como origens da soberania, o contratualismo feudal: em troca da proteção do suserano,

titular unívoco do poder de punição dos próprios súditos, os vassalos creditavam obediência ao senhor. Ver

CONCESI, Alexandre. A jurisdição universal. In Boletim científico, Escola Superior do Ministério Público da

União, ano II, n. 8, jul/set 2003, Brasília, p. 11. 125

PIOVESAN, Flávia. Princípio da complementariedade e soberania. In Revista CEJ, n. 11, ago/dez 2000,

acessado na Internet em abril/2011: www2.cjf.jus.br 126

CARVALHO, Salo de. Os fundamentos do Tribunal Penal Internacional e sua incorporação no direito

interno. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os

fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 83-4.


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jurisdicionais, visto que as normas, por elas mesmas, não garantem absolutamente

nada, se não forem amparadas por sistemas legítimos de processualização,

julgamento e punição das lesões aos direitos”127. Fatores expressamente

contemplados no Estatuto de Roma, segundo trecho do preâmbulo do Estatuto de

Roma: “Afirmando que os crimes de maior gravidade, que afetam a comunidade

internacional no seu conjunto, não devem ficar impunes e que a sua repressão deve

ser efetivamente assegurada através da adoção de medidas em nível nacional e do

reforço da cooperação internacional, decididos a pôr fim à impunidade dos autores

desses crimes e a contribuir assim para a prevenção de tais crimes”, os Estados-

partes convencionaram a instituição do Tribunal Penal Internacional.

Os direitos fundamentais, através do cunho objetivo, merecem

proteção efetiva. A proporcionalidade bifronte expressa-se, institucionalmente, pela

tutela justicial/jurisdicional concretizadora dessas prerrogativas substanciais. A Corte

Permanente de Haia salienta uma faceta deontológica desse fenômeno128.

3.1.2. Competência

A delimitação da jurisdição do Tribunal Internacional Penal

estabelece quatro critérios de competências, cuja leitura coordenada se positiva no

Estatuto: em razão da (a) matéria, pela ocasião (b) temporal do fato-crime129, do (c)

lugar e na virtude da (d) pessoa.

a) Ratione materiae: os delitos internacionais atentam contra

valores relevantes da humanidade, ressalvados peremptórios pela comunidade

internacional, a respeito dos quais se formou convicção130 no sentido do dever da

tutela (juridicizada e justicializada). Os artigos 6º. a 8º. do Estatuto de Roma

apontam descrição básica dos delitos de genocídio, contra a humanidade e de

guerra. Entretanto, a tipificação pormenorizada desses eventos, com respectivos

127

Idem, p. 84. 128

Trata-se de fenomenologia de neoinstitucionalismo, na esteira de Neil MacCormick. 129

Há respeitosa doutrina que, a esta classificação, acrescenta a competência ratione loci (art. 12 e 13) e a

ratione personae (art. 1º., 25 e 26). Particularmente, penso que a primeira apenas ratifica o caráter

‘convencional’ da jurisdição pretensamente universal, ora estipulada no Estatuto de Roma; esta segunda, ao

invés de competência, cuida realmente de questões de imputação individual da responsabilidade. Ver JANKOV,

Fernanda F. Fernandes. Processo de elaboração do direito internacional penal: o papel das fontes no conceito de

crimes internacionais. In Revista do Curdo de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas

Unidas, SP, v. 20, n. 28, 2006, p. 54. 130

A pretensa ‘convicção’ é objeto de tremendas vicissitudes históricas. As mais significativas são demarcadas

por dois episódios recentes: o holocausto da segunda guerra mundial e os ataques terroristas de 11/09/2001.


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elementos e circunstâncias, fora objeto de um anexo ao Tratado, denominado

‘elementos dos crimes’.

Cedendo às pressões dos Estados Unidos da América, o

Tratado de Roma previu a cláusula opt-in em relação aos crimes de guerra (art.

124). Isto é, a adesão de algum Estado ao Estatuto não o vincula, automaticamente,

à jurisdição do TPI, significando exceção ao art. 12. Clarividente o interesse político

ianque pela vinculação dessa espécie delitiva à dupla aceitação. Atinente aos

demais crimes submetidos à jurisdição internacional, inexiste a ressalva, vigorando o

consenso imediato (opt-out). Observada a limitação temática, examinarei alguns

aspectos da normatividade central.

b) Ratione temporis: o Tratado regula (art. 11): “O Tribunal só

terá competência relativamente aos crimes cometidos após a entrada em vigor do

presente Estatuto”. Se algum Estado ratificar o acordo internacional posteriormente,

somente para os fatos ocorridos após essa formalização é que a jurisdição

(universal) da Corte poderá efetuar julgamento. Atitude que representa completa

inovação do panorama ‘excepcional’ institucionalizado pelos organismos ‘ad hoc’ da

segunda guerra e da década de 1990131.

Com efeito, o Estatuto congrega deontologia do direito e do

processo penal. É reunião híbrida de normas. Os processualistas trazem bem

presentes o princípio da ‘imediatidade’ para os atos processuais; de outro lado, no

direito material, tem-se verdadeira regra da ‘irretroatividade’. A simbiose diretiva não

causa dúvidas: prevalece a proteção garantística do direito penal com espeque na

irretroatividade dos institutos e da competência inauguradas pelo TPI.

c) Ratione loci: impende uma distinção – competência em

razão do lugar é modalidade diferente da abrangência da jurisdição do Tribunal

Internacional Penal. Com efeito, em virtude da própria axiologia da ‘universalidade’,

mesmo situado em Haia, a Corte possui jurisdição possível de incidência, em tese,

sobre toda superfície do planeta, desde que atendidos determinados pressupostos,

dentre os quais, a competência ratione loci (medida da abrangência pretensamente

universal daquela jurisdição).

Daí a importância dos arts. 12 e 13 do Estatuto, por identificar

que o Tribunal julga os crimes (uma vez obedecidas as demais competências)

praticados nos Estados-partes signatários, ou desde que o agente seja pessoa

nacional desses Estados. Excepcionalmente, por interferência do Conselho de

Segurança da ONU (art. 13, ‘b’), mesmo aos delitos praticados nos Estados

131

Os Tribunais ad hoc não ostentavam a nota da permanência. Portanto, julgavam os fatos ocorridos no período

delimitado de tempo para o qual foram instituídos.


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estranhos ao Tratado de Roma, incide a possibilidade do julgamento. Portanto,

melhor que falar em competência ratione loci, seria a tratar como reles aspecto da

jurisdição (pretensamente) universal132.

À vista dessas disposições, critica-se o esquecimento do

princípio da ‘proteção’, comumente utilizado em Direito Penal Internacional. Ora, e

quando as vítimas forem nacionais dos Estados-partes, mas o crime praticado fora

do território delas e por agente não abrangido no Estatuto? Laconismo draconiano

da referida Carta.

d) Ratione personae: os arts. 1º, 25 e 26 do Estatuto mais

explicitam regras de imputação que, propriamente, de competência. Com efeito, a

Corte tem poder para julgar pessoas físicas maiores de dezoito anos, que sejam

responsáveis pelos graves delitos recolhedores das demais delimitações

competenciais acima elencadas.

3.1.3.. Cooperação executiva e entrega de nacionais

Nossa Constituição Federal veda a extradição de brasileiros

(art. 5º., LI), instituto de Direito Penal Internacional (e não Internacional Penal),

oportunidade na qual, atendidos certos pressupostos, o tribunal competente de outro

Estado julgará algum nacional tupiquinim. As situações previstas no Estatuto de

Roma (art. 89) não se tratam de espécie de extradição, mas peculiaridade autônoma

– e inédita – em que o acusado será entregue ao Tribunal Penal Internacional.

Entrega de nacional para o TPI não se confunde com a

extradição133. É reflexo do cumprimento de tratado multilateral134 de Roma.

Outrossim, em virtude da natureza supranacional da Corte julgadora, inexiste

violação de soberania brasileira. Pelo contrário, a execução das decisões

dependente da cooperação dos Estados-partes (arts. 86 e seguintes), que devem

convergir para tutela efetiva dos direitos da humanidade. Inclusive, no caso de

132

A doutrina insiste em meter, no bojo do Direito Internacional Penal, caracteres do Direito Penal Internacional

– competência ratione loci é instituo doméstico. Jurisdição universal é outra coisa muito mais abrangente,

internacionalista. Todavia, comenta-se para fins de salientar. 133

O próprio Estatuto prevê a distinção, art. 102. 134

Na extradição, a problemática é horizontal, envolvendo dois Estados soberanos. Surge quando, praticado o

delito no território de um país, o responsável refugia-se em outro local independente. Os acordos bilaterais

solucionam essas questões, diversamente do conteúdo multifacetado do Estatuto de Roma. Ver VIDAL, Hélvio

Simões. Direitos humanos e o direito internacional penal. In Revista dos Tribunais, n. 877, nov/2008, p. 470 e

482.


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condenação do acusado, ele poderia cumprir a pena no Estado que o entregou,

demonstrando a extraordinariedade do instituto, cuja sistemática é compatível ao

regulamento pátrio135.

3.1.4. Imunidades ‘propter officium’136

O art. 27 do Estatuto afasta a imunidade eventualmente

conferida aos ocupantes de altos cargos oficiais. De fato, o Tribunal Penal

Internacional tutela os direitos humanos atingidos pelas graves violações,

geralmente objeto de atitudes de chefes de Estados, membros de governos ou

parlamentares. A imunidade seria instituto inerente à jurisdição interna, não

suscitável perante a Corte supranacional, cujo enfoque é reprimir os mais nefastos

ataques à humanidade.

3.1.5. Coisa julgada e revisão

Sob a epígrafe do ‘ne bis in idem’, veda-se o rejulgamento de

acusado anteriormente sentenciado, seja a pretérita decisão emanada de Tribunal

competente ordinário, ou da própria Corte de Haia (art. 20, 1 e 2).

Excepcionalmente, o Estatuto prevê meio impugnativo rescisório de suas

respectivas sentenças, observados alguns requisitos específicos, à semelhança do

instituto da ‘revisão criminal’ do direito brasileiro (art. 84).

3.1.6. Instrumentalidade das formas e direitos do acusado

O procedimento configura a espinha dorsal do formalismo

processual. Em geral, a estrutura do processo penal observa regras

significativamente rígidas. Nem por isso se incompatibiliza o manejo da norma da

instrumentalidade das formas, com o aproveitamento dos atos processuais em

procedimento heterotípico, uma vez atendidas as garantias à defesa nos moldes

135

Márcio Medeiros Furtado, op. cit., p. 492. 136

Frequentemente, utiliza-se a terminologia privilégios de ‘ordem pessoal’. Com a devida vênia, essas

prerrogativas não atinem às individualidades, mas aos órgãos/funções relevantes que ocupam.


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nucleares/essenciais. Mormente sob influxos da common law, o julgamento da Corte

de Haia será conduzido da maneira equitativa e célere, sem o engessamento de

pretenso formalismo-excessivo (não valorativo), segundo art. 64, 2, do Estatuto. Vale

dizer, a despeito do procedimento regrado, viabiliza-se a instrumentalidade das

formas.

Sopesada tal flexibilização, o Tratado (art. 67) prevê garantias

processuais ao acusado que, em última análise, diagramam pormenorizadamente o

contraditório e a ampla defesa. Assim, o réu possui direito de informação

(desdobrado na prerrogativa de audiência, de presença e de ser ouvido) e de

contraposição à acusação (refletido na possibilidade de não produzir prova contra si

mesmo, o nemo tenetur se detegere, bem como dispor de meios e tempo

adequados à defesa). Nada mais que o binômio ‘ciência + participação’, corolários

do contraditório/ampla defesa. Também se explicitou a vedação da utilização de

provas ilícitas (art. 69, 7).

Dois pontos merecem atenção. O primeiro refere a garantia de

o réu ser julgado sem atrasos indevidos, atualmente internalizada no programa137

constitucional brasileiro. A discussão remanesce ao qualificativo ‘indevido’ do atraso,

ou melhor, qual o tempo ‘razoável’ do processo.

Finalmente, impende saliência ao ineditismo do postulado da

‘cooperação das partes entre si, e para com o juízo’, dignos de um certame

processual transparente e regulado pela boa-fé. Diz o art. 67, 2, do Estatuto: “Além

de qualquer outra revelação de informação prevista no presente Estatuto, o

Procurador comunicará à defesa, logo que possível, as provas que tenha em seu

poder ou sob o seu controle e que, no seu entender, revelem ou tendam a revelar a

inocência do acusado, ou a atenuar a sua culpa, ou que possam afetar a

credibilidade das provas de acusação. Em caso de dúvida relativamente à aplicação

do presente número, cabe ao Tribunal decidir”. Essa regra evidencia rotação

espistêmico-cultural, elencando novo paradigma do processo acusatório criminal.

Em terrae brasilis, infelizmente, o processo permanece como ‘guerra ou jogo’,

sendo-nos bastante difícil imaginar uma efetiva cooperação dessa grandeza – em

todos os sentidos imaginados.

3.1.7. ‘Standard’ probatório para condenação

137

Até por se tratar de norma programática, pode-se inferir que a não dilação do julgamento seja um princípio,

ao invés de garantia. Todavia, pela utilização do critério funcional (processual-material) para a sistematização,

mantive-o enquanto garantia.


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A argumentatividade é primeiro-lugar comum do Estado de

Direito. O Direito, entendido (ou não) enquanto ciência argumentativa por

excelência, não permite posições estanques nos respectivos sobressaltos

evolutivos, mas tangencia a concorrência de racionalidades dialeticamente

defensáveis. Melhor explicando: no Direito, eliminam-se verdades absolutas,

posições e definições unívocas, para a sustentação de pontos de vista juridicamente

defensáveis, verdades aproximativas, a depender da fundamentação sufragadora

das razões expendidas – ora em determinado sentido, noutro momento, em outra

linha de visada. Com efeito, torna-se aprioristicamente quase impossível que uma

demanda acene, de maneira unânime, para certa direção. À medida que a matéria-

prima julgada constitui ‘alegações de fatos’ demonstráveis (ou persuadíveis?!),

dispõe-se de peculiaridade do paradigma linguístico-jurídico: aquilo que, no sistema

normativo, em termos deontológico-valorativo, pode ser enunciado como aceitável,

porque demonstrável/persuadível, torna-se imutável pela carga de

argumentatividade que lhe pacifique a orientação.

Recentemente falecido, o jusfilósofo Neil MacCormick dedica

obra-prima acerca da argumentação no Estado de Direito, defendendo a

versatilidade das valorações jurídicas supostamente corretas, a guisa da

argumentatividade: “Um processo de avaliação da força relativa de argumentos

concorrentes está fadado a ser uma questão, mais ou menos, de opinião, a exigir

julgamento. Se os argumentos frequentemente parecem ter força parecida, como

podemos dizer com certeza qual é mais forte? A resposta é que quase nunca

podemos dizer isso com certeza. No direito, a convicção subjetiva é possível, por

vezes, quando para mim ou para você um certo conjunto de argumentos aponta

firmemente para uma certa conclusão, e todos os contra-argumentos que nos foram

apresentados ou sobre os quais pudemos pensar parecem fatalmente mais fracos

por comparação. Essa convicção pode consistir em uma certeza compartilhada ou

intersubjetiva, quando uma comunidade de especialistas comunga dessa visão ao

ponto até mesmo e tratá-la como praticamente axiomática. Mas essa convicção

compartilhada, assim como a atitude compartilhada de estar certo acerca de algo,

não é aquilo que se quer dizer com a ideia de certeza em seu outro sentido: que é

certamente verdadeiro, não importando se alguém acredita ou não nessa

verdade”138.

Então resulta que, no paradigma jurídico – porque

argumentativo-pragmático –, a questão sobrelevante é a seguinte: sob qual medida

138

MACCORMICK, Neil. O Estado de Direito e o caráter argumentativo do direito. in: Retórica e o Estado de

Direito. Trad. Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 21.


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de argumentação, determinada solução é reputada correta? Vale dizer, qual o

‘standard’ utilizável pelo juiz para eleição do raciocínio concludente da demanda?

As maiores discussões do capítulo das ‘provas’ no seio

processual, justamente, tendem a mitigar possível arbitrariedade do julgador,

outorgando-se-lhe critérios de racionalidade ao acertamento fático. Deveras,

atualmente se propala a fixação de “pautas”, de “standards”, ou “critérios” de

mitigação da discricionariedade (arbitrariedade), à luz da “teoria dos modelos de

constatação” ilustrada na common law. Ora, o princípio do “livre convencimento

motivado” não é absolutamente livre!

Pelo contrário. Ao invés da liberdade dos julgamentos, cada

vez mais defensável a tributação de balizas ao eventual decisionismo. Apesar do

fenômeno da atual rarefação da densidade normativa de diversas espécies

positivadas (através da pecha principiológica, dos conceitos jurídicos indeterminados

ou das cláusulas gerais), o sistema deve dialogar com as demais valências de

influência social, pena da submissão dos demais atores normativos à indelével

arbitrariedade egoística. Danilo Knijnik ressalta: “o critério não é mais que um meio

para conhecer a verdade. Com isso, quer-se sustentar que existem modelos de

constatação, comumente denominados standards, que funcionam como critérios,

pelos quais o juízo de fato é formalizado. Esse critérios devem ser postos em

discussão para que as opções valorativas do juiz e das partes sejam conhecidas,

debatidas em contraditório e, em sendo o caso, corrigidas”139.

Ressalto: o quadrante atual do Estado de Direito evoluiu para a

minoração das arbitrariedades. O espaço de consenso140 deve ser preservado,

sempre. Daí, mesmo nos atos administrativos discricionários ou no exame da prova

judicial, no bojo dos processos, mister a pautação de critérios, standards, modelos

de constatação, que mitiguem a subjetividade em prol da universalização dos

fundamentos. Peculiaridade digna da preocupação do direito dos precedentes, que

agora vem positivado no art. 66, 3, do Estatuto de Roma.

Malgrado a complexidade das matérias, lembro que se divulga

trilogia de standards fundamentais para análise da prova: (a) em geral, no processo

civil, por haver discussão sobre direitos em relação de horizontalidade (disponíveis

por excelência, observadas algumas exceções, vide processos nos quais figurem a

Fazenda Pública, menores141, entre outros), exige-se o critério da ‘preponderância

139

KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 18. 140

A universalização de conceitos pela uniformização de cognições ‘razoáveis’ faz parte do próprio conteúdo da

democracia (sentido material). 141

As questões do direito de família, do direito administrativo, entre outras, tem flexibilizado o manejo do

processo civil. A causa-consequencia é evidente: o caráter instrumental-valorativo do processo influencia o


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de provas’; (b) no outro extremo da (in)flexão argumentativa, em que vigoram

direitos indisponíveis por excelência, imprescinde-se o modelo da ‘prova acima de

qualquer dúvida razoável’ para a condenação – também pudera, do outro lado, para

a absolvição do réu, existe o primado da presunção de inocência; no médio termo,

entre as balizas do processo civil e do processo penal, (c) para uma solução

administrativa dos procedimentos burocráticos, profliga-se a utilização do standard

da ‘prova clara e convincente’. Tais mecanismos nada mais representam que o ônus

argumentativo para o julgador afirmar a procedência das demandas, por recolherem

a força, a profundidade de verossimilitude, a (in)disponibilidade da

argumentatividade necessária à confirmação da ‘alegação sobre determinado fato’.

Daí resulta natural: no processo civil, para o juiz elidir um

argumento paritário de um sujeito, em benefício de outro – o vencedor –, então no

mesmo nível de igualdade (material) daquele primeiro, o grau de fundamentação é o

menor; em seara administrativa, a situação agrava-se, o julgador precisa

fundamentar pouco mais que no civil; no processo penal, parece notório que a

profundidade cognitiva se avulta – para o julgador refutar a presunção de inocência

ilustrativa das garantias do réu, o grau argumentativo deve ser muito maior. Ou seja,

a diferença entre os standards é ‘de grau’. Rubrica que vinha implícita na

jurisprudência da common law, ora imortalizada no art. 66, 3, do Estatuto – a prova

‘acima de qualquer dúvida razoável’ para se angariar uma condenação em

julgamento do Tribunal Internacional Penal.

3.2. Princípios

O Estatuto de Roma prevê diversos princípios de direito penal

(grande parte, no Capítulo III), assegurando pretensa142 previsibilidade aos

julgamentos. Por vezes, tal elenco principiológico positivado remete à pragmática do

common law para haurir algumas definições e, em outras situações, recorre aos

fundamentos do direito continental, peculiaridade eclética que desperta evidente

interesse hermenêutico – deveras, estuda-se Tratado multilateral, disso resultando a

observância confluente das diferentes culturas globais.

direito, mas também por ele é influenciado. Natural que algumas matérias, pela importância subjacente,

valoradas inclusive a nível constitucional, mereçam qualificação no palco processual – para além dos meros

interesses quiçá (in)disponíveis. 142

Adiciono o ‘pretensamente’ porque, algumas vezes, os princípios carecem da precisa/absoluta densidade

dogmática, reclamando complementação interpretativa – rectius, integrativa.


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Brevemente, impende referência exemplificativa de alguns

princípios basilares.

3.2.1. Legalidade, taxatividade e irretroatividade

Estão previstas nos arts. 22, 23 e 24 do Estatuto. A definição

dos crimes, penas e a respectiva natureza prospectiva dos ilícitos é matéria adstrita

à lei143, mesmo que a regra seja extravagante ao Tratado de Roma. Sensível

discussão doutrinária adstringe-se à fixação máxima das penas privativas de

liberdade em trinta anos, (art. 77) sem, contudo, delimitar ‘espaços do jogo’ à

discrição jurisdicional, refere Sylvia Steiner144. Essa perspectiva não viola o

imperativo da legalidade e taxatividade, somente contemplando solução de direito

consuetudinário. Influenciação que outrora fora utilizada no direito interno brasileiro,

como na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). Ao privilegiar mecanismo

do common law, em termos sancionatórios, inexiste violação principiológica digna de

nota, face à natureza supranacional do TPI.

Suposto laconismo do preceito sancionatório, explica Fernanda

Jankov, deve-se ao fato de que “por muito tempo, tanto os tratados, como as normas

consuetudinárias, limitavam-se a proibir certas condutas sem estabelecer sanção

para o desrespeito ao preceito das normas jurídicas”145. Ou seja, trata-se de

fenômeno oriundo do caráter rudimentar do Direito Internacional Penal enquanto

disciplina autônoma.

3.2.2. Imputabilidade ao maior de dezoito anos

O art. 26 estipula-se a inimputabilidade do menor de dezoito

anos. Presumivelmente, seria ininteligível que o menor de dezoito anos pudesse

143

Naturalmente, tratando-se da dignidade da pessoa humana e respectivas fontes supranacionais de direito, a

terminologia ‘lei’ não se restringe à matéria examinada pelo parlamento soberano clássico de algum Estado.

Aléxis Couto de Brito ressalta um novo conceito de ‘lei’, diante das considerações globalizantes de um planeta

diminuto e de fronteiras cada vez menores. O bem jurídico da humanidade demanda interpretação alargada e

cosmopolita-universal do aspecto ‘legal’. Ver BRITO, Aléxis Augusto Couto de. Direito penal internacional:

direitos humanos, tratados internacionais e o princípio da legalidade. In Revista Síntese de Direito Penal e

Processual Penal, n. 27, ago/set 2004, p. 55. 144

Op. cit., p. 77. 145

Op. cit., p. 57.


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cometer delitos de tamanha envergadura. Em geral, não dispõe do aparato técnico

tampouco de gestão para empreitadas violadoras da humanidade.

3.2.3. Responsabilidade146 individual da pessoa física na medida da culpabilidade

O Tratado imputa, na medida da culpabilidade inerente a cada

conduta, a responsabilidade aos autores e partícipes dos crimes (art. 25).

Entretanto, por refletir sistema da common law, inexiste diferenciação dogmática

acerca dos níveis de punibilidade do agente (por exemplo, como verificado na

‘participação de menor importância no Código Penal brasileiro). Daí resulta na

possibilidade assinalada por Jean-Christophe Merle: “um líder político que ordena

massacres de larga escala sem nunca ter ele próprio matado alguém pode ser

sentenciado a uma punição mais severa que o soldado que executou suas ordens e

que é declarado pela corte como não tendo agido sob coação irresistível”147.

Ademais, Japiassú148 constata adoção da estrutura bipartida da

teoria do crime: faz-se referência à responsabilidade individual e às respectivas

causas de exclusão (conhecidas como defences). Pela simpatia do direito

internacional penal ao sistema do common law, impende diagnosticar uma não

separação aritmética das noções de injusto (tipicidade e contrariedade ao direito) e

da culpabilidade, como utilizada no direito pátrio. Quando muito, pode-se sinalizar

aproximação à clássica ‘teoria dos elementos negativos do tipo’, falando-se em

responsabilização quando não há exclusão da responsabilidade – definição pela

negativa, dogmatizada no Estatuto. Salienta-se que a construção bipartida apenas

separa a responsabilidade individual da respectiva exclusão (defences). Trata-se de

exercício cognitivo de ‘imputação’, não da ‘responsabilidade’ enquanto categoria

substitutiva e conglobadora da culpabilidade, segundo a teoria funcionalista

roxiniana.

3.2.4. Requisito subjetivo (‘mens rea’)

146

A terminologia ‘responsabilidade’ não fora utilizada de acordo com a concepção roxiniana, em oposição ao

juízo retrospectivo da culpabilidade. O estatuto açambarca a punibilidade em sentido amplo: tanto em termos da

imputação (incidência da norma ao caso) como nos foros da delimitação da conduta de cada agente

(culpabilidade). 147

Op. cit., p. 175. Caractere que explicita a tendência ‘preventiva’ das sanções estatutárias, de acordo com o

preâmbulo. 148

JAPIASSÚ, Carlos Eduardo A. O direito penal internacional e os crimes internacionais. In GRECO, Luís;

LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 88.


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Os graves delitos contra a humanidade dependem da vontade,

mais a previsão do agente – dolo (art. 30). Inviável a condenação pela

intencionalidade extratípica (crime culposo).

Entretanto, admite-se mitigação do pressuposto subjetivo

doloso. Em ocasiões nas quais a omissão intencional (ou capciosa) do agente

poderia ter evitado resultado danoso, constada pelo cenário probatório objetivo,

torna-se passível a responsabilização. Contexto a depender da gravidade e da

evidência provável, aferível no exame da relação conduta-evento. Kai Ambos indica:

“La ignorancia consciente, en el sentido de cegueira deliberada (wilful blindness) no

excluye la responsabilidad penal. En último término, no estamos tratando con

cualquier negligencia (toute negligence) sino con una modalidad de la negligencia

que desde el punto de vista normativo, puede ser puesta en pie de igualdad con el

intento doloso, esto es, una negligencia tan grave que este a nível del dolo. Sin

embargo, no se debe pasar por alto que ‘intento’ y ‘negligencia’ son estados

mentales muy diferentes que sólo en casos excepcionales de un dolo ‘débil’ (weak

intent, dolus eventualis) y negligencia ‘grave’ (strong, conscious negligence) se

aproximan”149. Panorama doutrinário a denotar pequena margem concretista ao

Tribunal Penal Internacional, ao reconstruir o aspecto subjetivo doloso às condutas

julgadas.

Insta comparar que, no âmbito doméstico brasileiro, não raro,

nos delitos da macrocriminalidade, a jurisprudência examina o ‘dolo’ dos agentes

quando observadas circunstâncias objetivas de verossimilitude. Por exemplo, ao

condenar um alto executivo por crime contra o sistema financeiro ou contra a ordem

tributária, nada mais se faz que o exercício pragmático da teoria do wilful blindness

(cegueira deliberada). O sujeito poderia ‘evitar’ que sua empresa ou seus

subordinados delinqüissem, bastava assumir posição diligente e proativa na

administração dos negócios – nada mais esperado de um diretor do alto escalão.

3.2.5. Estrutura bipartida dos crimes

A leitura do art. 31 do Estatuto desencadeia duas reflexões:

uma, sobre (a) a estrutura analítica do crime; outra, quanto ao (b) caráter pragmático

149

AMBOS, Kai. La responsabilidade del superior en el derecho penal internacional. In: AMBOS, Kai;

CARVALHO, Salo de. (org.). O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a

aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 210.


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do raciocínio do Tribunal Penal Internacional. Ambas as ideias a se imbricarem

circularmente.

Com efeito, a doutrina majoritária continental sistematiza a

teoria do crime no sentido de fato típico, contrário do direito e com agente culpável.

Trata-se de solução tripartida, porque se fundamenta no tripé de uma teoria geral do

delito – cada qual compartimento, apresentando questões e opções dogmáticas

próprias. Em contrapartida, o Tratado de Roma não cuida dessa trilogia estrutural,

mas de extremos bipartidos – a responsabilidade150 criminal versus a respectiva

exclusão dessa responsabilidade (art. 31), semelhante à velha teoria dos ‘elementos

negativos do tipo’, cunhada por Mezger.

Essa construção bipartida (responsável, ou não) é causa-

consequencia do caráter pragmático do raciocínio do TPI (item ‘b’). Ora, o panorama

do crime internacional propriamente dito não reflete uma ‘teoria geral do delito’,

porque influenciado pela construção jurisprudencial inerente à common law. Assim,

inviável a dogmatização de estruturas analíticas tripartites do delito, à medida que o

‘crime internacional’ é (ou será) produto de construção casuísta. Deveras, o direito

dos precedentes (e o TPI) trabalha com realidades operativas, eminentemente

sufragadas em provas.

E como as provas bifurcam-se em vetores de procedência

versus improcedência – pragmatismo processual –, a estrutura bipartida do crime

internacional condiciona o raciocínio ponderativo do Tribunal Internacional Penal. Da

mesma sorte, é por ele condicionado, numa ciranda de causa-consequencia.

3.2.5.1. Problemática do erro

No direito brasileiro, a construção dogmática distinguiu o erro

de tipo do erro de proibição, resguardando almejada segurança ao exame

ponderativo da espécie (situação melhor articulada pela Teoria Limitada da

Culpabilidade). De outro lado, abrindo ensanchas a perigoso (eventual)

decisionismo, o Estatuto volta-se à etiologia dos institutos, classificando-os como

erro de fato ou erro de direito (art. 32). Tal opção, na literalidade do tratado, chega a

150

Aqui, a responsabilidade açambarca o conjunto da incidência das normas. Como se houvesse dupla valência

da demanda – guilty or not guilty –, bem afeto ao sistema da common law. Ou seja, essa temática da

responsabilidade é inconfundível à ‘responsabilidade’ enquanto categoria do crime, doutrinada por Roxin. Ver

CASTRO, Cássio Benvenutti de. Temas de ciências penais: na perspectiva neoconstitucional. Porto Alegre:

Verbo Jurídico, 2011.


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conferir idêntica solução a ambas as categorias: tanto o erro de fato quanto o de

direito podem excluir, excepcionalmente, o dolo. Na prática, isso representa o efetivo

reconhecimento da defesa pelo ‘erro’ de maneira muito restritiva, consoante Kai

Ambos151. Particularmente, compreendo que há transmutação da técnica em prol da

pragmática.

3.2.6. Imprescritibilidade da persecução

A Constituição brasileira prevê dois casos expressos de

imprescritibilidade à persecução criminal: em delitos de racismo (art. 5º., XLII) e na

ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art.

5º, XLIV). Apesar de não previstas outras hipóteses de atemporalidade, considera-se

possível eventual abertura de novas exceções, na perspectiva da proteção dos

direitos humanos e com a razoabilidade premente a graves ilícitos contra a

humanidade, situação que não retira a compatibilidade jurídica do Estatuto de Roma

(art. 29). Todavia, deve-se ressalvar essa possibilidade persecutória à guisa da

competência ratione temporis da corte: o termo a quo (ou, leia-se, a nota da

imprescritibilidade) dos fatos a serem investigados inicia-se com a instituição

(ratificação) do Tribunal Penal Internacional nos sistemas jurídicos dos Estados-

partes.

Essa conclusão, excepcionalmente, pode divergir do princípio

da ‘dupla punibilidade’, iterativamente lembrado pelo Supremo Tribunal Federal ao

decidir pedidos de extradição. Observe-se trecho do julgado: “O postulado da dupla

tipicidade – por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição

- impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado

como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Delito imputado ao súdito

estrangeiro, que encontra, na espécie em exame, correspondência típica na

legislação penal brasileira. - Não se concederá a extradição, quando se achar

extinta, em decorrência de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando,

notadamente se se verificar a consumação da prescrição penal, seja nos termos da

lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A

satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito

essencial ao deferimento do pedido extradicional. Inocorrência, na espécie, de

151

La parte general del derecho penal internacional: bases para uma elaboración dogmática. Trad. Ezequiel

Malarino. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005, p. 86.


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qualquer causa extintiva da punibilidade”152. Ou seja, caso a pretensão punitiva

prescreva no Brasil, impedindo persecução penal doméstica, por decorrência,

inviabilizada estaria a extradição. Raciocínio análogo a fundamentar o não

processamento e julgamento de indivíduos perante o Tribunal Penal Internacional,

quando prescrita a pretensão no sistema interno. Peculiaridade a ensejar candentes

discussões.

Aproveitando a temática, ressalvo que o capítulo da

temporalidade da persecução reserva debates conturbados no âmbito penal da

tutela dos direitos humanos. Com efeito, a Lei brasileira, número 6.683/79, concedeu

anistia a quem tenha cometido crimes políticos ‘ou conexos’, no período relacionado

à ditadura militar, situação a sufragar argumentos contrapostos em termos da

validação da norma. Contra a benesse legal, advoga-se a necessidade da reversão

da impunidade que se ‘autolegitimou’ na etapa pré-Constituição democrática.

Luciano Feldens afirma que a análise da constitucionalidade da lei de anistia não

deveria ser aferida à luz da lei fundamental de então, nitidamente autoritária, mas

em face dos “Tratados e Convenções de Direitos Humanos aos quais o Brasil

manifestou sua adesão. Nesse tom, a análise desses fatos envolve sua

consideração como graves violações de direitos humanos e mesmo como crimes

contra a humanidade, de sorte a atrair a normatividade das regras do Direito

Internacional dos Direitos Humanos, inclusive no que respeita à imprescritibilidade

desses delitos”153.

De outro lado, alega-se que a anistia estabelece benefícios

bifrontes: não apenas aos titulares do regime – os militares – como àqueles

insurgentes civis que, eventualmente, tenham praticado delitos ‘políticos ou conexos’

positivados.

A complexidade dos argumentos careceria de estudo

específico, transcendente dessas breves linhas. Todavia, insta referir julgado do

Supremo Tribunal Federal, veiculado no informativo 584: “Destacou-se que, no

Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário não estaria autorizado a alterar, a

dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Não incumbiria

ao Supremo modificar, portanto, textos normativos concessivos de anistias, mas tão-

somente apurar a sua compatibilidade com a Constituição. A revisão de lei de

anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haveria, ou não, de ser

feita pelo Poder Legislativo. Atentou-se, ainda, para o que disposto no art. 4º da EC

152

Extradição 1201/Estados Unidos da América, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 17/02/2011,

Órgão Julgador Tribunal Pleno. 153

FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteção, princípio da

proporcionalidade, jurisprudência constitucional penal, jurisprudência dos tribunais de direitos humanos. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 125.


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26/85 (“Art. 4º É concedida anistia a todos os servidores públicos civis da

administração direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção,

institucionais ou complementares. § 1º É concedida, igualmente, anistia aos autores

de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações

sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam

sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, com base em

outros diplomas legais. § 2º A anistia abrange os que foram punidos ou processados

pelos atos imputáveis previstos no ‘caput’ deste artigo, praticados no período

compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.”). Explicou-se

que a EC 26/85, cujo art. 1º conferiu aos membros da Câmara dos Deputados e ao

Senado Federal o poder de se reunirem unicameralmente em Assembleia Nacional

Constituinte, livre e soberana, em 1º.2.87, na sede do Congresso Nacional, seria

dotada de caráter constitutivo, instalando um novo sistema normativo. Destarte, a

anistia da Lei 6.683/79 teria sido reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder

Constituinte da Constituição de 1988. A emenda constitucional produzida pelo Poder

Constituinte originário teria constitucionalizado a anistia. Assim, afirmada a

integração da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, ter-se-ia que sua

adequação à Constituição de 1988 resultaria inquestionável. Assentou-se que se

imporia o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do

quanto ocorrera durante o período em questão, o que deverá ocorrer quando do

julgamento da citada ADI 4077/DF. Por fim, realçou-se ser necessário dizer, vigorosa

e reiteradamente, que a decisão de improcedência não excluiria o repúdio a todas as

modalidades de tortura, de ontem e de hoje, civis e militares, policiais ou

delinquentes. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, que

julgavam parcialmente procedente o pedido. O primeiro dava interpretação conforme

ao § 1º do art. 1º da Lei 6.683/79, de modo a que se entendesse que os agentes do

Estado não estariam automaticamente abrangidos pela anistia contemplada no

referido dispositivo legal, devendo o juiz ou tribunal, antes de admitir o

desencadeamento da persecução penal contra estes, realizar uma abordagem caso

a caso, mediante a adoção dos critérios da preponderância e da atrocidade dos

meios, nos moldes da jurisprudência do Supremo, para o fim de caracterizar o

eventual cometimento de crimes comuns com a consequente exclusão da prática de

delitos políticos ou ilícitos considerados conexos. O segundo excluía da anistia os

crimes previstos no art. 5º, XLIII, da CF”. (ADPF 153/DF, rel. Min. Eros Grau,

28.4.2010).

A competência do Tribunal Penal Internacional não

açambarcaria os fatos de nosso regime militar. Deveras, o Estatuto de Roma

irretroage. Mesmo assim, brevemente citei o debate acerca da lei de anistia em face

da questão da prescritibilidade da persecução perfazer matéria acesa e que,

eventualmente, poderá suscitar novos questionamentos perante o Supremo Tribunal


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Federal. Ainda, quiçá a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) poderá se

manifestar sobre o assunto, não para julgar pessoas individuais, como o TPI, mas

para examinar práticas do próprio Estado brasileiro.

3.2.7. Tutela efetiva das vítimas

O Estatuto de Roma positiva instrumentos para tutelar as

pessoas das vítimas – efetivamente funcionalizando a dupla acepção da

proporcionalidade. No art. 43, 6, previu a criação da “Unidade de Apoio às Vítimas e

Testemunhas”154 que, em conjunto com o Gabinete do Procurador, adotará medidas

especializadas de proteção e assistência às pessoas afetadas pelos graves crimes

da competência do Tribunal, sejam elas ofendidas ou testemunhas. Trata-se da

abertura cognitivo-operativa do direito e processo penal Internacional para com a

vitimologia.

Pormenorizando essa protetividade, o art. 68 explicita diversos

meios para salvaguarda das vítimas e testemunhas. Dentre as quais, a possibilidade

da limitação da publicidade dos atos do processo e uma evidente preocupação

quanto às conseqüências psicológicas dos delitos no caso de crimes sexuais.

Chama atenção a abertura dialogal do processo às vítimas afetadas, adotando-se

emblema habermasiano de jurisdicionalização – diz a terceira alínea da indigitada

regra: “Se os interesses pessoais das vítimas foram afetados, o Tribunal permitir-

lhes-á que expressem as suas opiniões e preocupações em fase processual que

entenda apropriada e por forma a não prejudicar os direitos do acusado nem a ser

incompatível com estes ou com a realização de um julgamento equitativo e

imparcial”.

Tal ‘abertura’ dialogal avulta-se com a preocupação normativa

atinente à reparação dos ofendidos (art. 75). Ou seja, imiscui-se ao procedimento,

outrora de feição ortodoxo-penal, caráter também indenizatório. Fatoração que, de

alguma maneira (mesmo longínqua), influenciou a crescente participação do

ofendido com premência da tutela efetiva sobre a forma do procedimento, com

154

Tal ‘Unidade de Apoio’ não deixa de ser uma ‘garantia’ institucional, porque explicita órgão com atribuições

específicas. Entretanto, pela gama deontológica que finaliza, num primeiro momento, não é equívoca sua

aposição na parte dos ‘princípios’ – sempre lembrando que inexiste divisão absoluta, mormente ao se

considerara que um ‘estatuto’, por acepção, reúne normas processuais e materiais.


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aparentes ricochetes dogmáticos no direito brasileiro, vide a recente alteração do

Código de Processo Penal brasileiro (art. 387, IV, do CPP155) e a Lei 11.340/06156.

Conclusão

A visão culturalista do Direito permite conferir normatividade e

coercibilidade às disposições do Estatuto de Roma. Consequentemente, da

estruturação tratadista do Tribunal Internacional Penal, extrai-se a (pretensa) tutela

efetiva da dignidade da pessoa humana – tanto nos termos processuais quanto nos

moldes materiais. O Tribunal de Haia legitima-se através das ‘garantias’

jurisdicionais para dirimir os mais graves ataques à existência da vida no planeta.

Além disso, o Tratado positiva ‘princípios’ que programam a previsibilidade dos

julgamentos – apanágio inerente à dialética ético-operativa (construtivista) do Direito

Internacional –, com vistas à elisão do temerário decisionismo.

Todavia, remanescem incontáveis desafios. No atual

panorama, a universalização da jurisdição não ultrapassa a noção de uma

tendência, porque ainda adstrita aos percalços horizontalizados do paradigma da

‘justiça universal’ (dependente da aceitação dos Estados-partes). Da mesma (má)

sorte, causa espécie a convivência de julgamentos ‘jurídicos’ com a tomada de

(algumas) decisões ‘políticas’, nitidamente influenciadas pelas diretrizes da ONU.

Haure-se disso que, não raro, a competência da Corte submete-se à intervenção do

Conselho de Segurança, nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas

(art. 13, b, do Estatuto de Roma) – peculiaridade mitigadora da almejada

independência do Tribunal – autonomia que refletirá a própria axiologia

metanacional da instituição: a funcionalização da (neo)soberania em benefício da

dignidade da pessoa humana.

Sobremaneira, as ‘garantias’ e os ‘princípios’ do Tribunal

Internacional Penal pautaram inéditas conquistas. Agora, o ser humano não é mais

digno por existir na Europa, nos Estados Unidos, no Brasil ou em Uganda. Ele torna-

se digno pelo privilégio de singela condição especial – a espécie ‘humana’. E o

Tribunal Internacional Penal representa sopro neoinstitucional de austeridade ao

estabelecimento dessas normativas de equitatividade. Evidente que, sufragado este

155 O juiz, ao proferir sentença condenatória: “IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela

infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

156 Na Lei Maria da Penha, a participação processual da vítima assumiu foros inéditos no certame procedimental

penal. Ela deve ser informada dos atos referentes ao acusado, tudo em prol da efetiva proteção – leia-se, tutela.


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primeiro momento de ineditismo – capitaneado por autêntica jurisdicionalização do

direito penal de ‘transição’ –, fomenta-se a construção de uma justiça universal.

Momento no qual, para além da axiologia, pautar-se-á deontologia específica do

crescente compartimento verdadeiramente internacionalista do Direito. Daí sim, a

sobrevivência do homem grassará com a real importância e confiança que

depositaremos em instituições desse porte.

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TRISTE FIM DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PELO ADIMPLEMENTO

Cássio Benvenutti de Castro157

elaborado em junho/2011

Resumo: As obrigações perfazem ciclo atomístico-natural: nascem, desenvolvem-se

e fenecem. No direito tributário inexiste capital diferença existencial. Deveras, a

mesma linguagem (publicista) que, porventura, reparte competências e define as

vicissitudes dessas relações, também vincula a derradeira especificidade do circuito

obrigacional. Nesse sentido, o art. 156 do CTN reúne tanto modalidades de extinção

formal quanto da resolução material do crédito tributário: dentre as últimas, o

instituto do adimplemento, representação proativa e realizadora do objeto pecuniário

do certame arrecadatório. Do adimplemento – eleito como princípio reitor normativo

da presente análise extintiva obrigacional –, (auto)reproduzem-se decorrências

normativas do sistema jurídico tributante, conjeturadas desde observações

intrínsecas e/ou exógenas ao Código, na proposta (des)consagradora de aliviar

expectativas sociais.

Abstract: The liabilities have a natural cycle: they born, grow and die, as anyone else.

In the tributary law does not exist existential difference. That is, the same language

(publicist) that we may divide responsibilities and defines the development of these

relations, also commits the ultimate specificity of obligational circuit. In this sense, art.

156 of the CTN meets both conditions for the settlement of the formal and the

material resolution of the tax credit: among this one, the institute of payment,

proactive representation of the money object os tributary law. About payment –

elected as the guiding principle of this normative analysis extinctive os obligation –

(self) reproduce normative entailments of the tributary legal system, organized from

inside/outside observations from the Tributary Code, in the proposal to alleviate

social expectations.

Sumário: Pressupostos metodológicos de análise. 1. Extinção direta da obrigação

tributária 1.1. Pagamento 1.1.1. Natureza jurídica e caracteres essenciais (objeto do

pagamento) 1.1.2. Caracteres circunstanciais (tempo e lugar) 1.1.3. Imputação do

pagamento 1.2. Pagamentos especiais 1.2.1. Pagamento antecipado e homologação

do lançamento 1.2.2. Conversão do depósito em renda 1.2.3. Consignação em

pagamento 2. Situações heterotípicas 2.1. Extinção indireta da obrigação tributária

2.1.1. Dação em pagamento 2.1.2. Transação 2.1.3. Compensação 2.1.3.1.

157

Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Especialista em Direito. Mestrando em Direito na UFRGS. Autor

dos livros “Temas de Ciências Penais: na perspectiva neoconstitucional” e “(Neo)Soberania e Tribunal Penal

Internacional”.


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Aproveitamento de créditos em precatórios judiciais 2.2. Repetição do indébito 2.2.1.

Natureza jurídica e requisitos 2.2.2. Consectários legais 2.2.3. Tributos indiretos

2.2.4. Prazo caducificante 2.3. Extinção da punibilidade dos crimes tributários pelo

pagamento 3. Considerações finais. Referências

Summary: Methodological principles of analysis. 1. Direct extinction of tributary

liability 1.1. 1.1.1 Payment. Legal nature and essential characteristics (object of the

payment) 1.1.2. Circumstantial character (place and time) 1.1.3. Allocation of

payment 1.2. Special Payments. 1.2.1. Prepayment and ratification of payment 1.2.2.

Conversion of the deposit 1.2.3. Consignment in payment 2. Heterotypic situations

2.1. Indirect extinction of tributary liability 2.1.1. Payment in kind. 2.1.2. Transaction

2.1.3. Compensation 2.1.3.1. Use of judicial credits payments 2.2. Repetition of the

payment 2.2.1. Nature and legal requirements. 2.2.2. Legal consequences 2.2.3.

Indirect taxes 2.2.4. Decadency time 2.3. Punishment extinction of the crimes by the

payment 3. Final considerations. References

Palavras-chave: tributário; crédito; extinção; adimplemento.

Keywords: tributary; credit; extinction; payment.

Pressupostos metodológicos de análise

As realidades da natureza perfazem ciclo atomístico previsível: nascem

e se desenvolvem com vistas à extinção158. No direito obrigacional – seja público ou

privado – , preserva-se tal finitude, com a especialidade linguística da sistemática

jurídica em regulamentar, tanto os termos da genealogia como os moldes das

derradeiras formas extintivas dos institutos. No caso do direito tributário, a extinção

da obrigação funcionaliza-se, à perspectiva dos mecanismos necessários/úteis à

circulação sustentável de riquezas no tráfego social. Genericamente, o Código

Tributário Nacional prevê as seguintes causas de extinção do ‘crédito tributário’, no

art. 156: pagamento, compensação, transação, remissão, prescrição e a

decadência, conversão de depósito em renda, pagamento antecipado e a

homologação do lançamento, consignação em pagamento, decisão administrativa

irreformável,a decisão judicial passada em julgado, dação em pagamento em bens

imóveis.

158

O ser humano é a única espécie com a noção do final. Peculiaridade que lhe desperta inúmeras

angústias patológicas.


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Observa-se que a capitulação legal promiscui, a despeito do rigor

técnico159, modalidades resolutórias da obrigação tributária e, de outro lado, mera

extinção formalista do consectário creditício. Perplexidade sobremaneira expressa

no parágrafo único, do art. 156, ao subentender possibilidade de novo lançamento,

mesmo com a pretérita extinção do ‘crédito’ tributário. Na verdade, o Código

engendra-se na secular insistência de manutenir o axioma dicotômico obrigação-

crédito tributário, como se fossem duas realidades absolutamente disjuntivas –

normativismo repercutido à extinção da obrigação/crédito tributário, cuja atecnia

grassa na indigitada regra.

Contudo, o título epigrafado recorta o objeto da conturbada regra do

art. 156, depurando-se das causas extintitivas meramente ‘formais’ – desbravadoras

do ‘crédito’ –, para discutir somente o fenecimento ‘material’ da relação tributária.

Deveras, o adimplemento subentende comportamento proativo160 do sujeito passivo,

que exerce o ato-fato resolutório e liberatório da obrigação oneradora. Daí exsurge

a delimitação do presente ensaio: apesar da necessária (porque positivada e

deglutida, na práxis jurisprudencial) aceitação (dogmática) do diferimento lógico (e

cronológico) da obrigação para com o crédito tributário, cujo módulo intermédio

simboliza-se pelo lançamento – não raro, artificial (homologatório) –, verificam-se

pontos de contato entre algumas espécies161 arroladas no art. 156, como extinção

do crédito e que, por acepção semântica, guardam referibilidade ao adimplemento

do conteúdo162 (material) da obrigação. Portanto, o Código Tributário pode abalizar a

159

Por exemplo, a decadência fulmina a obrigação pré-lançamento; em certas espécies, a remissão perdoa

o devedor antes mesmo do ato administrativo tácito/homologatório; por sua vez, há decisões administrativas e

judiciais que podem afastar do mundo jurídico tanto a obrigação como o próprio crédito tributário. Pense-se que

tal “afastamento do mundo jurídico” pode ocorrer por questão anulatória ou nulificatória o que, sobremaneira,

determina diferenciados lapsos temporais da angústia: a primeira, quiçá faz remanescer algum efeito do ato

administrativo; esta última, em regra, excomunga-o do cenário jurídico, como se nunca tivesse existido. 160

Adimplir, cumprir, realizar a obrigação tributária de cunho pecuniário, evidentemente, em regra

subentende atitude do interessado. Diferente dos casos em que fenece o vínculo por inexigibilidade decorrente da

caducidade ou remissão, por exemplo, onde há ‘liberação’ do devedor sem ‘satisfação’ da dívida. Ressalto que,

no direito obrigacional, quando existe o dever de ‘omissão’, o adimplemento perfaz-se pela inércia do devedor –

ou seja, quando falo em comportamento ‘pro-ativo’, leia-se no sentido de cumprir o combinado que, em termos

pecuniários, simboliza a entrega do valor da dívida. 161

Afastadas eventuais situações teratológicas, de regra, entendo inexistir classificações certas ou erradas,

mas algumas mais úteis que outras. Por exemplo, ao invés da sistematização ora proposta, poder-se-ia optar pelo

caráter ‘processual’ das espécies do art. 156, como observado por Conrado, ao inferir que apenas o pagamento

configura fenômeno transprocessual, sendo todas as demais hipóteses passíveis de homologação institucional,

seja pela decisão judicial ou na esfera administrativa. Ver Processualidade e extinção da obrigação tributária. In

CONRADO, Paulo Cesar (coord.). Processo Tributário Analítico. São Paulo: Dialética, 2003, p. 50. 162

Nos termos da teoria geral das obrigações, é temerário comentar de ‘conteúdo’ no capítulo do

‘adimplemento’. Ora, adimplemento está mais para a consequencia, ao invés da causa e conteúdo da relação

obrigacional, uma vez que ela realiza duplo fim da seqüência jurídica – satisfaz e libera. Na perspectiva dos

negócios e trâmites obrigacionais, segundo Pontes de Miranda, o adimplemento é efeito, decorrência, nota de

encerramento, marginalizado à noção do conteúdo do negócio que sufragou a etiologia da dívida. Entretanto, a

breve análise do conteúdo é apenas para diferenciar o artificialismo normativista da sistemática tributária. Afinal,

temos obrigações principais e acessórias, independentes e autônomas entre si. Para aprofundar, MIRANDA,


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estruturação do presente estudo. No primeiro momento, analiso as formas diretas de

adimplir, cujo regramento exaure-se no bojo do CTN; ato contínuo, examino as

espécies indiretas do adimplemento que, para além da lex legum complementar,

carecem de regulamentação ulterior das respectivas entidades tributantes. Esta

última digressão imbrica-se às situações resolutivas heterotípicas (ou

heteronormativas) da obrigação tributária, que podem significar verdadeiras ‘crises’

extintivas, ora sinalizadas tanto pelo indébito163 como pelos efeitos conexos do

adimplemento.

Dúplice consideração metodológica é necessária. Em primeiro lugar,

saliento o caráter exemplificativo164 do rol previsto no art. 156, do CTN, cujas

espécies não estariam adstritas à lei complementar, apenas às leis ordinárias das

entidades tributantes (art. 97, VI, do CTN). Com efeito, vide o art. 146, III, ‘b’, da

CRFB: “Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de

legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição

e decadência tributários”. Ou seja, pela interpretação literal e a contrário senso, as

duas últimas idéias (prescrição e decadência) grifadas e posteriores à derradeira

vírgula, restringem as formas de extinção do crédito coarctadas à lei complementar.

A pontuação é peremptória. Não fosse restritivo o elenco de causas adstritas à

complementaridade legal, a Constituição escreveria ‘extinção do crédito’, ao invés de

se referir à ‘prescrição’ e à ‘decadência’ – interpretação atualmente reconhecida pelo

STF165 e homologada pela doutrina de Luciano Amaro166: “O rol do art. 156 não é

Francisco Cavaltante Pontes de. Tratado de direito privado, tomo XXIV. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p.

71 e seguintes. 163

Incauto leitor poderia criticar que o indébito tributário está regulamentado no CTN e, portanto, não seria

caso de “heteronormatividade”. Contudo, a repetição opera-se pela “ausência” de causa-norma jurídica, ao invés

de atinar à simples literalidade do Código. Situação a confirmar a classificação proposta. 164

Na verdade, o argumento de “exemplificatividade” é implicitamente sofístico em nossa dogmática

positivista-dogmática. Observe-se o Novo Código Civil que, superveniente ao CC/16, estipulou novo direito real

de superfície (arts. 1369). Ora, os direitos reais não são taxativos? Certamente, mas nada impede da nova

legislação eleger um inédito direito real. Apesar das críticas, somos positivistas! Logo, dizer que o art. 156, do

CTN, é exemplificativo (ou taxativo) não resolve o problema. A grande questão seria diagnosticar a espécie de

norma regulamentadora pode especificar as causas de extinção da obrigação tributária. E consoante o art. 146, da

Constituição, a lei ordinária da respectiva entidade tributante pode condicionar a extinção das obrigações. 165

Inicialmente, o STF entendia que a extinção do crédito tributário estaria vinculado á lei complementar,

in verbis: “Deferida medida cautelar em ação direta ajuizada pelo Governador do Distrito Federal para sus-

pender a eficácia da Lei 1.624/97, do Distrito Federal, que prevê o pagamento de débitos tributários das

microempresas, das empresas de pequeno porte e das médias empresas, mediante dação em pagamento de

materiais destinados a atender a programas de Governo do Distrito Federal. O Tribunal considerou juridicamente

relevante a alegação de inconstitucionalidade sustentada pelo autor da ação por aparente ofensa à reserva de lei

complementar para a definição das for-mas de extinção do crédito tributário (CF, art. 146, III, b) e à exigência de

processo de licitação para a contratação de obras, serviços e compras pela administração pública (CF, a rt. 37,

XXI)”. ADInMC 1.917-DF, rel. Min. Marco Aurélio, 18.12.98.

Entretanto, na ADI 2.405-RS, rel. Min. Ilmar Galvão, 6.11.2002, houve modificação da jurisprudência

da Côrte, agora permitindo aos entes público, pela via de leis ordinárias, o estabelecimento de modalidades

extintivas do crédito tributário. 166

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 390.


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taxativo. Se a lei pode o mais (ue vai até o perdão da dívida tributária) pode também

o menos, que é regular outros modos de extinção do dever de pagar tributo”.

Finalmente, asseguro que tratarei da extinção da obrigação tributária principal pelo

adimplemento, ora satisfativo do conteúdo pecuniário da relação jurídica. O

cumprimento (ao invés de adimplemento) das obrigações acessórias perfaz-se pela

prestação de “fazer ou não fazer”, aspectos objetivamente estranhos ao foco deste

ensaio167.

1. Extinção direta da obrigação tributária

Algumas espécies extintivas da obrigação tributária principal são

regulamentadas, essencialmente168, pelo Código Tributário Nacional. Em vista desse

exaurimento normativo, que independe do preenchimento (meta)infracomplementar

pela respectiva entidade tributante, segmentei as hipóteses da resolução direta da

obrigação, pela modalidade adimplemento.

Poderia seguir orientação do velho Pontes169, relacionando dois

sentidos para o termo adimplemento: entendimento largo, a representar qualquer

liberação ou satisfação da dívida; e o sentido estreito, quando o pagamento se

refere à prestação direta, pelo devedor, do objeto devido. Entretanto, quando

comentei alhures sobre a invalidação do ato administrativo viciado, disse que a

doutrina, em geral, preocupa-se com a ontologia do objeto da valoração (ato

inválido), furtando-se ao peremptório fator de classificação sistemática em direito

público – a valoração do objeto, pelo viés da norma definidora da sanção/vício,

inerente ao caráter dogmático do juspositivismo da administração pública. E

prossegui, ao constatar que, no direito público, os institutos merecem percuciência à

vista das normas, consagradas pela heteronomia170 peculiar à Administração: “O

167

Distinções bem apontadas em VANONI, Ezio. Opere Giuriche, vol. II. Milano: Giuffrè, 1962, p. 288. 168

Obviamente, o art. 96, do CTN, abre ensanchas à regulamentação circunstancial de algumas questões.

Agora, nos termos essenciais, como alinhavei abaixo, o Código Tributário exauriu a espécie pagamento, bem

como as demais elencadas neste item “adimplemento direto”. 169

MIRANDA, Francisco Cavaltante Pontes de. Tratado de direito privado, tomo XXIV. 3ª ed. Rio de

Janeiro: Borsoi, 1971, p. 73. 170

Heteronomia é conceito divulgado por Kelsen, inspirado na doutrina kantiana dos binários

segmentadores do circuito jurídico: direito e moral, direito público e privado, direito material e formal, razão

prática e teórica, etc. Kelsen define a heteronomia como uma manifestação de ‘comando’ aos súditos, emanada

pela vontade unilateral do Estado. Enquanto no direito privado, continua Kelsen, “os sujeitos que hão de ser

vinculados participam na criação da norma vinculante – nisto reside precisamente a essência da produção

contratual do Direito –, o sujeito que vai ser obrigado não tem, relativamente ao comando administrativo de

Direito público, qualquer espécie de participação na criação da norma vinculante”. Trata-se de concepção

clássica, a separar normas ‘autônomas’ das ‘heterônomas’. Na verdade, quando se examina o conceito de

democracia participativa e sua vertente material, bem como ao verificar o reconhecimento que a ‘autonomia’,

quando muito, apenas flerta com os ‘espaços de jogo’ deixados pelo próprio sistema normativo, observa-se o

ultraje da doutrina do mestre. A diferença que existe entre as normas de direito privado e as normas de direito

público é a ‘densidade normativa’, menos presente nas primeiras. Justamente por isso, abre-se alternativas à


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vício do ato administrativo, a despeito de ínsito ou atinente ao suporte fático, define-

se pelo grau de reprovação em função do Direito/juridicidade maculado. Logo, o

defeito não vale por si só, em razão de seus efeitos ou genética pressuposta, mas é

corolário da hierarquia da norma contra a qual se confrontou a conduta

administrativa viciada. Decisivamente, o cotejo do ato administrativo contra a norma

maculada é que determina a respectiva ‘sanção’ invalidante em diferentes níveis.

Vale dizer, a contrariedade ao Direito de acordo com o grau hierárquico da

normação violada define a espécie de ato maculado: se inexistente, nulo ou

anulável.”171

Evidente que a reflexão transcrita não refuta a tese de Pontes.

Tampouco representa uma contraditio in terminis à minha própria sistematização,

uma vez adotada a natureza jurídica do pagamento como ato-fato jurídico. Afinal,

ato-fato existe, ou não existe, sem passar pelo plano da validade jurídica! Tão

somente, a indigitada citação de pretérita reflexão, salienta uma categorização

normativ(ist)a do direito público, que veicula-se pela noção dos ‘tipos’ (tipicidades),

paradigma da segurança jurídica justificadora da ingerência do Estado sobre o

patrimônio jurídico dos cidadãos. Logo, a classificação da extinção da obrigação

tributária, nas modalidades ‘direta’ e ‘indireta’, repercute-se ao panorama normativo

– não ao conteúdo172 das hipóteses do suporte fático –, preordenando-se pela

categoria/hierarquia das normas confrontadas. Bem ao encontro do nosso sistema

publicista de (ante)ver173 o direito.

1.1. Pagamento

O pagamento constitui a mais esperada, natural e direta modalidade da

extinção da obrigação tributária. Sobremaneira, recolhe a dupla174 concepção

epistêmica do “final”, em termos obrigacionais: tanto determina o ponto ad quem da

relação jurídica (terminativa-topológica), como vai ao encontro teleológico do direito

subjetivo do credor. Por ocasião dessa importância precípua, o CTN detalhou os

‘autonomia da vontade’ dos sujeitos. Ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado.

8ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 311. 171

CASTRO, Cássio Benvenutti de. Decadência da potestade invalidante do ato administrativo. In Revista

da Ajuris, 116, p. 67. 172

Apesar da tautologia, vou insistir no cuidado com a palavra ‘conteúdo’: o pagamento não incide em

‘conteúdo’ do negócio, mas determina momento ad quem daquele fenômeno jurídico pressuposto. Pagamento é

ato-fato jurídico. À atividade humana, mesmo despida de vontade de solver, incide a regra da resolução mais a

liberação da relação obrigacional. 173

Dogmática jurídica é o conjunto de discursos prévios de fundamentação. Portanto, ‘antevisão’ estrita da

lei de direito público. 174

A duplicidade é teológica e terminativa: pela linha de observação do credor (teleológica), visualiza-se o

pagamento; de outro lado (terminativo-topológico), o devedor efetua o pagamento para verificar extinta a

obrigação que lhe onera. Segundo Pontes de Miranda, adimplemento realiza o binômio do ‘satisfaz’ e ‘libera’.

Op. cit., p. 72.


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caracteres do pagamento, consoante os arts. 157 a 163 e 165 a 169, cuja análise

possibilita sistematização dos elementos essenciais e/ou acidentais desse

adimplemento no sentido estrito.

Ictu oculi, saliento que o regramento pormenorizado do pagamento, via

Código Tributário Nacional, atendeu à seguinte angústia legislativa: afastar possível

aplicação de preceitos do direito civil à espécie, atinentes à autonomia privada175.

Leia-se, refutou-se o perigo da normativamente consectária da boa-fé objetiva incidir

em questões publicísticas, consoante explicitarei no decorrer deste capítulo.

A partir da natureza jurídica do pagamento – enquanto ato-fato jurídico

–, o percuciente leitor poderá questionar sobre a validade científica da

sistematização abaixo, que dividiu os caracteres em essenciais e circunstanciais.

Com efeito, ao paladar do direito civil, seriam “acidentais” ao negócio jurídico, a

condição, o termo e o encargo (arts. 121 a 137, do CC). Agora, essas

“circunstâncias” apõem-se a negócios jurídicos, não aos atos-fatos jurídicos!

Todavia, no direito público, a esquematização proposta transcende tal esclerose

visual privatística, à medida que raciociona os institutos sob a linha de visada das

normas (como salientei acima), quando cotejadas ao ato-fato jurídico – tratando-se

da regulamentação direta176/exauriente pelo CTN, tem-se os caracteres “essenciais”;

em contrapartida, quando se faculta o exaurimento da matéria por atos diversos,

conforme art. 96, do CTN, deduzo os caracteres “circunstanciais”. Singela

metodologia normativa ora desenvolvida, sistemicamente adaptável ao positivismo

tributário.

1.1.1. Natureza jurídica e caracteres essenciais (objeto do pagamento)

A doutrina tergiversa acerca da natureza jurídica do pagamento. É

corrente sustentar-se o adimplemento (sentito estrito) enquanto negócio, ou ato

jurídico. Entretanto, faça-se compreensão lógica: o negócio, ou o ato jurídico, são

fenômenos anteriores ao pagamento; este último, evento humano que não pertence

ao conteúdo dos negócios (ou atos), apenas define o encerramento dos seus

pressupostos – meras causas jurídicas que o pagamento virá a extinguir.

Visualizado um contrato, um ato ilícito, ou a promessa de doação, por exemplo, tem-

se que eles inicialmente delimitam situações protegidas pelo direito. Apenas, no

momento derradeiro é que serão resolvidos e liberados pelo pagamento.

175

Consigno que autonomia privada assume foros normativos, extrínsecos ao ato praticado. Diferente da

autonomia da vontade, cuja incidência faculta relativização dos espaços de atuação das partes no bojo do negócio

jurídico. 176

Consoante referi em nota de rodapé anterior, o qualificativo “direto” não infirma o título do capítulo “1”

epigrafado. Uma situação é o CTN regulamentar o pagamento, sem diferimento normativo aos entes tributantes;

outro fenômeno é terceirizar o regramento a atos infra(meta)legais, segundo o art. 96, do CTN.


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Este – o adimplemento –, em si mesmo, não ostenta requisitos de

negócio, ou de ato jurídico, configurando mero evento ad quem, tópico, a encerrar o

prefacial contexto fenomenológico-jurídico. O negócio jurídico (ou ato) está no

conteúdo da obrigação, cujo efeito é diferido ao momento extintivo da relação,

determinado pelo pagamento. Mecanismo que, incansavelmente, é descrito por

Pontes de Miranda: “O que é essencial é que a realização seja conforme a

obrigação e há realizações, conforme a obrigação, que só exigem o ato-fato, como o

serviço, a obra e as omissões. O louco, que limpou, durante ou depois da loucura, a

casa, de cuja limpeza fora encarregado, ao tempo em que era capaz de obrigar-se,

adimpliu”. Eventual aceitação, por parte do credor, significa um plus, à medida que a

singela incidência da regra liberatória ao evento humano satisfativo (pagamento),

torna-se suficiente para dissolução da relação obrigacional.

Em síntese, o pagamento é ato-fato jurídico, no qual a “norma jurídica

abstrai desse ato qualquer elemento volitivo como relevante. O ato humano é da

substância do fato jurídico, mas, não importa para a norma se houve, ou não,

vontade em praticálo. Ressalta-se, na verdade, a consequencia do ato, ou seja, o

fato resultante, sem se dar maior significância à vontade de praticá-lo”177. Impossível

confundir o negócio, ou o ato jurídico, que dá causa fenomenológica à situação

protegida pelo direito, ao evento humano de encerramento – no conteúdo do qual

não se perquire ‘espaços de jogo’, apenas intenção (não vontade) de adimplir. A

natureza de ato-fato jurídico do pagamento justifica-se, ainda mais, pela nota

heterônoma das relações em direito tributário. Ou seja, a teoria adotada imbrica-se à

lógica tipificadora do direito público.

Pertinente aos caracteres essenciais do pagamento, impende

recapitular que o direito tributário refuta normatividade oriunda da autonomia privada

dos sujeitos da relação obrigacional. Portanto, apesar de alguma identidade teórica

– como nos misteres da natureza jurídica –, nos termos específicos do CTN, o

pagamento não se comunica aos ditames do direito civil, comercial ou

consumeirista.

Embalde, o Código dispõe que a imposição de penalidade não elide o

pagamento do crédito tributário (art. 157), consequência haurida das respectivas

independências interobjetivas da obrigação principal para com a obrigação

acessória. Ora, o objeto da obrigação principal é dívida de valor; de outro lado, o

objeto da obrigação instrumental são prestações de fazer ou não fazer, aptas a

guarnecerem, funcionalmente (teleologicamente), a obrigação principal. Diversas

vezes, inclusive, as obrigações acessórias são mais amplas que de conteúdo

pecuniário, consoante observa Heinrich Wilhem Kruse: “Los distintos deberes de

colaboración del sujeto pasivo permanecen invariables con independencia de la

extinción de la relación obligacional impositiva. Por ejemplo, el sujeto pasivo aún 177

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 106.


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después del pago, ha de proporcionar informaciones, ha de presentar las

anotaciones, libros y papeles de negocios para su examen y comprobación”178.

Entretanto, inexiste relação de continuidade lógica ou de prejudicialidade entre elas,

porque o sistema engendrou-lhes contornos axio-deontológico179 – a obrigação

instrumental presta-se ao controle da atividade econômica do sujeito passivo,

racionalizando, conferindo segurança, assegurando a possibilidade arrecadatória do

Fazenda.

A relação (vertical) observada entre Fisco-sujeito passivo sufraga a

necessidade de tipos normativos específicos, de maneira a conferirem

previsibilidade (segurança) às demandas estatais. Tanto as obrigações principais

quanto as acessórias devem se funcionalizar a partir de normas autônomas, cada

qual reservando identidade própria. Contingencialmente, elas diferenciam-se em

termos da densidade180 normativa das respectivas disposições.

Com efeito, as obrigações sistematizadas pelo Código são

consequencias imediatas de diferentes suportes fáticos181. Mesmo no (eventual)

caso de conversão da obrigação instrumental em multa pecuniária (art. 113, §3º),

positivou-se cristalina independência da obrigação acessória para com a principal.

Segundo Paulo de Barros Carvalho182, a exigência da multa pressupõe motivo

diverso, que não o estrito fato gerador do tributo. Ou seja, a sanção liquidada em

dinheiro advém de acontecimento definido normativamente como ilícito, contrário à

prestação instrumental. Logo, diferentemente do direito civil, no qual se facultaria

alternativa ao credor – exigir a dívida ou cláusula penal compensatória (art. 410, CC)

–, em direito público, inexiste promiscuidade funcional dos objetos: ambas as

obrigações (principal e acessória) mantêm autonomia e inviabilidade de elisão

recíproca (art. 157, CTN).

Outrossim, o Código inviabiliza a importação açodada de institutos

civilistas183 que, com espeque na boa-fé objetiva (vetor suprressio) e na autonomia

das partes, retirariam a independência dos deveres obrigacionais fundados no direito

tributário. Consoante previsão do art. 158, o pagamento parcial não extingue o

178

KRUSE, Heinrich Wilhelm. Derecho tributario, parte general. Trad. Perfecto Yebra Marful-Ortega e

Miguel Izquierdo Macías-Picavea. 3ª ed. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978. 179

A “acessoriedade” da obrigação instrumental do direito tributário é peculiar. Ela não segue a sorte da

obrigação principal. Portanto, inexiste logicidade nessa diagramação, apenas coarctação deontológica – ou seja, a

obrigação acessória fomenta o “dever” de pagar tributo, permeando-o de cuidados e garantias fundados nas

prestações de fazer ou não fazer atribuídas ao sujeito passivo. 180

Singela leitura do art. 113, §2º e art. 97, III, do CTN, evidencia a diversidade da densidade normativa

que referi: existe escalonamento “de grau”, sem jamais olvidar da necessidade de previsão – nota essencial do

Estado Constitucional. 181

Com respeito à parcela doutrinária que defende ausência do suporte fático às obrigações tributárias,

implicitamente, consigno entendimento diverso. 182

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 531. 183

Vide art. 322, do CC.


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crédito tributário. Tampouco o pagamento total de um crédito, acarreta a extinção

presuntiva do mesmo ou de outro tributo, por inexistir adimplemento em ricochete no

direito público.

De fato, o pagamento (no direito civil e tributário) segue a regra

pragmática dos três ‘i’: identidade, integridade e indivisibilidade – o solvens deve

prestar o devido, todo o devido e por inteiro. Obviamente, as variações da autonomia

privada mitigam tal pontuação, no direito civil. A dação em pagamento, oferta de

parcelamento ou desconto, e outros benefícios, constituem diuturnos artifícios do

tráfego social. No direito tributário, qualquer alteração da ‘pontualidade’ do

pagamento depende-se de autorização legislativa. Em virtude da heteronomia

intrínseca ao sistema publicista, a regra dos três ‘i’ solidifica-se, abrindo ensanchas

somente nas hipóteses previstas legislativamente – trata-se da noção de tipicidade,

inerente às disciplinas da administração.

Retomando, o pagamento remete à noção de ‘pontualidade’ que,

analiticamente, perfaz-se na leitura da regra dos três ‘i’. Por questão financeiro-

administrativa, tratando-se do sujeito ativo tributário, cujo crédito é indisponível, essa

‘pontualidade’ grassa densidade normativa. Logo, dedutível que a concessão do

parcelamento, dação em pagamento (aliud pro alio), desconto (transação), ou

demais benefícios, dependem de lei específica da entidade tributante competente.

A delimitação do objeto material do pagamento é decorrente da

‘pontualidade’. Ora, o Código refuta o adimplemento in natura (bens ou serviços

diversos do dinheiro), não obstante a aparência do art. 3º. Isso nada mais significa

que a identidade do adimplemento. Contudo, o CTN prevê ordem de prejudicialidade

dos instrumentos que veiculam valores no tráfego social, privilegiando a moeda

corrente e o cheque, apesar da submissão deste à compensação (datio pro

solvendo). O art. 162 elenca os sucedâneos dessas modalidades, através do

pagamento via estampilha, vale postal ou papel selado. Entretanto, cediço que a

maioria dos tributos é adimplida em caixas eletrônicos, mediante expedientes

bancários de informática – símbolos virtuais do dinheiro vivo.

Se, de um lado, o objeto material do pagamento é infungível – como

supra discriminado (art. 162) –, de outro, o objeto jurídico (dinheiro) fungibiliza-se e

remunera-se, através das perdas e danos e dos lucros cessantes, por imediatizar

dívida de valor. Afinal, a teleologia do adimplemento visiona a geração de riqueza ao

Fisco!

No caso das dívidas de dinheiro (matéria-prima das obrigações

tributária principais), as perdas e danos e os lucros cessantes são ressarcidos pelas

técnicas jurídicas dos juros e da correção monetária. Verificada a (de)mora no

adimplemento de obrigação tributária, independente de culpa/dolo, o art. 161, §1º,

do CTN, estipula incidência automática de juros de 1% ao mês e mais a correção

monetária – esta última para preservar o status quo. O próprio Código ressalva às


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entidades tributantes competentes, supletoriamente, a possibilidade da fixação de

juros diversos, por intermédio de lei expressa (art. 97, I e V, do CTN).

Em âmbito federal, o art. 13, da Lei 9.065/95 c/c art. 84, I, da Lei

8.981/95, tornou aplicável a taxa SELIC às obrigações tributárias vencidas. Esse

indexador reúne juros e correção monetária na mesma cifra percentual

diuturnamente divulgada, razão pela qual inviável a cumulação da SELIC com

qualquer outro índice. Alguns Estados-membros184 da federação, por lei expressa,

adotam a SELIC para remuneração de seus créditos; no silêncio do Fisco, vigora a

regra geral do art. 161, §1º, do CTN. Havendo expressa previsão legal, a

jurisprudência185 admite a capitalização dos juros moratórios, ao elucubrar leitura em

contrario senso do art. 167, § único, do CTN.

Finalmente, o Código (art. 161, §2º) prevê a não incidência dos juros

moratórios, quando formulada consulta administrativa pelo sujeito passivo. Na

verdade, com a amplificação da boa-fé objetiva em questões tributárias, mormente à

vista do art. 100, § único, do CTN, poder-se-ia questionar, inclusive, a oneração via

correção monetária, a depender da verossimilhança do questionamento aviado ao

Fisco.

1.1.2. Caracteres circunstanciais (tempo e lugar)

O Código Tributário Nacional é lex legum em direito tributário. Além de

cumprir determinação constitucional com o estabelecimento das normas gerais (art.

146, da CRFB), define hipóteses de abertura do sistema normativo, diferindo aos

atos infralegais (art. 96, do CTN) a possibilidade da regulamentação de algumas

questões de maior plasticidade. Daí exsurge a sistematização da terminologia

‘caracteres circunstanciais’: tratam-se dos aspectos acidentais/acessórios do

pagamento, nos quais o Código faculta especificação via ‘legislação tributária’.

Portanto, não quero dizer, como na ‘condição, termo e encargo’ do negócio jurídico,

que a acessoriedade é fruto da autonomia da vontade. Consoante expliquei, as

classificações do direito público coarctam-se às normas – paradigmas de um

sistema cujo princípio reitor normativo é a ‘tipicidade’. Assim, à vista das normas

flexíveis que os regulam (atos legislativos), os presentes caracteres de ‘tempo’ e de

‘lugar’ são reputados circunstanciais.

184

Outros tantos Estados-membros dispõem de lei específica para determinar a indexação. Por exemplo, o

Rio Grande do Sul, cujo art. 69, da Lei 6.537/73, fixa juros moratórios de 1% ao mês ou fração. 185

Por exemplo: “A capitalização e a aplicação dos juros de mora acima do limite constitucional de 12%

ao ano, não viola o princípio da legalidade. A incidência da SELIC sobre os créditos fiscais se dá por força de

instrumento legislativo próprio (lei ordinária) sem importar qualquer afronta à Constituição Federal. O princípio

constitucional da vedação ao confisco é dirigido a tributos, inaplicando-se à multa moratória.” (TRF4, AC

2005.72.13.002855-5, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 08/06/2011)


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A regra do art. 327 do Código Civil estipula que o lugar do pagamento

será o domicílio do devedor, facultado a convenção em contrário pelos interessados.

Mais, no caso de inadimplência, o credor deverá exigir (pretensão de tutela) do

devedor a solução da dívida, face o caráter quesível do pagamento. No direito

tributário, a incansável heteronomia supõe automaticidade. Ex lege, desde a origem,

o sistema onera deveres ao sujeito passivo, dentre os quais, a portabilidade

solutória.

O art. 159 do CTN determina que o pagamento deverá ser efetuado na

repartição competente do domicílio do sujeito passivo (art. 127), independentemente

de cobrança – dívida portável. Supletoriamente, o Código possibilita à legislação

tributária excepcionar o local do pagamento, determinando o recolhimento em

repartição diversa daquela de domicílio do devedor. Na prática, a exceção tornou-se

a regra, em vista da corriqueira intermediação do sistema bancário nas relações

extintivas de direito público, de molde a facilitar a arrecadação (art. 7º, §3º, do CTN).

Em poder de qualquer GRU, DARF, entre outros, documentos frequentemente com

identificação eletrônica, independente do local onde se encontrar o devedor, ele (ou

alguém por ele) pode satisfazer a obrigação.

Da mesma sorte, a exceção tornou-se regra quanto ao tempo do

pagamento (vencimento). A legislação tributária de cada entidade, diuturnamente

define o prazo do vencimento dos respectivos créditos. Inclusive, concede descontos

pela eventual antecipação dos adimplementos (vide as corriqueiras hipóteses do

IPTU e do IPVA). Na ausência de atos específicas das entidades tributantes

competentes, o termo ad quem da obrigação ocorre no prazo de trinta dias da

notificação do lançamento, ou da lavratura do auto de infração (art. 160, do CTN), de

maneira automática (ex re).

Deveras, o termo ad quem para adimplir significa o termo a quo da

mora – configuram dois lados opostos de um mesmo átimo extremo, o vencimento.

Por decorrência, o advento do vencimento desencadeia oneração da obrigação

tributária, ao fixar, automaticamente, o momento da incidência dos juros e das

multas. Em vista disso, Sacha Calmon186 critica o art. 160, que deveria remeter à lei

ordinária – não à legislação tributária – o estabelecimento do vencimento do crédito

tributário, sob pena do quantum total da obrigação se homiziar, via extroversa, ao

alvedrio de atos administrativos infralegais.

A faculdade aberta aos atos infralegais, pelo art. 160, é inaplicável aos

lançamentos por homologação. Nessas hipóteses, a lei prevê, de antemão, o prazo

antecipado do pagamento. Ao invés do vencimento antecipado, na prática existe o

186

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 8ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2005, p. 823. Apesar da crítica, a jurisprudência é tranqüila quanto à possibilidade da fixação do prazo

de vencimento (tempo) da obrigação via atos legislativos infralegais.


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pagamento antecipado à própria constituição do crédito – artificialismo dogmatizado

pelo sistema do Código.

1.1.3. Imputação do pagamento

Na hipótese da existência simultânea de vários débitos latentes, do

mesmo sujeito passivo para com único sujeito ativo da obrigação, o CTN estabelece

regras de imputação do pagamento (art. 163). Trata-se de instituto de atribuição do

adimplemento, instituindo escala de prejudicialidade dos saldos a serem resolvidos

em proporção direta à melhor providência arrecadatória do Fisco. O Código

determina quatro critérios: (a) em primeiro, o inciso I positiva paradigma de cunho

pessoal; (b) o inciso II estabelece ordem de vinculatividade, ou não, dos tributos aos

quais se refere; (c) a seguir, o inciso III coteja os prazos de prescrição/caducificação

e, por último, (d) o inciso IV fixa prelação em virtude do quantum das obrigações

pendentes.

A imputação de pagamento do direito tributário é determinada pela

autoridade administrativa. Situação diversa daquela do direito civil (art. 352, do CC),

na qual atribui-se ao devedor o privilégio de eleger a ordem de imputação do

pagamento. Entretanto, na prática, direito civil e tributário aproximam-se, à vista da

maciça intermediação dos mecanismos bancários nos trâmites contemporâneos.

Tornou-se cada vez mais rara a utilização da gradação atributiva predisposta187

pelas regras de imputação do pagamento. Atualmente, a grande parcela dos tributos

(bem como das dívidas civis e consumeiristas) é adimplida através de guias

eletrônicas, muitas das quais são retiradas pela internet, com acessibilidade a

códigos de barras, numéricos, senhas, e outras representações, que resultam na

exclusão contingencial da imputação.

1.2. Pagamentos especiais

O Código Tributário Nacional, diretamente, elenca hipóteses peculiares

do adimplemento. Pela subordinação da extinção da obrigação a determinados

requisitos legais específicos, esses casos merecem consideração particularizada.

1.2.1. Pagamento antecipado e homologação do lançamento

Diversos tributos ostentam sistemática de adimplemento subordinada a

ato complexo, porque intersubjetivo: de um lado, o sujeito passivo efetua o

recolhimento dos valores, nos moldes objetivos e espaço-temporalmente delineados;

em seguida, a entidade tributante fiscaliza essa atividade satisfativa, dispondo do 187

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 533.


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prazo de cinco anos para retificar, ou não, os limites do adimplemento efetuado (art.

150, §4º, do CTN). No caso do sujeito ativo permanecer inerte, no lustro legal,

reputa-se tacitamente aprovado o pagamento auferido.

Com efeito, verifica-se um ato-fato de pagamento, como em qualquer

outra espécie genérica. A peculiaridade é que a própria lei, de antemão, dispensa o

acertamento vinculado e formal instrumentalizado pelo lançamento, possibilitando ao

sujeito passivo a autonomia de calcular o respectivo débito e efetuar o

adimplemento. Para o mister retificador, o sistema estabelece prazo peremptório. Na

verdade, o ‘lançamento por homologação’ ou ‘pagamento antecipado e

homologação do lançamento’ configuram símbolos linguísticos imputados à

realidade do pagamento sem anterior lançamento. O Fisco transfere a

responsabilidade de apurar o montante do crédito ao sujeito passivo, face à

tremenda carga burocrática de crescentes demandas administrativas. Se

homologação existe – porque, quase sempre, homologa-se tacitamente, pela inércia

–, ela é transparente, e apenas chancela um pagamento sem a interferência do

sujeito ativo. Na prática, o fenômeno ratifica o pagamento enquanto extintiva não do

crédito – até então inexistente, porque ausente um lançamento –, mas da própria

obrigação188.

Versa o art. 150, §1º, do CTN: “O pagamento antecipado pelo obrigado

nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior

homologação do lançamento”. Em primeiro lugar, seria falacioso imaginar ‘condição’

quando, na verdade, a homologação (expressa ou tácita), por obrigação ex lege,

cuida de um ‘termo’ – futuro e certo. Além dessa impropriedade técnica, insta

lembrar ser incompatível a um ato-fato jurídico – pagamento – a aposição de ‘termo’

ou de ‘condição’, categorias eficaciais típicas do negócio jurídico189. Arrepiando a

teoria do direito, meramente à vista da sintaxe normativa (atécnica), o Código

formula axiomas disjuntivos do sistema jurídico global. Críticas à parte, significativa

parcela da esquematização tributária brasileira organiza-se no artificialismo

dogmático da homologação do pagamento.

1.2.2. Conversão do depósito em renda

Na pendência de celeuma administrativa ou judicial entre Fisco e

sujeito passivo, não raro, este último efetua o depósito integral do tributo discutido

para a finalidade de suspensão do crédito tributário (art. 151, II, do CTN). Ao cabo

do procedimento, havendo decisão favorável ao devedor, devolve-se-lhe o

188

DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 316. 189

Sacha Calmon formula semelhante crítica, op. cit., p. 828. Entretanto, não distingue a ‘condição’ do

‘termo’ e, contrariamente ao presente entendimento, cuida do pagamento como ato jurídico estrito senso, não

ato-fato jurídico.


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numerário caucionado; em contrário, se a decisão beneficiar a Fazenda, o depósito

inicialmente efetuado é convertido em renda, com a decorrente extinção total (ou

parcial) da obrigação tributária190.

Impende asseverar que o depósito pode, ou não, instrumentalizar-se

para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Quando interposto

recurso administrativo, pelo simples fato do recurso, já existe a suspensão da

exigibilidade (art. 151, III, do CTN). Logo, nesses casos, o depósito é um plus à

suspensão do crédito, de antemão operacionalizada pelo recurso administrativo –

ele é efetuado somente para a finalidade de evitar atualização monetária da dívida.

De similar racionalidade, quando se contesta a relação tributária na esfera do poder

Judiciário, o depósito pode, ou não, apenas elidir a correção como também

suspender a exigibilidade do crédito, a depender da suspensão deferida (ou não) via

tutela antecipatória (art. 151, V, do CTN).

Em ambas as contendas (judicial e administrativa), o valor pecuniário

depositado sujeitar-se-á à conversibilidade em renda191, a depender da sorte no

litígio. Acontece que as recentes Leis Federais 9.703/98192, 10.819/03 e 11.429/06,

determinam o imediato repasse dos depósitos à conta do Tesouro,

desburocratizando a disponibilização do dinheiro à Fazenda. Ou seja, referidas

normas impõem uma espécie de conversão automática dos depósitos em renda,

sem que o dinheiro permaneça em ‘limbos’ administrativo/judicial. Apenas nos casos

de repetição (devolução) ao sujeito passivo, quando ele se sagra vencedor no

certame (secundum eventum litis), observa-se privilégio restitutivo.

As indigitadas leis conferem efetividade aos processos, ao regrarem

peculiar ‘solve et repete’ – primeiro converte-se em renda o depósito e, a depender

do resultado, restitui-se o valor, ou se deixa como está (convertido). Em termos de

processo civil, elas visam a um instrumentalismo substancial – ou melhor,

formalismo-valorativo –, dispensando eventual pedido reconvencional da Fazenda,

ou discussão específica em ações de impugnação autônomas, como nos embargos

à execução. A própria Lei 6.830/80, no seu art. 32, §2º, estabelece diretriz para

imediata conversão do depósito em renda. Deveras, segundo Sacha Calmon193, a

conversão do depósito em renda é reles ‘forma de pagar’, apenas diferida no tempo

por ocasião do depósito e da chancela no decorrer de algum expediente

190

Obviamente, as duas situações podem acontecer – devolução e conversão do depósito em renda – , no

caso da parcial procedência da pretensão. Pela natural fracionabilidade das dívidas de valor, parte do dinheiro

soluciona a dívida e outro tanto é revertido ao depositante, o sujeito passivo. Imperiosa é a demarcação que a

conversão do depósito em renda efetua-se secundum eventum litis. 191

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 553. 192

À conta da Caixa Econômica, o numerário permanece em situação provisória, que se consolida com o

trânsito em julgado. 193

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. A obrigação tributária – nascimento e morte – a transação como

forma de extinção do crédito tributário. In: Cadernos de direito tributário, n. 62, 1993, p. 71.


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administrativo ou judicial. Daí, inclusive assegura maiores garantias que o

pagamento simples.

Essa realidade instrumentalista é reconhecida pelo STJ, ao converter

em renda os depósitos efetuados no bojo de ações judiciais extintas, inclusive, sem

julgamento do mérito, in verbis: “Almeja-se definir se seria possível o levantamento

do depósito efetuado para os fins do art. 151, II, do CTN, no caso em que o

processo é extinto sem o julgamento de mérito. O Min. Relator destacou que essa

questão já foi enfrentada em diversas ocasiões neste Superior Tribunal, para o qual

o depósito judicial efetuado para suspender a exigibilidade do crédito tributário é

feito também em garantia da Fazenda e só pode ser levantado pelo depositante

após sentença final transitada em julgado em seu favor, nos termos do consignado

no art. 32 da Lei n. 6.830/1980. O cumprimento da obrigação tributária só pode ser

excluído por força de lei ou suspenso de acordo com o que determina o art. 151 do

CTN. Fora desse contexto, o contribuinte está obrigado a recolher o tributo. No caso

de o devedor pretender discutir a obrigação tributária em juízo, permite a lei que se

faça o depósito integral da quantia devida para que seja suspensa a exigibilidade.

Se a ação intentada, por qualquer motivo, resultar sem êxito, deve o depósito ser

convertido em renda da Fazenda Pública. Essa é a interpretação que deve

prevalecer. O depósito é simples garantia impeditiva do fisco para agilizar a

cobrança judicial da dívida em face da instauração de litígio sobre a legalidade de

sua exigência. Extinto o processo sem exame do mérito contra o contribuinte, tem-se

uma decisão desfavorável. O passo seguinte, após o trânsito em julgado, é o

recolhimento do tributo. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o

julgamento, por maioria, conheceu dos embargos e deu-lhes provimento.” (EREsp

215.589-RJ, Rel. Min. José Delgado, julgado em 12/9/2007).

1.2.3. Consignação em pagamento

O pagamento é ato-fato jurídico. Portanto, reunidos os pressupostos

legais que permitam a extinção da dívida, nasce ao devedor o direito de realizar o

débito. Também pudera, o adimplemento soluciona e libera o solvens da obrigação,

sufragando causa de evitação da perenidade das relações, por questões óbvias de

segurança jurídica e da própria garantia da dignidade do sujeito passivo. Pode-se

inferir que, ao pagamento, além do aspecto negativo debitório, reserva-se intrínseco

direito de liberação, razão pela qual Pontes de Miranda194 denomina a imputação de

facilitação do adimplemento.

Consignar em pagamento significa efetivar ‘oferta real’ da prestação,

que no direito tributário operacionaliza-se mediante o depósito judicial do tributo

devido. O art. 164, do CTN, estabelece três hipóteses que se reputa indevido o não 194

Op. cit., p. 192.

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=EREsp%20215589

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=EREsp%20215589


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recebimento do débito pelo Fisco, motivos exemplificativos suficientes a fomentar a

ação consignatória. Vale referir: (a) a subordinação do pagamento a outro crédito ou

a diversa obrigação, distinta da que se propõe a pagamento, violando o caráter

heterônomo da obrigação; (b) vinculação do adimplemento a cumprimento de

exigência administrativa sem fundamento, o que denomino “coerção indireta

imprópria, ou extroversa”; (c) e a bitributação.

Em termos processuais, saliento que a demanda195 de consignação

segue o rito previsto no Código de Processo Civil (arts. 890 a 900) e desenvolve-se

em dois módulos: primeiro, com o depósito do valor reputado devido pelo sujeito

passivo, situação a ensejar a suspensão do crédito tributário (art. 151, II, do CPC) –

o depósito chega é condição da ação consignatória; a seguir, com a procedência do

pedido consignatório, extingue-se a obrigação pela conversão do depósito em renda

(ou melhor, fulmina-se o ‘crédito’ tributário, na terminologia do CTN)196. Em última

análise, o julgamento procedente da consignatória reflete a causa extintiva acima

comentada – conversão do depósito em renda. Rejeitada a pretensão consignatória,

o montante pode ser cobrado nos mesmos autos com juros de mora, correção

monetária e as penalidades eventualmente cabíveis (art. 164, §2º, do CTN) – face o

caráter dúplice da tutela declaratória do valor do débito (faltante, ou quitado).

O Código define o caractere anímico da consignação. Quando o sujeito

passivo efetua depósito em ação judicial qualquer, para a finalidade da discussão da

relação obrigacional, inexiste intenção de adimplir197. De outro lado, a intenção do

195

Certamente que a demanda consignatória pode se cumular a outros objetos, como a declaração de

inexistência total ou parcial da relação tributária. Nesse caso, mister adequação procedimental, observada a

ampla defesa e o contraditório sem olvidar, contudo, do princípio da efetividade lançado por aspectos da ação

especial. Ver MAYA, Rômulo. A ação de consignação em matéria tributária. In A abstração do lançamento e a

execução fiscal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 51-60. 196

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 2ª ed, 3ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 857. 197

A consignatória é meio de pagamento. Por isso que o STJ reputa inadequada, por ausente interesse

processual de agir, o manejo da ação de consignação para a finalidade de angariar parcelamento do débito

tributário, consoante se verifica de trechos do Resp 976570/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ09/10/07:

“No que se refere ao cabimento de ação de consignação ao caso em comento, confira-se:

- O depósito em consignação é modo de extinção da obrigação, com força de pagamento, e a

correspondente ação consignatória tem por finalidade ver atendido o direito – material – do devedor de liberar-se

da obrigação e de obter quitação. Trata-se de ação eminentemente declaratória: declara-se que o depósito

oferecido liberou o autor da respectiva obrigação.

- Sendo a intenção do devedor, no caso concreto, não a de pagar o tributo, no montante que entende

devido, mas sim a de obter moratória, por meio de parcelamento em 240 meses, é inviável a utilização da via

consignatória, que não se presta à obtenção de provimento constitutivo, modificador de um dos elementos

conformadores da obrigação (prazo).

- Ocorre, porém, que esta Corte pacificou entendimento segundo o qual "o deferimento do parcelamento

do crédito fiscal subordina-se ao cumprimento das condições legalmente previstas. Dessarte, afigura-se

inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo escopo é a desoneração do devedor, mediante o

depósito do valor correspondente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção de favor fiscal em burla à legislação de

regência".

-. A ação consignatória, que é de natureza meramente declaratória, tem por escopo tão-somente liberar o

devedor de sua obrigação, com a quitação de seu débito, por meio de depósito judicial, quando o


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consignante, desde o primeiro momento, manifesta-se no sentido da solução da

dívida (art. 164, §1º, do CTN). Todavia, refere Luciano Amaro198 que, mesmo na

pendência da ação de consignação, há suspensão da exigibilidade da obrigação, à

medida da disponibilização do valor, em latência, para salvaguarda da relação

jurídica (art. 163, §2º, do CTN). Isso é, pragmaticamente, fenece a distinção

engendrada animicamente.

Em termos do procedimento199, pode-se questionar a possibilidade do

depósito extrajudicial, veiculado através do sistema bancário, à conta do suposto

credor (art. 890, §1º, do CPC). Luiz Felipe Difini sustenta incompatibilidade desse

mecanismo em direito tributário, pelo fato do CTN ser lei especial na matéria e

referir-se, univocamente, à consignação judicial (art. 164, caput). Também refere a

impropriedade da comunicação da entidade tributante via carta AR. Argumentos

veementes, porém, não definitivos, haja vista que o procedimento molda-se à feição

dos sujeitos e nada obsta que, formulado depósito bancário, cite-se o Fisco pela

modalidade pessoal. Quando convém, a Administração é a primeira a utilizar-se do

sistema bancário. Portanto, não é de todo estranho o manejo de alguns mecanismos

do procedimento especial do CPC. Entretanto, à vista crescente facilitação operativa

instrumentalizada pelos Tribunais em favor dos depósitos judiciais, a discussão

perde muito do sentido. Mesmo no rito clássico, a consignatória ainda guarda

procedimento expedito.

