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La culpa en la responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e
imposibilidad sobrevenida de la prestación
Año 2009 / N° 1 / Pag. 125 /
Autor
Picasso, Sebastián
Sumario
Introducción. A) El incumplimiento. a) Caracterización del incumplimiento. b)
Incumplimiento y factor de atribución. B) La imposibilidad de cumplimiento.
a) La imposibilidad sobrevenida de la prestación: noción y caracteres. b)
Efectos de la imposibilidad. Conclusiones.
IntroducciónConclusiones
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LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. AUSENCIA DE CULPA E
IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN
Introducción
Es casi universalmente aceptada en nuestros días la idea según la cual la
responsabilidad civil es un fenómeno unitario; la distinción que de lege lata
establecen los códigos entre la responsabilidad contractual y la aquiliana
reflejaría, a lo sumo, diferencias contingentes y de escasa relevancia, que
una futura reforma legislativa haría bien en eliminar. Esta visión se asienta,
especialmente, en la identidad de los presupuestos que deben reunirse para
que surja el deber de reparar en ambas esferas, y en la común finalidad que
actualmente orienta al sistema, que consiste en la reparación de todo daño
injustamente sufrido, cualquiera sea el ámbito (contractual o
extracontractual) en el que se emplace la responsabilidad [1].
En esa tesitura, tampoco se aprecian diferencias entre los dos subsistemas
en punto a los factores de atribución: tanto en el campo obligacional como
en el aquiliano, la responsabilidad puede ser subjetiva u objetiva, y la culpa,
el dolo, el riesgo, la equidad, la garantía y el abuso del derecho (por citar
sólo los principales criterios de imputación) pueden presentarse por igual, y
con similares características, en uno u otro sector.
De hecho, la afirmación atinente a la unidad de la culpa fue el ariete que
sirvió de punto de inicio de la batalla para consagrar la unidad del fenómeno
resarcitorio. Frente a la concepción clásica, que fundaba la dualidad de los
regímenes de responsabilidad, precisamente, en