2. Situações heterotípicas

O Código Tributário Nacional não exaspera a regulamentação de todos

fenômenos jurídicos por ele previsto. Justamente pos enquadrar-se como espécie de

lex legum, determinadas situações diferem-se à normatização legal diversa dessa

lei-base, razão pela qual sistematizo tais institutos como heterotípicos. A

credor injustificadamente se recusa a fazê-lo. Na seara fiscal é servil ao devedor para exercer o direito

de pagar o que deve, em observância às disposições legais pertinentes.

-. O deferimento do parcelamento do crédito fiscal subordina-se ao cumprimento das condições

legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo escopo é

a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor correspondente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção

de favor fiscal em burla à legislação de regência.

-. A ação de consignação em pagamento, prevista no art. 164 do CTN, de índole nitidamente

declaratória, tem por escopo a extinção da obrigação com o pagamento devido, visando a liberação do devedor,

quando satisfeita a dívida em sua integralidade.

-. Hipótese dos autos em que se busca a utilização da ação consignatória para obter parcelamento de

débito tributário, desvirtuando, assim, o instrumento processual em tela.” 198

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 395. 199

No presente estudo, foquei a problemática nos aspectos materiais da consignação, no sentido de

modalidade extintiva do crédito tributário. Obviamente, em termos processuais, outras tantas angústias merecem

aprofundamento, como os efeitos em que recebida a apelação. Ver MACHADO, Hugo de Brito. Efeito

suspensivo da apelação na ação de consignação em pagamento de tributo. In Revista Dialética de Direito

Tributário, n. 176, 2010, p. 89-92.


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heterotipicidade transcende os “tipos” do CTN, em virtude dos respectivos suportes

fáticos repercutirem-se a partir de regras transcodificadas.

Quanto ao adimplemento, divido as situações heterotípicas em três

forças: (a) a extinção indireta da obrigação tributária; (b) a repetição do indébito e (c)

a extinção da punibilidade pelo pagamento nos crimes tributários.

2.1. Extinção indireta da obrigação tributária

No que pertine ao adimplemento – solução e liberação da dívida –, a

extinção direta da obrigação tributária perfaz-se pelo pagamento e seus

desdobramentos acima ilustrados. Ao comentar a extinção indireta, a densidade

normativa reclama regulamentação legal diversa do CTN. Também pudera, a

extinção das obrigações não é matéria “taxativa” do Código e, ademais, as próprias

entitades públicas podem/devem regulamentar as modalidades satisfativas dos

respectivos créditos – mecanismo de eficiência e racionalidade orçamentário-

administrativa. Por agora, estudo a dação em pagamento, a transação e a

compensação, vazados genericamente no CTN.

2.1.1. Dação em pagamento

A Lei Complementar 104/01 acrescentou a modalidade dação em

pagamento de bens imóveis ao art. 156, XI, do CTN. Consoante defendido retro, a

matéria poderia ser objeto da própria legislação ordinária da entidade tributante. De

qualquer sorte, expressamente, o Código repercutiu aplicabilidade do instituto à

“forma e condições estabelecidas em lei”. Logo, não se trata de regra auto-aplicável,

carecendo de lei ordinária do respectivo sujeito ativo200 para regulamentar os casos

e, principalmente, a modadlidade de avaliação dos bens admitidos pelo Fisco aliud

pro alio. A questão essencial, refere Hugo de Brito201, diz respeito ao preço do bem

imóvel a ser recebido em pagamento, uma vez que a Fazenda, enquanto

Administração Pública, não se deve olvidar das normas licitatórias pertinentes –

afinal, a dação equivaleria a uma compra e venda (art. 356, do CC).

À míngua do art. 24, da LEF, que permite adjudicação de bens

penhorados, não raro, a prática do foro somatiza empeços burocráticos. Deveras,

em país continental, as diveras instruções normativas, ordens de serviços e tantas

outras disposições endeusadas refutam esperada autonomia dos advogados

200

Ao adstringir a possibilidade de dação somente em relação aos bens imóveis, arrepiando competência

legislativa do ente tributante o fazer via lei ordinária, o inciso XI, do art. 156, fomenta desconfiança acerca da

própria constitucionalidade. Ver ICHIHARA, Yoshiaki. Extinção do crédito tributário – dação em pagamento. In

Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 41, 2001, p. 190-197. 201

Curso de direito tributário. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 241


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públicos (AGU, PFN e Procuradoria Autárquica Federal, no plano nacional) para

instrumentalizar a adjudicação, apoucando a previsão legal.

2.1.2. Transação

No Código Civil de 1916, a transação (arts. 1025 a 1036) configurava

modalidade especial de extinção da obrigação sem o pagamento propriamente dito,

constante o título “II – Dos efeitos das obrigações”. A quase centenária topologia

civilista homiziava o conteúdo da transação, transmutando a natureza jurídica fulcral

do instituto – que na realidade é negócio jurídico –, a mero ato, ou a ato-fato

jurídico. Diversamente, o Novo Código Civil, de 2002, retificou a impropriedade e

reposicionou a transação, que agora figura como espécie de negócio jurídico

contratual (arts. 840 a 850). Perspectiva de antemão vislumbrada pelo CTN, cujo art.

171 faculta, nos termos e condições estabelecidas pela lei, aos sujeitos ativo e

passivo da obrigação tributária, celebrarem pacto para terminação de litígio.

O sistema tributário não prevê a transação preventiva que, ictu oculi,

evitaria a obrigação em seu nascedouro. Unicamente, positivou-se a transação

terminativa, observado o seguinte pressuposto: existência de litígio entre Fisco e

sujeito passivo – seja a celeuma de cunho judicial, ou administrativo. E os critérios

cotejados pelo administrador, ao franquear a transação, explicitam-se no art. 172, I a

IV, do CTN.

Exemplos corriqueiros de transações verifica-se quando a Fazenda

confere desconto para o sujeito passivo que antecipa o pagamento de alguns

tributos, como as famosas parcelas únicas do IPTU e do IPVA: a fração devida do

tributo efetivamente recolhida extingue-se pelo pagamento, enquanto o montante

descontado, em suposto benefício ao sujeito passivo que antecipa o adimplemento,

será extinto pela transação202. Pragmatismo que aproxima a transação – sopesada a

natureza negocial – do pagamento propriamente dito, em fenômeno acenado por

Paulo de Barros Carvalho: “curioso verificar que a extinção da obrigação, quando

ocorre a figura transacional, não se dá, propriamente, por força das concessões

recíprocas, e sim do pagamento. O processo de transação tão somente prepara o

caminho para que o sujeito passivo quite sua dívida, promovendo o

desaparecimento do vínculo. Tão singela meditação já compromete o instituto como

forma extintiva de obrigações”203. Penso não chegar a “comprometer” a transação no

sentido de negócio jurídico extintivo da obrigaçaõ tributária – é abissal a eficácia

jurídica do negócio transacional. Agora, pragmaticamente, faculta-se espaço a

similar crítica.

202

Exemplos referidos por Eduardo Sabbag. Manual de Direito Tributário. 2ª ed, 3ª tiragem. São Paulo:

Saraiva, 2010, p. 855. 203

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 540.


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2.1.3. Compensação

Quando determinado sujeito é credor e devedor, ao mesmo tempo, de

outra pessoa, imaginável o encontro de contas para sinalagmática extinção das

relações obrigacionais dali advindas. Necessária a observância de certos requisitos,

como a exigibilidade (vencimento) e liquidez das dívidas, bem como a fungibilidade

delas entre si (arts. 368 e 369, do CC). O CTN ampliou a possibilidade

compensatória prevista inicialmente no direito civil, ao preconizar a extinção de

dívidas vincendas, com respecitivo ajuste proporcional do valor em compensação,

ao índice deflacionário de 1% ao mês (art. 170, §1º, do CTN). Ou seja, o

pressuposto da “exigibilidade” da dívida, em direito tributário, mitigou-se

dogmaticamente.

O sistema tributário relega à lei especial a normatização da

compensação. Cabe à lei, automaticamente deferir o encontro de contas ou

autorizar, mediante ato administrativo vinculado, que a Administração efetue a

extinção das dívidas. A possibilidade do automatismo legal ensejou o advento da

MP75/2002 que, prontamente à promulgação do então Novo Código Civil realeano

(início dos anos 2000), revogou o art. 374 daquele NCC – este dispositivo dispunha

expressamente da compensação em direito tributário, não a vinculando a limitações

de qualquer ordem.

Diuturnamente, a Fazenda refuta a pretensão compensatória, alegando

que os créditos fiscais seriam “créditos de todos”, impassíveis da extinção virtual.

Opaca fundamentação porque, se os créditos são de “todo”, os débitos também o

são de “todos”, tanto por isonomia como pela solidariedade social. Hugo de Brito204

elenca percuciente relação axio-deontológica a sufragar prerrogativas

compensacionais, dentre os quais: o primado da cidadania, da justiça, da isonomia,

a proteção da propriedade e a salvaguarda da própria moralidade pública.

Requisitos que vinculam todas as facetas de atuação estatal – seja administrativa ou

legislativa.

Ademais, quando a lei atribuir à Administração o exame, “em cada

caso”, da compensação, obviamente tem-se uma competência vinculada. As

condições e garantias quiçá exigidas do sujeito passivo hão de vir, de antemão,

expressas nas regras legais pertinentes. Se faculdade existe para o encontro de

contas, tal discrição é apenas do sujeito passivo, como observado no verbo

“poderá”, do art. 66205, da Lei 8.383/91. Ademais, nesses tempos “líquidos” nos

204

Curso de direito tributário. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 222. 205

“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive

previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão

de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de


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quais os trâmites sociais acham-se cada vez mais dinamizados (relativizados),

natural o crescente remetimento do acertamento das contas ao próprio particular,

sujeitando-o à ulterior homologação institucional. Disposições como as previstas em

tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (vide art. 74206, da Lei

9.430/96, com a redação da Lei 10.637/02) mitigam a burocracia e agilizam o

encontro dos valores fungíveis entre si.

Impende referir que as duas leis reguladoras da compensação no plano

federal – as leis 8.383/91 e 9.430/96 – não são incompatíveis, mas se coordenam. A

primeira regula hipótese compensatória independente de autorização do Fisco, na

qual o sujeito passivo pode desencadear a compensação de tributos da mesma

espécie. Pela última norma, mais recente, possibilita-se a compensação de

quaisquer créditos (mesmo os não tributários), dependendo de requerimento e

aprovação da Receita – nos termos vinculados, conferiu-se complexidade

interinstitucional à compensação: lei + ato administrativo.

A LC 104/01 inseriu o art. 170A, no bojo do CTN, impondo limitação à

compensação deferida em liminar ou em antecipação de tutela jurisdicional.

Somente após o trânsito em julgado possibilita-se o encontro das contas. Soçobrada

evental discussão acerca da constitucionalidade dessa restrição, certo é que a tutela

jurisdicional provisória pode suspender a exigibilidade do crédito, resguardando o

direito do sujeito passivo para, ao cabo do processo, lograr a compensação, passível

do deferimento em demandas declaratórias e, inclusive, via mandado de

segurança207 (Súmula 213, do STJ). Observada tal fungibilidade instrumentalista, em

última análise efetivadora do art. 571, parágrafo 2º, do CPC, merece reflexão a

tendência ortodoxa de vedação da compensação nos embargos à execução fiscal,

face a interpretação literal do art. 16, parágrafo 3º, da LEF.

2.1.3.1. Aproveitamento de créditos em precatórios judiciais

importância correspondente a período subsequente. §1º. A compensação só poderá ser efetuada entre tributos,

contribuições e receitas da mesma espécie. §2º. É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. §3º.

A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido

monetariamente com base na variação da UFIR. § 4º. As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da

União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do

disposto neste artigo.” 206

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a

tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de

ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e

contribuições administrados por aquele Órgão. §1º. A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a

entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos

respectivos débitos compensados. §2º. A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o

crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.” 207

A teoria quinária das ações (utilizo-me da classificação das ações, consoante a tese pontinana-ovidiana,

apesar de optar não pela diferença entre ações, mas acerca das formas de tutela juridisdicional) rechaçou

conceito monolófilo das tutelas jurisdicionais. Mesmo em mandado de segurança, existe rescaldo declaratório a

ensejar compensação.


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Delimitado o suporte jurídico da compensação, remanesce a discussão

sobre a possibilidade de o sujeito passivo aproveitar créditos de precatórios judiciais

para realizar o encontro das contas. Quanto à hipótese dos saldos de precatórios a

serem pagos em parcelamento de até dez anos, consoante o art. 78, caput, do

ADCT, acrescido pela EC30/2000, a situação está pacificada na letra da

Constituição208. Tratam-se daqueles precatórios não alimentares e pendentes de

pagamento até a data da promulgação da Emenda, ou decorrentes de ações

judiciais ajuizadas até 31-12-1999, exceto os de pequeno valor, cuja previsão do art.

78, parágrafo 2º, do ADCT, dispõe: ‘As prestações anuais a que se refere o caput

deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder

liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora’.

A celeuma remanesce nos demais casos. Para sufragar a

impossibilidade da utilização do precatório judicial para extinção do crédito tributário

via compensação, existem duas ordens de fundamentos: ictu oculi, argúi-se a falta

de lei específica da entidade pública tributante, a permitir tal modalidade resolutória

da obrigação e, também, chega-se a sustentar a quebra da ordem cronológica dos

pagamentos na modalidade dos precatórios.

Com efeito, o pagamento dos débitos pela ordem de apresentação dos

precatórios é medida privilegiada no benefício da Fazenda, embora não absoluta,

como sói acontece a todas prerrogativas constitucionais. Em determinadas

hipóteses, a própria Constituição mitiga a suposta inflexão cronológica, quebrando a

ordem genérica da apresentação, utilizando-se dos critérios do montante devido (daí

exsurgiu a requisição de pequeno valor) ou da natureza dos débitos (precatórios de

natureza alimentar, vide art. 100, caput, da CRFB). A peculiaridade de o sujeito ativo

tributário estar em débito para com o mesmo sujeito passivo da relação tributária,

ainda atrasando os prazos de adimplemento estipulados na CRFB, não evidencia

nova hipótese de flexibilização da cronologia precatorial? Além disso, consoante

Kiyoshi Harada209, a leitura do sistema Constitucional poderia olvidar do art. 78,

parágrafo segundo, do ADCT, adstringindo visão de holofote ao art. 100, caput, da

CRFB? Certamente, pela natureza economicista, eficientista e solidarista da

compensação, segundo perspectiva axio-deontológica de Hugo de Brito Machado210,

208

Vale ressaltar que a possibilidade aventada utiliza-se dos precatórios ‘vencidos’, ou seja, cujo prazo

constitucional para pagamento fora excedido pela mora da respectiva Fazenda. Ver CARVALHO, Luís Ricardo

Fernandes de. O precatório e sua compensação tributária. In Revista dos Tribunais, 834, 2005, p. 143-154,

passim. 209

O autor denomina ‘dação em pagamento’, a oferta do crédito em precatório ao sujeito ativo tributário,

defendendo tal possibilidade extintiva. Ver HARADA, Kiyoshi. Precatório judicial – compensação com crédito

tributário quebra a ordem cronológica? In Repertório de jurisprudência IOB, n. 15/2009, p. 520-521. 210

Curso de direito tributário. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 222.


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nada justificaria tratamento sobremaneira diferenciado ao Fisco, em absoluto

detrimento dos cidadãos – ora credores de precatórios vencidos.

Grassa o entendimento da aplicabilidade imediata e potestativa do

indigitado art. 78, do ADCT que, inclusive, dispõe de privilégio hierárquico

sobrepujante ao elenco infraconstitucional do CTN. Assim, os precatórios judiciais –

créditos contra a Fazenda – constituem representação de pecúnia passíveis de

serem cedidos (art. 286, do CC), oferecidos à penhora (art. 11, I, não VIII, da LEF),

ou garantidos em depósito (art. 151, II, do CTN) para suspensão da exigibilidade do

crédito tributário. Mais: o precatório oferecido em juízo presta-se a angariar Certidão

Positiva com Efeitos de Negativa, do art. 206, do CTN, à medida que título simbólico

da pecúnia controlada pela própria entidade mantenedora do sistema financeira – a

macroinstituição do Estado211. Incoerente, por violação da segurança jurídica, da

boa-fé objetiva e da previsibilidade inerente ao Estado Constitucional, que este

mesmo Estado refute validade ao mecanismo por ele institucionalizado.

A temática assume relevos de dramaticidade àqueles que insistem em

negaciar a faceta compensatória do precatório judicial (inclusive os não vencidos),

quando observada a literalidade do novo parágrafo 9º, do art. 100, da CRFB, na

redação da EC62/09. O dispositivo é auto-explicativo – afasta norma

regulamentadora, explicitando-se por auto-aplicável, e determina a compensação

em benefício da Fazenda Pública – ao regrar: “No momento da expedição dos

precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a

título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos

ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública

devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja

execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial”.

Particularmente, para defender essa compensabilidade, sustentaria

fundamentos atinentes à ‘espiral hermenêutica’, na perspectiva do norte

interpretativo inaugurado pelo art. 78, do ADCT, bem como aspectos da natureza

jurídica não apenas da compensação, mas do próprio pagamento – ato-fato jurídico

por excelência. Entretanto, retrocitado parágrafo nono do art. 100, da CRFB,

arrefeceram-me o pretenso ônus argumentativo. Ora, notória a força do ne venire

contra factum proprium212, que infirma qualquer tentativa de comportamento

paradoxal à atitude anterior do sujeito ativo. Portanto, se a compensação favorece o

Estado, óbvio também favorecer ao cidadão. A compensação é ex lege, tutelada em

211

SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; CONTIPELLI, Ernani. Pagamento de tributos com precatórios

judiciais em mora da fazenda pública (parecer). In Revista Forense, n. 397, 2008, p. 379-386, passim. 212

Vale referir: o cenário natural da boa-fé objetiva perfez-se no direito público, ao invés da retórica

pretensamente açambarcante dos civilistas que, submersos ao holofote napoleônico-francês (onde o ‘todo

processo codificado’ seria objeto do direito privado), incorreram no lapso de transmutar o público como

submisso do privado, legando-nos dificuldades operativas inerciais, como inflexão de diversos organismos do

direito tributário, por exemplo.


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pretensão declaratória, daí sua racionalidade sinalagmática, de caráter dúplice. Isso

transcende o jurídico, atine aos foros da “lógica”.

À vista da recente Lei 12.431/11, pode-se alvitrar requintes de

pacificação da possibilidade de compensar débitos tributários pela utilização de

precatórios judiciais. No Brasil, as mutações jurídicas seguem evoluções oriundas de

pressões institucionais: primeiro, a doutrina defendeu a compensação, com a

utilização dos precatórios vencidos; no segundo momento, com as naturais e

peculiares vacilações, a jurisprudência acolheu tal corrente, que fora parcialmente

positivada na CRFB, art. 100, §9º. Digo “parcialmente”, porque a Emenda

Constitucional somente lembrou dos precatórios vencidos. Agora, a matéria granjeou

normatividade (material e procedimental) específica, com o advento da Lei

12.431/11 – fez-se o gosto de alguns resistentes, que insistem em duvidar da força

normativa da Constituição e apegam-se à letra estrita das normas

infraconstitucionais. Não existe mais desculpa!

Assim como a indigitada EC, essa lei não se adstringe aos precatórios

vencidos, nos quais a compensação reportava-se à mora da Fazenda Pública. Para

ela, todos os precatórios expedidos pela União (e autarquias) devem observar a

possibilidade da compensação, inclusive havendo um contraditório preparatório para

requisição do precatório (art. 30, §3º), racionalizando-se o expediente como um todo.

Observadas as limitações materiais (art. 30, §2º), como a não utilização dos débitos

tributários com exigibilidade suspensa (salvo a suspensão via parcelamento),

instrumentaliza-se uma espécie de amortização do quantum a ser efetivamente

requisitado por precatório em benefício do sujeito passivo. Em uma palavra, isso

nada mais representa e especialização/detalhamento do princípio da “eficiência”

administrativa – está prevista no art. 37 da CRFB, mas sempre duvidam da

Constituição.

De plano, certamente os mais ortodoxos alegarão que a lei é federal e,

portanto, inaplicável aos débitos tributários dos Estados e dos Municípios. Essas

entidades se homizia(ria)m na (conveniente) ausência de legislação própria e

deslocam o “azar” da inércia ao calejado contribuinte. Todavia, necessário refletir

que a Lei 12.431/11213 estipula regras materiais e de processo civil. Fixou-se

213

Pela novidade da Lei, vale transcrever os artigos que precipuamente cuidam da temática: “Art. 30. A

compensação de débitos perante a Fazenda Pública Federal com créditos provenientes de precatórios, na forma

prevista nos §§ 9o e 10 do art. 100 da Constituição Federal, observará o disposto nesta Lei. § 1o Para efeitos da

compensação de que trata o caput, serão considerados os débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida

ativa da União, incluídos os débitos parcelados. § 2o O disposto no § 1o não se aplica a débitos cuja

exigibilidade esteja suspensa, ressalvado o parcelamento, ou cuja execução esteja suspensa em virtude do

recebimento de embargos do devedor com efeito suspensivo, ou em virtude de outra espécie de contestação

judicial que confira efeito suspensivo à execução. § 3o A Fazenda Pública Federal, antes da requisição do

precatório ao Tribunal, será intimada para responder, no prazo de 30 (trinta) dias, sobre eventual existência de

débitos do autor da ação, cujos valores poderão ser abatidos a título de compensação. § 4o A intimação de que

trata o § 3o será dirigida ao órgão responsável pela representação judicial da pessoa jurídica devedora do


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verdadeiro incidente de pré-adimplemento do precatório, observado o contraditório,

a possibilidade de impugnação e a decisão judicial sujeita a agravo de instrumento

(art. 34).

Referidos institutos – regrados pela Lei 12.431/11 – constituem espaço

do processo civil! Atine à tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada dos

direitos. Logo, cuida-se de matéria da competência privativa da União (art. 22, I, da

CRFB). Não se trata de mero “procedimento”, então sujeito à competência

concorrente dos entes públicos (art. 24, XI, da CRFB). Daí resulta o seguinte: a

natureza da Lei 12.431/11 é nacional, ao invés de meramente federal. Ela tocou o

princípio da eficiência, a questão da tutela jurisdicional e a racionalização dos

expedientes adimplitórios em aspecto global – tanto pela parte do Fisco (devedor do

precatório) quanto do sujeito passivo tributário (pretendente da compensação).

A compensação é via de mão dupla definida pela lei. No caso,

consignou-se vinculatividade, dever-poder ao Fisco. Inclusive, o encontro de contas

é reconhecido por intermédio da tutela declaratória (por isso, também deferida no

mandado de segurança)! Em vista disso, inadmiti-la (ou lhe criar empeços) é medida

ultrajada, no cotejo de uma estrutura pretensamente “gestora” de Administração

fazendária “eficientista”214.

2.2. Repetição do indébito

precatório na ação de execução e será feita por mandado, que conterá os dados do beneficiário do precatório, em

especial o nome e a respectiva inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da

Pessoa Jurídica (CNPJ). § 5o A informação prestada pela Fazenda Pública Federal deverá conter os dados

necessários para identificação dos débitos a serem compensados e para atualização dos valores pela contadoria

judicial. § 6o Somente poderão ser objeto da compensação de que trata este artigo os créditos e os débitos

oriundos da mesma pessoa jurídica devedora do precatório. Art. 31. Recebida a informação de que trata o § 3o

do art. 30 desta Lei, o juiz intimará o beneficiário do precatório para se manifestar em 15 (quinze) dias. § 1o A

impugnação do beneficiário deverá vir acompanhada de documentos que comprovem de plano suas alegações e

poderá versar exclusivamente sobre: I - erro aritmético do valor do débito a ser compensado; II - suspensão da

exigibilidade do débito, ressalvado o parcelamento; III - suspensão da execução, em virtude do recebimento de

embargos do devedor com efeito suspensivo ou em virtude de outra espécie de contestação judicial que confira

efeito suspensivo à execução; ou IV - extinção do débito. § 2o Outras exceções somente poderão ser arguidas

pelo beneficiário em ação autônoma. Art. 32. Apresentada a impugnação pelo beneficiário do precatório, o juiz

intimará, pessoalmente, mediante entrega dos autos com vista, o órgão responsável pela representação judicial da

pessoa jurídica devedora do precatório na ação de execução, para manifestação em 30 (trinta) dias. Art. 33. O

juiz proferirá decisão em 10 (dez) dias, restringindo-se a identificar eventuais débitos que não poderão ser

compensados, o montante que deverá ser submetido ao abatimento e o valor líquido do precatório. Parágrafo

único. O cálculo do juízo deverá considerar as deduções tributárias que serão retidas pela instituição

financeira. Art. 34. Da decisão mencionada no art. 33 desta Lei, caberá agravo de instrumento. (...) Art.

35. Antes do trânsito em julgado da decisão mencionada no art. 34 desta Lei, somente será admissível a

requisição ao Tribunal de precatório relativo à parte incontroversa da compensação. Art. 36. A compensação

operar-se-á no momento em que a decisão judicial que a determinou transitar em julgado, ficando sob condição

resolutória de ulterior disponibilização financeira do precatório.” 214

Os temas da “gestão” e da “eficiência” hão de serem enfrentadas no plano concreto, não apenas no

rescaldo semântico. A Lei dos Juizados Especiais Federais (10.259/00) e a Lei dos Juizados Especiais da

Fazenda Pública (12.153/09) trouxeram inovações ao sistema jurídico. Entretanto, não imprimiram autonomia

suficiente às respectivas Procuradorias Públicas para desenvolverem a tarefa transacional alvitrada.


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O título “pagamento indevido” epigrafado pelo CTN (arts. 165 a 169)

merece a crítica de Luciano Amaro215, uma vez que não somente o pagamento pode

receber a nota de “indevido”, como quaisquer outras modalidades de extinção da

obrigação tributária. Por exemplo, quando constatada a ocorrência de compensação,

conversão do depósito, ou inclusive se a decisão administrativa determinou anterior

adimplemento, uma vez constatada impropriedade dos requisitos definidores, tanto

do conteúdo da obrigação quanto da formalização do crédito tributário, verifica-se

caso passível da restituição.

Com efeito, independentemente da (ausência de) causa jurídica do

anterior adimplemento, à medida que identificada irregularidade na obrigação (ou no

crédito) tributária, impende a devolução do recolhido. Logo, a terminologia “repetição

do indébito” seria mais adequada apesar de, por questão dogmática, utilizar-me das

indigitadas expressões como sinônimas.

2.2.1. Natureza jurídica e requisitos

A repetição do indébito constitui espécie do gênero ‘enriquecimento

sem causa’. Sufragada em juízo de equidade, assegura-se ao solvens a

possibilidade de restituir-se da quantia inicialmente desembolsada, repristinando-se

as partes – devedor e credor – ao status quo ante da relação obrigacional. Uma vez

constatada a inexistência (sentido largo) da causa jurídica do adimplemento,

garante-se ao devedor a possibilidade de repetição – cuja natureza jurídica consiste

em direito formativo puro.

Caracterizando esses direitos potestativos, Chiovenda sintetiza: “A lei

concede a alguém o poder de influir com sua manifestação de vontade, sobre a

condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste: (a) ou fazendo cessar

um direito ou um estado jurídico existente; (b) ou produzindo um novo direito, ou

estado ou efeito jurídico”216. São poderes exercitados mediante unívoca

manifestação de vontade do interessado que, por decorrência, submete o

interlocutor à solução jurídica preordenada pelo sistema normativo.

Chiovenda arremata: “São poderes puramente ideais, criados e

concebidos pela lei; e, pois que se apresentam como um bem, não há os excluir de

entre os direitos, como realmente não os exclui o senso comum e o uso jurídico. É

mera petição de princípio afirmar que não se pode imaginar um direito a que não

corresponda uma obrigação. Tampouco se pode recusar a autonomia de tais

poderes: o poder de fazer cessar um direito nada tem que ver com qualquer outro

215

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 420. 216

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 2ª Ed. Campinas: Bookseller,

2000, p. 30-31.


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direito, e o poder de constituir um direito não se confunde com um direito ainda

inexistente (nem sequer no estado de direito latente, vaga expressão despojada de

significação jurídica)”217.

Deveras, o adimplemento efetuado sem causa jurídica fenece por

consumação. O sistema jurídico não o guarnece. Pelo contrário, assegura o retorno

dessa situação contrária ao direito ao devido plano da juridicidade. Portanto, a

repetição constitui poder do solvens e, consequentemente, direito potestativo

submetido a prazo decadencial218.

Em resumo, adimplemento do indébito consiste na satisfação de

(suposta) dívida a ‘descoberto’. Natural que a repetição fundamente-se em dois

requisitos: (a) o adimplemento e (b) a ausência de causa jurídica a sufragar a

existência precedente da obrigação que se supôs extinguir – leia-se, inexistência de

causa jurídica.

No geral, os institutos do direito tributário dispensam a verificação do

conteúdo subjetivo das manifestações dos sujeitos obrigacionais. Também aqui no

indébito, ao invés do direito civil, torna-se despicienda o exame da vontade do

solvens que, na espécie, referir-se-ia à análise do “erro”219. Com efeito, o pagamento

de dívida inexistente não importa em ‘confissão de dívida’220. Mesmo que

importasse, o CTN explicita a solução restituitória “independentemente de prévio

protesto”, ainda no caso do pagamento espontâneo (art. 165). Fenomenologia

deflagrada pelo caráter heterônomo que disciplina tal relação obrigacional de direito

público.

Exemplificativamente, o art. 165 elenca três hipóteses passíveis da

restituição: (a) cobrança ou pagamento de tributo indevido; (b) equívoco na

identificação do sujeito passivo; (c) desfragmentação da decisão anterior que

determinou o adimplemento. Todas modalidades reportam-se a ausência de causa

jurídica sufragadora da suposta obrigação (ou crédito tributário). Apenas se

diferenciam em termos de critérios eleitos221. Nos casos, dívida não existiu, mas

houve singelo arremedo de débito. O inciso I, do art. 165, pertine à falta de causa

217

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 2ª Ed. Campinas: Bookseller,

2000, p. 31-32. 218

Saliento a existência de respeitável corrente defensora da natureza prescricional do lapso à postulação

da repetição do indébito. Por todos, Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributário. 31ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2010, p. 218 219

A doutrina doméstica converge ao dispensar o ‘erro’ dentre os requisitos da repetição do indébito.

Contra, assumindo posição praticamente isolada, ver DANILEVICZ, Ígor. Extinção do crédito tributário. In

BERNI, Maurício Batista (org.). Direito tributário. Porto Alegre: Síntese, 2000, p. 99. 220

Mesmo que o pagamento fosse considerado ‘confissão de dívida’, face o vetor da legalidade, seria

cabível a restituição na ausência de causa jurídica. Ver ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito

tributário. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005, p. 281. 221

Situação análoga à comentada quando da imputação do pagamento: para além das hipóteses legais, o

fator preponderante deve se deslocar aos critérios eleitos.


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material; o segundo, adstringe-se à ausência de causa pessoal; e o último,

açambarca o (des)critério do CTN, que disjunta conceitos de obrigação e crédito,

podendo a decisão reformada reportar-se tanto a um como a outra hipótese acima

diagnosticada. A decisão prevista no inciso III atine ao conteúdo da obrigação ou à

formalização do crédito, ensejando, em ambos os casos, a devolução do

adimplemento anterior – as duas (faltas de) causas infirmam a juridicidade da dívida

e não transcendem o que se regrou nas alíneas anteriores. Há nítida redundância no

dispositivo codificado.

2.2.2. Consectários legais

Estipula o art. 167 do CTN: “A restituição total ou parcial do tributo dá

lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades

pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela

causa da restituição.” Luciano Amaro222 ressalva: não se pretendeu definir que a

mera devolução do tributo daria ensejo à repetição dos juros e das penalidades;

estes últimos serão devolvidos porque, intrinsecamente, seus recolhimentos foram

indevidos, com a ressalva das infrações formais que sejam autônomas à motivação

da restituição.

Portanto, existem duas situações distintas: primeiro, os juros e as

penalidades indevidas – tais como os tributos indevidos – devem ser restituídos;

segundo, por ocasião de todas essas espécies passíveis de restituição – tanto os

tributos quanto as mulstas originariamente adimplidas sem causa jurídica –, incidem

os consectários legais: correção e juros. Aqui, o ponto do presente versículo. Sobre

o montante a ser devolvido (seja atinente a tributos e/ou a multas), incide a correção

monetária desde o desembolso, como prevista na Súmula 42, do ex-TFR e verbete

162223, do STJ.

Além da correção monetária, as perdas e danos oneram o valor em

restituição. Tratando-se de dívidas de valor, esse ressarcimento é indenizado pelos

juros moratórios a partir do trânsito em julgado da decisão que os determinar (art.

167, parágrafo único, do CTN). Entende-se que os juros não são capitalizáveis. Em

certa época, refere Difini224, sustentou-se o acúmulo dos juros desde a citação,

consoante previsão do art. 219, do CPC. Todavia, pelo critério especialidade do

222

Direito tributário brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 427. 223

Súmula 42, do ex-TFR: “Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de

repetição de indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento

indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada”. Súmula 162, do STJ: “Na repetição do

indébito tributário, a correção incide a partir do pagamento indevido”. 224

Manual de direito tributário. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 294.


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CTN, prevaleceu a disposição da lei complementar, pacificada na Súmula 188225, do

STJ.

2.2.3. Tributos indiretos

O CTN não definiu a diferença entre os tributos diretos e os indiretos.

Imaginando eventual repercussão econômica das exações, passível defender-se

que todos encargos tributários ricocheteiam ao consumidor final. Óbvio, a cadeia

econômica do capitalismo perfaz-se em ciranda, onerando todas as extremidades do

tráfego social. Hugo de Brito critica: “Admitir que o contribuinte sempre transfere o

ônus do tributo ao consumidor de bens ou serviços é uma idéia tão equivocada

quanto difundida. Na verdade, o contribuinte tenta transferir não apenas o tributo,

mas todos os ônus que pesam sobre sua atividade. Mas nem sempre consegue. Ou

nem sempre consegue inteiramente. Tudo depende das circunstâncias de cada caso

e de cada momento. Seja como for, o certo é que não se pode confundir a relação

jurídica de direito tributário, existente entre o contribuinte e o Fisco, com a relação

jurídica de Direito Privado, existente entre o comprador e o vendedor dos bens e

serviços”226.

Portanto, somente nas espécies tributárias em que a própria legislação

determina a transferência do encargo a terceiro, em vista da estrita natureza jurídico-

normativa da relação, pode-se cogitar da aplicabilidade do art. 166 do CTN. Nesse

dispositivo, onde se lê que “por sua natureza, transferência do respectivo encargo

financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou,

no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a

recebê-la”, deve-se apor o predicativo “jurídico”227 ao substantivo “natureza” –

resultaria, de lege ferenda, o seguinte: por sua natureza jurídica. Do contrário, a

questão financeira subordinaria o modelo justributário, quedando-se a própria

eficácia jurídica da indigitada regra.

Na verdade, a linearidade econômica do tributo (se direta ou indireta) é

despicienda uma vez observados os requisitos da repetição do indébito. Evidente

225

Súmula 188, do STJ: “Os juros moratórios, na repetição de indébito tributário, são devidos a partir do

trânsito em julgado da sentença”. 226

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 217. 227

À míngua de respeitáveis posições dissonantes, em diversas ações que demandam a repetição de

tributos repassados ao consumidor nas faturas de telefonia, a jurisprudência do TJRS reflete tal digressão:

“Tratando-se de mera transferência econômica do custo do serviço, a carga tributária relativa a PIS/COFINS

pode ser repassada aos consumidores, que são os contribuintes de fato e devem arcar com tais custos,

permanecendo inalterada a relação jurídico-tributária entre a concessionária e a União. Inteligência do art. 9º, §

3º, da Lei nº 8.987/95. Uniformização de Jurisprudência nº 70018180281, da 1ª Turma Cível desta Corte.

Repercussão Geral. Precedentes do STJ e TJRGS. Apelação a que se nega seguimento.” (Apelação Cível Nº

70042858977, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow

Duro, Julgado em 20/05/2011)


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que, financeiramente, tudo seria tributo direto ou, quiçá, tudo seria tributo indireto – a

depender da linha de visada. Em termos jurídico-normativos, quando ausente a

causa jurídica do recolhimento, essa questão torna-se secundária, porque o direito à

restituição não se extrai do título do encargo, mas da nota indebitória dele advinda,

recolhidos os requisitos supra identidicados. Panorama a sufragar a substituição

jurisprudencial do verbete 71 pelo 546228, ambos do STF.

Daí sobreleva a perspectiva contemporânea do art. 166, do CTN:

definir a quem restituir – mera questão de legitimidade persecutória. Quanto ao

objeto da restituição – o indébito – é matéria pacificada, quando constatado o

preenchimento dos requisitos específicos, a despeito da repercussão econômica do

tributo.

2.2.4. Prazo caducificante

Estudaram-se a natureza jurídica e os requisitos da repetição do

indébito. Agora, analiso o conturbado prazo decadencial de cinco anos, regulado

pelo art. 168 do CTN. Preliminarmente, pela desnecessidade do exaurimento da

esfera administrativa (art. 5º, XXXV, da CRFB), saliento o esvaziamento prático do

art.169 do CTN, depurando o objeto das presentes linhas.

O inciso II do art. 168 não ostenta maiores digressões. O lustro é

contado desde a data que tornar definitiva a decisão administrativa, ou da data do

trânsito em julgado do provimento judicial que tenha determinado o pagamento

indevido. Na prática, formulam-se pedidos em cúmulo sucessivo eventual:

reconhecimento do indébito e a decorrente determinação (condenação) para que a

Fazenda restitua os valores sem causa jurídica.

Nas hipóteses do art. 168, I, do CTN, existem duas ordens de

questões: em relação aos tributos sujeitos a lançamento de ofício ou por declaração,

o prazo de cinco anos conta-se do adimplemento, sem maiores digressões;

entretanto, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, surgeim diversos

problemas. Nestes casos, a extinção do crédito tributário não se perfaz pelo

pagamento, mas em virtude da homologação do pagamento, consoante acima

examinei. Daí, o ensejo a prementes debates.

Três forças interpretativas foram defendidas quanto à definição do

termo a quo do prazo decadencial, na repetição nos tributos sujeitos a lançamento

por homologação. Em primeiro lugar, por uma incidência pura e simples do prazo de

cinco anos a partir do pagamento, que não mereceu majoritário respaldo na

228

Dizia a Súmula 71: “Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto”.

Entendimento superado pela Súmula 546, também do STF: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente,

quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum

respectivo”.


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jurisprudência. A seguir, observando o princípio da actio nata, quando havia

declaração de inconstitucionalidade de norma pelo Supremo Tribunal Federal, o STJ

subordinou o início da contagem do prazo de cinco anos à data da publicação do

acórdão (em ADIN) ou à data de publicação da Resolução do Senado (em controle

concentrado) – entendimento mantido até o ano de 2004, oportunidade na qual,

pelos Embargos de Divergência 435.835/SC, o Superior Tribunal de Justiça adotou a

tese dos “cinco mais cinco”.

Até meados de 2005, a jurisprudência majoritária consolidava-se no

seguinte sentido, consoante trecho do mencionado ED: “Está uniforme na 1ª Seção

do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio

do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da

ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da

homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento

por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima

delineados. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de

inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi

formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como

admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela

decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado

pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco.”

A Lei Complementar 118/05 adveio para sepultar essa corrente,

enxugar o prazo decadencial da repetição nos tributos sujeitos a lançamento por

homologação, equiparando-os às hipóteses do indébito nos casos dos tributos

sujeitos ao lançamento por declaração ou de ofício – situações díspares, segundo o

próprio Código. Diz o art. 3º dessa lei: “Para efeito de interpretação do inciso I do

art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a

extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por

homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150

da referida Lei.” Do caráter pretensamente interpretativo da regra, questionou-se: ela

poderia mesmo retroagir?

Após inicial tergiversação, nos Embargos de Divergência no Resp

644.736/PE, o STJ reconheceu que a LC118/05 somente seria aplicada aos

pagamentos posteriores à vigência da norma (09/06/05), conferindo interpretação

conforme à Constituição ao supedâneo normativo, posição defendida pela doutrina

majoritária. De fato, o art. 3º da Lei Complementar procurou, sem alterar a

sistemática da homologação do pagamento, modificar o dies a quo do prazo

caducificante da potestade de repetição do indébito, no escólio de Henry

Lummertz229.

229

LUMMERTZ, Henry Gonçalves. A aplicação do art. 3º da LC 118/2005 e a irretroatividade das leis. In

Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 80, mai-jun/2008, p. 97.


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A constitucionalidade da LC118/05 está pendente de apreciação no

STF, que definirá a sorte do prazo restituitório nos tributos sujeitos a lançamento por

homologação.

2.3. Extinção da punibilidade dos crimes tributários pelo pagamento

O direito tributário penal estuda as infrações formais (administrativas)

da legislação material de direito tributário. De outro lado, o direito penal tributário é

ramo do direito penal, que analisa os delitos contra a sanidade tributária do Estado.

Por ora, impende acenar brevemente sobre os efeitos do adimplemento nos crimes

do direito penal tributário, para finalidade de acertar a inicial sistematização

heterotípica.

Na classe dos delitos econômicos, localizam-se os crimes contra a

ordem tributária, cuja divisão é quatripartite. Tratam-se dos crimes: (a) funcionais ou

próprios, que são praticados por servidores públicos (arts. 316§1º e 318, ambos do

CP, e art. 3º, da Lei 8.137/90); (b) tributário aduaneiro, qual seja o descaminho (art.

334230, do CP); (c) apropriação indébita tributária (art. 168A, do CP, para as

contribuições sociais e art. 2º, II, da Lei 8.137/90, para os tributos em geral); (d)

finalmente, os crimes de sonegação fiscal relativa aos tributos internos (art. 337A, do

CP, para as contribuições sociais e art. 1 e 2º, da Lei 8.137/90)231.

Os delitos praticados por funcionários públicos e os violadores da

ordem tributária aduaneira não comportam extinção da punibilidade pelo

adimplemento. De outro lado, o art. 9ª, da Lei 10.684/03, é clarividente quanto aos

demais: “Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes

previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts.

168A232 e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, durante o

período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes

estiver incluída no regime de parcelamento. § 1o A prescrição criminal não corre

durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2o Extingue-se a

punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada

230

O contrabando não configura violação do bem jurídico ‘ordem tributária’. Com efeito, o contrabandista

internaliza produtos proibidos – v. g. cigarros vedados à importação –, o que viola os bens jurídicos ‘saúde,

moralidade, ordem, segurança e indústria estatais’. 231

BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 415. 232

Na verdade, referida lei não permite o parcelamento dos débitos não adimplidos, mas descontados dos

empregados, pelo empresário, a configurar o delito do art. 168A, do CP. Daí o dispositivo recair em contradição

in terminis quanto a tal crime. Ademais, subsiste a suspensão da punibilidade mesmo para os crimes de

apropriação, caso tenha havido o depósito do montante integral ou diversa causa de suspensão da exigibilidade

do crédito tributário (art. 151, do CTN). Ver ESTURILIO, Regiane Binhara. O depósito integral do montante

exigido e a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária. In Revista de Estudos Tributários,

2008, n. 63, p. 95.


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com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e

contribuições sociais, inclusive acessórios.”

Isso arremata a teleologia liberatória de efeitos abrangentes, no sentido

diagramado por Pontes de Miranda no pórtico do presente.

3. Considerações finais

A extinção da obrigação tributária pelo adimplemento assume dupla

funcionalidade: em termos resolutivos, cumpre missão topológica, pautando

modalidade do fenecimento da obrigação como preconizado pela linguagem jurídica;

sob a perspectiva liberatória, norteia deontologia de todo o sistema jurídico,

fomentando uma teleologia satisfativa do conteúdo material da obrigação – afinal, o

Estado precisa arrecadar. Evidente que o princípio da legalidade ilustra ambas as

facetas do adimplemento. Todavia, existe variação da densidade normativa de

algumas disposições. A Constituição delimita as competências tributárias, o Código

estabelece diretrizes gerais, e as respectivas entidades públicas definem,

finalmente, as especificações jurídicas dos mecanismos de extinção das obrigações

tributárias pelo adimplemento.

No Direito Tributário, parece que tal estrutural (re)vitalizou uma

concepção positivista de operação jurídica. E causas não apenas sistêmicas – da

própria autorreflexividade do ordenamento que, no direito público, ostenta sensível

obediência à ‘tipicidade’ – como situações culturais, também sufragam a estrita

leitura textual do direito.

O direito é fato social. Inclusive, são duas realidades interativo-

concêntricas, cuja fenomenologia atua espiralmente: enquanto a comunidade elege

suas diretrizes precípuas, gravando na tradição essas disposições, o direito devolve

força cogente/atributiva às relações subjacentes, num devir contraposto que

influencia e promove modificações no plano social. Ora, se no direito o pensamento

do grupo, hábitos, símbolos e comportamentos fazem-se sentir, clarividente a

conexão espaço-temporal da pluridiversidade cultural ao respectivo sistema

processual. Natural avultar-se dinâmica pressuposta da abertura dialética dos

membros do grupo em relação ao todo bem como face à convergência dos demais

fatores de influências institucionalizados – Executivo, Legislativo e Judiciário.

Uma visão funcional-estruralista do direito ostenta pretenso

amadurecimento, justamente, pela consolidação da crítica233 evolutiva dos aspectos

233

Ver OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um

formalismo-valorativo. São Paulo: Saraiva, 2010. O autor alinhava evolução das estruturas processuais,

remontando a exacerbação do formalismo (privilegiador da autoratividade do grupo sobre o indivíduo),

comentando também as escalas individualistas – no qual a salvaguarda dos interesses particularizados pelo ideal


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histórico-culturais que remontam a epistemologia jusfilosófica. A problematização

dos sobressaltos teóricos à desenfreada procura de uma estabilidade (provisória

e/ou utópica) harmonizadora das antinomias inerentes ao ser humano tem sido o

palco das contemporâneas reformas normativas, com a atual assunção do caráter

funcionalizado do lócus jurídico à vista da efetividade dos resultados eleitos: a

promoção da justiça e da dignidade humana com a pacificação social. Em suma, os

textos legais e mesmo a jurisprudência não podem destoar do substrato social.

O direito há de traduzir, evidentemente, o modo de ser, de viver e

de sentir do respectivo meio social. A cultura recolhe o conjunto de vivências

metafísicas e materiais que singularizam as sociedades em uma determinada época.

Reflete o grau de civilidade dos povos. E o direito tributário, também, como braço de

contundente intervenção ao patrimônio dos cidadãos, presta-se de índice parcelar

dessa evolução social – fator estimulante do reencontro finalístico desta ciência.

No cenário do Estado Constitucional, a noção vertical do Fisco

para com os súditos está ultrajada. Hoje, dispõe-se da visão dialética dos direitos

fundamentais a suportarem dever de efetividade e segurança jurídica com motes em

relação do Fisco para com o cidadão. Com efeito, a interpretação da

problematicidade do direito haure-se em legitimações heterotípicas de forças não

apenas normativas, quiçá sociais, emprestando inclusão definitiva à boa-fé objetiva

e à segurança jurídica nas relações entre Fisco-sujeito passivo.

Agora, qual sociedade estaria o direito influenciando e/ou sendo

por ela influenciado? Certamente, uma comunidade temperada pelo medo, pela

intolerância e pelo consumismo de massa. Daí resulta: como pretender uma

tributação ‘social’, se a grande malha de forças comunais aponta na mesma triste

direção (?!) – o subjugo do homem pelo objeto de dominação – a gana pela justiça

do capital, o nosso triste final.

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A AMEAÇA À SOBERANIA E À AMAZÔNIA BRASILEIRAS.

Ana Cláudia Duarte Pinheiro234

Gustavo Mello dos Santos235

Resumo: O presente artigo propõe-se a realizar uma análise da situação em que se

encontra o território amazônico, dando ênfase principalmente à questão da perda da

soberania dos Estados Sul-Americanos, especialmente o Brasil, em razão da

ingerência de outras nações, as quais tem por fim, literalmente, saquear os recursos

provenientes de sua reconhecida biodiversidade. A abordagem a seguir realizada

tem como objetivo o despertar da sociedade brasileira para uma ameaça já

apontada há certo tempo por estudiosos brasileiros e que se torna cada vez mais

iminente: a perda da Amazônia. A partir disso, pretende-se, também, demonstrar ao

cidadão brasileiro a necessidade da luta pela propriedade brasileira deste território e,

consequentemente, pela higidez da soberania do Estado Brasileiro.

Palavras-Chave: Amazônia, Perda da Soberania, Cobiça Internacional.

1. Introdução.

A Amazônia, por seus imensos recursos naturais, fauna e flora exuberante,

chama para si os olhares do mundo. Tal afirmação torna-se de fácil entendimento

quando se tem em vista que muitos países não dispõem de tamanha riqueza natural,

por questões inerentes á localização, ou por terem, ao longo do tempo, devastado

os recursos existentes em seu território.

A proposta do presente trabalho é trazer a baila algumas informações

importantes sobre o território amazônico e, como os países sul-americanos estão

deixando que as nações já desenvolvidas interfiram em sua soberania, e comecem,

pouco a pouco, a se apoderarem da região.

Para que tal interferência seja mais bem visualizada, procurou-se

primeiramente definir o termo soberania, discutindo-se sua conceituação de forma

exaustiva, porém sem esgotar o tema, uma vez que a reflexão leva ao

234

Mestre em Direito Negocial, Professora de Direito Ambiental e Urbanístico e Direito Financeiro do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina, com o seguinte endereço eletrônico: [email protected]. 235

Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina, Turma 5000/2009, com o seguinte endereço eletrônico: [email protected].

http://br.mg6.mail.yahoo.com/yab-fe/mu/MainView?.src=neo&themeName=blue&stab=1337084443918

mailto:[email protected]


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reconhecimento do verdadeiro “assalto” sofrido pelos países em desenvolvimento

localizados na América do Sul

Após isso, foram expostas de forma sucinta, algumas das intervenções da

nação que, por seu poderio militar e econômico, mais ameaça os países latino-

americanos quanto à apoderação da Amazônia, qual seja, os Estados Unidos da

América. Um breve levantamento relativo a diversas manifestações ao redor do

mundo sobre a quem pertence o território amazônico apresenta-se neste tópico.

Mencionam-se ainda, alguns grupos de interesses duvidosos que se

instalaram na Amazônia, tais quais: antropólogos, pesquisadores, missionários,

dentre outros e que nem sempre buscam a proteção dos recursos e dos povos que

lá mantém suas culturas desde os tempos mais remotos.

Por fim, explicita-se de que forma está se consolidando a estratégia

expansionista americana através da instalação de bases militares na Colômbia e, a

preocupação e polêmica que tal fato está suscitando nos demais líderes sul-

americanos.

Concluindo o texto, há alguns apontamentos com a intenção de tentar

despertar o espírito do cidadão para uma luta iminente e necessária: a propriedade

brasileira sobre a Amazônia e sua soberania.

2. Soberania: definindo o conceito.

A problemática da soberania vem envolvendo muitos publicistas, os quais se

digladiam teoricamente na busca por uma melhor sistematização do conceito.

Com a leitura de alguns compêndios de Teoria do Estado, Direito

Constitucional, e Ciência Política, verifica-se o grande número de definições que o

termo teve no decorrer dos tempos.

Alguns autores, como Sahid Maluf (2003, p. 30), expõe a denominação do

poder de soberania entre os romanos, qual seja o de suprema potestas. Esta

expressão designava um Estado dotado de poder supremo tanto na órbita política

quanto na administrativa. Posteriormente, imperium foi a palavra usada para

designar esse poder com amplitude internacional.

Dalmo de Abreu Dallari, assevera que não é possível encontrar noção

semelhante à idéia de soberania no Direito Romano (1998, p. 75). Isto porque, os


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termos usados designavam circunstâncias diferentes como expressões do poder, ou

referiam-se ao poderio civil ou militar, entre outros motivos, mas “[...] nenhuma delas,

porém, indica poder supremo do Estado em relação a outros poderes ou para decidir

sobre determinadas matérias. ” (DALLARI, 1998, p. 75)

Ponto pacífico de diversos autores, é o fato de que o termo que ora se

debate, tomou vulto com Jean Bodin no século XVI.

Bodin era um grande jurista de sua época. E reclamava uma definição clara

de tal conceito. Barros (apud BITTAR, 2007, p. 135-136) narra a fala desse ilustre

advogado:

Há, de fato, a necessidade de formular a definição de

soberania, porque não existiu nem jurisconsulto nem filósofo

político que a tenha definido, embora seja o ponto principal e o

mais importante a ser entendido no tratado sobre a República

(República I, 8, p. 179).

Soberania para este pensador significa, portanto, o “[...] poder absoluto e

perpétuo de uma república [...]” e, a República nada mais é do que “[...] um reto

governo de várias famílias e do que lhe é comum, com poder soberano. ”

(ACQUAVIVA, 1987, p. 70)

A partir de Bodin, grandes teóricos passaram a se envolver com esta

temática. Assim o fez Rosseau, o qual enquadrou seu estudo sobre a soberania no

problema da titularidade da mesma. Entendia ele, que o povo era detentor desse

poder. Portanto, para o filósofo genebrino, “[...] o pacto social dá ao corpo político

um poder absoluto sobre todos os seus membros, e este poder é aquele que,

dirigido pela vontade geral, leva o nome de soberania. ” (DALARI, op. cit., p. 78)

Saindo da discussão sobre a quem compete ser titular da soberania, e,

entrando propriamente na definição deste conceito, nota-se que a afirmação de

Dallari (op. cit., p. 79) está correta: “[...] a noção de soberania está sempre ligada a

uma concepção de poder [...]”, ao poder supremo de que dispõe o ente estatal.

Simplificadamente, o dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (HOUAISS;

VILLAR, 2001, p. 2.589), define a soberania como:

2. Propriedade ou qualidade que caracteriza o poder

político supremo do Estado como afirmação de sua


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personalidade independente, de sua autoridade plena e

governo próprio, dentro do território nacional e em suas

relações com os outros estados.

Pinto Ferreira (apud MALUF, op. cit., p. 30) expõe um conceito normativo

ético-jurídico de soberania: “é a capacidade de impor a vontade própria, em última

instância, para a realização do direito justo.”

Clóvis Beviláqua (apud MALUF, op. cit., p. 30), mentor do Código Civil de

1916, entende que soberania nacional é a “[...] autoridade superior que sintetiza,

politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado

nacional.”

Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 848)

define a expressão como “poder de determinação plena, não condicionado a

nenhum outro poder, externo ou interno.”

De Plácido e Silva (2008, p. 668) esclarece que soberania é o poder supremo

do Estado que não está condicionado, portanto, não tem limites, a não ser aqueles

que, voluntariamente, o ente estatal firma em tratados internacionais, ou em

princípios e regras de sua ordem constitucional.

Sampaio Dória (apud FERREIRA FILHO, 2008, p. 51) conceitua o termo: “O

poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual não haja outro, é a

soberania.”

Soberania para Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2008, p. 50-51) é o poder

que dirige um Estado e que, dá condições de igualdade ao mesmo frente aos

demais.

Como já foi dito alhures, existem inúmeras conceituações da expressão

“soberania”. Porém, há que se escolher uma definição que melhor se amolda aos

fins do presente trabalho. A seguir encontra-se uma rápida exposição daquela

definição que mais se identificou com os propósitos desse estudo.

Aderson de Menezes (1998, p. 161), citando Villeneuve, traz à baila uma

“concepção realista da soberania do Estado”. Em sua enumeração, a qual

compreende todos os requisitos para que a doutrina de Villeneuve se efetive,

importa mencionar e transcrever o primeiro item, a seguir:

1. A soberania não é um poder, mas a qualidade de

supremacia definitiva que, em dado domínio, pertence


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a um poder. Implica, então, em poder absoluto desde

que é impossível apelar de suas decisões.

Denota-se então, que a soberania é parte essencial do Estado, da qual o

mesmo não pode prescindir, pois, do contrário, não será caracterizado como tal.

Poderá ser no máximo, um governo dotado de uma ampla autonomia. Maluf (op. cit.,

p. 29), diferente de outros autores como Dallari, afirma que a soberania não constitui

um elemento do Estado, e sim, “[...] se compreende no exato conceito de Estado.”

Consoante o que se expôs até aqui, cumpre-se agora lembrar que o art. 1°, I

da Magna Carta brasileira, tem como fundamento a soberania. Vê-se, portanto, que

cuidou o constituinte de 1988 do estabelecimento desse poder supremo à República

Federativa do Brasil, o qual significa o poder de última instância na ordem interna e,

de relacionamento em condições de igualdade com outros Estados.

Cabe a indagação: será que com a “mexicanização da Amazônia”

(BONAVIDES, 2004, p. 175-183) está a República Federativa do Brasil exercendo

no plano fático a sua independência frente aos demais Estados?

3. O território amazônico como bem jurídico ambiental e sua proteção

constitucional.

A partir de meados do século XX, os bens de natureza difusa passaram a

receber maior atenção dos aplicadores do direito, legisladores e cientistas em geral.

Isso ocorreu, no dizer de Celso Fiorillo (2008, p. 68-83), devido à formação da

“sociedade de massa”.

A Constituição Federal de 1988 criou essa nova categoria de bens no

ordenamento jurídico pátrio, qual seja a dos bens de natureza difusa, confirmando, a

partir de então o reconhecimento de seu caráter social e merecendo elogios da

sociedade internacional.

Anteriormente, no período antecedente à Constituição Cidadã, o Código Civil

de 1916 estabelecia a dicotomia entre bem público e bem privado. O Novo Código

Civil (Lei n. 10.406/2002), no seu art. 99, I, não alterou esse posicionamento, visto

ainda não incluir, mesmo tendo sido promulgado após 1988, os bens difusos. Por

essa razão, Fiorillo afirma que o dispositivo do Novel Diploma Civil supra é

inconstitucional.


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Faz-se necessária, portanto, a conceituação do bem difuso para que,

posteriormente, seja possível perceber a Amazônia como um bem desta natureza e

a importância de se protegê-la com a criação de mecanismos eficazes para sua

preservação.

O art. 225, da Constituição Federal dispõe que:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia

qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à

coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as

presentes e futuras gerações.

A partir disto, poder-se-ia retirar da norma constitucional dois elementos

fundamentais para a caracterização do bem ambiental. São eles, o uso comum e o

fato de ser essencial à sadia qualidade de vida. Aquele diz respeito ao titular do

bem, que seria uma dada coletividade de pessoas indefinidas, visto não se reportar

a uma pessoa ou mesmo a um determinado grupo, mas sim a todos236. Este se

relaciona com a norma constitucional insculpida no art. 1º, III, da Constituição

Federal de 1988, pois para que seja proporcionada ao indivíduo real dignidade, é

indispensável um meio ambiente ecologicamente equilibrado, até mesmo como um

dos pisos vitais mínimos a serem garantidos pelo Estado e por seu povo. Afinal, “[...]

ter uma vida sadia é ter uma vida com dignidade.” (FIORILLO, op. cit., p. 74)

A conceituação dada pelo autor retro se faz pertinente (op. cit., p. 70):

236

"O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995, Plenário, DJ de17-11-1995.) No mesmo sentido: RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-1995, Primeira Turma, DJ de 22-9-1995.

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=22164&CLASSE=MS&cod_classe=376&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=134297&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=1801


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O bem ambiental é, portanto, um bem que tem como

característica constitucional mais relevante ser ESSENCIAL À

SADIA QUALIDADE DE VIDA, sendo ontologicamente de uso

comum do povo, podendo ser desfrutado por toda e qualquer

pessoa dentro dos limites constitucionais.

Deve-se ressaltar que o bem ambiental não é passível de apropriação, até

pelas características alhures expostas. Não podendo, desta forma, o homem dele

dispor ao sabor de sua vontade. Desta feita, afere-se que os bens desta natureza

não guardam compatibilidade com o direito de propriedade. Ao bem ambiental cabe

a proteção estatal e social, garantindo-se a todos a possibilidade de dele usufruir

sempre e para sempre.

Comente-se ainda, que o art. 225, da Constituição Federal, em seu § 4º, erige

a Floresta Amazônica como um patrimônio nacional. E o faz não para que seja

estaticamente preservada, mas para que sua utilização econômica, seja melhor

regulada e em condições que preservem o meio ambiente (SILVA, 2009, p. 848).

Por fim, resta configurada a Amazônia como um bem ambiental, com

proteção constitucional e várias garantias em legislações infraconstitucionais.

Porém, como é sabido, mormente não há a efetivação das normas no plano fático,

restando, portanto, analisar melhor a situação e buscar soluções para os problemas

propostos no decorrer do presente trabalho.

O texto constitucional, vale lembrar, consolida um rol de princípios

norteadores de políticas públicas voltadas para a proteção do meio ambiente que

evidenciam escolhas axiológicas fundamentais, como o princípio do

desenvolvimento sustentável, da função social da propriedade, da precaução, da

prevenção, da informação, dentre muitos outros.

A título de ilustração, para o presente trabalho, menciona-se o princípio da

informação, como de grande importância, pois se trata de um direito de todos e por

seu intermédio a população pode exercer a opção que mais lhe convém e assumir a

responsabilidade por isso. A população deve, sempre, estar informada da ação

estatal, pois é a maior interessada.

4. A Amazônia: território perfeito para a invasão da soberania brasileira.


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Em face do momento de preocupação mundial com a iminência da destruição

do meio ambiente, a Amazônia teve a sua importância aumentada e, também, o

interesse das potências mundiais em desfrutar dos seus imensos, porém, não

infinitos, recursos.

Paulo Bonavides cunhou a expressão “mexicanização” da Amazônia tendo

em vista que os Estados Unidos estão fazendo com o território brasileiro o mesmo

que fizeram com o México no começo do século XIX. Nessa oportunidade, tendo a

proximidade territorial como forte aliada, os norte-americanos invadiram pouco a

pouco e, depois, através das armas, e com a presença militar ocuparam

definitivamente os estados da Califórnia, rico em ouro, e também, o Texas, com

imensos lençóis petrolíferos.

É preciso saber que a Amazônia ocupa 65,7% do território brasileiro e, ocupa

mais de 40% de toda a superfície da América do Sul, distribuindo-se em nove

países. Óbvio é afirmar, portanto, que o Brasil, por suas dimensões continentais, é o

Estado em que mais se concentra a “megabiodiversidade” existente na maior

floresta tropical do planeta (PIEDRA-CALDERÓN, 2007, p. 57-58). O Estado

brasileiro será o principal afetado, mas não o único, na ação americana que

pretende intervir na Floresta Amazônica pra dela tirar proveito como se lhe

pertencesse.

Antes, porém, de continuar-se a discorrer sobre os riscos iminentes de

invasão do território amazônico, é mister que se faça um breve levantamento de

alguns fatos históricos que marcaram a política imperialista do país que mais

ameaça, tanto a soberania dos Estados sul-americanos, quanto ao território

amazônico a eles pertencentes: os Estados Unidos. Somente dessa forma, poder-

se-á ter dimensão do problema que está sendo analisado.

4.1. As intervenções militares americanas.

Primeiramente, os norte-americanos consolidaram a doutrina Monroe, cujo

lema “América para os americanos” foi proposto para expulsar povos europeus do

novo continente que desejava emancipar-se.

Posteriormente, surgiu a política do big stick, com Theodore Roosevelt, ou

seja, era o expansionismo americano explicitado através da frase: “fale manso e use

um bom porrete, que você vai longe.” (BONAVIDES, op. cit., p. 177). O Corolário


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Roosevelt de 1904, apoiado pela doutrina Monroe, servia, sobretudo, para legitimar

a intervenção dos Estados Unidos, nos demais países da América.

Já no século XX, alguns exemplos são verdadeiras amostras da capacidade

beligerante norte-americana, são eles: a Guerra do Vietnã, ocasião em que o

combate entre o mundo capitalista e o socialista ficou ainda mais exposto. Tal

conflito foi intensamente condenado pela opinião pública americana, causando

protestos em várias partes do país, por diversos grupos, todos estes exigindo a

saída dos Estados Unidos do combate, com o retorno imediato das tropas militares,

tendo em vista os milhares de soldados americanos mortos. Após a evidente

desaprovação popular, o governo aceitou o acordo de paz e celebrou o Tratado de

Paris, de 1973; a Guerra do Golfo, em que interesses petrolíferos estavam em jogo;

a invasão ao Afeganistão em busca de Osama Bin Laden; e, por fim, a Guerra no

Iraque, quando os Estados Unidos pretenderam legitimar sua ofensiva dizendo que

estariam levando a democracia a um povo “amargurado” pela ditadura de Saddam

Hussein, antigo aliado da família Bush, a qual estava no comando do governo na

época.

Através dessa singela exposição, pode-se notar que o país norte-americano

sempre mascarou seus ataques através de lemas cada vez menos convincentes

tanto para seu próprio povo, quanto, principalmente, para o restante do mundo. O

último exemplo é a Guerra no Iraque, pois na verdade o que se buscava não eram

armas nucleares de destruição em massa, nem mesmo dar ao povo iraquiano a

oportunidade de se viver em um regime democrático. O fim dos americanos era,

pura e simplesmente, a satisfação, mais uma vez, de interesses petrolíferos, visto

que o país do Oriente Médio era, e continua a ser, sede de uma das maiores

reservas dessa riqueza natural do mundo.

É importante explicitar nesse momento que não só os Estados Unidos, mas

também diversos países manifestaram seus interesses sobre o território amazônico.

Vale dizer que na grande maioria, tais Estados já reduziram sua biodiversidade a

níveis mínimos. A necessidade de encontrar novos recursos para viabilizar a

sobrevivência econômica leva ao discurso de que a Amazônia é um território de

todos. Isso se torna de fácil percepção com a explanação que se faz logo abaixo.

4.2. Atenção! O mundo quer a internacionalização da Amazônia.

Em diversas ocasiões, líderes de todo mundo já expressaram seus interesses

sobre a Amazônia. Pode-se citar para demonstrar isso, o senador americano Al


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Gore, que em 1989 disse que tal território, é um patrimônio muito maior do que os

Estados que o compartilham, e que "ao contrário do que os brasileiros pensam, a

Amazônia não é sua propriedade, ela pertence a todos nós". 237

Recentemente, também, manifestaram-se os líderes dos países europeus, tal

qual o ex-primeiro-ministro inglês, Tony Blair, que pretendeu privatizar a Amazônia, a

pretexto de evitar a emissão de gases que contribuem para o efeito estufa em

virtude das queimadas nas florestas equatoriais.

Por último, a mais recente expressão do interesse internacional, é afirmação

do conselheiro diplomático do presidente francês Nicolas Sarkozy, Jean-David

Levitte, de que a Amazônia é algo que diz respeito a todos.238

Com as citações supra referidas, é notório que a Amazônia desperta um

grande interesse nas maiores potências mundiais, tanto pelos seus recursos

naturais, quanto pelas vantagens econômicas que a exploração de suas

potencialidades pode trazer.

4.3. O cavalo de Tróia dos países desenvolvidos.

Em rápida síntese, deve-se atentar para o fato de alguns grupos estrangeiros

estarem ocupando de forma silenciosa o espaço amazônico que pertence ao Brasil.

Esse alerta fica claro nessas palavras do mestre cearense Paulo Bonavides (op. cit.,

p. 178):

O cavalo de Tróia de falsos ecologistas, falsos

antropólogos, falsos indianistas e falsos evangelizadores se

introduz sub-repticiamente na Amazônia diante de uma Nação

perplexa, açoitada de três crises sucessivas e cumulativas de

desagregação do País: a crise de governabilidade, de

inconstitucionalidade e retrocesso institucional e, de último, crise

de desnacionalização, para a qual quiseram empurrar com um

237

Amazônia: a quem pertence a floresta tropical? Último Segundo. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/new_york_times/2008/05/19/amazonia_a_quem_pertence_a_floresta_tropical_1317710.html>. Acesso em: 26 ago. 2009. 238

Lula e Sarkozy devem assinar três acordos sobre a Amazônia. Tempo Presente. Disponível em: <http://www.tempopresente.org/index.php?option=com_content&task=view&id=4485&Itemid=148>. Acesso em: 26 ago. 2009.


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separatismo de opereta e fancaria, cuja fragilidade ridícula pode,

todavia, principiar como comédia e acabar como tragédia.

Assim sendo, é oportuno para uma maior elucidação da ameaça que, já em

nível acentuado, cerca a soberania brasileira, mostrar-se os acontecimentos

recentes que provam a preocupação com o tema do qual se ocupa este trabalho.

4.4. O espaço amazônico faz parte do plano expansionista americano.

A América do Sul vive um momento de grande preocupação. Isto se deve ao

fato da Colômbia, governada por Álvaro Uribe, ter aceitado que fossem instaladas

sete bases militares americanas em seu território afim de ampliar o combate ao

narcotráfico.

Este acordo, assinado no dia 16 de agosto de 2009, está causando muita

polêmica entre os chefes de Estados sul-americanos, principalmente por parte da

Venezuela, que entende ser mais uma ofensiva norte-americana mascarada e, por

isso, rompeu ligações diplomáticas com a Colômbia até que seja desfeito o acordo.

O presidente brasileiro, Luiz Inácio Lula da Silva, assim como os demais

líderes da Unasul (União das Nações Sul-Americanas), teme a invasão tanto da

soberania colombiana, quanto dos demais países latino-americanos. Lula ainda

mostrou que a sua maior preocupação quanto à instalação de tais bases é quanto a

Amazônia, isso fica claro na frase a seguir: "Ellos se creen que la Amazonia es suya,

pero no es así. Es nuestro problema, y somos nosotros quienes deberíamos

reunirnos para tratar los problemas ambientales" [...]. (GALLEGO-DÍAZ, 2009)

Claramente, percebe-se que o temor dos países sul-americanos está

centrado na possibilidade da perda de suas soberanias. Pois, se for o caso de uma

ofensiva militar norte-americana, independente da existência ou não das bases

militares posicionadas no território colombiano, nenhum dos Estados latino-

americanos terá forças para subsistir a isso, visto que não possuem o aparato bélico

indispensável e nem uma economia que permita gastos excessivos com uma

eventual guerra.

Está-se diante de um grande problema, o qual deve ser combatido por todos

os países: a afetação da soberania, bem máximo e fundador do poderio estatal.

Portanto, é preciso pensar em algumas soluções para os seguintes


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questionamentos: como frear a ingerência americana na América do Sul? E,

também, como proteger a Amazônia da cobiça dos Estados Unidos e dos demais

países desenvolvidos?

Tais perguntas devem povoar as mentes de cada cidadão, tendo em vista que

se nada for feito a perda do patrimônio incomensurável do território amazônico, com

toda sua potencialidade em biodiversidade e beleza magistral, pode deixar o plano

de conjecturas e se tornar realidade.

5. Conclusão.

A cobiça internacional pela Amazônia é notória. O que é evidente, também, é

que há uma grande necessidade de integração dos países sul-americanos tendo em

vista preservar seus territórios e suas soberanias frente aos demais.

O assalto à soberania, mencionado por Paulo Bonavides, está prestes a

acontecer. A instalação dos militares norte-americanos na Colômbia começa a impor

um clima de tensão e receio por parte dos demais países da região.

Quanto à política brasileira de proteção à Amazônia, pode-se asseverar que a

mesma ainda encontra-se em condições precárias, clamando por uma solução que

se coadune com a preservação desse território tão rico em recursos, fauna e flora, e,

também, com o princípio constitucional da soberania.

Cabe aos cidadãos brasileiros e dos demais países sul-americanos cobrarem,

de seus respectivos governos, respostas para os problemas que aqui foram

suscitados. Dever-se-á proceder à discussão dos meios a serem utilizados para

impedir os Estados Unidos de continuar a imiscuir-se nessa região como se fossem

suas colônias; e, ainda, de que forma poder-se-á proteger eficazmente o território

amazônico contra a cobiça internacional para, então, todos entenderem de vez que

tal território não é propriedade de todos!

A informação, conforme mencionado, é sem dúvida uma das principais armas

para combater a ação nefasta contra o meio ambiente. Quem sabe por intermédio

da informação seja possível viabilizar a proteção do território amazônico sem que

haja necessidade de um confronto bélico, que é para onde apontam as evidências a

partir da instalação das bases militares.

O princípio da informação é um dos fundamentos da construção normativa

ambiental e as populações do continente americano – do sul e do norte – devem ter


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ciência dos acontecimentos, para nortear suas escolhas. Os Estados Unidos da

América, na Guerra do Vietnã perdeu no confronto bélico e também na opinião

pública tanto externa quanto interna e somente a informação é que possibilitará

realizar a proteção que a Amazônia merece.

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atual. São Paulo, Malheiros, 2009.


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PARALELO ENTRE OS PRINCIPAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS

MULHERES BRASILEIRAS E DAS MULHERES MUÇULMANAS

Parallels between the main fundamental rights of Brazilian and Muslim women

Resumo: A presente comunicação tem o objetivo de discutir, brevemente, um

paralelo entre os principais direitos fundamentais das mulheres brasileiras e das

mulheres muçulmanas na atualidade, dessa maneira fazendo uma análise nas

sociedades Ocidental e Oriental. As mulheres, ao redor do Mundo, estão assumindo

vários papéis de destaque, tomando iniciativas, participando ativamente da

sociedade, da política e da economia. Esse estudo verifica brevemente os direitos

fundamentais que norteiam suas vidas hoje, qual a forma de serem exercidos e

como a mulher brasileira, tipicamente Ocidental e a mulher muçulmana, pertencente

à sociedade Oriental e Teocrática relacionam-se com esse direito. Neste estudo

analisa-se partes de um processo histórico, cultural, religioso, político, moral e

econômico.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais - Mulheres muçulmanas – Mulheres

brasileiras

Abstract: This communication has the objective of discussing, briefly, a parallel

between the main fundamental rights of Brazilian women and Muslim women

nowadays, this way making an analysis on Eastern and Western societies. Women,

around the World, are taking several prominent roles, taking initiatives, participating

actively in society, politics and economy. This study examines briefly the fundamental

rights that guide their lives today, what way they are exercised and as the Brazilian

woman, typically Western and Muslim woman, in Eastern and Theocratic society they

relate this right. This study analyses the parts of a historical, cultural, religious,

political, moral and economic process.

Key words: Fundamental Rights – Muslim women – Brazilian women


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Observa-se que na atualidade as mulheres acessam importantes

cargos no Brasil e no Mundo, antes ocupados apenas por homens. O Brasil conta

com uma mulher na Presidência da República, temos executivas nas transnacionais,

diplomatas na Organização das Nações Unidas, funcionárias públicas em cargos de

alto escalão e muitas, verdadeiramente muitas mulheres chefes de família,

guerreiras, as quais deixam seus lares logo pela manhã, geralmente com a refeição

pronta e voltam no início da noite após um dia de trabalho, quando dão conta de sua

casa, dos filhos, da lição de casa dos filhos e geralmente não têm companheiro e

sozinhas os educam.

Segundo Renée Coté, que publicou, em 1984, no Canadá, pesquisa

em busca dos elos perdidos da história do Dia Internacional das Mulheres, as

mulheres estão todos os anos, como suas antecessoras, comemorando iniciativas e

conquistas, fazendo um balanço de suas lutas, atualizando a agenda de lutas pela

igualdade entre homens e mulheres e por um mundo onde todos e todas possam

viver com dignidade e plenamente.

O cenário mundial, segundo os autores da bibliografia estudada,

também nos mostra mulheres nos demais países do Ocidente como alguns do

Oriente, em destaque por terem um cargo na política, na diplomacia, em empresas,

por trabalharem na reivindicação dos direitos humanos, enfim, há manifestação

feminina em evidência em todo o Planeta, mesmo nos países de regime absolutista.

Em se tratando de regimes absolutistas, interessante o estudo do Islã

em relação às mulheres e qual a relação que guarda com os direitos fundamentais,

tais como os conhecemos.

Segundo Hajjami, autora de “A condição das mulheres no Islã: a

questão da igualdade”, no Ocidente, o tema da condição das mulheres no Islã está

ligado à representação que geralmente se faz do Islã e dos muçulmanos. É uma

representação constituída por estereótipos, esquematizações reducionistas e por

confusões conceituais. A realidade do Islã e das sociedades muçulmanas possui

muito mais nuances e frequentemente não corresponde às idéias estabelecidas. A

condição de inferioridade e precariedade a que está confinada a maior parte das

mulheres muçulmanas, revela principalmente a hegemonia de uma mentalidade e de

um sistema patriarcal que instrumentaliza sua leitura da religião para legitimar as

situações de dominação, de violência e de exclusão em relação às mulheres.

Estudando o Islamismo, conforme a obra de Pace (2005), o Islã não faz

distinção entre religião e política e, por conseguinte, estudar o fenômeno religioso no

Islã significa necessariamente manter também sob controle a dimensão política. O

poder espiritual confunde-se na mesma pessoa do governante. O representante

espiritual é o mesmo representante do Estado, da nação. Pode até haver um

Presidente, mas o representante espiritual é quem toma as decisões de cunho

estatal, ou mesmo referenda-as com a última palavra. A busca espiritual é uma


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jornada interior, um drama espiritual mais que um drama político, portanto, observa-

se que os líderes de todas as religiões brigam entre si, parecendo que desafiam o

monopólio da verdade absoluta, o qual julgam possuir. Isso ocorre em vários países

do mundo, sobretudo, no mundo árabe, onde muçulmanos, cristãos e judeus estão

em constante conflito, pois o poder espiritual confunde-se com o político.

No Ocidente Moderno fez-se questão de separar a religião da política e

essa secularização foi originalmente vista pelos filósofos do Iluminismo, tais como o

alemão Immanuel Kant (1724 – 1804), como um modo de liberar a religião da

corrupção dos negócios do Estado e de permitir que ela se tornasse mais fiel a si

mesma.

Nessa linha de pensamento, temos que o Islã surgiu através do Profeta

Maomé, Muhammad ibn Abdallah. Ele recebeu a revelação de um Anjo, o qual lhe

recitou a palavra de Allah por meio de versos formando um poema, o qual chamou

Corão (Alcorão ou Quran), considerado obra prima da literatura no mundo árabe.

Segundo o Alcorão, conforme dispõe a Sura 26, 29, chamada, “Em nome de Allah,

O Misericordioso, O Misericordiador”, consta que Muhammad é considerado o

Mensageiro de Allah. Assim, as revelações recebidas por Maomé, foram calcadas

na justiça social, contudo, por justiça social, não se tem o mesmo entendimento no

Mundo Ocidental. Islã significa submissão à vontade de Deus e a justiça social era,

portanto, a virtude crucial do Islã. Os muçulmanos tinham como primeiro dever a

construção de uma comunidade chamada Ummah, caracterizada por uma

compaixão prática, na qual haveria distribuição justa de riqueza.

No Islã, os muçulmanos procuram Deus na história. O primeiro dever

do Islã foi o de criar uma comunidade justa na qual todos os membros, mesmo os

mais fracos e vulneráveis, fossem tratados com um respeito absoluto e assim,

vivendo em uma sociedade eles estariam praticando a vontade de Allah.

O muçulmano tinha que resgatar a história, o que significava que os

negócios do Estado não eram um desvio da espiritualidade, mas a própria essência

da religião. O bem estar político da comunidade muçulmana era uma questão

suprema. Segundo Armstrong (2001), os muçulmanos

criaram seus próprios rituais, seu misticismo, sua filosofia, suas doutrinas, seus

textos sagrados, suas leis e seus santuários como todos os outros povos, contudo,

todas essas buscas religiosas se originaram de forma freqüentemente angustiada,

da contemplação dos muçulmanos sobre a situação política em curso na sociedade

islâmica naquela época.

A justiça social era, portanto, a virtude crucial do Islã. Os muçulmanos

tinham como primeiro dever a construção de uma comunidade (Ummah),

caracterizada por uma compaixão prática, na qual haveria distribuição justa de

riqueza. Segundo, ainda Armstrong (2001), esse ponto era muito mais importante do

que qualquer ensinamento doutrinário a respeito de Deus.


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Segundo o Islã, a função da mulher é também uma especificidade. Sua

função é determinada pela natureza, ou seja, ser mãe, do lar, responsável por

passar os ensinamentos do Corão às crianças e agradar aos maridos. A poligamia é

permitida aos homens, limitando o número de esposas a quatro, devendo o marido

ter posses para cuidá-las e dispensar-lhes tratamento igualitário. As mulheres

devem ficar castas caso sejam viúvas e virgens até o casamento. A Sura das

Mulheres (Süratu Na- Nissã) é a mais extensa do Corão na análise de assuntos

atinentes às mulheres, quanto à infância, ao casamento, à maternidade, englobando

outros assuntos sociais. (Hourani, 2006, p. 427)

A sexualidade antes do casamento é considerada corrupção ao Islã,

assim como o adultério. Quanto mais desfeminilizada a mulher no Islã, mais aceita

publicamente pelos homens e para isso usa-se o véu nos cabelos e roupas

compridas.

Quanto ao uso do véu islâmico pelas mulheres, segundo Kamel, “é o

uso compulsório do véu que nos choca” (2007, p. 146). Para o Islã, usar o véu é

mais uma prescrição religiosa inquestionavelmente estabelecida. Cobrir a cabeça

depende do grau de religiosidade de cada família. A situação se complica em países

como o Irã, de origem xiita radical, onde o uso do véu é obrigatório, conhecido

também como xador. Na Arábia Saudita e países do Golfo, onde vivem os sunitas

radicais, também é obrigatório o uso do véu. Nesses países, os homens são livres

para vestir o que quiserem, mas as mulheres são obrigadas, por lei, a cobrirem-se

parcial ou totalmente, dependendo do país, contudo, a modernidade cria inúmeras

situações de convivência inevitáveis entre homem e mulher onde antes os contatos

eram reduzidos. O cotidiano coloca em contato direto sexos opostos nos transportes

públicos, colégios, universidades, fábricas, escritórios, ruas, etc. Há oposição dos

fundamentalistas quanto a esse contato, como também em relação à entrada de

mulheres na vida pública.

O papel da mulher muçulmana é bastante questionado com o desafio

da modernização na visão Ocidental, visão esta rejeitada em parte no Mundo

Muçulmano, mas que é absorvida também em parte. Há a quebra do envoltório,

simultaneamente, opressor e protetor da sociedade patriarcal. Essa sociedade conta

com reivindicações a uma nova liberdade de dispor do próprio corpo, de aprender a

ler e escrever, trabalhar fora de casa, namorar e casar com quem quiser. Significa

socializar com maior liberdade, ter direitos reprodutivos e possuir participação

política.

Kamel (2007) acredita ser essa questão complexa, pois mesmo no

século XX a situação das mulheres no Islã não melhorou do dia para a noite. Sobre

essa questão acrescenta que as sociedades dos países muçulmanos viveram nos

últimos anos esquecidas no atraso, submetidas a regimes despóticos que usaram a

religião para justificar o despotismo e se manter no poder.


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Pace (2005), em sua obra, no capítulo “O carisma do profeta – a

exclusão das mulheres dos papéis políticos”, discorre que a grande discórdia, assim

como a criação da primeira comunidade dos crentes, a Ummah, viu protagonistas

somente homens. As mulheres não aparecem, a não ser no passado, nos bastidores

da vida de Maomé ou episódios sucessivos.

Pensadores turcos, árabes liberais, árabes nacionalistas e muçulmanos

modernistas, desde o final do século XIX, pedem a igualdade da posição da mulher,

argumentando que sua opressão priva a nação de metade dos recursos. Segundo

Demant (2004), escreve que alguns muçulmanos defendem a proibição da

poligamia, interpretando que o versículo do Corão a respeito do tratamento

igualitário que o marido deve dar às suas esposas aponta para uma afeição

sentimental tanto quanto para direitos materiais, sendo portanto, quase impossível

de ser realizado. A Turquia é um exemplo de mudança de costumes. Com Atartuk, a

Turquia deixou de ser um país teocrático e passou a viver a secularização. Kamel

(2007) acredita que não há uma resposta definitiva para uma questão tão complexa.

Pace (2005) lança a pergunta quanto ao Islã conseguir enfrentar criativamente os

desafios da secularização e da globalização sem perder a identidade nem trair os

ideais pregados no Corão.

Ainda em relação ao uso do véu islâmico, para estar em público, deve-

se usar o véu para cobrir os cabelos, hijab, em árabe. Não deve ter qualquer

aparência em público que possa chamar a atenção, quais sejam, mostrar os

cabelos, usar maquiagens, roupas que mostrem ou acentuem sua feminilidade.

Quanto à questão das mulheres apresentarem-se no espaço público,

Demant (2004), refere que o espaço público é restrito ao homem. Se a mulher

freqüentá-lo, deverá fazer uso do véu. A concepção é que o véu poderá protegê-la

de olhares indiscretos, mas este é justamente o símbolo da condição de pessoas

protegidas, no caso, sob a tutela do poder masculino.

Há um provérbio árabe que diz: “Quando um homem encontra uma

mulher, entre eles encontra-se Satanás” (Demant, 2004). Com isso, tende-se a levar

a interpretação de que a mulher é considerada sedutora, dona de características

irresistíveis aos homens, demoníaca, podendo fazê-lo perder o juízo, levando ambos

à corrupção.

No Corão, parte 5, na Sura das Mulheres, versículo 15, dispõe:

E aquelas de vossas mulheres que cometerem obscenidade

(equivale ao adultério), então, fazei testemunhar contra elas

quatro de vós. E se o testemunharem, retende-as nas casas,

até que a morte lhes leve a alma, ou que Allah lhes trace um

caminho. (Corão, 2007, p.128)


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Kamel (2007) relata quanto às penas sofridas pelas mulheres

consideradas adúlteras, a pena de apedrejamento, a qual junto com o uso

compulsório do véu têm contribuído para as notícias de que o Islã é violento e

opressor, parecendo uma religião atrasada e violenta, lembrando ser a exceção vista

como regra.

Quanto ao apedrejamento de mulheres, Kamel (2007) discorre que a

origem da morte por apedrejamento não é do Islamismo, sendo remota, pois a

prática já existia há milhares de anos em muitos lugares, contudo,

documentalmente, em especial, no Oriente Médio. Com sua origem exata

desconhecida, a condenação de adúlteros (homens ou mulheres) à morte por

apedrejamento está no Pentateuco, no livro de Deuteronômio, 22, 22-24 da Bíblia,

livro sagrado dos seguidores do Cristianismo:

Se um homem for pego em flagrante deitado com uma mulher

casada, ambos serão mortos, o homem que se deitou com a

mulher e a mulher. Deste modo extirparás o mal de Israel. Se

houve uma jovem virgem prometida a um homem, e um

homem a encontra na cidade e se deita com ela, trareis ambos

à porta da cidade e os apedrejareis até que morram: a jovem

por não ter gritado por socorro na cidade e o homem por ter

abusado da mulher de seu próximo. Deste modo extirparás o

mal do teu meio. (Kamel, 2007, p.134).

Kamel lembra que não consta no Alcorão menção sobre o

apedrejamento, porque o versículo sobre isto foi suprimido por ordem de Deus, mas

consta recomendação na Sharia, considerada a palavra do Profeta.

Atualmente, na maioria dos países muçulmanos onde a Sharia serve

como inspiração, não se ouve falar em morte de adúlteros por apedrejamento, seja

porque é difícil provar o adultério e ou os casais preferem o divórcio.

Ainda, tal Sura, na parte 5, versículo 34, diz:

(...) Então, as íntegras são devotas, custódias de honra, na

ausência dos maridos, pelo que Allah as custodiou. E àquela

de quem temeis a desobediência, exortai-a, pois, e abandonai-

a no leito, e batei-lhe (...). (Corão, 2007, p. 133)

Quanto a “batei-lhe”, a explicação do Corão diz para cuidar de não

atingir a face nem as partes sensíveis. Essa sura demonstra também que a

sexualidade antes do casamento é considerada corrupção ao Islã, assim como o

adultério. No tratamento às mulheres, com relação a


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uma atitude de proteção, Kamel (2007) discorre que o Alcorão diz em sua Sura

33,53:

Ó crentes, não entreis na casa do Profeta, salvo se tiverdes

sido convidados a uma refeição, mas chegai na hora exata

para não aguardardes até a mesma ser servida. Se fordes

convidados, entrai. E quando tiverdes sido servidos, retirai-vos

sem fazer colóquio familiar, porque isso molestaria o Profeta e

este se envergonharia de vós. Porém, Deus não Se

envergonha da verdade. E se desejardes perguntar algo a suas

mulheres, fazei-o através de cortinas. Isso será mais puro para

os vossos corações e para os delas. Não vos é dado burlar a

confiança do Apóstolo de Deus nem jamais desposar suas

mulheres, depois de sua morte, porque isso seria grave ante

Deus. (Kamel, 2007, p. 150)

Para Kamel, a vida das mulheres, com a recitação desta Sura, estaria

para sempre marcada, pois o véu nasceu da necessidade de proteger as

muçulmanas. O véu, em árabe, hijab, significa cortina. A palavra vem do verbo

hajaba que significa “esconder com uma cortina”.

No Egito, em 1930, o movimento dos “Irmãos Muçulmanos” dizia que

se devia permitir às mulheres educarem-se e trabalharem, contudo, devia-se manter

algum tipo de distância social entre elas e os homens, baseando-se a educação na

religião. (Hourani, 2006, p. 427)

Ainda quanto à poligamia, vale explicar que é autorizada aos homens

desde que eles tenham condições financeiras de observar tratamento igual a todas

as esposas, por isso, ou seja, pela falta de recursos financeiros, os casamentos em

sua maioria são monogâmicos e sem laços românticos. Conforme assinala a obra de

Demant (2004), a sharia, mantém a poligamia, mas limita a quatro esposas

simultaneamente.

A poligamia existe devido a dois pontos. O primeiro é explicado pela

quantidade de homens que morriam nas guerras antigamente, permitindo que um

homem se casasse com mais de uma mulher. Isso significaria dizer que esta mulher

poderia dar à luz a crianças que se transformariam em homens e que aumentariam

exército do país. Assim, deste modo o Corão estaria protegendo o Estado. O

segundo ponto é explicado pelo fato de que muitos homens morrendo na guerra e

deixando as mulheres viúvas, estas estariam sem qualquer apoio financeiro. Note-se

que as mulheres naquele tempo não eram independentes e isso não as levaria à

prostituição para sobreviverem.

Pace (2005) cita em sua obra o romance, “Lontano da Medina” da

escritora argelina Assia Djebar. Ela narra que as mulheres no Islã já


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desempenharam papéis importantes, tendo em vista o apoio à vida profética de

Maomé. Uma das mulheres do Profeta, A' isha foi uma influente personalidade

política depois da morte do mesmo.

Quanto à religiosidade da mulher, geralmente é vivida no recinto

doméstico, onde faz as orações e celebra todas as festas canônicas ou ritos de

passagem, conservando a memória dos gestos rituais prescritos e da preparação

dos alimentos apropriados para esta ou aquela festa canônica.

Kamel (2007) cita outro exemplo de tratamento às mulheres na cultura

judaica. A mulher na lei judaica milenar chamada Halachah, deve limitar-se a orar.

Isso deixa a mulher sempre numa situação de inferioridade em relação aos homens.

No tocante ao Estado de Israel, a Halachah guarda seu peso apenas e tão somente

em questões de casamento, divórcio e conversão, referindo-se o autor neste ponto à

obra de Ruth Halperin Kaddari, “Women in Israel, a State of Their Own”.

Com essas considerações sobre o modo de vida das mulheres

muçulmanas, ditado pelo Corão, o qual serve como um código de conduta para os

seguidores do Islã, analisamos a legislação brasileira quanto aos direitos

fundamentais.

A Constituição Federal Brasileira vigente no Título II, Capítulo I, Artigo

5º e incisos trata dos Direitos e Garantias Fundamentais – Dos Direitos e Deveres

Individuais e Coletivos.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos

termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento

desumano ou degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o

anonimato; (...)

No que pese o que dispõe a Carta Magna de 1988 com suas emendas,

o recente livro da pesquisadora Maria Amélia de Almeida Teles, lançado em

novembro de 2006, mostra a distância entre homens e mulheres, quando se trata de

garantia de direitos. Ter os direitos garantidos por lei basta para que as mulheres

sejam respeitadas? Situações comuns do cotidiano como violência doméstica,

assédio sexual, discriminação e remuneração desigual no mercado de trabalho

mostram que colocar essas conquistas em prática é outra história.


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Dessa maneira, começa-se a entender que os muçulmanos seguem o

Corão como código de conduta moral, social e jurídica, sendo que fazem parte de

uma sociedade Oriental, ao que pese estarem hoje vivendo em países do Ocidente,

onde o uso compulsório do véu pode ser considerado chocante para a sociedade

brasileira e Ocidental, mas o Brasil também tem os seus percalços quanto à

legislação e eficácia dessa legislação em relação à proteção aos direitos

fundamentais das mulheres e essa falta de proteção pode ser considerada estranha

aos muçulmanos, os quais dentro de seu código de conduta, acreditam que Allah e o

Profeta Maomé protegeram suas mulheres no tocante aos versos do Alcorão.

Ao mesmo tempo em que a agressão não só à mulher no Brasil é

vedada e a infração à lei pode acarretar penalidades ao agressor, no Islã, é

permitido caso a mulher esteja em adultério.

Para os casos de agressão às mulheres no Brasil, a Lei nº 11340,

também conhecida como Lei Maria da Penha, foi decretada pelo Congresso

Nacional e sancionada pelo ex-presidente do Brasil, Sr. Luiz Inácio Lula da Silva em

7 de agosto de 2006. Dentro das várias mudanças promovidas por essa lei quanto à

agressão física e moral às mulheres, está o aumento no rigor das punições dessas

agressões contra a mulher quando ocorridas no âmbito doméstico ou familiar. Na

verdade essa lei protege o direito fundamental à vida e a integridade física, não

importando se a mulher cometeu adultério ou qualquer ato contra o casamento.

A introdução da lei diz:

Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar

contra a mulher, nos termos do Art. 226 da CF/88, da

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação contra as Mulheres e da Convenção

Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência

contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de

Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código

de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal

e dá outras providências.

Há de se entender que quanto ao Islã e o Brasil falamos em culturas

diferentes e por isso, há maneiras diversas de se analisar o mesmo fato tanto quanto

http://pt.wikipedia.org/wiki/Congresso_Nacional_do_Brasil

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http://pt.wikipedia.org/wiki/Brasil

http://pt.wikipedia.org/wiki/Luiz_In%C3%A1cio_Lula_da_Silva

http://pt.wikipedia.org/wiki/7_de_agosto

http://pt.wikipedia.org/wiki/2006


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ao resultado, como quanto às sanções ao ocorrido e a sua punibilidade239 e

culpabilidade240.

Analisando um país europeu que teve colônias em países de

cultura islâmica, tais como a Argélia na África, e que recebeu grande fluxo de

imigrantes dessa cultura, por exemplo, a França, há no mínimo três maneiras

diferentes de se conceber a nação, a qual tem influenciado profundamente as

políticas de nacionalidade e imigração. A primeira, a qual exerce hegemonia desde o

fim da Segunda Guerra Mundial é o republicanismo, o qual define a nação por um

critério exclusivamente político, o contrato social, que considera que os homens são

fundamentalmente iguais. A segunda maneira chama-se tradicionalismo. Essa

corrente defende a existência de uma ligação estreita entre nacionalidade e cultura,

determinada pelo sangue do indivíduo, como também que os homens são

fundamentalmente diferentes. A mais recente é multiculturalista, que pretende

afirmar a diferença entre os homens, mas acredita que a nacionalidade não deve ser

fundada nessas diferenças, reivindicando direitos culturais específicos para

diferentes grupos sociais dentro da nação.

Nesse ínterim, a França, apesar de não se reconhecer como um

país de tradição na área é um país de imigração há mais de um século, ao longo do

qual produziu extensa legislação a respeito do assunto.

As duas Constituições posteriores à Revolução Francesa, as de

1791 e 1793, estabeleceram a nacionalidade de acordo com a adesão voluntária aos

princípios da República e representaram a aplicação pura da ideologia republicana

na atribuição da nacionalidade.

A Constituição de 1791 atribui à cidadania francesa a todos que

são nascidos na França de um pai francês, aos que são nascidos na França de um

pai estrangeiro e aos descendentes de um francês ou francesa expatriados por

motivos religiosos que desejarem se estabelecer na França e prestar o juramento

cívico. A Constituição de 1793, mais ampla, concede a cidadania a praticamente

todos que são fiéis às ideias revolucionárias, independente de qualquer

consideração étnica.

As disposições a respeito da nacionalidade são reunidas, em

1973, no Código Civil Francês, o qual estabelece que é francês por filiação, o filho

de um ou dois pais franceses, assim sendo, por nascer na França o filho de pais

239 Segundo o Professor René Ariel Dotti, punibilidade é uma das condições para o exercício da ação penal e

pode ser definida como a possibilidade jurídica de o Estado aplicar a sanção penal ao autor do ilícito.

(http://www.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo4.htm)

240 Segundo texto da UFSM, a autora Fernanda Schimitt conclui que a culpabilidade é o fundamento da pena e

do próprio jus puniendi, pois compete ao Estado intervir somente nos casos em que há a reprovação social da

conduta. (http://www.ufsm.br/direito/artigos/penal/bem-juridico.htm)

http://www.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo4.htm


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desconhecidos ou de pais apátridas (segundo o Direito, pais sem Pátria), ainda, o

filho de estrangeiros, ao qual não é atribuída pelas leis estrangeiras a nacionalidade

de nenhum dos progenitores e o filho de pais estrangeiros que tenham eles mesmos

nascido na França.

Na explanação sobre quem é francês, percebe-se que os filhos

de imigrantes das colônias muçulmanas, também é francês, contudo, os

muçulmanos possuem um jeito particular de convívio em sociedade e estranho à

sociedade francesa. Seguem ao Alcorão e vivem dentro de uma nação laica. Então,

o que dizer da mulher muçulmana francesa que deseja ver seu direito fundamental

do uso do véu islâmico integral respeitado?

A França sendo um país laico proíbe tal intento e essa mulher

que se identifica com essa maneira de vestir e cultuar Deus, muitas vezes não

concilia sua rotina fundada nas leis de sua religião e as do país em que é nata. Esse

não conciliar causa um conflito de identidade dessa mulher com sua cultura e com a

cultura do país em que nasceu.

Compilando os assuntos no campo dos Direitos Humanos,

segundo artigo publicado na Revista Sequência da UFSC, o autor Lucas (2009)

aduz que a tarefa dos direitos humanos é estabelecer os exatos limites da igualdade

e da diferença entre os indivíduos e entre suas culturas, sem negar o que os

identifica. Ainda refere-se que em uma sociedade multicultural essa limitação é um

desafio, tendo em vista as múltiplas identidades culturais existentes.

Quanto aos direitos humanos, Lucas (2009) faz menção de que devem

tutelar apenas as diferenças visando a garantia a todos os homens como homens e

não como integrantes de suas culturas, os direitos necessários ao exercício de sua

liberdade e autonomia.

Quanto ao adultério no Brasil já não é mais punido como crime, a partir

de 29 de março de 2005 com a entrada em vigor da Lei 11106/05, mas pode trazer

consequências cíveis como a reparação de dano moral, contudo, não há a

permissão para a agressão, o que é punido mais severamente que o adultério era.

Em relação ao uso do véu islâmico ser obrigatório às mulheres

seguidoras do islamismo, tendo em vista o multiculturalismo no Brasil, essa

prescrição é vista com naturalidade, mesmo porque a CF/88 tutela o direito à

liberdade religiosa, contudo, já em outros países, como a República Democrática

Francesa, a qual tem por princípio da República, a laicidade, o uso do véu integral

não é aceitável.

A decisão da França foi reforçada pelo Conselho da União Européia

através da Resolução nº 1743/2010, a qual proibiu o uso do véu integral. Ressalte-

se que em nenhum momento esses textos referem-se diretamente aos muçulmanos,

mas a proibição do uso do véu integral, com certeza aplica-se a essa prática usual

das muçulmanas.


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A Declaração Universal dos Direitos Humanos prescreve em seus

artigos desde 1948 a igualdade entre os seres, o dever de agir uns com os outros

em fraternidade, contudo, países não membros da Organização das Nações Unidas

não reconhecem essa Declaração.

Assim, entende-se que dependendo o país do mundo onde a pessoa

se encontre, há uma variação no tratamento com os direitos fundamentais. O Brasil,

que tutela a vida, a liberdade e a igualdade desde o texto constitucional e ratifica

tratados internacionais nesse sentido, tem os direitos fundamentais protegidos. Sua

eficácia ainda sofre pelos próprios costumes brasileiros, mas a tutela já existe. Já

não se pode dizer o mesmo em países absolutistas, inclusive os de religião

muçulmana, pois seguidores do Alcorão, o seguem como código de conduta moral,

social, religioso e jurídico. Caso estejam fora de seu país de origem ou sejam filhos

de imigrantes dentro de um determinado país que lhe deu a nacionalidade, com

certeza, o Alcorão é seguido em primeiro lugar antes do ordenamento jurídico do

país onde se é nato.

Hajjami em seu artigo ratifica essa posição quando refere-se que a

condição de inferioridade e de precariedade nas quais estão confinadas a maior

parte das mulheres nas sociedades árabe-muçulmanas são oriundas principalmente

da hegemonia de um sistema patriarcal, o qual usa a religião para legitimar as

situações de dominação, de violência e de

exclusão em relação às mulheres.

Nem todos os países do Mundo fazem parte da Organização das

Nações Unidas, não temos um Tribunal Internacional que tutele todos os direitos

fundamentais, não possuímos uma legislação supranacional e politicamente as

fronteiras não são porosas ou flexíveis para deixarem uma legislação supranacional

abocanharem boa parte de sua soberania. Contamos com Declarações, Resoluções

que são afetas aos países membros dessas organizações internacionais que se

ratificadas, passam a ter eficácia dentro de seus países, até por uma questão de

soberania.

Assim, contamos com soluções regionalizadas para o respeito aos

direitos fundamentais das mulheres. No Brasil, como foi citado, contamos com a

tutela e garantia desses direitos desde a Constituição Federal vigente, mas em

relação às mulheres muçulmanas, o Alcorão também é usado como código jurídico.

A esse respeito, o que esse livro sagrado prescreve, por uma questão cultural, é

aceito e considerado tanto por homens como mulheres adeptos do islamismo.

Considerações Finais:

A tutela dos direitos fundamentais em relação às mulheres, no Mundo

Ocidental, no que diz respeito à vida pública é garantida. O direito positivo reforçou a


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tutela dos direitos à vida, à integridade física, aos direitos sociais e eleitorais para a

classe feminina, entre outros, deixando a mulher em pé de igualdade com os

homens, entretanto, mesmo havendo a tutela desses mesmos direitos na esfera da

vida privada, a mera positivação não garante que as mulheres não sejam agredidas,

mortas e discriminadas.

As diferenças culturais com seus particulares modos de enxergar o

outro e viver no Mundo para as sociedades em geral, enseja discriminações

gritantes à mulher. A história da humanidade nos mostra que a mulher sempre foi

relegada aos planos de cuidar dos afazeres domésticos e da prole, enquanto o

homem foi o responsável pelo sustento. Esse paradigma foi sendo substituído

paulatinamente, tendo em vista os fatos históricos irem mudando as necessidades

sociais, do qual podemos citar as guerras mundiais onde os homens lutavam e o

mercado de trabalho foi necessitando cada vez mais da inserção da mão-de-obra

feminina.

A sociedade mundial por mais que exija a normatização de seus

direitos, não é capaz de solucionar os seus conflitos. É factível considerar que

poderemos beber na fonte de um direito humano universal e que as sociedades

assim viveriam uníssonas. É possível a determinação de um jusnaturalismo,

observando as necessidades básicas do ser humano, como o beber água, comer,

excretar e dormir, contudo, há de se observar que o vestir já não é uma necessidade

de todos os povos existentes no planeta.

Dessa maneira, os direitos fundamentais das mulheres brasileiras e

muçulmanas tocam-se na medida em que são jusnaturais, no encontro com as

necessidades no decorrer da história em cuidar da casa e dos filhos e na medida

que essas diferentes sociedades abrem-se para as suas próprias necessidades de

existência e sustentação e a mulher vai sendo solicitada a assumir papéis sociais

antes somente cabíveis aos homens.


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EXTRAFISCALIDADE TRIBUTÁRIA NA PROTEÇÃO AMBIENTAL

Andréa Madureira Gomes de Oliveira241

RESUMO

Na atualidade, o desenvolvimento das empresas e indústrias tem agredido o meio

ambiente além do razoável e do permitido a um custo ambiental de alta magnitude.

Partindo disto, para que a tributação seja utilizada como mecanismo de tutela

ambiental, não pode ser tida unicamente em sua finalidade fiscal, ou seja,

meramente arrecadadora de recursos. A tributação tem que visar a prática ou a

inibição de comportamentos, pelo que se configura a finalidade extrafiscal.Tal

mecanismo de tributação proporciona uma aproximação do sistema tributário com as

perspectivas ambientais da sustentabilidade, voltado principalmente para a proteção

ambiental. A utilização da tributação extrafiscal socioambiental representa a nova

manifestação contemporânea da política extrafiscal, influenciada pela crescente

conscientização e proteção do meio ambiente, sempre remetidas aos discursos de

sustentabilidade sistêmica.

Palavras-Chave: Tributação Ambiental; Extrafiscalidade; Proteção Ambiental.

1 INTRODUÇÃO

As empresas e indústrias nacionais devem ter por objetivo atender a

demanda mercadológica produzindo bens de consumo de melhor qualidade, com a

melhor tecnologia possível, com menor custo econômico e, também, ambiental. Para

isso, devem investir em equipamentos cada vez mais modernos, com tecnologia de

ponta.

Observa-se, contudo, que muitas vezes tais equipamentos agridem o meio

ambiente além do razoável e do permitido a um custo ambiental de alta magnitude

com danos ambientais que serão reparados, muitas vezes, pelo Estado.

Para que a tributação seja utilizada como mecanismo de tutela ambiental,

não pode ser tida unicamente em sua finalidade fiscal, ou seja, meramente

arrecadadora de recursos. A tributação tem que visar a prática ou a inibição de

comportamentos, pelo que se configura a finalidade extrafiscal.

241

Advogada e Pós-graduanda em Direito do Estado – área de concentração: Direito Administrativo – da Universidade Estadual de Londrina (2011-2012). Email: [email protected]


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Tal mecanismo de tributação proporciona uma aproximação do sistema

tributário com as perspectivas ambientais da sustentabilidade, voltado

principalmente para a proteção ambiental.

Além disso, a utilização da tributação extrafiscal socioambiental representa a

nova manifestação contemporânea da política extrafiscal, influenciada pela

crescente conscientização e proteção do meio ambiente, sempre remetidas aos

discursos de sustentabilidade sistêmica.

Resta claro, então, que a extrafiscalidade socioambiental é a utilização de

mecanismos tributários voltados para a obtenção de resultados sociais e ecológicos

sistemicamente sustentáveis. Ou seja, é o instrumento de natureza tributária de

intervenção do Estado na ordem econômica, com o objetivo de induzir melhores

condutas sociais e ambientais e inibir comportamentos econômicos geradores de

externalidades negativas, tutelando o meio ambiente, direito garantido

constitucionalmente, que deve ser respeitado.

O presente trabalho busca verificar se a tributação ambiental pode

ou não ser utilizada como uma alternativa na busca pela preservação do meio

ambiente, trabalhadas as temáticas da área tributária em interface com as bases

teóricas da expressão, desenvolvimento sustentável bem como da proteção

ambiental, para finalmente entender a condição da extrafiscalidade e sua aplicação

no Brasil, juntamente com alguns esclarecimentos sobre políticas públicas voltadas

ao meio ambiente.

2 EXTRAFISCALIDADE DOS TRIBUTOS AMBIENTAIS

Essencial a ser colocado é que para cada tributo criado e cobrado há uma

finalidade específica. No Brasil, os tributos podem ser classificados como fiscais ou

de finalidades fiscais, parafiscais ou de finalidade parafiscais ou então extrafiscais

ou de finalidades extrafiscais.

2.1 Tributação Fiscal

Os tributos fiscais são aqueles que visam apenas à obtenção de receitas

públicas para fazer face às despesas do Estado. Tais tributos possuem função

exclusivamente financeira, qual seja, a de gerar riquezas para o atendimento dos

fins do Estado que, como já dito, é a finalidade normal, natural, de todo tributo

genericamente considerado.

Ademais, estão fundamentados nos princípios de uma economia clássica

onde se busca evitar uma maior ingerência do Estado na atividade econômica do

particular, servindo apenas de instrumento financeiro para carrear receitas públicas

necessárias às despesas estatais (OLIVEIRA; PÉRILLIER, 2006, p. 105).


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2.2 Tributos Parafiscais

A parafiscalidade na tributação diz respeito ao custeio das atividades

exercidas por entidades que auxiliam a administração direta do Estado (GUSMÃO,

2006, p. 1319)

Essa finalidade parafiscal de tributo diz respeito a uma técnica que, em

regime de intervencionalismo econômico e social, visa a desenvolver e empregar

receitas de aplicação especial, fora do orçamento, arrecadadas compulsoriamente,

por conta de organismos de economia dirigida, organização profissional ou

previdência social, seja diretamente pelos entes beneficiários, seja pelas estações

arrecadadoras do Estado (MERIGOT apud ROCHA, 1999).

Há, nos tributos parafiscais, a transferência da capacidade tributária, pois

que outra pessoa jurídica (normalmente de direito público) assume a função de

arrecadar o tributo, que é criado pela entidade federativa.

A jurisprudência coaduna com este entendimento como se verifica pela

seguinte ementa (destacado):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO

SOCIAL PARA O SALÁRIO EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO

INSS. TITULARIDADE DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA

POR FORÇA DE DELEGAÇÃO. CTN, ART. 7º, § 1º. LEI

9.424/96. IRRELEVÂNCIA, NA AÇÃO DECLARATÓRIA, DO

DESTINO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CTN, ART. 4º.

RECURSO CABÍVEL NO CASO DE EXCLUSÃO APENAS DE

UMA DAS PESSOAS QUE FIGURAM COMO PARTE

PASSIVA NA AÇÃO: AGRAVO.

I - O agravo é o instrumento adequado para decisão que,

excluindo uma das pessoas que compõem o pólo passivo da

relação processual, não põe termo ao feito, determinando o

seu prosseguimento em relação aos demais integrantes da

ação.

II- A capacidade tributária, na parafiscalidade, é delegada

nos termos do caput do art. 7º do CTN, importando na

transmissão dos poderes para arrecadar, fiscalizar e

executar leis, serviços, atos ou decisão em matéria

tributária.

III- Sendo, por força de norma legal, o INSS titular da

capacidade para exigir a Contribuição para o Salário Educação,


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deve compor o pólo passivo das ações onde o sujeito passivo

busca o reconhecimento da inexigibilidade do tributo.

IV- No âmbito de lide respeitante à intributabilidade de exação,

o destino do produto da arrecadação é juridicamente

irrelevante.

V- Agravo provido (BRASIL, 2000).

Pode-se exemplificar tal finalidade tributária como o caso da contribuição

para entidades de classe (exceto a contribuição para a OAB), das contribuições

previdenciárias (destinada ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, que é

autarquia federal) e da contribuição sindical (destinada aos sindicatos, nos termos

do art. 579 da Consolidação das Leis do Trabalho, que não se confunde com a

contribuição confederativa, do art. 8º, IV, da Constituição Federal, que não é tributo);

tais tributos são criados pela União Federal, mas outras entidades detêm a

capacidade para arrecadá-los (MUZZI, 2009, p.17).

Para Geraldo Ataliba (apud Muzzi, 2009, p.17) a noção de parafiscalidade é

inútil, só se prestando para tentar excluir do rol dos tributos diversas exigências que

são tributárias.

2.3 Tributos Extrafiscais

Diferentemente dos tributos fiscais e dos parafiscais, os extrafiscais

possuem objetivos distintos à geração de receitas para cobrir as despesas

extraordinárias do Estado. Notadamente se refere a funções político-sociais e

econômicas.

Por intermédio desses tributos é que o Estado exerce seu poder de

intervenção no controle da economia e do meio social, passando o tributo a agregar

ao lado da função meramente arrecadatória, a servir como instrumento de

intervenção ou regulação pública, de dirigismo estatal (OLIVEIRA; PÉRILLIER,

2006, p. 105).

A tributação sob o viés da extrafiscalidade é a moldura que se vem

desenhando na contemporaneidade. O tributo não tem mais somente a função de

financiar o Estado em seu finalismo clássico ou tradicional, mas a de um instrumento

de intervenção estatal no meio social e na economia privada (GUSMÃO, 2006, p.

1319).

Tal forma de utilização dos tributos é entendida como passível de gerar

maiores benefícios à coletividade do que a simples arrecadação tributária. Parte-se

do pressuposto de que a atividade fiscal estaria sendo orientada no sentido de

influir, direta e intencionalmente, sobre determinada conjuntura econômica, de modo


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a amoldá-la de acordo com o interesse coletivo (OLIVEIRA; PÉRILLIER, 2006, p.

111.).

Dessa forma, abre-se o campo de atuação do Direito Tributário enquanto

interventor na ordem econômica, com a função de conduzir a uma ação ou omissão

do particular no sentido de preservação de um meio ambiente não poluído. Um

exemplo de ação seria no caso de ao impor uma carga tributária mais benéfica para

o empreendedor que demonstrar a observância das regras ambientais ou que venha

a criar um programa de reflorestamento de uma determinada área devastada. Com

relação a omissão, ou seja, um não fazer, trata-se de inibir a prática de determinada

atividade nociva ao meio ambiente por meio da imposição de uma carga tributária

mais elevada ou da impossibilidade de consideração de algumas despesas no

cômputo do lucro tributável, de forma que o empreendedor venha buscar outras

alternativas em relação àquela atividade.

Deve-se analisar que a extrafiscalidade se mostra com duas faces enquanto

forma de intervenção pública na esfera do particular. A primeira delas é a

extrafiscalidade atuando em conjunto com a fiscalidade, constituindo uma dimensão

finalística do tributo. Já a segunda é a da extrafiscalidade pura, enquanto categoria

autônoma de ingressos públicos, gerando prestações não tributárias (OLIVEIRA;

PÉRILLIER, 2006, p. 112).

É bastante claro que existe uma linha tênue que separa a extrafiscalidade da

fiscalidade. E separar as duas, de maneira incisiva e absoluta é impossível, haja

vista que sempre, em maior ou menor grau, o tributo apresentará um grau de

fiscalidade e um grau de extrafiscalidade (MARINS; TEODOROVICZ, 2010 p. 1248).

Se a extrafiscalidade e a fiscalidade não se separam, mas caminham lado a

lado, muitas vezes misturadas de tal forma que seja quase impossível dissociá-las,

ou identificá-las, é preciso entender que a visão de extrafiscalidade muda conforme

o contexto em que vivemos e conforme os objetivos almejados em cada sociedade

(MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1249).

A extrafiscalidade coloca em destaque a produção de efeitos

intervencionistas da atividade financeira, ou seja, efeitos tidos como consequência

da atuação estatal, por intermédio das finanças públicas, na esfera privada. E tal

intervenção pode se justificar também como forma mais adequada na busca do fim

almejado, tendo em vista que em determinadas situações é muito mais eficaz a

extrafiscalidade como indutor de certas atividades do que a arrecadação de tributos

para custear a fiscalização exercida pelos órgãos públicos (OLIVEIRA; PÉRILLIER,

2006, p. 112-113).

2.4 A Extrafiscalidade, o desenvolvimento sustentável e a proteção ao meio

ambiente


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O conceito de desenvolvimento sustentável está integralmente atrelado à

ideia de suprir as necessidades da geração presente sem afetar a habilidade das

gerações futuras de suprir as suas.

O desenvolvimento consciente busca alcançar o aprimoramento das

relações econômicas, mas deve levar consigo a proteção ao meio ambiente e o

combate à pobreza, enquanto freios e contrapesos que serviriam para afastar a

busca descontrolada e inconsequente do desenvolvimento econômico (MARINS;

TEODOROVICZ, 2010, p. 1251).

Deve-se então, buscar o maior desenvolvimento possível, desde que,

também se busque a preservação da biodiversidade ou dos ecossistemas naturais,

incluso também a preservação do ser humano, uma vez que a proteção ambiental

mantém relação intrínseca entre o equilíbrio ecológico e o antropológico. Os direitos

do homem, o direito da sobrevivência perante um meio ambiente ecologicamente

equilibrado, é pressuposto para alcançar a chamada sustentabilidade sistêmica, da

qual nem o homem e nem mesmo o meio ambiente devem se afastar, sob pena de

promoção de inevitável polarização entre o progresso a qualquer custo e a proteção

ecológica sem considerar as necessidades humanas (MARINS; TEODOROVICZ,

2010, p. 1252-1253).

A partir disto, se a sustentabilidade apresenta aspectos políticos,

econômicos, sociais, ambientais, etc. é evidente que a sua reflexão também recai

sobre o fenômeno financeiro e, por extensão, sobre a atividade tributária.

A tributação sempre foi instrumento útil para a implementação de políticas

predeterminadas, seja através da fiscalidade ou da extrafiscalidade, ocupando

posição primordial para o desenvolvimento de determinados objetivos, refletindo-se

nos ordenamentos jurídicos nacionais.

No aspecto da tributação fiscal utiliza-se a mesma para arrecadar receitas e

direcionar esses fundos aos objetivos previamente estipulados, como por exemplo, a

sustentabilidade ou desenvolvimento sustentável, aplicando-se políticas de

favorecimento a esses ideais pré-estabelecidos. Outrossim, nesse aspecto a

tributação não teria tantas modificações, permanecendo com seus moldes

conceituais, apenas após a arrecadação é que se daria atendimento a

sustentabilidade (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1253-1254).

Já a extrafiscalidade socioambiental é a utilização de mecanismos tributários

voltados para a obtenção de resultados sociais e ecológicos sistemicamente

sustentáveis. Logo, a extrafiscalidade é instrumento de natureza tributária de

intervenção do Estado na ordem econômica, com o objetivo de promover (induzir)

melhores condutas sociais e ambientais e inibir comportamentos econômicos

geradores de externalidades negativas (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1262).

É nessa seara que se percebe que o caráter extrafiscal prevalece na

tributação ambiental, pois seu escopo é estimular condutas não poluidoras e coibir


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as agressoras ao meio ambiente, ficando a natureza arrecadatória em um plano

secundário. No primeiro momento, ter-se-ia, então, uma atuação estatal voltada para

direcionar os comportamentos dos contribuintes a perseguirem novas e adequadas

tecnologias que previnem, neutralizem ou minimizem o impacto negativo de suas

atividades econômicas ao meio ambiente (AMARAL, 2007, p.65).

Na tributação extrafiscal o que menos importa é o tributo, mas sim o

especifico reflexo econômico e social que se quer alcançar. A função extrafiscal do

tributo tão bem utilizada como instrumento de intervenção econômica quando se

quer equilibrar a balança comercial, é mecanismo adequado a auxiliar na

concretização do valor do meio ambiente, estimulando condutas positivas ou

desestimulando condutas nocivas à proteção e à preservação ambiental.

É claro, portanto, que o uso do instrumento tributário de tutela do ambiente

se referirá às atividades, produtos ou substâncias, que mais do que outras possam

causar danos ao ambiente. Isso leva a individualizar quais são as atividades,

produtos e substancias, bem como quais as figuras tributárias que possam realizar

os objetivos extrafiscais para a defesa do ambiente (AMARAL, 2007, p.69).

2.5 A Extrafiscalidade Tributária Ambiental no Brasil

No ordenamento jurídico brasileiro, o art. 170 da Constituição Federal de

1988, veicula dentro do rol dos princípios gerais que orientam a atividade

econômica, a proteção ao meio ambiente, em seu inciso VI.

Outro artigo extremante importante é o 225, também da Carta Magna de 88,

relativo ao meio ambiente. Este dispositivo expõe a necessidade de se garantir o

direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público

e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para que as gerações futuras

possam desfrutar do meio ambiente protegido, ideia esta atrelada diretamente à

noção de sustentabilidade (MARINS; TEODOROVICZ, 2010, p. 1266).

Portanto, são dois dispositivos constitucionais que se reputam essenciais no

estudo jurídico desses instrumentos tributários no ordenamento jurídico brasileiro,

uma vez que a Constituição Federal não previu, expressamente, a possibilidade de

utilizar os tributos na defesa do meio ambiente. No entanto, isso não quer dizer que

a tributação ambiental esteja afastada ou proibida em nosso país.

A Carta Magna consagra o princípio da solidariedade (art. 3º, I), princípio do

poluidor pagador (art. 225, §3º), atribui a proteção ambiental à qualidade de princípio

da ordem econômica (art. 170, VI), além de colocar a tutela do meio ambiente como

um dos pilares da ordem social (art. 225). Logo, interpretando sistemicamente a

Constituição brasileira, percebe-se que a tributação desempenhará excelente papel

na realização de seus objetivos constitucionais, como a proteção do meio ambiente

(AMARAL, 2007, p.65).


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O Estado brasileiro procura atingir suas finalidades institucionais impondo

diretrizes à sociedade, com repercussões no setor privado, objetivando a orientação

ou referência para o emprego das estratégias públicas para atingir determinado

objetivo.

As Políticas Ambientais devem estar orientadas para a proteção ambiental

sopesadas com o direito ao desenvolvimento humano, numa busca de equilíbrio e

harmonia entre o dever de preservar e o direito de desenvolver. Tem também como

instrumento grandioso a tributação (extrafiscalidade), com o objetivo primordial de

incentivar a observância e a aplicação dos princípios tributários ambientais, na

preservação de um ambiente sadio e de qualidade para a sobrevivência humana

(MAGANHINI, 2007, p. 83).

Para a formação de uma política ambiental correta são necessários alguns

aspectos tais como:

- considerar que o Estado é um participante necessário na resolução dos

problemas em virtude de que os particulares não podem consensar as alternativas

de solução;

- avaliar se a gama de instrumentos econômicos aos quais se pode recorrer,

não podem tornar inoperável a atividade, pelo que deve ser feita uma profunda

análise das consequências que podem produzir quando da sua implementação;

- incentivar mais do que penalizar, enaltecer os aspectos distributivos, bem

como projetar sua eficácia e sua eficiência (ALTAMIRANO apud MAGANHINI, 2007,

p. 83-84).

A intervenção do Estado na economia como agente regulador, normativo da

atividade econômica enfatizada pelos arts. 170, 173 e 174 da Constituição Federal

preconizam a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, para assegurar a

todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Para alcançar o objetivo da defesa do meio ambiente deverá encontrar na

tributação ambiental um instrumento eficaz para alcançar os objetivos propostos,

através da extrafiscalidade ambiental, que concederá incentivos, isenções e

graduação das alíquotas dos tributos para orientar o comportamento do contribuinte

a uma conduta ambientalmente correta.

Em face disto, o Estado fica dispensado do emprego de multas e sanções

punitivas para corrigir o poluidor, conscientizando o cidadão a encontrar um ponto de

equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e o meio ambiente, isto é, a atuação

estatal na proteção ao meio ambiente se mostra mais eficaz na forma preventiva e

não na repressiva ou reparatória (MAGANHINI, 2007, p. 84).

Cabível esclarecer, que a extrafiscalidade não visa a impedir certa atividade

(para isso existem as multas e as proibições), mas tem por fim condicionar a

liberdade de escolha do agente econômico, através da graduação da carga

tributária, ou então, como no caso, em função de critérios ambientais. Dessa forma,


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a extrafiscalidade intenta influir na opção do contribuinte por esta ou aquela

atividade lícita, em outras palavras, na decisão da prática de um ato que a lei

permite (OLIVEIRA, 2007, p.107).

Partindo do exposto, o escopo essencial da tributação ambiental é,

principalmente, mudar comportamentos se comparado ao seu efeito gerador de

receitas. Ao se tributar atividades nocivas ao meio ambiente, porém necessárias ao

desenvolvimento ou à própria existência da vida em sociedade, não pode haver essa

tributação com o intuito de proibi-las. Todavia, tem o objetivo de estimular que os

agentes econômicos adotem ou desenvolvam constantemente tecnologias cada vez

mais limpas e eficientes. Se o objetivo fosse proibi-las, utilizar-se-ia outro

expediente.

Logo, a utilização dos tributos como forma de atender aos fins

constitucionais assume excelente papel na proteção ambiental, tanto por seu caráter

fiscal quanto pelo extrafiscal, captando recursos para financiar projetos ambientais

ou estimulando condutas não poluidoras, respectivamente (AMARAL, 2007, p.68-

69).

Marins e Teodorovicz (2010, p.1271) acreditam que a extrafiscalidade

socioambiental estará inevitavelmente inserida com maior força no sistema tributário

nacional, porque ela é uma realidade que não escapa mais a política legislativa.

Sendo assim, a atividade tributária extrafiscal contemporânea vive nova

remodelação em face dos ideais contemporâneos de sustentabilidade sistêmica.

Nesse diapasão, a extrafiscalidade se caracterizará pelo emprego de

fórmulas jurídico-tributárias para alcançar a proteção ambiental que prevalecerá

sobre a finalidade puramente arrecadatória para abastecimento dos cofres públicos.

Consequentemente, o legislador, ao desenvolver suas pretensões ambientais, por

meio dos tributos, deverá se ater aos limites da competência tributária. Dessa forma,

a proteção ambiental não possui força para instituir regime tributário excepcional,

visto que os instrumentos jurídicos utilizados são os mesmos, modificando-se

apenas o andamento do seu exercício, qual seja a proteção ambiental (AMARAL,

2007, p.70).

3 CONCLUSÃO

A tributação ambiental em seu caráter extrafiscal assume papel importante

na economia brasileira, uma vez que além de arrecadar fundos para os cofres

públicos, tem como primordial objetivo induzir condutas de preservação ambiental.

Pode-se dizer que a natureza essencial da tributação ambiental é estimular o

desenvolvimento de atividades de proteção ambiental.

Necessário salientar que a estipulação de tributos extrafiscais não altera a

competência tributária das pessoas políticas; poderão apenas utilizar tributos de


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suas respectivas competências para incentivar atividades de proteção ambiental,

sem invadir a competência tributária de outro, respeitando principalmente o

estipulado na Constituição Federal de 1988.

Utiliza-se essa finalidade como forma de incentivar a redução da

poluição/degradação àqueles que utilizam o meio ambiente de maneira excessiva,

acarretando prejuízos para toda a coletividade.

No entanto, o instituto da tributação ambiental no Brasil não é forte

argumento que impeça a poluição ambiental ou então que incentive a preservação,

posto que a própria tributação não é objeto de fiscalização pelos órgãos públicos,

como se verifica pelas inúmeras denuncias de sonegação de impostos que

aparecem cotidianamente.

Dessa forma, não basta ter uma legislação que conste em seu texto a

previsão de tributos incentivadores de conduta se não houver fiscalização constante

das empresas que receberem incentivos.

Ainda, é importante que se trabalhe mais as políticas ambientais, inserindo

gradativamente na mentalidade das empresas e dos particulares que se deve

preservar o meio ambiente, atingindo assim o previsto no texto constitucional.

Em contrapartida, sabe-se que as políticas públicas ambientais são antigas,

de legislação bastante teórica e extremamente burocráticas, pelo que acarreta

dificuldades para por em prática tais determinações. A economia, a cultura, o

desenvolvimento, o mercado evoluíram e alcançaram novas formas com o passar

dos anos. Dessa forma, as políticas ambientais existentes são inócuas, pelo que um

processo de reforma das mesmas adequando-as as necessidades atuais e visando

a sua fácil aplicação seria imprescindível.

Sendo assim, a tributação ambiental com finalidade extrafiscal não pode ser

a única alternativa a ser usada pelo governo para a prevenção ambiental. Tal

medida deve ser atrelada a outros mecanismos tais como a fiscalização das ações

e/ou omissões da empresa, assim como devem ser atualizadas e postas em prática

e de maneira efetiva às políticas ambientais já existentes, de forma a conscientizar a

coletividade para que aos poucos ajam de maneira preventiva e consigam alcançar

o desenvolvimento necessário e almejado de maneira sustentável.

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Tribunais, 2007.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Agravo de Instrumento. AG

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Julgamento: 30/06/2000, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 22/09/2000 DJ


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OLIVEIRA, Gustavo Goiabeira de; PÉRRILIER, Eduardo Barros Miranda. A

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A ISONOMIA TRIBUTÁRIA NO CONTEXTO DOS ARTIGOS 5º, CAPUT E ARTIGO

150, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Yuri John Forselini242

RESUMO: O presente artigo tem por escopo, trazer à lume, algumas ponderações

críticas a cerca do princípio da isonomia tributária consubstanciado no caput do

artigo 5º, do texto constitucional e do princípio da isonomia alicerçado no artigo 150,

II da Constituição Federal de 1988. Pretende também abordar relevantes aspectos

da isonomia tributária, focando-se a cláusula pecúnia non olet, o que segundo a

doutrina, o tributo deve incidir sobre as atividades lícitas e de igual modo, sobre

aquelas tidas por ilícitas ou imorais; a cláusula pecúnia non olet e a intributabilidade

dos atos ilícitos, linha de argumentação oposta, demonstrando que a incidência

tributária não poderá ocorrer perante os atos ilícitos; e a cláusula pecúnia non olet e

a plena capacidade tributária passiva, demonstrando que esta capacidade, é plena,

não comportando restrições, à luz do disposto no artigo 126 do Código Tributário

Nacional.

Palavras-Chave: Igualdade; Tributação; Atos Lícitos e Ilícitos.

ABSTRACT: This article is scope to bring to light some critical considerations about

the principle of equality embodied in the tax caput of Article 5 of the Constitution and

the principle of equality grounded in Article 150, II of the Constitution of 1988. It also

aims at addressing relevant aspects of equality of taxation, focusing on the clause

pecunia non Olet, which according to the doctrine, the tax must focus on the legal

activities and likewise, those taken over by illegal or immoral; clause pecunia non

Olet and intributabilidade of illegal acts, the opposite line of argument, showing that

the tax incidence will not occur before the tort, and the clause pecunia non Olet and

full capacity to tax passive, demonstrating this, the capacity to tax passive, is full, do

not involve restrictions by the light of Article 126 of the tax code.

242

Mestrando em Direito Processual Civil pela UNIPAR – PR. Pós-Graduado em Direito Empresarial pela

Faculdade Direito de Curitiba.Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade Mater Dei – Pato Branco –

Paraná. Advogado.


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Keywords: Equality – Taxation – Acts lawful and unlawful.

1. INTRODUÇÃO

A relativização da igualdade visa um tratamento de desigualização daqueles

considerados ‘iguais’, ou, ainda, que se premie um tratamento isonômico “aqueles

tidos como ‘dessemelhantes’, posto que se trataria de se permitir uma condenável

desigualdade à luz da possibilidade de uma aconselhável isonomia” (SABBAG,

2009, p. 91).

No Brasil, o princípio da isonomia foi definido, de forma genérica no artigo 5º

da Constituição Federal de 1988, nos termos abaixo expostos:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,

à igualdade, à segurança e à propriedade (...)

Por oportuno, destaca-se a importância do princípio da igualdade ora

abordado em virtude da sua destacada posição no artigo 5º, dispositivo o qual

enumera os direitos e garantias individuais, fato que leva a conclusão, de que tal

princípio regulará todos os outros direitos que a ele sucedam.

É imperioso destacar, que na igualdade perante a lei, o que se observa, é se

a lei está sendo cumprida no seu aspecto formal, de modo uniforme a todos os

cidadãos a que ela se dirige.

Preconiza Sabbag, (2009, p. 93) que esta dimensão da igualdade:

Mostra-se como cláusula geral de proibição do arbítrio,

obstaculizando ao legislador a adoção de critérios casuísticos e

opções políticas no tratamento normativo das situações


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equivalentes que o levem a promover discriminações gratuitas

e artificiais.

Para (BETTI, 1949, p. 208) os princípios gerais da igualdade e da

capacidade contributiva orientam a legislação, mas são de dificílima concreção

prática. E. Becker indaga: “O que é justo, o que é igual, o que é desigual?

Segundo DERZI (1982, pp. 56 e 61) com rigor, intenta a resposta:

“É altamente controvertido separar o que seja igual do

desigual, pois sujeitos e conceitos a variações histórico-culturais.

Não obstante, o preceito da igualdade, disposto na Constituição,

já é dotado de substância e conteúdo jurídico: é vedado

distinguir os homens segundo o sexo, a raça, etc... que sob tal

aspecto são juridicamente iguais. E os iguais devem ser

igualmente tratados, pois diz a norma que os homens, mesmo

diferindo em sexo, ou credo religioso, são iguais. Esse é o

enfoque do princípio da igualdade mais corrente: uma proibição

de distinguir. Alguns autores analisam-na exclusivamente sob o

aspecto negativo. É aliás, o enfoque corrente. Celso Bandeira de

Mello, não obstante o brilhantismo do tratamento que dispensou

à matéria, também deu-lhe a seguinte abordagem: “é vedado ao

legislador distinguir”. Mas a isonomia, com relação ao Direito

Tributário, deve ser formulada também, necessariamente, de

maneira positiva. Em matéria fiscal, interessa menos saber o

que o legislador está proibido de distinguir e mais o que ele deve

discriminar. Só há tratamento igual aos desiguais, como dizia o

grande mestre e príncipe do Direito brasileiro, que é Rui

Barbosa, em matéria tributária, “se cada qual tiver de contribuir

com imposto, de acordo com sua capacidade contributiva”

(Geraldo Ataliba, “Do Sistema Constitucional Tributário, in Curso

sobre Teoria do Direito Tributário, São Paulo, Tribunal de

Impostos e Taxas, 1975, p. 251).


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Segundo (NAVARRO COELHO, 2005, p. 273), o principio da igualdade da

tributação impõe ao legislador:

“a) discriminar adequadamente os desiguais, na medida de suas

desigualdades;

b) não discriminar entre os iguais, que devem ser tratados

igualmente.”

Cabe ainda trazer à luz, os ensinamentos de (AMARO, 2005, p. 134-135), in

verbis:

“A igualdade de todos perante a lei abre, pleonasticamente, o

capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos da

Constituição (o art. 5º, caput, assegura que todos são iguais e

garante a todos o direito à igualdade, insistindo o inciso I em

reafirmar que os homens e mulheres são iguais), escoando o

mesmo princípio no inciso III do art. 19, que veda a

discriminação entre brasileiros. O principio é particularizado no

campo dos tributos, pelo artigo 150, II, ao proscrever a

instituição de “tratamento desigual entre contribuintes que se

encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção

em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,

independentemente da denominação jurídica dos rendimentos,

títulos ou direitos.”

Passado a análise introdutória dos aspectos reputados relevantes a cerca do

princípio da isonomia tributária, no decorrer deste artigo, serão abordados aspectos

da isonomia tributária e a possibilidade da tributação de atos ilícitos, à luz do

disposto no artigo 26, da Lei n. 4.506/64, conhecida como Lei do Imposto de Renda,

a qual dispõe que os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou


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percebidas com infração à lei, são sujeitos à tributação sem prejuízo das sanções

que couberem.

Além desta importante cláusula que registra a possibilidade de tributação

dos atos ilícitos, será realizado uma incursão à cláusula pecúnia non olet e a não

possibilidade de tributação dos atos ilícitos em virtude de uma antinomia com o

artigo 3º do Código Tributário Nacional, segundo o qual “tributo é toda prestação

pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir; que não

constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade

administrativa plenamente vinculada”.

E por fim, à luz do artigo 126 do Código Tributário Nacional, que dispõe que

a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil das pessoas naturais,

será analisada a cláusula pecúnia non olet e a plena capacidade tributária passiva.

Feita esta breve introdução, passa-se a analisar mais detidamente o

princípio da isonomia tributária e seu balizamento jurídico, matéria que reserva

grandes desafios para os operadores do direito, conforme se demonstrará no

decorrer deste artigo.

2 A ISONOMIA TRIBUTÁRIA E SEU BALIZAMENTO JURIDICO

A isonomia tributária tem seu balizamento expresso no artigo 150, inciso II

da Constituição Federal de 1988, a saber:

É vedado (...) instituir tratamento desigual entre contribuintes que

se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer

distinção em razão da ocupação profissional ou função por ela

exercida, independentemente da denominação jurídica dos

rendimentos, títulos ou direitos.

Trata-se de princípio constitucional que impede o tratamento tributário

desigual a contribuintes que se encontrem em situação de equivalência. Aqui é

importante registrar, a temática da igualdade, em que a isonomia do artigo 5º. é

erigida a princípio genérico, enquanto a isonomia do artigo 150, II, CF, é jungida a

matéria tributária.


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Canotilho, (1999) quando se refere ao princípio da isonomia, explora-o à luz

da proibição geral do arbítrio:

[...] no sentido de que existe observância da igualdade quando

indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente tratados

como desiguais [...] O princípio da proibição do arbítrio,

costuma ser sintetizado na forma seguinte: existe uma violação

arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não

se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver sentido

legítimo; (iii) estabelecer diferença jurídica sem fundamento

razoável (CANOTILHO, 1999, p. 398).

Enquanto no art. 5º, da Constituição Federal de 1988, busca-se afirmar, no

plano positivo, uma realidade, dispondo-se que “todos são iguais perante a lei (...)”,

no comando específico, afeto à isonomia tributária (art. 150, II), almeja-se

negativamente inibir uma dada conduta, por meio do mandamento:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios:

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se

encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção

em razão de ocupação profissional ou função por eles

exercida, independentemente da denominação jurídica dos

rendimentos, títulos ou direitos (CONSTITUIÇÃO FEDERAL,

1988).

Forçoso concluir, que se o postulado da isonomia tributária dispõe, que é

proibido instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em

situação de eqüipolência, mostra-se, nessa dimensão negativa, como aduzido por

Sabbag (2009, p. 94) “como cláusula de defesa do cidadão contra o arbítrio do

Estado, aproximando-se da concepção da “isonomia na lei (ou através da lei)”.

Registra-se, que o princípio da igualdade tributária, é também denominado

de “princípio da proibição dos privilégios odiosos”, pois se preocupa em inibir

condutas discriminatórias, favorecimentos por meio da tributação.


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Em termos de ordem política, o princípio da igualdade tributária no Brasil

aparece como princípio de inegável relevância, pois somente em tempo de

democracia é possível reduzir, restringir as desigualdades tributárias, os

favorecimentos sem razões justificáveis, como v.g., a concessão de isenção de

imposto de renda para deputados, militares e magistrados, como ocorreu no período

de vigência do regime ditatorial.

Verifica-se, que após o período ditatorial aquelas odiosidades no tratamento

tributário cederam espaço a aplicação de critérios de razoabilidade na concessão de

benefícios aos contribuintes, de modo, que o princípio da igualdade tributária,

tornou-se escudo de proteção aos atos discriminatórios em razão da condição social

e das classes dos contribuintes.

É cediço, que a faculdade de discriminar é da própria essência do poder

tributante. O princípio da isonomia tributária em determinados momentos pode se

revelar de difícil aplicação em virtude de interesses antagônicos. De um lado, o

Estado como ente tributante; de outro lado, o particular, como pessoa tributada; e

por fim, a influência dos setores econômicos prestigiados por uma política de

desoneração tributária através de isenções e benefícios fiscais.

Em expressão cunhada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso

Extraordinário n. 423.768, “diz que o princípio da isonomia tributária é postulado

vazio, recebendo o conteúdo axiológico de outros valores, como a liberdade e a

justiça, ou, “justiça tributária”.

Neste sentido, conforme ressalta Sabbag (2009, p. 95) “cumpre ao intérprete

da lei, no afã de interpretar o postulado da isonomia tributária, indagar sobre a

legitimidade dos critérios distintivos adotados na atividade de desigualização, além

da simples valoração, em si, dos critérios adotados”.

Moraes (1995, p. 116) enuncia algumas regras que devem nortear a

aplicação do princípio da isonomia tributária::

a) a igualdade jurídica tributária consiste numa igualdade

relativa, com seu pressuposto lógico da igualdade de situações

ou condições (...); b) não se admitem exceções ou privilégios,

tais que excluam a favor de um aquilo que é exigido de outros

em idênticas circunstâncias (...); c) a existência de

desigualdades naturais justifica a criação de categorias ou

classes de contribuintes, desde que as distinções sejam

razoáveis e não arbitrárias.


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Considerando este contexto, é preciso destacar, que as regras que norteiam

a aplicação do princípio da isonomia tributária, preservarão sempre a noção de

incompatibilidade perante o ordenamento jurídico nacional, de exceções ou

privilégios que desigualem os iguais e da criação de categorias ou classes de

contribuintes, que recebam tratamento desigual e arbitrário por parte do poder

tributante.

2.1 A Isonomia tributária e a cláusula pecúnia Non Olet

O tributo tem por característica intrínseca, incidir sobre as atividades

consideradas lícitas e também sobre as que não são consideradas lícitas.

É princípio consagrado em Direito Tributário que o tributo deve

incidir sobre as atividades lícitas e, da mesma forma, sobre

aquelas consideradas ilícitas ou imorais. Isso ocorre de acordo

com o princípio pecunia non olet, segundo o qual, para o

Estado, o dinheiro não tem cheiro que se traduz na conhecida

expressão pecunia non olet (ROESLER, 2010, p. 01).

Neste sentido, preocupa-se o Direito Tributário, sobre a relação econômica

de um determinado negócio jurídico, conforme se infere no artigo 118, inciso I do

Código Tributário Nacional:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada

abstraindo-se:

I. da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos

contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da

natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

BALEEIRO (2007, p. 714) comenta o dispositivo, esclarecendo que:


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A validade, invalidade, nulidade, anulabilidade ou mesmo a

anulação já decretada do ato jurídico são irrelevantes para o

Direito Tributário. Praticado o ato jurídico ou celebrado o negócio

que a lei tributária erigiu em fato gerador, está nascida a

obrigação para com o fisco. E essa obrigação subsiste

independentemente da validade ou invalidade do ato. Se nulo ou

anulável, não desaparece a obrigação fiscal que dela decorre,

nem surge para o contribuinte o direito de pedir repetição do

tributo acaso pago sob invocação de que o ato era nulo ou foi

anulado. O fato gerador ocorre e não desaparece, do ponto de

vista fiscal, pela nulidade ou anulação.

Na esteira do princípio da generalidade da tributação, independentemente

da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos, todos os contribuintes

que realizarem o fato gerador comporão o polo passivo da relação jurídico-tributária.

Na Itália, recentemente, ocorreu um episódio que merece ser trazido à baila:

Uma prostituta, no exercício de sua profissão, ao movimentar

vultosas cifras em sua conta bancária (cerca de um milhão de

reais), entre 2005 e 2008, foi autuada pela Guarda de Finanças

italiana, sendo chamada a pagar o imposto de renda devido. A

polícia fiscal aplicou à mulher uma norma de 2006 que

estabelece que a prostituição é “um ato ilícito cujos lucros são

taxados como rendas diferentes derivadas de faturamentos

ilícitos” (SABBAG, 1999, p. 98).

No mesmo sentido que a lei brasileira, a legislação italiana preconiza, que os

atos jurídicos celebrados eivados de nulidade, anulabilidade ou inexistentes, seu

objeto foi impossível, ilegal ou imoral, serão de igual sorte tributados, como se pode

depreender do disposto no artigo 11 da Lei Italiana do Registro.

A lei francesa “segue o mesmo entendimento, segundo a qual a tributação

dos proventos de prostituição, por exemplo, ocorre, embora adote o fisco uma via

indireta para atingi-los” (FALCÃO, 2002, p. 43).

Na Alemanha, por sua vez, deve haver prevalência da realidade econômica

sobre a forma jurídica, no caso de distorção ou emprego anormal ou abusivo desta.


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Em 1934, com a “Lei de Adaptação Tributária, prescrevia-se a interpretação

econômica do fato gerador das atividades ilícitas ou imorais e dos negócios jurídicos

ineficazes, o que correspondia ao consenso da doutrina germânica” (TORRES,

2000, p. 60).

Diante do exposto acima, vislumbra-se a noção da necessidade da

universalização dos tributos, como forma de inibição da segregação social, a qual

manifesta em sua essência atos arbitrários e exercício odioso do poder.

Neste sentido, a legislação brasileira, confirma o teor do princípio do non

olet: o artigo 26 da Lei n. 4.506/64 (Lei do Imposto sobre a Renda) a qual dispõe: “os

rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou percebidas com

infração à lei, são sujeitos à tributação sem prejuízo de sanções que couberem”.

Ao que parece o que interessa ao Direito Tributário são os fatos econômicos

e não a forma jurídica, razão pela qual a atividade ilícita, se rendosa, deve ser

tributada.

Nessa esteira, Torres (2005, p. 372)

Se o cidadão pratica atividades ilícitas com consistência

econômica, deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para não

ser agraciado com tratamento desigual frente às pessoas que

sofrem a incidência tributária sobre os ganhos provenientes do

trabalho honesto ou da propriedade legítima.

Desse modo, irrelevante será se a atividade è contrária ou não ao

ordenamento jurídico, devendo o tributo gravar o resultado econômico de todas as

circunstâncias fáticas, lícitas ou ilícitas.

É necessário registrar, face o exposto nos tópicos supra referidos, que em

nenhum momento pretende-se, legitimar condutas ilícitas, justificado pela

necessidade de tributação por parte do Estado.

Note-se, que o aspecto que interessa ser abordado no momento é a

possibilidade da restituição do tributo, em virtude da incidência tributária, diante de

um ato considerado nulo ou anulável perante o ordenamento jurídico brasileiro,

razão pela qual, justifica-se a digressão a cerca tópico sob comento, senão vejamos:


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Caso o Poder Judiciário venha declarar nulo o negócio jurídico e este não

tenha produzido os seus efeitos (v.g., não houve o efetivo auferimento de renda para

fins de incidência de Imposto de Renda), não haverá direito à restituição do imposto

eventualmente recolhido aos cofres públicos e caso o Poder Judiciário venha

declarar nulo o negócio jurídico e este já tiver produzido os seus efeitos (v.g., houve

o efetivo auferimento de renda para fins de incidência do Imposto de Renda), a

União estará compelida a restituir o tributo auferido indevidamente.

2.2 A cláusula pecúnia non olet e a não tributação dos atos ilícitos

Em sentido oposto a possibilidade de tributação dos atos que malferem a

ordem jurídica tributária, se apresenta forte linha argumentativa, defendendo sua

impossibilidade fundada no artigo 3º do Código Tributário Nacional. Considerando

uma das características peculiares do tributo insculpida no artigo 3º do Código

Tributário Nacional, qual seja, “que não constitua sanção de ato ilícito”, erigiram-se

fortes argumentos contrários a possibilidade de tributação de atos eivados de

ilegalidade.

Depreende-se do dispositivo legal citado, que o tributo não constitui sanção

por ato ilícito, de modo, que na prática somente os atos tidos por lícitos estão

sujeitos à incidência tributária. Neste sentido, cabe aqui a indagação: a possibilidade

de tributação de atos considerados contrários à ordem jurídica não estaria

justificando a negação do próprio conceito de tributo? Parece-nos, que a resposta a

esta indagação diante das inúmeras indagações e reflexões sobre a matéria, não se

apresenta de fácil leitura.

Sabbag (2009, p. 101) argumenta, a título de exemplificação,

Que os rendimentos oriundos de atividades ilícitas, por estarem

divorciados de qualquer fator clássico de produção, não se

traduziriam em verdadeira riqueza tributável, o que os tornaria,

por isso mesmo, insuscetíveis de tributação [...]

Na obra compendiada por Moraes (1995, p. 352), argui-se que a tributação

fundamentada em ato ilícito:


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Provocaria uma colisão entre os diversos ramos do Direito,

estiolando a unidade do sistema jurídico. A esse propósito, não

seria admissível que uma norma jurídica, de um lado, viesse a

reprovar um determinado fato, considerando-o crime, e, de

outro, o Estado se valesse desse mesmo fato para dele

perceber o tributo.

Note-se, que a matéria contempla questões controvertidas, necessariamente

quando se passa a interpretar situações limítrofes, como v.g., a tributação do

Imposto de Renda auferido, fruto de apropriação indébita e ainda, a tributação deste

mesmo tributo, originário de uma atividade empresarial ilícita como a exercida pelas

sociedades irregulares.

Os exemplos acima são típicos de situações que a lei repulsa e de

intensidade tal, que atitudes são tomadas pelo legislador, no sentido, de penalizar o

ofensor da lei, criando-se mecanismos legais, constantes no Código Penal e de

Processo Penal, cujos estatutos prevêem para as aludidas hipóteses o “perdimento

de bens e recursos, fruto da infração” (BALEEIRO, 2007, p. 716), ou o seqüestro de

bens imóveis ou móveis adquiridos pelo indiciado como proventos do crime.

Sobre esta questão, Machado (2004, p. 317) leciona que as autoridades da

Administração Tributária, não cobram impostos de contrabando:

Os impostos que seriam devidos pela importação de

mercadorias nos casos de contrabando ou descaminho.

Decretam o perdimento das mercadorias e os impostos

somente serão cobrados se e quando essas mercadorias são

arrematadas em leilão promovido pela Fazenda.

Em relação à hipótese da atividade empresarial ilícita, anteriormente

abordada, esta não pode ser beneficiada pela justa razão da sua equiparação com

as empresas de atividade lícita e pela incidência do princípio da isonomia tributária.

2.3 A cláusula pecúnia non olet e a plena capacidade tributária passiva


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Neste espaço, pretende-se abordar o disposto no artigo 126 e incisos do

Código Tributário Nacional (CTN), que textualmente dispõe que a incapacidade civil,

seja ela absoluta ou relativa, é irrelevante para fins tributários.

A título de exemplo, citam-se, os atos realizados por menores de 16 anos,

ébrios habituais, toxicômanos, pródigos e excepcionais, os quais são passíveis de

tributação, inobstante tais circunstâncias de natureza pessoal.

Relativamente ao inciso II do artigo 126 do CTN, a pessoa natural sujeita a

medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis,

comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócio

está sujeita a tributação por atos por eles praticados. A teor do disposto no artigo

126 do CTN, considera-se contribuintes: o réu preso, o inabilitado para o exercício

de certa profissão, o falido e o interditado.

No que pertine ao inciso III do artigo 126 do CTN, a capacidade tributária

passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando

que configure uma unidade econômica ou profissional. Com efeito, exemplificando a

hipótese do inciso III do artigo 126 do CTN, afigura-se possível a tributação de

empresa comercial “de fato”, ou seja, aquela que não obteve o registro dos seus

atos constitutivos no órgão competente, posto que, a simples comercialização de

mercadorias importa na constituição do fato gerador da obrigação tributária.

Há que se ressaltar, aqui, por oportuno, o disposto no artigo 135 do mesmo

estatuto, o qual a propósito dispõe, “que são pessoalmente responsáveis pelos

créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com

excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto: as pessoas

referidas no artigo 134 do CTN, os mandatários, prepostos e empregados e os

diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Cabe registrar ainda, que para se evitar burla à tributação, prestigiando-se o

princípio universal da isonomia tributária, é preciso criar-se mecanismos de proteção

legal contra empresários ou particulares, que poderiam deixar de registrar seus

imóveis perante os órgãos competentes, a fim de beneficiar seus herdeiros e

sucessores.

Enfim, a matéria em comento, desperta a necessidade da aplicação do

princípio da isonomia tributária, diante do fenômeno da tributação, àquelas situações

que se traduzam em atos eivados de ilegalidade e que atinjam igualmente os

interesses do erário público.


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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O princípio da isonomia tributária, como instrumento de garantia do indivíduo

e não do Estado, veio à lume, com o propósito ímpar, de consolidar no seio das

relações jurídico-tributárias, a igualdade entre os contribuintes, vedando-se a

desigualdade de tratamento tributário em situações fático-jurídicas equivalentes.

Verifica-se, que o princípio da isonomia tributária vem perdendo aplicação

prática à luz de inúmeros casos concretos, onde resta patente a ampliação das

isenções tributárias para determinados segmentos econômicos e do capital

especulativo.

Cumpre registrar, que o objetivo do legislador ao veicular o artigo 118 do

Código Nacional Tributário, foi o de conferir tratamento igualitário aos contribuintes

detentores de capacidade contributiva, bem como o de desestimular as atividades

ilícitas diante de uma expectativa de isenção tributária.

Tratou-se neste dispositivo da possibilidade de antinomia com o artigo 3º do

CTN, e neste momento, é possível reconhecer, que a luz do tecnicismo jurídico,

impossível a incidência tributária sobre atos ilícitos.

Assim, a lei que cria um determinado tributo no sistema jurídico brasileiro

não poderá prever como hipótese de incidência um ato não previsto no ordenamento

jurídico e ilícito, seja de que natureza for. É preciso destacar, que os tributos nascem

de fontes lícitas, do que decorre a incidência tributária. Contudo, como para toda

regra existe exceção, a guisa de decisões judiciais, a incidência do tributo sobre as

atividades ilícitas não contraria tampouco desvirtua o conceito legal de tributo. A

bem da verdade, o que se pretende com a regra, é o desincentivo à prática de

ilícitos mediante a tributação dos atos eivados de ilegalidade.

Além disso, é possível reconhecer, que o Estado ao buscar tributar os atos

ilícitos não o faz visando enriquecimento sem causa, nem mesmo promovendo a

tutela aos praticantes de atividades criminosas. Objetiva o Estado, tributando os atos

ilícitos, reduzir o lucro ilegal obtido por empresas, empresários e particulares,

demonstrando igualmente, que está penalizando aqueles que fraudam o sistema

legal e ao mesmo tempo, prestigiando o princípio da isonomia tributária.

No Brasil, muitos são aqueles que lucram com os delitos e lamentavelmente

acabam por não contribuir aos cofres públicos com parcela destes lucros e quem


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perde é toda a sociedade com a redução inegável de tributos que estariam gerando

riquezas ao país.

Sem sombra de dúvida, permitir a intributabilidade dos atos ilícitos seria para

o sistema tributário nacional, uma verdadeira catástrofe nacional, na medida em que

premiaria a vocação criminosa e a desoneração tributária, e mais uma vez, como

aludido acima, inegável prejuízo financeiro ao erário público e a toda sociedade

brasileira.

À guisa de conclusão, é fato, em nosso ordenamento jurídico, a

possibilidade da livre incidência tributária, prestigiando-se o princípio da isonomia

tributária, que entre nós, constitui-se cânone constitucional insculpido nos artigos 5º

e 150, inciso II do texto constitucional de 1988.


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6 REFERÊNCIAS

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MACHADO Derzi. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

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1972, pp. 452-7.

BETTI, Emílio. Interpretazione della Legge e degli atti Giurddici, Milano Giufré,

1949, p. 208.

BRASIL. Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e

Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados e Municípios.

Disponível em: www.receita.fazenda.gov.br/legislacao>. Acesso em: jun. 2010.

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República do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso

em: 22 jun. 2010.

BRASIL. Lei n. Lei nº 4.506 de 30 de Novembro de 1964. Dispõe sobre o Imposto

que Recai sobre as Rendas e Proventos de qualquer Natureza. Disponível em:

http://www.inpi.gov.br/oculto/lei_4506_1964_html. Acesso em 23 jun. 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 423.768.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do

legislador. Coimbra:Coimbra, 1999.

COELHO, SACHA CALMON NAVARRO. Curso de Direito Tributário Brasileiro.

Rio de Janeiro. Forense, 2005, p. 273.

DERZI, MISABEL DE ABREU E CALMO, SACHA. O Imposto sobre a Propriedade

Predial e Territorial Urbana. São Paulo, Saraiva, 1982, pp. 56 e 61.

FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato gerador da obrigação tributária. 6. ed. Rio de


http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao

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MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 25. ed. São Paulo:

Malheiros, 2004.

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. 3. ed. Rio de


ROESLER, Átila Da Rold. A cláusula "pecunia non olet" em Direito Tributário . Jus

Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2288, 6 out. 2009. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13631>. Acesso em: 30 jun. 2010.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 91

TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretação e integração do direito

tributário. 3. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2000.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro e

tributário. 2005


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O PREJUÍZO DA SOCIEDADE PELA FALTA DA TUTELA PENAL DIANTE DAS

CONDUTAS ATENTATÓRIAS AO DIREITO À IMAGEM DO INDIVÍDUO

Geala Geslaine Ferrari243

Prof. Pedro Faraco Neto244

Resumo:Os direitos da personalidade, são tutelados pelas mais diversas áreas do

Direito, mas no campo penal, existe uma lacuna que precisa ser preenchida,

principalmente no que tange ao direito à imagem. O crescente e assustador

desenvolvimento das áreas tecnológicas e da informação, tem proporcionado

inúmeros problemas no que tange a violação da imagem, como recentemente no

caso da atriz Carolina Dieckman. Faz-se necessário que os operadores do Direito,

discutam tal problema, pois a falta, da tutela penal ao direito à imagem, tem trazido e

deverá trazer à nossa sociedade, e as futuras gerações prejuízos sociais e

individuais de grande monta.

Palavras-chaves: direitos da personalidade, imagem, tutela penal.

1 INTRODUÇÃO

A sociedade se mostra cada vez mais distante dos direitos ínsitos ao

homem. Prova disso são os facilmente observáveis ataques às pessoas

humanas. Os direitos inerentes à pessoa, pela simples condição de serem

humanos, são chamados de direitos da personalidade.

Os direitos da personalidade por serem a mais pura representação da

dignidade da pessoa humana devem ser o objeto principal de tutela jurisdicional

nas suas mais variadas esferas.

243

Aluna do curso de Direito da Faculdade Catuaí[email protected] 244

Mestrando em Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário de Maringá – CESUMAR. Especialista em Direito

Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina – UEL, onde também se graduou. Professor de

Direito Penal da Universidade Norte do Paraná – UNOPAR e da Faculdade

Catuaí[email protected].


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Ocorre que um determinado direito da personalidade humana, o direito à

imagem, foi esquecido pelo legislador no âmbito penal, que não prevê ataques à

imagem como crime, muito embora tipifique um grande número de crimes contra

o patrimônio, além de prever como ilícitas outras condutas que não chegam a

ofender bem jurídico algum. E será que a falta de previsão legal que tipifique uma

conduta lesiva a imagem como crime muitas vezes acarreta em um prejuízo para

a sociedade e para eventuais lesados?

Para responder tal questionamento será procedida a uma pesquisa

bibliográfica que discorra sobre a dignidade da pessoa humana e sobre sua

ligação com os direitos da personalidade; mencionar-se-á o que a doutrina de

escol estabelece como objetivo da existência do direito penal; buscar-se-á ainda

nos compêndios o conceito de imagem, citando alguns exemplos atuais de

ataques à imagem.

Ao fim, espera-se emitir um pronunciamento sobre o prejuízo causado

pela falta de previsão legal de uma conduta atentatória à imagem humana, bem

como estimar, se necessário for, uma conduta criminosa que poderia ser tipificada

como crime.

2 DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade são um conjunto de direitos absolutos

pertencentes à pessoa humana, que se apóiam sobre o terreno de um princípio

que os acolhe e defende, a dignidade humana.

Elimar Szaniawski, apregoa que os direitos da personalidade são

desdobramentos do princípio da dignidade humana e ambos integram a teoria

geral da personalidade (1996, p.56). E Luiz Henrique Vieira, ensina dizendo que

os direitos da personalidade repousam no seio sereno do princípio da dignidade

humana.(2010, p.02). Com efeito, toda agressão a qualquer direito da

personalidade na verdade lesa a dignidade da pessoa humana.

Os direitos da personalidade, para Carlos Alberto Bittar, são aqueles

reconhecidos ao homem, tomados em si mesmo, e em sua projeção na

sociedade, e que visam à defesa de valores inatos, como a vida, a intimidade, a

honra e a higidez física, jamais podendo ser um rol taxativo de direitos.(BITTAR,

2003, p.01)

São direitos supralegais, inatos ao ser humano. No que tange à origem e

evolução desses direitos, pode-se entender que há uma divergência entre a

doutrina jusnaturalista e a positivista. Para os primeiros, os direitos que se

referem à personalidade sempre existiram, são anteriores à sociedade e o papel

do Estado não é criá-los, e sim reconhecê-los. Fundamenta-se na idéia de que o


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direito sempre existiu e não passou a existir no momento que o Estado o exprime

em forma de lei constitucional ou ordinária, conforme defende Carlos Alberto

Bittar.(2003, p.07)

Já os positivistas só admitem a existência dos direitos da personalidade,

no momento que o Estado os expressam em norma jurídica, sendo que os

mesmos não existiriam se não fossem tutelados expressamente por normas

públicas. Discípulos de Hans Kelsen, os positivistas buscam vincular todo o direito

a uma lei, buscando com isto a libertação da ciência jurídica de todos os

elementos estranhos a ela, sendo assim pode-se afirmar que conforme doutrina

positiva, para existir ou poder se falar em direitos da personalidade e sua

violação, primeiro tal conceito deve estar positivado em norma jurídica, e também

assegurado sua sanção quando violado.

Com a vênia dos positivistas, o fato de tais direitos serem positivados em

normas jurídicas, não retira deles o seu caráter absoluto, e nem questionam sua

existência, pois esta se dá pelo simples fato do homem existir. E “O Estado [e o

Direito] existe para o indivíduo e não o oposto: omne jus hominum causa

introductum est.” [destaque nosso].(PRADO, 2011, p.95) Até na obra de Kelsen

encontramos palavras nesse sentido: “Acima do imperfeito Direito positivo existe

um perfeito - porque absolutamente justo – Direito natural; e o Direito positivo é

justificado apenas na medida em que corresponda ao Direito natural”(KELSEN,

2005, p.17).

Porém, certamente, no âmbito penal (que interessa ao presente trabalho), o

que vai promover a conseqüência jurídica do delito, ou seja, a sanção, quando estes

forem violados é a lei anteriormente definida e sua sanção previamente

estabelecida, em respeito ao princípio da legalidade ou reserva legal. Mas qual é a

finalidade precípua do direito penal? É a busca “a preservação da dignidade da

pessoa humana, por meio do respeito a lei penal, contexto no qual se deve proteger

os mais relevantes bens jurídicos”(NUCCI, 2010, p.167).

E o Estado, mais precisamente a figura do legislador, não cria bens

jurídicos. Ele apenas proclama os valores já evidenciados na sociedade como

relevantes para o desenvolvimento da pessoa humana. E quais os bens jurídicos

mais valiosos? Os direitos da personalidade. Então, tem-se uma perfeita

identificação entre os Direitos da Personalidade e os Bens Jurídicos protegidos

pela legislação penal. Não se trata de mera coincidência, pois ambos têm por fim

a dignidade humana. Veja o posicionamento da clássica doutrina processual

penal brasileira:

O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos.

Tais bens e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e


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sua violação é o que se chama de ilícito penal ou infração

penal. O ilícito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e

importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo,

os mais importantes da vida social.( TOURINHO FILHO, 2010,

p.27)

A doutrina busca sistematizar os direitos da personalidade, reunindo-os

em categorias, mesmo entendendo que tais direitos são unos, tal classificação se

dá para melhor compreensão de cada um deles. Para César Fiúza, embora

questionável tal divisão, a mesma se dá em duas classes, a primeira diz respeito

aos direitos à integridade física, como por exemplo, a vida, o direito ao próprio

corpo e o direito ao cadáver, já a segunda tutela o direito à integridade moral ou

intelectual, por exemplo, o direito à honra, o direito à liberdade, o direito ao recato,

o direito à imagem, o direito moral do autor.(FIUZA, 2003, p.137)

Dos direitos da personalidade, ou seja, dos bens jurídicos acima

enunciados, a vida possuiu tutela penal no crime de homicídio, a integridade física

é protegida no crime de lesão corporal, o cadáver possui um capítulo inteiro do

código penal para protege-lo, a honra é punida pelos crimes de calúnia, injúria e

difamação, o direito moral do autor encontra proteção nos crimes contra a

propriedade intelectual... Mas e a imagem? Esta não possui tutela penal. O

penalista Regis Prado leciona que no centro de toda atividade estatal está a

personalidade do homem, sendo que cabe ao Estado garanti-la e protegê-la

(PRADO, 2011, p.95). É inevitável, portanto, não adentrar nos Direitos da

Personalidade. Sendo a imagem um direito da personalidade, será que esta

ausência pode acarretar em prejuízo para a vida em sociedade? Será que a

reprimenda penal dos ataques à imagem teria relevância? Antes de responder

estes questionamentos, cumpre conceituar o direito à imagem.

3 DO DIREITO À IMAGEM

A imagem que trata o presente artigo tem relacionamento com os atributos

físicos do homem, aptos a serem reproduzidos “por fotografia, escultura, pintura,

filmagem ou por outros meios alcançados por técnicas cada vez mais sofisticadas”

(FACHIN, 1999, p.47). Nas palavras de Carlos Alberto Bittar:

Incide, pois, sobre a conformatação física da pessoa,

compreendendo este direito um conjunto de caracteres que a

identifica no meio social. Por outras palavras, é o vinculo que

une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou

em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas,

enquanto individualizadoras da pessoa) (BITTAR, 2008, p.94)


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A imagem física de uma pessoa é como se fosse “selo, marca, timbre,

reflexo indelével da nossa personalidade, com que nos chancelou a natureza, a

revelar olhos prescrutadores, tendências, qualidades, delicadeza de sentimentos,

nobreza de espírito ou, ao contrário, defeitos, cupidez, egoísmo,

grosseria”(CHAVES, 1970, p.26). A imagem é como se fosse o espelho da alma de

um indivíduo, ou seja, muitas vezes externiza todo seu conteúdo.

O prof. Zulmar Fachin define a imagem “como sendo algo que o

acompanha na aventura da vida, sendo manifestação de sua própria

personalidade, do seu ser, aquilo que ele apresenta na vida social, em todos os

momentos onde quer que ele esteja”.(1999, p.50)

Portanto, é inegável que tal direito tem caráter personalíssimo. Mas por

muito tempo, o direito à imagem teve sua existência negada, pois entendiam que o

mesmo não era merecedor de proteção jurídica, por não ser considerado bem

jurídico autônomo, mas tal negativa foi sendo superada. No início passou-se a ser

tutelada através do desdobramento de outros direitos, mas hoje entende-se tratar de

um direito independente.

Pode-se observar, que para se chegar a este entendimento, a doutrina foi

se fundamentando em algumas teorias, estas surgiam para trazer solidez à tutela

jurídica do direito à imagem, como por exemplo, a teoria do direito de

propriedade, onde este recebia proteção jurídica por se tratar de propriedade do

indivíduo, sendo ele proprietário de seu corpo, o seria também de sua imagem. A

teoria do direito à intimidade, na qual estaria ligado o direito à imagem, onde

proteger-lo significava proteger a vida íntima das pessoas.

A teoria do direito de autor, por decorrência da semelhança entre eles,

passou-se a estendê-lo à imagem, mas esta teoria foi ultrapassada pois

compreenderam que a imagem do indivíduo não podia ser protegida pelo direito

autoral, uma vez que este se preocupa com as criações autorais, enquanto

aquela é uma expressão da personalidade humana, sendo portanto a criação, o

elemento que as distinguiam.

A teoria do direito à honra, através dela passou-se a proteger à imagem

como sua derivação, e esta serviu de fundamento para muitas indenizações

quando o dano era relativo ao direito à imagem, pois ao ferir a imagem do

indivíduo estava ferindo a sua honra.

Pela teoria do direito à identidade, chegaram a compreensão de que a

imagem da pessoa não servia só para identificar, mas também para individualizar,

pois se tratava de um elemento identificador do indivíduo, sendo assim, uma


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publicação indevida da imagem da pessoa resultaria uma indenização, ou o dever

de indenizar, pois se estaria violando o direito à identificação pessoal.

Foram muitas as teorias, mas por fim chegou-se a conclusão que o direito

à imagem é figura autônoma nos direitos da personalidade, que existe por si só,

independentes daqueles, e por isto detentora de tutela jurídica. Zulmar Fachin

explica que:

o direito à imagem tem sua autonomia consagrada na própria

constituição, e que este está assegurado independentemente

de violação a outro direito da personalidade, em razão disso

não é necessário que a pessoa, cuja imagem foi captada ou

publicada, sofra dano em sua honra, por exemplo, pois o dever

de indenizar impõe-se pelo simples fato de ter sido violado o

direito à imagem. (FACHIN, 1999, p.67)

A lição de Arnaldo Siqueira de Lima vai ao encontro do posicionamento

do Prof. Fachin:

a partir da inclusão da imagem na Constituição Federal, não há

mais dúvida de sua autonomia, por tratar-se de um bem

relevante para o direito, capaz de determinar por si, conduta

que implique a disciplina de uma norma jurídica, e então há

consistência na faculdade de agir em razão desse bem.( 2003,

p.25)

Com a Constituição da República de 1988, o direito à imagem passou a

fazer parte do rol de direitos e garantias fundamentais constitucionais onde no art.

5º, inciso X, está determinado a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da

honra e da imagem das pessoas, como também o direito de indenização pelo dano

material e moral decorrente de sua violação. Mais uma vez Zulmar Fachin nos

esclarece:

A preocupação do legislador constituinte com os direitos

fundamentais é inquestionável, além de prevê-los em rol

extenso, sem pretender ser exaustivo, conforme art 5º, § 2º Cf,

determinou ao legislador ordinário que estabelecesse punição

para qualquer discriminação perpetada contra eles. É a regra

estatuída no art. 5º XLI, onde a lei deve punir qualquer


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discriminação atentatória dos direitos e liberdades

fundamentais.(FACHIN, 1999, p.82)

Ao direito de imagem, por se tratar de direito fundamental, também se aplica

em outros dispositivos constitucionais, como o art. 5º, inciso XXXV, onde está

previsto que o Poder Judiciário não pode excluir de sua apreciação qualquer lesão

ou ameaça a direitos. Luis Henrique Vieira diz que:

A imagem retrato, decorre da expressão física do indivíduo, e o

direito a tutela deste é uma prerrogativa atribuída ao indivíduo

visando proteger a captura e divulgação de sua imagem, da

reprodução da sua figura externa ou parte dela sem o seu

consentimento.(VIEIRA, 2010, p.20)

Carlos Alberto Bittar assegura que por conseqüência do progresso das

comunicações o direito à imagem passou a ocupar lugar destacado no cenário dos

direitos da personalidade, e aponta uma característica peculiar de tal direito, a

disponibilidade:

o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e

respectivos componentes distintos, rosto, olhos, perfil, busto,

que a individualizam no seio da coletividade. Incidindo sobre a

forma física da pessoa, compreendendo seus caracteres que a

identifica no meio social. Estas se revestem de todas as

características comuns aos direitos da personalidade,

destacando-se dos demais por sua disponibilidade, sendo

usada em função da prática de uso da imagem humana em

publicidade, divulgando entidades, produtos ou serviços postos

a disposição do público consumidor.(BITTAR, 2003, p.94)

Sobre o consentimento e a disponibilização da imagem vale a pena

discorrer-se em tópico específico.

3.1 Características do Direito à imagem e sua disponibilização

No campo dos direitos da personalidade, sendo o direito à imagem espécie

deste, o mesmo possui características semelhantes à deles, como a essencialidade,

originalidade, exclusividade, indisponibilidade, intransmissibilidade e

imprescritibilidade, a diferenciação encontra-se no fato de que sendo este um direito

indisponível, o mesmo pode sofrer uma relativização, ou seja, o indivíduo poderá

dispor parcialmente de sua imagem, permitindo que ela seja usada por terceiro.

Sobre esta disponibilidade parcial do direito à imagem diz que:


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a mesma é admitida pela doutrina e pela jurisprudência

brasileira, sendo mesmo uma prática comum na atualidade,

especialmente em relação as pessoas famosas. O uso

consentido da própria imagem em favor de terceiro pode se

dar de maneira gratuita ou mediante pagamento, o que não

pode é disponibiliza-lo totalmente.(FACHIN, 1992, p.72)

Carlos Bittar em sua obra sobre a tutela dos direitos da personalidade e

autorais, define que esta disponibilidade presente no direito à imagem seria:

o direito à escolha que cabe à pessoa, dos modos pelos quais

lhe convém aparecer em público, retirando quando fim

comercial o uso, os proveitos econômicos próprios, mediante

remuneração ajustada no contrato de licença, elegendo a

forma, o veículo, a empresa, o produto e demais elementos

próprios, daí se dá a absoluta necessidade do consentimento

expresso que possibilitará eleger o mais conveniente,

interessante ou lucrativo, dentre de seus limites próprios

estabelecidos.(BITTAR, 2002, p.63)

Mas para se obter a permissão da utilização da imagem da pessoa, faz-se

necessário à autorização expressa do titular do direito, e esta deve se dar por via

contratual. Para direitos da personalidade, são compatíveis somente contratos

com prazos determinados ou de uso temporário, pois tais direitos são

intransmissíveis, são contratos de concessão ou licença, e nestes devem conter a

finalidade, as condições de uso e o prazo, dentro de uma interpretação restritiva

de suas cláusulas. Quando se celebra um contrato relativo a concessão do uso da

imagem, o que se permite é a utilização da mesma, e o que será disponibilizado

então, é a exploração ou uso desta imagem, e não o próprio direito a ela.

O uso da imagem de uma pessoa dá-se de várias formas, podendo ser

gratuito mediante consentimento tácito, neste a pessoa sem manifestação

expressa, consente que sua imagem seja usada por outrem e sem objetivar

retorno financeiro. Pode ser também de forma gratuita mediante consentimento

expresso, pois a detentora do direito à imagem, pode mesmo sem objetivar fins

econômicos ceder o uso de sua imagem, se houver fim determinado, não sendo

usado além das limitações expressas.

Eis o problema: E quando sem o consentimento utiliza-se da imagem

alheia? Quais são as tutelas jurisdicionais que o ofendido poderia recorrer?


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Além da carta constitucional, outros ramos do direito preocupam-se com a

tutela dos direitos da personalidade como um todo, e o direito à imagem, como já

visto, encontra-se inserido neles. A Lei 8096/90, Estatuto da Criança e do

Adolescente, o legislador ao tratar do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade

da criança e do adolescente, buscou proteger o direito à imagem destes no seu

art.17, proibindo que as mesmas sejam utilizadas por outras pessoas através de

qualquer meio de divulgação e publicidade, como também a publicação das

infrações cometidas pelos mesmos, exceção ao princípio constitucional da

publicidade dos atos processuais, ocorre então uma flexibilização de tal princípio,

em detrimento da exposição da imagem, objetivando a proteção da dignidade da

criança e do adolescente, possuindo sanção penal para quem violar tal normativa

(art.227 ECA). O direito civil também pode ser acionado conforme preceitua o art. 12

parágrafo único do Código Civil de 2002, in verbis: “Pode-se exigir que cesse a

ameaça ou lesão, a direito da personalidade, e declamar perdas e danos, sem

prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Mas e o direito penal?

O Direito Penal que deve proteger os valores de importância acentuada,

assegurando através da ameaça penal interesses fundamentais, individuais e

coletivos, para o exercício de um convívio social harmônico entre os homens não

protege a imagem.

4 DOS CRIMES ATUALMENTE PREVISTOS QUE ATENTAM CONTRA OS

DIREITOS DA PERSONALIDADE

O código penal brasileiro cuidou de proteger os direitos da

personalidade em vários artigos, por exemplo, o direito à vida, nos casos de

homicídio art. 121, induzimento e instigação ao suicídio art. 122, infanticídio art. 123,

aborto nas suas variadas formas, art. 124 ss., também tutela o direito à integridade

física, emocional e moral, conceituado como lesões corporais nos seus variados

tipos art. 129, como o direito de manter intacto o próprio corpo, punindo aqueles que

o violarem, também no que se refere aos transplantes, a Lei 10211/2001 dispõe

sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, prevendo no art. 14

a pena de dois a seis anos de reclusão àqueles que removerem algo da pessoa ou

do cadáver, podendo a mesma chegar até 20 anos de reclusão conforme § 3º e 4º

da referida lei.

Quanto aos direitos referentes à moral, o código penal brasileiro é

lacunoso, deixando o legislador pátrio, sem tutela jurídica vários delitos que atingem

à moral da pessoa humana, sujeito desses direitos, como por exemplo, o direito que


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versa este trabalho, digo, o direito à imagem. Mas há a previsão penal aos delitos

relativos à honra, objetiva e subjetiva da pessoa humana, nos tipos penais de

calúnia, difamação e injúria art.138 a 140 CP.

E sobre honra Magalhães Noronha conceitua-a como sendo o

conjunto de atributos que dão reputação social e auto-estima ao

homem.(NORONHA, 2003, p.118)

O código penal cuida dos crimes da honra somente quando estes

são praticados por pessoas, e não pela imprensa, pois este será tratado como crime

conceituado em legislação especial, são os chamados delitos de imprensa.

Sidney César da Silva Guerra diz que a honra “representa o direito

que a pessoa tem de não ser molestado, injuriado, ultrajado ou lesado na sua

dignidade ou consideração”.(GUERRA, 2004, p.49)

Sobre tal direito à mesma pode constituir-se de duas formas, a honra subjetiva e a

honra objetiva, Carlos Alberto Bittar, define honra objetiva como sendo, “aquela

que compreende ao bom nome e a fama de que desfruta no seio da coletividade,

enfim, a estima que o cerca nos seus ambientes, familiar, profissional, comercial

ou outros.”(BITTAR, 2003, p.133)

Já sobre a honra subjetiva o mesmo esclarece, que trata-se “do sentimento

pessoal de estima, ou consciência própria de dignidade”(BITTAR, 2003, p.133).

O código também tutela direitos do homem à liberdade, privacidade e intimidade

nos tipos penais referentes a violações de domicílio, correspondência, telegráfica

ou telefônica, hoje também violações de correspondências digitais, msn, sms etc.,

pois o delito é o mesmo só mudando o meio de concretiza-lo.

5 DA AUSÊNCIA DE TUTELA PENAL AO DIREITO DE IMAGEM

Zulmar Fachin, em sua obra sobre a proteção jurídica da imagem,

esclarece que o legislador penal pátrio tipificou algumas condutas lesivas aos

direitos personalíssimos, mas que “não foi estabelecido norma penal para

incriminar conduta violadora do direito à imagem”.(FACHIN, 1999, p.98)

A reforma penal de 1984 também não o fez, criando-se então uma lacuna

no que refere à norma penal incriminadora da conduta lesiva à imagem, que, por

consequência do princípio da legalidade e anterioridade da lei, faz-se impossível

dizer que existe uma forma de coibir a lesão desse direito (nullum crimen, nulla

poena, sine lege), através da aplicação de uma norma penal, por isso sua criação

pelo Estado, é necessária e urgente, pelas consequências que a falta de tal direito


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tem causado à dignidade da pessoa humana, e pelos problemas de ordem

individual e coletivo que o mundo moderno com seus avançados nos meios de

informação, tecnologia e comunicação tem causado.

Sobre isto pode-se ver quando o assunto é a imagem de pessoas

famosas, como por exemplo, as imagens captadas no momento do parto da atriz

Luana Piovani, que teve sua imagem, a do seu filho neonato, a sua intimidade e

privacidade, ofendidas, formando-se um conjunto de agressões absurdas nos

direitos de sua personalidade, que hoje poderá render uma boa indenização por

danos morais, mas que não terá repercussão na esfera penal pela falta de

normativa própria.

A famosa Carolina Dieckmann em fato recentíssimo teve fotos suas nuas

divulgadas sem o seu consentimento na internet, num atentado monstruoso a sua

dignidade pois houve a divulgação dos seus atributos físicos sem a atriz tê-los

disponibilizado. Por se tratar de pessoa cuja beleza física é conhecida, as

imagens tiveram uma rápida propagação. E a atraente mulher que recusara vários

convites de revista masculina para posar nua, acabou tendo seus dotes físicos

mostrados ao mundo inteiro gratuitamente.

Como o direito penal não protege o direito à imagem, a resposta

jurisdicional a este atentado, (e a todos os demais voltados à imagem alheia) se

restringirá a uma indenização civil. E se o divulgador da imagem for econômica e

patrimonialmente pobre, a atriz não terá acesso a ordem jurídica justa. Por isto

defende-se a tipificação de uma conduta que proteja a imagem da pessoa

humana.

Paulo José da Costa Junior na célebre obra O Direito de Estar Só já

alertava: “O legislador caminha sempre com o passo trôpego. Avança com vagar.

Mais lentamente que os fatos sociais, que evoluem vertiginosamente,

reivindicando normas e providências”(COSTA JR., 2007, p.9)

E a falta desta definição legislativa culmina em prejuízo à sociedade, pois

o direito penal para de cumprir a sua função: proteger o homem. Além disso, o

caráter preventivo da pena que ocasiona o temor pela intimidação não se aplica,

proporcionando uma total liberdade para o ataque ao indivíduo.

Poder-se-ia até indagar que a criação de uma conduta protetora da

imagem chocar-se-ia com um dos princípios que compõe o eixo do direito penal: o

princípio da Intervenção Mínima, também conhecido como ultima ratio. Este

princípio estipula que o direito penal somente atuará em casos que outros ramos

do direito não forem suficientes para a solução do conflito, uma forma de limitação

do poder estatal, como defende Cézar Roberto Bittencourt:


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O direito penal, também conhecido como ultima ratio, orienta e

limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a

criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio

necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se

outras formas de sanção ou outros meios de controle social

revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua

criminalização é inadequada e não

recomendável.(BITTENCOURT, 2006, p.03)

Contudo a criação legislativa de um tipo penal protetor da imagem visa

que o Estado, através de seu caráter intervencionista, assegure um direito de

personalidade autônomo que é a imagem, também sustentáculo da dignidade

humana. Assim, o direito penal, que anda se preocupando demais com o

patrimônio, poderia se lembrar do homem e dos seus mais ínsitos direitos. Desta

forma, o direito penal tutelaria um braço da dignidade das pessoas, em vez de

propor a punição de quem culposamente danifica plantas de enfeite.

Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer

modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros

públicos ou em propriedade privada alheia:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas

as penas cumulativamente.

Parágrafo único. No crime culposo, a pena é de um a seis

meses, ou multa.

E se preocupar com a dignidade da pessoa humana é o escopo do direito

penal. Assim a proposta do Prof. Zulmar Fachin deveria ser utilizada pelo

legislativo nacional:

Art. Fotografar, filmar, divulgar, utilizar ou captar por qualquer

outro modo a imagem de alguém, sem seu consentimento:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Se o uso indevido da imagem não tiver

finalidade lucrativa, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a

1/3.(1999, p.134)


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Em razão do direito à imagem ser disponível a ação penal poderia ser

pública, mas sujeita à representação do ofendido, certamente limitando o poder

de atuação do Estado apenas aos fatos em que o mesmo é chamado a proceder

à persecução penal. Deste modo acredita-se que os ataques inidôneos à imagem

alheia teriam uma proteção mais efetiva por parte da legislação, o que coibiria as

condutas e reestabeleceria o objetivo do direito penal.

6 DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dos estudos e pesquisas efetuadas e acima expostas, considerando que a

dignidade da pessoa humana é o centro de todo ordenamento jurídico,

considerando que a confluência de todos os direitos da personalidade se

direciona para a dignidade da pessoa humana e considerando que a imagem é

um direito da personalidade autônomo acredita-se que o mesmo deve ser tutelado

pelo direito penal.

Tal afirmativa se justifica porque os outros diversos direitos da personalidade

possuem a guarida penal, bem como porque o direito penal atual vem protegendo

outros bens jurídicos de menor relevância para o homem do que seu direito à

imagem.

Com a tipificação de uma conduta que atente à imagem estar-se-ia se

consagrando os fins de prevenção geral e especial do direito penal quanto à

possíveis ataques ao indivíduo e o mesmo voltaria, neste caso específico, a

cumprir a sua finalidade: proteger o homem e a sua inviolável dignidade.

7 BIBLIOGRAFIA

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PRADO, Luiz Régis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 5. ed. São Paulo: Revista

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Fontes, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais

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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32. ed. São Paulo:

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FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.


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BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. São Paulo:

Saraiva, 2006.v.1.

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CHAVES, Antonio. Direito à Própria Imagem.REVISTA FORENSE.Rio de Janeiro:

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VIEIRA, Luiz Henrique. Artigo sobre o direito à honra e imagem, o direito a

honra objetiva e subjetiva e o direito à imagem retrato e imagem atributo.

Disponível em: <http://www.luizhenriqueprofessor.blogspot.com.br/>.Acesso em: 10

Fev.2012.


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PSICOPATIA: VITIMIZAÇÃO E PUNIÇÃO

Soraya Rosa

Francielle Callegari

Resumo:

Este artigo abordará de forma sucinta, já que um assunto muito vasto, a psicopatia

enquanto nociva a sociedade por tratar-se de anomalia presente em alto índice de

nossa população carcerária, cerca de 20%, procurando identifica-la sob o aspecto

de anomalia e também sob como essa anomalia afeta a sociedade e em detrimento

de seus prejuízos sociais evita-las através de uma política de prevenção da vítima

em potencial. Não sendo possível esta última alternativa, determinar uma punição

viável e justa, perante os meios humanísticos e perante a eficiência punitiva que

deve proporcionar o Estado referente a segurança da população. Revelando

também os meios abordados juridicamente para este tipo de agente com

características tão peculiares e as diferentes praticas criminais que podem ser

realizadas pelos psicopatas.

Palavras-chaves

Psicopatia – vítima – prevenção – Estado – punição

1) Introdução:

Este trabalho tem por objetivo explorar um tema recente nos estudos do

campo do direito, a vítima, parte esta a qual não damos a devida importância, mas

na qual já se mostra efetiva preocupação por parte dos cientistas em tratar do

assunto.

Muitos são os aspectos a aprofundar nestes estudos, afinal para estudarmos

a vítima precisamos também estudar os delitos, suas causas, os programas de

compensação à vítima, a função do Estado nisso tudo e também as formas de

prevenção do crime. Como os estudos são extensos faz-se necessário mencionar

que este é um trabalho que abordará poucos dos aspectos mencionados acima,

será colocado em relevância somente os aspectos que interessam para a

compreensão e ligação da psicopatia ao crime e a vítima.

Primeiramente será explorado o termo vitimologia, em seguida serão citadas

algumas formas de prevenção do crime, em seguida o termo psicopata será o auge

do trabalho juntamente com o dever punitivo do Estado em acordo com a obrigação

social a que se destina.


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2 – Vitimologia:

Vitimologia é o estudo do papel da vítima no fenômeno delitivo, dando à ela

a posição de protagonista concreto, que necessita de proteção integral.

Para oferecer esse atendimento às necessidades reais da vítima é primordial

que se realize “... uma intervenção restaurativa, pacificadora, que incida nas raízes

do próprio conflito delitivo” (MOLINA, GOMES, 2008).

É justamente no cerne do processo de vitimização que o Estado deve agir

para que cada vez menos a população sofra com a violência por serem “vítimas

potenciais”, o cerne aqui entendido como o procedimento de prevenção às possíveis

vítimas, e veremos mais adiante que em alguns casos esta ainda é a única solução

possível para que o crime não ocorra.

Quando colocamos em pauta o assunto acreditamos que a melhor maneira

para que o delito não aconteça é retirarmos de circulação o delinquente, contudo

outros delinquentes irão surgir, mostrando assim que esta é uma solução que não

acaba com a criminalidade, só pune o infrator do delito, o que também é

fundamental, mas não resolve o problema.

Se o foco do crime fosse o delinquente o problema estaria em grande parte

resolvido, mas o que leva um criminoso a agir?

Com certeza as vítimas são escolhidas, selecionadas pelos delinquentes, o

lugar e a ocasião também são partes constitutivas do delito. Nos focaremos, então,

na vítima. Ela é escolhida por diferentes motivos que dependem do crime que será

cometido, se for um estuprador a probabilidade de ser uma mulher, jovem e solitária

é maior do que a de ser um homem, por exemplo. Então variáveis como: idade,

sexo, estado emocional, classe social e às vezes até o tipo de trabalho levam o

infrator a considerá-las vítimas em potencial.

Sendo assim, uma forma de reduzir o número de vítimas seria a prevenção

de grupos humanos mais propícios a determinados processos de vitimização.

Através de políticas e programas sociais bem elaborados envolveríamos a

população a cuidar melhor de si mesma, o que impunha mais responsabilidade

social do que estatal, afinal o Estado diminuiria dessa forma a reprimenda e punição

dos infratores, reduzindo seus custos e investindo mais nas pessoas.

Antes, porém, dos investimentos, é necessário uma pesquisa de campo para

determinar em quem o Estado deveria investir na prevenção, quais são as principais

vítimas?


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De acordo com pesquisas realizadas na Espanha a vitimização ocorre mais

em pessoas com idade entre vinte e seis e trinta e cinco anos, por serem mais

expostas aos delitos e por seu poder aquisitivo ser maior nessa idade esse tipo de

vítima geralmente é escolhida para roubos ou estupros.

Com respeito a variante “sexo” os dois possuem igual taxa de risco, pois

hoje em dia os estupros também estão ocorrendo em homens, porém nesse caso a

idade irá influir.

No cenário mundial os crimes são comuns, contudo como bem observa a

Universidade de Leiden, da Holanda, as taxas são menores quanto maior a política

social e o nível educacional dos países, por isso é tão importante que nos

confrontemos com a ideia de aumentarmos nossa política de prevenção.

Vários são os grupos de delito que assolam as cidades, porém os mais

chocantes, geralmente, são cometidos por psicopatas, para entender melhor como

esses crimes acontecem e como delinear uma proposta de prevenção a esses

delitos fazendo diminuir o número de vítimas é necessário aprofundarmo-nos nesse

caso.

3 - Psicopatia – detecção e prevenção

É uma anomalia presente em alguns seres humanos que se caracteriza pela

ausência de sentimentos. Assim, esses seres humanos tendem a agir como

parasitas ou predadores, e por isso interessam à área do direito, pois causam

vítimas na sociedade por sua patologia.

Para entender melhor essa enfermidade os cientistas – que tem por objeto

de estudo o cérebro humano – já descobriram que os psicopatas não conseguem

ativar uma parte do cérebro chamada de empatia, parte esta que provoca a

sensação de bem-estar quando fazemos algo bom à alguém e a capacidade de se

colocar no lugar do outro, também não se pôde chegar a um tratamento para essa

anomalia, mas sabe-se que algumas pessoas que sofreram lesões cerebrais

deixaram de cometer crimes de natureza psicopata.

O psicopata parece uma pessoa normal, por isso suas vítimas são

enredadas por ele com facilidade; tem uma boa conversa e seu ego é inflado, mente

descaradamente e às vezes chega a acreditar na própria mentira; gosta de

adrenalina e por este motivo vive quebrando regras; reage muito mal a insultos, mas

essa reação é rápida e logo está conversando como se nada tivesse acontecido;

não se sente culpado, pois a culpa é mais um mecanismo de manipular as pessoas;

é irresponsável e sempre diz que vai mudar; seus problemas aparecem cedo (na

infância).


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Como dito acima, há casos em que os psicopatas são parasitas, é como

mostrou uma personagem da novela “Caminho das Índias”, Ivone, ela encontrava

sua vítima, estudava seus pontos fracos e os usava em seu benefício, tirava-lhe todo

o dinheiro possível e depois sumia, não pensava nos outros, passava por cima de

quem quer que fosse para ter êxito em suas armações.

“... a Justiça tem dificuldade para avaliar o estrago que

esses psicopatas causam na vida das pessoas. Como seu

crime não envolve violência física direta, eles geralmente se

livram da prisão por falta de provas. Mesmo quando são

condenados, recebem uma pena leve e logo saem em

liberdade – para recomeçar do ponto onde pararam”.

(SUPERINTERESSANTE, 2009)

Outro caso é o psicopata predador, ele sente prazer na dor do outro, seus

crimes tem requintes de crueldade e não se importa com a pena que pode receber

por seus atos. Esses dois casos de acordo com dados estatísticos apontados pela

revista Superinteressante de 2010, constituem cerca de 20% da população

carcerária e responsáveis por 50% dos crimes graves. Entorno de 1% da população

mundial é psicopata, mas nem todos os psicopatas são assassinos, assim como,

nem todos os assassinos são psicopatas.

Os presos psicopatas não se reabilitam e em 70% dos casos voltam a

cometer os mesmos crimes, só que procuram não repetir os mesmos erros que os

levaram a prisão. Dentro da cadeia, o delinquente com psicopatia prejudica a

reabilitação dos presos comuns e devido a isso alguns especialistas acreditam que

eles deveriam ficar separados.

Sem reabilitação social, sem cura psiquiátrica, o meio de evitarmos a

vitimização pelo psicopata é a prevenção, divulgando a forma como agem para que

possamos nos defender. As esferas sociais em que eles atacam podem ser

separadas da seguinte forma: amizade, amor e trabalho.

Na esfera da amizade o psicopata, no início, parece ser o nosso melhor

amigo, depois ele se aproveita dessa amizade para levar-lhe tudo: o dinheiro, a

cerveja da geladeira, roupas emprestadas, etc... sempre com uma história

comovente, deixa suas vítimas sem vínculos sociais, como amigos, namorado(a), e

por fim mesmo com várias negativas suas ele não vai embora. Para manter esse

sujeito fora da sua vida é necessário que esteja atento ao seu diálogo, se 90% de

sua fala parecer mentira, se todos os seus amigos concordarem que ele é um

parasita, ele tem grandes chances de ser um psicopata, como se prevenir: não conte

que tem dinheiro sobrando, imponha regras e veja como ele reage, e por fim se


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desconfiar que ele seja mesmo um psicopata acabe com a amizade e não possua

vínculos com ele.

No âmbito amoroso o psicopata tenta descobrir os pontos fracos de sua

vítima, então se a pessoa é feia, ele diz que é bonita, se a pessoa é desprovida de

inteligência, ele diz que é inteligente, se a vítima busca o sucesso ele é o meio pelo

qual ela conseguirá atingi-lo. Para evitá-lo é importante que: desconfie do seu

excesso de gentileza, converse com as pessoas da família que o conhecem bem e

tente tirar informações úteis, saiba que ele sempre tem uma desculpa para seus

delitos, tente evitar contas bancárias conjuntas ou fazer investimentos em comum,

compre um cachorro e veja como ele reage ao cão (os psicopatas treinam suas

maldades nos cães, se descobrir que ele é um psicopata, não dê o fora nele sem

antes se assegurar que ele não tem acesso à você, troque as fechaduras e os

números de telefones e procure rotas alternativas do caminho habitual.

No trabalho eles se aproximam das pessoas que podem usar para sua

promoção, mas assim que alcançam o sucesso almejado, pisam em cima das

pessoas, fazem fofocas de todos que possam prejudicá-los ou ameacem seus

objetivos, nesse caso o melhor é ter um relacionamento estritamente profissional.

Evite fofocas e até mesmo ambientes em que isso esteja acontecendo, não declare

suas ideias inovadoras para que elas não sejam usadas com outras finalidades.

Essas foram algumas formas de prevenção contra crimes de natureza

sociopática. É muito difícil perceber a diferença entre um psicopata e um amigo

mentiroso ou invejoso, porém a máscara desses amigos sempre cai se forçarmos

um pouquinho a “barra”, mas com o psicopata é diferente, ele sempre tem uma

desculpa e não se arrepende do que faz. Os critérios acima nos ajudam a identificá-

los, mas é necessário não agirmos só pelos sentimentos, necessitamos do auxílio da

razão, pois os sociopatas são carismáticos e envolventes e encontram nossos

pontos fracos rapidamente, eles são astutos e inteligentes, devemos então ser

precavidos.

O Estado também tem sua função definida com respeito a esses elementos,

é obrigação estatal nos alertar, informar de quem são, como agem e como nos

defender desses delinquentes.

4 – Punição do psicopata pelo Estado:

A prevenção com certeza é a mais importante das formas de se minimizar as

consequências que podem causar o psicopata à sociedade, contudo faz-se

necessário também a punição adequada àqueles que já produziram o mal e devem

repará-los perante a coletividade.


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Para identifica-los como portadores de psicopatia a listagem abaixo

oferecida por Nathalia Cristina Soto em seu artigo “A resposta do Estado em crimes

cometidos por psicopatas” pode ser de grande utilidade, vejamos:

“ausência de empatia;

Utilização de mentiras, despudoradamente;

Inteligência(QI) acima da média;

Habilidade para manipular pessoas e liderar grupos;

Desconsideração pelos sentimentos alheios;

Egoísmo exacerbado;

Banalização do indivíduo;

Problemas na auto-estima;

Ausência de medo de ser pego;

Responsabilização de terceiros por seus atos;

Ausência de medo de ser pego;

Impulsividade;

Incapacidade para aprender com punição ou com experiências.”

(BANHA,. In: Âmbito Jurídico, 2008.)

Desta forma, identificados como psicopatas cabe ao estado exercer o seu

“ius puniendi” de forma diferente, pois como vimos são pessoas que exigem

tratamento diferencial tanto com respeito aos deficientes mentais como quanto aos

réus comuns. O “ius puniendi” estatal não surti o mesmo efeito nos criminosos com

essa patologia, pois eles não entendem o período de reclusão como uma punição e

por isso voltam a cometer os mesmos delitos quando fora da prisão.

“Por fim, o ponto mais importante para o presente trabalho

no que se refere às características é o fato dos psicopatas

não aprenderem com a experiência de seus erros, mesmo

que tenham recebido uma punição e nesse sentido Piedade

Junior (1982, p. 134) afirma que “a experiência de muitos

fracassos não forma uma base quando ele inicia uma nova

ação”. E pior, quando chegam a ser punidos, não absorvem


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esta punição, para eles o período de punição não passa na

verdade de uma neutralização de suas atitudes.”

(BANHA, In: Âmbito Jurídico, 2008.)

Para a maioria dos doutrinadores os psicopatas são tidos como semi-

imputáveis, porém esse fato reduz sua pena em 1/3, se o psicopata não consegue

atingir a função da pena que é a ressocialização, então, esta pena não é a mais

favorável para ser aplicada.

Se tratado como um preso comum, a convivência com os outros presos ser-

lhes-á mais maléfica e, portanto, inviável. Pois eles podem se tornar chefes de

rebeliões e submeter os outros presos aos seus interesses já que possuem alto grau

de persuasão, assim prejudicando a ressocialização dos presos sob seu comando e

causando tumulto no sistema carcerário.

O livramento condicional já foi tratado como impossível pelo STF por não

estarem aptos ao convívio social, os diagnosticados com tal enfermidade, porém

após cumprida a pena alguns voltam ao convívio social.

Também a medida de segurança não é instituto capaz de realizar sua função

de ressocialização quando se trata de psicopatas, já que verificou-se a

impossibilidade de arrependimento desses enfermos e, ainda são capazes de

ludibriar os agentes da saúde que os atendem demonstrando bom comportamento e

capacidade de convívio.

Outra medida que vem sendo aplicada aos casos de psicopatia é a

interdição civil, em que depois de responder penalmente pelo ilícito cumprindo pena

integral, o psicopata seria interditado e ficaria sob responsabilidade da família ou na

ausência desta em hospital mantido pelo Estado, desta forma podendo ser vigiado

pelo Poder Público através dos entes familiares que estariam observando o

comportamento do ex-detento.

Com toda a razão, os psicopatas não podem ser tratados como criminosos

comuns, pela ausência de ressocialização deles, por sua incapacidade de sentir

culpa pelas condutas criminosas que realizaram que estão comprovadas do ponto

de vista científico e são tratadas pela psicologia e psiquiatria como uma anomalia

provinda do mal funcionamento do cérebro humano.

Assim a melhor conduta a ser tomada no tratamento punitivo deste agente é

a medida de segurança com o cuidado de mantê-los isolados – do contrário seriam

eles péssima influência aos outros inimputáveis e semi-imputáveis - , juntamente

com esta medida deve ser realizada a interdição civil do psicopata. Assegurando


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desta forma que o agente não volte à criminalidade e também não sofra com penas

de caráter desumano. O que desde o Pacto da Costa Rica, é vedado no

ordenamento brasileiro, e reafirmado pelo art. 5º, XLVII, “a” e “b” c/c Art. 5º XLI da

Constituição Federal, que tratam respectivamente da proibição de pena de morte e

perpétua e a discriminação dos direitos e liberdades fundamentais de qualquer

cidadão, ou seja, inclui-se o criminoso.

Através da punição acima teremos observado também o disposto no Art. 5º,

XLVI da CF/88 sobre a individualização da pena, pois tratando-se da pessoa que

responde pelos crimes, esta possui característica exclusiva, qual seja, a de

psicopata. E não podemos deixa-los “a solta”, pois devido aos estudos realizados

sabemos que cometeram o crime novamente.

Não podemos nos esquecer que são os assassinos em série – com maior

grau de reprovabilidade pela sociedade, distintos por seus requintes de crueldade,

por sentir prazer em ver a dor do outro – potencialmente sociopatas, e estes, devem

receber a punição adequada.

Já que não podemos nos servir da pena de morte utilizada em outros países

em crimes desta natureza, devemos nos assegurar de que estes criminosos não

voltaram a agir, tumultuando o convívio social, aterrorizando e chocando a

sociedade com suas barbáries e sua frieza.

5 - Conclusão

A partir dos estudos realizados foi possível chegar a conclusão que estamos

diretamente envolvidos no processo de vitimização, qualquer um pode ser vítima de

um assalto, ou de um outro crime mais grave. A melhor forma de nos defender é

com a informação: como os crimes ocorrem, por que acontecem, quais são as

características das vítimas e também dos delinquentes.

Nesse aspecto pode-se dizer que a mídia vem ajudando muito a divulgar

esses dados, através de novelas, entrevistas, reportagens, dando dicas no noticiário,

contudo, isso ainda é pouco, a política governamental no sentido da prevenção é

muito recente e poucos são os programas exclusivos para esse atendimento. Diante

desses fatos reafirmamos que financeiramente seria muito mais viável para o

governo, em longo prazo, investir nesses programas, todavia a visão imediatista

impossibilita que esses recursos sejam levados a sério por nossos políticos e

também por grande parte da população, afinal é muito mais volumoso aos olhos do

povo dizer que vamos prender mais bandidos, contratar policiais, ter mais

segurança, do que dizer que vamos fazer programas de prevenção a vitimização.


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Sobre a psicopatia os estudos mostraram o quão importante é a

compreensão dessa anomalia, por nós futuros advogados ou juízes e também pelas

vítimas, pois 20% dos presos se encaixam nesse perfil e pode-se dizer que é um

número muito alto, ou seja, precisamos saber com quem estamos lidando antes de

oferecer-lhes o que temos de melhor enquanto seres humanos e dar-lhes uma pena

mínima enquanto juízes. Enquanto pessoas instrumentalizadoras do direito, temos

ainda mais responsabilidade, já que nossos esforços farão esses psicopatas

permanecerem mais ou menos tempo na prisão, se causarão mais ou menos vítimas

em seu espaço vital.

6 – Bibliografia:

GARCÍA-PABLOS, Antonio de Molina. GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução

a seus fundamentos teóricos: Introdução às Bases criminológicas da Lei

9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais. 6ª Ed., São Paulo: Editora


SZKLALZ, Eduardo. Os falsários. Cotidiano. Revista Superinteressante, 267a, jul.,

2009.

BANHA, Nathalia Cristina Soto. A resposta do Estado aos crimes cometidos por

psicopatas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 59, nov 2008. Disponível em:

<http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5321>.

Acesso em maio 2012.


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A UTILIZAÇÃO DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL PARA A DEFESA DO

MEIO AMBIENTE

Renata Calheiros Zarelli245

Vânya Senegalia Morete246

Resumo

A intenção deste artigo é explicitar de forma clara e sucinta a utilização do sistema

tributário nacional para a defesa do meio ambiente. A adoção dos tributos e a defesa

do meio ambiente são importantes princípios que devem nortear a ordem econômica

pátria. O objetivo é trazer à discussão que pode ser utilizado o tributo em proveito da

proteção do meio ambiente, a fim de desestimular a poluição ambiental e valorizar

aqueles que se utilizam de mecanismos limpos para a produção de seus produtos.

PALAVRAS- CHAVE: Sistema Tributário Nacional. Tributos. Meio Ambiente.

1. Introdução

No preâmbulo da Constituição de 1988 observa-se que as intenções e os

interesses do Estado Democrático de Direito brasileiro visam assegurar o exercício

dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade

fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,

na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Outro dado relevante para o entendimento deste artigo é o conceito de

desenvolvimento sustentável, que nasceu durante a Conferência das Nações Unidas

sobre Direitos Humanos e Meio Ambiente ocorrido em Estocolmo, em 1972.

Desenvolvimento sustentável é aquele que assegura as necessidades da presente

geração sem comprometer a capacidade das gerações futuras de resolver suas

próprias necessidades.

245

Bacharel em Direito, Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Rua Eng. Omar Rupp, 399.

CEP Londrina/PR. (43) 9619-5960 ou 9941-5822. E-mail: [email protected] 246

Advogada, Mestre em Direito Econômico, Especialista em Direito Civil e Processo Civil, Professora e Bacharel em Direito. E-mail: [email protected]


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O objetivo é esclarecer os mecanismos que a lei tributária possui e os

princípios que o direito ambiental dispõe, para que sejam utilizados conjuntamente

para a defesa do meio ambiente.

Com tais explanações, a intenção deste artigo é demonstrar como a

utilização do sistema tributário nacional para a defesa do meio ambiente pode ser

colocada em prática com as disposições legais existentes na legislação pátria.

O presente artigo está dividido em três capítulos: um que tratará sobre o

sistema tributário nacional; no segundo momento sobre a tributação ambiental; e por

fim, a utilização das espécies tributárias na defesa do meio ambiente.

2. Sistema Tributário Nacional

Vale anotar que, sistema é considerado um todo formado de parcelas que se

vinculam e se submetem a um princípio comum ou, ainda, a composição de partes

orientadas por um vetor único247.

Com isso, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, o sistema tributário nacional

empreende, na trama normativa, uma construção harmoniosa e

conciliadora, que visa atingir o valor supremo da certeza, pela

segurança das relações jurídicas entre Administração e

Administrados. E, ao fazê-lo, enuncia normas que são

verdadeiros princípios, tal o poder aglutinante de que são

portadoras, permeando, penetrando e influenciando um

número inominável de outras regras que lhe são subordinadas.

(CARVALHO, 2007, p. 140).

Ainda neste sentido, Aliomar Baleeiro dispõe que

o sistema tributário movimenta-se sob complexa aparelhagem

de freios e amortecedores, que limitam os excessos acaso

detrimentosos à economia e à preservação do regime e dos

direitos individuais. [...] A defesa do sistema tributário e do

próprio regime político do país processa-se por um conjunto de

limitações ao poder ativo de tributar. (BALEEIRO, 1999, p. 53).

247

SPAGOLLA, Vanya Senegalia Morete. Tributação ambiental: proposta para instituição de um imposto ambiental no direito brasileiro. Tese de Mestrado em Direito – UNIMAR, Marília. 2008.p 113.


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Assim, o sistema tributário nacional está estabelecido na Constituição

Federal, que é a lei tributária fundamental, que contêm as diretrizes básicas

aplicáveis a todos os tributos248. (CARRAZZA, 2010, p. 512).

Na Carta Fundamental estão descritas as normas de competência tributária,

que tem o condão de criar os tributos - impostos, taxas e contribuição de melhoria –

e estabelecer qual será o ente da federação que ficará responsável pela sua

implantação e gerenciamento.

Nas palavras de Roque Carrazza, competência tributária é

(...) a possibilidade de criar, in abstrato,

tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de

incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas

bases de cálculo e suas alíquotas (CARRAZZA, 2010, p. 513).

A Constituição Federal ao atribuir a competência para a criação de tributos

aos entes da federação, também definiu normas que limitam este poder de tributar,

com a finalidade de

delimitar o campo de atuação e as situações

fáticas que podem servir de suporte à cobrança, vedando que

se estabeleçam figuras tributárias arbitrárias e em desrespeito

aos princípios constitucionais e aos direitos e garantias

fundamentais do cidadão. (AMARAL, 2007, p. 64).

A previsão constitucional que determina os objetivos fundamentais do

Estado - construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento

nacional, etc. - e ainda, pela disposição dos fundamentos do Estado Democrático de

Direito - a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, e a valorização

do trabalho e da livre iniciativa, etc. - são as diretrizes para o sistema tributário

nacional.

É evidenciado nos dispositivos da constituição brasileira que, a dignidade da

pessoa humana deve ser o escopo do sistema tributário nacional para que o Estado

cumpra com sua função social e que dê melhores condições de vida à coletividade.

Nas palavras de Paulo Henrique do Amaral, quando trata sobre a função dos

tributos

(..) têm dupla função que é fundamentalmente

diferenciada pelo fim que perseguem. Por um lado, a natureza

arrecadatória dos tributos é seu fim fundamental para o Estado


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poder custear as necessidades públicas, caracterizando,

assim, a função primária do tributo. Em contrapartida, o tributo

pode ser adotado como instrumento de política social,

econômica e, é claro, ambiental, com a finalidade de levar a

cabo os fins constitucionais. (AMARAL, 2007, p. 64).

O sistema tributário nacional deve se preocupar com o meio ambiente

ecologicamente equilibrado, haja vista que é considerado direito fundamental do

indivíduo e é um dos princípios que devem nortear a atividade econômica do país,

além de ser um “requisito indispensável para a obtenção de uma melhor qualidade

de vida para a população” (SPAGOLLA, 2008, p. 118).

3. Tributação Ambiental

Antes de tratar o que é tributação ambiental, pretende-se expor brevemente

sobre os princípios que norteiam o direito ambiental e tributário, não esgotando o

assunto, tendo em vista a existência de outros princípios tão importantes quanto

estes aqui elencados.

3.1 Princípios Ambientais

3.1.1 Princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado

Para alguns doutrinadores, além dos direitos fundamentais dispostos no art.

5º da Constituição Federal, há também o direito fundamental preceituado no art. 225

do mesmo texto, que condiciona a pessoa humana a possuir um “ambiente

ecologicamente equilibrado”, considerado por tais como cláusula pétrea.

O princípio evidencia a importância de se ter um ambiente ecologicamente

equilibrado, igualando-o ao direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, que são direitos fundamentais inerentes ao nascimento do homem,

modificando assim a visão antropocêntrica, observando a importância do meio

ambiente para a sobrevivência humana, colocando a sua preservação como o dever

de cada um e a sua qualidade como forma digna de vida.

3.1.2 Princípio do desenvolvimento sustentável

O princípio do desenvolvimento sustentável está intimamente ligado às

raízes humanas, uma vez que o homem possui o direito de desenvolver-se e ao

mesmo tempo o direito de assegurar às gerações futuras as mesmas condições.

Este princípio possui grande importância, haja vista a necessidade de se

buscar um ponto de “equilíbrio” entre o desenvolvimento social e o crescimento

econômico. Os dois “devem coexistir, de modo que aquela não acarrete a anulação

desta”. (FIORILLO, 2008, p. 86).


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A intenção deste princípio não é impedir o desenvolvimento, pelo contrário,

tenta garantir o desenvolvimento hoje e para o futuro. O que se procura é que as

atividades das empresas sejam desenvolvidas com instrumentos adequados que

minimizem a degradação do meio ambiente e que tomem consciência que sem

cuidado não haverá recursos naturais em um futuro próximo.

3.1.3 Princípio do poluidor-pagador

Este princípio, também conhecido como o princípio da responsabilidade, visa

estabelecer ao poluidor a efetivação da compensação financeira pelo dano gerado

ao meio ambiente, tentando, de uma forma coercitiva, responsabilizar o poluidor por

degradar o meio ambiente e minimizar o dano ecológico causado.

A tributação ambiental, associada a este princípio, “terá o papel de

incorporar o custo da poluição ambiental ou do uso dos recursos ambientais ao

preço do produto poluidor ou daqueles que utilizem os recursos ambientais”

(AMARAL, 2007, p. 124).

3.1.4 Princípio da prevenção

O princípio da prevenção baseia-se na tomada de medidas que evitem,

reduzam ou eliminem as causas de danos ao meio ambiente. Tal princípio é o

fundamento de todo o Direito Ambiental, uma vez que com o alicerce da prevenção,

a atenção é

“voltada para o momento anterior à da

consumação do dano – o mero risco, ou seja, diante da pouca

valida da simples reparação, sempre incerta e, quando

possível, excessivamente onerosa, a prevenção é a melhor,

quando não a única, solução” (MILARE, 2001, p. 118).

Objetiva-se com a prevenção evitar danos ao meio ambiente, pois

normalmente os danos são compensáveis, mas tecnicamente e sob a ótica da

ciência, irreparáveis, por exemplo, a contaminação de um lençol freático por

agrotóxicos; ou ainda, trazer de volta uma floresta de séculos que sucumbiu sob a

violência do corte raso. (MILARE, 2001, p. 119).

Inserido no contexto tributário, “conclui-se que será o poluidor quem deve

assumir o custo com a prevenção, ao adotar mecanismos de controle e eliminação

da poluição que foram produzidas em razão de sua atividade” (AMARAL, 2007, p.

153).


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3.2 Princípios Tributários

3.2.1 Princípio da legalidade

Este princípio estabelece que os tributos só poderão ser instituídos ou

aumentados por lei, é o princípio da reserva legal em matéria tributária.

Neste caminho, o autor Paulo Henrique do Amaral cita Sacha Calmon

Navarro Coêlho que ensina:

nas sociedades livres se exigem regras perenes que

assegurem, em matéria tributária, a prevalência dos dois

pilares que sustentam o direito como ordem normativa: os

princípios da justiça e da segurança. Assim, da mesma forma

que hoje se consagrou a máxima da nullum poena sine lege no

direito penal, também a que se fazer referência à máxima

nullum tributum sine lege no direito tributário. Portanto, onde

houver Estado de Direito haverá respeito ao princípio da

reserva de lei em matéria tributária. Onde prevalecer o arbítrio

tributário, certamente inexistirá Estado de Direito. (AMARAL,

2007, p. 72)

Trazendo tal princípio para a tributação ambiental, “necessita-se da

realização de políticas ambientais visando à instituição de sistemas de precaução,

prevenção e reparação dos danos ambientais que poderão ser custeados pela

tributação ambiental” (AMARAL, 2007, p. 73).

3.2.2 Princípio da tipicidade

Este princípio está intimamente ligado ao da legalidade, pois, a

criação de um tributo não se dá somente pelo fato de sua inserção no mundo

jurídico através da lei, ele deve ocorrer pela adequação do fato à norma legal. Tal

subsunção do fato à norma tributária é que caracteriza o princípio da tipicidade.

O autor Paulo Henrique do Amaral cita a explicação de Yone

Dolacio de Oliveira que sustenta:

Os dois princípios (legalidade e tipicidade)

devem ser vistos em complementaridade, não se dando

preeminência a qualquer deles. Assim, se o princípio da

legalidade exige lei formal, o princípio da tipicidade impõe a

conduta dos titulares, da competência impositiva para criação e

aumento do tributo – a definição do fato gerador, da base de

cálculo, alíquota e sujeito passivo (art. 97 do CTN,


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complementando o princípio da legalidade e informando o

princípio da tipicidade). (AMARAL, 2007, p. 75).

Devido às características dinâmicas do direito ambiental e sua

necessária proteção, a tipicidade do tributo, ou seja, a subsunção do fato à norma

deverá ser extremamente flexível, admitindo assim, soluções distintas para situações

novas.

3.2.3 Princípio da progressividade

O princípio da progressividade, nas palavras de Misabel Derzi e Sacha

Calmon, é o

“fenômeno pelo qual as alíquotas de um imposto crescem à

medida que aumentam as dimensões ou intensidades da

circunstância considerada pela norma como condição de sua

aplicabilidade. Já assentamos que a base de cálculo continua

permanecendo inalterada, variando apenas a circunstância

normativamente eleita, como condição de aplicação da

alíquota”. (AMARAL, 2007, p. 103).

Assim, caso a progressividade venha a ser utilizada nos tributos ambientais,

estará implícito também o princípio da igualdade, haja vista que “quanto maior for a

base de cálculo dos tributos ambientais, maior será a intensidade da poluição

ambiental ou da utilização dos recursos naturais (...), dando a cada um o que lhe é

devido”. (AMARAL, 2007, p. 107).

3.3 Conceito de Tributação Ambiental e suas experiências em outros

países

Tem-se que a tributação ambiental é um instrumento constitucionalmente

garantido ao Estado para auxiliar na efetiva proteção do meio ambiente

ecologicamente equilibrado, conforme determina o art. 225, da CF. No Brasil, este

mecanismo ainda não é muito utilizado, tendo em vista a quantidade de tributos

existentes no país.

Assim, a tributação ambiental é tida “como o emprego dos instrumentos

tributários existentes para gerar recursos necessários à prestação de serviços

públicos ambientais, bem como para direcionar a postura dos contribuintes à

preservação do ambiente que se mostra essencial à qualidade de vida”.

(SPAGNOLLA, 2008, p. 90).


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A conseqüente intervenção do estado no domínio econômico, com o intuito

de garantir uma harmonia entre a economia e o desenvolvimento sustentável, foi

concretizada nos artigos 149 e 170 da Constituição Federal.

Há a inserção do meio ambiente nos princípios da ordem econômica e

financeira brasileira, bem como no art. 225 da Carta Magna que estabelece que o

meio ambiente é um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de

vida, impondo ao Poder Público e a todos a obrigação de estabelecerem políticas

públicas e privadas na preservação ambiental.

A tributação ambiental foi implantada em alguns países do continente

europeu, como instrumentos fiscais de política ambiental, aplicadas a poluição

ambiental. Citam-se:

a) Alemanha: se prevêem taxas ou impostos sobre vasilhames

e embalagens em algumas comunidades;

b) Bélgica: tem-se optado pela via da fiscalidade. Reformas

ocorridas em 1993 estabelecem distintos tipos de tributos e

outras prestações coativas em consideração aos objetivos

ecológicos;

c) Grã-Bretanha: exige-se imposto sobre resíduos que tributa o

uso dos desaguadouros e que se pretende afetar um fundo

social.

d) Itália: instituiu-se imposto sobre resíduos depositados em

aterros, cujo objetivo é financiar serviço de eliminação de

dejetos por meio de imposto municipal. (AMARAL, 2007, p. 55).

A intenção da tributação ambiental ou green taxes (conceito norte-

americano) é precisamente a de “internalizar” os custos ambientais, isto é, trazer

para o custo de cada bem ou mercadoria o custo que seu consumo representa em

termos ambientais”. (AMARAL, 2007, p. 54).

4. Utilização das espécies tributárias para a defesa do meio ambiente

Vale lembrar os tipos de tributos existentes no ordenamento jurídico

brasileiro, suas principais características e a forma que podem ser utilizados para a

efetivação da preservação ambiental.

4.1 Impostos


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O artigo 16 do Código Tributário Nacional define imposto como “o tributo

cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer

atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

A Constituição Federal em seu artigo 145, I, II e III, define as competências

para a criação de impostos aos entes federados – União, Estados e Municípios,

respectivamente.

Na lição de Paulo de Barros Carvalho,

com efeito, debalde procuraremos na hipótese de incidência

dos impostos uma participação do Estado dirigida ao

contribuinte. São fatos quaisquer – uma pessoa física auferir

renda; industrializar produtos; praticar operações financeiras;

ser proprietária de bem imóvel; realizar operações relativas à

circulação de mercadorias; prestar serviços etc. A formulação

lingüística o denuncia e a base de cálculo o comprova. É da

índole do imposto, no nosso direito positivo, a inexistência de

participação do Estado, desenvolvendo autuosidade atinente

ao administrado. (CARVALHO, 2007, p. 36).

O autor Paulo Henrique do Amaral clarificou sobre a utilização dos impostos

como instrumento tributário de proteção ambiental que

poderá se dar por meio direto ou indireto. Quanto ao meio

direto, poderá ocorrer pela instituição de imposto ambiental que

possui como hipótese de incidência tributária a poluição

ambiental ou a utilização de recursos ambientais. Já o meio

indireto se dará mediante o uso de incentivos fiscais com a

finalidade de desenvolver no contribuinte um comportamento

não-poluidor. (AMARAL, 2007, p. 160).

Após tais considerações, a Constituição Federal não previu impostos de

natureza ambiental, desta forma, eles seriam aplicados de forma indireta, através de

incentivos fiscais, para que o contribuinte tenha atitudes não poluidoras contra o

meio ambiente.

A título exemplificativo há em nosso ordenamento jurídico os seguintes

impostos que têm características de incentivos fiscais: a) ITR (Imposto sobre

Propriedade Rural), que busca a desestimulação da manutenção de propriedades

improdutivas, graduando progressivamente as alíquotas do imposto; b) IPTU

(Imposto Predial e Territorial Urbano), o qual institui alíquota progressiva nos casos

em que a propriedade urbana não esteja cumprindo sua função social; etc.

(MAGANHINI, 2007, p. 69).


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4.2 Taxas

O artigo 77 do Código Tributário Nacional determina que as taxas são

cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no

âmbito de suas respectivas atribuições. Têm como fato gerador o exercício regular

do poder de políciai, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público

específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Além disso, conforme disposto no art. 77, consideram-se serviços públicos:

a) utilizados pelo contribuinte efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer

título; e potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à

sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; b)

específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de

intervenção, de utilidade ou de necessidades públicas; c) divisíveis, quando

suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Assevera o autor José Marcos Domingues de Oliveira que

No direito brasileiro, à luz do artigo 77 do CTN, parecem

admissíveis como fatos geradores o licenciamento, a

fiscalização e a limpeza ou recuperação ambiental, guardando

uma razoável equivalência com o curso dos serviços públicos

de licenciamento e fiscalização, e da limpeza ou recuperação

ambiental correlacionáveis, exemplificativamente, à situações

individuais dos contribuintes (tipo de estabelecimento/

instalações/ atividades, área fiscalização, etc.) e aos volumes

de emissões despejos ou produção de resíduos

poluidores.(OLIVEIRA, 1999. p. 57-58)

Nos sistema pátrio, tem-se que a Lei 10.165/2000 que alterou a Política

Nacional do Meio Ambiente – Lei 6938/81, instituiu em seu artigo 17-B a Taxa de

Controle de Fiscalização Ambiental – TCFA, cujo fato gerador é o exercício regular

do poder de polícia, para controle e fiscalização das atividades potencialmente

poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

Quanto à constitucionalidade deste dispositivo trazido pela Lei 10.165/2000,

foi abordado perante o STF no RE 416.601, bem como em diversos outros julgados

desta Corte, que entendeu ser legítima a cobrança da TCFA pelo Instituto Brasileiro

do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais – IBAMA, não havendo

inconstitucionalidade na cobrança de tal tributo.


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4.3 Contribuição de Melhoria

A contribuição de melhoria se caracteriza por estar vinculada à realização de

obra pública que valorize a propriedade imobiliária, ou seja, este tributo será

instituído para se fazer jus ao custo de obras públicas de que decorra valorização

imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e, como limite individual o

acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. (AMARAL,

207, p. 177).

Neste sentido, Paulo Henrique do Amaral esclarece sobre a aplicação da

contribuição de melhoria no direito ambiental

O Estado, conseqüentemente, poderá desenvolver projetos

voltados para a proteção ambiental com a construção de obras

públicas de natureza ambiental, sem a necessidade de onerar

os cofres públicos. Os proprietários de imóveis valorizados por

essas obras são obrigados a pagar essa contribuição, pois o

dinheiro público foi utilizado essencialmente em seu benefício,

ocorrendo, assim, um benefício individual em detrimento da

coletividade, cabendo à contribuição de melhoria corrigir essa

injustiça. (AMARAL, 2007, p. 180).

Em contrapartida, diversos autores discordam de tal disposiçãoii, tendo em

vista que os contribuintes não têm capacidade contributiva para suportar o ônus de

custear a reparação de determinado dano ambiental, muitas vezes, realizado por

pessoas físicas e/ou jurídicas.

5. Conclusão

O objetivo deste artigo foi o de analisar de forma sucinta a

possibilidade de utilização do sistema tributário nacional na defesa do meio

ambiente, haja vista que os tributos e os incentivos fiscais são instrumentos eficazes

na proteção do meio ambiental ecologicamente equilibrado.

Nas palavras de Paulo Henrique do Amaral, que trata com grande

veemência sobre o contexto da utilização do sistema tributário nacional na defesa do

meio ambiente

Assinala-se que, dentre vários instrumentos

para concretização dessas políticas estatais, pode-se revelar

eficiente a utilização dos tributos, com o intuito de obrigar os

agentes econômicos a suportar as externalidades negativas

geradas em razão da sua atividade econômica poluidora ou,


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por outro lado, estimular por meio de incentivos fiscais que eles

desenvolvam comportamentos não agressores ao meio

ambiente. (AMARAL, 2007, p. 44).

O autor complementa sobre o incentivo estatal para as atividades

econômicas não-poluidoras que

deverão ser incentivadas por meio de

instrumentos tributários e econômicos em detrimento das

poluidoras como forma de reorientar as condutas dos agentes

poluidores a adotarem novas e adequadas tecnologias limpas

para reduzirem custos em seus processos de produção.

(AMARAL, 2007, p. 51).

Diante o exposto, verifica-se que a taxa poderá ser utilizada de

forma excelente no papel da proteção ambiental, “financiando o sistema de

fiscalização de determinadas atividades poluidoras ou na adoção de serviços

públicos de natureza ambiental”. (AMARAL, 2007, p. 172).

Além disso, já foi discutida a sua constitucionalidade no STF (RE

416.601), quando da análise da TCFA - Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental.

Ainda neste sentido, a lei que instituiu a TCFA admitiu a

possibilidade de que 60% (sessenta por cento) do valor desta taxa seja direcionado

ao órgão ambiental estadual, e os 40% (quarenta por cento) restantes

encaminhados ao IBAMA (órgão ambiental federal). Alguns Estados já aderiram a tal

procedimento, por meio de lei estadual, tais como Bahia, Pernambuco e Rio Grande

do Norte. No Paraná, o projeto de lei está em trâmite perante a Assembléia

Legislativa do Estado.

Em relação a utilização dos impostos na proteção ambiental,

estes devem ser instituídos de forma indireta, ou seja, através de incentivos fiscais.

Com isso, estimularia o contribuinte a realizarem condutas voltadas à proteção

ambiental ou a não praticarem condutas poluidoras; para tanto, a pessoa política

competente poderá diminuir, retirar ou aumentar a carga tributária do sujeito passivo

como forma de atender seu escopo. Pode-se citar o ITR (Imposto de Territorial

Rural), que isenta o seu pagamento, àqueles que possuem áreas com florestas sob

o regime de preservação ambiental em sua propriedade. (AMARAL, 2007, p. 193-

196).

Quando o Estado ao incentivar a construção de obras de caráter

ambiental, por exemplo: praças, academias ao ar livre, etc., estará atendendo ao

interesse coletivo, pois propiciará a elevação do bem-estar coletivo. Com tal atitude,

haverá uma valorização dos imóveis próximos a estas obras, e assim, o Estado

poderá efetuar a cobrança da contribuição de melhoria para custear tais obras.


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Nas palavras de Paulo Henrique do Amaral “(...) ocorrendo,

assim, um benefício individual em detrimento da coletividade, cabendo à

contribuição de melhoria corrigir esta injustiça”. (AMARAL, 2007, p. 180).

Em decorrência da experiência vivida na Europa com a instituição

de tributos ambientais e o resultado de seu custo-benefício em custo prazoiii,

verifica-se que o tributo ambiental pode ser utilizado de forma a prestar um

inestimável serviço à proteção ambiental.

Com isso, salientasse que este artigo trouxe as explicações sobre

o tema, de forma sucinta, não tendo o intuito de exaurir o tema proposto, e sim de

provocar novas discussões sobre o assunto.

6. Referências Bibliográficas

AMARAL, Paulo Henrique do. Direito Tributário Ambiental. São

Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.

BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de

Tributar. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa

do Brasil. Brasília, DF, Senado, 2011.

BRASIL, Lei Ordinária nº 6.938, de 10 de dezembro de 1981. Dispõe

sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação

e aplicação, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do

Brasil, Brasília, DF, 02 set. 1981.

BRASIL, Lei Ordinária nº 10.165, de 27 de dezembro de 2000. Altera

a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do

Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras

providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 28 dez.

2000 e retificado em 09 jan. 2001.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional

Tributário. 26 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 19 ed.



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FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo.

24 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental

brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata Marques.

Direito Ambiental Tributário. São Paulo: Ed. Saraiva, 2005.

MAGANHINI, Thais Bernardes. Extrafiscalidade Ambiental: Um

instrumento de compatibilização entre o desenvolvimento econômico e o meio

ambiente. Tese de Mestrado em Direito – UNIMAR, Marília. 2007.

MILARÉ, Edis. Direito ambiental: doutrina, prática, jurisprudência e

glossário. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Direito Tributário e Meio

Ambiente: Proporcionalidade, Tipicidade Aberta, Afetação da Receita. 2. Ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 1999.

SPAGOLLA, Vanya Senegalia Morete. Tributação ambiental:

proposta para instituição de um imposto ambiental no direito brasileiro. Tese de

Mestrado em Direito – UNIMAR, Marília. 2008.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. 9 ed. São

Paulo: Saraiva, 2011.


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O NOVO ENFOQUE DO ACESSO À JUSTIÇA: UMA ANÁLISE À ADOÇÃO DE

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO ESPECIAL

Rodolfo Carvalho Neves dos Santos

Acadêmico de Direito na UEL

[email protected]

Ivan Martins Tristão

[email protected]

Mestre (UEL). Advogado. Docente do Curso de Direito na UEL.

RESUMO

O artigo parte da análise histórica do princípio da inafastabilidade do judiciário,

também conhecido como o princípio do acesso à justiça, onde abarca a evolução do

Estado liberal burguês em sua postura passiva diante da tutela jurisdicional, para

uma nova concepção de acesso à justiça, ligada a um conceito mais amplo que

abrange uma postura ativa do Estado que pensará métodos que tornem mais fácil o

acesso à justiça daqueles que tiverem seus direitos lesados. Trata-se do novo

enfoque do acesso à justiça. Atualmente, observa-se que desde a promulgação da

Constituição de 1988 o Estado tem pensado em reformas que tornem, basicamente,

a jurisdição mais rápida e eficiente. Como exemplo, toma-se a criação dos tribunais

superiores, que surgiram a partir da necessidade de desafogar a instância suprema.

Hoje, este tribunal superior, o STJ, também necessita de reformas que tornem sua

jurisdição mais eficaz. Diante disso, discute-se a nova reforma que está sendo

pensada a ser aplicada nos Recursos Especiais dirigidos a este tribunal, qual seja, a

adoção da repercussão geral, assim como no STF. Sobre este tema existem dois

posicionamentos contrários, um dele diz que a adoção da repercussão geral seria

um obstáculo ao acesso à justiça, uma vez que limitaria o prejudicado a ter a devida

tutela jurisdicional que merece a partir do recurso; já a outra entende que tal método

irá trazer mais eficácia aos processos, uma vez que estes terão julgamentos mais

céleres e de maior segurança jurídica, pois restará reforçada a decisão proferida em

segundo grau, não dando hipótese do STJ servir de mero revisor de terceira

instância. Acredita-se que esta última seja a concepção mais pertinente ao novo

enfoque do acesso à justiça, e é a defendida neste artigo.




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Palavras-chaves: Acesso à justiça. Novo enfoque do acesso à justiça. Reformas no

Judiciário. Repercussão Geral. Recurso Especial.

1. INTRODUÇÃO

Diante da nova proposta que surge no Poder Judiciário quanto à adoção de

repercussão geral nos Recursos Especiais dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça,

e tendo em vista a polêmica discussão que surgira em torno desta proposta, cujo

objeto incide na limitação ou não do acesso à justiça, buscou-se, através deste

trabalho, entender as razões que motivaram o advento desta proposta, além de

investigar, a partir de um resgate histórico-conceitual, os fundamentos do princípio

da inafastabilidade jurisdicional que legitimam a reforma proposta.

Parte-se desta análise temporal para se entender a maneira que o Estado se

posicionou em relação à preocupação do acesso à justiça nos diferentes momentos

da história, compreendendo, então, a atual fase em que estamos, conceituada como

o novo enfoque do acesso à justiça.

2. O DIREITO FUNDAMENTAL DO ACESSO À JUSTIÇA

O princípio processual do acesso à justiça, conhecido como o princípio da

inafastabilidade do Poder Judiciário, encontra-se positivado na Constituição Federal

em seu Título II - “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, especificamente no

artigo 5º, inciso XXXV, que menciona:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de


estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito; (CF, 1988, art. 5º).

Este princípio começa a tomar grande proporção no cenário das discussões da

Ciência Jurídica do século XVIII, quando o Estado liberal burguês, carregado da


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influente filosofia individualista da época, decide reconhecer um direito formal do

indivíduo a propor e contestar uma ação.

Desta maneira, o Estado toma uma postura passiva diante da efetiva tutela

jurisdicional, dando, apenas, a oportunidade de que aqueles cujos direitos tenham

sofrido algum tipo de lesão pudessem propor demandas e as contestarem em um

cenário jurídico.

Tratava-se de um acesso formal, mas não efetivo à justiça, que também

correspondia a uma igualdade também formal, porém não efetiva. (CAPPELLETTI,

GARTH, 1988, p.9).

Com o passar do tempo e crescimento deste Estado iniciou-se uma nova concepção

acerca dos direitos humanos, como CAPPELLETTI menciona:

[...] a partir do momento em que as ações e relacionamentos

assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo do que

individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram

para trás a visão individualista dos direitos. (CAPPELLETTI,

GARTH, 1988, p. 10).

Neste estágio o Estado passa a adotar uma atuação mais positiva em face da

passividade de outrora, pois percebe a necessidade de criação de mecanismos que

garantam a efetividade de gozo e reivindicação dos direitos cujos cidadãos são

titulares.

Uma vez reconhecida a concepção histórica do pensamento de garantia ao direito

de acesso à justiça, é possível de se entender a conceituação doutrinária

contemporânea a respeito do assunto, isto porque o posicionamento adotado pelos

operantes do direito de hoje se relacionam diretamente à postura adotada pelo

Estado em meados do século XIX, ou seja, uma postura mais ativa e aberta a

enxergar os obstáculos existentes ao efetivo acesso à justiça, criando formas de

superá-los.

Cândido Rangel Dinamarco, por exemplo, conceitua o princípio da inafastabilidade

do controle jurisdicional da seguinte maneira:

O Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional manda

que as pretensões sejam aceitas em juízo, sejam processadas

e julgadas, que a tutela seja oferecida por ato do juiz àquele

que tiver direito a ela – e, sobretudo, que ela seja efetiva como

resultado prático do processo. (DINAMARCO, 2004, p. 199).

A definição do autor se enquadra em uma postura um tanto quanto formal do

princípio, uma vez que relaciona o direito de acesso à justiça a uma capacidade


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postulatória de demandas e que estas seja processadas e julgadas segundo os

devidos procedimentos legais.

Diferentemente de Cassio Scarpinella Bueno, cuja conceituação do direito

fundamental do acesso à justiça abrange uma postura integralmente material.

O inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal é expresso

quanto a qualquer ameaça ou lesão a direito [...] Não pode se

limitar a dar, como se verificou na evolução de seu estudo

científico, com situações de lesão já consumadas [...] é aqui

que repousa a grandeza do princípio constitucional em exame,

novidade trazida para o ordenamento jurídico brasileiro com a

Constituição de 1988, também a mera situação de ameaça a

direito, um direito ainda não lesionado, [...] deve receber

adequada e eficaz tutela jurisdicional. (BUENO, 2011, p. 138).

Este autor menciona que pelo contexto ao qual a Constituição Federal do Brasil foi

promulgada em 1988, foi adotado em seu texto uma posição que dava grande

importância aos direitos difusos e coletivos, eis o porquê do texto constitucional ter

garantido o acesso à justiça não só aos bens jurídicos lesados, mas também

àqueles que estejam em ameaça de lesão.

Surge então a possibilidade de proteção aos direitos difusos e coletivos como, por

exemplo, direito ambientais, trabalhistas, etc.

Tem-se, então, uma conceituação do princípio da inafastabilidade do judiciário

amplamente proporcional à sua abrangência, considerando que o princípio do

acesso à justiça deve ser visto como um direito fundamental do cidadão em propor

uma demanda perante a Justiça cujo objeto seja a tutela de um bem jurídico de sua

titularidade, ou de seu interesse – no caso dos direitos difusos - que tenha sido

lesado ou esteja na iminência de lesão, e que esta demanda seja processada e

julgada, originando um resultado efetivo, com observância a princípios básicos como

celeridade e isonomia.

3. O NOVO ENFOQUE DO ACESSO À JUSTIÇA

Conforme demonstrado, uma vez que o Estado toma uma postura ativa diante da

preocupação com o efetivo acesso à justiça, ele passa a enxergar circunstâncias

que distanciem os cidadãos do exercício jurisdicional, adotando, assim, medidas que

viabilizem a tutela dos direitos destes.

Mauro Cappelletti expõe em sua obra “Acesso à Justiça” que tal postura do Estado

progrediu em três grandes momentos, denominados ondas de acesso à Justiça.


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Em um primeiro momento preocupou-se em realizar reformas ligadas à assistência

judiciária, proporcionando uma oferta de serviços jurídicos àqueles que não

poderiam arcar o custeio dos serviços de advogados.

A segunda onda de acesso à justiça se destinava à criação de mecanismos de

representação aos direitos difusos dos cidadãos, como os relacionados aos

consumidores, meio ambiente, etc., o que gerou uma considerável reforma nos

conceitos tradicionais do processo civil, como em questões de procedimentos e

legitimidade postulatória.

A terceira onda, a que presenciamos atualmente, foi denominada de novo enfoque

do acesso à justiça, e constituiu um alcance muito mais amplo em relação às prévias

reformas já realizadas.

Este novo enfoque do acesso à justiça “centra sua atenção no conjunto geral de

instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e

mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas” (CAPPELLETTI, GARTH,

1988, p. 67 e 68).

Assim, devido sua abrangência, esta terceira onda não se concentra em apenas

uma área de atuação como, por exemplo, na primeira onda cujo objeto era a

assistência judiciária, ele vai além, pensa na instituição do Judiciário como um todo,

em todos os meios, instrumentos e procedimentos que façam parte dele.

Como exemplo destas reformas tem-se: a criação dos Juizados Especiais Cíveis

(CF, artigo 98), a criação da Defensoria Pública e sua elevação à instituição

essencial à função jurisdicional (CF, art. 134); a restruturação do Ministério Público

atribuindo-lhe a defesa da ordem jurídica (CF, arts. 127 e 129). (MOTTA, 2007).

Conclui-se que, neste novo enfoque do acesso à justiça, o Estado, na figura do

legislador e dos operantes do Direito, terá que destinar suas atenções a diversos

problemas existentes na ordem jurídica e no acesso à justiça, devendo realizar uma

“ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimentos,

mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais”.

(CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 71).

4. A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOB A ÉGIDE DO NOVO

ENFOQUE DE ACESSO À JUSTIÇA

O debate acerca do acesso à justiça, como visto, abrange as diversas entidades que

fazem parte do sistema jurisdicional do país, especialmente seus tribunais e

câmaras julgadoras.

Em análise a atual situação do Poder Judiciário brasileiro é possível inferir que

reformas nestas instituições também são necessárias para que haja a efetiva

instrumentalização do princípio do acesso à justiça.


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Neste ensejo, cita-se artigo 92 da Constituição Federal que descreve a estrutura do

Poder Judiciário, demonstrando quais órgãos julgadores fazem parte dele. Em

especial, em seu inciso II, o dispositivo institui o Superior Tribunal de Justiça, que

junto ao Tribunal Superior do Trabalho e Tribunal Superior Eleitoral, constituem a

gleba dos Tribunais Superiores brasileiros.

Em breve resgate histórico, ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça surgiu

diante de um cenário de crise da corte suprema brasileira que vivia um verdadeiro

inchaço devido à apreciação crescente de excessivos litígios que eram postos a

cargo do tribunal sobre matérias de ordem infraconstitucional.

Isto porque a estrutura do Judiciário brasileiro contribuía em grande parte para o

afunilamento das demandas na instituição suprema tendo em vista a má distribuição

de competências vigente à época.

Podia se indagar àquela época se acaso os processos julgados poderiam ser

considerados efetivamente justos. Nas lições de Luiz Guilherme Marinoni é

ressaltado que “seguramente, pois, não está diante de um processo justo, do devido

processo legal processual brasileiro, se o formalismo processual não se configurar

como um ponto de encontro dos direitos fundamentais”. (MARINONI, 2008, p.11).

Assim, pode se perceber uma verdadeira ineficácia da jurisdição na época uma vez

que os inchaços das cortes causavam um claro afrontamento do direito ao processo

com duração razoável (art. 5º, LXXVIII, da CF) que implicitamente se correlaciona ao

princípio do acesso à justiça.

Neste sentido, com profunda influência da terceira onda processualística do acesso

à justiça já mencionada, o Poder Constituinte Originário de 1988 reforma a estrutura

do judiciário criando o Superior Tribunal de Justiça e outros cinco Tribunais

Regionais Federais.

Como comemora Ailton Gusmão Carneiro:

Em boa hora, a instituição do Superior Tribunal de Justiça veio

a liberar o Supremo Tribunal Federal para um menos atribulado

exercício de sua missão maior, de custódia da Constituição

Federal e órgão tutelar dos direitos e garantias individuais.

(CARNEIRO, 2009, p.10).

À criação do STJ guardou-se processo similar de análise e instituição de

competências do utilizado no Supremo, guardando competências originárias,

competências de recurso ordinário e de recurso especial, semelhante ao

extraordinário.

Tais atribuições estão dispostas no artigo 105 da Constituição Federal, sendo

importante para o presente estudo o que está disposto no inciso III do referido artigo,


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que define a possibilidade de admissão do recurso especial para julgamento do

Tribunal Superior.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[...]

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única

ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou

pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,

quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei

federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja

atribuído outro tribunal

(CF, 1988, art. 105).

José Afonso da Silva, em suas lições constitucionais, menciona que é na força deste

inciso terceiro que se constitui a característica própria do STJ com suas atribuições

de controle de inteireza positiva e autoridade e uniformidade de interpretação da lei

federal. (SILVA, 2009, p. 559).

Assim, o recurso especial surge como instrumento que garantiria a unificação do

direito federal, diante da possibilidade de divergentes julgamentos pelos tribunais

federais, além de servir como última instância para discussão de matéria

infraconstitucional, desafogando o Supremo de discussões que não se relacionavam

diretamente a divergência de aplicação da norma constitucional.

Em estrita relação ao que a onda de novo enfoque do acesso à justiça promove, o

legislador pôde, diante de uma série de possibilidades entre criação de instituições,

mecanismos e agentes, resguardar o direito do cidadão a um processo célere – não

existia mais a demora causada pelo inchaço do STF -, eficaz e seguro.

O recurso especial foi concebido com a intenção de garantir a boa aplicação da lei

federal e unificar-lhe a intepretação no Brasil (CARNEIRO, 2009, p. 14 e 15) – e,

garantidor da defesa e do duplo grau de jurisdição – instaura a possibilidade de

impugnação de tribunal que esteja diversa a aplicação da lei federal, trata-se de

possibilidade de defesa.

Ou seja, a criação do STJ tratou-se de um exemplo concreto da nova onde

processualística referente ao acesso à justiça, onde pôde, a partir da averiguação de

diversos obstáculos a tutela jurisdicional, criar alternativa eficaz para solução de tais

problemas e estreitamento da relação entre individuo e justiça.


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5. A ADOÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO ESPECIAL

No dia 05 de março deste ano o pleno do STJ aprovou uma nova iniciativa que visa

melhorar seu exercício jurisdicional. Trata-se de Proposta de Emenda Constitucional

que transforma o parágrafo único do artigo 105 da CF, em parágrafo 2º e introduz o

parágrafo 1º com a seguinte redação:

No recurso especial o recorrente deverá demonstrar a

relevância das questões de direito federal infraconstitucional

discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal

examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo

pela manifestação de dois terços dos membros do órgão

competente para o julgamento.

Tal proposta surge diante do presente cenário em que o Superior Tribunal de Justiça

vive, onde necessita criar meios que o desafogue de excessivos julgamentos de

recursos. Menciona-se que este é um cenário muito semelhante àquele passado

pelo STF quando da criação do STJ.

Desta forma, com a alteração pretendida pela EC, os recursos especiais estariam

resguardados pelo mesmo instituto da repercussão geral adotado pelo STF,

necessitando que, para que a causa seja julgada no STJ, seja reconhecida a

relevância da discussão em âmbito geral quanto à infração a determinada lei federal

infraconstitucional.

O STJ levanta tal discussão sobre a bandeira de que se necessita privilegiar o

princípio da duração razoável do processo uma vez que se está impossível de

valorizá-la em um tribunal que se encontra inchado por um excesso de demandas a

serem julgadas por seus ministros.

As palavras do ministro Teori Zavascki explanam bem a problemática:

Claro que a carga de trabalho é enorme. Para dar vazão ao

volume de processos, necessariamente tem que se sacrificar a

qualidade do julgamento. Ou se busca vencer a quantidade ou

se prioriza a qualidade. Não tem milagre.” (STJ, 2012).

Ocorre que, diante de tal notícia se iniciou um intenso debate quanto à efetividade e

necessidade de tal emenda constitucional. A Ordem dos Advogados do Brasil, por

exemplo, na pessoa de seu presidente, entende que a verdadeira solução para o

problema levantado pelo ministro não é a adoção de filtro de demandas, mas sim de

um aumento no número de ministros.


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Não há qualquer impedimento legal para o aumento do número de ministros do STJ,

muito pelo contrário, a Constituição Federal apenas indica um número mínimo de 33

ministros em sua composição: “Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se

de, no mínimo, trinta e três Ministros”.

Além do mais, percebe-se o quanto reduzido é o número de ministros do STJ uma

vez que o comparamos a outros tribunais de diferentes países que exercem a

mesma função, como, por exemplo, a Corte de Cassação italiana, composta em

2010 por 360 juízes, e a Corte de Cassação Francesa, composta por

120 “Conseillers” e 70 “conseillers référendaires” (MEDINA, 2012).

Percebe-se que estamos diante de uma discussão cujo principal objeto é garantir a

efetividade do acesso à justiça, em seu conceito ampliado já supramencionado, que

abrange não apenas o acesso formal.

Entretanto, as presentes divergências se encontram na medida a ser tomada para

se garantir a efetividade pretendida.

Vale lembrar que o grande receio por parte daqueles que se posicionam contra a

adoção da medida é que ao se adotar a repercussão geral pretendida se limitará o

acesso à justiça em sua forma recursal para muitas pessoas, fazendo que decisões

de tribunais estaduais convertam-se em trânsito em julgado sem uma devida

reanalise.

Ocorre que, é exatamente neste ponto que se encontra o cerne da discussão. A

adoção da repercussão geral para o Recurso Especial irá evitar que a corte funcione

como uma câmara revisadora em terceira instância, impedindo a impetração de

recurso especial em casos que não necessitariam ser analisados pelo STJ,

revestindo as decisões judiciais dos Tribunais Regionais com maior poder.

Além de que impediria a chegada de casos esdrúxulos ao STJ, como caso dos cães

que mataram um papagaio (APn 187); furto de uma fotocópia de cédula de

identidade, uma moeda de R$ 0,10 e outra de R$ 0,05 (HC 23.904); uma mãe que,

em discussão com educadora, mordeu o seu nariz (HC 35.896), etc. (MIGALHAS,

2011).

Portanto, verifica-se que a adoção da repercussão geral no Recurso Especial ao

STJ está em perfeita consonância ao que preceitua a terceira onda do novo enfoque

do acesso à justiça, uma vez que, através da reforma de mecanismos e

procedimentos, o Estado irá garantir maior efetividade à tutela pretendida pelo titular

de direito, tendo este um processo mais célere e de maior segurança jurídica.

Vale lembrar que por mais que se entenda viável a adoção de tal procedimento, não

se exclui os pontos levantados em contrapartida, como, o aumento considerável no

número de ministros do órgão julgador.

Roga-se, pois, pela contínua preocupação do Estado em analisar e pensar medidas

que diminuam a distância entre o Judiciário e o povo.


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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que a Proposta de Emenda Constitucional que visa a adoção de

repercussão geral nos Recursos Especiais é fruto da onda de acesso à justiça em

que vivemos, qual seja a do novo enfoque do acesso à justiça. No bojo desta

concepção reside a necessidade de reformar todo o aparelho do Judiciário,

inclusive, os requisitos e técnicas de julgamento.

Portanto, entende-se que é legítima a proposta e que esta trará efetividade a tutela

jurisdicional, e não será tomada como limitação ao princípio do acesso à justiça,

uma vez que a própria competência do STJ reside no julgamento de causas que

representem infringência às normas federais, de maneira que aquelas causas –

como as citadas no desenvolvimento – em que há, apenas, interesse entre

particulares mascarados sob normas federais, permanecerão com a decisão do

Tribunal de Justiça, justamente por não possuírem o requisito de repercussão geral.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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exposição didática: área do processo civil, com inovação à jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

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DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4. ed.

São Paulo: Malheiros, 2004.

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ministros-vez-reduzir-recursos>. Acessado em: 14 mar. 2012.


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MIGALHAS. Casos curiosos julgados pelo STJ. 2011. Disponível em

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julgados+pelo+STJ> Acessado em: 14 abr. 2012.

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Paulo, Malheiros, 2002.

STJ. Abarrotado de processos, STJ busca filtros para reduzir a demanda e

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105006>. Acessado em: 11 mar. 2012.


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INDENIZAÇÃO ESTATAL PELA PERDA DE UMA CHANCE DEVIDO A

PRECARIEDADE DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Daniela Braga Paiano249

Lara Caxico Martins250

Larissa Moya Nascimento251

RESUMO: O presente estudo tem como objetivo maior analisar a postura do Estado,

como titular de uma responsabilidade administrativa objetiva, frente ao cidadão,

dadas as deficiências do Sistema Único de Saúde. A Constituição Federal de 1988

estabelece no artigo 196 que é dever do Estado disponibilizar o acesso à saúde de

maneira universal e igualitária. Depreende-se deste princípio que a saúde pública

deve atender, e com qualidade, os diferentes níveis de complexidade dos casos

encontrados no território nacional. Nesta perspectiva e com base no artigo 37,

parágrafo 6o da Magna Carta, sendo dever do Estado à prestação de serviços

públicos eficientes de saúde, o dano causado ao cidadão pela falta destes, pela

atuação de qualquer dos seus agentes ou pelo mal funcionamento do serviço

público, impõe ao Estado o dever de reparação.

Palavras-Chave: 1. Estado ; 2. Responsabilidade Administrativa; 3. Sistema único

de Saúde; 4. Serviços Públicos; 5. Dano

249

Docente na graduação e pós da Universidade Estadual de Londrina (UEL), na Universidade Norte do Paraná (UNOPAR), Faculdades Catuaí, na Pós-Graduação da Fundação Escola do Ministério Público – FEMPAR. E-mail: [email protected] 250

Graduanda do 3º ano de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-mail: [email protected] 251

Graduanda do 3º ano de Direito na Universidade Estadual de Londrina. E-mail: [email protected]





Jurídica da UEL


Anais do I Encontro Científico da Semana Jurídica da UEL |

24.05.2012 | UEL | Londrina/PR ISSN 2237-5287

1. INTRODUÇÃO

O significado da palavra “responsabilidade”, com origem latina no verbo

respondere, traz consigo a ideia da obrigação de assumir as consequências

advindas da prática de atos. Tema de grande importância no ordenamento, a

responsabilidade civil é um dever jurídico originário de um fato jurídico.

O termo responsabilidade está vinculado à concepção de que não se

deve lesar a ninguém, estabelecendo-se limites da liberdade individual dentro

de uma sociedade civilizada. O Código Civil atual, por exemplo, regulamenta

no artigo 186 os atos ilícitos, cabendo ao titular da prática do ato a obrigação

de reparar o dano, de forma espontânea ou coercitiva, causado a outrem.

Dessa forma, o direito determina em que condições uma pessoa se

torna responsável por um dano, à integridade física, à honra ou aos bens,

causado a outra pessoa e em que medida terá de repará-lo. Assim, é possível

compreender que a responsabilidade civil tem por objetivo reparar o dano,

retornando as coisas ao status quo ante ou impondo o pagamento de um

quantum indenizatório. Perfaz-se, então, a busca pelo equilíbrio e segurança

almejados por uma sociedade.

Dada a importância do tema, o presente estudo tem como fulcro analisar

a responsabilidade administrativa do Estado, frente ao cidadão, nos casos da

teoria da perda de uma chance, aplicado ao caso concreto da precariedade do

Sistema Único de Saúde. Conforme a Constituição Federal de 1988 (art. 196) é

dever do Estado disponibilizar o acesso à saúde igualmente em todas as

regiões brasileiras. Na esteira desse princípio tem-se que não é facultado ao

Estado, mas sim obrigação deste órgão atender, e com qualidade, todos

diferentes níveis de complexidade dos casos encontrados no território nacional.

Sendo constitucionalmente previsto o dever do Estado à prestação de serviços

públicos, quaisquer danos causados por agentes da sua Administração Direta

ou Indireta, dentro das suas funções públicas, ou pelo mal funcionamento do

serviço público, impõe ao Estado o dever de reparação.

2. DA PERDA DE UMA CHANCE

O sentido jurídico de chance ou oportunidade é a probabilidade de

alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo. A teoria da perda de uma chance

como geradora de uma responsabilidade civil surgiu na França, em meados de

1965.

Por essa teoria, é possível a indenização de um sujeito que se veja

privado da oportunidade de conseguir um lucro ou evitar um prejuízo. Trata-se

de uma evolução, do reconhecimento de uma nova categoria de dano passível

de indenização. Torna-se possível a interpretação de que, havendo uma

oportunidade perdida, ela integrará o patrimônio da vítima, possuindo valor


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econômico, e, assim, podendo ser indenizada. Sérgio Savi, referindo-se a

evolução da teoria da perda de uma chance relata que:

O óbice à indenização nestes casos se dava pela indevida

qualificação desta espécie de dano. Normalmente, a

própria vítima do dano formulava inadequadamente a sua

pretensão. Ao invés de buscar a indenização da perda da

oportunidade de obter uma vantagem,requeria

indenização em razão da perda da própria vantagem. Ao

assim proceder, a vítima esbarrava no requisito de certeza

dos danos, tendo em vista que a realização da vantagem

esperada será sempre considerada hipotética, em razão

da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos.

(SAVI, p. 3, 2006)

Ocorria uma dificuldade de visualizar o prejuízo da vítima, tornando

dificultosa a possibilidade de ressarcimento dessa violação de interesse

juridicamente protegido. Hoje, salienta-se que o direito lesado não é subjetivo,

mas sim um direito em expansão, uma expectativa. O que se deve buscar não

é o ressarcimento pela vantagem perdida, mas pela perda da oportunidade de

se conquistar a vantagem ou evitar um prejuízo, de maneira desvinculada do

resultado final. Nesse sentido Glenda Gonçalves Gondim afirma:

Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance.

Não se admitem as expectativas incertas ou pouco

prováveis, que são repudiadas pelo nosso direito. Com

efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que

certamente iria ocorrer, mas cuja concretização restou

frustrada em virtude do fato danoso (GODIM, p. 23, 2010).

Por não haver dispositivos legais acerca da matéria, a perda de uma

chance será arbitrada pelo juiz que levará em conta os fatos e suas

convicções, bem como as reais probabilidades de se ter atingido o resultado

esperado. Considerando o tema, o Informativo Nº495 do STJ, do período de 9

a 20 de abril de 2012 trouxe à baila o tema:

DANOS MATERIAIS. PROMOÇÃO PUBLICITÁRIA DE

SUPERMERCADO. SORTEIO DE CASA. TEORIA DA

PERDA DE UMA CHANCE. (...) pagamento de danos

materiais à recorrente (consumidora), em razão da perda


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de uma chance, uma vez que não lhe foi oportunizada a

participação em um segundo sorteio de uma promoção

publicitária veiculada pelo estabelecimento comercial no

qual concorreria ao recebimento de uma casa.

(...).Conclui-se, assim, que a reparação deste dano

material deve corresponder ao pagamento do valor de

1/30 do prêmio, ou seja, 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos

à época do segundo sorteio. EDcl no AgRg no Ag

1.196.957-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em

10/4/2012.

Diante de todo o exposto, é possível conceber a responsabilidade civil

pela perda de uma chance como tema relevante, pois amplia a área de atuação

da responsabilidade civil, uma vez que possibilita a indenização da vítima por

uma nova espécie de dano.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A responsabilidade do Estado é uma consequência do

Estado Democrático de Direito que por longos anos foi pleiteado pelo povo.

Segundo Pablo Gagliano e Rodolfo Filho a noção jurídica de responsabilidade:

[…] pressupõe a atividade danosa de alguém que,

atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica

preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa

forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de

reparar). (...) a responsabilidade civil deriva da agressão

de um interesse eminentemente particular, sujeitando,

assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação

pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o

estado anterior de coisas.(GAGLIANO; FILHO, p. 9,

2009).

Maria Helena Diniz entende que:

[…] Responsabilidade é a aplicação a aplicação de

medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral

ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por

ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde,


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por coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal

(DINIZ, p. 36, 1999)

Na doutrina e na legislação a responsabilidade civil é

dividida em subjetiva e objetiva. A primeira é aquela que se refere ao dano

causado em função de ato culposo ou doloso, de forma que cada qual

responde por sua própria culpa ou dolo, cabendo ao autor o ônus da prova.

Nessa hipótese há necessidade de caracterizar a culpa. Já as teorias

objetivistas encaram essa responsabilidade como uma mera reparação de

danos fundada no risco da atividade exercida pelo agente ou pelo abuso de

direito e, ainda, na responsabilidade em que não se indaga o dolo ou a culpa

do agente, quando expressamente previstos em lei.

Cumpre destacar que o Código Civil atual acolhe a teoria dual da

responsabilidade civil, qual seja, a subjetiva e a objetiva, sendo a primeira a

regra no ordenamento jurídico.

A Constituição Federal brasileira estabelece no artigo 37,

parágrafo 6o, a responsabilidade objetiva do Estado quando seus agentes

causarem danos a terceiros. A consagração dessa matéria na Magna Carta de

1988 é uma evidência de que os direitos dos cidadãos, em face da atuação da

máquina administrativa pública, estão devidamente protegidos. O

reconhecimento desse princípio, garantindo o direito do povo obter

ressarcimento pelos danos causados pelo Estado e seus agentes, é um

imperativo básico no Estado de Direito.

Qualquer conduta pública que venha a transgredir a esfera de proteção

alheia cabe ao Estado a responsabilidade. Por se tratar de atos administrativos,

a teoria da responsabilidade civil do Estado é chamada também de teoria da

responsabilidade administrativa ou responsabilidade extracontratual.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a responsabilidade extracontratual

contém três pressupostos gerais básicos: a) a conduta humana (ação ou

omissão), b) a culpa ou dolo do agente, o nexo de causalidade e c) o dano

(GONÇALVES, p.04, 2005). Nesse sentido, um dano pode ser causado a

outrem por uma atitude ou pela ausência da prática de um ato por uma pessoa

(conduta omissiva). A culpa, como elemento, consiste na falta de zelo

causadora do dano que, por sua vez, poderia ter sido evitado. Já o dolo se

caracteriza pela violação intencional de dever jurídico de não lesar a ninguém.

O nexo ou relação de causalidade apresenta-se como um elo que permite

saber de quem é a autoria do dano. O dano, por fim, é o núcleo ou objeto da

responsabilidade sem o qual ninguém poderá ser submetido à obrigação de

reparação (GOLÇALVES, 2005, p. 25).

3.1 Linha evolutiva do princípio da responsabilidade extracontratual


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Segundo Thomas Hobbes a primeira lei natural do homem é a auto-

preservação, que induz a imposição física e moral sobre os demais,

caracterizando assim uma constante competição, desconfiança e o estado de

guerra. Devido ao afã de tudo possuir e ao medo da força dos demais, muitas

vezes homens causaram graves dados a seus semelhantes.

A necessidade de um poder comum que os ordenasse, pois não existe

um equilíbrio entre atritos e a estabilidade, fez com que os homens criassem o

Estado. Para tal criação, renunciam-se direitos em prol do direito coletivo que

seria assegurado pelo mesmo.

Nos regimes primitivos, o dano era suportado pelo prejudicado que não

possuía meios de reivindicar indenização do agente causador do prejuízo,

muito menos do soberano protegido pela lei do direito divino. As resoluções

para tais conflitos se tornaram cada vez mais complexas e a necessidades de

doutrinas que buscassem vertentes de soluções se tornou evidente.

A responsabilidade civil do Estado surgiu nesse cenário. A evolução da

obrigatoriedade do Estado em recompor o patrimônio reduzido em razão dos

seus atos embasou-se em diferentes teorias e devido a isso passou por

diversas fases. Por sim, a legislação brasileira estabeleceu no Código Civil de

2002 no artigo 43 as diretrizes do já legitimado princípio constitucional de

responsabilidade civil do Estado.

Entre os doutrinadores ainda não é unânime a posição quanto a

responsabilidade do Estado. Porém, adota-se majoritariamente a teoria do risco

integral, ou teoria da responsabilidade objetiva, com a excludente da culpa da

vítima. A atitude culposa do agente causador do dano não é considerada termo

essencial na teoria objetiva, mas basta que haja um único nexo entre a

atividade do Estado como causador do dano tido pelo particular para configurar

a responsabilidade do Estado (teoria da responsabilidade objetiva).

3.2 Assistência Social do Estado e a responsabilidade administrativa

A responsabilidade social é um tema amplamente abordado entre

grandes corporações, empresas e mesmo pessoas físicas. Entretanto é dever

do Estado garantir assistência social ao seu povo, suprindo suas necessidades

básicas sociais, individuais e coletivas. A assistência social é o dever de

solidariedade não contra prestativa; ou seja, o assistido não paga pela

assistência, recebe-a gratuitamente. A Constituição Federal brasileira de 1988

positiva nos art. 203 e 204 as diretrizes para a gestão de políticas públicas de

assistência social


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Para garantir a efetivação da Constituição brasileira quanto à assistência

social, o Estado brasileiro dispõe serviços públicos para todos os seus

cidadãos. A ideia de serviço público relaciona-se com a dos fins maiores do

Estado e as posturas intervencionistas que buscam, em última instância,

realizar o bem comum. A Constituição brasileira enumera no art. 23 as

competências das entidades federativas quanto à prestação se serviços

públicos. Destaca-se entre elas a obrigação de prestar serviços de saúde e

assistência pública.

Nessa perspectiva volta-se a tratar de responsabilidade social do

Estado. Ao propor-se a prestar serviços públicos, o Estado esta submetido à

constante risco com relação aos danos que pode causar ao seu povo. Vale

ressaltar, entretanto, que quando estabelecidos de forma responsável e

fiscalizados com zelo, os serviços públicos tendem melhorar e o risco do dano

se torna cada vez menor.

O SUS e o Estado como titular de uma responsabilidade civil

O Sistema Único de Saúde (SUS) foi criado pela Constituição Federal de

1988 com o objetivo de dar acesso igualitário à toda população brasileira ao

atendimento público de saúde. Nesse novo sistema foram incorporados postos,

hospitais, laboratórios, hemocentros, centros de saúde, além de institutos de

pesquisa que visavam em primeira instância, atender a todos. Seus princípios

foram estabelecidos na Lei Orgânica de Saúde em 1990 com base no artigo

196 da Constituição Federal:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,

garantido mediante políticas sociais e econômicas que

visem à redução do risco de doença e de outros agravos

e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços

para sua promoção, proteção e recuperação.

O Sistema Único de Saúde, conforme a Lei n° 8.080 de 19 de setembro

de 1990, capítulo II, segue alguns princípios para que suas ações e serviços


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sejam efetivados de forma satisfatória. O princípio primeiro é a Universalidade;

por ser a Saúde um direito fundamental do ser humano, cabe ao Estado

garantir as condições indispensáveis ao seu pleno exercício e o acesso à

saúde em todos os níveis de complexidade. A Equidade, aqui tratada, é um

princípio de justiça social que tutela a diminuição das desigualdades, ou seja,

visa alcançar patamar adequado e igualitário no aspecto saúde para toda a

população, investindo mais onde a carência é maior. Todos devem ter igual

oportunidade ao usar o sistema de saúde; entretanto, são notórias as

disparidades sociais e regionais existentes no país e por isso as necessidades

de saúde variam. Devido isso, o Sistema tem coma meta a equidade no acesso

à saúde. Por fim, fala-se no princípio da Integralidade, ou seja, a garantia do

fornecimento de um grupo de ações e serviços preventivos e curativos,

exigidos em cada caso para todos os níveis de complexidade de assistência,

englobando ações de promoção, proteção e recuperação da saúde (Em:

http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/lei8080.pdf) .

Apesar da avançada legislação e de estar entre os maiores sistemas de

saúde do mundo, o SUS revela deficiências básicas. A falta de infra-estrutura

nos hospitais e os baixos salários, que obrigam os funcionários a trabalharem

em outros centros de saúde, são fatores que prejudicam a qualidade dos

serviços prestados a população. Em Janeiro de 2012, o jornal Estadão divulgou

uma drástica estatística: de setembro de 2008 a setembro de 2011, mais

planos de saúde foram vendidos (aumento de 13,5%), aumentando a

arrecadação de 41,4 milhões para 47 milhões. O número de leitos, entretanto,

nas redes pública e privada diminuiu 10,5%, de 511,6 mil para 458,1 mil (Em:

<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,mais-pacientes-menos-leitos-

,822826,0.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2012). Os brasileiros tem buscado

solução em questão de saúde na iniciativa privada, ou seja, pagando por um

serviço que é, constitucionalmente, garantido a toda a sociedade. Tal busca

entretanto, tem sido em vão, dado que nem mesmo esta tem investido em seus

sistemas de maneira proporcional a arrecadação.

Situado entre os direitos fundamentais sociais, o direito a saúde impõe

ao Estado um dever de agir, propiciando proteção e integridade da vida

humana.

A saúde está garantida na Constituição Federal como um

direito de todos, tutelando à cura e a prevenção através

de quaisquer medidas assecuratórias da integridade física


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e psíquica do indivíduo; corolário do fundamento da

dignidade da pessoa humana, sobretudo, as pessoas

políticas são responsáveis solidariamente pela eficácia do

Sistema Único de Saúde (SUS), de acordo com os artigos

196 a 200 da Carta. Notadamente, o art. 30, VII, firma a

co-responsabilidade da União e do Estado pelos serviços

de atendimento à saúde de competência dos Municípios,

que devem prestar, com a cooperação técnica e

financeira da daquelas pessoas, serviços de atendimento

à saúde da população. (GOMES, 2010, Disponível

em:<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1734/A-

adequacao-dos-servicos-de-saude-as-necessidades-do-

cidadao-e-a-responsabilidade-solidaria-das-pessoas-

politicas >. Acesso em: 27 nov. 2010.)

Os serviços disponibilizados pelo Estado, em quaisquer medidas,

inclusive os que visam à saúde, devem ser realizados com adequação e

qualidade, buscando, como fim maior, o benefício do usuário. Sendo dever do

Estado a prestação de serviços públicos de saúde e levando em consideração

os princípios de responsabilidade extracontratual estabelecidos na Constituição

Federal, a oferta desqualificada e precária, que cause danos ao cidadão, impõe

ao Estado dever de reparação.

4. DA PERDA DE UMA CHANCE DEVIDO A PRECARIEDADE DO

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

A Constituição Federal em seu art. 196 assevera que a saúde é direito

de todos e dever do Estado, na esteira desse conhecimento a art. 198 traça

como diretriz do Sistema Único de Saúde o atendimento integral, com

prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços

assistenciais.

O Estado, enquanto responsável pelo provimento dos direitos sociais

constitucionais é também dotado de responsabilidade civil objetiva no que

concerne aos atos praticados pelas pessoas de direito público e de direito

privado prestadoras de serviços públicos. Tal responsabilidade está prevista no

artigo 37, §6º da Constituição Federal que assevera que as pessoas jurídicas

de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos


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responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a

terceiros.

O SUS (Sistema Único de Saúde), enquanto conjunto de ações e

serviços de saúde prestados por órgãos e instituições públicas Federais,

Estaduais e Municipais, da Administração direta ou indireta (art. 4º da Lei

Federal 8.080/90), requer do Estado um comprometimento com a prestação de

um serviço de qualidade. Isso pressupõe que o corpo de trabalhadores seja

devidamente capacitado e selecionado, já que se trata da saúde de uma

nação. Os serviços do Estado que visam a saúde devem ser realizados com

adequação às necessidades do cidadão que os utiliza, posto que, tendo

destaque na Carta Constitucional a dignidade, e sendo dever do Estado a

prestação de serviços públicos eficientes, a oferta inoportuna da prestação

securitária impõe ao Estado o dever de reparação quanto a quaisquer danos

sofridos pelo cidadão.

O que se observa, entretanto, é o contrário disso. A gestão ineficaz de

recursos públicos não soluciona os problemas endêmicos à ordem social.

Apesar de ter como objetivo a integralidade do tratamento, por vezes o sistema

não possibilita sequer o atendimento de urgência. Nesse ponto, e como

agravante, há também a negligência e imperícia dos funcionários no

atendimento dos pacientes. Vistas como mais um entre os necessitados, as

pessoas são tratadas conforme a possibilidade, nada sendo feito para apressar

o atendimento, tendo em vista a melhora e o bem-estar do doente.

A profunda precariedade estrutural do SUS revela sua incapacidade

para atender às suas diretrizes básicas. O que se observa é que, como

consequência das deficiências quanto ao atendimento, fornecimento de

medicamentos, leitos, entre outros, pessoas tem perdido a chance de obter a

cura ou mesmo de garantir o direito à vida. Não é novidade a morte de pessoas

em filas à espera por atendimento, nem o agravo das enfermidades durante o

aguardo. O que se espera a partir disso é a responsabilização do Estado pelos

danos gerados pela ineficiência do SUS.

Entende-se nesse contexto, que há uma omissão do Estado na

prestação de assistência aos pacientes. Cabe destacar que situado dentre os

direitos fundamentais sociais, o direito à saúde impõe um dever de agir do

Estado, de modo a guardar de todas as formas possíveis a vida e integridade

humana. Este é obrigado a impedir a ocorrência do dano e, por isso, é legitima

a sua responsabilização. Para que a dignidade da pessoa humana seja

mantida é necessário que sejam garantidas pelo Estado condições materiais

mínimas de existência e proteção à vida, no qual se insere o direito à saúde.

O fato de serviço ser público e gratuito não isenta os hospitais do dever

indenizatório no caso da ocorrência de danos. Em face do artigo 37, § 6o da

Constituição Federal, o Estado e os prestadores de serviços públicos


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respondem objetivamente. Assim, cabe aos Tribunais impor condenações à

Administração Pública pela prestação de serviços inadequados sem

questionamento sobre a culpa; basta ao particular provar o nexo causal e o

evento danoso, de acordo com o texto constitucional e com os artigos 3º, 14 e

22 do Código de Defesa do Consumidor. Em se tratando de responsabilidade

objetiva do Estado, independente da existência de culpa, gravita presunção em

favor do cidadão pelo mau funcionamento do serviço público, sendo desta

forma, ônus do Estado (provido pelos cofres públicos) a prova de fato

excludente da sua responsabilidade: a culpa exclusiva do usuário do serviço

pelo evento danoso.

A partir dessa análise, tem-se que o Estado, enquanto protetor da

pessoa humana, deve cercar-se de todas as formas para que esta não seja

lesada. Sobretudo quando a lesão advém do próprio serviço por ele prestado

enquanto instituição de saúde.

4.1 Indenização estatal

Para configurar-se o dever de indenizar do Estado, basta ao lesado

comprovar a existência do dano e o nexo causal entre este dano e a atividade

estatal, visto que a responsabilidade aqui figurada é objetiva. Isso não implica,

porém, que a Administração Pública deva assumir o papel de sempre

indenizar, sendo responsável por qualquer fato ou ato, comissivo ou omissivo

no qual esteja envolvida, direta ou indiretamente, sendo o nexo causal

apresentado decisivo para tanto.

A ausência do serviço público em si também constitui obrigação de o

Estado indenizar. Não é o agente público culpado pela falta do serviço, mas o

Poder Público. Compete à vítima comprovar a inexistência do serviço, seu mau

funcionamento ou seu retardamento.

Para que haja o direito à indenização frente ao Estado, segundo a

doutrina da responsabilidade civil objetiva devem concorrer as seguintes

condições:

a) A efetividade do dano: para que ocorra indenização deve existir um

dano de natureza material ou moral ao qual foi submetida a vítima. A legislação

atual confere o direito à indenização por dano moral, prescrevendo a

inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, V

CF/88).

b) O nexo causal: além de um dano concreto, deve haver uma relação

de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano que se pretende reparar.

Quando da inexistência desse nexo, não caberá pedido de indenização


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c) Oficialidade da atividade causal e lesiva imputável ao agente do Poder

Público: a responsabilidade civil objetiva do Estado se origina da conduta

comissiva ou omissiva de seu agente no desempenho de suas atribuições.

d) Ausência de causas excludentes: essas causas fazem com que o

Estado seja isento de responsabilidade pelo dano causado. Essa

responsabilidade cede na hipótese de força maior ou caso fortuito e por culpa

da vítima. Da mesma forma, não haverá responsabilidade do Estado em

havendo culpa exclusiva da vítima. No caso de culpa parcial da vítima impõe-

se a redução da indenização devida pelo Estado (GOLÇALVES, 2009, p. 34).

O Estado, após ressarcir a vítima, poderá promover ação regressiva

contra real agente causador do dano, se houver culpa ou dolo deste. A

possibilidade de uma ação regressiva do Estado se deve ao fato de que a

culpa não diz respeito a quem foi prejudicado pela atuação estatal, mas é

assunto que se refere ao relacionamento estabelecido entre o agente e a

entidade pública ou privada a que se acha vinculado. Constatado o dolo ou a

culpa, a fazenda pública poderá promover uma ação de regresso e recuperar

do causador do dano tudo que despendeu com a indenização da vítima.

Entende-se que nos casos de indenização devido à precariedade do

atendimento ou da estrutura mantida para tanto, cabe ao judiciário avaliar a

quem cabe a responsabilidade. A indenização por danos morais, no caso de

omissão estatal, deve ser imposta ao Estado com o fim de amenizar a dor e o

sofrimento dos parentes de quem falece sem atendimento médico adequado,

ou ainda daqueles que sofrem além do dano moral o dano psicológico.

É preciso se considerar, de modo amplo, a possibilidade de indenização

Estatal diante de caso concreto em que haja perda de uma chance relativa a

precariedade do Sistema Único de Saúde. Isso porque, dado que o Estado é

responsável pela manutenção e fiscalização deste sistema, caso este leve

alguém à sofrer dano, moral ou material, deve indenizar tais indivíduos.

Nos casos em que uma pessoa seja privada de atendimento em um dos

postos de atendimento do SUS e venha a falecer ou ter o seu estado de saúde

piorado, cabe ação indenizatória contra o Estado pela perda de uma chance.

Não é possível se confirmar que, em tendo o atendimento, tal indivíduo não

alcançaria os resultados citados, mas, de qualquer modo, perdeu a chance de

atingir resultado diverso/positivo.

Os danos sofridos pela precariedade do Sistema Único de Saúde são

responsabilidade do Estado e dos seus agentes e por isso devem ser

indenizados moral e patrimonialmente por estes. Não se fala apenas das

perdas concretas, mas, neste artigo, principalmente, das perdas das chances

de possuir um bem maior. Um indivíduo que possua uma enfermidade e não

seja atendido por um médico vinculado ao SUS pela precariedade deste órgão,

perde a chance de ter sua doença curada e deve ser indenizado. Aquele que


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morre na sala de espera do hospital público e que antes disso não é levado

para a UTI pela falta de leito, deve ser indenizado. O cidadão que, após sofrer

um acidente, adquire um grande corte no braço que deve receber pontos e que

por não ser atendido prontamente em um posto de saúde público, perde um

braço, deve ser indenizado. Em todas essas situações não foi identificada

certeza da resolução da enfermidade ou da salvação em caso de atendimento,

mas em todas, nota-se a perda da chance de possuir um bem maior. Vale

lembrar que em muitos casos cotidianos o bem maior citado anteriormente

trata-se da vida.


Durante muitos anos o acesso gratuito a saúde foi pleiteado pelo povo.

Foram precisos séculos de lutas, debates e dezenas de projetos de leis para

que o bem final fosse alcançado: a saúde como direito de todos e dever do

Estado. Nesta perspectiva a Constituição Federal de 1988 criou o Sistema

único de Saúde, que, a princípio, propunha-se a prevenir e curar enfermidades

igualitariamente em todas as regiões do Brasil. Por falta de verbas, má

administração e descaso das autoridades, hoje o SUS é reconhecido pela sua

precariedade: mais um grandioso projeto do governo que não vingou.

A falta de leitos, médicos, enfermeiros e mesmo da atenção e cuidado

dos funcionários leva milhares de brasileiros a viverem subordinados a um

sistema de saúde subumano. Os jornais não param de exibir pessoas que

morrem nas recepções dos hospitais pela falta de leito. Há aqueles que

passam meses, ou até anos, aguardando uma consulta e muitas vezes têm as

suas doenças agravadas pelo retardo do atendimento. Há ainda os que, ao

serem atendidos por médicos desqualificados, recebem diagnósticos errados,

prejudicando o tratamento e consequentemente a possibilidade de cura.

O presente artigo teve como objetivo maior evidenciar a realidade da

saúde pública brasileira e lembrar a todos que é responsabilidade do Estado os

danos causados a todos aqueles que usufruam dos serviços ofertados pelo

mesmo. Permitir o acesso gratuito a um sistema de saúde não significa apenas

implantá-lo, mas principalmente fiscalizar e cuidar para que ele seja legitimado

com qualidade e eficácia.

Nesta perspectiva ressalta-se que não é dever do Estado apenas

garantir a saúde, mas cuidar para que ela seja promovida com qualidade. Ao

mesmo cabe indenizar a todos que sofreram danos devido à precariedade do

Sistema Único de Saúde, sendo estes danos causados pela ação ou omissão

do Estado (perda de uma chance). Ressalta-se que cuidar da saúde pública é,

em última instância, proteger a própria vida e esta é um direito fundamental

vanguardeado pela Magna Carta a qualquer ser humano.


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6. BIBLIOGRAFIA

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O ACESSO À JUSTIÇA E A NOVA HERMENÊUTICA JURÍDICA

Pamela de Moura Santos252

RESUMO: A evolução social é constante e o Direito nem sempre consegue

acompanhar e amparar as situações conflituosas surgidas no seio da

sociedade com bases nas normas existentes. Ao surgir um conflito, o sujeito se

vale do Poder Judiciário, através do exercício do direito de ação, para

satisfazer sua pretensão jurisdicional. Neste contexto surge a nova

hermenêutica jurídica como forma de garantir aplicabilidade prática ao acesso

à justiça, ou seja, é necessário que o Estado ao exercer tutela jurisdicional da

situação posta sob sua apreciação, na figura do Juiz de Direito, trace uma nova

visão pautada na Nova Hermenêutica, considerando os fatos sociais, a

condição humana de cada um e mais que isso, os princípios constitucionais e

norteadores do direito em geral, com vistas a conceder ampla efetividade ao

princípio do acesso à justiça.

PALAVRAS-CHAVE: 1. Acesso à justiça na Constituição. 2. Direito de ação. 3.

Nova Hermenêutica e acesso à justiça.

____________________________

INTRODUÇÃO

252

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Advogada. Pós-graduanda em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina.(lato sensu). Membra da Comissão de Direitos

do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Londrina. E-mail: [email protected]


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Muito se fala acerca do acesso à justiça e o direito de ação, não

sabendo ao certo a distinção entre os dois institutos e a relevância desta

diferenciação.

É certo que o objetivo não é a discussão plena sobre as diferenças

entre os dois institutos, mas tão somente delinear os contornos do princípio do

acesso à justiça face à Nova Hermenêutica.

Para tanto, explanar-se-á sobre a previsão constitucional do acesso à

justiça, passando brevemente pelo direito de ação, e ao final, adentrar no

campo da hermenêutica jurídica a fim de possibilitar a análise do instituto como

forma de garantir eficácia e aplicabilidade plena do acesso à justiça.

Neste contexto de interpretação das normas e dos princípios

jurídicos, pautando-se na Nova Hermenêutica é que se insere o acesso à

justiça como princípio amplo, que deve abordar não só o direito de ação, mas

também o direito de receber do Estado a tutela jurisdicional adequada, levando

em consideração princípios norteadores do direito em geral e da sociedade

adequados ao contexto fático, político e social de cada um.

1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA JUSTIÇA

Primeiramente, a análise deverá partir da norma suprema que se

posiciona com supremacia face à demais, ou seja, a Constituição Federal.

Como é sabido, é função do Estado garantir o acesso à justiça a todos aqueles

que sofrerem lesão ou ameaça de lesão a direito, consoante preconiza o art.

5º, inciso XXXV, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de


estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito

à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos

seguintes termos:

[...]

XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito.


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Nos termos da norma acima transcrita, o acesso à justiça se mostra

tão importante quanto os demais direitos fundamentais insculpidos no texto

constitucional, justamente porque ao Estado compete a proteção e efetivação

dos direitos individuais e coletivos do individuo, em especial quando tal direito

foi lesionado, haja vista que não é permitido exercer a autotutela.

Definir o conceito de acesso à justiça não é uma tarefa fácil, mas, o

significado etimológico da palavra leva a assimilar a uma resposta que se

busca do Poder Judiciário capaz de atender as expectativas sociais ao passo

que tal resposta deve ser adequar ao contexto real e as novas aspirações da

sociedade.

Para tentar explicar um dos conceitos que mais abrange o sentido

principiológicos do acesso à justiça, a análise deve ser feita com relação aos

meios e os resultados.

O acesso o acesso à justiça pode ser representado por duas

finalidades básicas do sistema jurídico, o qual, através da soberania estatal,

deverá resolver os litígios dos cidadãos proporcionando um sistema jurídico

igualitário e, portanto, acessível a todos, “ao passo que este mesmo sistema

deverá produzir resultados socialmente justo levando em conta a

individualidade de cada um” (CAPPELLETI; GARTH 1988, p. 8), haja vista que

não nos é permitido a utilização da autotutela como meio de solução de

conflitos, como no tempo da Lei de Talião253, em que não existia figura estatal

como assegurador da justiça.

No Estado moderno, a função jurisdicional é exercida pelo Estado por

meio de um de seus poderes, o Poder Judiciário, que busca distribuir a justiça

a todos a fim de manter a pacificação da sociedade. Assim sendo, o único meio

legítimo de obter prestação jurisdicional é requerendo-a por meio do Estado.

Desta forma, o acesso à justiça é garantia constitucional que deve

ser utilizado pelos titulares de direitos e assegurado pelo ordenamento jurídico.

253

Surgida por volta do ano 1780 a. C., no reino da Babilônia, através de indícios do princípio de Talião, segundo o qual é expressado pela máxima “olho por olho, dente por dente”, ou seja, as pessoas faziam justiça com as próprias mãos, de forma desarrazoada e desproporcional. O Código de Hamurabi foi o grande percursor Lei de Talião, pois dispunha em seu texto que, “Se alguém enganar a outrem, difamando esta pessoa, e este outrem não puder provar, então que aquele que enganou deve ser condenado à morte”, dentre inúmeros outros mandamentos. Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/codigo-de-hamurabi.html- acesso em 12/05/12.


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2. O DIREITO DE AÇÃO

Ultrapassada a questão suscitada acima importa tecer breves

considerações sobre o Direito de Ação.

A ação pode ser designada como “o poder ou a faculdade de agir em

juízo - poder faculdade latente em toda relação de direito, o que se traduz em

ato (ação no sentido objetivo) logo que se consuma ou está iminente qualquer

violação das relações de direito” (MONTEIRO, 1956, p. 73).

Acerca do acesso à justiça, é certa a dificuldade na definição do

instituto, podendo ser comparado como o meio, a resposta rápida dada pelo

Poder Judiciário aqueles que buscam a tutela jurisdicional. A medida deve ser

justa e adequada ás mudanças sociais e principiológicas da sociedade.

Embora não seja possível a definição taxativa da expressão ‘acesso

à justiça’, por oportuno, a lição de Cappelletti e Garth, que divide o instituto em

duas finalidades básicas se mostra razoável ao entendimento proposto, pois, a

finalidade básica do instituto é de “resolver os conflitos sociais por meio da

soberania do Estado ao passo que deve prezar pela igualdade e produzir

resultados que sejam individualmente justos” (CAPPELLETI; GARTH 1988, p.

8).

A fim de explanar melhor sobre a ação, algumas teorias sobre o

instituto prescindem de ser abordadas, ainda que brevemente: teoria

imanentista, concreta e abstrata do direito de ação.

A teoria civilista da ação, também chamada de imanentista utiliza-se

do próprio direito material depois de violado, ou seja, a ação era o mesmo

direito buscando uma defesa. Teve percursores no Brasil e na Alemanha,

dentre eles Clóvis Beviláqua e João Monteiro, bem como, Friedrich Karl Von

Savigny, respectivamente, teoria esta que declinou a partir da distinção

doutrinária entre direito material e o direito de ação.

Por outro lado, surgiu a teoria concreta advogando a idéia de que a

ação é um direito autônomo e concreto, que só existiria se o direito material

também estiver presentes, “a ação seria um direito público e concreto, ou seja,

direito nos casos concretos em que existisse direito subjetivo” (CINTRA;

GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 251).


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No entanto, há casos em que a conclusão pela existência ou não de

um direito material só pode ser auferida ao final, quando dado o provimento

jurisdicional, razão pela qual a teoria concreta se mostra precária, eis que pela

ótica abordada, aquele que não demonstrasse o direito material estaria

excluído do direito de ação, o que não é possível, até mesmo em respeito ao

princípio do acesso à justiça que contempla o direito de receber a proteção do

Estado aos que necessitarem.

Por fim, a terceira teoria é aquela segundo a qual o fundamento do

direito de ação era a “própria personalidade do agente, em cujo conceito se

inclui a faculdade de aspirar à realização dos direitos individuais” (CALMON DE

PASSOS, 1961, p. 11-12).

Entretanto, no adiantar da história, Liebman254 veio distinguir o direito

subjetivo do direito de ação, fazendo claramente a distinção do poder de agir

em Juízo, acessível a todos, das condições da ação que subordina a ação à

presença de determinados requisitos de existência, os quais, se inexistentes,

levaria à denominada carência de ação.

As condições da ação, muito embora seja um tema de relevante

importância, não é o objeto do estudo do presente artigo, requerendo estudo

específico posterior.

O fato é que, não obstante as inúmeras insurgências doutrinárias a

respeito do direito de ação, é perceptível que ambas se limitam a discutir as

condições de procedimentabilidade, de início ao processo, justamente porque

tal direito é exercido logo no início da demanda, para dar impulso oficial ao

procedimento processual, enquanto o acesso à justiça compreende não só o

direito de ação, como também o direito à prestação jurisdicional de forma

adequada aos padrões sociais e legais, consoante restará demonstrado.

3. O ACESSO À JUSTIÇA E HERMENÊUTICA

254

Enrico Tullio Liebman foi um importante jurista italiano, nascido em 1903 na cidade de Leopoli. Graduou-se na Faculdade de Direito de Roma, tendo como mestre Giuseppe Chiovenda. Foi uma grande influência ao pensamento processualista brasileiro. A biografia completa de Liebman pode ser vista através da Academia Brasileira de Direito Processual Civil- Disponível em

(http://www.abdpc.org.br/abdpc/imortal.asp?id=10).


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Verifica-se acima que o acesso à justiça compreende não só o

direito de ação como também o direito à tutela jurisdicional prestada de forma

adequada.

Esta adequação diz respeito ao meio utilizado pelo Estado para

chegar ao resultado pretendido, ou seja, para proferir a decisão final, por meio

do juiz, considerando a individualidade do sujeito e a evolução social.

Desta forma, a prestação jurisdicional não pode ocorrer de

forma discrepante ao contexto social que vivemos, sob pena de não atender o

princípio do acesso à justiça de forma integral.

Ocorre que, quando a situação posta à apreciação pelo Poder

Judiciário não leva em conta os fatores de ordem moral, ético e social, é

tendencioso que a decisão final macule o princípio do acesso à justiça ao

menos em parte.

Antes de adentrar ao tema central da pesquisa, sobressai em

importância distinções pontuais entre a nova e a velha hermenêutica, com base

na teoria dos princípios.

Conforme preceitua Paulo Bonavides, “a juridicidade dos

princípios passou por três fases: jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo”

(BONAVIDES, 2002, p. 264). Por oportuno, traçar-se-á linhas gerais sobre as

duas primeiras e atentar-se-á em especial ao pós-positivismo que compreende

a nova hermenêutica.

Primeiramente, na técnica da Velha Hermenêutica, os princípios

não possuem normatividade, pois a Lei escrita é vista como expressão racional

da vontade do legislador, ou seja, a solução para o conflito estaria em alguma

lei pré-determinada.

Na velha hermenêutica “a regras são extremamente

importantes” (BARROSO, 2003 , p. 332)

O positivismo visualiza a neutralidade normativa, em que o juiz,

ao proferir a sentença, deduz a leitura legal e subsume o entendimento lá

transcrito. Para os positivistas, “o juiz é mero aplicador de leis que, ao

sentenciar, apenas deduz e subsume” (BARROSO, 2003 , p. 22).

No pós-positivismo há o progresso, o avanço da Nova

Hermenêutica, “em que os valores são considerados na fundamentação do

ordenamento jurídico, conjugando as bases axiológicas, a Lei com o Direito”

(BARROSO, 2003 , p. 266).


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Preceitua Barroso que, na nova Hermenêutica, “o sentido será

determinado pelos elementos do caso concreto, dos princípios a serem

preservados e dos fins a serem realizados, buscando a solução adequada para

o problema a ser resolvido” (BARROSO, 2003, p. 332).

Cumpre asseverar que atribuir nova interpretação não implica

abandono das regras, ou seja, do modelo clássico (fundado na aplicação das

regras), tampouco tradicionais da hermenêutica (gramatical, histórico,

sistemático e teleológico), eis que desempenham papel de elevada monta na

captura pelo sentido das normas e na solução dos casos concretos.

No entanto, o a metodologia clássica se mostra insuficiente,

requerendo, pois, a necessidade de se agregar novas idéias.

Importante menção sobre o instituto é que “na Nova

Hermenêutica, ao estabelecer a norma, o legislador: legisla entre as partes, e o

direito vivo, norteado em princípios, prevalece sobre a regra” (BONAVIDES,

2001,p. 22).

Partindo do pressuposto acima, é inegável a necessidade de

analisar o ordenamento jurídico sob a ótica principiológica, valendo-se o

intérprete legal da nova hermenêutica.

A aplicabilidade deste modelo de interpretação jurídica concede

efetividade ao princípio do acesso à justiça, em sentido amplo e em sentido

estrito, pois, o direito que o indivíduo tem não deve se limitar ao direito de ação,

e é justamente o acesso à justiça garantido constitucional que valida a

utilização da nova hermenêutica pelos julgadores, a partir de uma interpretação

principiológica em consonância com a norma e parâmetros ditados pela própria

sociedade.

Ademais, a utilização dos princípios foi consagrada inclusive no

Código Civil de 2002255, que contém mandamentos evidentemente

principiológicos, pelo que resta impossibilitado ou ao menos incompatível com

a utilização da Velha Hermenêutica.

Observa-se no ordenamento jurídico brasileiro que existem

normas ultrapassadas, que por certo não se adequam em sua totalidade a

realidade fática e social das pessoas, dos indivíduos, ou seja, daqueles que

255

Um dos exemplos claros de utilização dos princípios no Código Civil Brasileiro está expresso no art. 113 “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Assim, é perceptível que os negócios jurídicos em geral devem ser interpretados à luz do princípio da boa-fé, sendo, pois, que se não for observado, cabe ao Judiciário apreciar a legalidade ou não do negócio entabulado pelas partes.


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são destinatários diretos do Direito e da tutela jurisdicional prestada pelo

Estado.

Assim, deve-se buscar uma forma de interpretação capaz de

atender as mudanças estruturais da legislação em consonância com as

alterações no próprio seio social.

A título de exemplo, não existe no Brasil norma própria que

discipline a união homoafetiva, a união entre pessoas do mesmo sexo, pois, a

legislação256 é clara ao estabelecer o casamento e a união estável entre o

homem e a mulher, sendo que a diversidade de gêneros é condição nuclear

para a caraterização de um ou outro instituto.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal257 já firmou

entendimento sobre a aplicação analógica do instituto da união estável a união

homoafetiva, muito embora exista legislação taxativa expressando a

diversidade dos sexos como elemento central do instituto.

Ocorre que, desconsiderando o mérito acerca da opção sexual

de cada individuo, eis que irrelevante para finalidade da pesquisa, o que

merece atenção é evolução da sociedade e das relações afetivas que clamava

por proteção e amparo aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo.

Portanto, ao decidir, os ministros do Supremo Tribunal Federal

sopesaram normas e princípios constitucionais conflitantes entre si.

Não obstante a Carta Magna ser a norma suprema e

organizadora do ordenamento jurídico “sendo o logradouro para dirimir conflitos

e antinomias na legislação infraconstitucional, ela mesma não deve apresentar

nenhum tipo de incoerência” (VARGAS, 2011, p. 87). No entanto, não é o que

256

A Constituição Federal de 1988 é expressa ao dispor no Art. 226 § 3º, que “para efeito de efeito da

proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,

devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (grifo nosso). Nos termos da redação dada ao artigo,

somente a união entre o homem e a mulher poderia, em tese, receber proteção jurídica. Ainda, o Código

Civil no art. 1723 também expressa a mesma regra no que tange a diversidade de sexo como elemento

caracterizador da união estável “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o

homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o

objetivo de constituição de família”. (grifo nosso).

257

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental nº 132/08 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277/2009 reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo, através de uma interpretação analógica do instituto da união estável em relação à união entre pessoas do mesmo sexo, demonstrando claramente um posicionamento mais avançado valendo-se da Nova Hermenêutica para resolver o conflito, pautando-se em princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa com vistas a atender a necessidade emergida da própria sociedade. Íntegra das decisões disponíveis a partir de www.stf.jus.br.


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ocorre na prática normas e princípios constitucionais podem confrontar-se entre

si, assim como as normas infraconstitucionais em relação àquelas também.

Na própria Constituição Federal está insculpido o conceito de

família e de união estável, mantendo a diversidade dos sexos como elemento

central e necessário para a caracterização do instituto.

Por outro lado, a Carta Magna258 consigna em vários de seus

artigos a liberdade, a igualdade, a proibição de preconceitos ou qualquer outra

forma de discriminação, abrangido pelo princípio da dignidade da pessoa

humana e o da própria igualdade.

Outrossim, sendo o Estado brasileiro um Estado Democrático

de Direito, não há espaço para a imposição da norma legal diante da

supressão de princípios inerentes à própria condição da pessoa humana.

Neste sentido, pondera Vargas (2011, p. 89):

[...] Em se tratando de esmiuçar e objetivar o princípio da

dignidade, fundante do Estado Democrático de Direito,

impende reconhecer que a orientação sexual é atributo

inato e imutável da personalidade de um indíviduo, não

pode haver discriminação e vedação de direito fundada

nestas bases, sob pena de estar deferindo tratamento

injustificável à pessoa natural.

Portanto, imaginar que a decisão dos Ministros do Pretório

Excelso foi uma tarefa de fácil execução e conclusão, é fechar os olhos para o

sistema normativo brasileiro versus a realidade social, haja vista o conflito

existente entre a norma constitucional acerca do conceito sobre a definição da

união estável, para o qual a diversidade dos sexos é condicionante necessária,

face aos princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana,

que inclusive é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil259.

258

No decorrer da Constituição Federal identificam-se vários artigos pautados em princípios, a começar pelos objetivos traçados no Art. 3º, inciso IV, de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, o direito a liberdade, dentre outros

expressos no magno texto. 259

“CF/88 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...] III- a dignidade da pessoa humana.”


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Nesta seara, “é certo que os dispositivos constitucionais devem

ser entendidos como mutuamente implicados, sujeitando-se a uma

interpretação cujos efeitos possam refletir-se no acatamento social, que, assim,

lhe emprestaria eficácia plena” (VARGAS, 201, p. 87).

Por oportuno, importa salientar que a Nova Hermenêutica não

desconsidera, e nem poderia, sob pena de causar insegurança jurídica, as

formas tradicionais de solução do conflito, com a utilização das normas como

base.

Não obstante, a aplicação da tradicional técnica de

interpretação, pautando-se tão somente nas normas, desconsideraria por

completo princípios constitucionais e mais que isso, a realidade social, a

situação fática que inúmeros indivíduos brasileiros vivem e escolheram viver,

que é de a se relacionar com alguém do mesmo sexo e mais que isso, com

esta mesma pessoa escolhida construir uma vida em comum.

Não mereciam, pois, proteção do Estado tais indivíduos?

As garantias constitucionais servem para todos, independentes

do sexo, raça, cor, religião e o acesso à justiça, que também é garantia

constitucional, deve ser entendido no sentido amplo, não se resumindo ao

direito de ingressar com uma ação ou apresentar defensa, abrangendo a mais

ampla prestação jurisdicional possível, equânime, razoável, com a efetiva

aplicação dos princípios que norteiam e respaldam o ordenamento jurídico.

Desta forma, conclui-se que a nova hermenêutica amplia o

horizonte daquilo que é conhecido como a aplicação da justiça, a partir do

momento que ela relativiza a necessidade de utilizar um meio único de solução

dos conflitos, que é a norma, devendo o julgador, ao prestar a tutela, pautar-se

em princípios norteadores do direito em geral, em especial aqueles traçados na

constituição, bem como, nas situações que regem a vida em sociedade,

considerando o aspecto político, sociológico e ideológico de cada tempo.

Por fim, tal preceito é de tamanha importância que inúmeros

concursos para ingresso na magistratura vem exigindo conhecimento de

disciplinas humanísticas, tais como, antropologia, sociologia, justamente

porque a prestação jurisdicional não deve ser aplicada isoladamente com base

nas normas, implicando dizer, mais uma vez, a necessidade de adequação das

decisões a partir da Nova Hermenêutica.


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CONCLUSÃO

“Ciência sem consciência é a ruína da alma”; este pensamento de

quatro séculos é cada vez mais atual (BARBAS, 2006, p. 47).

A ciência do direito reflete claramente a frase acima, devendo o

direito ser entendido na concepção legal e social e não puramente positiva,

limitando-se ao texto normativo positivado.

Conforme aludido inicialmente, o objetivo da pesquisa, até pela

brevidade de seu conteúdo, não foi esmiuçar as diferenças entre o acesso à

justiça e o direito de ação, mas tão somente esclarecer que o primeiro

compreende o segundo, mas não se limita a ele.

Desta forma, o princípio do acesso à justiça deve ser entendido em

sentido amplo, sendo inconcebível a limitação do pensamento de que o acesso

ao judiciário por meio de uma petição inicial já estaria efetivando tal princípio,

ou seja, o direito de ação, muito embora seja de notória importância, não

resume, tampouco subsumi o acesso à justiça, ao contrário, ter o direito de

ação exercido perante o Poder Judiciário é tão somente um dos

desdobramentos dentre os vários do acesso à justiça.

Assim, se o direito de ação é garantia constitucional para solução dos

conflitos por meio da tutela jurisdicional exercida pelo Estado, a este último

compete garantir a eficácia e aplicabilidade do acesso à justiça em sentido

amplo, através da Nova Hermenêutica.

Ressalta-se que a utilização e aplicação desta técnica interpretativa

não desconsidera os métodos tradicionais, como a utilização das normas para

solução do conflito, até porque, nos termos justificados ao decorrer do texto,

decisões sem o mínimo de previsão normativa causaria insegurança jurídica, e

o ordenamento, consequentemente, poderia estar condenado à instabilidade e

desordem.

No entanto, ao ignorar a Nova Hermenêutica, o julgador não ferindo,

e geralmente não o é sozinho, o princípio do acesso à justiça, ao passo que a

realidade social e concreta do indivíduo também poder estar sendo

desconsiderada.


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Posto isto, é necessário que o Estado, por meio do Poder Judiciário,

trace uma nova visão pautada na Nova Hermenêutica, modificando conceitos,

abdicando de decisões legalistas que desconsiderem fatos sociais, a condição

humana de cada um e mais que isso, os princípios constitucionais e

norteadores do direito em geral.

REFERÊNCIAS

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DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELAS SOCIEDADES DE

ECONOMIA MISTA: O CASO DA COMPANHIA MUNICIPAL DE TRÂNSITO

E URBANIZAÇÃO DE LONDRINA

Lucas Franco de Paula260

Naiara Deperon Cardoso261

Thaisa Rovina Martins262

RESUMO: O exercício do poder de polícia, atividade da administração pública

que, limitando ou disciplinando direito, interesse, ou liberdade, regula a prática

de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público, é considerado

como regularmente exercido quando desempenhado pelo órgão competente

nos limites da lei aplicável, com respeito ao processo legal. A respeito do tema,

tem-se observado atualmente nos tribunais brasileiros uma indefinição quanto

à legalidade e conformidade com o regime administrativo constitucional do seu

exercício por sociedades de economia mista, sendo o foco principal deste

trabalho, por meio de revisão bibliográfica e estudo das mais recentes decisões

judiciais do Superior Tribunal de Justiça e daqueles com competência no

Estado do Paraná, analisar o caso da Companhia Municipal de Trânsito e

Urbanização de Londrina – CMTU-LD, incluindo a ação civil pública movida em

face desta entidade.

PALAVRAS-CHAVE: Exercício do Poder de Polícia; Sociedade de Economia

Mista; Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização de Londrina.

RESUMEN: El ejercicio del poder de policía, actividad de la administración

pública que, limitando o disciplinando derecho, interés, o libertad, regula la

práctica de acto o la abstención de hecho jurídico, en razón de interés público,

es considerado como regularmente ejercido cuando desempeñado por el

órgano competente en los límites de la ley aplicable, con respecto al proceso

legal. Sobre el tema, observase que actualmente en los tribunales brasileños

existe una indefinición cuanto a la legalidad y conformidad con el régimen

administrativo constitucional de su ejercicio por sociedades de economía mixta,

siendo el foco principal de este trabajo, por medio de revisión bibliográfica y 260

Mestrando em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina-UEL 261

Estudante de graduação da Universidade Estadual de Londrina –UEL. 262

Estudante de graduação da Universidade Estadual de Londrina –UEL.


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estudio de las más recientes decisiones judiciales del Superior Tribunal de

Justicia e de aquellos con competencia en el Estado del Paraná, analizar el

caso de la Compañía Municipal de Transito y Urbanización de Londrina –

CMTU-LD, incluyendo la acción civil pública movida contra esa entidad.

PALABRAS-LLAVE: Ejercicio del Poder de Policia; Sociedad de Economia

Mixta; Compañía Municipal de Transito y Urbanización de Londrina.

SUMÁRIO: 1.Introdução; 2.Do Poder de Polícia no Direito Brasileiro e seu

exercício pela Administração Pública; 2.1.Conceito de Poder de Polícia;

2.2.Atos do Poder de Polícia; 2.3.Da Delegação do Poder de Polícia;

2.4.Características do poder de polícia; 3.As Sociedades de Economia Mista;

3.1.A Composição e Natureza Jurídica da Companhia Municipal de Transito e

Urbanização de Londrina; 4.Da Indelegabilidade do Poder de Polícia às

Sociedades de Economia Mista: o caso da CMTU-LD; 5.Conclusões;

6.Bibliografia.

1. Introdução

O presente artigo propõe análise sobre a constituição e objetivos da

Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização de Londrina (CMTU), sob a

perspectiva de o referido órgão deter o poder de polícia e ser o responsável

pela autuação de multas de trânsito na cidade de Londrina-PR, sendo parte

integrante da Administração Pública Indireta da Prefeitura Municipal da cidade.

A discussão terá seu foco voltado principalmente para o fato de a

CMTU-LD constituir uma sociedade de economia mista, o que estaria em

desacordo com as normas gerais da Administração Pública, ainda que seu

capital seja quase em sua totalidade público. Isso porque, neste tipo de

empresa, pode haver interesses particulares subjugantes do interesse público,

o qual deve, sob qualquer hipótese, ter prevalência.

Ressalte-se, ainda, que a apreciação da matéria se pautará tanto no

campo doutrinário quanto em casos concretos, tendo em vista as ações

intentadas contra a dita Companhia.

2. Do Poder de Polícia no Direito Brasileiro e seu Exercício pela

Administração Pública

2.1. Conceito de Poder de Polícia

Existe na legislação pátria, preceito estabelecendo o que é o poder

de polícia e quando sua atividade pode ser considerada adequada, como se


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pode observar no art. 78, caput e parágrafo único (in verbis), do Código

Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração

pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse, ou

liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão

de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem,

aos costumes, à tranqüilidade pública, ou ao respeito à propriedade

e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de

polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da

lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de

atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio

de poder.

Em consonância com a lei, a doutrina brasileira conceitua o poder de

polícia como instrumento pelo qual a Administração Pública, com fundamento

no princípio da supremacia do interesse público, condiciona, restringe o

exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares,

através de ações restritivas dos excessos na fruição de liberdades privadas

que possam lesionar a coletividade.

Sob a mesma perspectiva, Marçal Justen Filho (2011, p.567) ensina

que:

O poder de polícia administrativa é a competência para disciplinar o

exercício da autonomia privada para a realização de direitos

fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade

e proporcionalidade.

Assim, conforme o exposto, conclui-se que quem detém a

legitimidade para o exercício deste meio de atuação é unicamente o Poder

Público, caracterizando a sua posição de hegemonia sobre os administrados,

sendo seu o dever de agir em prol do interesse de toda a sociedade, ainda que

para isso haja restrições à liberdade e a propriedade particular.

2.2. Atos do Poder de Polícia

O poder de polícia pode ser exercido por meio de atos preventivos,

repressivos ou fiscalizadores. Do primeiro constam os atos normativos, tais

como regulamentos e portarias. Já os atos repressivos apresentam-se em

razão da manutenção e obediência dos atos preventivos. Por fim, a função

fiscalizadora visa à prevenção de eventuais lesões e pode ser praticada, por

exemplo, na fiscalização de pesos e medidas.

2.3. Da Delegação dos Atos de Polícia


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Com relação à possibilidade de delegação do poder de polícia, o

entendimento doutrinário e jurisprudencial, em sua maioria, é pacífico no

sentido de que a ação da policia administrativa não pode ser delegada a

particulares. O que, caso ocorresse, poderia trazer risco ao equilíbrio social

como um todo.

Tal afirmação se pauta no fato de que a delegação a particulares

pode pôr em cheque o princípio da supremacia do interesse público, pois cria

uma situação conflitante. De forma que, por um lado, há o interesse em agir do

agente delegado, isto é, a obtenção de vantagens em seu próprio benefício. E,

em contrapartida, está o interesse público que deve ser o principio norteador do

Poder de Polícia.

Dessa forma, verifica-se que a atuação no âmbito da polícia

administrativa é função intrínseca do Poder Público, tornando-se controvertida

a possibilidade de sua delegação para as sociedades de economia mista, visto

que tais ‘empresas’ são compostas também por ações pertencentes a

particulares. Discussão que terá como referência a CMTU-LD e será analisada

em tópico apartado.

2.4. Características do Poder de Policia

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, as principais

características do Poder de Polícia consistem na discricionariedade e

executoriedade. Por seu turno, Maria Sylvia di Pietro e Hely Lopes Meirelles

atribuem a esse poder a discricionariedade, a auto-executoriedade e a

coercibilidade, sendo esta a corrente majoritária na doutrina brasileira.

(MARINELA, 2007, p.170)

A discricionariedade aparece como atributo nos casos em que o

Poder de Policia é visto em sentido amplo e consiste na vontade do legislador

em especificar casos de restrição da liberdade ou propriedade particular.

A auto-executoriedade se refere à execução imediata das ações de

polícia administrativa pela Administração Pública, independentemente de

autorização ou exigibilidade, bem como sem análise preliminar do Poder

Judiciário.

E a coercibilidade torna o ato obrigatório sem levar em consideração

a vontade do administrado, sendo ainda um aspecto indissociável da auto-

executoriedade.

3. As Sociedades de Economia Mista (SEM)

De acordo com o Decreto Lei nº 200/1967, que dispõe sobre a

Administração Federal, sociedades de economia mista são entidades dotadas

de personalidade jurídica de direito privado, criadas por lei para a exploração

de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com


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direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da

Administração Indireta. Conceito através do qual se extrai uma das principais

características das SEM: a exploração de atividade econômica. Neste ponto,

impende salientar que as empresas públicas também se identificam por essa

finalidade, mas nelas o capital será exclusivamente público, enquanto nas SEM

existe a obrigatoriedade da participação do capital privado, ainda que em

menor proporção acionária com possibilidade de voto.

Diante dessa característica, surge a questão do limite da atuação de

tais sociedades levando em consideração a atuação do Estado como agente

econômico. Sabe-se que tal função é excepcional ao Poder Público e, portanto,

não é um fim em si mesmo. A Constituição Federal, em seu artigo 173, traça os

limites do Estado-empresário, cuja atuação é admissível apenas em casos

necessários aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse

coletivo.

A criação das SEM deverá se restringir a essa fronteira e só ocorrerá

por meio de uma autorização do Chefe do Poder Executivo, dada através da

edição de uma lei ordinária que trate de matéria e na qual devem constar as

diretrizes gerais da entidade. As suas atividades poderão ser no âmbito da

exploração de atividades econômicas em sentido estrito (comerciais e

industriais), bem como no setor de prestação de serviços públicos.

Desta forma, são entidades de natureza híbrida, ou seja,

formalmente são pessoas jurídicas de direito privado e se submetem ao regime

jurídico publico e/ou privado de acordo com o seu objeto ou atividades-fim.

O seu patrimônio será misto com a congregação de capital tanto

público como de empresas particulares, visando alcançar a exploração de

atividade econômica. A única exigência estabelecida é que sejam sociedades

anônimas em que o Estado detenha mais da metade das ações com direito a

voto.

3.1. A Composição e Natureza Jurídica da Companhia Municipal de

Transito e Urbanização de Londrina

A Lei Municipal nº 5.496 de 27 de julho de 1993 autorizou a criação

da Companhia Municipal de Urbanização (COMURB), a qual assumiria as

atribuições da extinta Secretaria Municipal de Serviços Públicos. Em dezembro

do mesmo ano, a COMURB iniciou suas atividades como órgão da

Administração Indireta da Prefeitura do Municipal de Londrina, tendo como

principais finalidades o gerenciamento do transporte coletivo e de ações de

desenvolvimento urbano da cidade.

Com a municipalização da fiscalização de trânsito pelo Código de

Transito Brasileiro, a COMURB foi o órgão instituído de tal responsabilidade


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através da Lei Municipal nº 8191 de 19 de junho de 2000, denominando-se

assim Companhia Municipal de Transito e Urbanização263.

A Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização constitui-se

sociedade anônima de economia mista, de capital autorizado, com

personalidade jurídica de direito privado, tendo como principais finalidades,

segundo a Lei Municipal nº 5496/1993, devidamente ajustada a Lei Municipal

nº 8191264:

Art. 5º Compete à Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização -

CMTU-LD:

I- Administrar o Fundo de Urbanização de Londrina - FUL, podendo,

à conta desses recursos, promover a realização de investimentos

em projetos e programas de desenvolvimento urbano do Município

de Londrina e a comercialização de equipamentos urbanos;

II- Executar programas e obras de desenvolvimento de áreas

urbanas, bem como de planos de renovação das que se

apresentarem em processo de deterioração, elaborados pelos

órgãos próprios da Prefeitura do Município de Londrina;

III- Executar, mediante delegação específica do Prefeito, obras e

serviços do Plano de Desenvolvimento Urbano do Município de

Londrina;

IV- Explorar economicamente e administrar, mediante delegação

específica do Executivo, os mercados municipais, quiosques e todas

as demais atividades desenvolvidas em vias, logradouros e

equipamentos públicos, constituindo-se em permissionária desses

serviços e podendo, por meio de processo licitatório, delegá-los a

terceiros;

V- Executar serviços, gerenciar e fiscalizar o trânsito, no que lhe

couber, e proceder às vistorias veiculares e técnicas, no âmbito do

Município de Londrina, na forma do estabelecido pela Lei Federal nº

9.503/97;

VI- Gerenciar a coleta e o tratamento do lixo domiciliar e hospitalar,

manter e fiscalizar a limpeza pública do Município de Londrina;

VII- Operar, gerenciar, planejar e fiscalizar o sistema de transporte

coletivo de passageiros do Município de Londrina;

VIII- Delegar, como concessionária, a empresas privadas a

execução dos serviços de transporte coletivo de passageiros, sob

regime de concessão, mediante concorrência pública, atendidas as

formalidades legais; 263

Informações obtidas no site www.cmtuld.com.br 264

LEI MUNICIPAL Nº 5.496, DE 27/07/1993 - Pub. 17/08/1993. Disponível em:

http://www2.cml.pr.gov.br

http://www2.cml.pr.gov.br/lef/LF9503.htm

http://www2.cml.pr.gov.br/lef/LF9503.htm

http://www.cmtu/


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IX- Administrar e explorar economicamente todos os terminais

urbanos de transporte coletivo no Município de Londrina;

X- Administrar os serviços de táxis, moto-táxis, transporte de cargas

- caminhões, caminhonetas ou similares e transporte escolar no

Município de Londrina;

XI- Arrecadar e fiscalizar, executar leis, serviços, atos ou decisões

administrativas referentes à taxa de publicidade e licença para

ocupação de áreas em vias e logradouros públicos.

XII- Administrar e explorar diretamente os serviços de coleta seletiva

e de reciclagem de lixo.

XIII- Promover o gerenciamento e a operacionalização do trânsito

urbano no Município, inclusive emitindo pareceres a esse respeito e

em conformidade com as jurisdições estaduais e federais;

XIV- Gerenciar, promover e explorar economicamente o Condomínio

Terminal Rodoviário de Londrina;

XV- Gerenciar os serviços de saneamento, compreendendo água,

esgoto e resíduos sólidos, praticando todos os atos de

planejamento, controle e fiscalização dos serviços.

XVI- Implantar e gerenciar os equipamentos de sinalização do

sistema viário, seja no controle de tráfego, na viabilização da

fiscalização ou na circulação de veículos em geral;

XVII- Gerenciar a instalação de equipamentos e elementos de

publicidade em vias e logradouros públicos, bem como o disposto no

artigo 186 da Lei 4.607, de 17 de dezembro de 1990;

XVIII- Gerenciar a utilização de equipamentos ou sistemas

relacionados com as atividades de operação e fiscalização do

trânsito no sistema viário.

Quanto à obtenção de recursos, a CMTU conta com 6% (seis por

cento) do valor recolhido pelo Fundo de Urbanização de Londrina, exceto

quanto à tarifa de transporte coletivo, a qual conta apenas com 4% (quatro por

cento) de sua receita.

Conta ainda com os produtos de lançamento de títulos de sua

responsabilidade, de transações eventuais, de alienação de materiais inseríveis

e de outros bens que se tornarem desnecessários aos seus serviços, de

quaisquer tarifas, da alienação de bens imóveis, de taxas de expediente, da

renda do seu patrimônio ou capital, de multas, indenizações, restituições,

doações, legados e quaisquer outros recebimentos ou reversões a seu favor,

de depósitos para cauções ou garantias de execução contratual de qualquer

natureza que reverterem aos seus cofres em razão de inadimplemento

contratual, de quaisquer tarifas e da remuneração decorrentes da prestação de

serviços inerentes às suas finalidades, de dotações orçamentárias recebidas

http://www2.cml.pr.gov.br/lnd/lnd/leis/1990/L04607.htm#a186


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do Governo Federal e Estadual e da Prefeitura Municipal de Londrina, da

remuneração decorrente da prestação de serviços inerentes às suas

finalidades de e das receitas de suas operações, realizadas diretamente, com

recursos próprios ou de terceiros.

Quanto ao capital, vale ressaltar, que a CMTU é constituída por mais

de 99% de ações pertencentes ao Poder Público, sendo o restante, que gira

em torno de 1%, de propriedade da iniciativa privada.

Assim, descrita sua forma de obtenção de recursos e suas principais

finalidades, discorrer-se-á sobre a legitimidade consoante as funções de polícia

administrativa exercidas pela referida sociedade de economia mista.

4. Da Indelegabilidade do Poder de Polícia às Sociedades de Economia

Mista: o caso da CMTU-LD

Conforme já descrito, a Companhia Municipal de Transito e

Urbanização de Londrina compõe-se em Sociedade de Economia Mista cuja

tarefa é, entre outras, aplicação de multas de trânsito na circunscrição do

município de Londrina- PR.

De acordo com as considerações já expostas, o Poder de Policia,

que inclui a aplicação de multas de trânsito, constitui-se função restrita da

Administração Pública, em grande maioria dos casos.

Assim, a delegação pela Prefeitura Municipal de Londrina desta

função à Companhia Municipal de Transito e Urbanização de Londrina gera

contrariedade e polêmica tanto em âmbito jurisprudencial quanto no campo

doutrinário. Isto, pois tal competência pertencia inicialmente ao Município,

conforme dispõe o artigo 24 do Código de Transito Brasileiro. Mas foi delegada

a uma entidade de economia mista que, mesmo em pequena proporção, tem

interesses particulares.

Desde que a dita Companhia iniciou seus trabalhos com fulcro na

fiscalização do trânsito londrinense, diversas ações tanto individuais como de

forma coletivizada foram interpostas a fim de coibir sua atuação.

A principal ação discutindo a matéria é a Ação Civil Pública

nº2002.70.01.030279-6/PR, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil –

Subseção de Londrina em face da CMTU-LD, cuja pretensão é a anulação de

todas as autuações lavradas pela Sociedade em face a não presunção de

legitimidade para atuar no âmbito do Poder de Polícia.

A requerente alega que, de acordo com o majoritário entendimento,

toda atividade decorrente do poder de polícia não admite delegação a

particulares. Ainda que o capital seja quase totalmente público, não se pode

negar que parte do que é arrecadado passa ao domínio de particulares,

recursos esses advindos de atividade legitimamente estatal.


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Assim, se constituiria abuso de legalidade o fato da CMTU lavrar

autos de infração referentes à fiscalização de trânsito, tendo em vista que lhe

compete, ainda, o julgamento dos mesmos em grau de recurso.

A OAB aludiu ao que se intitulou de “indústria das multas” pelo

desenfreado número de autuações lavradas, algumas com clara discrepância

em seu julgamento.

A sentença de primeiro grau julgou a ação totalmente improcedente

fundamentando que, se uma pessoa jurídica de direito privado pode exercer

função administrativa, também pode aplicar multas. O que só é possível por ser

a CMTU-LD uma SEM controlada pelo Município (ente público).

Conforme o Magistrado, o Código de Trânsito Brasileiro permite, em

seu artigo 256, que autoridades de trânsito, inclusive as municipais, se houver

integração ao Sistema Nacional de Trânsito, apliquem multas aos infratores, de

maneira que referidos agentes devem ser servidores públicos, que tenham

poder de decisão. Entende-se, assim, que empregados das sociedades de

economia mista podem aplicar multas de trânsito, por força de delegação.

Pensa-se assim porque embora constituída sob o pálio do direito

privado, a sociedade de economia mista, quando atua na prestação

de serviço público, se submete a "certas regras especiais

decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuação governamental"

(MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 4

ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 87). Está submetida a um regime

híbrido, influenciado sobremaneira pelas regras constitucionais que

disciplinam a prestação de serviços públicos: quanto à forma

obedece o direito privado e na essência - prestação do serviço -

observa as regras do direito público.

(...)

Daí, conclui Edmir Netto de Araújo: "Discute-se ainda a possibilidade

da atividade de polícia administrativa ser delegada a particulares,

legal ou contratualmente, para evitar o dano social, como no caso de

aplicação de multas por agentes não funcionários públicos, ou na

constância de concessões de serviços públicos. No entanto, o já

transcrito art. 78 do CTN (Código Tributário Nacional) que define o

Poder de Polícia como atividade da Administração Pública, no

parágrafo único considera regular seu exercício quando

desempenhado pelo órgão competente, nos limites da lei aplicável

(sem especificar sua natureza), o que parece indicar que a

expressão Administração Pública é utilizada em sentido genérico,

abrangendo também Administração descentralizada e

concessionárias, obviamente 'no limite da lei aplicável'" (Curso de

Direito Administrativo. Saraiva, 2005, p. 984).


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No Tribunal Regional Federal da Quarta Região265, a decisão do juiz

de primeiro grau foi mantida, remetendo-se o ministro relator exclusivamente

ao parecer do Ministério Público Federal abaixo transcrito:

"Ante a doutrina, inexiste impossibilidade de transferência pelo órgão

originário (município), a órgão delegado, de poder de polícia. "In

casu", a municipalidade de Londrina/PR (detentora do poder de

polícia fiscalizatório de trânsito originário) delegou à CMTU-LD o

poder de exercer a fiscalização ostensiva. Tal medida não se mostra

eivada de ilegalidade visto que os requisitos foram preenchidos, a

saber: (1) a CMTU-LD é sociedade de economia mista, de cujo

capital mais de 97% pertence ao município, sendo, portanto,

integrante da administração indireta; (2) foi criada com base na Lei

Municipal nº 5.496, de 27 de julho de 1993, de Londrina, PR (fls.

233/256); e (3) o poder delegado restringe-se à fiscalização de

trânsito e à autuação de quem cometeu infração à legislação

específica, nos termos do estatuto (fls. 233/256). O fato de haverem

sócios, cujo capital social é menor de 3%, não se entende como

motivo válido a anular toda a atuação estatal delegada em prol da

fiscalização do trânsito municipal, a manter a sentença hostilizada.

Ademais, quanto à regularidade dos aparelhos de medição

eletrônica, resta impossibilitada a verificação se cada um dos

instrumentos instalados na cidade estão, ou não, de acordo com as

normas regulamentares, diante do conjunto probatório juntado aos

autos."

Em sede de Recurso Especial n° 1.011.407 - RS (2007/0266624-

9)266 interposto contra as decisões que declararam a CMTU legitimada para

fiscalização e autuação no trânsito, tendo em vista ser esta Sociedade de

Economia Mista com mais de 97% do capital estatal e por ter sido criada como

órgão da Administração Indireta do Município, a OAB fundamentou e reiterou a

tese de que a Companhia já foi criada em flagrante desrespeito a diversas

exigências legais. Conforme declarou:

a) trata-se de sociedade anônima, regida pela Lei nº 6.404/76 e com

natureza jurídica de direito privado, o que representa contrariedade

ao roteiro de municipalização do trânsito formulado pelo

DENATRAN;

b) a parte adversa não possui uma coordenadoria educacional e/ou

uma escola pública de trânsito;

265

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.70.01.030279-6/PR. Disponível em: www.trf4.jus.br 266

RECURSO ESPECIAL Nº 1.011.407 - RS (2007/0266624-9). Disponível em: www.stj.gov.br


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c) conforme julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na

ADIn nº 1.717, seria inconstitucional a delegação de poder de polícia

a sociedade anônima, além da circunstância de que à data da

criação da parte adversa (1993) não havia previsão legal de

municipalização do trânsito;

d) à época de seu surgimento, a CMTU não possuía em seus

estatutos a função de fiscalizar o trânsito e, atualmente, conta com

débito previdenciário junto ao INSS em montante superior a R$

1.800.000,00 e não repassa os recursos de multas de trânsito ao

FUNSET, o que evidenciaria o desvio de finalidade da empresa e de

seus agentes;

e) os equipamentos denominados "vídeo-vigias" "não tem amparo

legal para autuarem motoristas, uma vez que não existe

regulamento (resolução) do CONTRAN (Conselho Nacional de

Trânsito, órgão máximo normativo de trânsito), que estabeleçam

requisitos técnicos de funcionamento dos referidos dispositivos

eletrônicos " ;

f) a implementação dos "vídeo-vigias" teria sido realizada à míngua

de prévios estudos, do fornecimento de declaração de eficiência

regulares e da emissão de selo do respectivo selo de eficiência – em

inobservância à Resolução nº 141/02 –,o que teria acarretado

diversas irregularidades.

O Recurso, contudo, não fora provido, já que o Superior Tribunal de

Justiça posicionou-se, da mesma forma que o Tribunal Regional Federal da 4ª

Região, ao dispor que não há conflito, tendo em vista que o capital estatal é

maior que 97% e assim pode o órgão ser participante da Administração

Indireta.

Contudo, apesar da posição final adotada pelo STJ neste caso

especifico, vê-se que novos precedentes surgem no referido tribunal, em casos

análogos, como ocorreu com a decisão do Recurso Especial nº 817.534 - MG

(2006/0025288-1)267, interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas

Gerais contra a Empresa de Transporte e Trânsito – BHTRANS. A discussão

de mérito estava atrelada à controvérsia da possibilidade do exercício de Poder

de Polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por

sociedade de economia mista). Tendo o referido tribunal dado provimento ao

recurso, decidindo que a BHTRANS não detém legitimidade para exercer a

função de polícia administrativa.

267

REsp 817.534/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado

em 10/11/2009, DJe 10/12/2009). Disponivel em: www.stj.gov.br


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ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO

PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a

preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora

o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a

tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de

poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos

dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo

recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da

competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela

instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do

requisito do prequestionamento.

2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo,

poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de

limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do

interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de

exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de

multas de trânsito por sociedade de economia mista).

3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia

podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i)

legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.

4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade

no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece

normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional

de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a

vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala

equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade

estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração

sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).

5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são

delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam

do poder de coerção do Poder Público.

6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por

particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro -

aplicação de multas para aumentar a arrecadação.

7. Recurso especial provido.

Analisando-se referida decisão, vê-se no voto do Exmo. Sr. Ministro

Relator Mauro Campbell Marques que as Sociedades de Economia Mista

devem se limitar à prática de atos relativos ao consentimento e à fiscalização,

sendo os demais de competência exclusiva do Poder Público.


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No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo,

poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de

limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do

interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de

exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de

multas de trânsito por sociedade de economia mista). As atividades

que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser

sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii)

consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.

No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade

no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece

normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional

de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a

vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala

equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade

estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração

sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).

Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são

delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam

do poder de coerção do Poder Público. No que tange aos atos de

sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive,

comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para

aumentar a arrecadação.

Mais recentemente, outrossim, o Tribunal de Justiça do Estado do

Paraná firmou o entendimento semelhante268, de que a URBS, empresa com

as mesmas funções da CMTU na cidade de Curitiba-PR, por ser pessoa

jurídica de direito privado, não tem competência legal para fiscalizar o trânsito e

aplicar multas, já que a ela não pode ser delegado o Poder de Polícia.

Por conseguinte, conclui-se que os argumentos trazidos em

referidos julgamentos evidenciam a relevância da discussão sobre a delegação

do Poder de Polícia no caso da CMTU Londrina, abrindo margem para que,

enquanto não houver uma decisão final em nível nacional, se questione, ainda

que não seja por meio de uma ação coletiva (ação civil publica), a legitimidade

da entidade em desempenhar a função que deveria ser exercida em sua

totalidade pelo Poder Público.

5. Conclusão

O poder de polícia é o instrumento através do qual a Administração

Pública condiciona, restringe o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e

268

Recurso Inominado nº 24-09.2010.8.16.0179. Disponivel em: www.tjpr.jus.br.


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direitos pelos particulares, através de ações restritivas dos excessos na fruição

de liberdades privadas que possam lesionar a coletividade. Tais ações se

concretizarão através da edição de normas gerais, emissão de decisões

particulares e com a coerção fática propriamente dita; e se exteriorizarão, em

sua grande maioria, por meio de atos administrativos unilaterais. Por ser uma

competência reservada exclusivamente ao Poder Público, a sua delegação

para as sociedades de economia mista constitui uma clara afronta ao princípio

do interesse público e demais princípios que regem a Administração Pública.

Isto, pois as Sociedades de Economia Mista são entidades dotadas

de personalidade jurídica de direito privado, em forma de sociedade anônima,

criadas por lei para a exploração de atividade econômica. Apesar da maioria de

suas ações pertencerem ao Poder Público, existe uma pequena parcela de

acionistas privados que obviamente participam de tais entidades com o intuito

de perceber lucros em troca da prestação de serviços. E é neste ponto que

reside o conflito.

Ao delegar o Poder de Polícia, o ente público está concedendo uma

competência que deveria ser exclusivamente sua para uma Sociedade de

Economia Mista, que estará propensa a exceder os limites traçados pela Carta

Magna e a subjugar os princípios da Administração Pública em prol de

benefícios financeiros que muito provavelmente acabarão sendo revertidos

para a parcela acionária privada.

A despeito da decisão proferida pelo STJ no Recurso Especial

interposto pela OAB contra a CMTU, os precedentes que foram citados

negando a legitimidade das SEM de Belo Horizonte e Curitiba para exercer o

Poder de Polícia, são uma grande e importante etapa vencida para a

consecução de uma Administração Pública justa que atue de maneira ética no

objetivo que sempre deverá prevalecer: o interesse público.


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6. Bibliografia

ALEXANDRINO, Marcelo, VICENTE, Paulo. – Direito administrativo

descomplicado – 19. ed. rev. e atual. – Editora Forense: São Paulo, 2011.

JUSTEN FILHO, Marçal – Curso de direito administrativo – 7. ed. ver e atual. –

Editora Fórum: Belo Horizonte, 2011.

MARINELA, Fernanda - Direito Administrativo - 3 ed. - Editora Podivm, Bahia,

2007.


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DIREITOS SOCIAIS E AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 26/00 E 64/10:

PERSPECTIVA A PARTIR DA REALIDADE BRASILEIRA

Marília Rodriges Mazzola269

Márcia Teshima 270

RESUMO

Com a criação do Estado de Direito houve a necessidade de proteção de

alguns direitos fundamentais, intrínsecos ao cidadão. Surgem assim os direitos

fundamentais, que em razão de desenvolvimentos históricos, foram criados e

classificados de acordo com dimensões. A inclusão dos direitos sociais na

Constituição Federal elevando-os à categoria de direitos fundamentais foi

positivamente argumentada por Robert Alexy, que os considera como direitos

prestacionais que devem ser sopesados em relação a outros princípios para

sua devida aplicação. Embora alguns desses direitos não sejam observados

pelo Estado, tais como a moradia e alimentação, somente com o advento das

emendas constitucionais 26 e 64 é que esses direitos recebem a chancela

constitucional. Entretanto, mesmo com a positivização desses direitos verifica-

se que o Estado ainda possui dificuldades para sua implementação, assim

como garantir moradia e alimentos e a possibilidade de uma vida digna e

saudável.

Palavras- chave: Direitos Sociais. Emenda Constitucional 26/2000. Emenda

Constitucional 64/2010. IBGE.

ABSTRACT

With the creation of the State of Right, there was the need to protect some

fundamental rights, intrinsic to the citizen. Arise, then, the fundamental rights,

that, because of historical developments, were created and classified according

to dimensions. The inclusion of social rights in the category of fundamental

rights was positively argued by Robert Alexy, who considers social rights as

installment rights that need to be pondered with other principles to its correct

application. Even though, the Brazilian Constitution left behind of some social

rights, like housing and alimentation, not putting them in the social rights. These

were only included by Constitutional Amendments 26 and 64 that have ensured

269

Acadêmica do 5º ano do curso de Direito (UEL). Pós graduanda em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC). 270

Mestre em Direito. Professora Assistente (UEL). Aluna do Programa de Doutorado em Direito pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Argentina.


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these rights to the citizens. However, even with the positivização of these rights

it is possible to verify that the Brazilian society still has many difficulties to

assure housing and alimentation and, thus, effectively provide a healthy and

dignified life.

Key-words: Rights dimensions. Social Rights. Constitutional Amendment

26/2000. Constitutional Amendment 64/2010.

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceituação dos Direitos

Sociais; 2.1. Direitos sociais e a teoria dos direitos

fundamentais de Robert Alexy; 2.2. Direitos Sociais e a

realidade da sociedade brasileira; 3. Conclusão; 4.

Referências bibliográficas; 5. Anexos.

1 INTRODUÇÃO

O surgimento do Estado Moderno trouxe inúmeras consequências para

o Direito e, consequentemente, para o homem. Diante das inúmeras injustiças

acometidas em razão da petrificada divisão social, foi necessária a criação de

uma nova forma de Estado, que estabelecesse e protegesse certos direitos

inerentes ao ser humano, ditos fundamentais.

Apoiado nas ideias iluministas bem como em diversas fontes, tais como

o pensamento jusnaturalista e os costumes, criou-se um Estado Constitucional

de Direito, que tinha como base principal o cidadão e a noção de dignidade da

pessoa humana. Para a chegada nesse patamar, deve-se considerar a

evolução dos direitos fundamentais no tempo. Desta forma, desde a revolução

francesa, foram criadas várias Constituições em diversos países que traziam

em seu bojo a divisão de poderes e a positivização de alguns direitos políticos

e civis, hoje chamados de direitos de primeira dimensão. A partir daí, houve

grande evolução dos direitos fundamentais, chegando hoje a uma

classificação, por grande parte da doutrina, de cinco dimensões de direitos

fundamentais.


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Os direitos fundamentais de primeira dimensão são caracterizados por

liberdades públicas, tais como o direito de votar e outros direitos políticos

básicos. Incluem ainda outros direitos civis, tais como a propriedade. Verifica-

se que tais direitos visam proteger o cidadão de maneira individual. Suas

primeiras manifestações foram na Carta Magna da Inglaterra em 1215.

Também a Declaração Universal dos Direitos Humanos tratou primeiramente

dos direitos de primeira dimensão, que protegiam os direitos individuais (dentre

eles a dignidade da pessoa humana), que deviam ser respeitados pelos

Estados

Diante das políticas sociais dos Estados surgiu a necessidade da

positivização de direitos fundamentais os quais o Estado, mediante

intervenção, protegeria e garantiria ao homem. Surgem assim, os direitos de

segunda dimensão, dentre os quais, também, os direitos sociais. Os direitos de

segunda dimensão visam garantir ao homem certos elementos básicos a sua

dignidade. Diante da revolução industrial e suas consequências os Estados

viram-se obrigados a ampliarem a proteção fornecida aos cidadãos, de modo a

interferirem nas relações para garantir a dignidade da pessoa humana.

Os direitos de terceira dimensão visam tutelar interesses coletivos e

difusos, tais como o meio ambiente, de modo a buscar uma maior qualidade de

vida, tanto para as atuais gerações como para as futuras. A positivação destes

direitos foi necessária diante das ações humanas na natureza, que ocorriam de

forma livre e descontrolada sem a devida preocupação com o bioma.

Ainda com a evolução da ciência e as pesquisas genéticas realizadas

foi necessária a inclusão de uma quarta dimensão de direitos, que visa à

proteção do patrimônio genético humano, de modo a limitar a engenharia

genética e garantir, também o direito à democracia, informática e biociência a

todos (FIGUEIREDO, 2011, p. 615).

Por fim os direitos de quinta dimensão “significam o direito à paz

permanente entre os povos” (FIGUEIREDO, 2011, p. 615).

Atualmente, surge uma nova dimensão de direitos, a sexta, visando

proteger, garantir e efetivar o acesso livre à água potável a todos os seres

humanos, já que este elemento é essencial à vida biológica, e

consequentemente à dignidade humana.

2 CONCEITUAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Um dos fundamentos de qualquer Estado Democrático de Direito é

assegurar aos seus cidadãos, enquanto ser humano, o direito à dignidade.


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Garantir este direito implica muito mais que assegurar direitos básicos e

fundamentais ao homem para sua sobrevivência, deve, também, ser em

condições satisfatórias.

Conquanto a Constituição Federal do Brasil de 1988 tenha disposto

sobre direitos sociais em seu artigo 6º, referidos direitos, já eram previstos

desde 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Desde então,

inúmeros pactos, convenções e Constituições reconheceram esses direitos, e

esse reconhecimento e adesão contribuiu para a consolidação dos direitos

humanos sociais em grande parte da comunidade internacional.

José Afonso da Silva citado pelo ministro Carlos Mário da Silva Velloso,

assim conceitua direitos sociais como:

prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta

ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais,

que possibilitam melhores condições de vida aos mais

fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de

situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se

ligam ao direito de igualdade (VELLOSO, 2012).

Jörg Neuner, doutrinador alemão, debateu e fundamentou os

direitos humanos sociais, apresentando cinco aspectos teleológicos que os

caracterizavam. Primeiramente, tais direitos constituem uma condição

fundamental para o exercício e salvaguarda da liberdade individual. Assim, o

indivíduo possui liberdade para suas escolhas (autodeterminação individual),

devendo o Estado, porém, garantir os bens mínimos necessários à vida.

Secundariamente “os direitos humanos sociais não são apenas condição da

liberdade individual e garantes de sua defesa, mas igualmente condição e

garantes da participação no processo geral de produção legislativa do Direito”

(NEUNER, 2010, p. 149).

Defende ainda o doutrinador alemão que os direitos humanos

sociais velam pela paz da sociedade, já que levam à integração e à

estabilidade social, que geram por consequência a segurança jurídica. Ele

ensina ainda que os direitos humanos sociais são responsáveis pelo equilíbrio

e equiparação material dos cidadãos. Por fim, argumenta que tais direitos têm

por função a proteção da dignidade da pessoa humana, de forma que esta

“exige que os cidadãos sejam preservados diante dos perigos da exploração e

da opressão e que sejam criados os pressupostos que ponham a salvo a

integridade corporal e espiritual” (NEUNER, 2010, p. 153).


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Partindo-se do pressuposto que os direitos humanos sociais

são deduzidos do valor básico da dignidade da pessoa humana, é possível

estruturar e ordenar os direitos humanos sociais. O primeiro grupo,

caracterizado pela garantia das prestações materiais (assistência básica) foi

inicialmente apresentado no art. 25, § 1º da Declaração Universal dos Direitos

Humanos para o qual Jörg Neuner classifica e aborda em seu trabalho como

um direito social prestacional material:

Art. 25, § 1º: Todo ser humano tem direito a um padrão de

vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem

estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação,

cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e

direito à segurança em caso de desemprego, doença,

invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos

meios de subsistência fora de seu controle (FRANÇA,

1789).

2.1 Direitos Sociais e a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy

Mesmo diante da divisão dos direitos fundamentais em dimensões é

importante observar a classificação criada por Robert Alexy em sua Teoria dos

Direitos Fundamentais, chamando-os de direitos prestacionais e direitos de

defesa.

Como explica Daniel Rosa Correia:

Os direitos de defesa, na acepção de Robert Alexy,

pressupõem a abstenção do Estado frente à liberdade dos

indivíduos; os direitos prestacionais, por outro lado,

requerem a prática de atos concretos por parte do Poder

Público.

Por meio dessa divisão é possível identificar a

predominância dos direitos fundamentais sociais como

“direitos prestacionais”, característicos do advento do

Estado Social, que em lugar de se satisfazerem mediante

uma abstenção estatal, como é o caso dos direitos de

defesa - típicos do Estado Liberal, requerem ação positiva

que se traduz naprestação de algum bem ou serviço

(CORREIA, 2012).


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Para Robert Alexy os direitos à prestação em sentido estrito “são

direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse

de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no

mercado, poderia também obter de particulares”(ALEXY, 2008, p. 499).

Para ele, direitos sociais são direitos a prestação em sentido estrito,

divididas em oito classificações que determinam o grau de proteção e

efetivação conferido pelo Estado aos direitos sociais, de modo que “o problema

dos direitos fundamentais sociais não pode ser resumido a uma questão de

tudo-ou-nada”(ALEXY, 2008, p. 502).

Assim explica o constitucionalista alemão:

[...] Para o indivíduo é de importância vital não viver

abaixo do mínimo existencial, não estar condenado a um

desemprego de longo prazo e não estar excluído da vida

cultural de seu tempo. É certo que, para aquele que se

encontra em uma tal situação de necessidade, os direitos

fundamentais não são totalmente sem valor. É

exatamente aquele desprovido de meios que pode

valorizar especialmente aqueles direitos fundamentais

que, por exemplo, o protegem contra o trabalho forçado e

outras situações semelhantes e aqueles que lhe dão a

possibilidade de melhorar sua situação por meio do

processo político. Contudo, não é possível negar que,

para ele, a eliminação de sua situação de necessidade é

mais importante que as liberdades jurídicas que a ele de

nada servem, em razão dessa situação de necessidade e

que, por isso, são para ele uma ‘fórmula vazia’. Se a esse

cenário se adiciona o fato de que a razão de ser dos

direitos fundamentais é exatamente aquilo que é

especialmente importante para o indivíduo, e que pode

ser juridicamente protegido, deve ser juridicamente

garantido, então, o primeiro argumento para a proteção no

âmbito dos direitos fundamentais está completo (ALEXY,

2008, p. 505-506).

Para referido doutrinador, a garantia das liberdades individuais ao

cidadão per si não é suficiente, se não houver, também, a garantia dos

elementos básicos para uma vida digna e saudável.


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Mesmo que tenham sido apresentados argumentos desfavoráveis aos

direitos sociais, dado seu caráter abstrato e genérico que leva a uma

indefinição de conceitos que deve ser concretizada, é sabido, tanto pelo Poder

Judiciário quanto Legislativo, que a implementação desses direitos demanda

significativos gastos financeiros. Nesse sentido, Alexy argumenta que os

direitos sociais devem ser entendidos como princípios, de modo que deve ser

realizado o sopesamento destes para se chegar a um patamar ideal (ALEXY,

2008, p. 507-512).

Conclui o autor:

[...] O indivíduo tem um direito definitivo à prestação

quando o princípio da liberdade fática tem um peso maior

que os princípios formais e materiais colidentes,

considerados em conjunto. Esse é o caso dos direitos

mínimos. É possivelmente a esse tipo de direitos mínimos

que se deve fazer referência quando direitos subjetivos

públicos e judicialmente exigíveis a prestações são

contrapostos ao conteúdo objetivo excedente. Em face de

direitos definitivos que sejam o resultado de um

sopesamento, os direitos prima facie correspondentes aos

princípios – o direito ‘em si’ à admissão em um curso

superior é um exemplo- têm sempre algo de excedente. O

conceito de excedente não está, portanto, vinculado à

dicotomia subjetivo/objetivo.

Avançar do modelo em direção a um nível objetivo é

possível, porque a direitos prima facie correspondem

deveres prima facie. Esses deveres são deveres estatais

prima facie de zelar para que às liberdades jurídicas dos

titulares de direitos fundamentais correspondam

liberdades fáticas (ALEXY, 2008, p. 517-518).

Note-se que Alexy aceita a positivização de direitos fundamentais

necessários ao mínimo existencial do ser, de modo que tais direitos- princípios

devem ser devidamente sopesados com outros para sua correta e devida

aplicação.

2.2 Direitos Sociais e a realidade da sociedade brasileira

Baseado no art. 25 da Declaração dos Direitos do Homem, a

Constituição Federal de 1988, inicialmente, preconizou em seu art. 6º: São

direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a


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previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição (BRASIL, 1988).

Destaque-se que a Constituição Federal de 1988, Constituição

Democrática do Estado de Direito, preconizou e fixou os direitos fundamentais

dos brasileiros, garantindo, em primeiro lugar, o direito à saúde, trabalho, lazer,

segurança, dentre outros. Esqueceu-se o constituinte de certos direitos básicos

de todos: o direito à moradia e à alimentação.

Conforme dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –

IBGE (Anexo 1), é possível verificar que muitos brasileiros ainda não possuem

qualidade nos serviços de água, esgoto, coleta de lixo, iluminação pública e

fornecimento de energia elétrica. Além disso, mais de 41% das famílias

brasileiras vivem em uma moradia com pouco espaço e também possuem

vários problemas em sua fundação e materiais de constituição, tais como

portas e janelas.

Assim, ante a necessidade de expansão dos direitos sociais, o

legislador, por intermédio da Emenda Constitucional 26, de 14 de fevereiro de

2000, editou novamente o art. 6º da Carta Magna, que ganhou a seguinte

disposição: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o

lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,

a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (BRASIL, 2000).

Acrescentou o legislador a moradia como um direito social, mas

novamente pecou pela não inclusão dos alimentos no rol dos direitos sociais.

De acordo com dados estatísticos da Pesquisa de Orçamentos

Familiares-POF, relativos ao ano de 2008, do Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística-IBGE (Anexo 2) quase 36% das famílias brasileiras possuem

alguma dificuldade para chegar ao fim do mês com o rendimento monetário

familiar. A dificuldade é desproporcionalmente mais elevada para pessoas que

auferem renda pouco maior que um salário mínimo. Também, verifica-se que

mais de 25% das famílias acreditam ser insuficiente a quantidade de alimento

consumido (Anexo 3).

Ainda de acordo com o POF do IBGE a despesa total de uma família

(Anexo 4) é maior que R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), caso exista na

família pelo menos um membro com formação em nível superior. Este valor

equivale a mais de 4 salários mínimos. Se os membros da família tiverem

estudado por menor período a despesa é menor (Anexo 4), mas deve-se levar

em consideração que essas pessoas auferem renda menor, em razão do


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menor nível de especialização, o que os leva a trabalhar em empregos de

menor qualificação profissional.

A realidade é que, infelizmente, grande parte de milhões de famílias

brasileiras não auferem renda superior a um salário mínimo, de modo que isso

representa prejuízo no sustento de seus membros, que são privados dos

elementos mais básicos e essenciais a uma vida digna e saudável.

Das tabelas do IBGE é possível verificar que as despesas dessas

famílias brasileiras não envolvem somente a alimentação per si, mas também

vestuário, moradia, transporte, educação, lazer e cultura, dentre outros. A

renda não é suficiente e, com isso, a família tem que selecionar onde investirá

o dinheiro de maneira a otimizar suas necessidades, embora já saiba de

antemão que não conseguirá suprir com todas as necessidades para uma vida

digna.

Tal omissão e descaso somente foram corrigidos em 2010, com a

Emenda Constitucional nº 64 que reformulou o art. 6º para sua atual

disposição:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o

trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à

maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta

Constituição (BRASIL, 2010).

Desta forma, o legislador, deixou de lado o enfoque econômico que até

então vinha seguindo e voltou-se à área social, com destaque para a

necessidade mais vital do ser humano, demonstrando sua preocupação com

sua população, garantindo-lhe mais direitos sociais.

3 CONCLUSÃO

Diante das mudanças históricas e culturais das sociedades verificou-se

a necessidade da criação de um novo Estado de Direito, que garantisse aos

seus cidadãos certos direitos inerentes às características humanas.

Assim, surgiram os direitos fundamentais, que através dos tempos

evoluíram em diferentes dimensões e ampliaram ainda mais o rol de garantias

a serem positivadas pelo Legislador.

Com a inclusão e aceitação dos direitos sociais como direitos

fundamentais, foi possível ao legislador incluir na Carta Magna brasileira

direitos inerentes a uma vida digna e saudável a todo cidadão. Entretanto,


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direitos sociais, como a moradia e alimentação, somente alçou status de direito

fundamental quase duas décadas depois da criação da Constituição de 1988.

Mesmo diante da positivização dos direitos sociais, é possível verificar,

através dos dados do IBGE, que a realidade brasileira ainda está muito longe

de uma concreta e aceitável efetivação destes direitos a todos os cidadãos,

posto que muitas famílias brasileiras ainda não moram em uma residência

digna e saudável e muitas vezes não conseguem garantir a alimentação

adequada a seus membros.

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

NEUNER, JÖRG. Traduzido por ALEIXO, Pedro Scherer de Mello. Os direitos

humanos sociais. Direito de Família no novo milênio: estudos em

homenagem ao professor Álvaro Villaça Azevedo.– São Paulo: Atlas: 2010.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio

Afonso da Silva. São Paulo: Ed. Malheiros, 2008.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.

Acesso em 16.05.2012

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16.05.2012.

FRANÇA. Declaração Universal dos Direitos do Homem. Disponível em

<http://direitoamoradia.org/pt/conheca/direito-a-moradia/fundamentos-legais/>.

Acesso em 16.05.2012

FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho (Org.). Teoria Unificada – São Paulo:

Saraiva, 2011.

IBGE- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Disponível em

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ROSA, Daniel Correia. A concretização judicial de direitos fundamentais

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http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2=1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1

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<http://www.esmesc.com.br/upload/arquivos/8-1267643746.PDF>. Acesso em

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VELLOSO, Carlos. M. S. Dos direitos sociais na Constituição do Brasil.

Disponível em:

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http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/dpr0027/velloso_carlos_dos_direitos_sociais_na_cf.pdf


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Anexo 1: Avaliação da Condição de moradia segundo o IBGE


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Fonte:


=1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm>


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Anexo 2: Condição de vida e avaliação da quantidade de alimento

segundo IBGE

Fonte:



http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2=1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm

http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2=1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm


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Anexo 3: Despesas de acordo com grau de escolaridade segundo IBGE


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Fonte:

http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/orcfam/default.asp?t=4&z=t&o=23&u1=1&u2=

1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1http://www.portalbrasil.net/inpc.htm

Anexo 4: Despesas de acordo com anos de estudo segundo IBGE


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Fonte:




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O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA

Lucas Francisco Padial Miliorini271

Pamela de Moura Santos272

RESUMO: A Administração pública está subordinada aos princípios

constitucionais, assim em razão deles, benefícios em face do particular lhe são

outorgados. A supremacia do interesse público sobre o privado, bem como, a

possibilidade de alteração contratual de forma unilateral pela Administração

pode gerar o contrato um ônus impossível de suporte executório se presentes

determinadas circunstâncias. Nesta seara, buscando a exequibilidade do

contrato pautado no equilíbrio contratual é que emerge a necessidade da

existência do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos,

recebendo, inclusive, amparo constitucional. Neste sentido, insta salientar que

não é todo e qualquer contrato que poderá ser beneficiado com tal princípio, já

que a regra geral é cumprimento do pactuado entre os contraentes, aplicando a

relativização apenas quando presentes e comprovados os requisitos previstos

em Lei.

PALAVRAS-CHAVE: 1. Equilíbrio econômico na Constituição. 2. Álea

econômica e equilíbrio. 3. Lei 8.066/1993. 4. Equilíbrio financeiro.

____________________________

271

. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Pós-graduanda em Direito

Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná E-mail: [email protected] 272

. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Pós-graduanda em Direito do

Estado pela Universidade Estadual de Londrina.(lato sensu). Membra da Comissão de Direitos do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Londrina. E-mail: [email protected]


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INTRODUÇÃO

Celebrar contratos em âmbito privado presume o acordo conjunto

das vontades entre os pactuantes.

No entanto, quando o negócio a ser entabulado envolve como parte

adversa não mais o particular e sim a Administração Pública, a figura do

consenso entre os contratantes passa a ser um coadjuvante entre as partes,

haja vista determinadas prerrogativas que goza a Administração Pública.

Neste sentido, ao participar do procedimento licitatório, o particular

que se dispõe a contratar com a Administração Pública deve ter em mente a

possibilidade de cláusulas exorbitantes, que distinguem o contrato

administrativo dos demais. Neste ponto insere-se o equilíbrio econômico-

financeiro, como forma de relativização da supremacia da Administração face

ao particular quando surgirem fatos imprevisíveis, que podem comprometer a

execução do contrato, impedindo, pois a execução do pactuado inicialmente

quando da formulação da proposta licitatória.

4. EQUILÍBRIO ECONÔMICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Primeiramente, necessário mencionar que o equilíbrio econômico

recebeu proteção constitucional, já que é o magno texto que contempla os

contratos celebrados entre Administração Pública e particular.

O preceito Constitucional, incerto no art. 37,XXI, da Lei Maior, obriga

inserção, nos contratos administrativos de cláusula que estabeleça obrigações

de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. Tal preceito

consubstancia, sem qualquer dúvida, o princípio do equilíbrio econômico-

financeiro do contrato.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:


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XXI - ressalvados os casos especificados na legislação,

as obras, serviços, compras e alienações serão

contratados mediante processo de licitação pública que

assegure igualdade de condições a todos os

concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações

de pagamento, mantidas as condições efetivas da

proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações.

Assim sendo, de acordo com Arnoldo Wald (2010, p. 316) pode-se

dizer que:

[...] a equação contratual será sempre assegurada através

da manutenção das condições constantes da proposta

licitatória vencedora. Se as propostas levaram em

consideração as garantias proporcionadas pelos contratos

iniciais, a quebra dessas garantias significará, à toda

evidencia, rompimento do equilíbrio econômico dos

contratos.

Desta forma, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro é a

exteriorização do princípios de justiça social que devem presidir a organização

da ordem econômica.

Sobre o assunto, sobressai em importância o comentário de Luís

Rodolfo e Creuz (2010, p. 211).

[...] o equilíbrio econômico – financeiro do contrato deve

ser perseguido pelas partes, inclusive com o necessário

apoio e exame, em caso de divergência e litígio, do Poder

Judiciário, visando reforçar os princípios supra-alocados.

Nessa mesma seara, posiciona-se Miguel Reale (REALE, 1997, p.

211):


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[...] É na raiz mesma do direito constitucional pátrio que

devemos buscar a razão de ser de dois princípios

correlatos que, hoje em dia, são universalmente

reconhecidos como condições sine qua non, da vida

contratual: o da salvaguarda do equilíbrio econômico dos

contatos, e o do repúdio a toda espécie de onerosidade

excessiva que possa vir a atingir a obrigação de qualquer

das partes.

A questão do equilíbrio econômico foi objeto inclusive de

normatização através da lei 8.666 (Lei de Licitação). Não por outra razão, esta

Lei determina, em diversos pontos referente aos contratos, a necessidade de

que se mantenha o equilíbrio econômico financeiro.

É de se observar que em todo contrato administrativo existem

cláusulas econômicas que são inalteráveis unilateralmente, porque fixam a

remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e

estabelecem a equação financeira a ser mantida durante toda a execução do

contrato.

Atualmente é muito comum encontrar na prática a inovação da

cláusula do princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, como

forma de melhorar as condições do contrato, visando à obtenção de lucro

maior. Porém se o contratado apresentou proposta inviável ou inexeqüível do

ponto de vista econômico, para vencer a concorrência, não poderá invocar esta

cláusula para obter melhoria financeira.

Diante disso, é necessário comentar sobre a álea econômica que

corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das

partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito

grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.

5. ÁLEA ECONÔMICA: TEORIA DA IMPREVISÃO


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No Direito Público, a consagração da teoria da imprevisão é

amplamente admitida pela doutrina, no que tange aos contratos

administrativos, com vistas à preservação do equilíbrio contratual (art. 65, II, d,

da Lei nº 8666/93).

Álea econômica, que dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão, é

todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes,

imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a

execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.

Nesta sentido, insta colacionar o posicionamento de José dos Santos

Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2001, p. 156):

[...] é o princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo

o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes

as mesmas condições existentes no cenário dentro do

qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais

condições, rompe-se o equilíbrio econômico contratual, e

não se pode imputar qualquer culpa à parte inadimplente.

Ainda, sobre a imprevisão ilustra Celso Antonio Bandeira de Melo

(MELO, 2004, p. 604-605:

O imprevisível passou a se referir apenas ao imprevisto,

ao razoavelmente não previsto, e a indenização de

imprevisão transmudou-se de ajuda parcial temporária em

meio de garantia do equilíbrio econômico financeiro

estipulado por ocasião do contrato, nele incluído o lucro.

A condição de imprevisibilidade deve então suavizar-

se: o imprevisível será somente o que não foi

expressamente previsto nas estipulações do contrato.

(grifo nosso)

No entanto, cumpre esclarecer que para a aplicabilidade da teoria da

imprevisão e restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato,

alguns requisitos se revelam necessário, vez que o fato deve ser:


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a) imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas

conseqüências;

b) estranho à vontade das partes;

c) inevitável;

d) causa de desequilíbrio muito grande no contrato;

Se for previsível o fato e de conseqüências calculáveis, ele será

suportado pelo contratado, constituindo álea econômica ordinária; a mesma

conclusão deve-se chegar se tratar de fato que o particular pudesse evitar, pois

não será justo que a Administração responda pela desídia do contratado.

Sobre o tema, importa esclarecer sobre a distinção entre a álea

econômica da força maior. Na álea econômica de força maior estão presentes

os mesmos elementos, quais sejam, o fato estranho à vontade das partes,

inevitável, imprevisível; “a diferença está em que na teoria da imprevisão,

ocorre apenas um desequilíbrio econômico, que não impede a execução do

contrato; e na força maior, verifica-se a impossibilidade absoluta de dar

prosseguimento ao contrato” (DI PIETRO, 2002, p.269).

Neste sentido a segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao

julgar o Recurso Especial nº 744.446 decidiu:

[...] Trata-se de recurso em que se discute a aplicação da

teoria da imprevisão de modo a propiciar o reequilíbrio

econômico-financeiro do contrato. Primeiramente, o Min.

Relator asseverou ser irrelevante o fato de o contrato ter

sido firmado antes da vigência do novo Código Civil para

a análise da mencionada teoria. Para o Min. Relator, não

se mostra razoável o entendimento de que a inflação

possa ser tomada, no Brasil, como álea extraordinária, de

modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação

econômica do contrato, como há muito afirma a

jurisprudência deste Superior Tribunal. Não há como

imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, já que

decorrentes de má previsão das autoras, o que constitui


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álea ordinária, não suportável pela Administração e não

autorizadora da teoria da imprevisão. Caso fosse

permitida a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando

as apeladas em detrimento das demais licitantes que,

agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com

os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa

margem de segurança em suas propostas, não

apresentaram valor mais atraente.

Portanto, só o desequilíbrio muito grande, que torne excessivamente

onerosa a execução para o contratado, justifica a aplicação da teoria da

imprevisão, pois pequenos prejuízos, decorrentes de má previsão, constituem

álea ordinária não suportável pela Administração.

Por gerar desequilíbrio no contrato, a imprevisão gera a necessidade

de análise do equilíbrio econômico financeiro que, nas palavras de Odete

Medauar (MEDAUAR, 2004, p. 254):

[...] significa a proporção entre os encargos do contratado

e a sua remuneração, proporção esta fixada no momento

da celebração do contrato; diz respeito às chamadas

cláusulas contratuais, terminologia redundante,

classicamente usada para designar as cláusulas

referentes sobretudo à remuneração do contratado.

Sendo assim, o efeito da teoria da imprevisão calca-se no fato de se

a parte prejudicada não puder cumprir, de nenhum modo, as obrigações

contratuais, dar-se-á a rescisão sem atribuição de culpa, já se o cumprimento

for passível, mas acarretar ônus para a parte terá esta direito à revisão do

preço para restaurar o equilíbrio econômico financeiro rompido.

6. O EQULÍBRIO ECONÔMICO


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Ao observar os efeitos da globalização e das ações dos

mercados, nota-se que a economia brasileira atravessou grande período

marcado por forte instabilidade e grande crises econômicas, que acabaram por

não somente abalar a economia, mas também lançaram reflexos nos mais

diversos universos regulados, entre eles, os contratos públicos.

O equilíbrio econômico e financeiro é uma garantia para o

contratado caso necessite adotar medidas para conseguir adimplir com o

contrato, diante dos ônus resultante de possível alteração unilateral por parte

da Administração Pública.

No mesmo entendimento, Alex Muniz Barreto (BARRETO, 2004,

p. 288) afirma que:

[...] O equilíbrio econômico financeiro surge como uma

garantia do contratado consistente em ter assegurado o

direito de exigir a adoção de medidas econômicas

capazes de fazer frente aos ônus que passará a suportar

diante da alteração unilateral levada a efeito pela

administração no exercício do jus variandi. Enquanto que

a esta assiste a prerrogativa de modificar as cláusulas

originais do contrato público, ao particular, em

contrapartida, resguarda-se a garantia de que dessa

alteração não lhe resultarão custos maiores que os

inicialmente avençados. Dessa forma, esse contrapeso

estabelecido pela norma impõe a definição de meios

financeiros compensatórios para fazer frente `nova

realidade contratual.

Esta formulação da necessária equivalência entre as

obrigações, fundada no princípio da equidade, é que se traduziu no princípio da

chamada equação financeira do contrato administrativo.

Maria Sylvia Zanella di Pietro (DI PIETRO, 2002, p. 283) expõe

que:

[...] De um lado, a circunstâncias excepcionais não libera

o particular da obrigação de dar cumprimento ao contrato,


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por outro lado não é justo que ele responda sozinho pelos

prejuízos sofridos. Para evitar a interrupção do contrato, a

Administração vem em seu auxílio, participando também

do acréscimo de encargos. Essa compensação o

particular só pode pleitear quando continuar a execução

do contrato; e nunca será integral, porque não cobre o

total do déficit financeiro do co-contratante, reparte-se o

prejuízo para restabelecer o equilíbrio econômico do

contrato.

Cumpre asseverar que o contratante tem direito à remuneração

inscrita em seu contrato. “Ele não consentiu seu concurso na esperança de um

certo lucro. Aceitou tomar a seu cargo trabalhos e áleas que, se houvesse

querido contratar, seriam suportados pela Administração” (MELLO, 2004, p.

635).

Posto isto, é normal que seja remunerado, até mesmo porque,

se diferente fosse não só afrontaria o princípio da boa-fé como também

qualquer segurança dos negócios, podendo ocasionar desequilíbrios inclusive

na ordem econômica e social, eis que o particular não teria segurança,

tampouco interesse em contratar com a Administração Pública

O Princípio do Equilíbrio econômico-financeiro é a “relação de

igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante

no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe

correspondera” (MELLO, p. 635).

É de se afirmar que o equilíbrio econômico – financeiro pode

corresponder à alteração promovida pelo ordenador do contrato, ou seja, pode

haver alteração de regime de execução, aumento ou diminuição de

quantitativo, mudança de projeto, dentre outros.

Não obstante, pode também haver alterações por meios

externos, uma alteração danosa ao equilíbrio, como o impacto de aumento de

tributos federais, crise cambial, dentre outros.

No entanto, para haver o equilíbrio econômico financeiro do

contrato administrativo, observar-se-á, pela teoria da imprevisão que o fato

deve ser imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas

consequências, estranho à vontade das partes e ainda, causar desequilíbrio

muito grande no contrato;


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Nesse sentido, a jurisprudência transcrita por Luís Rodolfo

Creuz (CRUZ, 2010 p. 211) demonstrando claramente a aplicação do

equilíbrio econômico financeiro:

O reequilíbrio econômico financeiro de um contrato

administrativo é necessário diante de prova de que

ocorreu alteração unilateral do contrato(art. 58 2º da lei de

Licitações), fato do príncipe, fato da Administração ou

situação que se enquadram na teoria da imprevisão (os

três últimos previstos no art. 65, II, d, da Lei de

Licitações), incluindo o caso fortuito e força maior (art.

65,II,d).

Neste mesmo Ivan Barbosa Rigolin (RIGOLIN, p. ) :

tanto a alteração unilateral quanto as situações de caso

fortuito/força maior desequilibram a equação econômica

financeira do contrato, na medida em que a empresa

precisou pagar os salários de seus empregados e

encargos sociais por um tempo muito maior do que o

originalmente foi previsto e cotado (custo) para licitação e

lançado como parte da prestação pecuniária devida em

favor do particular nos dois contratos.

Portanto, se não estiver presentes estes requisitos, deve

considerar que o fato ocorrido é suportável pelo contratado, não precisando

assim, de aplicar o equilíbrio econômico - financeiro no contrato, pois,

comprometer o equilíbrio do contrato é “impropriá-lo como instrumento hábil

para a circulação de riqueza, é abalar a circulação econômica ordinária,

significando, em uma palavra, frustrar a livre iniciativa, em clara oposição ao

mandamento constitucional” (REALE, p. 08).

Sendo assim, o equilíbrio econômico financeiro do contrato

pressupõe um conceito básico, qual seja, a manutenção do status quo, com a

situação de equilíbrio devendo ser mantida tanto na contratação quanto na

condução e execução do contrato. Deve ser acionado este de forma a se


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utilizar para ambas as partes, sempre nos estreitos termos da legislação

brasileira.

7. O EQUILÍBRIO ECONÔMICO NA LEI 8.666/1993

A Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, Lei nº

8.666/93, entrega à Administração Pública a faculdade, ou em alguns casos o

"dever" de modificar unilateralmente as condições dos contratos

administrativos, conforme se depreende do art. 57, § 1º:

Art. 57 - omissis

§ 1º - Os prazos de início de etapas de execução, de

conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas

as demais cláusulas do contrato e assegurada a

manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro,

desde que ocorra algum dos seguintes motivos,

devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela

Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível,

estranho à vontade das partes, que altere

fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do

ritmo de trabalho por ordem e no interesse da

Administração;


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IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no

contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato

de terceiro reconhecido pela Administração em

documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da

Administração, inclusive quanto aos pagamentos

previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou

retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das

sanções legais aplicáveis aos responsáveis

Porém, ao proceder tais alterações, deve a Administração

Pública fazer diligências no sentido de alterar, também, as cláusulas referentes

às obrigações tanto da Administração, como do particular, conforme esclarece

o artigo 58, da Lei 8.666/93:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos

instituído por esta lei confere à Administração, em relação

a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação

às finalidades de interesse público, respeitados os direitos

do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados

no inciso I do art. 79 desta lei;

§ 2° Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas

econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas

para que se mantenha o equilíbrio contratual.


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Cabe ressaltar que no caso dos contratos administrativos a

teoria da imprevisão foi expressamente acolhida pela Constituição Federal, ao

garantir ao particular que as condições da propostas seriam mantidas durante a

sua execução, atendendo, assim a um princípio básico a que Administração

está sujeita, o da legalidade:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou

fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá

aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade [...]

Assim, dispõe a Lei nº 8.666/93, ao regular a matéria:

Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser

alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes

casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contratado e a

atribuição da Administração para a justa remuneração da

obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção

do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na

hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis

porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou

impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso

de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica extraordinária e

extracontratual.


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A referida alínea disciplina a alteração contratual orientada a

promover o reequilíbrio econômico-financeiro original. Para tanto, deve ser

observados os limites para estas alterações, previsto no §2º do art. 65 da Lei

8.066/93:

Art. 65.

§1º o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas

condições contratuais, os acréscimos ou supressões que

se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte

e cinco porcento) do valor inicial atualizado do contrato, e,

no caso particular de reforma de edifício ou de

equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento)

para os seus acréscimos.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os

limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre

os contratantes.

Discorda Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, 2006, p. 367)

quando salienta que “o § 2º do art. 65 determina que os acréscimo ou

supressão não podem superar ao limite de 25% (50% em caso de reforma) do

valor original da contratação. Há defensores da interpretação ampla do

dispositivo” . Isso significa que nenhuma modificação prevista no art. 65,

poderia ultrapassar o limite do §1º.

No entanto, a princípio parece assistir razão o texto normativo

para as situações em gerais, podendo, pois, aquele que se sentir lesionado

recorrer ao Poder Judiciário desde que comprove a ilegalidade, a ofensa

cometida.

8. O EQUILÍBRIO FINANCEIRO


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O Equilíbrio econômico-financeiro deve ser aplicado nos

contratos de forma à preservar o contrato resultante da licitação pública,

quando na sua elaboração não for levado em conta que aquele fato poderia

surgir.

Tal fato ocorre quando, por exemplo, determinada licitação que

previu a contratação de uma empresa de transporte terrestre, em que não foi

previsto a exigência de disponibilização de acentos gratuitos a pessoa idosa.

Para que sejam fornecidos acentos de forma gratuita aos

idosos, necessário se faz que as empresas diante do ente Público, reequilibrem

seus contratos para não haver uma disparidade, a ponto de causar prejuízo de

um lado nem mesmo aproveito do outro, pois não é justo que o empresário

arca com o prejuízo sozinho. Para isso que serve o equilíbrio dos contratos

firmados com a Administração, por meio de licitação.

CONCLUSÃO

Com base no exposto, conclui-se que para haver o equilíbrio

econômico é necessário que ocorra algumas das condições legais que

justificasse a readequação do contrato com vistas a preservar o equilíbrio

negocial. Para a Administração contratar algum serviço ou produto, é

necessário que interessados participem do certame licitatório publicado, na

modalidade escolhida nos termos da Lei.

Publicado o edital pela Administração, presume-se que os

interessados tomaram conhecimento sobre o certame licitatório a ser realizado.

No edital, serão estipulados as regras de participação e os requisitos, e, só

após, serão os classificados submetidos à fase de habilitação e, em seguida da

proposta, em que será escolhido um vencedor e finalmente a Administração

firmará o contrato.

O vencedor ao firmar o contrato com a administração deve prestar o

serviço da forma estipulada inicialmente no processo licitatório.

Não obstante, o contrato contempla privilégios para a Administração,

vez que é possível a alteração unilateral por ela; tais prerrogativas, como a de


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alteração unilateral é o que diferencia tais contratos daqueles celebrados entre

particulares.

Diante disso, surge a possibilidade e a importante aplicação do

equilíbrio econômico, o qual visa manter o equilíbrio conseguido no momento

da contratação, bem como garantir a Administração os seus objetivos públicos

pelo menor custo possível, ou pela melhor qualidade, sem pagar por riscos

poderão advir ao longo do contrato.

Por outro lado, o particular terá a segurança de que se ocorrer fato

imprevisto no decorrer do cumprimento do contrato firmado com a

Administração, sua contraprestação será revista para a manutenção do

equilíbrio inicialmente contratado.

Assim sendo, a Administração deve analisar todos os casos de forma

individual e sopesar as condições envolvidas, com vistas possibilitar o

adimplemento contratual e não causar enriquecimento sem causa a nenhuma

das partes.

REFERÊNCIAS

BARRETO, Alex Muniz. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Edijur,

2006,

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21 ed., São Paulo:

Saraiva, 2000.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed., São Paulo:

Malheiros Editores, 2001.

BRASIL. Recurso Especial nº 744.446-DF. Relator Ministro Herman Benjamin,

julgado em 17/4/2008.


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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do

Brasil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 7.

ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.

CREUZ, Luís Rodolfo. Revista de Direito Administrativo. Ano V- nº 52, abril

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed., São Paulo:

Atlas, 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2 ed., ver. Atual.


MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed.,

rev. atual., São Paulo: Malheiros, 2004.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8 ed., São Paulo:


MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6 ed., São Paulo, Atlas,

1999.

PAZZAGLINI, Marino Filho. Princípios Constitucionais Reguladores da

Administração Pública. São Paulo: Atlas, 2000.


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PEREIRA JUNIOR, José Torres, Comentário a Lei de licitações e

contratações da Administração Pública. 6 ed., rev., atual. e ampl. – Rio de

Janeiro: Renovar, 2003.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1980.

REALE, Miguel. Questões de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1997.

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Revista IOB de Direito Administrativo. Volume V - nº

52, abril 2010.

WALD. Arnoldo. Revista de Direito Administrativos. v. 226 ed., Rio de

Janeiro: Renovar Ltda. dezembro de 2010.


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AS AÇÕES AFIRMATIVAS E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

IGUALDADE

Luiz Henrique Santos da Cruz

Advogado Trabalhista, Cível, Consumidor e Empresarial

Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba

UNICURITIBA- CURITIBA- PR

Email- [email protected]

RESUMO

O tema ações afirmativas é de grande relevânica para o Brasil , uma vez que,

reflete diretamente sobre aquele que é seguramente o mais grave de todos os

nossos problemas sociais o qual, que, curiosamente, todos fingimos ignorar, o

que está na raiz das nossas mazelas, do nosso gritante e envergonhador

quadro social, ou seja, os diversos mecanismos pelos quais, ao longo da nossa

história, a sociedade brasileira logrou proceder, através das mais variadas

formas de discriminação, à exclusão dos negros do processo produtivo

consequente e da vida social digna. As ações afirmativas é sem dúvida um

tema nobre de Direito Constitucional Comparado e de Direito Internacional,

mas que é, em contra partida, curiosamente, negligenciado pelas letras

jurídicas nacionais, especialmente no âmbito de Direito Constitucional. Os

países onde foram primeiramente aplicadas as ações afirmativas foram

Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Índia, Alemanha, Austrália, Nova Zelândia

e Malásia, entre outros, elas visam oferecer aos grupos discriminados e

excluídos um tratamento diferenciado para compensar as desvantagens

devidas à sua situação de vítimas do racismo, preconceito e discriminação,

porém qualquer tentativa de de mudança em benefício dos excluídos jamais

receberia uma apoio unânime. Apesar das críticas contra as ações

afirmativas, a experiência nos países que implementaram não deixam dúvidas

sobre as mudanças alcançadas uma vez que, houve uma redução das

desiguades sociais, e consequentemente uma inserção maior das menorias,

especialmente os negros no mercado de trabalho e na educação.


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Palavras-chave: ação afirmativa, discriminação racial, princípio da igualdade,

exclusão social, desigualdade social.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o que significa ações

afirmativas e de que forma essas ações estão sendo implementadas no Brasil

bem como seus resultados e como a doutrina , a jurisprudência vem se

posicionando a respeito.

A politica de as ações afirmativas é uma questão de justiça ,

cidadania, e acima de tudo um dos instrumentos para bucar a igualdade, não

somente a igualdade formal mais também uma igualdade material.

Tem como intuito diminuir a desigualdade social e a inclusão da

chamadas minorias, especialmente da população negra com vistas ao

combate à discriminação racial, de gênero, bem como para corrigir os efeitos

presentes da discriminação até hoje presente no Brasil, e a concretização do

ideal de efetiva igualdade de acesso e bens fundamentais como a educação e

o emprego.

Com a aplicação das ações afirmativas, o Estado deixa de ser um

espectador dos embates que se travam no campo de convivência entre os

homens e passa a atuar de forma efetiva na busca da concretização da

igualdade positivada nos textos constitucionais.

Os Estados Unidos da América foi o País pioneiro na adoção das

políticas sociais denominadas ações afirmativas.

Ações afirmativas podem ser impostas ou sugeridas pelo Estado, por

seus entes vinculados e até mesmo por entidades puramente privadas, com

ituito de combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação,

mas também a discriminação de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na

sociedade. Têm como objetivo também, o engendramento de transformações

culturais e sociais relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade e a

necessidade de observância dos princípios de pluralismo e da diversidade nas

mais diversas esferas do convívio humano. Constituem, por assim dizer, a mais

eloquente manifestação da moderna ideia de Estado promovente, atuante, eis

que de sua concepção implantação e delimitação jurídica participam todos os

órgãos estatais essenciais, aí se incluindo o Poder Judiciário, que hora se

apresenta noseu tradicional papel de guardião da integridade do sistema


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jurídico como um todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como

instituição formuladora de políticas tendentes a corrigir as distorções

provocadas pela discriminação.

Trata-se, de um mecanismo sociojurídico destinado a viabilizar

primordialmente a harmonia e a paz social, que são seriamente perturbadas

quando um grupo social expressivo se vê à margem do processo produtivo e

dos benefícios do progresso, bem como o robustecer o próprio

desenvolvimento econômico do país, na medida em que a universa-lização do

acesso à educação e ao mercado de trabalho tem como consequência o

crescimento macroeconômico, a ampliação generalizada dos negócios, numa

palavra, o crescimento do país como um todo.

Nesse sentido, não se deve perder de vista o fato de que a história

universal não registra, na era contemporânea, nenhum exemplo de nação que

tenha se erguido de uma condição periférica à de potência econômica e

política, digna de respeito na cena política internacional, mantendo no plano

doméstico uma política de exclusão, aberta ou dissimulada, legal ou

meramente informal, em relação a uma parcela expressiva de seu povo.

As ações afirmativas constituem, pois, um instrumento de razoável

eficácia para esses males. E mais, é preciso uma ampla conscientização sobre

o fato de que a marginalização sócio-econômico a que são relegados as

minorias, especialmente as raciais.

As ações afirmativas são um mecanismo jurídico concebido com vistas a

quebrar essa dinâmica perversa, sofram o influxo dessas forças contrapostas e

atraiam considerável resistência, sobretudo da parte daqueles que

historicamente se beneficiaram da exclusão dos grupos socialmente

fragilizados.

O Brasil é o país com a mais longa história de escravidão das Américas e

com uma inabalável tradição patriarcal, mal começa a admitir, pelo menos um

nível acadêmico, a discussão do tema.

2. O QUE É AÇÃO AFIRMATIVA


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As ações afirmativas se definem como políticas públicas e privadas

voltadas á concretização do princípio constitucional da igualdade material e à

neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de

origem nacional e de compleição física. Na sua compreensão, a igualdade

deixa de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado por todos, e

passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela

sociedade.

Essas políticas sociais, que nada mais são do que tentativas de

concretização da igualdade substancial ou material, dá-se a denominação de

ação afirmativa ou, na terminologia do direito europeu, de discriminação

positiva ou ação positiva.

A consagração normativa dessas políticas sociais representa, pois, um

momento de ruptura na evolução do Estado moderno. Com efeito, como bem

assinala a Ministra do STF e Professora Carmen Lúcia Antunes Rocha:

Em nenhum Estado Democrático, até a década de 60, e

em quase nenhum até esta última década do século XX

se cuidou de promover a igualação e vencerem-se os

preconceitos por comportamentos estatais e particulares

obrigatórios pelos quais se superassem todas as formas

de desigualação injusta. Os negros, os pobres, os

marginalizados pela raça, pelo sexo, por opção religiosa,

por condições econômicas inferiores, por deficiências

físicas ou psíquicas, por idade etc. continuam em estado

de desalento jurídico em grande parte do mundo.

Inobstante a garantia constitucional da dignidade humana

igual para todos, da liberdade igual para todos, não são

poucos os homens e mulheres que continuam sem ter

acesso às iguais oportunidades mínimas de trabalho, de

participação política, de cidadania criativa e

comprometida, deixados que são à margem da

convivência social, da experiência democrática na

sociedade política». Assim, nessa nova postura o Estado

abandona a sua tradicional posição de neutralidade e de

mero espectador dos embates que se travam no campo

da convivência entre os homens e passa a atuar


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«ativamente na busca» da concretização da igualdade

positivada nos textos constitucionais .273

O Ilustre Ministro do STF Joaquim Benedito Barbosa Gomes define

as ações afirmativas como sendo:

As ações Afirmatias, podem ser impostas ou sugeridas

pelo Estado, por seus entes vinculados e até mesmo por

entidades puramente privadas, elas visam a combater não

somente as manifestações flagrantes de discriminação,

mas também a discriminação de fato, de fundo cultural,

estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedagógico

e não raramente impregnadas de um caráter de

exemplaridade, têm como meta, também, o

engendramento de transformações culturais e sociais

relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade

e a necessidade da observância dos princípios do

pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do

convívio humano.274

Afirma ainda Joaquim Benedito Barbosa Gomes:

... as ações afirmativas se definiam como um mero

“encorajamento” por parte do Estado a que as pessoas

com poder decisório nas áreas pública e privada

levassem em consideração, nas suas decisões relativas a

temas sensíveis como o acesso á educação e ao

mercado de trabalho, fatores até então tidos como

irrelevantes pela grande maioria dos responsáveis

políticos e empresariais, quais sejam, a raça, a cor, o

sexo e a origem nacional das pessoas. Tal encorajamento

tinha por meta, tanto quanto possível, ver concretizado o

ideal de que tanto as escolas quanto as empresas

refletissem em sua composição a representação de cada

273 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes Rocha. Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica. Revista

Trimestral de Direito Público nº 15/96.

274 GOMES, Joaquim Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Ações Afirmativas e os Processos de Promoção de

Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 6, Acesso em 27/11/2011, às 16:26.

http://www.ntsearch.com/search.php?q=nas&v=56

http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf


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grupo na sociedade ou no respectivo mercado de

trabalho.275

Por outro lado, constituem, por assim dizer, a mais eloqüente

manifestação da moderna idéia de Estado promovente, atuante, eis que de

sua concepção, implantação e delimitação jurídica participam todos os órgãos

estatais essenciais, aí se incluindo o Poder Judiciário, que ora se apresenta no

seu tradicional papel de guardião da integridade do sistema jurídico como um

todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como instituição

formuladora de políticas tendentes a corrigir as distorções provocadas pela

discriminação.

3. OBJETIVOS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS

Numa palavra, ao invés de conceber políticas públicas de que todos

seriam beneficiários, independentemente da sua raça, cor ou sexo, o Estado

passa a levar em conta esses fatores na implementação das suas decisões,

não para prejudicar quem quer que seja, mas para evitar que a discriminação,

que inegavelmente tem um fundo histórico e cultural, e não raro se subtrai ao

enquadramento nas categorias jurídicas clássicas, finde por perpetuar as

iniqüidades sociais.

Entre os teóricos do Direito Público no Brasil, coube à ilustre

professora Carmen Lúcia Antunes Rocha o desafio de traduzir para a

comunidade jurídica brasileira, a mais completa noção acerca do

enquadramento jurídico-doutrinário das ações afirmativas. Classificando-as

corretamente como a mais avançada tentativa de concretização do princípio

jurídico da igualdade, ela afirma com propriedade que:

a definição jurídica objetiva e racional da desigualdade

dos desiguais, histórica e culturalmente discriminados, é

concebida como uma forma para se promover a igualdade

daqueles que foram e são marginalizados por

preconceitos encravados na cultura dominante na

sociedade. Por esta desigualação positiva promove-se a

igualação jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula

275Idem, p. 5, Acesso em 27/11/2011, às 17:14.

http://www.ntsearch.com/search.php?q=nas&v=56


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jurídica para se provocar uma efetiva igualação social,

política, econômica no e segundo o Direito, tal como

assegurado formal e materialmente no sistema

constitucional democrático. A ação afirmativa é, então,

uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a

diminuição social a que se acham sujeitas as minorias.276

A discriminação de ontem pode ainda tingir a pele que se vê de cor

diversa da que predomina entre os que detêm direitos e poderes hoje.

Figura também como meta das ações afirmativas a implantação de

uma certa diversidade e de uma maior «representatividade dos grupos

minoritários nos mais diversos domínios de atividade pública e privada.

Por fim, as ações afirmativas cumpririam o objetivo de criar as

chamadas personalidades emblemáticas. Noutras palavras, além das metas

acima mencionadas, elas constituiriam um mecanismo institucional de criação

de exemplos vivos de mobilidade social ascendente. Vale dizer, os

representantes de minorias que, por terem alcançado posições de prestígio e

poder, serviriam de exemplo às gerações mais jovens, que veriam em suas

carreiras e realizações pessoais a sinalização de que não haveria, chegada a

sua vez, obstáculos intransponíveis à realização de seus sonhos e à

concretização de seus projetos de vida.

Em suma, com esta conotação as ações afirmativas atuariam como

mecanismo de incentivo à educação e ao aprimoramento de jovens integrantes

de grupos minoritários, que invariavelmente assistem ao bloqueio de seu

potencial de inventividade, de criação e de motivação ao aprimoramento e ao

crescimento individual, vítimas das sutilezas de um sistema jurídico, político,

econômico e social concebido para mantê-los em situação de excluídos.

4. O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE

AS AÇÕES AFIRMATIVAS

Expressiva parcela da doutrina brasileira especializada no assunto se

inclina pela tese de constitucionalidade da adoção de ação afirmativa ou de

276

GOMES, Joaquim B. Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Ações Afirmativas e os Processos de Promoção de

Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 4, Acesso em 27/11/2011, às 12:26.



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seus mecanismos no Brasil. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim

B. Barbosa Gomes, enfrentando essa questão, e posicionando-se a favor da

constitucionalidade das ações afirmativas em nosso país, afirma:

No plano estritamente jurídico (que se subordina, a nosso

sentir, à tomada de consciência assinalada nas linhas

anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, é

perfeitamente compatível com o princípio da ação

afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro já

contempla algumas modalidades de ação afirmativa,

inclusive em sede constitucional” (GOMES, 2000, p. 15).

E, conclui: “Assim, à luz desta respeitável doutrina, pode-

se concluir que o Direito Constitucional brasileiro abriga,

não somente o princípio e as modalidades, implícitas e

explícitas de ação afirmativa a que já fizemos alusão, mas

também as que emanam dos tratados internacionais de

direitos humanos assinados pelo nosso país.277

O Poder Judiciário ainda não se manifestou definitivamente sobre a

constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos programas de ação

afirmativa instituídos até o momento em nosso país, porquanto as diversas

ações ajuizadas nos tribunais que têm competência para exercer o controle

direto de inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de

Justiça não foram julgadas no mérito. Apesar disso, já foram proferidas

sentenças por juízos de primeira instância, em sede de controle difuso de

constitucionalidade, que julgando o mérito dos pedidos formulados nos

processos, concluíram pela constitucionalidade das leis que instituíram cotas

em favor de afro-descendentes em estabelecimentos públicos de educação

superior.

Na lição da Dra. Flávia Piovesan, as ações afirmativas,

constituem medidas especiais e temporárias que,

buscando remediar um passado discriminatório, objetivam

acelerar o processo de igualdade, com o alcance de

igualdade substantiva por parte de grupos vulneráveis,

277 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Instrumentos e métodos de mitigação da desigualdade em direito constitucional e

internacional. Rio de Janeiro, 2000.


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como as minorias étnicas e raciais, as mulheres, dentre

outros grupos.278

Afirma ainda a doutrinadora que:

As ações afirmativas, enquanto políticas compensatórias

adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes

de um passado discriminatório, cumprem uma finalidade

pública decisiva ao projeto democrático, que é a de

assegurar a diversidade e a pluralidade social. Trata-se

de medidas concretas que viabilizam o direito à igualdade,

com a crença de que a igualdade deve se moldar no

respeito à diferença e à diversidade. Através delas

transita-se da igualdade formal para a igualdade material

e substantiva.279

De acordo com Joaquim Barbosa as ações afirmativas são:

um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter

compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com

vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de

origem nacional, bem como para corrigir os efeitos

presentes da discriminação praticada no passado, tendo

por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade

de acesso e bens fundamentais como a educação e o

emprego.280

Segundo José Antônio da Silva281, “consiste em superar as desigualdades

sociais e regionais e instaurar um regime que realize a justiça social”.

278

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003. P. 199/200. 279

Idem. P. 199/200. 280 GOMES, Joaquim Babosa. Ação afirmativa: princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 40. 281

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros. 2005. p.122.


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Assinala a ilustre Professora de Minas Gerais, Carmen Lucia Antunes

Rocha282, atuamente Ministra do Supremo Tribunal Federal “conclui-se,

então, que proibir a discriminação não era o bastante para se ter a efetividade

do princípio da igualdade jurídica”.

Em 11 de fevereiro de 2011, afirmou o ministro do Supremo Tribunal

Federal (STF), Luiz Fux,283 no Senado Federal, "As ações afirmativas evitam a

institucionalização das desigualdades".

Afirmou ainda o Ministro Luiz Fux,284 "Não basta afirmar que todos são

iguais perante a lei", lembrando que essas políticas combatem a

"institucionalização das desigualdades".

5. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:

Prescreve o caput do art. 5º da nossa Constituição Federal de 1988:

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de


estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito

à vida, à igualdade, a segurança e a propriedade, (...)".

Veja-se, portanto que o princípio da igualdade tem sede explícita no texto

constitucional, sendo também mencionada inclusive no Preâmbulo da

Constituição. Destarte, é norma supraconstitucional; estamos diante de um

princípio, direito e garantia, para o qual todas as demais normas devem

obediência.

Tal preceito constitucional não é algo inédito, pois semelhantes preceitos

fizeram-se presentes em todas as constituições que orientam o ordenamento

282

GOMES, Joaquim B. Barbosa,SILVA, Fernanda Duate L. Silva, As Ações Afirmativas e os Processos de Promoção de

Igualdade Efetiva, http://w3.ufsm.br/afirme/ARTIGOS/variados/var02.pdf, p. 4, Acesso em 27/11/2011, às 12:26. 283 http://www.generoracaetnia.org.br/noticias/item/495-11/02/2011-novo-ministro-do-stf-luiz-fux-apoia-cotas-e-terras-

quilombolas.html acesso em 27/11/2011 äs 10:18. 284

Idem.


http://www.generoracaetnia.org.br/noticias/item/495-11/02/2011-novo-ministro-do-stf-luiz-fux-apoia-cotas-e-terras-quilombolas.html%20acesso%20em%2027/11/2011

http://www.generoracaetnia.org.br/noticias/item/495-11/02/2011-novo-ministro-do-stf-luiz-fux-apoia-cotas-e-terras-quilombolas.html%20acesso%20em%2027/11/2011


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jurídico dos Estados Modernos. O insigne José Afonso da Silva285, já dizia que

"porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou material

que busque realizar a igualização das condições desiguais", portanto, o fim

igualitário, a muito já era buscado.

A igualdade de todos os seres humanos, proclamada na Constituição

Federal, deve ser encarada e compreendida, basicamente sob dois pontos de

vista distintos, quais sejam: o da igualdade material e o da igualdade formal.

5.1 Igualdade Material

O entendimento da igualdade material, deve ser o de tratamento

eqüânime e uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua

equiparação no que diz respeito à possibilidades de concessão de

oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade

material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma

igualitária para todos os cidadãos, na busca pela apropriação dos bens da

cultura.

A igualdade material teria por finalidade a busca pela equiparação dos

cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico, podendo-se afirmar:

Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim

como à sujeição a deveres.

Na nossa Constituição Federal de 1988, podemos encontrar vários textos

que estabelecem normas pragmáticas que visam nivelar e diminuir as

desigualdades reinantes.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello,

[...] o reconhecimento das diferenciações que não podem

ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três

questões:

285 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.10ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 54..


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a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de

desigualação;

b) a segunda reporta-se à correlação

lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério

de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento

jurídico diversificado;

c) a terceira atina à consonância desta

correlação lógica com os interesses absorvidos no

sistema constitucional e descarte juridicizados.286

Segundo o Walter Claudius Rothenburg:

nessa diferenciação entre igualdade formal (de direito) e

material (de fato), reproduz-se a distância entre o

esperado (no plano normativo) e o acontecido (no plano

da realidade), e a distinção correspondente a uma

suposta diferença entre teoria (igualdade formal) e prática

(igualdade material).287

Observamos, então, que a Constituição Federal vigente, em vários

enunciados, preconiza o nivelamento das desigualdades materiais, entretanto,

a observação das desigualdades sócio-econômicas no mundo fático, nos

mostram que o princípio constitucional e as normas que procuram diminuir as

desigualdades materiais, são impunemente desrespeitadas. Portanto, os

preceitos que visam estabelecer a igualdade material, primam pela

inefetividade ou ineficácia; e como exemplo podemos citar as leis que nos

últimos anos têm estipulado os salários mínimos.

5.2 Igualdade Formal

Dispõe o art. 5º da CF/88 que "igualdade de todos perante a lei. Esta é a

igualdade formal, que mais imediatamente interessa ao jurista. Essa igualdade

286 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 21-20. 287

ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade Material e Discriminação Positiva: o Princípio da Isonomia. Disponível em:

http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32745/public/32745-40386-1-PB.pdf acesso em: 22 nov. 2011.

http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/32745/public/32745-40386-1-PB.pdf


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seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da

coletividade através dos textos legais.

A teoria constitucional tradional herdada do pensamento de Locke,

Rousseau e Montesquieu, é responsável pelo florescimento de uma concepção

meramente formal de igualdade, a chamada igualdade perante a lei.

A Constituição Federal de 1988 apresenta vários dispositivos que

demonstram o repúdio do constituinte pela igualdade meramente processual

peo contrário opta pela concepção de igualdade dita material.

A título de exemplo, os artigos 3º, 7º, XX; 37, VIII e 170 dispõem:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República

Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

(...)

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir

as desigualdades sociais e regionais.”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem pro fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames

da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

VII – redução das desigualdades regionais e sociais

(...)288

288 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.


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Fica evidente , a maior preocupação do legislador constituinte originário

com os direitos e garantias fundamentais, bem como com a questão da

igualdade, especialmente a implementação da igualdade material.

Observa-ser portanto, que a Constituição Federal de Brasileira de 1988

não se imita a proibir a discriminação, afirmando a igualdade, mas permite,

também, a utilização de medidas que efetivamente implementem a igualdade

material.

De acordo com o professor Ingo Wolfgang Sarlet:

O princípio da igualdade encontra-se diretamente

ancorado na dignidade da pessoa humana, não

sendo por outro motivo que a Declaração Universal

da ONU consagrou que todos os seres humanos

são iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui

pressuposto essencial para o respeito da dignidade

da pessoa humana a garantia da isonomia de todos

os seres humanos, que, portanto, não podem ser

submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário,

razão pela qual não podem ser toleradas a

escravidão, a discriminação racial, perseguições por

motivo de religião, sexo, enfim, toda e qualquer

ofensa ao princípio isonômico na sua dupla

dimensão formal e material.289

A doutrina tradicional, sintetizando, preconizou que o conteúdo de tal

preceito seria o de dar tratamento diverso para pessoas desiguais; entretanto,

não precisou ou esclareceu em que circunstâncias e em que medida seria

constitucionalmente admissível que a lei desigualasse. A idéia de igualdade

serve também para determinar, razoavelmente e não arbitrariamente, que grau

de desigualdade jurídica de trato entre dois ou mais sujeitos é tolerável. A

igualdade é um critério que mede o grau de desigualdade juridicamente

admissível.

289SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2001, p. 35.


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O próprio STF preconiza exceções ao princípio da igualdade

afirmando de que "a igualdade perante a lei que a Constituição Federal

assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, não compreende a

União e as demais pessoas de direito público, em cujo favor pode a lei

conceder privilégios impostos pelo interesse público sem lesão a garantia

constitucional".

O Ex Presidente do Supremo Tibunal Federal (STF), Ministro do Supremo

Tribunal Federal Gilmar Mendes afirma que:

“...se, por um lado, a clássica concepção liberal de

igualdade como valor meramente formal há muito foi

superada, em vista do seu potencial de ser um meio de

legitimação da manutenção de iniquidade, po outro lado o

objetivo de se garantir uma efetiva igualdade meterial

deve sempre levar em consideração a necessidade de se

respeitar os valores constitucionais”.290

Destarte, a doutrina vem reconhecendo que o princípio da isonomia traz a

autorização, mesmo que implícita, para que o Estado erija tratamento desigual

desde que o faça justificadamente.

O eminente Celso A. Bandeira de Mello, na sua obra Conteúdo Jurídico do

Princípio da Igualdade, na qual ele nos proporciona numerosos exemplos ao

leitor, que lhe permitem perceber em que casos é possível a discriminação e,

ao contrário quando é vedado discriminar.

Na lição deste ilustre autor:

o reconhecimento das diferenças que não podem ser

feitas sem quebra da isonomia se divide em três

questões:

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de

desigualação (fator de discrímen);

b) a segunda reporta-se a correlação lógica abstrata

existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a

disparidade estabelecida no tratamento jurídico

diversificado;

290 MENDES, Gilmar, A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , pag 6, acessado em 27/11/2011, äs 10:54

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf


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c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica

com os interesses absorvidos no sistema constitucional e

destarte juridicizados.291

É importante destacar que a norma deve observar cumulativamente

esses três aspectos para ser inobjetável em face do princípio da igualdade, eis

que mesmo que o legislador ao disciplinar as relações por meio de critérios

discricionários o deve fazer sem contrariar valores constitucionais.

Para J. J. Gomes Canotilho haverá observância da igualdade:

quando indivíduos ou situações iguais não são

arbitrariamente (proibição do arbítrio) tratados como

desiguais. Por outras palavras: o princípio da

igualdade é violado quando a desigualdade de

tratamento surge como arbitrária". E segue o ilustre

autor, esclarecendo que "existe uma violação

arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina

jurídica não se basear num: (I) fundamento sério; (II)

não tiver um sentido legítimo; (III) estabelecer

diferenciação jurídica sem um fundamento

razoável.292

A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz

imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma

legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou

discriminatório.

O Ex Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes,293

citando Robert Aley afirma que: “ não se deve esquecer neste ponto, o que

Aley trata como paradoxo da igualdade, no sentido de que toda igualdade de

direito tem por consequencia uma desigualde de fato de toda desigualdade de

fato, tem como pressuposto uma desigualdade de direito”.

291 MELLO, Celso Antônio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 21- 20. 292 GOMES, Canotilho e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. Coimbra. 2000, p. 61.

293 MEDES, Gilmar A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , p. 6, acessado em 27/11/2011, äs 11:10



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Assim, podemos concluir que a caracterização da violação ao princípio da

igualdade deve de ser criteriosamente analisado à luz do caso concreto

apresentado. Sendo que os critérios apriorísticos listados apenas limitam-se a

tracejar os indícios de uma potencial agressão, a qual se evidenciará ou não

após uma efetiva avaliação do trato legal escolhidos e suas conseqüências

perante o ordenamento constitucional, sendo portanto de relevante importância

a atividade a ser desempenhada pelo intérprete e aplicador da lei questionada,

A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato

estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. Essa lei,

contudo - de resto qualquer outra dentro do nosso ordenamento jurídico - é

presumida constitucional, até que, por decisão de órgão judiciário competente,

se lhe recuse validade, quer no plano formal, quer sob o aspecto material.

6. AÇÕES AFIRMATIVAS E OS DIREITOS HUMANOS

O fundamento do Direito Internacional dos Direitos Humanos está na

obrigação que todos os Estados possuem de respeitas os direitos humanos e

de protestar, caso estes estejam sendo violados. A competência para legislar e

decidir em matéria de direitos humanos não pode ser, exclusivamente, da

jurisdição interna de cada nação, até porque o interesse pela causa dos direitos

humanos é mundial.

De acordo com a doutrinadora Flávia Piovesan:

[...] fortalece-se a ideia de que a proteção dos direitos

humanos não se deve reduzir ao domínio reservado do

Estado, isto é, não deve se restringir à competência

nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva,

porque revela tema do legítimo interesse internacional.

Por sua vez, esta concepção inovadora aponta para duas

importantes consequências;

1) A revisão da noção tradicional de

soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um

processo de revitalização, na medida em que são


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admitidas intervenções no plano nacional, em prol da

proteção dos direitos humanos; isto é, permitem-se

formas de monitoramento e responsabilização

internacional, quando os direitos humanos forem violados;

2) A cristalização da ideia de que o

indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera

internacional, na condição de sujeito de Direito.294

O Direito Internacional dos Direitos Humanos é um ramo do Direito

Internacional que, indubitavelmente, vem conquistando considerável espaço na

ordem jurídica global, principalmente, a pós a segunda metade do século XX,

momento da História em que a pessoa humana tem ganhado maior importância

como sujeito de direito internacional.

Com o tempo, contudo, viu-se que era preciso ir além do que já se havia

conquistado, ampliando a proteção dos sujeitos de direitos às suas reais

necessidades, abrangendo suas particularidades, suas características

singulares, para a promoção da igualdade, agora não mais apenas formal, e

sim, material. Nas palavras de Flávia Piovesan:

[...] vale dizer, na esfera internacional, se uma primeira

vertente de instrumentos internacionais nasce com a

vocação de proporcionar uma proteção geral, genérica e

abstrata, refletindo o próprio temor da diferença, percebe-

se, posteriormente, a necessidade de conferir a

determinados grupos uma proteção especial e

particularizada, em face de sua própria vulnerabilidade.

Isso significa que a diferença não mais seria utilizada para

a aniquilação de direitos, mas, ao revés, para a sua

promoção.295

294 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 2. Ed. Atual. São Paulo: Max Limonad, 2003. p. 32.

295 PIOVESAN. Flávia. Ações Afirmativas da perspectiva dos direitos humanos, publicado em: Cadernos de Pesquisa, São Paulo,

v.35, n. 124, jan/abril.2005, pg. 46. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?scrit=s0100-15742005000100004 Acesso em:

14 out. 2009.

http://www.scielo.br/scielo.php?scrit=s0100-15742005000100004


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Nesse contexto, importante mencionar o entendimento do Ministro do

Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello, em palestra proferida em 20

de novembro de 2001, no seminário “Discriminação e Sistema Brasileiro”:

Do artigo 3º vem-nos luz suficiente ao agasalho de uma

ação afirmativa, a percepção de que o único modo de se

corrigir igualdades é colocar o peso da lei, com a

imperatividade que ela deve ter em mercado

desequilibrado, a favor daquele que é discriminado, que é

tratado de forma desigual. Nesse preceito são

considerados como objetivos fundamentais da nossa

República: primeiro, construir – preste-se atenção a esse

verbo – uma sociedade livre, justa e solidária; segundo,

garantir o desenvolvimento nacional – novamente temos

aqui o verbo a conduzir, não a uma atitude simplesmente

estática, mas a uma posição ativa; erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais; e, por último, o que nos interessa, promover o

bem de todos, sem preconceitos de origem, raça e sexo,

cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Pode-se afirmar, sem receio de equivico, que se passou

de uma igualização estática, meramente negativa, no que

se proíbe a discriminação, para uma igualização eficaz,

dinâmica, já que os verbos “construir, “garantir”, erradicar”

e “promover” implicam em si, mudanças de ótica, ao

denotar “ação”. Não basta não discriminar. É preciso

viabilizar e encontrar, na Carta da República, base para

fazê-lo – as mesmas oportunidades. Há de ter-se como

página virada o sistema simplesmente principiológico. A

postura deve ser, acima de tudo, afirmativa.296

A incorporação da normas internacionais que protegem os direitos

humanos no ordenandomento jurídico é assunto polêmico e que enseja

discussões desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Dispõe o artigo 5º, e seus parágrafos 2º e 3º , dispõe que: 296 MELLO, Marco Aurélio. Ótica Constitucional: A Igualdade e as Ações Afirmativas. In: MARTINS, Ives Gandra Silva (Coord.). As

vertentes do Direito Constitucional Contemporâneo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. P. 39.


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Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios

por ela adotados, ou dos tratados internacionais sobre

direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do

Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos

votos dos respectivos membros, serão equivalentes às

emendas constitucionais.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes,297 citando

Kelsen afirma que, “devemos a Kelsen a associação sistemática da jurisdição

constitucional ao aspecto importante do conceito de democracia, que é

exatamente, a possibilidade de sobrevivência e de proteção das minorias. Para

o Mestre de Viena, não se legitima pela verdade, mas, sim, pelo bom senso”.

7. CONCLUSÃO

A título de considerações finais podemos afirmar que a isonomia ou

igualdade não é apenas um princípio de Estado de Direito, mas também um

princípio de Estado Social; é o mais vasto dos princípios constitucionais, sendo

impositivo em todos os recantos, constituindo-se num princípio jurídico

informador de toda a ordem constitucional. Está inserido na Constituição não

com função meramente estética, ou servindo como adorno dela, mas constitui-

se princípio que tem plena eficácia e deve ser respeitado, pois caso contrário,

estaremos diante de uma inconstitucionalidade e ao Poder Judiciário cabe o

dever de sufragar inconstitucionalidades para que não venhamos a chegar ao

nível da banalização dos princípios constitucionais. Sendo que a prática

preconceituosa de raça, de classe, de gênero ofendem não só a Constituição

(princípio), mas também ofendem a substantividade do ser humano e nega

radicalmente a democracia.

A interpretação desse princípio deve levar em consideração a existência

de desigualdades de um lado, e de outro, as injustiças causadas por tal

situação, para, assim, promover-se uma igualização. É dispositivo

constitucional que por um lado representa promessa legislativa de busca da

297 MEDES, Gilmar A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para liberdade e igualdade

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf , p. 8, acessado em 27/11/2011, äs 11:30.



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igualdade material e, por outro, mostra a necessidade da conscientização de

que promover a igualdade é, também, levar-se em consideração as

particularidades que desigualam os indivíduos.

Sua razão de existir certamente é a de propiciar condições para que se

busque realizar pelo menos certa igualização das condições desiguais.

Acreditamos também, que a efetiva igualdade entre os cidadãos não advirá de

medidas paliativas, mas sim de mudanças sociais profundas que, ainda que

necessitem de um longo prazo para a sua implementação, sejam revestidas de

solidez inabalável e representem o ideal do estado democrático de direito, que

provê aos cidadãos as mesmas oportunidades.

Nesse sentido, as ações afirmativas são importante instrumento de luta

pela conquista da igualdade material, para fazer a inserção das minoria no

mercado de trabalho e na educação sociedade especialmente a população

negra, que até hoje sofre com o reflexo da discriminação racial.

O referido princípio é norma voltada quer para o legislador, quer para o

aplicador da lei, pois não é só diante da norma posta que se devem nivelar os

indivíduos, mas também no momento de elaboração desta norma. Seu

conteúdo é de máxima amplitude, abrangendo todas as normas do

ordenamento jurídico, inclusive aquelas que dizem respeito a igualdade

material. Por fim, a igualdade deve dar-se não só perante a lei, mas também

perante o Direito, perante a justiça, perante os escopos sociais e políticos,

perante enfim às dimensões valorativas do Direito. Destarte, o princípio da

igualdade sob o ponto de vista jurídico-constitucional, assume relevo enquanto

princípio de igualdade de oportunidades e de condições reais de vida.

As ações afirmativas, enquanto políticas compensatórias adotadas para

aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatório,

cumprem uma finalidade pública decisiva ao projeto democrático, que é a de

assegurar a diversidade e a pluralidade social. Trata-se de medidas concretas

que viabilizam o direito à igualdade, com a crença de que a igualdade deve se

moldar no respeito à diferença e à diversidade. Através delas transita-se da

igualdade formal para a igualdade material e substantiva.

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SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

Luiz Henrique Santos da Cruz

Advogado Trabalhista, Cível, Consumidor e Empresarial

Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba

UNICURITIBA- CURITIBA- PR

Email- [email protected]

RESUMO

Diversos setores da econômia, como alimentação, saúde, prestação de

serviços, preços, abastecimento, defesa da concorrência entre outros, de

alguma forma possam ter o consumidora como sujeito tutelado, passaram a ter

normas que rugulamentavam suas atividades e atuação. Algumas dessas

normas delegavam a esses órgãos poder para fiscalizar e mesmo impor

eventuais sanções administrativas. A partir de então, diversos áreas e setores,

multiplicaram-se normas que viabilizaram a imposição de sanções

administrativas em defesa do consumidor. O código de Defesa do Consumidor

tratou especificadamente das sanções administrativas em seu Capítulo VII, que

compreende os artigos 55 a 60. A sanção portanto, poderá desenvolver na

sociedade funções repressivas, reparatórias ou mesmo educativas,

desestimulando o ofensor ou pontenciais ofensor de cometerem igual conduta

infrativa.

Palavras-chave: Sanção Administrativa, Defesa do Consumidor, Práticas

Infracionais.


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I- INTRODUÇÃO

O direito do consumidor enquanto direito fundamental de prestação

exige a realização do dever estatal de proteção ao cidadão-consumidor e a

conseqüente necessidade de realização de políticas públicas de defesa do

consumidor compatíveis com a realidade multidisciplinar do mercado de

consumo.

No Código de defesa do Consumidor, as sanções administrativas

são abrangentes e varia desde a aplicação de multa até a inutilização,

apreensão do produto, suspensão do fornecimento ou atividade (produtos ou

serviços), revogação ou cassação de registros, licenças e alvarás de

funcionamento, interdição parcial ou total de estabelecimento, obra ou

atividade, intervenção administrativa e até imposição de contrapropaganda.

Uma vez reconhecida à autoridade necessária para

aplicação da multa, estabelece-se os valores pecuniários. O CDC, em seu

artigo 57, destaca em único parágrafo que a multa será aplicada em montante

não inferior a 200 UFIRs e nunca superior a Três milhões de Unidade Fiscal de

Referência. O problema é que o legislador consumerista trata o assunto

genericamente, não personifica ou detalha caso a caso.

Este parâmetro de prudência nos desperta para a garantia

constitucional da individualização da pena, consagrada no artigo 5º (inc.XLVI,

letra c), levando-se em conta a gravidade do ato contra o consumidor. Portanto,

se para a gradação da multa a autoridade deve levar em conta a gravidade da

infração e outras situações decisivas, (tais como vantagem auferida, condição

econômica do fornecedor), também é necessário avaliar a capacidade que

determinado produto ou serviço terá em satisfazer o caráter sócio-educativo da

multa ou outras sanções que porventura possam ser aplicadas, com a garantia

de que tais atos lesivos não mais se repitam, sem prejuízo da continuação da

atividade produtiva, pois o CDF, em última análise, harmoniza as relações de

consumo e esse processo abrange consumidores e fornecedores.


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II- CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

As sanções administrativas na defesa do consumidor não são

contemporâneas ao sugimento do Código de Defesa do Consumidor (Lei n°

8.078/90). É antiga a preocupação da administrativas pública com a tutela dos

cidadãos consumidores, sobretudo no que diz respeito à qualidade e

segurança de produtos e serviços colocados no mercado de consumo.

Vitor de Morais Andrande, afirma que:

Uma das primeiras possibilidades de aplicação de

sanção administrativa em defesa do consumidor que

encontramos a partir da década de 60 está definida

pela Lei n° 4.137, de 10 de setembro de 1962., que

"regula a repressão ao abuso do poder econômico",

e pelo Decreto n° 52.025, de 20 de maio de 1963,

"que aprovao regulamento da Lei n°4.137", normas

que, ainda de forma mediata, estabelecem a

possibilidade de imposição de sanção administrativa

em defesa do consumidor.298

Conforme o artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor, todas

essas sanções podem ser aplicadas cumulativamente.

O professor Daniel Ferreira conceitua sanção administrativa:

Mantem-se como conceito de sanção administrativa

o outrora proposto: “a direta e imediata

consequência jurídica, restritiva de direitos, de

caráter repressivo, a ser imposta no exercício da

função administrava, em virtude de um

comportamento juridicamente proibido, comissivo ou

omissivo”.299

298

ANDRADE, Vitor de Morais. Sancoes administrativas no codigo de defesa do consumidor. São Paulo :Atlas, 2008, p. 69 299

FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34.


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Segundo o Professor Daniel Ferreira a finalidade da sação

Administrativa é 300 "desestimular condutas administrativamente reprováveis".

O CDC, em seu artigo 57, destaca em único parágrafo que a

multa será aplicada em montante não inferior a 200 UFIRs e nunca superior a

Três milhões de Unidade Fiscal de Referência. O problema é que o legislador

consumerista trata o assunto genericamente, não personifica ou detalha caso a

caso.

Este parâmetro de prudência nos desperta para a garantia

constitucional da individualização da pena, consagrada no artigo 5º (inc.XLVI,

letra c), levando-se em conta a gravidade do ato contra o consumidor. Portanto,

se para a gradação da multa a autoridade deve levar em conta a gravidade da

infração e outras situações decisivas, (tais como vantagem auferida, condição

econômica do fornecedor), também é necessário avaliar a capacidade que

determinado produto ou serviço terá em satisfazer o caráter sócio-educativo da

multa ou outras sanções que porventura possam ser aplicadas, com a garantia

de que tais atos lesivos não mais se repitam, sem prejuízo da continuação da

atividade produtiva, pois o CDF, em última análise, harmoniza as relações de

consumo e esse processo abrange consumidores e fornecedores.

III- SISTEMA NACIONAL DE INFORMAÇÕES DE DEFESA DO

CONSUMIDOR – SINDEC

O Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor -

SINDEC é um exemplo concreto e positivo do uso de novas tecnologias na

efetivação da Política Nacional das Relações de Consumo (arts. 4 e 5 do

Código Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor - CDC) diante da

crescente complexidade do processo de globalização; visa integrar em rede as

ações e informações do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC e

viabilizar uma atuação harmônica, estratégica e qualificada do SNDC. a

necessidade de efetivação do artigo 5º do CDC com a implantação de

instituições especializadas na peculiar e multidisciplinar defesa do consumidor

enquanto direito fundamental (CF, art. 5. XXXII) e a importância das novas

tecnologias para o alcance desta meta.

Apresenta-se a Política Nacional das Relações de Consumo –

300

Idem, ibidem, p. 44.


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PNRC e os principais órgãos constitutivos do SNDC, suas respectivas funções

e modo de atuação.

Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor

(SINDEC), que é um software que integra, em rede, as ações e informações da

defesa do consumidor. Ele representa o trabalho do Coordenador do SINDEC e

dos PROCONs integrados e forma um todo harmônico para proteção

estratégica e qualificada dos consumidores de nosso país.

Analisa-se o desafio de garantir que um Sistema formado por

órgãos plurais e autônomos, sem uma hierarquia e sem vinculações

formalmente estabelecidas, funcione como um sistema de fato e qual o papel

do SINDEC como ferramenta para que os órgãos integrantes do SNDC

disponibilizem meios eficazes de atendimentos, dando maior celeridade para

atender às demandas dos consumidores, além de publicar, de forma eficaz e

simultânea, os seus Cadastros de Reclamações Fundamentadas e

disponibilizá-los na rede mundial de computadores a todos os cidadãos

consumidores.

Verifica-se que a adesão de todos os Estados brasileiros à nova

tecnologia materializada no SINDEC potencializará a atuação fundamentada e

articulada indispensável à efetivação dos direitos consumeristas e determinada

pela PNRC. Observa-se, entretanto, que o cidadão ainda desconhece o

SINDEC e, por conseqüência, esta nova tecnologia disponível desde 2002

ainda é subutilizada.

Leonardo Roscoe Bessa ao tratar do SINDEC afirma que:

O SINDEC institui uma base de dados nacional e

estadual que disponibiliza informações e gráficos em

tempo real, cria novos mecanismos para a inclusão

dos órgãos municipais e ainda estabelece a base

tecnológica necessária para a elaboração de

Cadastros Estaduais e Nacional de Reclamações

Fundamentadas, previsto no Código de Defesa do

Consumidor.

O acesso às informações assegura aos

consumidores e fornecedores transparência do dia-


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adia das relações de consumo. É um grande

instrumento de controle social, que, mediante o

exercício do direito à escolha, pode incentivar o

respeito aos direito dos consumidores e, portanto, a

construção de um mercado de consumo mais

equilibrado.301

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, positivado

através dos artigos 105 e 106 do CDC e integrado pelos órgãos federais,

estaduais, do Distrito Federal e municipal e pelas entidades privadas de defesa

do consumidor, é a materialização do espírito sistêmico-agregador que norteia

todo o CDC a partir da ampla e audaciosa PNRC. É coordenado pelo

Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor - DPDC, órgão vinculado

à Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça do Brasil.

IV- O DECRETO Nº 2181/97 E AS SANÇÕES ADMINITRATIVAS

O Decreto nº 2181/97 tem uma função primordial no trato da

relação consumerista, pois dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de

Defesa do Consumidor (SNDC), bem como estabelece normas gerais de

aplicação das Sanções Administrativas previstas na Lei nº 8078/90 de 11 de

setembro de 1990.

Nesse contexto, é salutar dizer que o SNDC se estrutura da

seguinte forma: uma Secretaria de Direito Econômico do Ministério (SDE) que

atua mediante o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) e

demais órgãos federais, estaduais, distritais e municipais, desde que criados

pelos seus entes federados e as entidades civis de defesa do consumidor.

Assim, cada ente federado criará, por lei, seus referidos órgãos e

entidades civis para executar sua política de proteção e defesa do consumidor,

fiscalizar as relações de consumo e processar reclamações de forma

fundamentada, funcionando como instância de instrução e julgamento no

301

BESSA, Leonardo Roscoe. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. In: BENJAMIM, Antônio Herman

V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo:


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âmbito de sua competência nos processos administrativos. Além disso,

devendo elaborar e divulgar, anualmente, no âmbito de sua competência, o

cadastro de reclamações contra fornecedores de produtos e serviços,

remetendo cópia ao DPDC (Departamento de Proteção e Defesa do

Consumidor) para que fiscalize a aplicação das Sanções Administrativas e

elaborar o cadastro nacional de reclamações contra fornecedores de produtos

e serviços.

V- PRÁTICAS INFRACIONAIS NO DECRETO N º 2181/97

Heraldo Garcia Vita em Dissertação de Mestrado - Sanções

Administrativas, PUC, São Paulo- 2002. Orientador- Celso Antônio Bandeira

de Mello, apresentado em 01/05/2002 afirma que:

Ilícito administrativo é o descumprimento de dever

pelo destinatário da norma jurídica, cuja sanção

pode ser imposta por autoridade administrativa, no

exercício da função administrativa, em virtude de o

ordenamento jurídico lhe conferir tal competência.

Para a configuração do ilícito administrativo, é

preciso que o infrator (pessoa física, inclusive

menor) tenha agido voluntariamente e com dolo ou

culpa. A pessoa jurídica pode sofrer penalidade

administrativa. Excluem o ilícito administrativo: o

caso fortuito e a força maior, os erros de direito e de

fato, as "causas de justificação do ilícito", a coação

irresistível, a ordem não manifestamente ilegal de

superior hierárquico e a insignificância da lesão. As

sanções existem para atemorizar os eventuais

infratores e têm, por fim específico, desestimular a

prática de condutas proibidas, sendo a punição mero

efeito da imposição da pena. Na supremacia

especial do Estado, pode haver casos em que ato

administrativo impõe conduta e penalidades.302

302

VITA, Heraldo Garcia- Dissertação de Mestrado, Sanções Administrativas.PUC, SP, 2002.

http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=20021121 33005010019P5. Acesso em 10/05/2012.


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Pedro da Silva Krebs em Disertação de Mestrado apresentada,

no Mestrado em 01/12/2002- Direito da UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO

DOS SINOS- SINOS -UNISINOS, em Distinção entre a Sanção Penal e a

Sanção Administrativa: Uma Análise da Capacidade Sancionatória do Estado,

se pronuncia 303 “Sabe-se que as pessoas podem sofrer sanções sempre que

estas violarem normas de conduta, sendo que estas sanções podem se dar de

duas formas: administrativa ou penal”.

Desse modo, o fornecedor que, por ação ou omissão, tornar-se

infrator,

sujeitar-se-á às Sanções Administrativas previstas no CDC e no Decreto nº

2181/97. Valendo salientar que serão, no âmbito administrativo, os órgãos

oficiais integrantes do SNDC que aplicarão as penalidades supracitadas.

É importante descrever que as práticas infratoras são

consideradas, pelo Decreto, como sendo leves (aquelas em que forem

verificadas somente circunstâncias atenuantes) e graves (aquelas em que

forem verificadas circunstâncias agravantes). O que levam os órgãos

competentes a analisarem as circunstâncias atenuantes, agravantes e os

antecedentes do fornecedor infrator, tudo em busca da eficaz aplicação da lei e

justiça social.

304“... Teoria Geral da Infração Administrativa no sentido de que

somente a substancial violação da norma jurídica pode dar ensejo ao

reconhecimento de uma conduta como típica”.

Oscar Romara se posiciona no seguinte sentido:

El perjuicio resultante de lainfracción para el

consumidor o usuário, laposiciónenel mercado de

linfractor, lacuantiadel beneficio obtenido, el grado

de intencionalidade, lagravedad de losriescos, o

303

KREBES, Pedro da Silva- Dissertação de Mesterado, Distinção entre a Sanção Penal e a Sanção

Administrativa: Uma Análise da Capacidade Sancionatória do Estado. UNISINOS, RS 2002.

http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=200211042007011005P9. Acesso em 10/05/2012.

304 FERREIRA, Daniel. Teoria Geral da Infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988. Belo

Horizonte: Fórum, 2009. p. 333.

http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=200211042007011005P9


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losperjuiciossociales derivados de lainfracción y

sugeneralización, lareincidencia y lasdemás

circunstancias relevantes delhecho.305

Como afirma Montoro Puerto:

la diferencia entre uni y otro ilícito vendrá

determinada por el ordenamiento infringido. [...]"

Llevada la cuestión, por tanto, al terreno del

ordenamiente jurídico, cabrá decir que existe un

ilícito penal cuando resulte infringido el

ordenamiente jurpidico general que el Derecho

Penal tutela: ilicito civil cuando sea infringido el

ordenamienteo jurpidico civil e ilicito administrativo

cuando la vulneración se referiera al ordenamiente

jurídico administrativo.306

Sobre as sanções administrativas assim se pronuncia 307Epstein

&Nickles: "In part because of the problems with private enforcement of

consumer rights, public agencies have assumed a major responsability for

consumer protection. A wide variety of Federal and state agencies have a wide

variety of responsabilities".

VI- SANÇÕES ADMINISTRATIVAS PREVISTAS NO CDC:

Uma das formas da atuação dos órgãos administrativos de

proteção e defesa do consumidor é a aplicação de sanções administrativas que

vem ganhando importância com um Sistema Nacional de Defesa do

Consumidor cada vez mais fortalecido e integrado.

305

ROAMARA, Oscar E. Y VázquezFerreyra, Roberto A. Protección y Defesa del Consumidor. Ed. Depalma, 1994,

Buenos Aires, p.134.

306 MONTORO Puerto, Miguel. Lá infracción administrativa. Barcelona: Nauta, 1965, p. 117-118.

307 Epstein, David &Nickles, Steven. Consumer Law.2° ed., Ed. West PublishingCo., 1990, p.11.


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Daniel Ferreira conceitua como sanção administrativa308 "a

efetiva consequência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, a ser

imposta no exercício da função administrativa, em função de um

comportamento juridicamente proibido, comissivo ou omissivo".

Peres e Sanches definem sanção administativa:

mal juridico imposto ao administrativo que seja

responsável por uma conduta ilícita do ponto de

vista jurpidico ("un mal jurpidica que la

administración inflige a un administrado, responsable

de una conducta reprehensible antecedente. Son

penas en sentido técnico, impuestas por la

administración, utilizando sus prerrogativas y, por

ello, por medio de actos administrativos ejecutivos,

de modo que la realizacíon de las sanciones es

normal en todos los actos administrativos").309

João Batista de Almeida expõe o assunto:

“verificada a infração de norma contida em lei, abre

ensejo à incidência da aplicação, ao infrator, das

sanções administrativas, também previstas e

disciplinadas em diplomas legais. A legislação que

regulamenta o exercício do poder de polícia do

Estado, em geral, já enumera as normas de conduta,

as infrações e as sanções administrativas, de sorte

que o órgão fiscalizador correspondente está apto a

atuar concretamente.310

Ainda sobre o mesmo tema, Hélio Zaghetto Gama discorre:

308

FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p.27. 309

PERES, Adolvo Carretero; SANCHES, Adolvo Carretero. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Revista de

Derecho Provado, 1992. p. 151-152.

310 ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 146.


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As sanções administrativas são aplicáveis sem

prejuízo das demais de natureza civil, penal e outras

definidas em normas especiais segundo o mesmo

art. 56. São aplicadas pela autoridade administrativa,

no âmbito da sua atribuição legal, podendo ser

aplicadas cumulativamente, inclusive por medida

cautelar antecedente ou incidente de procedimento

administrativo. Tais sanções são impostas pela

Administração Pública aos fornecedores que se

comportam de forma contrária ao que está

disciplinado no CDC. Atendendo ao comando

constitucional de presença do Estado na defesa do

consumidor, o Código instituiu nos arts. 55 a 60 do

CDC, um sistema de sanções administrativas.311

312Enterria e Fernandez, afirmam que a sanção administrativa se

diferencia da penal "por um dado formal, la autoridad que las impone: aquéllas,

la Administración, éstos, los tribunales Penales".

O consumidor pode apresentar sua demanda perante o

PROCON e, ao mesmo tempo, ter em face do fornecedor uma ação judicial, já

que a atuação do PROCON não estará restrita à tentativa de composição entre

as partes com vistas à reparação de danos patrimoniais e morais. O PROCON

deverá examinar, principalmente, o reflexo coletivo do mau comportamento do

fornecedor o que, não necessariamente, estará sendo analisado na ação

judicial e há incomunicabilidade entre a responsabilidade civil, penal e

administrativa do fornecedor.

“A ordem jurídica se modificou e, hoje, nem sempre

estipula a sanção administrativa como a adequada e

necessária resposta jurídica ao ilícito administrativo,

a ponto mesmo de eventualmente autorizar o

trancamento de sua apuração em troca de algumas

obrigações, além da prévia recomposição do dano,

311

GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 187. 312

ENTERRíA, Eduardo García de; FERNANDEZ, Tomáz-Ramón. Curso de derecho administrativo. 5. ed Madri:

Civitas, 1998. v. , p. 159.


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quando existente”. 313

314“O meio de que serve o Estado para obter comportamentos

conformes às condutas prescritas é o de ameaçar com uma sanção, que será

aplicada se houver desatendimento do facere ou do non facere estabelecidos”.

315Cassio M. C. Penteado Junior salienta que; “ Ocorre-nos, a

propósito, salientar de pronto, o sentido discricionário dessas sanções, sempre

que o CDC aao listá-las é indicativo de que cabe ao agente público, diante da

infraçõa, cominar a penalidade cabível, obervados os ditames de conveniência

e oportunidade”.

Sobre a aplicação das referidas penas, Vilaça Lopes leciona:

As sanções administrativas do Código de Defesa do

Consumidor vêm previstas no art. 56, cujo parágrafo

único estabelece que elas podem ser aplicadas

cumulativamente, inclusive por medida cautelar

antecedente e incidente de procedimento

administrativo. Em matéria de publicidade, a

cumulação seria somente da pena de multa com a

de contrapropaganda. As demais sanções seriam

inaplicáveis. (...) A pena de multa vem tratada no art.

57, que determina alguns parâmetros para a sua

graduação, tais sejam: a) vantagem auferida e b)

condição econômica do fornecedor.316

Como bem pontuou o Prof. Fábio Medina Osório:

O Direito Administrativo Sancionador pode incidir em

313

FERREIRA DANIEL , 2009, p. 332. 314

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros, 2009. p. 362. 315

CASSIO, M.C. Pentedado Juniro. Sanções Administrativas no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo, Justiliana- BDJur, p. 153. 316

VILAÇA LOPES, Maria Elizabete. O consumidor e a publicidade. REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, nº

01. Janeiro de 1992. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Instituto Brasileiro De Política E Direito Do

Consumidor, p. 178.


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campos distintos, v. g., ilpicitos fiscais, tributários,

econômicos, de polícia, de trânsito, atentatórios à

saúde pública, urbanismo, ordem pública, e qualquer

campo que comporteuma atuação fiscalizadora e

repressiva do Estado.317

Vitor Morais de Andrade em Dissertação de Mestrado, PUC, SP

– Sanções Administrativas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor,

Orientador, Marcelo Gomes Sodré, apresentada em 01/12/2005 afirma que:

... Constatamos a total ausência de sistematização

por parte dos órgãos administrativos pertencentes

ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que

aplicam sanções administrativas com base do

código do consumidor, gerando inúmeras dúvidas e

conflitos a exemplo da divergência de atribuições

entre agências reguladoras, órgãos setoriais (Ipem,

Inmetro, etc) e os órgãos administrativos de

proteção e defesa do consumidor (eminentemente

os Procons); a problemática da multiplicidade de

sanções aplicadas por órgãos de proteção e defesa

do consumidor de Municípios e Estados Diversos,

dentre outros temas.318

Vitor de Morais Andrande, citando o Professor Daniel Ferreira:

317

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador, Revista dos Tribunais, 2000, p. 17.

318 ANDRADE, Vitor de Morais, Dissertação de Mestrado, 2005 PUC, SP. Sanções Administrativas no Código de

Proteção e Defesa do Consumidor.

http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=2005230333005010019P5. Acesso em 10/05/2012.

http://capesdw.capes.gov.br/capesdw/resumo.html?idtese=2005230333005010019P5


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DANIEL FERREIRA classifica as sanções

administrativas em: "a) Sanções Reais - são as

pecuniárias (multas) e as que, por sua natureza

gravam coisas, possuindo natureza real (e. g. as de

perda de bens, interdição de estabelcimento, etc); b)

sanções pessoais - são todas as demais, ou seja, as

que atingem a 'pessoa' do sujeito passivo da sanção

(infrator ou responsável), nelas se incluindo, por

exemplo, as de prisão, de suspensão da atividade,

etc. (In: FERREIRA, Daniel. Sanções

administrativas. 1999. Dissertação (Mestrado) -

Pontíficia Universidade Católica de São Paulo, p.

41).319

O Código distingue, basicamente, três modalidades de sanções

administrativas: a) Sanções Pecuniárias; b) Sanções Objetivas; c) Sanções

Subjetivas

De modo geral, as normas do Estatuto do Consumidor são

autoaplicáveis, ou seja, incidem desde o momento de sua vigência, sem

necessidade de prévia regulamentação portanto. É o caso, por exemplo, dos

direitos dos consumidores, das normas relativas às tutelas especificas, dos

tipos penais etc.

320 “ Portanto, para que o ato administrativo sancionador seja

válido, mister estrita observância aos princípios da legalidade, da presunção de

nocência e da segurança jurídica”.

O Professor de Direito Daniel Ferreira ao discorrer sobre a

definição da sanção imponível, sua intensidade e o "excesso de punição",

destaca:

Não aceitamos a menor possibilidade de subjetiva

eleição entre impor esta ou aquela sanção diante de

um ilícito administrativo. Isso decorre da estrita

observância do binômio ilícito/sanção. Vale dizer:

319

ANDRADE, Vitor de Morais. Sancões administrativas no codigo de defesa do consumidor. São Paulo :Atlas, 2008, p.78. 320

FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 156.


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para cada ilícito há uma previamente reconhecida e

correspondente sanção.

Todavia, ainda assim se nos apresenta como

juridicamente viável a possibilidade de outorga

legislativa de certa parcela de discricionariedade,

mesmo que residual, na imposição das sanções

administrativas.

Não vislumbramos qualquer traço de

discricionariedade na definição da infração ou na

fixação da sanção, posto que somente a lei pode

criar uma infração e cominar-lhe a respectiva

sanção. Somente as infrações previstas como tais

pela lei e as sanções nela expressamente

cominadas é que podem ser aplicadas pelo

administrador321

VII -DA COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA SANÇÃO

O artigo 55 do CDC cuida de definira competência dos entes

federaivos no que diz respeito à regulação, controle e fiscalização do mercado

de consumo.

O presente artigo, ao estabelecer que a "União, os Estaos e o

Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de

atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização,

distribuição e consumo de produtos e serviços", reconheceu a competência

destes três entes para legislar sobre o tema da produção e consumo,

ratificando os termos do artigo 24, incisos 1, 5 e 8, da Constituição Federal,

segundo o qual compete à União, aos Estaods e ao Distrito Federal Legislar

concorrentemente sobre: 1 - direito tributário, financeiro, penitenciário,

econômico e urbanístico [...]; 5 - produção e consumo; [...] 8 - reponsabilidade

por dano ao meio ambiente, ao consumidor , a bens e direitos de valor artítisco,

estético, histórico, turistico e paisagístico.

O § 1° artigo 55 dispõe que a União, os Estados, o Distrito Federal

321

Idem, ibidem, p. 161.


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e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização,

distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no

interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do

bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.

Os dispositivos deixam clara a idéia de interdependência para

normatização, fiscalização e controle a ser exercida pelos entes da

administração pública no que diz respeito à proteção e defesa do consumidor.

Já §§ 3° e 4° do artigo 55 trata de temas diversos.

Conforme o § 3°, os entes deferais com atribuições para fiscalizar

e controlar o mercado de consumo deverão manter comissões permanentes

para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo

obrigatória a participação de consumidores e fornecedores.

Os artigos 7, caput, 18, § 6°, 2, e 39, 8, são expressos ao afirmar

que as normas do Código de Defesa do Consumidor não excluem a aplicação

de normas de outros diplomas jurídicos, exigindo, muitas vezes, a análise

conjunta de disposições regulamentares para se aferir determinada prática

abusica ou mesmo identificar produto ou serviços com vício ou defeito (um

prodduto vendido em desacrodo com norma regulamentar expedida pelo

inmetro, por exemplo).

A necessidade de manter comissões permanentes para

elaboração, revisão e atualização das normas contidas no § 1° do artigo 55 tem

por escopo atualizar o sistema legislativo, juntamente com a evolução

tecnológica dos meios de produção e consumo, sobretudo a fim de se

resguardar a saúde e a segurança dos consumidores.

Como se contasta, há conflitos de competência entre órgãos

administrativos de defesa do consumidor no âmbito estadual e municipal.

Coflitos esses, verticais e horizontais.

Andrade afirma que:

Podem existir situações em que fatos que violem as

disposições do Código de Defesa do Consumidor

atinjam diversas unidades da Federação, podendo,

dai, surgir um eventual conflito ou dúvida acerca de

qual ou quais seriam os órgãos administrativos de

defesa do consumidor, competente(s) para aplicar


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eventual sanção.322

Victor de Morais Andrade citando, Bandeira de Mello:

Bandeira de Mello esclarece com habitual

praticidade que "como critério fundamental, prcede o

dizer-se que é competente para dada medida de

polícia administrativa quem for competente para

legislar sobre a matéria. Assim, A união exercerá um

caráter exclusivo polícia administrativa sobre o que

estiver arrolado no art. 22 da constituição e

concorrentemente com os Estados e Distrito Federal

sobre o que consta no art. 24. Estados irão exercita-

la em caráter exclusivo nas hipóteses abrigáveis bo

§ 1° art. 25 ou em concorrência com a União nas do

art. 24, precitado. Municípios têm seu campo

exclusivo de polícia administrativa no que disser

respeito ao seu peculiar interesse, notadamente

sobre as matérias previstas no art. 30. O Distrito

Federal, a quem competem, por força do art. 32, §

1°, atribuições correspondenciais às dos Municípios

e às dos Estados (salco no que converne ao § 1° do

art. 25), exercerá polícia administrativa em caráter

exclusivo no mesmo caso em que os Municípios a

exercem e concorrentemente nas hipóteses do art.

24" (grifos nossos).323

Como se pode observar chega-se a conclusão de que a

competência sancionatória é concorrente entre todos os órgãos de proteção e

defesa do consumidor do país, no âmbito municipal, estadual, nacional e do

Distrito Federal.

Em razão da competência concorrente pode-se se gerar algumas

dúvidas, esse inclusive é o entendimento de Andrade:

Mas a dúvida que persiste é se mais de um Procon, 322

Idem, ibidem, p. 136. 323

Idem, p.137.


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por exemplo, pode autuar um mesmo fornecedor

pelo mesmo fato cuja abrangência atinja mais de um

município ou Estado. Verificando que existem mais

de 500 Procons no Brasil, poderiam todos autuar um

mesmo fornecedor pelo mesmo fato, embora os

reflexos do dano sejam de abrangência nacional? As

multas aplicadas, se somadas, poderiam ultrapassar

o valor de 3.000.000 (três trilhões de UFIR), como

dispões o artigo 57 do Código de Defesa do

Consumidor?324

VIII- CONCLUSÃO

O desenvolvimento de uma teoria sobre o direito administrativo

sancionador está longe de ser alcançada.

Os Proncons encontram dificuldades para aplicar outras sanções

administrativas que não as multas, pois muitas vezes são imcopetentes para

aplicar algumas sanções expressas no artigo 56 do CDC, como por exemplo

cassação de licença do estabelecimento e a proibição de fabricação.

No caso de conflito de competência a prevalece as disposições da

Lei Federal de Processo Administrativo, quando o ato sancionador tramitar pelo

Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor, ou a Lei

Estadual de Processo Administrativo, quando a sanção foi imposta por órgãos

estaduais da administração pública.

A nova tecnologia consistente no SINDEC implantada pelo

Ministério da Justiça através do DPDC é, sem duvida, um instrumento de

extrema importância para o alcance dos objetivos da Política Nacional das

Relações de Consumo: por, de um lado, possibilitar a organização de dados

indispensável ao eficiente planejamento de políticas públicas e, de outro,

contribuir diretamente para a aproximação entre os PROCONs.

Para enfrentar e superar a natural vulnerabilidade do consumidor

exige-se esta atuação articulada capaz de equiparar as forças na defesa do

pólo final da cadeia produtiva. Sem a visualização da realidade nacional

organizada sistemicamente reduz-se as possibilidades de suplantar-se a

deficiência do poder de negociação do consumidor através da força normativa

do CDC. Em outras palavras e usando um exemplo mais claro, a atuação

integrada permite um maior poder de articulação e, por conseqüência, maiores

324 Idem, ibidem, p.137.


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chances de solução mais célere do problema.

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RESPONSABILIDADE CIVIL NO PÓS-CONSUMO: POR UMA AMPLIAÇÃO

DA RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA

Antônio Carlos Efing325

325 Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP; Professor titular da Pontifícia Universidade Católica do Paraná-PUCPR, onde leciona na graduação, especializações, mestrado e doutorado; Professor do Estação Convention Center;


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Silvio Alexandre Fazolli326

RESUMO

Pelo presente ensaio, pretende-se demonstrar, a partir de uma experiência

empírica vivenciada na cidade de Maringá-PR, a necessária ampliação do

conceito de responsabilidade compartilhada, recentemente trazido a lume pela

Lei n.º 12.305/10, a qual instituiu a chamada Política Nacional de Resíduos

Sólidos. O objetivo seria ampliar a responsabilidade civil de empresa privada,

concessionária de serviço público de transporte ferroviário, pelos resíduos

sólidos urbanos oriundos do pós-consumo, depositados por populares às

margens da linha férrea. Embora tal empresa não integre a cadeia de

consumo, sua responsabilização se originaria da falta de fiscalização do

espaço concessionado e seu entorno, de forma a impedir o depósito irregular

de resíduos e suas respectivas conseqüências para a população local e para o

meio ambiente.

Palavras-chave: responsabilidade civil - concessionária – serviço público -

resíduos sólidos – pós-consumo

INTRODUÇÃO

Desde o início do processo de industrialização iniciado no século XVIII,

e como fator de garantia da continuidade deste (MOREIRA, 2011, p. 174), os

interesses hegemônicos do mercado capitalista vem lançando mão de políticas

de incentivo ao consumo. A ideia de perenidade que sempre recaiu sobre

certos bens que circundam nosso cotidiano (casas, carros, televisores, etc.), foi

Professor da Escola da Magistratura do Paraná; membro do Instituto dos Advogados do Paraná; Advogado militante em Curitiba/PR; e.mail: [email protected]

326 Mestre em Tutela dos Direitos Transindividuais pela Universidade Estadual de Maringá – UEM; Professor efetivo da mesma instituição e docente junto à Pontifícia Universidade Católica do Paraná/Campus Maringá; Advogado militante em Maringá/PR; e.mail: [email protected] .




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substituída pela falsa noção de contentamento, proporcionada pelo efêmero

prazer da aquisição de um novo produto.

Percebe-se, pois, o deslocamento de valores, na formulação do novo

paradigma utilitarista, implantado a partir da sociedade contemporânea, então

denominada “sociedade de consumo”, marcada pela perda da auto-suficiência

individual na obtenção de alimentos, moradia, e outros produtos e serviços

essenciais (EFING, 2011, p. 244-245, nota 374).

Assim, para que se abra espaço ao avassalador mercado de consumo,

novas necessidades são constantemente criadas e reinventadas sob outras

perspectivas. A “obsolescência programada” (EFING, 2011, p. 131) é a diretriz

ditada pelos fornecedores e prontamente acatada pela parte mais frágil da

relação comercial, os consumidores, cada vez mais suscetíveis a modismos e

outras manifestações de condutas de auto-afirmação que, em verdade, visam

assegurar a expansão mercadológica do sistema capitalista.

Diante da difícil - e quiçá irreversível – mudança nos padrões de

aquisição de bens (ROMEIRO, 2003, p. 5), o ordenamento jurídico se viu

obrigado a implementar posturas de contenção, almejando, principalmente, a

manutenção da higidez ambiental indispensável à sobrevivência humana digna,

“em uma concepção jurídico-política de solidariedade” (LEITE, 2000, p. 93).

Em uma das frentes de atuação do Estado, na regulamentação das

condutas humanas em prol da sustentabilidade, foi editada a Lei n.º 12.305/10,

que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos. Dentre os conceitos e

determinações advindos com a nova lei, destaca-se a menção feita ao sistema

de “responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos” (Art. 3.º,

inc. XVII), assim entendida a divisão do ônus, entre os integrantes da cadeia de

consumo, pelo passivo ambiental provocado pela destinação final dos

produtos, após o exaurimento do ciclo de consumo, com o descarte final, feito

pelo consumidor – processo, este, cada vez mais acentuado pelo advento de

“novas necessidades”, conforme já enfatizado.

Com a falta de políticas públicas voltadas para o problema do pós-

consumo, em especial para a educação ambiental, e a deficiência da atividade

fiscalizadora que deveria ser promovida pelos órgãos públicos encarregados da

gestão ambiental preventiva e reparatória (MOREIRA, 2011, p. 164), vem se

demonstrando comum e perigoso o depósito clandestino de resíduos sólidos

em áreas impróprias, feito pela população urbana.

Na cidade de Maringá-PR, constatou-se significativas quantidades de

lixo de diversas espécies (recicláveis e não recicláveis), sem qualquer tipo de


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separação, inclusive, descartadas às margens da linha férrea para transporte

de mercadorias, que cruza o perímetro urbano de Maringá, de utilização

concedida à empresa ALL - América Latina Logística do Brasil S/A.

Em que pese não estar englobada pela legislação atual, dentre os co-

responsáveis pelo ciclo de vida do produto, se procurará retratar a

responsabilidade civil da pessoa jurídica, concessionária do serviço público em

questão (transporte de mercadorias por linha férrea), com vistas à ampliação

do conceito de responsabilidade compartilhada, implementado pela Lei

12.305/10.

1. DESENVOLVIMENTO

1.1. LIMITAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E DA

REPONSABILIDADE COMPARTILHADA EM MATÉRIA DE PÓS-CONSUMO

O fenômeno da constitucionalização do Direito, calcado na integração

de disciplinas jurídicas para a obtenção das finalidades básicas, asseguradas

pela Constituição Federal, tem se mostrado responsável pela aproximação e

complementação de ideias de origens distintas, ocasionando a superação do

conhecido dogma separatista entre Direito Público e Privado.

Mais do que se preocupar com classificações e rótulos, a comunidade

jurídica atual tem por desafio promover a defesa dos “novos direitos”

(consumidor, meio ambiente, criança e adolescente, dentre outros), valendo-se,

para tanto, de conhecidos mecanismos jurídicos, cuja origem remonta à épocas

pretorianas. Dentre estes, vale destacar o significativo papel assumido pela

responsabilidade civil, na incansável (e quase sempre inatingível) busca pelo

restabelecimento do status quo ante, retirando-se o dano, moral ou patrimonial

(AZEVEDO, 2008, p. 244).

Sob este novo panorama, evidenciou-se os inconvenientes

ocasionados pela discussão da culpa do agente causador do dano, dadas as

peculiaridades que circundam as novas relações jurídicas que se afirmaram ao

longo da história recente. Positivou-se, então, para certos casos, o sistema da

responsabilidade civil objetiva, no intuito de melhor proteger a coletividade,

vulnerabilizada em diversos aspectos e manifestações (ambientais,

trabalhistas, consumeristas e etc.). Essa orientação restou albergada pelo texto


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constitucional (Arts. 37, § 6.º; 21, inc. XXIII, d) e replicada por leis esparsas,

organizadas em torno de microssistemas de proteção, valendo a pena

destacar: Lei 8.078/90 (especialmente nos Arts. 12, 14 e 18); Lei 6.938/81 (Art.

14, § 1.º327); e Lei 12.306/10 (Art. 51).

Até mesmo o Código Civil vigente, de tradição individualista e

subjetivista, aceita a dispensa da culpa (Art. 927, parágrafo único) ou mesmo

presume esta (Arts. 932, 936, 937, 938, dentre outros) em certas circunstâncias

em que sua prova se mostraria difícil ou inviável (probatio diabolica328), o que

acabaria por ensejar prejuízos ao bem jurídico tutelado.

Embora se mostre mais adequada – se comparada ao sistema anterior,

de responsabilidade subjetiva - à proteção de valores ambientais e,

consequentemente, da coletividade de consumidores, tem-se que a dispensa

da prova acerca do elemento culpa, repaginando os pressupostos da

responsabilidade civil para situações específicas, ou mesmo a inversão do

ônus da sua prova, ainda não se mostram plenamente capazes de ofertar a

proteção esperada do sistema normativo vigente.

Seguindo a vertente da responsabilidade civil objetiva, e como uma

evolução desta para assuntos relacionados ao pós-consumo, estabelece o art.

3.º, inc. XVII, da Lei 12.305/10, a “responsabilidade compartilhada pelo ciclo de

vida dos produtos”329, co-responsabilizando os integrantes da cadeia de

consumo, desde à fabricação até a final disposição/descarte do bem, pelo

consumidor.

Segundo se depreende do conceito legal, verifica-se que o atual

sistema de responsabilidade compartilhada, embora represente inegável

evolução legislativa em matéria de pós-consumo, não é capaz de alcançar

terceiros, estranhos ao ciclo de vida dos produtos, mas que oferecem

significativa contribuição para a poluição ocasionada.

327 Após comentar o art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/81, afirma Carlos Roberto Gonçalves pela irrelevância da ilicitude da conduta praticada, bastando, para acarretar a responsabilização do agente, que tal atitude gere prejuízos ambientais (GONÇALVES, 2011, p. 119).

328 Prova difícil ou impossível de ser produzida.

329 Definida pela Lei 12.305, Art. 3.º, inc. XVII, como “conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos, nos termos desta Lei”;


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É o que se pretende demonstrar por meio do estudo de caso,

envolvendo a disposição de resíduos sólidos às margens da rede ferroviárias,

em perímetro urbano da cidade de Maringá-PR.

1.2. RESÍDUOS SÓLIDOS DEPOSITADOS ÀS MARGENS DA LINHA

FÉRREA: UMA REALIDADE MARINGAENSE

Em trecho de cerca de dois quilômetros, margeando linha férrea de

utilização concedida à empresa América Latina Logística do Brasil S/A,

constata-se a presença de toneladas de lixo urbano, depositado de forma

irresponsável por populares, desprovidos de senso de “controle crítico” (EFING,

2011, p. 125). Restos de construção civil, televisores, sofás, computadores e

outras variedades de produtos domésticos são encontrados, dispostos em

montes, situados no espaço de poucos metros, coberto por grama, e que

separa a linha férrea da pista de rolamento para veículos automotores.

A situação relatada foi devidamente comprovada por visitação ao local

indicado, mais especificamente no trecho situado na saída do túnel do trem

(sentido Município de Sarandi) que se desloca sob espaço urbano denominado

“novo centro”. Anotações e fotos documentaram a degradação ambiental a que

fora submetida à referida área, bem como os riscos de acidentes, ferroviários e

rodoviários, provocados pela possível obstrução de vias, pelo lixo depositado e

os correlatos riscos à saúde pública, visto que esse material assim

irregularmente disposto, configura-se local propício ao desenvolvimento de

insetos (como o mosquito da dengue, p.ex.). A matéria foi discutida em reunião

da Comissão do Meio Ambiente da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção

de Maringá e vem fomentando a implementação de projeto de extensão

acadêmica, voltado para o apoio à comunidade local.

Neste contexto, passa-se a indagar sobre a possível flexibilização do

conceito de responsabilidade compartilhada, trazido pela Lei da Política

Nacional de Resíduos Sólidos, com vistas a obter maior responsabilização da

empresa concessionária de serviços públicos.


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1.3. RESPONSABILIZAÇÃO LEGAL DAS PARTES ENVOLVIDAS

Antes de discorrer sobre as possibilidades jurídicas de aplicação dos

dispositivos da Lei 12.305/10 para, no problema apresentado, enquadrar todos

os envolvidos no processo produtivo que desencadeia o acúmulo indevido de

lixo (empresa concessionária e o Poder Público concedente, inclusive),

enquanto membros do ciclo de vida do produto, sucintamente, passa-se a

analisar o sistema de responsabilidade civil vigente, aplicável aos danos

ambientais - em especial oriundos do depósito inadequado de resíduos sólidos

-, ocasionados ou não em virtude de relação de consumo.

Pela superação dos pressupostos da responsabilidade civil clássica

(baseada na conjunção de três elementos básicos: dano, nexo causal e culpa

do agente), com vistas ao atendimento da realidade ambiental (CARVALHO,

2011, p. 15) e desprendimento das relações patrimoniais individuais, destaca a

autora argentina, Graciela Messina De Estrella Gutiérrez:

Persuadidos de la impoisibilidad de encontrar soluciones

en el sistema de responsabilidad civil, un grupo de juristas

con criterios o principios distintos justificaron una

disciplina propria. Sus sostenedores afirman y propugnan

su independencia en el entendimiento que el derecho

ecológico forma una ciencia distinta que no podría

encasillarse ni em derecho público ni em el privado, pues

este último rige relaciones particulares entre los

individuos. Como dice Pigretti, “el sistema de

responsabilidad civil no fue pensado para atender lãs

relaciones del hombre con la natureza”. La

responsabilidade civil es patrimonial, de hombre a

hombre. – Por tal razón es difícil concebir la existência de

los denominados interesses difusos, acciones de clases o

acciones ecológicas, que suponen uma interrelación del

hombre com el grupo social y que, en consecuencia,

superan la relación patrimonial individual” (GUTIÉRREZ,

2002, p. 10).

Tendo por escopo assegurar a internalização das externalidades

ambientais negativas, pelo próprio setor produtivo e/ou pelo Estado, o

ordenamento jurídico brasileiro optou pela adoção de uma responsabilidade


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civil objetiva (Lei 6.938/81, art. 14, § 1.º) dispensando a prova da culpa para a

sua configuração. A justificativa teórica para tanto encontra-se na adoção da

Teoria do Risco que, em suas diversas modalidades (risco proveito, criado,

excepcional, profissional, administrativo e integral), almejam compensar as

dificuldades probatórias que circundam a apuração da responsabilidade civil

ambiental, quer no que se refere a demonstração do elemento subjetivo (dolo

ou culpa) ou mesmo da configuração do nexo de causalidade entre a atitude do

agente e o dano, além de mitigarem a incidência das excludentes de ilicitude

(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 155).

Diante da brevidade do tema e evitando-se divagações

desnecessárias, tecer-se-á comentários sobre as duas últimas evoluções da

Teoria do Risco que, atualmente, justificam a responsabilização do Estado

(Risco Administrativo) e de particulares (Risco Integral), cuja inclusão no

sistema de responsabilidade compartilhada se defenderá a seguir, como forma

de assegurar a função redistributiva do princípio do poluidor-pagador

(MOREIRA, p. 163).

Dentre aqueles que poderiam contribuir para a incorreta destinação dos

resíduos sólidos, encontra-se a figura do Estado; aliás, passível de

responsabilização objetiva pelos prejuízos causados por seus agentes, ou

particulares que lhes façam às vezes (no caso em estudo, a empresa

concessionária), conforme prescrição inserta no Art. 37, § 6.º da Constituição

Federal.

Através da disposição constitucional retro, o ordenamento interno

passa a acatar, em relação ao Estado, a Teoria do Risco Administrativo, de

vertente protecionista, segundo a qual, o dever estatal de cuidado, decorreria

do sacrifício feito pelo cidadão, ao abrir mão de seu estado de liberdade

absoluta para viver em uma sociedade de regras, gerida por um ser constituído

para fins de promoção do interesse público primário (da população).

Tal medida, em que pese a compatibilidade com o sistema do Welfare

State, do Estado garantista, acaba fazendo com que este suporte o passivo

ambiental gerado por atividade produtiva particular - medida que, em última

análise, onera a coletividade, constituinte e mantenedora econômica do ser

abstrato.

Como sucedâneo evolutivo da Teoria do Risco Administrativo, visando

facilitar a recomposição do meio ambiente degradado, em favor das presentes

e futuras gerações, o sistema normativo passa a acolher a Teoria do Risco


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Integral (Lei 6.938/81, art. 3.º, inc. IV330), que, em prol do atendimento aos

princípios da precaução e da prevenção, fragiliza a necessidade de

demonstração do nexo de causalidade entre o prejuízo ambiental e a atividade

desenvolvida pelo agente. Mais abrangente que as modalidades anteriores, o

risco integral compreenderia as atividades de empresa, administração, além de

outros perigos criados em razão da atividade humana, lucrativa ou não

(NORONHA, 1999, p. 37).

Elimina-se, portanto, qualquer discussão sobre a origem da conduta

(se perigosa, lucrativa, profissional, administrativa, etc.), bastando, para a

configuração a responsabilidade, “a mera existência do risco gerado pela

atividade, instrínseco ou não a ela” (STEINGLEDER, p. 201), dispensando-se,

por conseguinte, a prova acerca da causalidade adequada. Todos os fatores

que indiretamente facilitaram a ocorrência do evento danoso, antes

denominados “condições”, são erigidos à “causas”. Defende Annelise Monteiro

Steingleder, a existência de uma “conexão” presumida:

“extraída dos princípios da precaução e do poluidor-

pagador, com o que se redefine os objetivos da

responsabilidade civil, que migram de uma perspectiva

nitidamente privada e voltada para a proteção individual,

para uma perspectiva ampliada de garantia de

incolumidade dos bens de titularidade difusa, percebendo-

se aqui a funcionalização social da responsabilidade civil”.

(STEINGLEDER, p. 204).

Esta modalidade, prescindindo, até mesmo, da confirmação científica

acerca da identificação da causa, contenta-se com a mera probabilidade,

dando ensejo à inversão do ônus da prova, em desfavor do suposto poluidor.

Não obstante a eficiência das teorias do risco, para a responsabilização

dos envolvidos em danos ambientais, acredita-se que tais agentes (públicos e

privados), sempre que a poluição seja decorrente de resíduos sólidos de pós-

consumo, poderiam, complementarmente, ser enquadrados no sistema de

330 Dispositivo que também serve de fundamentação, ao lado do art. 942, última parte do Código Civil, para a configuração do vínculo de solidariedade entre os poluidores.


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responsabilidade compartilhada, conforme se discutirá a seguir.

1.4. DA POSSÍVEL AMPLIAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

COMPARTILHADA

Consoante demonstrado no item 1, do presente estudo, o sistema de

responsabilidade compartilhada, interpretado de acordo com os elementos

fornecidos pelo inc. XVII, do Art. 3.º, da Lei 12.305/10, mostra-se incapaz de

alcançar empresa do setor privado, que falha no dever de conservação do

entorno da área explorada331 – responsabilidade civil por omissão.

Mesmo não mencionada pela Lei 12.305/10, acredita-se que a

empresa concessionária de serviço público em questão, assim como outras

pessoas (físicas e jurídicas) que, de alguma forma, colaborarem para a

destinação incorreta dos resíduos sólidos do pós-consumo, deveriam ser

consideradas participantes do “ciclo de vida dos produtos”.

A ideia da figura de um “fornecedor por equiparação” - além de

proposta de lege ferenda para alteração da Lei 12.305/10 - em uma

interpretação a favor consumidor e pro ambiente, seria concebível,

analogicamente, a partir do disposto pelo Art. 17, do Código de Defesa do

Consumidor, quando alberga, na categoria de consumidor, todas as vítimas de

acidente oriundo da relação de consumo.

Poderia se indagar sobre a utilidade da criação desta novel categoria

(“fornecedor por equiparação”), para fins de enquadramento do poluidor nos

termos da responsabilidade compartilhada, se, tais agentes, já se encontram

vinculados pela ideia do risco administrativo e do risco integral?

De fato, embora não represente significativa alteração para fins de

reparação do bem jurídico lesionado (meio ambiente ecologicamente

equilibrado), visto que os agentes externos ao ciclo de vida do produto podem

331 No que se refere à viabilidade de imposição de condutas às empresas concessionárias de serviço público, com vistas à asseguração de padrões ambientais, veja-se o precedente jurisprudencial: STF, RG no RE 627.189/SP, j. 22.09.2001.


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continuar, objetiva e solidariamente, responsáveis pelos danos332, na hipótese

examinada, acredita-se que a extensão do conceito de responsabilidade

compartilhada agregaria mecanismos à Política Nacional dos Resíduos

Sólidos, integrando terceiros ao microssistema analisado. A própria legislação

em comento, em seu art. 1.º, § 1.º, menciona estarem sujeitos às suas

disposições “as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado,

responsáveis, direta ou indiretamente, pela geração de resíduos sólidos”.

Ao assim proceder, estar-se-ia ampliando a função333 da

responsabilidade civil, para além da simples reparação do dano, na media em

que seria imposto ao poluidor, outros deveres, prescritos pela lei especial.

Se considerada pela legislação base de resíduos sólidos como

integrante do ciclo de vida do produto (Art. 3.º, inc. IV - ainda que por

equiparação), poderia se exigir da concessionária de serviço público, de acordo

com a responsabilidade compartilhada (Art. 3.º, inc. XVII), maior cooperação e

engajamento nas políticas de destinação dos resíduos sólidos depositados às

margens da ferrovia.

Para tais fins, estaria a concessionária sujeita a: a) celebrar acordos

setoriais com o Poder Público e outros agentes privados (Art. 3.º, inc. I); b)

permanecer vinculada ao exercício do controle social (inc. VI) por parte da

população, quando da renovação do contrato de concessão; c) ser compelida a

promover a disposição final ambientalmente correta (inc. VIII), dos rejeitos que,

por falha de fiscalização, acabou permitindo que se acumulem no entorno de

sua área de exploração; d) promover, ainda que coercitivamente, a gestão

integrada dos resíduos sólidos (inc. XI); e) ser incluída como co-responsável

pela logística reversa (inc. XII), promovendo a separação e o envio dos

resíduos encontrados às suas origens; f) auxiliar o Poder Público na

fiscalização dos fabricantes para que promovam o recolhimento dos restos dos

produtos consumidos (logística reversa); g) incentivar e financiar usinas de

reciclagem (inc. XIV); implementar pagamento de taxa municipal de coleta de

332 Sobre a irrelevância da ilicitude da conduta, caracterizando a responsabilidade civil solidária entre o Poder Público e a concessionária: STJ, 2.ª T., REsp 28.222/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15/02/2000, DJ 15/10/2001, p. 253.

333 Sobre a ampliação da responsabilidade civil neste final de milênio, albergando, inclusive, a função sancionatória, anteriormente reservada ao Direito Penal, bem como uma função preventiva ao dano: NORONHA, 1999, p. 40-41.


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resíduos sólidos, mediante envio de guia de cobrança334; etc.

Logo, pelo extenso rol de atividades, passíveis de serem exigidas da

empresa concessionária, acredita-se na viabilidade da ideia proposta,

enquadrando-se o empreendedor privado no sistema de responsabilidade

compartilhada.

2. CONCLUSÃO

A ineficiência das políticas públicas municipais de gerenciamento dos

resíduos sólidos urbanos, de educação ambiental e do consumidor, aliada à

falta de fiscalização por parte da concessionária de transporte ferroviário,

acabou por ocasionar depósito irregular de lixo urbano – consequência do pós-

consumo – às margens da ferrovia.

O material ali acumulado, além de originar poluição (solo, recursos

hídricos, etc.), é potencial fonte causadora de acidentes335, ferroviários e

rodoviários, vez que o lixo depositado se acumula entre ambas linhas de

transporte e coloca em risco a saúde da comunidade local.

Os envolvidos na situação descrita (Poder Público municipal e empresa

concessionária do serviço público) são objetiva e solidariamente responsáveis,

sob a justificativa teórica da Teoria do Risco, nas modalidades de Risco

334 STJ, 2.ª T., AgRg no REsp 1127150/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado

em 17/12/2009, DJe 19/02/2010. Sobre a constitucionalidade da referida taxa: STF, 2.ª

T., RE 411251 AgR, Relator Min. Eros Grau, julgado em 04/09/2007, DJe-112 DIVULG

27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00066 EMENT VOL-02291-04 PP-

00713.

335 Acerca a responsabilidade das estradas de ferro por danos causados em decorrência de sua atividade, vide art. 26, do Decreto n.º 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que dispõe: As estradas de ferro responderão por todos os danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais (in VENOSA, 2011, p. 179).

Sérgio Cavalieri Filho, em comentário à Lei das Estradas de Ferro, menciona a sua constante atualização por meio de decisões judiciais, que fazendo com que a utilidade da norma fosse assegurada aos problemas atuais (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 330).


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Administrativo e Risco Integral.

Verificou-se que a flexibilização do conceito de responsabilidade

compartilhada, trazido pela Lei 12.305/10, para englobar (ainda que por

equiparação) os agentes acima especificados, acabaria por ofertar diversos

benefícios aos interesses da coletividade, conforme sugestões feitas ao final do

item 1.4, contribuindo para o aperfeiçoamento e integração dos microssistemas

jurídicos ambiental e consumerista.

3. REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações e Responsabilidade

Civil. 11. ed., São Paulo: Atlas, 2008.

CARVALHO, Daniela Marques de. À procura de uma teoria de causalidade

aplicável à responsabilidade civil ambienta. Revista de Direito Ambiental n.º 62,

São Paulo: RT, abr/jun., 2011, p. 11-54.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e

ampl., São Paulo: Atlas, 2012.

EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do Direito das Relações de Consumo:

consumo e sustentabilidade. 3. ed., Curitiba: Juruá, 2011

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 13. ed., São Paulo:

Saraiva, 2011.

LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo

extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MOREIRA, Danielle de Andrade. Responsabilidade ambiental pós-consumo.

Revista de Direito Ambiental n.º 63, São Paulo: RT, jul/ago., 2011, p. 157-179-

56.

NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da

responsabilidade civil. Revista dos Tribunais n.º 761, São Paulo: RT, mar.,

1999, p. 31-44.

ROMEIRO, Ademar Ribeiro et al. Economia do Meio Ambiente: teoria e prática.

Peter H. May, Maria Cecília Lustosa e Valéria da Vinha (Orgs.). Rio de Janeiro:

Campus, 2003.


Jurídica da UEL




STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: as

dimensões do dano ambiental no Direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2004.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – vol. 4: Responsabilidade Civil. 11. ed.,

São Paulo: Atlas, 2011.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: EVOLUÇÃO E CONTROVÉRSIAS ATUAIS

Caroline Gonzalez Castro

Acadêmica de Direito na UEL

[email protected]




Jurídica da UEL




[email protected]

Mestre (UEL). Advogado. Docente do Curso de Direito na UEL.

RESUMO

O presente artigo tem o objetivo de demonstrar que apesar de o princípio

constitucional da publicidade parecer de fácil efetividade e identificação, devido

à sua expressa disposição na Constituição Federal, não é o que ocorre com as

questões atuais. Além de sua grande amplitude, sua aplicação muitas vezes é

ignorada irregularmente. Os dilemas atuais acerca do princípio da publicidade

dos atos processuais recaem principalmente sobre a deficiência de sua

efetividade em cartórios superlotados e a sua maximização extrema nos

julgamentos do STF ao vivo pela TV. Os cartórios dizem-se impossibilitados de

atender os cidadãos interessados em consultar os autos, o que se demonstra

insustentável, já que um princípio garantidor da democracia de uma nação não

pode ser negado por simples falta de praticidade. Em relação à TV Justiça suas

consequências são polêmicas, houve a chamada espetacularização dos

julgamentos do STF, que para muitos tem prejudicado a efetividade dos

princípios constitucionais nas decisões, já que a ânsia por aprovação pública

e/ou autopromoção por parte dos ministros podem superar o dever de justiça

dos referidos magistrados. Nesse contexto, pretende-se demonstrar com base

nos exemplos citados que o princípio da publicidade tem grande importância no

ordenamento jurídico e serve como um norte para solução das controvérsias

atuais.

Palavras chaves: Princípio; Publicidade; Eficácia.

1. Introdução



Jurídica da UEL




Foi na Revolução Francesa que se reagiu contra o juízo secreto e de

caráter inquisitivo, marca dos períodos anteriores, tendo ficado famosas as

palavras proferidas pelo pensador iluminista Mirabeau perante a Assembleia

Nacional:

Deem-me o juiz que desejarem: parcial, corrupto, meu

inimigo mesmo, se quiserem; pouco me importa desde

que ele nada possa fazer senão em público. (MIRABEAU,

apud, BUENO, 2011, p 167)

Em 1948, na Assembléia Geral das Nações Unidas o princípio da

publicidade ganhou grande relevância ao ser incluso no art. 10 da Declaração

Universal dos Direitos do Homem, determinando que toda pessoa tinha direito

a uma audiência justa e pública.

No Brasil este princípio só se tornou uma garantia constitucional na

atual Constituição de 1988, que assegura expressamente a publicidade em seu

art. 5 inc. LX, como será destacado mais adiante.

Aclamada como “Constituição Cidadã”, a Constituição de 1988 foi a

responsável pelo surgimento do que hoje se reconhececomo Estado

Democrático de Direito. A efetividade proporcionada por esta Constituição,

segundo Luís Roberto Barroso (2006, p.76), foi o rito de passagem do velho

para o novo Direito Constitucional, fazendo com que a Constituição deixasse

de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia, que não se

traduzia em proveito para cidadania, para que pessoas sem voz se tornassem

cidadãs com direito a voto e fiscalização do que ocorre em sua nação.

Entre os princípios consagrados para assegurar a democracia e a

existência desse novo Estado, está o princípio da Publicidade dos atos

processuais, que se caracteriza como uma prestação de contas dada pelo

Estado às partes e à população dos processos judiciais sobre sua atuação na

solução dos conflitos. O processo passa a ter um escopo político e a sua

divulgação traz a tona a sua natureza de instrumento de exercício de cidadania

e democracia.

Parafraseando Cassio Scarpiella Bueno (2011, p. 167), o princípio da

publicidade é uma garantia política do exercício da função jurisdicional, forte na

concepção do exercício de controle sobre ela, típica, portanto, dos “direitos da

primeira geração”. Assim, pode-se dizer que a publicidade é garantida não

apenas a aqueles que atuam no processo, mas também a toda a população.


Jurídica da UEL




Neste diapasão, o principio da publicidade, no que diz respeito a sua

função, pode ser visto, segundo o doutrinador supracitado, em duas

dimensões: a)interna: publicidade para as partes, bem ampla, em razão do

direito fundamental ao processo devido; b) externa: publicidade para terceiros,

que pode ser restringida em alguns casos como se verá.

Antes de adentrar mais profundamente nos liames do princípio da

publicidade na sua forma atual, é necessário ter o conhecimento da sua

disposição na legislação brasileira, para assim melhor visualizar sua

importância no sistema jurídico brasileiro.

2. Previsão Constitucional do Princípio da Publicidade

O art. 5 inc. LX, da Constituição Federal, é expresso ao determinar que

há apenas duas exceções à publicidade, uma no caso de defesa da intimidade

e outra no caso de exigência de interesse público, como se vê:

Art.5°. omissis.

LX - a lei só pode restringir a publicidade dos atos

processuais, quando a defesa da intimidade ou o

interesse social exigirem.

Além deste, mais dois artigos do texto da constituição preveem

expressamente a obrigatoriedade da publicidade, são eles:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: [...]

Art. 93. omissis.

IX - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal

Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,

observados os seguintes princípios: ...IX todos os

julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão

públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena

de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em

determinados atos, às próprias partes e a seus


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advogados, ou somente a estes [...]

Daniel Francisco Mitidiera assevera que “a publicidade é uma das

características do devido processo legal brasileiro, constituindo um dos pilares

constitucionais do nosso formalismo jurídico.” (2005, p.72)

Segundo Mitidiera o inc. LIV do parágrafo 5° da Constituição “Ninguém

será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal”, é

também garantidor da publicidade, já que o devido processo legal só é

efetivado com a devida publicidade dos atos processuais.

O juiz americano Louis Brander, citado por DIEDIER (2010,

p.60),também é incisivo nesta questão, para o magistrado, processo devido é

processo público, como assim afirmou “A luz do sol é o melhor dos

detergentes; a luz elétrica é o melhor policial”.

3. Previsão infraconstitucional do Princípio da Publicidade.

No âmbito do Direito Processual Civil o princípio da publicidade está

disciplinado nos arts. 155 e 444 do CPC, que assim elucidam:

Art. 155: Os atos processuais são públicos. Correm,

todavia, em segredo de justiça os processos:

I – em que exigir o interesse público;

II – em que dizem respeito a casamento, filiação,

separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio,

alimento e guarda de menores

Parágrafo único. O Direito de consultar os autos e de

pedir certidões de seus atos é restrito às partes e seus

procuradores. O terceiro que demonstrar interesse

jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da

sentença, bem como inventário e partilha resultante do

desquite.

Art. 444: A audiência será pública; nos casos que trata o

art. 155, realizar-se-á a portas fechadas.

Fácil constatar que a Lei Processual Civil seguiu as diretrizes

constitucionais, estabelecendo a publicidade como regra e sua restrição como


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exceção, o que deixa claro a necessidade da publicidade em todos os casos

que não houver as restrições dispostas acima.

Ainda no âmbito do princípio da publicidade nas leis, é possível citar

também o art. 7°, inc. XIII da Lei Federal n° 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 7°,

inc. XIII:

Art. 7° São Direitos dos advogados:XIII - examinar, em

qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou

da Administração Pública em geral, autos de processos

findos ou em andamento, mesmo sem procuração,

quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a

obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos.

(grifo nosso)

O princípio da publicidade surge aqui como uma prerrogativa

profissional de uma categoria, haja vista ser o advogado um cidadão de grande

conhecimento jurídico, tendo, assim, grande capacidade de fiscalização do

judiciário, cumprindo o principal objetivo do princípio da publicidade.

É frequente encontrar leis que constem expressamente a publicidade

na sua disciplina, por exemplo, no âmbito dos Juizados Especiais Civis,

disciplinados pela Lei nº 9.099/95, em seu art. 12 consta “os atos processuais

serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem

as normas de organização judiciária”.

Esta preocupação, também do legislativo, em exigir a publicidade em

atos processuais, se deve à natureza republicana de tal princípio, as razões

que levaram o Estado a decidir um determinado conflito é de interesse público

e garante a transparência da ação do Estado, representado pelo magistrado,

de modo a impossibilitar arbitrariedades e parcialidades na solução de

conflitos.

O que se preza com a publicidade é a igualdade de tratamento,

fundamental em um Estado Democrático de Direito, que será fiscalizada pela

própria população, daí a importância dada ao princípio em questão, ele é

basilar para a uma Democracia, ou seja, para um governo de todos.

4. Eficácia do Princípio da Publicidade: Dilema

Mesmo com amplo amparo legal, não raro são os casos de o Direito ao

acesso dos autos ser negado com a justificativa de os cartórios terem grande


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demanda de trabalho e não restar tempo para atender os interessados.

Vendo ter seu direito desrespeitado pela determinação da magistrada

da comarca de Cachoeirinha, ao não ser autorizado a extrair cópias dos autos

sem procuração, o advogado Dr. Cleber Demétrio Oliveira da Silva fez uma

reclamação por escrito ao 2° Cartório Criminal de Cachoeirinha, a qual foi

respondida pela Juiza da Corregedoria Dra. Denise Nenê de Souza, segue

parte do conteúdo do relatório da mesma:

A negativa da carga dos autos para fotocópias, pela

Magistrada da Segunda Vara Cível, amparada no fato de

tramitarem na serventia 9.000 processos, a meu juízo não

se justifica. Sabemos das dificuldades enfrentadas com

excessivo volume de feitos, em especial no que se refere

ao controle de fluxo do processo. Porém, estas devem ser

superadas sob pena de agirmos contra os dispositivos

legais ensejando demandas desnecessárias que causam

prejuízo a própria imagem do poder judiciário [...].

(Cachoeirinha, parecer: 562/2005 - dns)

Casos como o de Cachoeirinha são extremamente comuns no

cotidiano jurídico, é recorrente a lesão ao princípio da publicidade, porém,

assim como dito na decisão supracitada, não se pode embasar a restrição a

vista dos autos por motivo diferente no disposto na lei.

O juiz que fere o princípio da publicidade põe em cheque o seu próprio

trabalho, pois é seu dever, como funcionário público, prestar contas à

população.

Juarez Freitas define serviço como sendo o

[...] conjunto de atividades essenciais, assim consideradas

pelo ordenamento jurídico, prestadas diretamente pelo

Poder Público ou mediante delegação executória ‘lato

sensu’, tendo em vista atender ao interesse geral e sob

regência dos princípios constitucionais do Direito

Administrativo. (2004, p.85).

Verifica-se que a ideia central desta definição é a prestação estatal que

vise à satisfação de necessidades coletivas. Como todo o serviço Estatal o

judiciário não pode ser tratado diferente, a satisfação da prestação jurisdicional

só pode ocorrer de forma global, assim como tem que ser, a todos deve ser

dada a possibilidade de acesso ao conteúdo dos autos.


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Na decisão supracitada a magistrada deixou claro o que significa vista

aos autos, como se transcreve da decisão: “Por acesso aos autos entende-se

possibilitar ao causídico tomar apontamentos e fotocopiar peças que lhe

interessem e não simples exame do processo no balcão da serventia.”.

Tal entendimento parece ser de fácil compreensão e aplicação, porém,

mesmo assim, extremamente lesionado nos cartórios do Brasil.

Resta claro que um princípio constitucional de tal importância não pode

ser ignorado por argumento de celeridade processual, caso o cartório não

esteja conseguindo cumprir com eficiência o princípio da publicidade é de se

pensar a contratação de novos serventuários ou nova organização para

atender a todos os interessados, mas não em ferir um princípio fundamental à

democracia do país.

5. Princípio da Publicidade e sua relação com a motivação da

sentença

Há uma grande relação entre o princípio da publicidade com o da

motivação da sentença, já que este é garantido por aquele. A motivação da

sentença consiste na exigência constitucional que a sentença e demais atos

processuais sejam justificados, sob pena de nulidade (CF art. 93, IX).

Neste sentido, tornar a sentença pública é garantir que a

obrigatoriedade do juiz de expor o motivo de suas decisões, já que a mesma

será fiscalizada por todos os interessados, evitando, assim, arbitrariedades e a

corrupção do judiciário.

Michel Temer, estudioso do assunto, assevera: “Aquele que exerce

função política responde pelos seus atos. É responsável perante o povo,

porque agente público está cuidando da res publica. A responsabilidade é

corolário do regime republicano.” (1996, p.163)

Segundo Fredie Didier Jr. (2010, p.61) há uma relação íntima entre os

princípios da publicidade e a regra da motivação das decisões judiciais, na

medida em que a publicidade torna efetiva a participação no controle das

decisões judiciais; trata-se verdadeiro instrumento de eficácia da garantia da

motivação das decisões judiciais.

Além disso, a ausência de motivação e da devida publicidade afeta

pontualmente o princípio do duplo grau de jurisdição. Haja vista a

impossibilidade de se atacar decisão que não tem fundamentação ou que sua

existência sequer foi sabida, devido à falta de publicidade.

No recurso há a contra argumentação da decisão, se esta não estiver


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satisfatoriamente justificada e visível causará danos à sua discussão. Como um

pai que diz não a uma criança sem explicar os motivos, “não porque não”,

deixando o filho sem qualquer meio de persuadi-lo.

Verifica-se aqui a interdependência dos princípios, tendo em vista que

para um devido processo legal é necessário a motivação, que de nada valerá

se não for exposta, publicada, viabilizando, assim, o duplo grau de jurisdição.

Esta complementaridade dos princípios constitucionais é global, todos

estão interligados, e são indispensáveis para a consolidação da justiça.

6. A publicidade e a controvérsia sobre a TV Justiça

A TV Justiça foi criada pela Lei 10.461 de 17 de maio de 2002, com

sede no STF, em Brasília, entrou no ar pela primeira vez em 11 de agosto de

2002. A transmissão ao vivo, pela televisão, de julgamentos do Supremo

Tribunal Federal é uma experiência inédita no mundo, uma maneira de

concretização do direito fundamental à publicidade de surpreendente alcance.

Por ser considerado um verdadeiro avanço no direito brasileiro, o uso

de tecnologia em prol da efetivação do princípio da publicidade é considerado

fato irreversível, já que seria um retrocesso voltar às velhas decisões de difícil

acesso, como era comum nas décadas anteriores. Porém, o que muito se tem

discutido é o aprimoramento da maneira de como é feita esta exposição, para

seu melhor aproveitamento.

As críticas que costumam ser feitas a transmissão de julgamentos ao

vivo são basicamente duas, a espetacularização das sessões e o

enfraquecimento da colegialidade do julgamento.

Em análise à primeira crítica, espetacularização dos julgamentos,

pode-se aferir como consequência a mudança de paradigma da população em

relação aos ministros do STF, antes visto como um membro de elevado grau

do judiciário, digno de todo respeito, para agora ser visto como mais uma

personalidade da mídia, quando não, verdadeira celebridade.

Isto, talvez não tivesse tanta importância se restringisse apenas ao

pensamento da população, o problema é a possibilidade dos holofotes

interferirem na decisão do julgado. O Ministro Cezar Peluso chegou a afirmar

que: “Quando você se vê dentro da mídia, sendo o foco, tudo centralizado em

você, tudo pode passar pela cabeça” (PELUSO, 2012).

É possível perceber com facilidade que a atitude dos magistrados pode

ser alterada pelo deslumbramento que os holofotes podem causar, o maior

receio quanto a isto é uma mudança de foco, de modo que a promoção pessoal


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diante do público, a sede por aprovação diante da população, chamada

“populização judicial” se dê em detrimento da efetivação dos princípios

constitucionais em julgados.

Peluso, ao se manifestar sobre o tema não destoou do aqui tratado:

“Estar exposto à câmera de uma TV altera o modo de ser e comportar de

qualquer pessoa, não apenas a do juiz. O que é absolutamente humano e

natural. E isso nem sempre é bom para a imagem da Corte” (Peluso, 2012).

Porém, como bem assevera Fredie Didier Jr (2010, p.62), este aspecto

negativo da transmissão de julgamentos ao vivo pela televisão, se deve,

principalmente, pela falta de maturidade do uso da tecnologia, com o tempo a

tendência é o amadurecimento tanto da população para filtrar o que é

transmitido, quanto dos próprios ministros em se firmar diante da opinião

pública.

São inúmeros os aspectos positivos da transmissão ao vivo dos

julgamentos do STF, como o eficaz controle externo indireto realizado pela

sociedade dos atos do Poder Judiciário, sendo esta uma questão que se tornou

primordial para a democracia devido à transparência, às luzes que se colocam

sobre os atos judiciais mais importantes e o consequente alto grau de

legitimidade que incide sobre todas as decisões emanadas pelos membros da

mais alta corte do País.

A maior escolarização da população com certeza tem a ajudado a

entender melhor o papel que os ministros estão exercendo ao irem ao ar nas

sessões de julgamento. Em relação aos ministros, não é cabível o retrocesso

do direito a informação, devido ao fato que alguns deles não sabem lidar com a

pressão pública, o que se deve ter em mente é o papel que os mesmos tem

diante da sociedade que é, sim, de extrema repercussão, saber conviver com

ela é requisito para tal cargo de elevada importância.

A segunda crítica feita aos Julgamentos ao vivo do STF pela TV justiça,

como acima exposto é em relação ao enfraquecimento da colegialidade.

Por ser a decisão composta de votos individuais muitas vezes

destoantes entre si, fica difícil até para o cidadão que atua na área do Direito

identificar qual o entendimento do STF, e não de cada ministro, em relação à

questão suscitada. De modo que o julgamento acaba se tornando um

agrupamento de discursos ideológicos individuais.

Isso ocorre porque, embora a razão de decidir se forme por uma

maioria no que respeita ao desfecho da hipótese submetida à Corte, cada

ministro externa seu próprio entendimento, nem sempre convergente, sobre os

fundamentos que justificam tal desfecho, deixando o telespectador no mínimo

confuso.


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São necessárias certas reformas para o melhor aproveitamento desde

instrumento que é a televisão, já que a disseminação de julgamentos pelos

meios de comunicação é irreversível e, se bem usado, benéfico para a

transparência desejada em uma democracia.

Facilitar o entendimento do telespectador acerca do entendimento

definido colegiadamente é um dos desafios a ser vencido pelo Supremo

Tribunal Brasileiro, para que assim a publicidade seja plena e a informação

compreendida por inteiro, ou seja,as pessoas consigam ter conhecimento dos

argumentos que levou o colegiado à decisão sobre a questão, e não apenas a

decisão em si como o que vem acontecendo.

O advogado Luís Roberto Barroso e a doutora pela UERJ Patrícia

Perrone Campos Mello convidados pelo site Conjur (28/12/2010) apresentaram

algumas sugestões para a mudança do modelo decisório do STF, em relação à

dificuldade de identificação da decisão do órgão colegiado assim sugeriram:

Após os debates e a votação realizada em sessão

pública, e sem prejuízo da apresentação dos votos

individuais pelos ministros, o relator do caso

deverá: i) redigir uma ementa representativa dos

fundamentos e conclusões que obtiveram adesão da

maioria; ii) dela deverá constar a proposição ou tese

jurídica que serviu como premissa necessária à decisão

da Corte, à semelhança dos holdings do common law. Tal

ementa, que poderá ser elaborada na sessão de

julgamento ou posteriormente, deverá ser submetida à

aprovação dos Ministros que votaram com a posição

vencedora. (Disponível em:<

http://www.conjur.com.br/2010-dez-28/retrospectiva-2010-

prudencias-ousadias-mudancas-necessarias-stf>)

De grande valia a ideia dos juristas acima, pois com a uma ementa dos

fundamentos comuns entre os ministros é possível ter uma noção da posição

do órgão colegiado a respeito do tema e isto poderia ser feito sem prejudicar os

discursos individuais dos ministros, ou seja, eles teriam a oportunidade de

expressar suas idéias individuais livremente, porém, para a melhor prestação

jurídica colegiada estariam sujeitos a ter seus argumentos similares postos em

uma ementa, ementa esta que definiria com clareza os argumentos que

levaram à posição vencedora.


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Como visto ao longo deste estudo o princípio da publicidade está em

constante evolução desde o reconhecimento da sua importância na Revolução

Francesa até os dias de hoje com os novos meios de eficácia de tal princípio.

Pode-se observar que mesmo claramente explicitado tanto na

Constituição quanto no Código de Processo Civil, entre várias outras leis como

o citado Estatuto do Advogado, ainda assim, o princípio da publicidade é

muitas vezes ignorado por não ser conveniente aos cartórios.

O exemplo do advogado da Comarca de Cachoeirinha deve ser levado

por todos que atuam no Direito, pois o advogado se manifestou acerca da

negação de seu direito, de modo que participou na efetividade deste princípio

no cartório da comarca que atua. Cabe a todos os cidadãos ao ver este

princípio negado não se conformar e também buscar sua aplicabilidade, assim

todos estarão colaborando para um país mais transparente e, por

conseqüência, democrático.

Como manifestação atual do princípio da publicidade a TV Justiça pode

ser considerada um grande avanço para a democracia, haja vista a dimensão

da transparência dos julgados que ela proporciona. Porém, em muito ainda

pode melhorar para contribuir com a efetivação do direito á informação.

Pequenas mudanças poderiam ser implantadas nos julgamentos

colegiados do Supremo Tribunal Federal, a sugestão dos juristas Luís Roberto

Barroso e a doutora Patrícia Perrone Campos Mello de ser elaborada uma

ementa que contenha a tese jurídica que serviu como premissa para a decisão,

amenizaria muito este problema.

Após as exposições acima é possível perceber que mesmo que o

princípio da publicidade dos atos processuais pareça, a primeira vista, um

princípio simples de ser efetivado, ainda há alguns obstáculos que devem ser

vencidos para sua perfeita efetividade, um dos meios demonstrados de

colaboração para sua eficiência é a própria manifestação da população e

juristas com a luta por seus direitos e ideias que façam valer o direito

constitucional à informação.

8. Referências Bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In Temas: de

direito constitucional, v.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.


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______. PRUDÊNCIA, OUSADIAS E MUDANÇAS NECESSÁRIAS NO STF.

DISPONÍVEL EM: <HTTP://WWW.CONJUR.COM.BR/2010-DEZ-

28/RETROSPECTIVA-2010-PRUDENCIAS-OUSADIAS-MUDANCAS-

NECESSARIAS-STF> ACESSO EM: 18.04.2012.

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual

Civil: teoria geral do direito processual civil, vol. 1. 5ª ed.São Paulo: Saraiva,

2011.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 20ª ed. Rio

deJaneiro: Lumen Juris, 2010.

COSTA, Carlos. A Crise do Supremo, os Holofotes e a Catarse da Mídia.

Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-17/crise-supremo-

holofotes-catarse-midia>. Acesso em: 18.04.2012.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol.1. 12. ed.

Bahia: JusPODIVM, 2010.

DONIZETI, Elpídio. Curso didático de Direito Processual Civil. 11° ed. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. 3ª ed. rev., e ampl..


MITIDIERA, Daniel Francisco. Comentário ao código de processo civil:

tomo II. São Paulo: Memória Jurídica, 2005.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípio do Processo na Constituição Federal. 10ª

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional. 2ª ed. São Paulo:


TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 12.ª ed. São Paulo:

Malheiros,1996.


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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual – Teoria geral

do direito processual civil e processo de conhecimento. 52ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2011.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil, vol.1. 9ª ed.



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RESUMOS EXPANDIDOS


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BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA HERMENÊUTCA CONTRATUAL

Karina Alves Teixeira Santos

e-mail: [email protected]

Universidade Estadual de Londrina

Para tratar acerca de hermenêutica contratual é indispensável a traçada de um

paralelo entre esta e a principiologia do Direito Contratual, que açambarca os

princípios: da autonomia da vontade, da obrigatoriedade contratual e do

consensualismo, que em resumida epítome quer significar que a hermenêutica

dos contratos encontra-se obrigatoriamente vinculada a vontade e a forma de

pactuar existente entre as partes quando da celebração do acordo. A

hermenêutica corresponde ao ato de interpretar e, sobretudo, compreender e

aplicar um determinado dispositivo em condizência com a completude do

ordenamento jurídico, principalmente no campo principiológico. O Código Civil

é desprivilegiado de normas hermenêuticas, trazendo poucas regras, como a

do artigo 112, segundo a qual o intérprete deve-se ater mais à intenção das

partes do que ao sentido literal da linguagem. O Codex traz ainda algumas

normas hermenêuticas como as dos artigos 421 a 423, que se referem à

principiologia contratual dispondo respectivamente que a liberdade de contratar

encontrará limites na função social do contrato; que os contratantes devem se

pautar na probidade e na boa-fé; e que os contratos de adesão devem ser

interpretados sempre em prol do aderente. Em real, não compete mesmo ao

legislador a função interpretativa, incumbindo o papel ao intérprete com o

auxílio da doutrina e da jurisprudência ante cada caso concreto. Em término,

urge acrescentar que a hermenêutica contratual deve ter como norteador os

valores esculpidos na Constituição Federal. É com arrimo na dignidade da

pessoa humana e nos direitos fundamentais que o exegeta deve realizar a

hermenêutica contratual, em conformidade com cada caso concreto, devendo o

intérprete conjugar os princípios e regras, solidificando uma argumentação apta

a resguardar os valores da dignidade e da justiça.

Palavras-chave: Hermenêutica. Contratos. Interpretação.



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A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO SOCIAL DOS

NEGÓCIOS JURÍDICOS PRIVADOS - ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA

Direito processual civil e meios alternativos de solução de conflitos

Mayna Marchiori de Moraes

, [email protected], Universidade Estadual de Londrina

Rozane da Rosa Cachapuz

, [email protected], Universidade Estadual de Londrina

O dever do Estado não se resume a uma mera resposta jurisdicional, mas

exige a prestação de uma tutela efetiva, que atenda ao princípio constitucional

da razoável duração do processo previsto na Carta Magna. Entretanto, a

demora na prestação da tutela jurisdicional continua a ser um dos males

contemporâneos do processo civil. Por isso, a doutrina processual hodierna

tem se preocupado com a questão da temporalidade do processo. Cediço que

não se trata de um problema inerente às leis tão-somente, mas sim, ao sistema

judiciário de forma ampla, sua estruturação e a política pública que o embasa.

Um dos métodos eficazes que corroboram a justeza na prestação da tutela é

exatamente a política pública conciliatória de resolução dos conflitos,

principalmente na esfera dos negócios jurídicos privados, que elege a

participação das partes, por meio da manifestação de vontade, como ponto

decisivo no resultado de seus interesses. Todavia, o principal problema para

implementação dessa técnica continua a ser a cultura retrógrada da

litigiosidade, pois muitos dos integrantes do Judiciário não confiam nas

alternativas à justiça processualizada convencional. Torna-se necessário,

portanto, educar o cidadão para uma nova mentalidade, voltada à paz social.

Assim, o dogma da utilização desenfreada da atividade substitutiva do Poder

Judiciário será amenizado, dando margem a uma nova cultura acerca da

promoção da solução de conflitos por meios autocompositivos, que são

instrumentos efetivos na pacificação social.

Palavras-chave: Estado Democrático de Direito; acesso à ordem jurídica justa;

vias conciliativas; efetividade.




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DIREITO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE GESTÃO DA EMPRESA

CONTEMPORÂNEA

Direito constitucional, administrativo e ambiental

Juliana Hinterlang dos Santos

[email protected]


Laeti Fermino Tudisco

[email protected]

Instituto de Direito Constitucional e Cidadania

Durante anos, as empresas estiveram preocupadas com o chamado lucro a

qualquer custo. Assim, as empresas não tinham outros interesses a não ser o

econômico. Tal pensamento iniciou-se, no Brasil, nas últimas duas décadas. As

empresas tendem a se preocupar com os recursos não renováveis, o impacto

ambiental de sua atividade, além de outras situações envolvendo o meio

ambiente. A preocupação ambiental passou a ser constante no momento em

que a atividade empresária começou a intervir na condição de vida humana.

Nesse sentido, estar em consonância com a legislação ambiental é primordial

para que qualquer atividade prospere nos dias atuais. O rol legislativo na esfera

ambiental é amplo e traz uma série de possibilidades para que a atividade

tenha o chamado lucro sustentável. Assim, cumpre destacar que tanto o

licenciamento ambiental como as demais medidas que almejam minimizar ou

mesmo compensar a degradação ambiental, surgem como instrumentos que

têm por objetivo o cumprimento das leis, a partir da regência da Constituição de

1988. Atualmente, as empresas devem buscar no Direito Ambiental o respaldo

necessário para uma gestão organizacional, a qual previna problemas que

possam vir a afetar o meio ambiente e a própria empresa, evitando, assim,

contendas que quando não originam perdas econômico-financeiras

significativas, como por exemplo, a paralização de suas atividades, implicam

em prejuízos à sua imagem. Diante disso, o Direito Ambiental visa colaborar

com a organização de um sistema de gestão que vislumbre o respeito ao

ambiente e a busca da sustentabilidade.



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A DESIGUALDADE SOCIOEDUCACIONAL NA RELAÇÃO NEGOCIAL E OS

OBSTÁCULOS AO ACESSO À JUSTIÇA PELA PARTE HIPOSSUFICIENTE

Área: Direito Constitucional

Gustavo Rossetto Mendes Batista – [email protected]


RESUMO: Almeja o estudo analisar meticulosamente as implicações das

desigualdades socioeducacionais – tão gritantes no Brasil – na relação

negocial, considerando-se a dimensão da liberdade contratual para cada parte

e a disparidade de armas em eventual litígio. Examina as posições doutrinárias

acerca do acesso à justiça da parte preterida. Pondera sobre disposições

legais insculpidas no ordenamento jurídico nacional que visam à proteção do

sujeito hipossuficiente e a concretização do princípio da igualdade. Por fim,

questiona a igualdade processual no caso concreto e demonstra a necessidade

de um juiz mais ativo, de forma que, embora as diferenças entre as partes

jamais possam ser elididas, sejam eficientemente minimizadas.

PALAVRAS-CHAVE: Desigualdade socioeducacional; acesso à justiça;

relação negocial; Princípio da Igualdade



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MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO CAUTELAR E NO

PROCEDIMENTO ARBITRAL

Direto Processual Civil

Maria Gabriela Staut

- [email protected]

Faculdade Paranaense - FACCAR

Palavras Chave: processo civil; processo cautelar; arbitragem; cautelar

preparatória.

As medidas cautelares, quando concedidas na esfera judicial,

pressupõem a urgência e têm como escopo garantir o resultado útil do

processo principal, seja ele de conhecimento ou de execução.

Para tanto, o requerente deve preencher os requisitos previstos

em lei, demonstrando na petição inicial a existência do fumus boni iures e do

periculum in mora.

Por outro lado, no que se refere ao procedimento arbitral, o

árbitro tem competência para deferir ou não medidas cautelares ou coercitivas,

desde que presentes, como ocorre no processo judicial, os mesmos requisitos

supracitados.

Contudo, para efetivar tais medidas, necessário se faz a

presença do Estado, único detentor do poder de coerção e de execução, por

intermédio do Poder Judiciário.

Assim sendo, com a introdução da nova sistemática da

arbitragem (Lei nº 9.307 de 1996), ampliou-se o poder do árbitro, que poderá

conceder medidas cautelares ou coercitivas a pedido da parte ou de ofício,

desde que preenchidos os requisitos, mas cuja efetivação ocorrerá por

intermédio do Poder Judiciário.

De outro lado, no que se refere às medidas cautelares

preparatórias, que são concedidas antes de instituído o tribunal arbitral, é

possível que a parte recorra ao órgão jurisdicional que seria competente para

apreciar a questão originariamente, evitando lesão ou ameaça de lesão aos

seus direitos, desde que preenchidos os mesmos requisitos.

Posteriormente, instituído o tribunal arbitral, o juiz togado

deverá remeter o processo ao árbitro, que poderá ou não manter a decisão que

concedeu a medida, na medida em que entender ser a mesma necessária.



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A INFLUÊNCIA DAS “CLASS ACTIONS” NORTE-AMERICANAS NAS

AÇÕES QUE TUTELAM DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Direto do Consumidor

Maria Gabriela Staut

[email protected]

Faculdade Paranaense - FACCAR

Palavras Chave: direitos individuais homogêneos; ação coletiva; liquidação de

sentença, execução; fluid recovery.

As sentenças prolatadas em ações coletivas para a defesa de

interesses individuais homogêneos são genéricas, nos termos do art. 95 do

CDC, ou seja, são ilíquidas quanto ao valor da pretensão devida e à

identificação dos exeqüentes da futura ação de execução.

Transitada em julgado e dada publicidade, proceder-se-á à

habilitação das vítimas e seus sucessores para dar início ao processo de

liquidação e execução, conforme dispõe o art. 97 do CDC, que poderá ser

individual ou coletiva.

Quando referida liquidação e execução for coletiva (genérica),

ela será realizada de forma residual pelos legitimados do art. 82 do CDC. Isso

somente é possível depois de decorrido o prazo de um ano da publicação da

sentença sem habilitação das vítimas e sucessores em número compatível com

a gravidade do dano.

A condenação do causador do dano a pagar o valor arbitrado

pelo juiz deverá atender à extensão do dano, à gravidade do dano considerado

coletivamente e ao número de ações individuais propostas após o decurso do

prazo de um ano (art. 99, CDC), haja vista o caráter residual do Fundo de

Defesa dos Interesses Difusos para o qual será revertido o valor da

condenação (art. 100, CDC). Trata-se do chamado fluid recovery, importado do

direito norte-americano, cuja finalidade é a reconstituição dos bens lesados em

benefício de interesses coletivos dos consumidores. O Código de Defesa do

Consumidor regulamentou o Fundo, que é gerido pelo Conselho Federal

Gestor do FDD, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da Justiça.

Portanto, as “class actions” norte-americanas influenciaram em

muito o direito brasileiro, especialmente as ações que tutelam os direitos

individuais homogêneos.



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A NECESSIDADE DE APLICAÇÃO CONJUNTA DOS PRINCÍPIOS DA

PREVENÇÃO E DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO ESTATAL NA

PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE

Kamyla Maranho

–[email protected]–UEL

Ana Cláudia Duarte Pinheiro

–[email protected]–UEL

Diante da atual onda de escorregamentos enfatiza-se a necessidade da efetiva

aplicação do princípio da prevenção atrelado ao princípio da obrigatoriedade da

intervenção estatal. Apesar do vasto conhecimento sobre os mecanismos e

fatores que geram os escorregamentos, estes continuam a ceifar vidas, visto

que são raras as iniciativas governamentais de prevenção, sem falar na

precariedade de legislação que impeça a ocupação das áreas de risco. O

princípio da prevenção volta-se para o momento anterior ao da consumação do

dano, ou seja, diante das características das encostas e da pouca valia da

reparação, sempre incerta e, quando possível, excessivamente onerosa, a

prevenção é a melhor solução. Tal princípio visa impedir a ocorrência de danos

ao meio ambiente e às pessoas, através da imposição de medidas

acautelatórias, antes da construção de casas e empreendimentos considerados

potencialmente danosos e arriscados em virtude do grau de inclinação e de

outras características como condições do solo e plantas. É indispensável

também a aplicação do princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal. O

Poder Público possui, diante do caso concreto em questão, um dever de

proteção. O caput do art.225 da Constituição impõe-lhe o dever de defender e

preservar o meio ambiente e, no §1º, elenca algumas incumbências para

concretizar o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Não é facultado ao Estado se omitir diante das evidências de perigo concreto

de dano, devendo intervir imediatamente para proteger o meio ambiente,

sempre que as circunstâncias justificarem e comprovarem a necessidade

dessa intervenção.

Palavras-chave: prevenção, obrigatoriedade, intervenção, escorregamento




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FUNÇÃO SOCIAL E RESPONSABILIDADE SOCIAL: UM ESTUDO SOBRE

AS BASES DA ÉTICA EMPRESARIAL

FERNANDES, Jéssika Piovezan;

[email protected].

CENCI, Elve Miguel;

[email protected].

A atividade empresária é alvo de constantes desafios devido aos avanços

tecnológicos, a concorrência acentuada e demais transformações no mercado,

obrigando as empresas a buscar métodos mais eficientes e lucrativos,

suprimindo, muitas vezes, a ética. Neste aspecto, a Carta Magna, em seu art.

170 e incisos, traz o conceito relativizado da propriedade privada, em que esta

somente é legitimada na hipótese de cumprir sua função social. Nesse sentido

entende Zanotti, em sua obra Empresa na Ordem Econômica: Princípios e

Função Social, que, sendo inadmissível que o Estado proporcione ilimitada

proteção aos direitos sobre a propriedade que não atenda a sua função social,

“também não há como se admitir a existência de empresas que não possuam

uma sensibilidade social aguçada e efetiva”. Assim, entende-se que ao cumprir

sua função social a empresa meramente legitima sua atividade, enquanto a

sociedade dela espera compromissos sociais, sem prejuízo da obtenção de

lucros, mas que efetivamente a eleja como alvo fundamental de suas ações. É

necessária a compreensão de que a filantropia empresarial consiste apenas

em ações esparsas, descontínuas, de cunho assistencialista, sem

compromisso com um avanço social efetivo, enquanto a responsabilidade

social, cujo valor ético-empresarial vai muito além, na medida em que busca

auxiliar a sociedade de forma continua e perene, compromete-se a realizar

alguma transformação social positiva.

Palavras-chave: ética empresarial, responsabilidade social empresarial,

função social da empresa.




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O DIREITO E O CONTROLE DO MARKETING

VIANA, F. Andréia336

KEMPFER, Marlene

PALAVRAS CHAVE: Sociedade de Consumo - Direito - Marketing

Atualmente, vivemos em uma sociedade de consumo decorrente de um

processo de produção e comercialização. As práticas comerciais nada mais

são do que o núcleo do direito do consumidor. Entretanto, as mesmas não são

simples de se conceituar. Introduzidas na sociedade de consumo, em

conseqüência da massificação das relações econômicas, as práticas

comerciais ganham grande destaque, visto que, alimentam a sociedade,

tornando cada vez mais próxima a relação dos consumidores com os bens

colocados à sua disposição. Dentro das relações das práticas comerciais um

instrumento que possui aspecto relevante, é o marketing. Para tornar possível

a promoção um produto ou serviço, o marketing se utiliza de uma série de

mecanismos de incentivo às vendas, como descontos, concursos, prêmios,

vendas a prazo, por correspondência ou a domicílio, as liquidações e

promoções, a facilidade e preço do crédito, as ofertas combinadas, as loterias,

os cupons, entre outros. Para o direito do consumidor há uma maior relevância

nos mecanismos principais, quais sejam: a publicidade e as promoções de

vendas. O Código de Defesa do Consumidor traz ao lado de um regramento

próprio para a publicidade, normas que dizem respeito às promoções de

vendas, em suas diversas modalidades. O direito objetiva controlar o

marketing, impondo parâmetros mínimos de conduta, respeitando, conforme os

preceitos constitucionais, a livre iniciativa. Esse controle pode ocorrer tanto

diretamente, como indiretamente. Diretamente, mediante normas que venham

a garantir as patentes, as marcas, os direitos autorais ou impedir a

concorrência desleal. São normas que procuram assegurar a honestidade e a

transparência nas relações entre os ditos profissionais do marketing.

336

Participante do Projeto Diálogos Jurídicos e Filosóficos: Intervenção do Estado no Domínio

Econômico: Ética Empresarial à luz do Regime Econômico Constitucional.

2.GRINOVER, Ada Pelegrini; VASCONCELLOS E BENJAMIN, Antônio Herman; WATANABE,

Kazuo et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4a.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p.170.


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Indiretamente, por meio da tutela do consumidor, impondo normas às relações

consumeristas, mantendo-a saudável e fortalecendo o papel do marketing na

sociedade de consumo. Em síntese, “o marketing é protegido na medida em

que o direito assegura a perfeição da relação de consumo, purificando, dessa

forma, o mercado, e, pela via transversa, também a atividade de marketing” 337.


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EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA “S”

PEZARINI, Mariana de Oliveira.

[email protected];

KEMPFER, Marlene.

[email protected].

A reintegração social dos detentos e ex-detentos é dever jurídico do Estado e

moral das empresas. Porém o sistema carcerário brasileiro não possibilita a

recuperação, pois, entre outros entraves, não proporciona a preparação

profissional. A dificuldade de reintegração do detento não é exclusividade

brasileira, conforme se pode concluir a partir da análise dos estudos de Rodrigo

Sanches Rios, em sua obra Prisão e Trabalho – uma análise comparativa do

sistema penitenciário italiano e do sistema brasileiro, na qual afirma, em

síntese, que só se poderá diminuir a segregação do egresso no meio social,

quando as medidas tomadas colocarem o preso “pra fora” da prisão, pois é

translúcido que, dentro da cadeia, se esgotaram quaisquer meios de

reintegração social. Portanto, é preciso unir forças para que tais exclusões

sejam discutidas e políticas públicas sejam implementadas, de modo a

preparar o detento. Defende-se que o Brasil tem uma importante estrutura

para preparar e reintegrar o egresso. São as entidades do denominado sistema

“S”, entre elas o SESI, SEBRAE, SENAC, em favor de quem é pago o tributo

Contribuições de Intervenção sobre o Domínio Econômico (CIDE), além dos

repasses de verbas públicas por meio de transferências voluntárias, fruto de

convênios, para facilitar o acesso gratuito a programas de educação

profissional e tecnológica. Desta forma, as empresas que possuem a cultura da

responsabilidade social poderão receber os detentos e com isto contribuir para

geração de empregos (Art. 170, VII CF/88), erradicar a pobreza e a

marginalização (Art. 3º, II CF/88) e promover o bem superando os preconceitos

(Art. III, CF/88).

Palavras-chave: Reintegração social do egresso; Trabalho penitenciário;

Sistema S; Ética Empresarial.



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DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DO

TRABALHADOR

SPITI, Christiane; OLIVEIRA, Lourival José de

[email protected]

[email protected]

Universidade de Marília

O trabalho a ser desenvolvido visa analisar as condutas empresariais,

enfocando a busca da função social dos contratos, frente à valorização do

trabalho humano e preservação da dignidade do trabalhador. A metodologia a

ser utilizada envolve doutrina e jurisprudência, material na área de direito

constitucional; direito do trabalho; direito civil e empresarial; tratados

internacionais; dados de diagnóstico de doenças do trabalho. O trabalho é

antes de tudo um direito humano, sendo indispensável para a efetividade da

dignidade e por isso deve ser valorizado para se traduzir em existência humana

digna. A dignidade humana do trabalhador integra direta e indiretamente o

conteúdo essencial do direito fundamental ao meio ambiente do trabalho

equilibrado. A propriedade deve buscar atender sua função social, conforme

previsão constitucional, abandonando o modelo tão somente capitalista, mas

visando atender o objetivo maior de atendimento aos interesses socialmente

relevantes na preservação de um sadio meio ambiente de trabalho. A função

social da empresa incide no conteúdo do próprio direito de propriedade,

impondo-lhe um conceito constitucional, onde deve atuar de forma a atender

não apenas aos interesses individuais, mas de toda coletividade. Tal função

rompeu com a teoria simples e pura da busca pelo lucro, instituindo uma nova

missão às organizações econômicas, visando atender às necessidades sociais.

Assim, em virtude dos avanços tecnológicos e científicos experimentados pela

humanidade cada vez mais restam potencializados os riscos nos ambientes de

trabalho e tais riscos são agravados diante das diretrizes estabelecidas pelo

capitalismo globalizado, que não priorizam soluções para as questões sociais e

humanitárias. Diante de tais situações é relevante que sejam elaboradas e

cumpridas pela empresa estratégias preventivas, contribuindo para a

promoção da saúde do trabalhador e prevenção de doenças ocupacionais.

Palavras Chaves: Função Social; Dignidade; Saúde do Trabalhador; Empresa




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INTERNACIONALIZAÇÃO ECONÔMICA E TRANSFORMAÇÕES NO

ESTADO CONTEMPORÂNEO E NA ORDEM INSTITUCIONAL

INTERNACIONAL:338

Área Temática: Direito empresarial, tributário e econômico

Lucas Franco de Paula339

Tânia Lobo Muniz340

RESUMO: Sempre acompanhado de uma revolução tecnológica contínua, o

processo de internacionalização da economia, também conhecido por

globalização econômica, concretizou e avançou na segunda metade do século

XX, trazendo amplas transformações estruturais, sob o ponto de vista

econômico, para o então vigente modelo de Estado Nacional, e também nas

instituições e organismos internacionais responsáveis pelo cada vez mais

amplo, interdependente e transnacionalizado tratamento sobre as questões

econômicas. Por meio de uma releitura dos principais marcos que caracterizam

a internacionalização econômica, busca-se estabelecer uma relação entre

referidos acontecimentos e processos e a atual a configuração institucional

internacional e o Estado contemporâneo tendo-se em como referência um setor

específico da economia: o setor bancário e de produtos financeiros, em análise

de notável relevância em tempos de rediscussão sobre regulação financeira e

poderes do Estado em razão das crises financeiras atualmente vividas.

Pretender-se demonstrar que o processo de internacionalização econômica e

as opções de economia política guardam relação direta com o atual arcabouço

institucional para o mercado bancário e alguns produtos financeiros e algumas

de suas características específicas.

PALAVRAS-CHAVE: Estado Contemporâneo; Globalização Econômica;

Internacionalização da Economia.

338

Artigo desenvolvido no projeto de pesquisa (UEL) “Perspectivas do Direito Internacional

Contemporâneo nas Relações Sociais, Políticas e Negociais da Atualidade”, em 2011. 339

Lucas Franco de Paula, mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina –

UEL, email:[email protected] 340

Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora Adjunta da

Universidade Estadual de Londrina – email:[email protected]


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A DEFESA DO EXECUTADO COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 475-L, § 1º E

741, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: A COISA

JULGADA INCONSTITUCIONAL

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE

CONFLITOS

Nathália Mariáh Mazzeo Sánchez341

, [email protected], Universidade Estadual de Londrina (UEL);

Marcos Antônio Striquer Soares342

, [email protected], Universidade Estadual de Londrina (UEL)

RESUMO

O artigo 475-L, §1º do Código de Processo Civil, juntamente com o artigo 741,

parágrafo único do mesmo diploma legal estabelecem a possibilidade de a

defesa do executado (em cumprimento de sentença ou em execuções contra a

Fazenda Pública) versar sobre a inexigibildiade do título executivo judicial.

Inexigibilidade esta fundada na declaração de inconstitucionaldiade de lei ou

ato normativo (em que se fundou a sentença) pelo Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que tal possibilidade, ao menos à primeira vista, vai de encontro à

garantia constitucional da coisa julgada, trazendo instabilidade às relações

jurídico-processuais. Pretende-se, desta forma, analisar a questão, verificando

a natureza jurídica das normas que fixam tais meios de defesa do executado,

num esforço interpretativo condizente com as premisssas constitucionais

processuais e com os escopos a que se submete o processo.

Palavras-chave: Processo civil; Defesa do executado; Art. 475-L, § 1º; Art.

741, parágrafo único; Coisa julgada inconstitucional.

341

Advogada, Professora do Curso de Direito da Faculdade Dom Bosco – Cornélio Procópio/PR, Mestranda do Programa de Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina. 342

Doutor em Direito pela PUC/SP, docente do Programa de Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina




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PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE NO TRIBUNAL PENAL

INTERNACIONAL: CASO PROMOTOR V. OMAR HASSAN AHMAD AL

BASHIR

Área temática: Direito trabalhista, internacional e direitos humanos

Alessandra Caria Buges.

[email protected]. Universidade Estadual de Londrina

Patrícia Ayub da Costa Ligmanovski.

[email protected]. Universidade Estadual de Londrina

RESUMO

Uma das peculiaridades do Tribunal Penal Internacional (TPI), em vigor desde

1º de julho de 2002, é sua jurisdição de caráter universal. Infere-se do texto do

Estatuto de Roma de 1998 que o TPI tem legitimidade para dar início à

persecução criminal com relação a indivíduos de quaisquer Estados,

signatários ou não do Estatuto. Desta forma, ainda que o suspeito de prática de

crimes da competência do Tribunal seja cidadão de Estado não-signatário do

Estatuto de Roma, contra ele poderá expedir-se mandado de prisão, cujo

cumprimento se dará no momento em que o indivíduo ingressar em território de

Estado membro. Tal hipótese se dará, todavia, apenas quando o Conselho de

Segurança da Organização das Nações Unidas levar o respectivo caso ao

Tribunal. O caso Promotor v. Omar Al-Bashir foi instaurado nestes termos,

após grande comoção da comunidade internacional para que se desse fim ao

conflito na região de Darfur, no Sudão, iniciado no ano de 2003. Contra o

ditador sudanês já foram expedidos dois mandados prisão, o primeiro em 2009

e o segundo em 2012, sendo aquele o primeiro contra um chefe de Estado

ainda em exercício. Al-Bashir é acusado de sete crimes de guerra (ataque a

civis e pilhagem) e contra a humanidade (homicídio, extermínio, deslocamento

forçado, tortura e estupro) na região de Darfur. Segundo dados da Organização

das Nações Unidas, desde 2003, até 300 mil pessoas morreram e outras 2,7


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milhões foram deslocadas devido à disputa. O presente trabalho analisa o

instituto da responsabilização criminal de pessoa física no cenário internacional

dentro do sistema proposto pelo Estatuto de Roma, em específico o caso Omar

Al-Bashir v. Promotor. Aponta também as regras procedimentais relativas ao

inquérito, juízo de pré-julgamento e sentença final imposta ao acusado.

Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional; responsabilidade criminal

internacional; Omar Al-Bashir.


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REFÚGIO E SUAS TRANSFORMAÇÕES SOB A ÓTICA DAS NORMAS

Área temática: Direito Internacional

Bruna Gabriela Eches Perugini;

Profa. Mª Juliana Kiyosen Nakayama;

E-mail: [email protected]

O presente resumo objetiva apresentar uma análise sobre a evolução mundial

das normas e das organizações que se referem ao tratamento internacional

dos refugiados. Pode-se dizer que foi a partir de meados do século XX, que os

Estados participantes do sistema internacional começaram a reconhecer a

prática do refúgio, por motivo de medo ou real perseguição em razão de raça,

religião, opiniões políticas, filiação social e nacionalidade – direitos do indivíduo

que deveriam ser protegidos por uma legislação internacional. Em meio à

Guerra Fria, precisamente em dezembro de 1950, a ONU decidiu criar o Alto

Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), ainda que

com resistência da União Soviética, atuando em prol dos refugiados europeus.

Além da criação do organismo, era necessária a conceituação de “refugiado”

que veio logo em seguida, através da Convenção Relativa ao Estatuto dos

Refugiados, de 1951. Neste contexto pós-guerra, buscou-se a proteção dos

direitos humanos diante da comunidade internacional. Desta forma, os direitos

individuais da Declaração Universal de 1948 foram ampliados a nível

internacional, reconhecendo o direito do individuo de buscar asilo político,

dirigindo-se a outro país e solicitando-lhe a proteção, mas não obrigando os

Estados a concederem este, visto que trata de um ato Soberano do Estado. Em

sua redação original, a convenção considerava um limite temporal para a

concessão do refúgio: perseguição, ou perigo, resultante de acontecimentos

ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951. Também é possível a interpretação

de um limite geográfico, ou seja, a Convenção de 1951 foi originalmente

designada pelos países ocidentais para prover refúgio aos anticomunistas que

fugiam do leste europeu após a II Guerra Mundial. Na década de 1960,

percebeu-se a existência de um grande fluxo de refugiados provenientes da

África e Ásia, devido aos movimentos de descolonização de tais. Em 1967 foi

gerado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que visou solucionar as

questões geradas pelas duas limitações da Convenção – temporal e

geográfica. A Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados foi assinada pelo

Brasil em 15/07/1952, e teve seu texto aprovado para ratificação pelo Decreto-

Legislativo n.º11, de 07/07/1960. Porém, ainda que tenha se comprometido na

década de 50, nosso país somente foi abrir-se definitivamente à sua acolhida

após a última redemocratização, nos anos 70. Até havia a imagem de país

aberto à migração, passada ao senso comum, entretanto, se confrontava com


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a realidade de um país que somente se abria à imigração segundo seus

interesses econômicos e que oferecia árdua resistência à integração jurídica e

social de determinados grupos de estrangeiros, especialmente de refugiados.

Durante a ditadura militar, instaurada no Golpe de Estado de 1964, a acolhida a

estes indivíduos foi feita em termos mínimos – adotara-se a limitação

geográfica como interpretação à definição do termo refugiado do Estatuto e

sustentava as reservas aos artigos 15 e 17, que tratam respectivamente de

direitos de associação e de direitos de trabalho, possibilitando somente que o

país, em relação aos refugiados, fosse um “território de transição”, no sentido

de que os refugiados eram admitidos no território nacional apenas para

reassentamento em outro país. No ano de 1977, o ACNUR celebrou com o

Brasil, a abertura de um escritório localizado na cidade do Rio de Janeiro,

oficialmente para tratar das questões relacionadas ao reassentamento, o

escritório trabalhava informalmente na acolhida destas pessoas enquanto

permaneciam no território nacional, através de organizações internas da

sociedade civil de proteção de direitos humanos. Foi apenas em 1982 que o

nosso país reconheceu oficialmente o ACNUR como uma agência da ONU, e

lhe conferiu todo o tratamento jurídico decorrente desta situação. Em 1988,

promulgou-se a nova Constituição Federal – marco da redemocratização –

focada, principalmente, nos direitos humanos e na democracia. A partir de

então o país não mais se utilizava da limitação geográfica na interpretação do

termo “refugiado”, e no ano de 1991 surgiu a primeira disciplina jurídica

brasileira que reconhecia e concedia alguns direitos aos refugiados – ainda que

no âmbito interno, podemos dizer que aplicava de modo precário as

disposições do Estatuto internacional de 1951 e do Protocolo de 1967, o que

revelava a necessidade de edição de lei específica. Esta somente veio a ser

estabelecida em 1997, na chamada Lei do Refúgio brasileira (Lei 9.474/97).

Seu artigo 1.º estabelece que refugiado é todo indivíduo que: a) devido a

fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião , nacionalidade,

grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de

nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção daquele país;

b) não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua

residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das

circunstâncias de fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião,

nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas; c) devido à grave e

generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de

nacionalidade para buscar refúgio em outro país. Também, o reconhecimento

da condição de refugiado de um indivíduo e estende ao seu cônjuge e aos seus

ascendentes e descendentes, também aos membros familiares do refugiado

que dele dependerem economicamente, se estes se encontrarem em território

nacional. Da mesma forma, ficaram expressamente excluídos da possibilidade


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de reconhecimento da condição de refugiados pelo Brasil os indivíduos que: a)

já desfrutem de proteção ou assistência por parte de organismos ou instituições

das Nações Unidas que não o ACNUR; b) sejam residentes no território

nacional e tenham direitos e obrigações relacionados com a condição de

nacional brasileiro; c) tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra,

crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou

tráfico de drogas; d) sejam considerados culpados de atos contrários aos fins e

princípios das Nações Unidas. Ainda, a lei 9.474/97 estabelece as cláusulas de

cessação. Tais ocorrem quando o estrangeiro: a) voltar a se valer da proteção

do seu país de nacionalidade; b) recuperar voluntariamente a nacionalidade

perdida; c) adquirir nova nacionalidade e passar a gozar da proteção do país

de sua nova nacionalidade. d) estabelecer-se novamente, de modo voluntário,

no país de que é nacional por haverem deixado de existir as circunstâncias

pelas quais foi reconhecido como refugiado; e) sendo apátrida, estiver em

condições de voltar ao país no qual tinha sua residência habitual, uma vez que

tenham deixado de existir as circunstâncias sem conseqüência das quais tenha

sido reconhecido como refugiado. E, por fim, a condição de refugiado pode ser

perdida por: a) renúncia voluntária; b) prova da falsidade dos fundamentos

invocados para o reconhecimento da condição de refugiado ou a existência de

fatos que, se fossem conhecidos quando do reconhecimento, teriam ensejado

uma declaração negativa de reconhecimento; c) exercício de atividades

contrárias à segurança nacional ou à ordem pública; d) saída do território

nacional sem a prévia autorização do governo brasileiro. A referida lei também

define o procedimento a ser seguido para a solicitação de refúgio. Desta forma,

o estrangeiro pode solicitar a qualquer autoridade migratória o reconhecimento

do seu status de refugiado, protegendo sua estada no país, sem que qualquer

irregularidade desta seja alegada e usada contra si, visto a exclusão da

condição de permanência no território nacional, além de ser proibida a

deportação taxativa do requerente do refugio. Após o pedido de refúgio, a

autoridade pela qual ele for realizado reduzirá a termo as declarações do

requerente, elaborando assim o Termo de Declarações – documento inicial do

processo administrativo, de natureza declaratória e não contenciosa, no qual o

governo brasileiro decidirá se reconhece ou não a condição de refugiado do

requerente. Tal processo de solicitação é composto por três fases: o

preenchimento de questionário de reconhecimento da condição de refugiado,

entrevista e elaboração de parecer sobre a solicitação. Ao fim do processo é

negada ou aceita a condição de refugiado do individuo. Por fim, a lei 9.474, cria

o Comitê Nacional para Refugiados (CONARE). Órgão de deliberação coletiva,

no âmbito do Ministério da Justiça que tem as funções de a) analisar o pedido e

declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado; b)

decidir a cessação, em primeira instância, ex officio ou mediante requerimento


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das autoridades competentes, da condição de refugiado; c) determinar a perda,

em primeira instância, da condição de refugiado; d) orientar e coordenar as

ações necessárias à eficácia da proteção, assistência e apoio jurídico aos

refugiados; e) aprovar instruções normativas esclarecedoras à execução da Lei

9474/97. Reunindo-se mensalmente, o CONARE é composto por: a)

representante do Ministério da Justiça, a quem compete à presidência do

Comitê; b) representante do Ministério das Relações Exteriores; c)

representante do Ministério do Trabalho e do Emprego; d) representante do

Ministério da Saúde; e) representante do Ministério da Educação; f)

representante do Departamento da Polícia Federal; g) representante de

organização não-governamental que se dedica a atividade de assistência e

proteção de refugiados no país – Cáritas Arquidiocesana de São Paulo e do

Rio de Janeiro; h) representante do Alto Comissariado das Nações Unidas para

Refugiados no Brasil – ACNUR, com direito a voz, mas sem direito a voto.

Desta forma, conclui-se que o conceito de “refugiado” gerado em meados do

século XX, no contexto do pós-guerra, apresentou-se defasado para enfrentar

os complexos desafios do cenário contemporâneo, e precisou ser modificado

em conformidade com as necessidades do mundo moderno. Modificações que,

ainda hoje, não são suficientes para acompanhar a rapidez com que a

sociedade se transmuta. No mundo moderno a qual estamos inseridos, em que

existe um número significativo de pessoas deslocadas que precisam de

proteção (independentemente das várias categorias em que se encontram), é

imprescindível repensar o sistema, as soluções que oferece e a maneira como

foi implementado, não se atendo apenas à realidade do Brasil, mas do sistema

internacional como um todo.

Palavras-chave: refugiados; ACNUR; CONARE; organização internacional;

Direitos Humanos.


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O CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E A PRESUNÇÃO

DE INOCÊNCIA

Direito Constitucional

Amanda Querino Barbosa

Guilherme Barbosa da Silva

[email protected]

[email protected]

Faculdade do Norte Pioneiro – FANORPI (Amanda)

Faculdades Integradas de Ourinhos – FIO (Guilherme)

Palavras-chave: conflito; liberdade de informação; presunção de inocência.

O poder constituinte originário, quando da promulgação da Constituição

Federal de 1988, estabeleceu a todos os cidadãos brasileiros certas garantias

e direitos individuais que estão insculpidos em seu artigo quinto. Tais garantias

foram, inclusive, estendidas aos estrangeiros que, mesmo não residentes, em

solo brasileiro se encontrarem. Ocorre que há dois destes direitos que

corriqueiramente se entrelaçam e se conflitam, quais sejam: a liberdade de

informação e a presunção de inocência. O direito à informação, garantido por

meio o inciso XIV do artigo 5º, se subdivide em direito a recebê-la, repassá-la e

busca-la. Todavia a informação a ser repassada deve ser a verdadeira, não se

pode utilizar tal direito sem fronteiras. Há ainda a informação jornalística, e, no

momento em que uma notícia é repassada aos receptores, o que ocorre é a

efetivação do direito de informação, amplamente garantido. O direito à

presunção da inocência, por sua vez, visa uma tutela ainda maior, o da

liberdade pessoal, tendo em vista que garante ao indiciado o direito de não ser

considerado culpado, até a sentença penal condenatória transitada em julgado.

Quando uma notícia é repassada, muitas vezes pela mídia, acaba por emitir

fatos que levam os receptores a acreditarem que o então indiciado é realmente

o culpado. Certo então que a livre informação colide com a presunção de

inocência. Para tal conflito, como não há direito absoluto, e tendo em vista a

característica da limitabilidade dos direitos fundamentais, deve o magistrado,

ao se deparar com o fato concreto, preponderar qual o direito deve ser

tutelado, afim de que se busque verdadeiramente a justiça, efetivando, desta




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forma, o Estado democrático de direito garantido pela CF em seu artigo

primeiro.


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A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E A CRISE DE GESTÃO NO

JUDICIÁRIO.

Direito constitucional

Eduardo Gomes da Silva

[email protected]


Palavras-Chave: Duração, Estrutural, Gestão, Razoável.

O principio da duração razoável do processo, encontra-se disposto em nossa

Constituição Federal no seu artigo 5º, inciso LXXVIII, mostrando dessa maneira

sua relevância, uma vez que este é tido como uma garantia fundamental. Tal

principio é de tamanha relevância, que diversas outras nações têm mostrado

interesse em acolhê-lo em suas constituições, a título de exemplo podemos

citar a Espanha,Itália, temos inclusive esse tema é discutido na Convenção

Americana de Direitos Humanos.

Por obvio, todo processo tem um tempo necessário para se resolver, e devido

a sua carga subjetiva é muito difícil mensurar qual seria o tempo adequado de

duração para cada processo, dependendo assim de cada caso concreto.

Embora seja difícil de mensurar a duração razoável para um o processo, é

evidente que um processo que demora décadas para se resolver não trouxe

justiça às partes, pois como diria Rui Barbosa, justiça tardia não é justiça e,

mas sim injustiça qualificada.

O judiciário brasileiro vem sofrendo um grave problema estrutural, pois devido

a vários fatores, como por exemplo, problemas de gestão vêm ferindo de

maneira severa duração razoável do processo. O fato de nossos processos

demorarem tanto para se resolverem não está em nossas leis, pois estas são

bem fundamentadas e concatenadas. O foco do problema está na falta de

preparo de alguns funcionários de cartórios, na forma de como os processos

são distribuídos e na falta de critério para remeter os processos aos gabinetes.

Esses são apenas alguns fatores que causam lentidão em nossa justiça.

Uma forma de se resolver isso, não é criando novas leis, é promover uma

reforma em toda a estrutura gestacional do judiciário, pois desta maneira

poderemos ver o principio da duração razoável do processo se efetivando.



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ÉTICA NAS ORGANIZAÇÕES;

GÓIS, Paula Barbosa;

[email protected];

BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José.

Resumo: Robert Henry Srour em sua obra “Poder, Cultura e Ética nas

Organizações” afirma que: ética vem do grego – ethos - que significa caráter

distintivo, disposição, modo de ser adquirido. Esta categoria refere-se ao

conjunto de costumes tradicionais de uma sociedade, a obrigações sociais e,

por conseguinte, a fenômenos de natureza histórica; não ao resultado de

reflexões sistemáticas. A acepção do conceito remete ao valor cultural de

integridade, seriedade e de probidade. A questão ética nas organizações passa

pela compreensão da sua cultura organizacional. Como suas questões do

cotidiano da organização são resolvidas? E quais os valores e crenças desta?

O modo como a organização opera, a partir da experiência em diferentes

situações, reflete a crença de cada instituição. Essa crença é minuciosa no

modelo de gestão que tem como ponto de partida a visão e a missão da

organização. Mesmo quando uma organização não tem um código de ética

formal, sempre existe um conjunto de princípios e normas que sustentam as

suas práticas. A ética numa organização, seja ela empresarial ou

governamental, deve ser pautada pelos mesmos princípios. Qualquer ação ou

decisão, coletiva ou pessoal, não pode prescindir de um comportamento ético,

já que os códigos de conduta devem ser uma ferramenta de gestão para

estabelecer e articular os valores corporativos, as responsabilidades sociais, e

as obrigações da organização que, em última análise, vão definir a forma como

atua para atingir os fins coletivos a que se propõe.

Palavras-chave: Ética; ética nas organizações; valores e crenças.



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TUTELA INIBITÓRIA: PREVENÇÃO, CESSAÇÃO OU EVITAÇÃO DA

PRÁTICA DO ILÍCITO.

Aldo Aranha de Castro

– Mestrando em Direito – UNIMAR.

E-mail: [email protected] ; [email protected] .

Maria de Fátima Ribeiro

– Coordenadora e Professora do Curso de Mestrado em Direito da

Universidade de Marília – UNIMAR

E-mail: [email protected] .

RESUMO

O presente artigo tem por escopo fazer uma abordagem sobre o tema da

Tutela Inibitória, que visa prevenir a prática de um ilícito, cessar a sua

continuação ou evitar a sua repetição. Para tanto, faz-se necessária uma

análise da tutela inibitória positiva e negativa do ilícito e do dano. No

desenvolvimento do presente trabalho, faz-se de suma importância a

conceituação de tutela inibitória e, a partir desta, poder-se-á fazer uma análise

do que vem a ser a tutela inibitória positiva (quando se faz presente a

obrigação de fazer) e a negativa (aplicada nos casos de obrigação de não

fazer). Por consequência, embasar-se-á com mais firmeza e profundidade

sobre o modo como pode se originar essa tutela, qual seja, como mencionado,

através de obrigações de fazer ou não fazer. Cumpre destacar também que,

quando se dá o descumprimento da tutela inibitória, é cabível astreinte, por

exemplo. Após a análise estrutural sobre o tema, faz-se importante também,

abordar a questão da sentença e execução de referida tutela. Em relação à

sentença, analisar-se-á seu conceito e aplicação, devendo-se, para tanto,

considerar a classificação quinária da sentença (declaratória, condenatória,

constitutiva, executiva e mandamental), a qual é defendida pela doutrina

majoritária, cumprindo-se destacar que, sobre o tema em análise, a tutela

inibitória possui caráter principalmente mandamental. Quanto à Execução, na

tutela inibitória ela ocorre no próprio bojo do processo, uma vez que, no

processo de conhecimento, encontrar-se-á presente a fase executiva, não

havendo necessidade de uma fase de execução própria, após a prolação da

sentença por parte do magistrado. E nesta fase, ela pode se dar,

principalmente, por meio da multa, que é um meio de coerção indireta da tutela

inibitória, mas também podem existir outros meios de coerção direta e sub-

rogatórios. Assim, por ser um tema pouco abordado na doutrina, espera-se





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com o desenvolver do presente artigo, que haja uma compreensão maior

acerca do instituto da Tutela Inibitória, que tão importante se faz, para que o

juiz se valha dos meios proporcional e legalmente necessários, para garantir o

cumprimento in natura da obrigação, ou alcançar o resultado prático

equivalente.

Palavras-chave: Tutela Inibitória; Tutela Positiva e Negativa; Tutela Inibitória

nas obrigações de Fazer e Não Fazer; Sentença; Execução


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A BOA-FÉ OBJETIVA COMO LIMITAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE

NO DIREITO CONTRATUAL.

Marília Vizzoto343

Como reação ao Estado Absolutista surge, no fim do século XVII, o liberalismo,

que pregava a limitação do poder estatal, o reconhecimento de direitos

individuais e o Estado mínimo. A autonomia da vontade, no sentido de definir a

conveniência e o conteúdo do contrato, era absoluta e havia uma presunção de

igualdade entre os contratantes, desse modo, o contrato, desde que livremente

pactuado, era legítimo e obrigatório. Porém a história mostrou que a liberdade

absoluta leva à injustiças, e o modelo vigente foi substituído pelo Estado Social,

que reconhecendo a desigualdade material entre os contratantes e visando a

efetivação dos valores constitucionais passou a limitar a vontade individual

através do dirigismo contratual. É sobre essa limitação, veiculada pelos

princípios da boa-fé objetiva e função social, trazidos pelo Código Civil, que

trata esse estudo. Explica que a boa-fé objetiva, diferentemente da sua

acepção subjetiva, é cláusula geral que impõe um parâmetro ético, leal e

solidário de conduta aos contratantes, é aplicada em todas as fases do contrato

e cumpre três funções, quais sejam, auxiliar na interpretação contratual, criar

deveres anexos e limitar o exercício de direitos subjetivos. Busca concluir,

através de análise doutrinária e jurisprudencial, que o princípio da autonomia

privada continua válido e eficaz. Contudo, o atual ordenamento jurídico coloca

a pessoa e sua dignidade como fundamento do sistema e em consequência

disso, para garantir a justiça social e o bem-estar coletivo, a autonomia da

vontade deve ser informada pelos princípios sociais.

Palavras-chave: Direito Civil Constitucional; Contrato; Autonomia da Vontade;

Boa-fé Objetiva.

343

[email protected], pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade

Estadual de Londrina.



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DIREITOS SOCIAIS COMO LIMITES MATERIAIS À REFORMA

CONSTITUCIONAL

Dhyego Câmara de Araujo

[email protected]


Muito se discute acerca da inclusão dos direitos sociais no rol de

cláusulas pétreas. Esses limites materiais impostos à reforma constitucional

estão prescritos na própria Constituição, nos incisos do §4° do artigo 60. O que

indica a preocupação do legislador constituinte em estabelecer expressamente

o que deveria ser observado na ocorrência de uma emenda constitucional.

Esse núcleo intangível configura-se, desse modo, como proteção à

própria ordem constitucional, que além de resguardar a identidade do Estado e

a estabilidade dos princípios que fundamentam o Estado Democrático de

Direito, especialmente o princípio da dignidade da pessoa humana, protege a

Constituição dos casuísmos políticos e dos sabores das maiorias

parlamentares.

Os direitos sociais têm como núcleo fundamental a efetividade do

princípio da dignidade da pessoa humana, que é o valor vinculante de toda a

ordem jurídica, uma vez que representam condição necessária para o exercício

dos direitos e garantias individuais. São, portanto, direitos fundamentais, na

medida em que se traduzem como extensão dos direitos de primeira dimensão.

Ora, se uma das finalidades da Constituição Federal ao estabelecer

limites à sua reforma é preservar e proteger a dignidade da pessoa humana e,

se os direitos sociais são expressão e concretização, em nível individual e

coletivo, deste princípio, nada mais coerente do que elevar os direitos sociais à

condição de cláusulas pétreas.

A elaboração e proclamação de direitos por meio de regras e princípios

sociais pela Constituição Federal de 1988 atribuíram a esta a condição de

reguladora e garantidora da cidadania social. Tendo as cláusulas pétreas como

uma de suas justificativas prevenir um processo de erosão da Constituição, é a

garantia da cidadania social elementar à proteção da ordem constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: CLÁUSULAS PÉTREAS – DIREITOS SOCIAIS –

CIDADANIA SOCIAL – REFORMA CONSTITUCIONAL – DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA.



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PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO


Dhyego Câmara de Araujo

[email protected]


A interpretação conforme a Constituição, desenvolvida pela doutrina e

jurisprudência alemãs, vem sendo amplamente aplicada no âmbito da

jurisdição brasileira e guarda algumas sutilezas que merecem destaque.

Este princípio destina-se à preservação da validade de determinadas

normas suspeitas de inconstitucionalidade, visando antes “salvá-las”, de modo

que se lhe atribua um sentido em conformidade com a ordem constitucional, do

que declarar sua inconstitucionalidade, provocando um vazio normativo.

A aplicação deste princípio nada mais é do que aplicar o princípio da

supremacia da Constituição. Como decorrência de sua posição hierárquica

superior, a Constituição é o fundamento último de validade de todas as normas

de um ordenamento, e, portanto, capaz de conferir unidade ao Direito.

O princípio da interpretação conforme a Constituição estabelece que

quando uma norma ordinária apresentar dúvidas em relação ao seu significado,

o intérprete deverá vincular-se àquele que melhor se coaduna com a

Constituição. Assim, diante de uma norma polissêmica, isto é, que comporte

diversas interpretações, deverá o aplicador escolher aquela que realize de

maneira mais adequada os valores e finalidades constitucionais.

Ao proceder dessa maneira, a Corte Constitucional, além de declarar a

constitucionalidade da norma de acordo com um determinado entendimento

que a salva, ela afasta as demais interpretações possíveis.

Desse modo, a interpretação conforme a Constituição realiza-se também

como um mecanismo de controle de constitucionalidade, uma vez que ao

excluir a incidência de todas as outras possibilidades interpretativas da norma

em apreço, age no sentido de declará-las inconstitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO –

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – NORMAS POLISSÊMICAS.



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A TRIBUTAÇÃO COMO FORMA DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA

ECONOMIA

Área temática: Direito empresarial, tributário e econômico.

Aldo Aranha de Castro

– Mestrando em Direito – UNIMAR.

E-mail: [email protected] ; [email protected] .

Maria de Fátima Ribeiro

– Coordenadora e Professora do Curso de Mestrado em Direito da

Universidade de Marília – UNIMAR

E-mail: [email protected] .

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo estudar o modo como o Estado pode

intervir na economia por meio da tributação. Para tanto, faz-se necessário um

estudo sobre o Estado e seu desenvolvimento, abordando a questão da

globalização, do crescimento e do desenvolvimento, descrevendo qual o papel

do Estado no desenvolvimento econômico e social. Adentrando-se nesta seara,

far-se-á a análise acerca da ordem econômica nos moldes da Constituição

Federal, bem como o estudo dos princípios constitucionais fundamentais e os

objetivos garantidores da ordem econômica. A partir desta abordagem inicial,

estudar-se-á acerca dos reflexos da tributação no desenvolvimento econômico

e social, aprofundando-se quanto ao sistema constitucional tributário, à política

tributária e tributação, aos princípios constitucionais tributários e sua

aplicabilidade com vistas ao desenvolvimento econômico e social, entre outros.

Falar-se-á também, sobre a política fiscal e extrafiscalidade, fazendo-se uma

análise quando poderá existir exoneração tributária e quando esta não poderá

ocorrer. Como parte final da Dissertação, abordar-se-á acerca da efetividade

das políticas públicas no contexto tributário, analisando o Plano de

Desenvolvimento Nacional com base em incentivos fiscais e isenções, bem

como pontuar-se-á o que vem a ser a função social do tributo e como deve se

proceder com intuito de alcançar a justiça tributária e a efetividade na

implementação de políticas públicas. Por derradeiro, concluir-se-á abordando-

se a política tributária e a repercussão da carga tributária que incide sobre os

setores produtivos, para assim, dirimir quaisquer dúvidas bem como esclarecer

detalhadamente os pontos delineados no presente trabalho. Deste modo,

objetiva-se com esta Dissertação, uma melhor compreensão de como o Estado

intervém na economia através da Tributação.





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Palavras-chave: Tributação; Ordem Constitucional Econômica; Sistema

Constitucional Tributário; Políticas Públicas


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ACESSO À JUSTIÇA E GLOBALIZAÇÃO: O PROCESSO NA

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

Rafael de Souza Borelli,

[email protected], UEL;

Marcos Antônio Striquer Soares,

[email protected], UEL;

O estudo do acesso à justiça foi propulsionado pela obra de Garth e

Cappelletti, os quais apontaram uma série de obstáculos e soluções para o

problema do acesso à Justiça. No Brasil, algumas dessas soluções foram

adotadas pelo legislador, através da Lei 7.347/85, da Lei 8.078/90, da Lei

9.099/95, entre outras. De maneira tangencial, verifica-se que a da

globalização vem retirando dos Estados competências a eles anteriormente

reservadas, destinando-as ao mercado e a organismos internacionais. Em

contrapartida, entende-se que mesmo nesse contexto houve um avanço no

acesso à justiça no plano internacional. Nesta linha, analisar-se-á o rito

processual e o acesso à justiça através do Órgão de Solução de Controvérsias

(OSC) da Organização Mundial do Comércio (OMC). Existem quatro fases

procedimentais: a primeira é a das consultas bilaterais, que terá início quando

um dos Estados-membros considerar que outro tenha adotado medidas

violadoras de acordos comerciais internacionais. Após negociação de 60 dias,

não havendo acordo, passa-se à segunda fase, quando o Estado reclamante

requererá a constituição de grupo especial (composto de 03 membros) para

examinar a controvérsia em sessenta dias. Caso haja inconformismo da

decisão do grupo especial, poderá o Estado-membro apelar da decisão para o

Órgão de Apelação, o qual poderá confirmar, modificar ou revogar as

conclusões do grupo especial (terceira fase). Após a decisão final (seja do

grupo especial ou do Órgão de Apelação), inicia-se a fase de implementação

do teor da decisão pelo Estado-membro vencido na demanda (quarta fase).

Para fins de exemplo, utilizar-se-ão como base do estudo duas decisões do

OSC envolvendo Brasil e Canadá: os casos Embraer e Bombardier.




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DIREITO E DECISÃO


Larissa Moya Nascimento

[email protected]


Palavras chave: Constituição; decisão; limites.

A Constituição de 1988 trouxe em seu corpo um exaustivo rol de direitos

fundamentais que precisam ser observados. Nesse ponto, o Poder Judiciário

se apresenta como efetivo instrumento social, e com a finalidade máxima de

concretizar is direitos individuais previstos pelo Constituinte Originário. Há

casos, porém, em que o juiz precisa agir em meio a uma omissão legislativa,

pautando-se pela hermenêutica constitucional nos casos difíceis. Essa técnica

de interpretação pressupõe referência em conceitos técnico-jurídicos e também

em bases morais decorrentes dos juízos de valor e aceitabilidade raciona do

juiz. Assim, a normatividade situa-se no texto da norma e na decisão que

deriva de sua interpretação. Nesse campo, contudo, as muitas margens à

atuação jurisdicional em face das omissões trazem consigo a possibilidade de

desvio da finalidade para a qual foram constituídos os magistrados. O julgar

conforme a própria consciência traz à sociedade a questão da notória

preponderância de atuação do Poder Judiciário em detrimento da inércia ou

insuficiência no exercício das funções dos demais poderes, ensejando maiores

preocupações sociais e democráticas. Historicamente é possível observar que

a tirania já visitou os poderes públicos. Evidencia-se tal fato na razão pela qual

Montesquieu teorizou a Tripartição dos Poderes. Essa proposta teria como

objetivo a fiscalização mútua do exercício do poder, bem como a

desconcentração deste das mãos do soberano. No entanto, o Judiciário não

tem se mostrado afeto a preservar tal característica que lhe é originária. De

forma inevitável surgem situações as convicções se sobrepõem em uma

decisão. Nesse cenário, cabe aos juristas questionar os limites constitucionais

da atividade judicial de forma a conferir segurança e estabilidade às relações

jurídicas.


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ESTUDOS PARA A CONSTRUÇÃO DE UM ENSINO JURÍDICO

EMANCIPATÓRIO

Autieres Oliveira Costa

- [email protected] - UEL

Palavras-chave: educação; construção conjunta; efetivação fática.

O presente trabalho tem como objetivo problematizar o ensino jurídico

frente à crise atual do Direito, constatada em seu foco primário, ou seja, o

ensino jurídico, o qual se restringe ao aspecto legal não correspondendo à

complexidade social exigida.

Dessa forma, pela metodologia de pesquisa bibliográfica e observação

de campo, verificamos que a classificação de eficácia normativa dada por José

Afonso da Silva é insatisfatória, pois aquela não abrange o aspecto fático de

efetividade, apenas garantindo plenitude normativa. Pois, sendo o direito à

educação uma norma de eficácia limitada e a Lei de Diretrizes e Bases da

Educação Nacional que tenta operar sua lacuna ter característica programática,

a eficácia plena esperada pela norma limitada atinge apenas o ordenamento

jurídico, o que deixa a eficácia real do direito insuscetível.

Para tentar superar tais contradições e no intuito de romper com o

estudo dogmático corrente no ensino do direito, nosso projeto (Carreiras

Jurídicas In Loco – O Papel dos advogados nos movimentos sociais), por meio

de um marco teórico libertário garantido por Paulo Freire, tenta possibilitar a

produção de um Direito emancipatório. Este viável por uma construção

conjunta, feita pela pessoa comum e pelo operador do Direito, permitindo assim

a atualização das aspirações legais às fáticas com o intuito de dar a

dinamicidade que a efetivação dos direitos fundamentais exige.

Nesse passo, acreditamos contribuir na efetivação fática da norma

programática infraconstitucional da educação (LDBEN) na sua finalidade de



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garantir o “pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício

da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.


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DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA: NO CASO DA

SUPRANACIONALIDADE

Ygor Marcel Carli Albino (Discente UEL) [email protected]

Elve Miguel Cenci (Docente UEL) [email protected]

Devido a adoção do modelo do Estado de Bem Estar social na maioria dos

países que vieram a compor a União Europeia. Esse tornou-se um paradigma

quando da fundação dessa União. Criou-se então uma econômica forte

baseada no plano de estabilidade econômica, com a fixação de uma taxa de

cambio fixa entre seus países. Um plano de estabilidade, para a manutenção

desse modelo de Estado, foi traçado com metas a serem cumpridas por todos

os países signatários, tais como: a) A taxa de inflação do pais precisa ser no

máximo 1,5 % maior que a media dos três países membros da UE de menor

inflação; b) O país precisa manter uma taxa de cambio estável dentro do

mecanismo de taxa de cambio sem desvalorizar por sua própria alternativa; c)

O país deve ter um déficit do setor publico de no máximo 3% de seu PIB; d) O

pais precisa ter uma divida publica inferior ou próxima a um nível de referencia

de 60 % de seu PIB. Porém este pacto, devido a falta de sanções impostas aos

países descumpridores das metas, não pode ser cumprido. O que resultou no

endividamento de muitos países, sendo estes alvos de uma forte especulação

financeira, desestabilizando a área do Euro. Para sanar a economia,

diminuindo o déficit público, medidas austeras estão sendo exigidas pelos

países que lideram a politica econômica do grupo. Fato este que influi

consideravelmente na soberania dos países, criando pressões externas

capazes de influenciar a politica econômica doméstica dos Estados dentro da

arena supranacional.


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O ACORDO TRIP E A INSERÇÃO DE NOVOS PARÂMETROS POR MEIO

DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

Ygor Marcel Carli Albino (Discente UEL) [email protected]

Marlene Kempfer (Docente UEL) [email protected]

Com o objetivo de promover o desenvolvimento industrial e concorrencial, o

Brasil em 1994 assinou o tratado internacional TRIP (Trade-related Aspects of

Intellectual Property Rights) obrigando-se a definir critérios objetivos para a

garantia da proteção da propriedade intelectual. Para cumprir essa obrigação

foi aprovada a Lei 9.279 de 1996 disciplinando este objeto jurídico. Esta lei veio

a substituir a Lei 5.772 de 1971 e trouxe ao ordenamento jurídico critérios mais

objetivos e diminui as restrições na concessão de licenças para o uso

econômico das inovações tecnológicas. A nova lei regula também as hipóteses

de licenças, entre elas, a licença compulsória nos termos do capítulo VIII,

seção III, para que nestes casos e diante de conduta anticoncorrenciais seja

possível a relativização deste direito de propriedade em nome do interesse

público. No Brasil desde o ano de 2003 a intervenção estatal começa a ocorrer

por meio destas licenças no caso dos medicamentos de combate a AIDS,

permitindo o acesso ao tratamento sem custo aos usuários do Sistema Único

de Saúde. Foi uma atuação governamental na defesa de direitos fundamentais

que positivam uma ética jurídica. Tem-se, neste sentido, o encontro de tutelas

constitucionais tais como a proteção da propriedade privada, acrescida da

proteção à sua função social, que será atendida desde que promova o

desenvolvimento social e tecnológico.


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O ACESSO À MAGISTRATURA DO TRABALHO EM SEUS DIFERENTES

GRAUS DE JURISDIÇÃO

Nelson Luiz Pereira Junior

[email protected]

Acadêmico do Curso de Direito da UEL

Juliana Kiyosen Nakayama

[email protected]

Docente pela Universidade Estadual de Londrina. Orientadora.

O presente trabalho tem por objetivo delinear de que maneira ocorre o acesso

aos cargos da magistratura do trabalho em seus três graus de jurisdição. Em

primeiro grau, o acesso se dá mediante concurso público de provas e títulos,

com a necessária participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as

fases, sendo exigido, no mínimo, três anos de atividade jurídica do bacharel em

Direito, conforme dispõe o inciso I do art. 93 da Carta Magna. A Resolução

Administrativa n. 907/02, do TST, regula o concurso de ingresso na

magistratura do trabalho, delineando-o em cinco fases, nas quais quatro são de

caráter eliminatório (objetiva, dissertativa, prática de sentença e oral) e uma

classificatória (títulos). Os três anos de atividade jurídica são comprovados, em

prazo máximo, no ato de inscrição definitiva do concurso. Os Tribunais

Regionais do Trabalho, órgão do segundo grau de jurisdição, tem sua

composição feita por Juízes do Trabalho promovidos por antiguidade e

merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância. Um

quinto desses assentos é ocupado por membros do Ministério Público ou da

advocacia com mais de dez anos de carreira ou atividade profissional. O

Tribunal Superior do Trabalho, última instância e órgão de cúpula da Justiça do

Trabalho, é composto por vinte e sete ministros oriundos dos Tribunais

Regionais do Trabalho nomeados pelo Presidente da República após figurarem

em lista tríplice formada pelo próprio Tribunal Superior. Subsiste para o

Tribunal Superior a mesma regra do quinto constitucional presente no Tribunal

Regional.

Palavras-chave: Acesso à magistratura do trabalho, concurso público,

nomeação, promoção.




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O PACTO GLOBAL DA ORGANIZAÇÃO DAS NACÕES UNIDAS, A

VALORIZAÇÃO DO TRABALHO E A INCLUSÃO DE EGRESSOS DO

SISTEMA PENITENCIÁRIO NO MERCADO DE TRABALHO

Lara Caxico ([email protected]) -UEL

Marlene Kempfer ([email protected]) - UEL

Os princípios que compõem o Pacto Global anunciado pela ONU, em 1999,

representam mais um conjunto de referências que devem ser considerados

pelos Estados e empresas diante da necessidade contemporânea de

efetividade dos direitos humanos e direitos fundamentais. O aspecto que neste

estudo se destaca diz respeito ao princípio que proclama a eliminação da

descriminação no ambiente de trabalho, da valorização do trabalho humano,

que poderá ser vivenciado por meio da geração de oportunidades de emprego

para reinserção socioeconômica do egresso do sistema penitenciário. A

responsabilidade para que os princípios humanos e fundamentais no plano das

relações do trabalho sejam vivenciados é dos governos, dos empregadores e

dos empregados, nos termos propugnados pela OIT (Organização

Internacional do Trabalho), em 1998. Quanto às atribuições do Estado, tem o

dever de promover ações que possibilitem caminhos para sua recuperação

desestimulando reincidências, nos termos do um dos objetivos das políticas

públicas de assistência social enumeradas no artigo 203, III da CF/88. Entre os

instrumentos à disposição dos governos, apontados no artigo 174 da CF/88,

são as normas de incentivos empresariais para aquelas que aderirem a

políticas públicas com este objetivo. As empresas sensibilizadas com esta

questão demonstram sua responsabilidade social e praticam uma cultura de

negócios sustentáveis. Assim, o Estado e as empresas aproximam seus

interesses e acompanham um discurso internacional amparado em uma moral

universal e ética jurídica, necessárias para melhorar as relações humanas em

uma sociedade que deseja ser plural e sem preconceitos.

PALAVRAS-CHAVE: OIT; Egressos; Trabalho humano; Reincidências




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INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: O

PLANEJAMENTO ECONÔMICO COMO MEIO DE INTEGRAÇÃO PÚBLICO-

PRIVADO

Edvania Fátima Fontes Godoy; [email protected]; UEL

Marlene Kempfer; [email protected]; UEL

O Estado Liberal nasceu da Revolução Francesa e predominou durante o

século XIX, época em que havia nítida dissociação entre a atividade econômica

e a atividade política. A posição que o Estado assumiu nesse período

caracteriza-se por mínima intervenção no domínio econômico. Com a

bipolarização política entre o capitalismo liberal e socialismo experiências

foram vivenciadas permitiram identificar diferentes atribuições ao Estado nos

aspectos econômico e social. As conquistas de direitos individuais (fruto dos

ideais do liberalismo) foram fundamentais, destacando-se a livre iniciativa, que

permite o exercício de atividades econômicas promotoras do desenvolvimento

econômico. As conquistas sociais (fruto dos ideais do socialismo), por sua vez,

permitiram oportunidades para a igualdade material. Na contemporaneidade, o

compromisso dos Estados é uma atuação que concretize estes direitos

fundamentais. Para tanto, a CF/88, atribui competência para os governos

intervirem nas relações econômicas e sociais. Entre as formas de intervenção

prevista no Art. 174 destaca-se o planejamento econômico. Por meio dele é

possível apresentar as metas que cada governo tem (Planos Plurianuais),

permitindo conhecer as políticas governamentais e que podem ter reflexos no

âmbito econômico. A partir do planejamento o Estado poderá atrair tais

interesses em prol dos ideais de desenvolvimento nacional, conforme Art. 3º da

CF/88. Esta integração entre interesse público-privado deverá ser incentivada

de modo a estabelecer, de forma objetiva, pontos de convergência em face do

que a Constituição estabelece como políticas do Estado brasileiro. As parcerias

referidas em que esta aproximação não seja possível permitem o julgamento

quanto ao seu mérito na esfera social, legislativa e judicial.

Palavras-chave: Intervenção do Estado. Planejamento Econômico. Integração

Público-Privada.




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COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E A TUTELA DO MEIO

AMBIENTE

Direito Negocial - Bolsistas de Iniciação Científica - Projeto “As novas

tendências do processo civil transindividual”

Kawane Caroline Kubaski Silva

[email protected]


RESUMO: Na sociedade contemporânea muito se tem debatido a cerca das

questões ambientais. A degradação dos recursos naturais, ocorrida pelo uso

indevido e desenfreado pelos homens, exige dos ordenamentos jurídicos

atuais, conjunto ou isoladamente, a impor regras, limites à exploração

ambiental, visando o equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e uso

consciente dos recursos naturais. Por muito tempo o desenvolvimento

econômico e o meio ambiente eram duas ideias que andavam paralelamente.

Hoje, caminham juntas, em atenção aos impactos ambientais dos sistemas

produtivos. A questão ambiental é um tema que vem remodelando os meios de

produção em prol do meio ambiente, no desenvolvimento de meios produtivos

e de bens de consumo menos poluentes, por exemplo. Essa perspectiva

voltada ao interesse coletivo de proteção ambiental impôs às empresas o

ajustamento de seus meios de produção às novas exigências de proteção

ambiental, bem como atribuiu maior responsabilidade aos danos ambientais

causados em decorrência de sua atividade produtiva.

Embora a Constituição Federal assegure a livre iniciativa, e a

atividade empresarial está inserida em um contexto de produção e lucro,

beneficiando o desenvolvimento social e econômico de um Estado, não se

pode olvidar que a maioria dos problemas ambientais são gerados em

decorrência dessa atividade produtiva.

Surge, portanto, a necessidade de se estabelecer um equilíbrio entre

o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente. É o que se

denomina desenvolvimento sustentável. É a partir dessa ideia que a atividade

empresarial vai se adequando a determinados limites legais à produção;

políticas de preservação ambiental, estabelecendo, por exemplo, metas

visando diminuir a poluição ou outros danos decorrentes de sua atividade; o

dever de abstenção ou reparação por prejuízos já causados, bem como a

implantação de mudanças no processo produtivo.



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Surge também, nesse contexto, a desenvolvimento de tecnologias

“limpas”, ou seja, fontes de produção ou bens de consumo, que tendem a

declinar os danos ambientais e exigir menor utilização dos recursos naturais.

Disso resulta, por vezes, menor custo da produção e preservação dos recursos

naturais, ou seja, desenvolvimento sustentável.

Como um meio de frear as atividades prejudiciais, surgem meios

voltados a coibir e punir ações nocivas ao meio ambiente. Hoje um direito de

natureza transindividual, pois pertence a indetermináveis titulares. Dentro

dessa perspectiva pretende-se estudar o compromisso de ajustamento de

conduta, “justamente por se constituir em um método alternativo às soluções

de conflitos nos quais estejam inseridos interesses difusos, coletivos e

individuais homogêneos, quer na fase pré-processual (inquérito civil) quer na

processual, ou seja, quando já há ação civil pública em andamento.” (SOUZA;

FONTES, 2007 p.36).

Em que pese a Lei da Ação Civil Pública seja um meio importante na

defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, ela não é o

único meio viável na defesa de tais direitos, sendo também possível a

utilização do compromisso de ajustamento de conduta.

Esse instituto foi inserido em nosso ordenamento pelo artigo 211 da

Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), posteriormente no

artigo 113 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) que inseriu o

§ 6º ao artigo 5º da lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) como uma

medida alternativa para o cumprimento das exigências legais. Cita-se também

a Lei 9.605/98 que dispõe sobre as sanções penais e administrativas às

condutas lesivas ao meio ambiente.

O compromisso de ajustamento de conduta constitui uma assunção,

ocorrida numa fase extrajudicial (evitando, assim, a instauração de uma ação

civil pública), ou, ainda, numa fase processual que porá fim a um processo

judicial. Trata-se de um mecanismo útil à resolução de conflitos, que tem por

objetivo um ajuste entre as partes, em que o causador do dano se compromete

a fazer ou não fazer algo visando reparar ou evitar um dano, em consonância

com as exigências legais, ao passo que o órgão público legitimado se abstém

de promover uma ação judicial, o que seria oneroso e demorado. Tal

alternativa se mostra como um procedimento célere à pacificação de um

conflito de interesses entre aquele que deseja produzir e o que pretende a

tutela do bem jurídico.


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Ponto controvertido na doutrina é quanto à natureza jurídica do

compromisso de ajustamento. Ele não tem a natureza jurídica de um contrato

ou transação, pois o ente público legitimado a ajustá-lo não tem a disposição

do direito material, mas tão somente a estipular a forma e o tempo de

reparação do dano causado. O ente público não atua, em regra, na defesa de

um direito próprio, mas sim de uma coletividade, de um direito metaindividual

que não torna possível determinar todos os seus destinatários. Do mesmo

modo, a vontade do compromitente se restringe a aceitar ou não o

compromisso de ajustamento, não dispondo de condições a estabelecer

cláusulas quanto ao cumprimento da obrigação. Busca-se, tão somente,

adequar a conduta do infrator com os comandos legais.

É, pois, o compromisso de ajustamento, segundo palavras de Hugo

Nigro Mazzili “ato administrativo negocial por meio do qual só o causador do

dano se compromete; o órgão público que o toma, a nada se compromete,

exceto, implicitamente, a não propor ação de conhecimento para pedir aquilo

que já está reconhecido no” (2005, p. 359).

Assim, embora o compromisso de ajustamento não seja um contrato

ou uma transação, ele possui um caráter negocial na medida em que o

compromitente expressa sua vontade em aceitar os termos estipulados, a fim

de se evitar uma Ação Civil Pública; e cria-se uma relação jurídica entre o

tomador e o compromitente, gerando efeitos jurídicos caso o compromisso

venha ser descumprido.

O ente público, além de promover o compromisso de ajustamento,

atua na fiscalização do que foi ajustado entre ele o compromitente. Cumprido o

ajuste extrajudicial, por parte do compromitente, razão não há para acionar o

judiciário. No entanto, a inobservância do que fora ajustado possibilita ao ente

público a execução judicial do compromisso de ajustamento, uma vez que o

considera título executivo extrajudicial.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, XXXV dispõe que “a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Logo, o

Estado não pode afastar a prestação jurisdicional de seus jurisdicionados. Ele

procura de forma ampla, propiciar a tutela dos direitos consagrados na Carta

Constitucional, sejam através de ações individuais ou coletivas ou, ainda,

outros instrumentos aptos a assegurar tais direitos.

O Estado tomou para si o poder de pacificação dos conflitos entre os

indivíduos de uma dada sociedade. Ele deve, portanto, quando provocado, dar

uma solução ao caso concreto. Ocorre que, por vezes, a prestação jurisdicional

não tem uma duração razoável. O excesso de controvérsias postas à


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apreciação do Estado gera a cumulação de trabalho e prejudica a celeridade

processual, tendo, como consequência, a demora dos processos judiciais.

Há determinadas situações, no entanto, que necessitam de uma

rápida solução, pois que ao dano gerado difícil será a sua reparação,

prejudicando a efetivação dos direitos ou interesses individuais ou coletivos.

Por essas razões o legislador busca métodos alternativos para se

por fim aos conflitos, favorecendo a prestação e efetivação da tutela jurídica.

Nesse sentido, o compromisso de ajustamento de conduta, por ser instrumento

extrajudicial, torna-se interessante para se dirimir conflitos, na medida em que

torna possível a célere resolução entre a empresa poluidora e o ente público,

pois uma vez oferecido e cumprido, evita-se a sujeição à demora e

onerosidade de um processo judicial e ao mesmo tempo, cessa ou se evita a

violação a um direito metaindividual e previne ou encerra um litígio judicial.

Portanto, antes de se buscar um meio mais complexo, moroso de

resolução de conflito, qual seja o judiciário, é perfeitamente viável e vantajoso

para ambas as partes, utilizarem-se de um meio substitutivo à Ação Civil

Pública, que se espera ter a mesma finalidade desta, porém de modo rápido,

em que o compromitente afirma respeitar as obrigações estipuladas no

compromisso.

PALAVRAS – CHAVE: termo de ajustamento; direitos transindividuais; meio

ambiente.


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A QUESTÃO AMBIENTAL-URBANA: OBSTÁCULOS POLÍTICOS À

EFETIVAÇÃO DO DIREITO À MORADIA.


Rodolfo Carvalho Neves dos Santos

[email protected]

UEL

Miguel Etinger de Araujo Junior

[email protected]

UEL

Palavras chave: Moradia, Legalidade, Segregação, Planejamento Urbano,

Função Social.

O meio urbano está segregado sob duas realidades que constituem, dentro do

mesmo cenário, uma cidade oficial, representada pelo centro urbano com

desenvolvimento social, e uma cidade ilegal, constituída por assentamentos

ilegais em fundos de vale, zonas alagáveis e morros. As causas desta

realidade são inúmeras, entre elas: o custo da moradia formal inacessível à

população de baixa renda; a falta de planejamento urbano; e, a má gestão

pública baseada em interesses particulares, sendo esta precedente daquelas.

Isto se explica, pois, a Administração Pública está ligada a uma concepção

modernista/funcional de desenvolvimento social, utilizando-se da realidade

para permanecer no poder, com a prática de clientelismo e através de políticas

direcionadas à cidade oficial com o escopo da valorização fundiária, promoção

política através de mega obras urbanas e ligação especulativa com interesses

imobiliários. Desta forma, a cidade ilegal, esquecida, não se desenvolve, e fica

sujeita a uma predação ambiental resultante da falta de infraestrutura urbana,

além do crescente índice de violência e insegurança da posse da moradia. A

solução desta situação não é simples, e deve ser exercida em longo prazo.

Essencialmente deverá ser produzida uma diretriz urbana baseada em um

plano de ação que enxergue a práxis social através de ampla participação da

sociedade, aplicação de técnicas urbanísticas que reduzam a segregação e

utilização de instrumentos jurídicos com base nos novos paradigmas

ambientais urbanos que abrigam em sua gênese o cumprimento da função

social da propriedade urbana e a justa distribuição dos ônus e benefícios do

processo de urbanização.




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BREVE HISTÓRICO E ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

Direito Constitucional, Administrativo e Ambiental


– [email protected] – Universidade Estadual de Londrina (Docente)

Raquel Viotto Martins

– [email protected] – Universidade Estadual de Londrina

O Ministério Público da União (MPU) foi criado em 30 de janeiro de 1951 pela

Lei Orgânica nº 1.341, o qual pertencia ao poder executivo e tinha quatro

ramificações: Ministério Público Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho. Em 14

de dezembro de 1981, a Lei Complementar nº 40 dispôs acerca do Estatuto do

MPU, estabelecendo normas gerais que deveriam ser adotadas e instituindo

garantias, atribuições e vedações aos membros do órgão. Ainda, é importante

mencionar que somente com o advento da Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985,

que dispõe sobre a Ação Civil Pública, é que o este órgão passou a ter como

atribuição a tutela de interesses difusos e coletivos, uma vez que, antes, atuava

somente na área criminal. Atualmente, o MPU continua ramificado em quatro

ramos, no entanto, o Ministério Público Eleitoral deixou de existir, dando lugar

ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. O mesmo rege-se pela

Lei Complementar nº 75 de 20 de maio de 1993 e possui autonomia funcional,

administrativa e financeira. Atua como fiscal da lei e defensor do povo, além de

defender os interesses sociais e individuais indisponíveis e atuar no controle

externo de atividade policial, sendo que seus membros tem total liberdade de

ação para pedir absolvição do réu e também para acusá-lo. Tem como principal

membro o Procurador-Geral da República, o qual é nomeado pelo Presidente

da República entre os integrantes da carreira, devendo ser maior de 35 anos. O

Ministério Público da União é o resultado da democracia e do desenvolvimento

do Estado brasileiro.

Palavras-chave: União, garantias, atribuições.




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FLEXIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA

FUNÇÃO DO JUIZ À LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO

CIVIL


Maitê Pereira Lamesa344


[email protected]

RESUMO

O processo civil passa por transformações em diversos países, no sentido de

uma flexibilização do procedimento, as quais influenciam sobremaneira o

direito brasileiro. A flexibilização corresponde à abertura do processo a novos

caminhos para a cognição e a solução do mérito, com o objetivo de se alcançar

novas respostas para problemas cruciais no direito quando se fala em “acesso

à justiça”, como o formalismo excessivo e a morosidade da Justiça. Não são

poucas as vezes em que tais questões esbarram em princípios constitucionais

que regem o processo civil, sobretudo o princípio da celeridade processual e do

acesso à justiça, afrontando-os. Essa abertura pode representar uma solução a

esses problemas, desde que devidamente observados os princípios

fundamentais do processo. No entanto, devem ser discutidos os efeitos dessa

flexibilização, precipuamente no que toca à função do juiz, que passa a ser

mais de um negociador ou de um gerente do processo, ampliando-se seu

poder instrutório. Algumas dessas características estão presentes no artigo

461, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil atual, porém a tendência é a

ampliação desses poderes.

Maitê Pereira Lamesa é graduanda do 5º ano de direito da Universidade Estadual de Londrina,

faz iniciação científica na área de processo civil, no tema “Acesso à Justiça: a Instrumentalidade do

Processo frente à Jurisdição”, sob orientação do Prof. Dr. Francisco Emílio Baleotti.


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PALAVRAS-CHAVE

Processo civil.Flexibilização. Acesso à justiça. Princípios Constitucionais.

Função do juiz.


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DESAFIO DA ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO

Direito empresarial, tributário e econômico.

VIEIRA, Ariane Saccon; PRADO, Martha Asuncíon Enríquez.

[email protected], [email protected]; Universidade Estadual

de Londrina.

A promulgação da lei 12.529/2011 que entrará em vigência no dia 29 de maio

de 2012 trouxe importantes modificações para o sistema antritruste brasileiro,

sendo que uma das mudanças mais significativas se deu no tocante à “Análise

prévia dos atos de concentração”. Na revogada lei 8884/1994 os atos de

concentração eram executados e, posteriormente levados à análise do CADE

para sua aprovação. Este procedimento gerava insegurança jurídica no

ambiente negocial, já que quaisquer atos realizados poderiam ser desfeitos por

meio da decisão do órgão administrativo responsável. Assim, consoante

grande parte das legislações estrangeiras, tais como dos Estados Unidos da

América e da União Europeia, o Brasil modificou sua lei antitruste, com o

objetivo de torná-la mais efetiva e moderna a fim de proporcionar maior

segurança jurídica para o segmento empresarial, assim como proteger a livre

concorrência e a livre iniciativa. Entretanto, observam-se importantes desafios

a serem enfrentados pela nova lei, como o rol taxativo dos atos de

concentração (art.90), já que é sabido que o ambiente empresarial é

extremamente dinâmico, podendo surgir no dia a dia outras formas de

concentração que não aquelas exatamente fixadas em lei. De maneira que a

taxatividade poderá engessar o sistema antitruste, inviabilizando uma

flexibilização das várias formas de concentração. Também o veto presidencial

previsto no art. 92, deixou um vazio legislativo quanto às medidas a serem

tomadas no caso da análise prévia, nas hipóteses de passar do tempo máximo

para análise. Em suma, a intenção da lei é proporcionar um sistema de

proteção mais efetivo e adequado à livre concorrência e à livre iniciativa de

conformidade com os ditames da Constituição, todavia é preciso se atentar

para tais falhas no sentido do sistema antitruste não se tornar obsoleto e sem

efetividade.

Palavras-chaves: Análise prévia dos atos de concentração; direito

concorrencial; sistema antitruste brasileiro.




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A CRIANÇA E O ADOLESCENTE NA PRAÇA: ANÁLISE DO CASO DA

PRAÇA PEDRO PEZZARINI.

Gustavo Mello dos Santos.

[email protected]. Universidade Estadual de Londrina.

Erika Juliana Dmitruk.

End. Eletr.: [email protected]. Universidade Estadual de Londrina.

Trata-se de investigação acerca do respeito aos direitos das crianças e

adolescentes no caso concreto de reforma da Praça Pedro Pezzarini, sita no

Jardim Igapó, em Londrina/PR. Tal praça possui cerca de 10.000m², divididos

historicamente em três grandes áreas: um campo de futebol – utilizado por

homens adultos; uma quadra de bocha, utilizada por idosos; e uma terceira

parte, não edificada, onde costumavam ficar as mães e as crianças. Todavia,

desde 2009, a Prefeitura Municipal de Londrina (PML) vem, irregularmente,

promovendo reformas na praça. Estas reformas foram oficializadas somente

em agosto de 2011, e consistiram na ampliação da quadra de bocha e

construção de uma quadra de maia, aumentando o espaço dos idosos em

184m². Para esta ampliação, retirou-se a área onde costumeiramente ficavam

mães e filhos. Além disso, foram restringidas atividades escolares na praça.

Ainda em 2011, por conta das reformas, crianças, adolescentes, professores e

membros da comunidade foram retirados da praça mediante uso do poder de

polícia municipal. Constatou-se, a partir de visitas ao local e entrevistas com

moradores, uma significativa diminuição do exercício do direito ao lazer e de

educação das crianças na praça. Insta salientar, ainda, que os idosos, na sua

jogatina diária, chegam até mesmo a induzir adolescentes à apostas em

dinheiro. Averiguou-se, a partir da análise dos documentos oriundos da PML e

do MP, o total descaso das autoridades diante deste problema, e desrespeito

ao estatuído no artigo 227, caput, da Constituição Federal e ao art. 4°, da Lei

8.069/1990. Palavras-chave: Direito Constitucional; criança e adolescente;

gestão democrática da cidade.




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A POSSIBILIDADE DA ALTERAÇÃO DE PRENOME NO REGISTRO CIVIL

EM CASOS DE TRANSEXUALISMO


– [email protected] – Universidade Estadual de Londrina (Docente)

Whander Inácio Marques

– [email protected] – Universidade Estadual de Londrina

A lei 6015/1973 traz em seu corpo as disposições sobre os registros públicos.

Mais especificamente no Art. 58, traz a possibilidade de alteração do nome por

apelidos públicos notórios. Levando em consideração que dentre os

fundamentos da República Federativa do Brasil está a dignidade da pessoa

humana (CF, art. 1º, III), que há determinação constitucional de que um de

seus objetivos fundamentais é a promoção do bem de todos, sem preconceitos

de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação

(CF, art. 3º, IV) e que o próprio Estado tem criado programas com a intenção

de erradicar o preconceito, como por exemplo o programa “Brasil Sem

Homofobia – Programa de combate à violência e à discriminação contra gays,

lésbicas, bissexuais e transgêneros (GLBT)”, pode-se vislumbrar que existe

uma tendência cada vez mais crescente da possibilidade da alteração do

prenome para aquilo que alguns doutrinadores costumam chamar de nome

social, ou seja, nome pelo qual é conhecido em seu convívio. Tal fato pode ser

avistado levando-se em consideração decisões recentes do Tribunal de Justiça

do Rio Grande Do Sul e do próprio STJ. Existe também um projeto de lei

tramitando na Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul, para garantir tal

direito aos seus cidadãos. Manter uma posição rígida no que diz respeito a

interpretação legal, privando os transexuais de tal possibilidade, seria ferir

diversos princípios constitucionais, dentre eles o princípio da dignidade

humana.

Palavras-chave: Dignidade Humana, Prenome, Alteração, Transexualismo.




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DA APLICABILIDADE DO ARTIGO 475-J DO CPC NO PROCESSO

TRABALHISTA

Sobreira, Rafael Miaki;

[email protected]; IDCC/UENP

RESUMO

Versa a presente exposição acerca da aplicabilidade da multa imposta pelo

artigo 475-J do CPC nas execuções trabalhistas. A multa em comento pune em

dez por cento do valor da condenação, o devedor que não pague em quinze

dias montante determinado em sentença. Em que pese o TST adotar

entendimetno contrário a sua aplicabilidade, sustentando haver manifestação

expressa da CLT com relação ao rito executório, a mesma consolidação

agasalha, de forma subsidiária, o direito processual comum naquilo em que for

omissa e seja compatível. Evidente a compatibilidade do institudo invocado

com a dinâmica justrabalhista, porquanto inerente desta a busca da razoável

duração do processo, inclusive tutelando a celeridade, dinamicidade e

eficiência como princípios norteadores, de forma a atender aos anseios do

trabalhador hipossuficiente. Trabalhador este, que carece de prestação

jurisdicional veloz e eficaz, posto que, frequentemente, debate em juízo verbas

alimentares. Ademais, a eficiência do instituto é indubtável, compelindo o

devedor a adimplir com o pagamento e garantindo resultado satisfatório ao

credor. Nessa toada, refuta-se a idéia de não ser silente o ordenamento

trabalhista com relação ao procedimento executório apresentado alhures,

atentando para o anacronismo do dispositivo. Enquanto a CLT é datada de

1943, a regra defendida é incorporada no ano de 2005 à legislação criada em

1973. Evidente que a lei não se manifestaria acerca de algo inexistente, razão

pela qual não pode ser interpretada taxativamente, mas sim sob a égide

teleológica, a qual, invariavelmente, socorrerá o vulnerável, devendo, pois, ser

considerada válida a postura civilista, no intuito de afastar eventuais interesses

protelatórios à satisfação do crédito trabalhista e garantir plenamente a tutela

jurisdicional.

Palavras-chave: 475-J; CPC; multa; aplicabilidade; execução trabalhista.


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NORTE-AMERICANOS NA REDUÇÃO DA DURAÇÃO DO PROCESSO

FRENTE À VIABILIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

HENRIQUE VOLPATO MALUTA

Francisco Emilio Baleotti

[email protected]

É patente a todos os aplicadores do direito a morosidade da justiça. Tal demora

implica na ineficácia do processo em um mundo com transações cada vez

rápidas. Diante desse novo paradigma para a realização dos negócios e seus

consequentes conflitos a atual administração da justiça está se mostrando por

todo ineficiente, deixando de dar a segurança jurídica do provável amparo

judicial. Com fito de solucionar esse problema, a corte federal norte americanas

impôs algumas medidas de gerenciamento processual em busca da diminuição

da duração das demandas. Apesar das diferenças existentes entres os

sistemas legais é possível aplicação de forma semelhante desses mesmos

institutos nos Brasil. Dentre as modificações impostas está a obrigação dos

juízes provocar a mediação, arbitragem e conciliação. Outro instituto muito

mais inovador para o sistema jurídico brasileiro é a gestão prática (valorativa)

de cada caso judicial, de modo que o papel do juiz no processo aumente em

muito quanto ao seu caráter ativo. Em decorrência desse instituto realizam-se

já na audiência inaugural a integral gestão do caso, estabelecendo os pontos

controvertidos, plano para produção de provas, discussão acerca de outros

métodos de solução do conflito e por fim a definição dos prazos para a

realização das provas, audiências futuras e o julgamento. Tais mecanismos

garantem a celeridade processual sem olvidar dos princípios e garantias

processuais que fundamentam um processo justo. A morosidade processual

prejudica em muito a realização dos negócios, portanto deve ser

veementemente combatida.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITO COMPARADO. GERENCIAMENTO

PROCESSUAL. SEGURANÇA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.


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A AUTONOMIA DA VONTADE NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

INTERNACIONAIS SEGUNDO UMA CONCEPÇÃO PÓS-MODERNA DO

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO: UM ESTUDO SEGUNDO A ANÁLISE

ECONÔMICA DO DIREITO

Tânia Lobo Muniz.

Docente na Universidade Estadual de Londrina-UEL. [email protected];

Victor Hugo Alcalde do Nascimento,

Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina-UEL.

[email protected].

São características da cultura jurídica pós-moderna os valores de liberdade, a

abolição de tendências universalistas e a emancipação do indivíduo perante o

Estado. Dentre um rol extenso de institutos jurídicos nenhum agrega melhor

tais características do que a autonomia da vontade. Trata-se de um instituto em

cujo conceito autores, nacionais e estrangeiros, tergiversam. Há quem o

qualifique como sinônimo de liberdade contratual, a qual concede às partes

contraentes no negócio jurídico, liberdade quanto ao conteúdo negocial, assim

como na escolha das partes àquele vinculadas. Outros autores discorrem sobre

o instituto da autonomia privada como instituto comparável à liberdade

contratual, esta, restrita ao plano jurídico doméstico dos Estados. O consenso,

entretanto, funda-se na liberdade de escolha do direito material apropriado a

reger determinada relação jurídica, o verdadeiro exercício da liberdade como

parte integrante dos Direitos Humanos. Seu emprego, todavia, é autorizado e

limitado pelas disposições normativas internas dos Estados. O presente estudo

visa explanar quais são as justificativas, notadamente, a tendência irrefutável e

irretroagível da adoção do instituto jurídico, assim como expor as limitações ao

exercício desta liberdade e os meios necessários para tal. A metodologia

utilizada é a Análise Econômica do Direito, cujo ramo positivo justifica o

emprego do instituto vez que demonstra é melhor apropriado às partes do

negócio jurídico alocarem as externalidades que por ventura possa haver, no

decorrer das negociações e execução do negócio jurídico. Perante tal

metodologia, as limitações ao exercício da autonomia da vontade somente se

justificam nas hipóteses das externalidades recaírem sobre terceiros ou quando

aferido comportamentos oportunistas e assimetria de informações entre os

sujeitos do negócio. No intuito para a não retroação da concessão jurídica da

instituição da autonomia da vontade, adota-se novos métodos para o Direito

Internacional Privado, o direto e o uso de normas de aplicação imediata ou

normas de polícia.


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PALAVRAS-CHAVE: Autonomia da Vontade. Direito Internacional Privado.

Análise Econômica do Direito.


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DIREITO E INTERPRETAÇÃO: REFLEXÕES CRÍTICAS DE DWORKIN AO

POSITIVISMO E A CONCEPÇÃO DE DIREITO COMO INTEGRIDADE

Área: Direito Constitucional, Administrativo e Ambiental

José Eduardo Ribeiro Balera

[email protected]

Acadêmico pela Universidade Estadual de Londrina

Patrícia Ayub Costa Ligmanovski

[email protected]

Professora da Universidade Estadual de Londrina

É evidente a necessidade de compreender a dinâmica do direito frente às

novas demandas suscitadas, principalmente por uma leitura baseada no texto

principiológico da Constituição e que garanta uma segurança jurídica à

sociedade. Assim, o presente trabalho tem por objetivo compreender as

possíveis fragilidades do positivismo de Austin e Herbert Hart, segundo críticas

elaboradas por Ronald Dworkin, em especial quanto à discricionariedade da

autoridade pública na decisão de casos não abrangidos por regras jurídicas.

Para ele, a existência de uma sociedade plural, complexa e em constante

transformação, como a atual, impossibilita a definição do “soberano”

responsável por emanar as regras (ordens), conforme expresso na teoria de

Austin, além de que este trata de forma indistinta a coercibilidade advinda da

“ordem da lei” como também da ameaça do “fora da lei”. Já a pretensa

proposta de Hart em desenvolver um projeto descritivo, neutro e desvinculado

de avaliações do âmbito da moral e da ética também é contestado por Dworkin,

pois ele defende que a teoria do direito decorre do processo de interpretação

que busca justificar a prática jurídica, de modo que se fundamente em

julgamentos e convicções de ordem moral e ética. Ele propõe uma perspectiva

de direito como integridade, que deve garantir uma coerência com o passado e

com o que já foi decidido, recorrendo-se aos princípios que regem tal

sociedade e seu sistema jurídico. Para Dworkin, o direito é um ramo da

chamada moralidade política e não um sistema separado da moral como

defendido pelos positivistas.

Palavras-chave: Positivismo, interpretação, integridade.


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ANÁLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA

SUSTENTAÇÃO ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO

Direito Internacional

Carolina Itimura de Camargo

[email protected]


PALAVRAS-CHAVE: soberania, Luiz Roberto Barroso, caso Cesare Battisti,

O presente trabalho tem por escopo a análise aplicada do conceito de

soberania, no caso Cesare Battisti, especificamente na sustentação oral de

Luiz Roberto Barroso, advogado do réu.

Utiliza-se do método empírico dedutivo, por meio de análise do caso prático

para aplicação do conteúdo jurídico. O conceito é utilizado por Barroso

veementemente em sua sustentação, o que serve de fonte para a observância

de tal conceito oralmente.

Utilizando-se de diferentes palavras para ilustrar um único conceito de

soberania, como Barroso faz sua defesa. Através de pesquisas aplicadas feitas

para o presente trabalho, foi possível identificar as claras disparidades

doutrinárias em relação às oralidades. Este trabalho apresenta essas

divergências, bem como as tendências orais de representação de um conceito.

Acima de tudo, é fundamental ressaltar as circunstâncias de utilização da

palavra soberania, bem como qualquer outra palavra representando o mesmo

sentido. Além disso, as características orais de Barroso como entonação,

pausas e ritmo de fala, mostram como as particularidades de uma sustentação

oral podem transformar o discurso, além de ampliar as capacidades expositivas

do interlocutor.

Questiona-se por fim, se tais características são ou não benéficas a uma

sustentação, na medida em que o conceito é utilizado de forma plural,

tornando-se, além de mais versátil, mais facilmente sujeito a equívocos.



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O DIREITO DE ASSOCIAÇÃO NO ÂMBITO DA ORGANIZAÇÃO

INTERNACIONAL DO TRABALHO

SOUZA, Mayra do Amaral Gurgel Alves de; MUNIZ, Tânia Lobo;

[email protected]; Universidade Estadual de Londrina.

RESUMO: A consagração da garantia do Direito de Associação, expresso na

Liberdade de Associação, e seus vários desdobramentos, tem seu incremento

e relevância demonstrados quando se verifica a história do desenvolvimento do

trabalho e do surgimento de tal direito. A análise histórica, por sua vez, nos

remete às Organizações Internacionais, como a Organização das Nações

Unidas e, em especial, à Organização Internacional do Trabalho e à sua

estrutura e composição tripartite, assim como de seus principais Órgãos e ao

papel fundamental desempenhado na construção, disseminação e

consequente tutela do direito em questão. A atuação internacional pode ser

percebida e se reflete nas Convenções Internacionais que contemplam o

Direito de Associação, a exemplo da: Convenção da OIT n.º 87 (1948),

Convenção da OIT n.º 98 (1949) e Declaração relativa aos Princípios e Diretos

Fundamentais do Trabalho (1998) frutos do trabalho e discussões

desenvolvidas no âmbito da OIT. Nesses documentos internacionais se

constata que o ideal que fundamenta o Direito à Associação não pode ser

destacado de conceitos que lhe dão sustentabilidade e formam a realidade em

que deve estar inserido, quais sejam: Desenvolvimento, Democracia e respeito

aos Direitos Sociais, ou seja, deve estar necessariamente conectado à tutela

dos direitos sociais, ao desenvolvimento e à Democracia para atingir seu fim.

Portanto, somente em uma sociedade igualitária e assegurado o Estado

Democrático de Direito, haverá a possibilidade de ocorrer o desenvolvimento e

o máximo respeito ao Direito de Associação.

PALAVRAS-CHAVE: Organização Internacional do Trabalho; Direito de

Associação; Liberdade de Associação.



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DOS DIREITOS TRABALHISTAS DAS GESTANTES

Direito trabalhista, internacional e direitos humanos

Lívia Nobuko Moriyama

| [email protected] | UEL

Através da atribuição de direitos às gestantes, protege-se, principalmente, o

nascituro. Assim, o ADCT, art. 10, II, “b” veda a dispensa arbitrária ou sem

justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco

meses após o parto, com o intuito de proteger a maternidade e a infância,

assegurando-se a dignidade da pessoa humana.

Sendo período tão importante e delicado na vida da mãe e do bebê, faz-se

necessário assegurar direitos que possibilitem a proteção da saúde e da

integridade de ambos. Dentro da esfera trabalhista, à gestante é garantida a

estabilidade de seu emprego, a fim de se assegurar condições básicas de

sustento do nascituro através dos rendimentos da genitora.

Tema controverso atual é a incidência ou não da estabilidade da gestante que

engravidou durante contrato de prazo determinado. A súmula 244, III do TST

entende que não se deve conferir tal garantia neste caso, pois não configuraria

dispensa arbitrária ou sem justa causa, visto que a duração do contrato já

estava determinada. Contudo, atuais julgados do STF têm garantido o direito

de emprego à gestante, sob o fundamento de que a única condição imposta

pela CF/88 seria a confirmação da gravidez, independentemente da

modalidade de contratação.

A 1ª Turma do TST já julgou conforme o STF. Porém, ainda não se pode

afirmar tal entendimento, pois o item III da súmula 244 ainda vigora e as

demais Turmas o seguem.

Por conseguinte, mister se faz questionar até que ponto deve-se favorecer a

gestante em detrimento do empregador. Ou seja, como identificar o liame que

separa a proteção dos devidos direitos à gestante da brecha que se abre à

utilização dessa proteção para fins escusos. Por trás disso, ainda, não se deve

olvidar aquele que mais necessita da proteção estatal, o nascituro.

PALAVRAS- CHAVE

Direitos Trabalhistas; Gestante; Estabilidade de emprego; Contrato de Prazo

Determinado.



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DA MEDIAÇÃO E DA ARBITRAGEM


Lívia Nobuko Moriyama

| [email protected] | UEL

É de se notar que a tendência atual do direito processual civil está voltada a

busca de novos meios de solução de conflitos que possibilitem resoluções mais

céleres e que permitam uma justiça mais acessível. Dentro desse contexto,

encontram-se a mediação e a arbitragem, amparadas pela Lei 9.307/96. A

primeira é meio extrajudicial de resolução de conflito por meio do qual o

mediador encaminha as partes à elaboração, entre elas, de acordos, através

do restabelecimento do diálogo e da comunicação. Já a arbitragem consiste na

convenção privada em que se escolhe um terceiro para decidir o litígio,

baseando-se nos princípios gerais do direito e nos costumes vigentes, sem que

haja intervenção direta do Estado.

Todavia, dados atuais mostram que a utilização dos institutos supra citados

ainda é muito tímida, não alcançando nem um décimo das causas julgadas

pelos Juizados Especiais.

Em Londrina, existem Tribunais Especiais de Mediação e Arbitragem, que são

referência de iniciativa, principalmente da área privada. Um exemplo é o

Instituto Jurídico Empresarial, existente desde 1997.

Dentre as vantagens que detem em relação à Justiça Comum, estão o menor

valor das custas processuais, o tempo de solução diminuído, o sigilo, a

flexibilidade dos prazos processuais, o julgamento por especialistas e o maior

número de oportunidades de estabelecimento de acordos.

Portanto, combinando-se autonomia e liberdade, é possível o alcance de

resultados legais, com maior rapidez e conformidade com o caso concreto.

Cabe salientar que a decisão proferida pelo árbitro/mediador é investida da

mesma força que a sentença judicial.

PALAVRAS-CHAVE

Direito Processual Civil; Meios Alternativos de Solução de Conflito; Mediação e

Arbitragem; Tribunal Especial de Mediação e Arbitragem de Londrina.



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EXTRAMUROS E AS ENTIDADES BRASILEIRAS DO SISTEMA “S”

PEZARINI, Mariana de Oliveira.

[email protected];

KEMPFER, Marlene.


A reintegração social dos detentos e ex-detentos é dever jurídico do Estado e

moral das empresas. Porém o sistema carcerário brasileiro não possibilita a

recuperação, pois, entre outros entraves, não proporciona a preparação

profissional. A dificuldade de reintegração do detento não é exclusividade

brasileira, conforme se pode concluir a partir da análise dos estudos de Rodrigo

Sanches Rios, em sua obra Prisão e Trabalho – uma análise comparativa do

sistema penitenciário italiano e do sistema brasileiro, na qual afirma, em

síntese, que só se poderá diminuir a segregação do egresso no meio social,

quando as medidas tomadas colocarem o preso “pra fora” da prisão, pois é

translúcido que, dentro da cadeia, se esgotaram quaisquer meios de

reintegração social. Portanto, é preciso unir forças para que tais exclusões

sejam discutidas e políticas públicas sejam implementadas, de modo a

preparar o detento. Defende-se que o Brasil tem uma importante estrutura

para preparar e reintegrar o egresso. São as entidades do denominado sistema

“S”, entre elas o SESI, SEBRAE, SENAC, em favor de quem é pago o tributo

Contribuições de Intervenção sobre o Domínio Econômico (CIDE), além dos

repasses de verbas públicas por meio de transferências voluntárias, fruto de

convênios, para facilitar o acesso gratuito a programas de educação

profissional e tecnológica. Desta forma, as empresas que possuem a cultura da

responsabilidade social poderão receber os detentos e com isto contribuir para

geração de empregos (Art. 170, VII CF), erradicar a pobreza e a

marginalização (Art. 3º, II CF) e promover o bem superando os preconceitos

(Art. III, CF).

Palavras-chave: Reintegração social do egresso; Trabalho penitenciário;

Sistema S.



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O DIREITO DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR NA AQUISIÇÃO DE

PRODUTOS TRANSGÊNICOS

Desirée Bahls Tomeleri

[email protected]

Tatiane Ribeiro Campos

[email protected]

Universidade Norte do Paraná – UNOPAR

Uma das relações que mais se configura e mais fácil se estabelece na

sociedade atual é a relação de consumo. Em contrapartida, devido a essas

características, é a relação que mais está sujeita a futuros problemas.

Percebendo - se esta peculiaridade, tal relação ganhou especial proteção por

meio do Código de Defesa do Consumidor.

O consumidor, dotado de hipossuficiência, deve sempre ser informado sobre a

origem e composição daquilo que está adquirindo. Esta é a exteriorização do

princípio da transparência, pois será por meio das informações que lhes são

passadas que o consumidor garante a livre escolha dos produtos ou serviços

de forma precisa e consciente sendo que não possui conhecimentos técnicos

para constatá-los por si só.

Contudo, mesmo prestando tais informações, elementos utilizados na

fabricação de determinados produtos não estavam sendo elucidados o

suficiente para cientificar o consumidor de sua presença. Tais elementos se

tratam do Organismos Geneticamente Modificados ou simplesmente OGMs

que mesmo por meio de conhecimentos técnicos, não podem ser detectados,

sendo possível apenas por exames laboratoriais.

Entendendo - se que tal omissão feria o princípio da transparência e a livre

escolha do consumidor pois ainda são incertos os efeitos que tais elementos

causam ao organismo humano a longo prazo, foi que fez-se o decreto 4.680 de

24 de abril de 2003. Nele ficou determinado que todo produto, industrializado

ou em natura, embalado ou a granel, devem conter em sua embalagem um

símbolo (triângulo amarelo com uma letra ''T'' maiúscula no centro) que indique

que 1% (no mínimo e que pode ser modificado por determinação da CTNBio)

daquele produto é composto ou produzido a partir de Organismo

Geneticamente Modificado.

Apesar de regulamentado, poucas pessoas sabem da existência da norma ou

do significado do símbolo, não exercendo seu direito de escolha.




Jurídica da UEL




PALAVRAS - CHAVE: Consumidor, escolha, produto, transgênico


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SANEAMENTO AMBIENTAL E SUSTENTABILIDADE: ESSENCIALIDADE À

VIDA HUMANA E À PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE



[email protected]


[email protected]


A Constituição Federal de 1988 traz expressamente em seu conteúdo a

dignidade da pessoa humana como um fundamento para a construção de um

Estado Democrático de Direito. Tal princípio não pode ser claramente definido

por reunir em seu conteúdo questões tão grandiosas que enumerá-los

taxativamente seria tarefa por deveras difícil, quiçá, impossível.

Inegavelmente, por diversas vezes, ao exemplificar a dignidade humana, vários

doutrinadores se referem a saúde, qualidade de vida, e a não submissão a

condições miseráveis que estão diretamente relacionadas aos ambientes

insalubres. Com a Carta Magna traz normas de conteúdo programático, a plena

garantia a dignidade humana não verifica-se sendo que ainda são inexistentes

efetivas políticas públicas que promovam o meio mais eficaz de garantia da

saúde, qualidade de vida e condições apropriadas de higiene que consolidam-

se por meio do saneamento ambiental. Será ele, que promovido pelo poder

público, irá evitar ou diminuir problemas relacionados a epidemias ou endemias

ocasionadas por meio ambiente contaminado ou mal utilizado. Sendo assim, o

saneamento ambiental e o básico, como um objetivo coletivo, diante de ser

algo indispensável à vida humana e à proteção ambiental, confirmam seu

caráter público e dever do Estado em realizá-lo, estabelecendo-se como um

direito da sociedade.

A não promoção do saneamento ambiental de forma abrangente não se

justifica, pois esta iniciativa estaria promovendo além do direito social e política

pública, a exteriorização do princípio da sustentabilidade que equilibra

preservação do ambiente com desenvolvimento econômico, fazendo com que

ambientes melhores resultem em melhor qualidade de vida e maiores

investimentos em saneamento resultem em menores gastos com saúde

evitando os frequentes colapsos deste setor.




Jurídica da UEL




PALAVRAS-CHAVE: Desenvolvimento sustentável; saneamento ambiental;

saneamento básico


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PROJETO QUEM AMA CUIDA: UMA ANÁLISE DA GESTÃO DAS PRAÇAS

DE LONDRINA A PARTIR DOS MECANISMOS DE GESTÃO

DEMOCRÁTICA DA CIDADE

Deíse Camargo Maito

, [email protected], Acadêmica, UEL;

Nádia Mami Marcolino,

[email protected], Acadêmica, UEL.

A análise da gestão democrática das cidades como um direito constitucional

regulamentado pelo Estatuto da Cidade, aliado ao estudo de um caso concreto,

uma praça situada na cidade de Londrina e também revisão bibliográfica sobre

a matéria, permitiram o presente estudo. Lançando um olhar crítico acerca do

cumprimento do artigo 43 do Estatuto da Cidade, analisou o processo de

reforma da praça, a qual vem sofrendo intervenções firmadas por um convênio

entre a Prefeitura de Londrina e particulares, submetidos a um “projeto”

chamado “Quem Ama Cuida”, repleto de irregularidades. Por serem as praças

bens públicos de uso comum, quando seu uso implicar a ocupação de parte

dele com caráter de exclusividade, a licitação é imprescindível. No entanto, isso

não ocorreu, pois, o espaço antes usado por todos foi totalmente destinado aos

idosos, com a construção de campos de malha e bocha. Porém, o edital de

chamamento do “projeto” estabelece como critério de seleção da pessoa

jurídica, além de cumprir os pré-requisitos, a assiduidade no protocolo, ou seja,

quem o efetuar primeiro, tendo como desempate um sorteio. Além disso, a obra

permite a publicidade da empresa no bem público, o que já desrespeita a

própria natureza jurídica de convênios - contratos administrativos que todas as

partes têm interesses em comum. Além desses abusos administrativos, o mais

paradigmático neste caso é a ausência de um projeto discutido pela

comunidade, que sequer participou da escolha das reformas, afrontando além

dos princípios que regem a Administração Pública, os instrumentos do Estatuto

das Cidades.

Palavras-chave: Estatuto da Cidade; Gestão Democrática; Bens de Uso

Comum; Praça.



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ESTADO DE DIREITO, INVESTIGAÇÕES BIOANTROPOLÓGICAS DE

DELINQUÊNCIA E ÉTICA EM PESQUISA

José Eduardo Ribeiro Balera

[email protected]

Acadêmico pela Universidade Estadual de Londrina

Nilza Maria Diniz

[email protected]

Professora Associada pela Universidade Estadual de Londrina. Orientadora.

O presente trabalho tem por objetivo evidenciar a partir da perspectiva

constitucional contemporâneo, marcada pelo primado do ideal de Estado de

Direito, a problemática da ética em pesquisa envolvendo seres humanos,

especificamente quanto à plausibilidade de investigações criminológicas que

busquem demonstrar a existência de modelos ou fundamentos

bioantropológicos de predisposição a delinquência. Assim, é essencial para

esta análise considerar princípios fundamentais previstos pela Carta Magna

como o respeito à dignidade da pessoa humana, a igualdade, o combate a

ações discriminatórias negativas ou estigmatizantes, conjugados a elementos

basilares previstos em instrumentos normativos do âmbito da bioética, que

destacam peculiarmente os princípios da autonomia, da seleção equitativa, da

beneficência e não maleficência, da relação risco-benefício e da justiça. De tal

forma, é possível observar a consonância de definições constitucionais e

infraconstitucionais, em especial ao disposto pelas resoluções 196/96 e 340/04

do Conselho Nacional de Saúde, além de parâmetros de ordem internacional

como estabelecidos pela Declaração de Helsinki. Torna-se ainda necessário

avaliar algumas consequências que poderiam advir de tais propostas de

pesquisa, por exemplo, o estímulo a conclusões reducionistas, a criação de

estereótipos de “ameaças” sociais e o regaste de um Direito Penal do Inimigo,

que representaria um retrocesso perante fatos que marcaram a história da

humanidade e influenciaram substancialmente ao desenvolvimento da ideia de

direitos humanos.


Jurídica da UEL




Palavras-Chave: Dignidade da Pessoa Humana, Bioética, Estigmatização.


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NEGÓCIO JURÍDICO AMBIENTAL: A EFETIVIDADE DO PROCESSO

ATRAVÉS DA TUTELA ESPECÍFICA

Lívia Rossi De Rosis Peixotoiv

Francisco Emilio Baleottiv

RESUMO

A nossa Constituição declara em seu artigo 1º. que a República Federativa do

Brasil constituiu-se em Estado Democrático de Direito e como tal, absorve para

si responsabilidade de garantir o bem estar da sociedade e dos indivíduos que

a compõe. Estando o bem estar social turbado pelas crises ou conflitos entre

as pessoas, o Estado se vale do sistema processual para, eliminando os

conflitos, devolver à sociedade a paz desejada. Diante da evolução das

sociedades nos últimos séculos e do surgimento da necessidade de proteção

aos novos direitos sociais como o direito fundamental ao meio ambiente sadio,

é preciso encontrar no processo civil um instrumento eficaz e funcional para

que a lesão ou ameaça ao meio ambiente possa ser revertida de forma eficaz,

independentemente de tutela ressarcitória. Em se tratando dos direitos

massificados, oriundos da evolução e reorganização social a partir da segunda

metade do século XX, o processo, ainda mais, deve ser verdadeiro instrumento

de pacificação social, como aparelho hábil a por fim aos conflitos, e, no que

concerne especificamente ao meio ambiente, proporcionando resultado

equivalente àquele obtido caso não houvesse ocorrido o dano. É imperioso, no

momento social em que vivemos, que a garantia à efetividade tome contornos

concretistas; para tanto, é fundamental que se encontre uma tutela apta e

adequada a garantir a produção de resultados práticos que seriam equivalentes

a não ocorrência do dano, lesão ou ameaça aos direitos relativos ao meio

ambiente, portanto, a tutela específica.

Palavras-chave: Processo Civil - Efetividade – Tutela Específica – Direito

Ambiental


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A IMPORTÂNCIA DA DEMOCRACIA DELIBERATIVA PARA A

CONCRETIZAÇÃO DA CIDADANIA


Ana Paula de Oliveira Mazoni345

[email protected]

Docente da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE)

A sociedade contemporânea é cenário de disputas complexas que necessitam

da instrumentalização de maneiras de preservar o debate público e

participação dos cidadãos nas decisões sociais de cunho significativo sem

cercear o cunho democrático da deliberação. Ou seja, em meio a um

emaranhado de opiniões e interesses conflitantes, o debate público deve ser

garantido a fim de possibilitar a democracia concreta do ponto de vista

deliberativo, resguardando aos cidadãos o direito de interagir e influir nas

decisões políticas de forma eficaz. A democracia – enquanto possibilidade

política concreta de governo do povo - assume especificidade deliberativa

quando se discute e analisa os processos de deliberação, suas conclusões e

seus instrumentos institucionalizados, bem como os reflexos efetivos na esfera

de decisão popular e na vida política do Estado. Duas são as principais

acepções do termo deliberação, uma se referindo ao momento da tomada de

decisão e outra se remetendo ao processo reflexivo que visa otimizar as

compreensões a respeito da decisão a ser tomada, momento anterior –

portanto, à tomada pura e simples da referida decisão. A democracia

deliberativa não se preocupa – apenas – com a deliberação enquanto tomada

pura e simples de decisão, sendo mister que se congregue ao processo

deliberativo a verificação dos fundamentos justificativos da mesma decisão a

ser tomada, o que além de aumentar – ainda que minimamente – as chances

de vitória do posicionamento justificado, fomenta ambiente mais colaborativo e

menos conflituoso. Assim, se considerada a democracia deliberativa como

procedimento de tomada pública de decisões que podem influir diretamente na

vida dos cidadãos, a justificação da decisão, enquanto razão pública, pode

diminuir os riscos de conflitualidade destemperada e devastadora, garantindo a

345

Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (2003-2007). Especialista em Direito do

Estado pela Universidade Estadual de Londrina (2008-2009), pós-graduanda em Direito Constitucional

Contemporâneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania de Londrina (2011-) e aluna especial

do programa de Mestrado em Filosofia da Universidade Estadual de Londrina. Atua, principalmente, nas

áreas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Teoria Geral do Direito e Teoria Geral do Estado.

É assessora jurídica da Vara Criminal e Anexos da Comarca de Ibiporã - Paraná e docente das disciplinas

de Organização dos Poderes (Direito Constitucional) e Serviços/Servidores Públicos (Direito do Trabalho

Público/Direito Administrativo) da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE).


Jurídica da UEL




liberdade de consciência e manifestação de pensamento e respeito às minorias

deliberativas.

Palavras-chave: Democracia deliberativa. Justificação. Razão pública.


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A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NAS DIFERENTES ESPÉCIES

DE VALORAÇÃO DA PROVA

Edleide de Almeida Costa

[email protected]


O presente trabalho tem por finalidade estudar as variações dos

sistemas de prova que se formaram e se transformaram em nosso

ordenamento jurídico. No processo de conhecimento as provas são as

responsáveis pela formação do juízo de valor com relação aos fatos alegados

nas causas, tanto pelo autor como pelo réu. Essa valoração é uma atividade

realizada pelo juiz e com o passar do tempo sobreveio por grandes evoluções e

mudanças não só na forma de valoração de cada prova em espécie, mas

também na questão da discricionariedade do próprio magistrado no

desenvolvimento dessa atividade. Na análise dessa evolução a doutrina

costuma dizer que existem três grandes sistemas no que diz respeito aos

critérios de formação do convencimento do juiz: (i) o sistema da prova legal

(tarifada); (ii) o sistema do convencimento íntimo (íntima convicção); e (iii) o

sistema do livre convencimento motivado (persuasão racional). Como se verá,

essas mudanças seguiram um desenvolvimento histórico, e, conforme a

maneira de entender o Direito, também se mudou a forma de valorar as

diferentes espécies de prova, bem como se verificou a abolição de algumas

dessas modalidades. Não obstante, há hoje um novo (e talvez não tão novo

assim) elemento no sistema de valoração das provas. Uma graduação do

poder de convicção em relação às várias espécies de prova. Este novo

elemento não está presente em normas, mas subjetivamente nos magistrados,

pela experiência comum destes e não, como se viu, pela experiência comum

do legislador. Assim, não é uma observância obrigatória aos juízos e nem

mesmo imposta regularmente em todos os casos.

Palavras-chave: prova tarifada, convencimento íntimo, livre convencimento

motivado.


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JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E POLITIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Ana Paula de Oliveira Mazoni346

[email protected]

Docente da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE)

A judicialização da política se caracteriza pelo protagonismo judicial nas

decisões acerca das políticas públicas. Diverso do ativismo judiciário, já que

neste se observa uma carregada crítica ao excesso de liberdade dos

magistrados, implica em certa transferência dos embates políticas com relação

a questões de relevância para a esfera de atuação da função judiciária,

alterando o método majoritário pelo argumentativo. O que se questiona é se a

escolha política partida da via judicial seria democrática, considerando que não

se consubstancia por representantes eleitos pelo povo (detentor do poder no

Estado de direito democrático), contudo, é mister considerar a existência de

instrumentos que possibilitam a legitimação das decisões judiciais a respeito de

políticas públicas sem que seja considerado como antidemocrático. Neste

sentido, consideram-se as normas constitucionais como pré-compromissos a

serem mantidos pelos Poderes constituídos, ou seja, compromissos assumidos

em momentos de sobriedade constitucional e que devem ser orientados em

momentos de conjecturas políticas transitórias, sendo a função judiciária a

grande sustentáculo dessa justificação, não atuando de maneira

excessivamente livre, mas pugnando pelo controle do que foi assumido

anteriormente (função garantidora). Por outro lado, a politização do Poder

Judiciário, distorção indesejável da influência judiciária nas decisões políticas,

se evidencia quando agentes externos empregam as vias judiciais para

perseguir seus objetivos políticos, inviabilizando propostas governamentais de

partidos políticos contrários por meio de ações judiciais protelatórias, o que não

pode ser tomado como óbice para atuação judiciária sob pena de afastar-se as

minorias que buscam reinvindicações. Assim, tem-se que a judicialização da

política, quando coerente com os pré-compromissos constitucionais e abertura

ao debate é favorável à democracia, sendo imperioso coibir os excessos

oriundos da politização da função judiciária.

346

Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (2003-2007). Especialista em Direito do

Estado pela Universidade Estadual de Londrina (2008-2009), pós-graduanda em Direito Constitucional

Contemporâneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania de Londrina (2011-) e aluna especial

do programa de Mestrado em Filosofia da Universidade Estadual de Londrina. Atua, principalmente, nas

áreas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Teoria Geral do Direito e Teoria Geral do Estado.

É assessora jurídica da Vara Criminal e Anexos da Comarca de Ibiporã - Paraná e docente das disciplinas

de Organização dos Poderes (Direito Constitucional) e Serviços/Servidores Públicos (Direito do Trabalho

Público/Direito Administrativo) da Faculdade Norte Paranaense (UNINORTE).


Jurídica da UEL




Palavras-chave: Judicialização da política. Ativismo judicial. Politização do

Poder Judiciário.


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O ACESSO À JUSTIÇA VIABILIZADO PELO USO DA MEDIAÇÃO COMO

MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NA SEARA

EMPRESARIAL.

Renata Mayumi Sanomya e Francisco Emílio Baleotti.

E-mail: [email protected]

Instituição de ensino: Universidade Estadual de Londrina.

RESUMO

A necessidade de ruptura com o formalismo processual excessivo e os novos

desafios de uma economia globalizada demonstram a importância da utilização

dos meios alternativos de soluções de conflitos, entre os quais merece especial

enfoque o instituto da mediação.

O congestionamento dos tribunais e o consequente acúmulo de litígios que

ficam sem julgamento corroboram as inúmeras vantagens que esse

instrumento de complementação dos mecanismos judiciais pode proporcionar,

quais sejam: a resolução de disputas de forma construtiva, o fortalecimento das

relações sociais, a promoção de relacionamentos cooperativos, a exploração

de estratégias que possam prevenir ou resolver futuras controvérsias, a

humanização das disputas, etc.

É inevitável admitir que os mecanismos tradicionais disponíveis se mostram

insuficientes na resolução desses conflitos, seja no aspecto quantitativo e

qualitativo, seja no sentido de acessibilidade do sistema à todos os titulares de

direitos. Nesse sentido, vislumbra-se a necessidade da superação desses

obstáculos de ordem econômica e cultural que impedem a pacificação social e

o efetivo acesso à ordem jurídica justa.

Cabe analisar, ainda, a possibilidade de utilização da mediação no mundo

empresarial devido ao considerável aumento da importância e da quantidade

de litígios nessa seara e o tratamento diferenciado que merecem em função de

suas características específicas.

Pelo fato dessas relações empresariais terem como característica

relacionamentos prolongados e complexos, mecanismos de interferência

apaziguadora como a mediação constituem os métodos mais apropriados na

medida em que permitem a cooperação entre os empresários e o consequente

cumprimento espontâneo das obrigações assumidas.

Tem-se, portanto, que a adoção de um “modelo mediacional” de resolução de

conflitos aliado a uma mudança de cultura dos operadores do Direito será

capaz de promover o bem comum e a pacificação social por meio da efetiva

realização dos direitos materiais e do acesso à justiça.



Jurídica da UEL




Palavras-chave: mediação, acesso à justiça, seara empresarial


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A GÊNESE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Victor Hayashi

, [email protected], Graduação - Universidade Estadual de Londrina,

PR.

Marinno Arthur Berno


PR.

O tema Controle de Convencionalidade está cada vez mais desenvolvido

sendo considerado o novo paradigma de controle normativo que vai dialogar

com o texto constitucional, segundo parte dos estudiosos internacionalistas. O

nome Controle de Convencionalidade nasceu na França na década de 70,

quando então se alegou perante a Corte Constitucional Francesa que certa lei

cunhada pelo legislativo, que permitia a interrupção da gravidez, seria

inconstitucional. A Corte declarou a inconstitucionalidade na interrupção do

aborto, contudo, alegou-se que a lei que permitia a interrupção forçada da

gravidez estaria violando a Convenção Europeia de Direitos humanos de 1950.

Naquela época, questões relacionadas a tratados internacionais eram

exclusivamente conteúdo de competência administrativa, sendo assim, matéria

do Conselho de Estado. A Corte Constitucional deu parecer de que não havia

inconstitucionalidade notada, mas havia sim violação da Convenção para

Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (outro nome

para o mesmo tratado). A questão desta primeira aparição do Controle de

Convencionalidade é que se a Corte poderia ou não dar pareceres no conflito

com as normas de Direito Internacional Público, pelo fato da matéria ser

específica do Conselho de Estado. Então surge a expressão e o instituto da

“Controle de Convencionalidade”, onde se dá ao judiciário poder de reconhecer

e declarar que certa lei está em conflito com norma internacional. Segundo

certos autores o Controle de Convencionalidade é uma prova da expressão

“Ontem, os Códigos; hoje, as Constituições; amanhã os Tratados”.

Palavras-chave: Controle de Convencionalidade; Direito Internacional Público;

Tratados Internacionais; Direito Internacional dos Direitos Humanos;



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A OMC E A PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO.347

MENIN, Christian Eduardo; MUNIZ, Tânia Lobo.

[email protected]; [email protected]

Universidade Estadual de Londrina.

RESUMO: Na economia globalizada de hoje, percebe-se uma disparidade

grande quando observado o poder econômico de cada país, poder este – ou a

falta dele - que influencia na capacidade dos países em comercializar

internacionalmente, de influenciar outros países, ou de melhorar sua própria

condição econômico-social.

Os países menos desenvolvidos são os que estão mais vulneráveis aos

movimentos econômicos e financeiros gerados pelos “poderosos”, vendo-se

prejudicados em suas perspectivas de comércio e, por causa desta falta de

desenvolvimento – atrelada também a fatores políticos e jurídicos – veem

corroída sua força para promover uma melhora de sua situação por si mesmos,

acabando por negar às suas populações o direito humano ao desenvolvimento.

Diante desta situação, quando o Estado é prejudicado, assim como o mercado

mundial pela ausência deste país nas suas atividades, a OMC, na crença de

que o comércio internacional pode ser motor de crescimento e

desenvolvimento, tem um papel muito importante com seu regramento

construído de forma a incentivar os menos desenvolvidos e a equalizar, na

medida do possível, as relações comerciais globais.

Além disso, a OMC, também em conjunto com outras instituições financeiras

internacionais, tem projetos de capacitação dos países menos desenvolvidos,

com a realização de investimentos em suas estruturas básicas, fomentando

seu desenvolvimento de forma a fornecer-lhes condições para participar do

comércio internacional e a beneficiarem-se disso.

PALAVRAS-CHAVE: Comércio Internacional; Desenvolvimento Econômico-

social; OMC; Cooperação.

347

Pesquisa desenvolvida no projeto de pesquisa (UEL) “Perspectivas do Direito Internacional

Contemporâneo nas Relações Sociais, Políticas e Negociais da Atualidade”, em 2012.


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ARBITRAGEM NOS CONFLITOS NEGOCIAIS DO COMÉRCIO

INTERNACIONAL*

LEAL JÚNIOR, João Carlos

; [email protected]; Universidade Estadual de Londrina;

MUNIZ, Tânia Lobo

; [email protected]; Universidade Estadual de Londrina

RESUMO

O presente esboço volta-se à análise do instituto da arbitragem no que respeita

à solução de controvérsias surgidas em negócios no contexto do comércio

internacional. A arbitragem, no Brasil regulada pela lei nº 9.307/96, consiste em

meio alternativo de resolução de conflitos em que a decisão, tomada por

particular eleito pelas partes e em substituição ao Poder Judiciário, assume a

mesma eficácia da sentença judicial. A demora no julgamento de conflitos

relativos a negócios na seara internacional costuma refletir em inúmeros e

consideráveis prejuízos, não só às partes, mas também a economias

nacionais. Isso porque, no mercado global contemporâneo, a interdependência

de agentes econômicos, e mesmo de Estados e suas economias, faz com que

as lesões em comento, demasiadas vezes, extravasem os interesses privados

dos proprietários das empresas, atingindo acionistas, consumidores,

empregados, credores, e até mesmo o Poder Público, ultrapassando, além

disso, então, as fronteiras do Estado brasileiro. A morosidade em tela é fator de

insegurança jurídica e econômica, razão pela qual a utilização da arbitragem

mostra-se como saída viável e segura no âmbito do comércio internacional.

Este instrumento, em razão de vantagens das mais diversas, tem sido cada vez

mais utilizado no mundo contemporâneo, que exige rapidez nas soluções de

crises interpessoais, ainda mais quando envolvam temas empresariais. As

principais proficuidades da arbitragem na seara dos negócios internacionais

privados são as seguintes: proporciona celeridade na decisão e na

consequente solução do conflito; viabiliza a manutenção destas relações;

garante e reforça a autonomia das partes na escolha do procedimento, tribunal

e direito a ser aplicado; diminui os custos econômicos e não econômicos,

principalmente relativos ao binômio tempo-morosidade; garante, na quase

* Trabalho resultante do projeto de pesquisa “Perspectivas do direito internacional contemporâneo nas

relações sociais, políticas e negociais da atualidade”, desenvolvido na Universidade Estadual de Londrina

(UEL/PR).


Jurídica da UEL




totalidade das vezes, a melhor técnica a ser empregada na construção da

decisão; e, por fim, proporciona segurança em diversos aspectos,

principalmente de caráter econômico e jurídico. Por tudo isso, deve ser

incentivado seu uso no Brasil e valorizado o emprego da arbitragem na solução

de conflitos do comércio internacional.

Palavras-chave: arbitragem; comércio internacional; morosidade; razoável

duração do processo; segurança jurídica.


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ADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO

PROCESSO: EFETIVANDO O ACESSO À JUSTIÇA*

LEAL JÚNIOR, João Carlos;

[email protected]; Universidade Estadual de Londrina

RESUMO

Assim como se dá com outros institutos jurídicos, vislumbra-se, na

contemporaneidade, uma função social no processo, a qual deve ser

desempenhada como forma de legitimá-lo. O processo é o instrumento

necessário para o exercício da Jurisdição. Não é um fim em si mesmo, já que

voltado à realização do direito material violado ou sob ameaça. Sob essa

perspectiva, é ele encarado como ferramenta para a concretização da justiça,

viabilizando que o Estado cumpra seu dever de dirimir conflitos de interesses e

promover a pacificação social. Como instrumento que é, o processo deve se

adequar ao objeto com que se opera. E uma tal adequação ocorre por meio de

alterações na forma procedimental. Assim, conforme o objeto em discussão, o

procedimento será mais ou menos delongado; será composto de mais ou

menos fases; terá peculiaridades ou seguirá uma regra geral; tudo isso voltado

a que o juiz conheça adequadamente da matéria que terá de julgar.

Paralelamente a isso, o processo deve, na medida do possível, desenvolver-se

mediante um procedimento célere, de modo que o provimento jurisdicional se

faça efetivo. A ideia de efetividade do processo, de fato, está intrinsecamente

associada à razoabilidade da duração do feito. E por essa última expressão

deve-se entender o tempo adequado à solução justa do conflito, sem qualquer

dilação maior que não se volte única e exclusivamente para a obtenção desta

meta. Assim, o procedimento adequado ao direito tutelado e a duração

razoável do processo vinculam-se na medida em que: i) por meio de um rito

adaptado ao direito material em discussão ter-se-á, ao em tese, uma duração

temporal razoável para a análise que o específico objeto requer e ii) ambos são

pressupostos para a concretização do direito fundamental ao acesso à justiça,

corolário do princípio da dignidade da pessoa humana.

* Trabalho resultante do projeto de pesquisa “Acesso à justiça: a instrumentalidade do processo frente à

Jurisdição”, desenvolvido na Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR).


Jurídica da UEL




Palavras-chave: adequação procedimental; razoável duração do processo;

acesso à justiça.


Jurídica da UEL




A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO

DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA:

SEGURANÇA JURÍDICA PARA OS NEGÓCIOS PRIVADOS

LEAL JÚNIOR, João Carlos


KEMPFER, Marlene

; [email protected]; Universidade Estadual de Londrina

RESUMO

O direito fundamental à razoável duração do processo judicial e administrativo,

incorporado ao texto constitucional com a promulgação da Emenda

Constitucional nº 45/04, positiva o valor da eficiência a que se refere o Art. 37

da Constituição de 1988. Introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98,

este valor é o fundamento para uma gestão gerencial dos interesses públicos

que deve orientar a atuação do Estado por meio dos seus três órgãos políticos.

Esta interpretação dirigida aos processos administrativos econômicos tem

especial relevância, pois a dinâmica da vida econômica contemporânea é

incompatível com fluxos e exigências processuais ou imposições que retardam,

sem motivação válida, as decisões que têm repercussão na gestão empresarial

e no mercado interno. É fato que o direito à razoável duração do processo não

autoriza desconsiderar os demais direitos fundamentais como o devido

processo, que possibilita o contraditório e a ampla defesa, a transparência e as

demais normas que estruturam o processo para alcançar manifestação estatal

justa sobre a pretensão do administrado. Sendo assim, diante dos pleitos

administrativos econômicos, o Sistema Brasileiro da Concorrência (SBDC), por

meio dos seus órgãos, entre eles, o Conselho Administrativo de Defesa da

Concorrência (CADE) deve agir considerando as importantes consequências

de sua atuação para as relações econômicas. Este destaque se comprova a

partir das competências do CADE nos termos da Lei nº 12.529/2011. A sua

atuação para julgar as condutas anticoncorrenciais ou a pretensão de

reestruturação societária demonstra a possibilidade jurídica da forte

intervenção estatal. Este grau de interferência será justificado se, além de

defender o regime econômico brasileiro (Art. 170, CF/88), não prejudicar os

negócios jurídicos privados pela ineficiência da atuação quanto às pretensões

dos administrados.


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Palavras-chave: razoável duração do processo; processo administrativo

econômico; Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; CADE; segurança

jurídica.


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MUDANÇAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: EMBATE ENTRE

LIBERALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE


[email protected]


[email protected]


A lei 12.403/11 alterou o Código de Processo Penal no que tange à prisão

processual, fiança, liberdade provisória e medidas cautelares, equilibrando e

adaptando a política criminal brasileira conforme políticas modernas, tornando-

a eficaz no controle da violência e a criminalidade. Dentre as mudanças,

podemos destacar a aplicação de medidas cautelares alternativas a prisão

preventiva, quando possível; a mudança no valor da fiança, podendo alcançar

o valor de 200 salários mínimos e ser aumentada até 100 vezes e a

obrigatoriedade de separar os presos processuais dos definitivos.

Tais mudanças possuem o intuito de obter um tratamento melhor de acordo

com o caso concreto, realizando uma conexão com a Constituição Federal de

1988 e a dignidade da pessoa humana, mantendo os procedimentos de

repreensão necessários para os atos cometidos que são contrários a lei. Há o

escopo de ressaltar o novo conteúdo e refletir sobre as consequências desse

formato e sua aplicação no sistema criminal e na sociedade.

Com essa alteração se iniciaram diversas discussões, analisando se a

mudança é uma medida constitucional e justa, respeitando princípios como o

postulado da proporcionalidade e adequando-se ao princípio constitucional da

presunção da inocência (artigo 5º, inciso LVII), onde com a aplicação de

alguma das medidas cautelares seria menos gravosa do que a prisão

preventiva, ou se tais mudanças poderiam surtir o efeito contrário ao desejado,

facilitando a realização de condutas criminosas e colocando criminosos nas

ruas ao invés de prendê-los, não agindo com rigidez e proporcionando

segurança social, ocasionando desta maneira um embate.

Plavras-chave: Código de Processo Penal. Medidas cautelares. Fiança.

Liberalidade. Constitucionalidade.




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O DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO NA PERSPECTIVA DA

FORMAÇÃO HUMANA INTEGRAL E DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL NO

CONTEXTO DO MUNDO GLOBALIZADO: ATIVIDADE ORÇAMENTÁRIA E

“RESERVA DO POSSÍVEL”

Fernanda Raquel Thomaz de Araújo

- [email protected]

Luiz Fernando Bellinetti

– [email protected]


O processo de globalização, a par da tônica progressista que irradia, é fonte de

dilemas e contrastes insuflados com a perigosa priorização do desenvolvimento

econômico - em detrimento do elemento humano e social -, dinâmica que

auxilia uma temerária consciência de flexibilização de direitos sociais, com

reflexos agravadores da exclusão e abismos sociais. O tratamento da crítica

realidade que disso emerge requer a premência da conjugação de esforços

(para o progresso) que tenham por força-motriz o cuidado do avanço social e

da formação humana plena, para o atendimento à necessidade (e ao direito) de

desenvolvimento das gerações presentes e futuras. Daí que, na profunda

complexidade do novo contexto global, a educação - enquanto processo

formador e socializador - é identificada como um excelente recurso para

enfrentamento do desafio de nova estruturação do mundo, determinante para

os rumos do atual processo de crescimento econômico e social. Nesta

essência, a realização do acesso universal ao direito à educação - em moldes

de qualidade e equidade – representa, necessariamente, tarefa que condensa

as aspirações da liberdade, da democracia, da cidadania e do desenvolvimento

humano. Na forma preconizada na Carta Constitucional, o direito social à

educação há de ser encarado como determinação vinculativa para a

Administração Pública, incumbindo ao Administrador a adoção de medidas que

viabilizem seu gozo e fruição, não se admitindo que a implementação deste

direito de importância basilar para a edificação do Estado Democrático esteja

adstrita a decisões de índole administrativa, pautadas nos critérios de

conveniência e oportunidade. A articulação dos gastos públicos não se reserva

exclusivamente à deliberação política, já que considerável espectro das

escolhas públicas já está marcado por opções constitucionalmente definidas.

Qualquer escolha alocativa de recursos deve respeitar os padrões mínimos

fixados pela Constituição, assim como o rol de prioridades por ela estabelecido.

Opções orçamentárias podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário para




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permitir a concretização dos direitos fundamentais sociais (ou, ao menos, do

mínimo existencial) lesionados pela omissão estatal, com a determinação de

que os demais Poderes promovam a prática de atos orçamentários cabíveis e

afinados à diretriz constitucional. A projeção da reserva do possível não pode

ser admitida como uma limitação absoluta, tampouco como complacente

fundamento para a evasiva do estado frente à exigência da promoção de

direitos que integram a composição do mínimo existencial – como o é o direito

fundamental social à educação (§ 1º do art. 208 da Constituição).

PALAVRAS-CHAVE: Direito fundamental social à educação –

Desenvolvimento pleno humano e social – Omissão estatal – Orçamento

público – Reserva do possível.


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DANOS CIVIS DECORRENTES DO PREJUÍZO AO ACESSO À JUSTIÇA



PR.


, [email protected], Docente - Universidade Estadual de Londrina, PR.

Acesso à justiça é assunto discutido reiteradamente hoje em dia, contudo

sempre se focando nos motivos da dificuldade ao acesso à ordem jurídica

justa, que é defendida como um direito fundamental. Pouco se discute sobre os

danos causados ao indivíduo que se vê privado da justiça, independente de

qual seja o motivo e qual seja o momento do processo em que isso ocorre

(desde a dificuldade para ingressar petição inicial até a sentença má

fundamentada do juiz). O indivíduo cujo acesso à justiça foi negado ou

dificultado sofre uma série de danos, isto é pacificado. Contudo, há de se

analisar quais foram estes danos. Há algumas esferas a serem entendidas

como: dano moral, pois houve participação no processo visando a tutela

jurisdicional e quando há frustração de tal tutela o indivíduo se sente

desamparado; dano material, com a perda de seu patrimônio, gastos e custas

processuais, supondo que o caso foi interrompido ou anulado; e citando as

novas teorias sobre os danos tem-se o dano social, afinal, pessoas que

circundam com o indivíduo também tem ciência da perda deste e podem

empatizar com o prejudicado e ainda o dano por ricochete, quando havia

expectativa de terceiro em cima de tal processo. Constatado que há dano, cabe

indenização e reparação do dano, contudo, quem deve responder pelo dano

causado? Segundo o artigo 37 da Constituição de 1988, o Estado pode

responder por falta de eficiência, por exemplo, contudo, não se abarca todos os

motivos que dificultam o acesso à justiça. Pode se processar o Estado

provando a Responsabilidade Objetiva, não havendo aqui pacificação entre

doutrinadores, visto que alguns defendem a não responsabilidade do Estado

em diversos aspectos.

Palavras-chave: Direito Processual Civil; Direitos fundamentais; Acesso à

justiça; Perdas e danos; Responsabilidade do Estado;




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A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E A RESPONSABILIDADE PELO

RESPEITO AO MEIO AMBIENTE NATURAL ECOLOGICAMENTE

EQUILIBRADO

Direito trabalhista, internacional e direitos humanos


(UEL), [email protected], Graduação - Universidade Estadual de

Londrina, PR.

Joao Carlos Leal Junior

(UEL), [email protected], Mestrado - Universidade Estadual de

Londrina, PR

Adotando a teoria da empresa, forjada na Itália em meados do século XX,o

Estado Brasileiro vivenciou o nascimento e a expansão do objeto de estudos

do Direito Empresarial. Na atualidade, importante temática trabalhada diz

respeito à função social da empresaA função social da propriedade positivada

no ordenamento brasileiro com a Emenda Constitucional nº 1 de 1969,alcançou

patamar de destaque na Constituição de 1988, eis que presente no rol de

direitos e garantias fundamentais do indivíduo, além de constar dos princípios

que regem a ordem. A Função Social da Empresa impõe ao agente econômico

o dever de respeito à soberania nacional, à propriedade privada funcionalizada,

à livre concorrência, ao consumidor, ao meio ambiente e ao pleno emprego; a

promoção da justiça social; a valorização do trabalho humano e a redução das

desigualdades sociais. Trata-se das diretrizes que autorizam a livre iniciativa

empresarial no Estado brasileiro. Destaca-se, para esta pesquisa, o dever de

respeito (negativo) e de proteção (positivo) ao meio ambiente natural, que é

aquele que independe da ação humana para existir. O dever jurídico de

respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado encontra respaldo tanto

em tratados internacionais (Convenção da Biodiversidade, por exemplo), como

na Constituição (arts. 170 e 225), e exige a atenção às diretrizes da prevenção,

da precaução, da responsabilidade e do desenvolvimento sustentável, dentre

outras. No recorte proposto neste estudo, busca-se tratar do princípio da

responsabilidade que preconiza que quando houver dano ao meio ambiente, a

empresa causadora poderá ser responsabilizadanas esferas civil,

administrativa e, até mesmo penal, a depender do caso. A empresa, no século

Trabalho resultante do Projeto de Pesquisa (UEL)“A função social da empresa frente o novo direito

concursal”.




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XXI, deve proteger o meio ambiente natural principalmente por estar este

ligado à manutenção da vida humana , ou seja: protegendo o meio ambiente,

além de cuidar do locus onde se insere e respeitar sua fonte precípua de

recursos,a empresa protege o ser humano.

Palavras Chave: Empresa; Função Social da Empresa; Responsabilidade; Meio

ambiente equilibrado; Dignidade humana


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OS PROBLEMAS DA ATUAÇÃO ESTATAL FRENTE AOS DESAFIOS DA

SUSTENTABILIDADE.

Fábio yuji yoshida hayashida

Miguel etinguer de araujo junior

RESUMO.

O tema aguça discussão teórica no contexto contemporâneo, a

sustentabilidade, tem diversas implicações no Estado, economia, empresas e

sociedade. A intensificação do processo de degradação ocorrido no período da

revolução industrial e a acelerada dinâmica do capitalismo produziram efeitos

nefastos ao meio ambiental. . A compatibilização das exigências trazidas pelo

artigo 225 da Constituição e a limitação da atuação do estado frente à limitação

da iniciativa privada, é um tema delicado. Uma vez que a realidade econômica

é complexa e ultrapassa as barreiras estatais, se tornando hoje um desafio

global Bem como os efeitos transnacionais da degradação ambiental, geram

desafios ao estado e a sua intervenção. Esse desafio tem que levar em

consideração uma atuação de responsabilidade tanto estatal como social, que

deve considerar os interesses da iniciativa privada e os interesses ambientais,

na tentativa de criar uma simbiose, que a prima face não existe. Dessa forma

cabe a ciência jurídica se valer de seus mecanismos para criar um ambiente

propicio ao desenvolvimento de uma interação harmônica.


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O ACESSO À JUSTIÇA PROPORCIONADO AOS ACIONISTAS

MINORITÁRIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 246 DA LEI 6.404/66

VICENTINI, Fernanda;

[email protected]; Universidade Estadual de Londrina;

MARQUES FILHO, Vicente de Paula;


RESUMO

Como consequência das transformações que vêm ocorrendo, nos últimos anos,

no mercado de capitais e na estrutura das sociedades anônimas, torna-se

imprescindível analisar estas últimas, bem como os meios processuais de

proteção conferidos aos acionistas minoritários e às empresas controladas. O

presente trabalho analisa a aplicação do artigo 246 da Lei das Sociedades

Anônimas, que sujeita a sociedade controladora aos princípios, deveres e

responsabilidades previstas nos artigos 116 e 117 do diploma, obrigando-a a

pagar os danos causados à controlada pela não observância de tais

dispositivos, bem como examina as principais implicações processuais e as

consequências da substituição processual disposta no aludido artigo 246, em

seu § 1º. Antes de adentrar à discussão do ponto nevrálgico, serão

apresentados e analisados temas fundamentais à compreensão do instituto da

substituição processual, e também ao entendimento e interpretação do artigo

246, mais especificamente em seu §1º, que garante o acesso à jurisdição aos

acionistas minoritários.

Palavras-chave: sociedades anônimas; função social; jurisdição; direito

processual civil; substituição processual.


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COGNIÇÃO, COISA JULGADA E EXECUÇÃO EM SEDE DE ARBITRAGEM:

NOVAS CONCEPÇÕES À LUZ DA LEI N. 9.307/96*

SANTOS, Luciano Alves Rodrigues dos


BALEOTTI, Francisco Emilio

; Universidade Estadual de Londrina

RESUMO

Serão expostas as técnicas de cognição empregadas em processo

jurisdicional, de modo que se atraque, com maior profundidade, às formas

mantidas em sede de arbitragem, sob a luz da Lei n. 9.307/96, que regula todo

o instituto. Expor-se-ão breves ponderações acerca da coisa julgada em meio

judicial, como comparativo inicial à sua formação e à possibilidade de

relativização em foro arbitral. Uma vez proferida, pelo árbitro, a sentença em

sede de arbitragem, escoimada de quaisquer vícios, pode a parte executá-la no

Poder Judiciário, de posse do título executivo judicial, que, além de todas as

características que guarda, é meio possibilitador de força. Não se despreza

também que, ao ser demandada, a parte devedora ingresse com ação de

embargos do devedor, de modo a suscitar possível nulidade no processo

privado. Esta ação, ainda que de modo equiparado, possui natureza idêntica à

ação rescisória do juízo processual civil. Enfim, em que pese haver

coincidência largamente exteriorizada entre arbitragem e jurisdição, não se

retira daquela a força resolutiva célere e desburocratizada que contém, que

cada dia mais ganha espaço entre as relações contemporâneas de direito

negocial.

Palavras-chave: cognição; coisa julgada; relativização; execução; embargos;

rescisória.

* Trabalho resultante do projeto de pesquisa “Acesso à justiça: a instrumentalidade do processo frente à jurisdição”,

desenvolvido na Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR).


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OS LIMITES JURÍDICOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS EM FACE DA

HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS*

NASCIMENTO, Victor Hugo Alcalde do;


MUNIZ, Tânia Lobo;


RESUMO

Os fatos jurídicos são responsáveis pelo nascimento e extinção das diversas

relações jurídicas. Deles decorrem os atos jurídicos stricto sensu e os negócios

jurídicos, dada a distinção entre ambos pela doutrina alemã. Estes preconizam

a autonomia privada, na qual os sujeitos contraentes estipulam, por livre

manifestação de vontade, os efeitos jurídicos que desejam alcançar. A partir de

alguns limites constitucionais e legais, o ordenamento lhes dá eficácia e

concede a força estatal para o cumprimento. A matéria questionada neste

trabalho é a possibilidade desses limites à celebração de negócios jurídicos

serem determinados por tratados internacionais. A resposta reside no Direito

Constitucional, vez que cabe à Constituição Federal disciplinar a celebração,

extinção e relação entre os demais atos normativos. Dada a ausência expressa

no texto constitucional, a matéria fora deixada à doutrina e aos tribunais. A

doutrina desenvolveu várias teses quanto à hierarquia entre convenções

internacionais e leis infraconstitucionais, conforme o conteúdo e forma das

normas internacionais. Dentre as interpretações dos tribunais, vige a proferida

pelo Supremo Tribunal Federal, que divide a hierarquia dos tratados

internacionais conforme a matéria: aqueles que versarem sobre direitos

humanos e que forem aprovados, internamente, por quorum de emenda

constitucional terão status infraconstitucional, porém supra legal; os demais

tratados equivalem às leis infraconstitucionais. Neste sentido, limites à

celebração de negócios jurídicos podem ser determinados por tratados, e sua

observância dependerá da observação da hierarquia estabelecida pela decisão

do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: tratados internacionais; negócios jurídicos; limites.


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SEGURANÇA HUMANA E O DEVER JURÍDICO DAS EMPRESAS

BRASILEIRAS*

KEMPFER, Marlene;

[email protected];


RESUMO

O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) tem por

objetivo contribuir para promover melhores condições de vida e de emprego,

bem como o desenvolvimento econômico e social nos países onde atua. Entre

os estudos que realiza e ações que promove volta-se à temática da segurança

humana, nos termos do relatório PNUD de 1994, ampliando o conceito

tradicional de segurança de foco estatocêntrico. O núcleo deste conceito é a

Declaração dos Direito Humanos (1948), pois sua efetividade possibilitará a

convivência com os valores da dignidade, fraternidade, liberdade e igualdade.

É a convicção de que as pessoas têm capacidade de dotar-se de uma vida

mais plena. Assim, pode-se afirmar que as condições para viver em meio onde

haverá segurança humana dizem respeito à promoção de ambiente

socioeconômico com segurança econômica, alimentar, de saúde, ambiental,

pessoal, política e a comunidade de segurança. Os obstáculos para vivenciar

estas dimensões devem ser enfrentados por meio de ações convergentes entre

Estado, sociedade civil e mercado. A presente pesquisa volta-se para avaliar

se a ordem jurídica constitucional brasileira atual (1988) reúne os parâmetros

deste programa da ONU, com recorte para indicar as principais

responsabilidades das empresas nacionais diante deste desafio. Esta avaliação

contribui para apontar se o Brasil pode ser integrado ao seleto grupo de

Estados com competências para intervirem sobre as condutas humanas, em

especial, sobre o domínio econômico, com a finalidade de enfrentar focos de

insegurança presentes no longo caminho a percorrer em busca da justiça

social.

* Trabalho resultante do projeto de pesquisa “Diálogos jurídicos e filosóficos sobre a intervenção do Estado no

domínio econômico: ética empresarial à luz do regime econômico constitucional”, desenvolvido na Universidade

Estadual de Londrina (UEL/PR).



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Palavras-chaves: segurança humana; deveres jurídicos empresariais;

negócios jurídicos empresariais; direitos humanos.


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DO ESTADO LIBERAL AO AMBIENTAL: A SUSTENTABILIDADE NOS

NEGÓCIOS JURÍDICOS*

SOUZA, Maria Claudia de;


BANNWART JÚNIOR, Clodomiro;


RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo avaliar como o negócio jurídico e os

pressupostos da sustentabilidade se movimentaram na interface dos Estados

Liberal e Social, aduzindo as razões pelas quais estes modelos políticos não

responderam satisfatoriamente, nas suas respectivas constelações históricas e

teóricas, às demandas ambientais. Projeta-se o modelo de Democracia

Deliberativa, tal como expresso pelo filósofo Jürgen Habermas, como possível

solução aos déficits dos Estados Liberal e Social. Contudo, cabe avaliar até

que ponto a Democracia Deliberativa, ao incorporar o procedimentalismo como

quesito fundamental de legitimidade normativa, responde à tensão, no plano

ambiental, entre as posições éticas concorrentes que objetivam respostas às

demandas atuais, entre as quais, o antropocentrismo, o biocentrismo e o

ecocentrismo, aliadas a permanente tensão entre autonomia privada e

autonomia pública, marca característica do Estado Democrático de Direito

contemporâneo.

Palavras-chave: Estado; democracia; negócios jurídicos; sustentabilidade;

meio ambiente.

* Trabalho resultante do projeto de pesquisa “Diálogos jurídicos e filosóficos sobre a intervenção do Estado no

domínio econômico: ética empresarial à luz do regime econômico constitucional”, desenvolvido na Universidade

Estadual de Londrina (UEL/PR).


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O ARTIGO 2.035 DO CÓDIGO CIVIL E A INCIDÊNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL

DA PROPRIEDADE E DO CONTRATO NOS NEGÓCIOS CELEBRADOS

ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA

RIBAS, Thaís Casado;


LEAL JÚNIOR, João Carlos;


RESUMO

A propriedade privada e a sua função social são dois dos princípios que regem

a ordem econômica constitucional, além de constarem do rol de garantias

fundamentais da Constituição, de forma que o dever de cumprimento desse

papel (princípio da função social da propriedade) não foi introduzido no

ordenamento jurídico com a promulgação do Código Civil; ao contrário, já se

encontrava posto no ordenamento e deveria, portanto, guiar os negócios

jurídicos relacionados ao direito de propriedade mesmo quando celebrados

antes da entrada em vigor do atual Código Civil. O art. 2.035 da lei nº

10.406/02 disciplina a validade dos negócios e demais atos jurídicos realizados

antes de sua vigência, prescrevendo sua obediência às leis sob a égide das

quais foram celebrados, mas ressalvando a subordinação a ele dos efeitos

produzidos após o início de sua vigência. Em seu parágrafo único, garante que

nenhuma convenção, mesmo que celebrada antes da vigência desta lei,

poderá contrariar preceito de ordem pública, enaltecendo, com isso, a função

social da propriedade e do contrato. A redação do dispositivo pode levar à

impressão de que está sendo defendida a retroatividade da lei (incidência em

atos jurídicos anteriores a ela), porém, o que se discute nele não é

necessariamente a retroatividade: é, em verdade, preceito que dita a aplicação

de príncipios aos negócios nascidos antes da edição desta lei, mas cujos

efeitos continuam sendo produzidos. Na verdade, quanto à função social

destes tradicionais institutos do direito privado, o Código Civil de 2002 só

tornou expressos (no que tange ao contrato) e/ou repetiu (quanto à

propriedade) princípios que já estavam na Constituição Federal e que já

vinham, por isso, sendo aplicados pelos Tribunais, notadamente por

consistirem em derivação lógica do princípio da dignidade da pessoa humana.

Portanto, não há que se falar em retroatividade de norma que já estava em

vigor (em diploma de patamar superior, aliás – a Constituição). Logo, não há

ofensa à segurança jurídica, sendo totalmente constitucional o dispositivo em

apreço.


Jurídica da UEL




Palavras-chave: Função social da propriedade; função social do contrato; art.

2.035/CC; reatroatividade; constitucionalidade.


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SUPERENDIVIDAMENTO E OS NEGÓCIOS JURÍDICOS CONSUMERISTAS:

PERSPECTIVA LEGISLATIVA ANTE A AUSÊNCIA DE TUTELA LEGAL NO

BRASIL

KADRI, Nádia Safade El;


ESPOLADOR, Rita Tarifa;


RESUMO

Diante da criação uma Comissão Especial de Juristas no Senado Federal para

elaborar proposta de atualização da Lei 8.078/90, cujo tema é o

superendividamento, pretende-se investigar a necessidade de legislação

específica a respeito do superendividamento do consumidor, através do estudo

dos Contratos de Crédito, das partes envolvidas e da dinâmica do

posicionamento doutrinário brasileiro, uma vez que a Constituição Federal e a

Lei Consumerista já contêm normas gerais sobre o tema. O presente trabalho

vincula-se à necessidade de soluções aos anseios da sociedade e a eficácia

dos direitos garantidos na Constituição Federal de 1988, que erigiu ao nível de

direito fundamental a defesa do consumidor, incluída também na ordem

econômica constitucional como um princípio limitador da livre iniciativa dos

fornecedores, tendo em vista que a origem da Lei 8.078/90 é o mandamento

constitucional contido no artigo 48 dos Atos e Disposições Constitucionais

Transitórias. Portanto, uma possível atualização do Código de Defesa do

Consumidor, voltada a uma concepção de cooperação e lealdade entre os

envolvidos nos negócios jurídicos consumeristas, sob a ótica dos princípios da

dignidade da pessoa humana e da boa-fé, vem de encontro aos anseios da

sociedade diante de uma proteção legal que vise ao crédito responsável.

Palavras-chave: negócios jurídicos de consumo; crédito; superendividamento;

lei; dignidade.


Jurídica da UEL




A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS CLÍNICAS DE REPRODUÇÃO

ASSISTIDA EM RELAÇÃO AO CONSUMIDOR

FRANÇA, Loreanne Manuella de Castro;


AMARAL, Ana Claudia Corrêa Zuin Mattos do;

[email protected].; Universidade Estadual de Londrina

RESUMO

O presente estudo tem como objetivo demonstrar a possibilidade de

responsabilização civil das clínicas de reprodução assistida, utilizando como

parâmetro o Código de Defesa do Consumidor, elencando algumas de suas

causas, estabelecendo limites e escusa de responsabilidade nas situações

determinadas previamente pela lei. Primeiramente, são tecidas considerações

sobre as causas que podem ensejar a responsabilização civil das clínicas de

reprodução assistida, como a falta ou falha de informação dada ao paciente, a

possibilidade de dano à gestante e/ou ao filho gerado e a falta de manutenção

de características entre o paciente e o filho advindo dessa técnica de

reprodução humana. Após, partindo-se para a imputação de responsabilidade

propriamente dita, investiga-se a espécie de obrigação contratada pelo

paciente, o tipo de responsabilidade civil a ser considerada no caso, a

possibilidade de o paciente ser enquadrado como consumidor e a clínica como

fornecedora do serviço, tendo por base o Direito do Consumidor, bem como a

análise do privilégio contido no artigo 14, §4º, do Código de Defesa do

Consumidor. Ao final, são apresentadas conclusões, no sentido de que as

clínicas de reprodução assistida podem ser responsabilizadas pelas suas

falhas ou omissões, aplicando-se as disposições constantes da codificação

consumerista, mas considerando os ajustes realizados entre as partes dessa

relação negocial, consubstanciada nas cláusulas previstas no contrato

celebrado entre o paciente e a clínica.

Palavras-chave: responsabilidade civil; reprodução assistida; relação negocial

consumerista; obrigação médica; dano médico.


Jurídica da UEL




COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: ATO

ADMINISTRATIVO NEGOCIAL EFICAZ NA TUTELA DO MEIO AMBIENTE

SILVA, Kawane Caroline Kubaski;




RESUMO

Na sociedade contemporânea, muito se tem debatido acerca das questões

ambientais. A degradação dos recursos naturais, ocorrida pelo uso indevido e

desenfreado pelos homens, exige dos ordenamentos jurídicos atuais a

imposição de regras, limites à exploração ambiental, visando ao equilíbrio entre

o desenvolvimento econômico e o uso consciente dos recursos naturais. Por

muito tempo o desenvolvimento econômico e o meio ambiente eram duas

ideias que andavam paralelamente. Hoje, caminham juntas, em atenção aos

impactos ambientais dos sistemas produtivos. A questão ambiental é um tema

que vem remodelando os meios de produção em prol do meio ambiente, no

desenvolvimento de meios produtivos e de bens de consumo menos poluentes,

por exemplo. Essa perspectiva voltada ao interesse coletivo de proteção

ambiental impôs às empresas o ajustamento de seus meios de produção às

novas exigências de proteção ambiental, bem como atribuiu maior

responsabilidade aos danos ambientais causados em decorrência de sua

atividade produtiva. Como forma de frear as atividades prejudiciais, surgem

meios voltados a coibir e punir ações nocivas ao meio ambiente. Nesse

particular, o compromisso de ajustamento de conduta é mecanismo de

destaque, justamente por se constituir em um método alternativo às soluções

de conflitos nos quais estejam inseridos interesses difusos, coletivos e

individuais homogêneos, quer na fase pré-processual, quer na processual.

Mostra-se como tática célere à pacificação de um conflito de interesses entre

aquele que deseja produzir e o que pretende a tutela do bem jurídico. Quanto à

natureza jurídica, constitui ato administrativo negocial por meio do qual só o

causador do dano se compromete; o órgão público que o toma, a nada se

compromete, exceto, implicitamente, a não propor ação de conhecimento para

pedir aquilo que já está reconhecido no documento. Assim, embora o


Jurídica da UEL




compromisso de ajustamento não seja um contrato ou uma transação, ele

possui um caráter negocial na medida em que o compromitente expressa sua

vontade em aceitar os termos estipulados, a fim de se evitar uma Ação Civil

Pública; e cria-se uma relação jurídica entre o tomador e o compromitente,

gerando efeitos jurídicos caso o compromisso venha ser descumprido.

Palavras-chave: compromisso de ajustamento de conduta; ato administrativo

negocial; direitos transindividuais; tutela do meio ambiente.


Jurídica da UEL





NORTE-AMERICANOS NA REDUÇÃO DA DURAÇÃO DO PROCESSO SOB

A ÓTICA DA REALIZAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS *

MALUTA, Henrique Volpato;


BALEOTTI, Francisco;


RESUMO

É patente a todos os aplicadores do direito a morosidade da justiça. Tal demora

implica ineficácia do processo em um mundo com transações cada vez

rápidas. Diante desse novo paradigma para a realização dos negócios e seus

consequentes conflitos, a atual administração da justiça está se mostrando por

todo ineficiente, deixando de dar a segurança jurídica do provável amparo

judicial. Com fito de solucionar esse problema, a corte federal norte-americana

impôs algumas medidas de gerenciamento processual em busca da diminuição

da duração das demandas. Apesar das diferenças existentes entres os

sistemas legais é possível aplicação de forma semelhante desses mesmos

institutos nos Brasil. Dentre as modificações impostas está a obrigação dos

juízes de provocar mediação, arbitragem e conciliação. Outro instituto muito

mais inovador para o sistema jurídico brasileiro é a gestão prática (valorativa)

de cada caso judicial, de modo que o papel do juiz no processo aumente em

muito quanto ao seu caráter ativo. Em decorrência desse instituto, realizam-se

já na audiência inaugural a integral gestão do caso, estabelecendo os pontos

controvertidos, plano para produção de provas, discussão acerca de outros

métodos de solução do conflito e por fim a definição dos prazos para a

realização das provas, audiências futuras e o julgamento. Tais mecanismos

garantem a celeridade processual sem olvidar dos princípios e garantias

processuais que fundamentam um processo justo. A morosidade processual

prejudica em muito a realização dos negócios, o que constitui importante

argumento para ser veementemente combatida.




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Palavras-chave: direito comparado; gerenciamento processual; segurança nos

negócios jurídicos.


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FLEXIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO E O ASPECTO NEGOCIAL DA

FUNÇÃO DO JUIZ À LUZ DO FORMALISMO-VALORATIVO NO PROCESSO

CIVIL*

LAMESA, Maitê Pereira;


BALEOTTI, Francisco;


RESUMO

O processo civil passa por transformações em diversos países, no sentido de

uma flexibilização do procedimento, as quais influenciam sobremaneira o

direito brasileiro. A flexibilização corresponde à abertura do processo a novos

caminhos para a cognição e a solução do mérito, com o objetivo de se alcançar

novas respostas para problemas cruciais no direito quando se fala em “acesso

à justiça”, como o formalismo excessivo e a morosidade da Justiça. Não são

poucas as vezes em que tais questões esbarram em princípios constitucionais

que regem o processo civil, sobretudo o princípio da celeridade processual e do

acesso à justiça, afrontando-os. Essa abertura pode representar uma solução a

esses problemas, desde que devidamente observados os princípios

fundamentais do processo. No entanto, devem ser discutidos os efeitos dessa

flexibilização, precipuamente no que toca à função do juiz, que passa a ser

mais de um negociador ou de um gerente do processo, ampliando-se seu

poder instrutório. Algumas dessas características estão presentes no artigo

461, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil atual, porém a tendência é a

ampliação desses poderes.

Palavras-chave: processo civil; flexibilização; acesso à justiça; princípios

constitucionais; função do juiz.




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A IMUTABILIDADE DO JUIZ NATURAL FIXADO EM RAZÃO DA

COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO;

RODRIGUES, Renan Mendes;

[email protected]; UNIVERSIDADE ESTADUAL DE

LONDRINA

Tratando-se de competência originária ratione persone vel muneris, a Súmula

394 do Supremo Tribunal Federal estabelecia que cometido o crime durante o

exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de

função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação

daquele exercício. Tal preceito sumular se mostrava deveras acertado,

porquanto a orientação nele inserida homenageava o princípio do juiz natural, o

qual tem a sua importância alçada ao patamar de garantia constitucional,

abrigada no artigo 5°, incisos XXXVII e LIII, da Lex Mater. Todavia, o pleno do

Pretório Excelso, ao julgar o Inquérito n° 687/SP em 25/08/1999, cancelou a

supracitada súmula, determinando que os processos que estivessem no

tribunal voltassem à 1ª instância, por entender que a Constituição, em seu art.

102, I, b, somente lhe conferia competência para processar e julgar os

membros do Congresso Federal, nos crimes comuns, e, por conseguinte, uma

vez cessado o mandato, deixaria de existir a competência por prerrogativa de

função. Data maxima venia, tal decisão se mostra equivocada, mormente

porque viola o princípio do juiz natural, eis que é cediço que o processo e

julgamento do acusado competem à autoridade competente à época da prática

da infração. Destarte, ao cometer um ilícito penal ao tempo em que, em razão

de seu cargo ou função, gozava de foro ratione muneris, o indivíduo tem o seu

juízo natural fixado, o qual se torna o único competente para processá-lo e

julgá-lo por tal conduta e, ainda que cessada a função, não poderá ser

alterado, sob pena de grave atentado à garantia insculpida no artigo 5°, inciso

LIII, da Lei Maior.

Palavras-chave: Competência pela prerrogativa de função. Juiz natural.

Cessação da função.


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A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA

FACHIN, Jéssica;

Pontifícia Universidade Católica do Paraná; [email protected].

SARAUZA, Shayara,

Pontifícia Universidade Católica do Paraná; [email protected] .

O presente trabalho visa estabelecer alguns pensamentos sobre a lei

11.340/2006, em especial no que tange a sua constitucionalidade. A lei Maria

da Penha (como é mais conhecida) foi promulgada no ano de 2006 com o

intuito de inibir a violência doméstica contra a mulher no âmbito familiar,

justificando-se pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se

encontram.Trouxe importantes mudanças na legislação brasileira como

proibição da aplicação das penas alternativas, a criação de Juizados de

Violência Doméstica, entre outras. Tal lei visa tutelar uma parcela da sociedade

que se encontra em uma condição de hipossuficiência como supra

mencionado, objetivando assim proteger a mulher no âmbito doméstico. Esse

tipo de tutela específica à grupos minoritários é constitucionalmente previsto. A

lei trouxe algumas discórdias no corpo jurídico brasileiro que perduram até os

dias atuais. Discutem a sua constitucionalidade com o fundamento no princípio

da isonomia, também com previsão constitucional.O Supremo Tribunal Federal

tem o entendimento unanime de que a mencionada Lei não ofende o princípio

da isonomia.Para o relator, ministro Marco Aurélio, isso se perfaz por ser a

figura feminina “eminentemente vulverável quando se trata de

constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado”.

Tal princípio deve ser cuidadosamente interpretado observando sua

materialidade. É por esta última que nos posicionamos no sentido de estar a lei

nos ditames constitucionais e, que ainda, é neste sentido que buscamos trazer

tal discussão a este trabalho.

Palavras-chave: 11.340/2006, lei Maria da Penha, constitucionalidade,

isonomia material.




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CONFLITO ENTRE ÁREA DE PROTEÇÃO PERMANENTE E DIREITO À

MORADIA: REFLEXÕES A PARTIR DO VALE DOS TUCANOS EM

LONDRINA

Deíse Camargo Maito,

[email protected], Acadêmica, UEL;

Miguel Etinger de Araujo Junior,

[email protected], Docente, UEL.

A análise da desocupação das terras do Vale dos Tucanos localizadas na Zona

Sul da cidade de Londrina/PR e a revisão bibliográfica sobre a matéria

resultaram no presente estudo. De acordo com o art. 1º, § 2o, II e art. 2º, a, da

Lei 4.771/65 – Código Florestal, Fundos de Vale são Áreas de Proteção

Permanente, ou seja, áreas florestais de suma importância para o equilíbrio

ecológico de todo um sistema, sendo vedada sua supressão e ocupação

humana para moradia, salvo situações excepcionais. Sua função ambiental

consiste, principalmente, na promoção do bem-estar da coletividade, com base

no art. 225 da Constituição Federal de 1988. Da mesma forma, a Carta Magna

protege o direito à moradia em seu art. 6º, declarando-os como direito social

fundamental, exigindo-se, assim, uma postura ativa do poder público em sua

efetivação. Por serem ambos direitos fundamentais constitucionais, merecem

proteção estatal. Dessa forma, quando em conflito, como no caso em tela,

surge a dúvida de como garanti-los, sem que um inviabilize o outro. No caso

em questão, o direito à preservação ambiental, em tese, prevaleceu, pois, no

dia 15 de março de 2012, foi realizada a reintegração de posse das terras ao

Município, ficando as famílias, algumas que habitavam o local há cerca de 30

anos, à mercê de lentos procedimentos do poder público para a possibilidade

de conseguirem uma nova moradia. Dessa forma, à luz dos princípios da

proporcionalidade,da ponderação e da razoabilidade, poderia se vislumbrar

uma hipótese na qual os direitos em tela seriam protegidos, sem a

sobreposição de um ao outro.

Palavras-chave: Área de Proteção Permanente; Direito À Moradia; Conflitos.



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PROTEÇÃO AOS INVESTIDORES NO MERCADO DE CAPITAIS E A

GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA

Fernanda Vicentini

(UEL), [email protected];

Vicente de Paula Marques Filho

(UEL), [email protected]; Universidade Estadual de Londrina

O escopo do trabalho é a análise dos principais aspectos da tutela coletiva dos

investidores no mercado de capitais e o acesso à justiça, como garantia

constitucional do cidadão à ordem jurídica justa. Contudo, não basta o mero

acesso formal ao sistema jurídico, deve-se garantir a efetividade dos direitos,

sejam esses individuais ou coletivos como no caso dos interesses dos

investidores no mercado de capitais. Nas ultimas décadas a S/A reuniu

recursos de um grande número de pessoas para financiar empreendimentos

produtivos e contribuir para desenvolver o mercado de capitais capaz de

alcançar ganho de produtividade e aumento dos níveis de consumo. Desde a

sua criação, devido ao seu potencial econômico a S.A. tornou-se fonte de

abusos e fraudes fazendo-se necessárias a tomada e medidas judiciais para

reparação de danos. Considerando que o grau de proteção legal conferido aos

investidores e acionistas tem impacto direto sobre o crescimento do próprio

mercado e da economia do país, como consequência das transformações que

vêm ocorrendo nos últimos anos no mercado de capitais tornou-se

imprescindível a defesa coletiva dos interesses dos investidores. Foram

editadas para proteção. A Lei nº 7.913/1989 instituiu a Ação Civil Pública para

reparação de danos causados aos investidores no mercado de valores

mobiliários e conferiu ao MP a legitimidade ativa, contudo é importante

destacar a necessidade de aumentar o rol dos legitimados ativos à propositura

da Ação Civil Pública. A adequada utilização da ação coletiva pode significar

um importante meio de participação mais ativa dos investidores e garantir a

efetividade de seus direitos e o acesso à Justiça.

Palavras-chave: acesso à justiça; mercado de capitais; tutela coletiva




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ACESSO À JUSTIÇA E AS AÇÕES COLETIVAS CONSUMERISTAS:

EFEITOS NA FORMAÇÃO DE RELAÇÕES NEGOCIAIS FUTURAS

BUGES, Alessandra Caria




RESUMO

RESUMO: O direito básico do consumidor ao acesso a "órgãos judiciários e

administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e

morais, individuais, coletivos ou difusos [...]", previsto no artigo 6º, III, do

Código de Defesa do Consumidor, vem sendo exercido, sobretudo, pela

atuação proeminente do Ministério Público, a partir da legitimidade que lhe foi

conferida para a propositura da ação civil pública, nos termos do artigo 129, III,

da Constituição Federal. A tutela coletiva de direitos existe, portanto, para que

tais direitos sejam protegidos da melhor forma de garantir sua efetividade: a

partir de um debate público, que abarque aspectos sociais, políticos e jurídicos.

Nas demandas coletivas, a coisa julgada concretiza-se segundo o resultado da

demanda e terá efeito erga omnes ou ultra partes, conforme previsão expressa

nos artigos 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e 103 do Código de

Defesa do Consumidor. Os limites objetivos da coisa julgada nas ações

coletivas são também especiais: a coisa julgada deve beneficiar todos os

titulares de direitos ou interesses quando houver o acolhimento da demanda.

Adotou-se, portanto, a coisa julgada “secundum eventum litis”, por comparação

ao sistema norte-americano, no qual as class actions surtem os mesmos

efeitos, em sendo procedente a demanda. Considerando-se a importância da

class action na garantia de um acesso mais amplo e eficaz à justiça, bem como

na construção de uma sociedade fundada no princípio da segurança jurídica,

propõe-se o estudo da formação da coisa julgada no âmbito da ação coletiva

consumerista e seus efeitos na conformação das futuras relações negociais no

Brasil.


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Palavras chave: acesso à justiça; ações coletivas consumeristas; coisa

julgada; relações negociais.


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O ATUAL REGIME DE PRECATÓRIOS E SUA OFENSA À CONSTITUIÇÃO

Conrado Augusto Carvalho de Magalhães

Criado com o escopo de conferir moralidade, impessoalidade e

efetividade ao pagamento dos débitos da Fazenda Pública, o precatório tornou-

se ao longo do tempo um instituto descredibilizado perante à sociedade. Tal

fato se deu pelas inúmeras alterações sofridas por esse sistema de

pagamentos, sobretudo nas últimas duas décadas, em que a protelação nos

pagamentos tornou-se algo banal.

O acúmulo de dívidas oriundas de más gestões foi a causa de

um enorme endividamento dos entes públicos, fato que ensejou, a partir da

Constituição de 1988, a promulgação de 4 emendas constitucionais, sendo que

a última delas, a Emenda Constitucional nº 62/2009 alterou significativamente o

regime de pagamento de precatórios. Essa emenda alterou o artigo 100 da

Constituição Federal e acrescentou o artigo 97 ao Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias.

Ocorre que com essas inovações da EC nº 62/2009, a demora

no pagamento de precatórios foi praticamente institucionalizada, na medida em

que foi criado um Regime Especial para pagamentos de precatórios, que

permite o pagamento dos débitos vencidos em até 15 anos, além da

possibilidade de a Fazenda Públlica quitar seus débitos por meio de leilões,

acordos, dentre outras inovações que tem gerado grande polêmica na

comunidade jurídica. Eis que, inúmeros artigos da referida emenda estão

eivados de inconstitucionalidade, fato que ensejou a propositura de 4 Ações

Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), por importantes entidades

representativas no meio jurídico, perante o Supremo Tribunal Federal. Essas

ADIs se encontram ainda pendentes de julgamento e por este fato os debates

em torno do tema, podendo se inclui, continuam alimentando a questão.


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RESPONSABILIDADE CIVIL APLICADA AO CONTRATO DE ASSISTÊNCIA

MÉDICA

Loreanne Manuella de Castro França

, mestranda em Direito Negocial pela UEL/PR, especialista em Direito Civil e

Processo Civil pela UEL; [email protected].

Ana Claudia Corrêa Zuin Mattos do Amaral

, doutora em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, mestre em Direito Negocial

pela UEL/PR; [email protected].

Trata-se de pesquisa envolvendo o tema da responsabilidade civil aplicada ao

contrato de assistência médica. A relevância do assunto estudado se dá,

primeiramente, tendo em vista os recentes e significativos avanços que

surgiram na área da saúde – com o escopo primordial de melhorar a qualidade

de vida e prolongar a existência humana – e, em segundo lugar, considerando

a possibilidade de falha médica. De acordo com a doutrina majoritária, de

forma geral a obrigação assumida pelo médico é entendida como uma

obrigação de meio, o que significa afirmar que a atividade não comporta o

dever de curar o paciente, mas sim de prestar-lhe os cuidados atentamente,

conforme os conhecimentos e progressos da Medicina. No entanto, tal

prestação pode ser qualificada como obrigação de resultado em situações

excepcionais, como na cirurgia plástica estética e em exames laboratoriais. A

importância de tal diferenciação é vinculada à imputação de responsabilidade

ao médico por qualquer dano causado ao seu paciente. A responsabilização do

médico pode se dar pela teoria objetiva, se a obrigação assumida for de

resultado, ou pela teoria subjetiva, se a obrigação assumida for de meio,

valendo também a análise do instrumento contratual que estabelece a relação

jurídica entre as partes. Referido instrumento contratual é o denominado

contrato de assistência médica, que se subdivide em contrato de assistência

médica puro, o qual compreende a prestação de serviços médicos, e contrato

de assistência médico-hospitalar, o qual abrange, além da prestação do serviço

médico, a internação em clínica ou hospital, alimentação e outros cuidados. O

fundamento para a imputação de responsabilidade para o profissional da

Medicina pode se dar tanto pelo Código Civil, com a incidência dos artigos 948

a 951, quanto pelo Código de Defesa do Consumidor, equiparando-se o

médico como fornecedor do serviço e o paciente como consumidor. Nesse

ponto, deve-se verificar a possibilidade de aplicação do privilégio contido no

artigo 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece como


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subjetiva a responsabilização dos profissionais liberais. Por fim, vale ressaltar a

possibilidade de o contrato de assistência médica tentar, em suas cláusulas,

estipular hipóteses de não indenização, o que é vedado pelo artigo 25 pelo

Código de Defesa do Consumidor.


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A RESPONSABILIDADE ÉTICA DA EMPRESA PELA PROMOÇÃO DO

DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

Clodomiro José Bannwart Júnior


Cinthia Okazaki Terasaca.


A emergência de um mercado global em que empresas disputam por um

mesmo mercado consumidor faz com que quaisquer variáveis nos preços

exerçam significativa vantagem no que tange à concorrência internacional.

Assim, aumenta-se a procura por países em que a legislação ambiental seja

mais branda, para que se obtenha determinados produtos por preços mais

baixos, atuando-se conforme a chamada “ética de fronteira” em que, a partir do

momento em que a legislação de um Estado se torne mais severa com relação

à tutela ambiental, a solução é encontrar outro que seja mais “maleável”.

Ocorre, no entanto, que esta prática é extremamente prejudicial, não somente

ao meio ambiente, como ao próprio mercado e à população em geral, uma vez

que a diminuição nos custos de uma produção representará a diminuição dos

salários dos empregados da empresa, redução na qualidade dos produtos e

elevação na prejudicialidade que esta produção acarretará ao meio ambiente.

A empresa possui, pois, responsabilidade ética, no sentido de que não pode

visar ao lucro a qualquer custo, mas deve observar alguns padrões de

comportamento para que não cause malefícios à sociedade ou ao meio

ambiente. Deve, assim, promover o desenvolvimento sustentável.

Este pode ser caracterizado como o desenvolvimento que garante as

necessidades do presente sem comprometer a possibilidade das gerações

futuras de atenderem suas necessidades.

Desse modo, para alcançar o desenvolvimento sustentável é necessário que os

agentes econômicos atuem dentro dos limites de possibilidades do meio

ambiente, sendo dever dos Estados e da população em geral sua tutela,

conforme disposto no art. 225 da Constituição Federal.

Palavras-chave: Mercado global, empresas, meio ambiente, desenvolvimento

sustentável.




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O TRÁFICO DE PESSOAS COM FINS DE EXPLORAÇÃO SEXUAL.

Cinthia Okazaki Terasaca.


O tráfico de pessoas é um tema que se origina na época da escravidão. Desde

o tráfico de negros, até o de mulheres brancas com fins sexuais, é assunto que

sempre preocupou devido ao cerceamento dos mais básicos direitos tais quais

os da liberdade, dignidade e igualdade.

O tráfico de pessoas é uma das áreas de maior crescimento dentre os atos

ilícitos internacionais, sendo que a maioria das vítimas são mulheres e

crianças.

É um abuso aos direitos humanos assim como um crime que concerne a

jurisdições regionais, nacionais e internacionais, é utilizado para uma variedade

de propósitos tais quais domésticos, laborais, para casamento e prostituição.

Envolve a manipulação de pessoas que desejam migrar a fim de encontrar

melhores condições de emprego e uma vida melhor por traficantes que

desejam apenas explorá-las.

O tráfico de pessoas com fins de exploração sexual representa um problema

contemporâneo com o qual muitos Governos não sabem lidar. São,

malogradas as medidas de prevenção, as campanhas informativas a respeito

de seus malefícios e quase inexistem programas de reintegração às vítimas.

Diversos Estados não apresentam legislação concernente ao tráfico, sendo

preocupante que as vítimas destas Nações possam ficar sem qualquer amparo

jurídico e sem ter seus direitos resguardados.

A questão do consentimento da vítima torna-se extremamente pertinente

quanto à temática abordada, sendo que se questiona se o aceite desta em ser

transportada a outro local para a prostituição anula a idéia do tráfico, ou se

existiria uma flexibilização desta noção, sendo que, caso a pessoa sofresse

algum abuso que violasse direito humano, estaria caracterizado o crime.

Por fim, existe a indagação se a legalização da prostituição serviria para

aumentar ou diminuir o número de pessoas traficadas. Diversos estudos

realizados complementam-se em alguns pontos e divergem quanto a outros,

tornando a questão ainda mais relevante e controversa.



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Palavras-chave: Tráfico de pessoas com fins de exploração sexual, vítima,

consentimento, legalização da prostituição.


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A LIVRE CONCORRÊNCIA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS

ESTRALIOTO, Wildemar Roberto

[email protected]

Mestrando do programa de Mestrado em Direito/UNIMAR.

CARNEIRO, Ruy de Jesus Marçal

[email protected]

Docente do Programa de Mestrado em Direito/UNIMAR

O presente trabalho analisa o liame existente entre o princípio da ordem

econômica que garante a liberdade de concorrência, e o direito de informação

assegurado ao consumidor. Discorre sobre a importância da preservação e

ampliação deste direito de informação, e sua correlação com o direito à vida,

liberdade, e segurança. Estuda as formas de concentração da atividade

econômica, e os reflexos que produz no desenvolvimento social e cultural.

Expõe que em um mercado sem concorrentes, ou que não tenha consumidores

devidamente informados quanto aos seus direitos, a ordem econômica não

cumpre seus fins, e os direitos fundamentais passam a estar suscetíveis à

violação. Aborda a ordem econômica e o princípio da livre concorrência como

instrumentos de efetivação dos direitos fundamentais; a defesa do consumidor

enquanto meio garantidor da inviolabilidade dos direitos fundamentais; as

correlações entre a defesa do consumidor e a livre concorrência. Conclui-se

com o estudo dos pontos de convergência existentes entre a efetivação da

concorrência e a concretização dos direitos fundamentais; os reflexos da

atuação do consumidor na organização do mercado; e a ingerência que o

exercício da livre concorrência pode produzir na efetivação de direitos

fundamentais.

Palavras-chave: Ordem Econômica. Direitos Difusos. Efetividade.


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ANÁLISE DA SOBERANIA NO CASO CESARE BATTISTI NA

SUSTENTAÇÃO ORAL DE LUIZ ROBERTO BARROSO

Direito Internacional

Carolina Itimura de Camargo

[email protected]


PALAVRAS-CHAVE: soberania, Luiz Roberto Barroso, caso Cesare Battisti,

O presente trabalho tem por escopo a análise aplicada do conceito de

soberania, no caso Cesare Battisti, especificamente na sustentação oral de

Luiz Roberto Barroso, advogado do réu.

Utiliza-se do método empírico dedutivo, por meio de análise do caso prático

para aplicação do conteúdo jurídico. O conceito é utilizado por Barroso

veementemente em sua sustentação, o que serve de fonte para a observância

de tal conceito oralmente.

Utilizando-se de diferentes palavras para ilustrar um único conceito de

soberania, Barroso faz sua defesa. Através de pesquisas aplicadas feitas para

o presente trabalho, foi possível identificar as claras disparidades doutrinárias

em relação às oralidades. Este trabalho apresenta essas divergências, bem

como as tendências orais de representação de um conceito.

Acima de tudo, é fundamental ressaltar as circunstâncias de utilização da

palavra soberania, bem como qualquer outra palavra representando o mesmo

sentido. Além disso, as características orais de Barroso como entonação,

pausas e ritmo de fala, mostram como as particularidades de uma sustentação

oral podem transformar o discurso, além de ampliar as capacidades expositivas

do interlocutor.

Questiona-se por fim, se tais características são ou não benéficas a uma

sustentação, na medida em que o conceito é utilizado de forma plural,

tornando-se, além de mais versátil, mais facilmente sujeito a equívocos.



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i “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a

restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”. (FILHO, 2011. P. 70). ii O autor Jorge de Oliveira Vargas, citado por Amaral, sustenta que “a obra pública da qual

decorre a legitimidade da cobrança da contribuição de melhoria tem como requisito a valorização de imóveis particulares, e isso não é o objetivo do ambientalismo, pois este visa o benefício de todos e não só de alguns”. AMARAL, 2007, p.180 iii “(...) citam-se os impostos sobre o enxofre, o gás carbônico (CO2) e os óxidos de nitrogênio,

bem como os esquemas de diferenciação fiscal dos combustíveis (na Suécia o teor médio do enxofre dos combustíveis caiu 40% em dois anos, com reduções significativas das respectivas emissões. O chumbo foi erradicado da gasolina e as emissões de óxidos de nitrogênio foram reduzidas em 35% em dois anos) e o imposto sobre a poluição de recursos hídricos (na Holanda, o tributo gerou verbas que possibilitaram rápido aumento da capacidade de tratamento, melhorando substancialmente a qualidade das águas em dez a quinze anos). Os tributos ambientais analisados revelaram benefícios ambientais e, na maioria dos casos, pareceram ter uma boa relação custo-benefício, com resultados significativos em períodos relativamente curtos (dois a quatro anos). (AMARAL, 2007, p. 44). iv Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina, [email protected]

v Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Professor no Programa de

Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina

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II ECSJ 2012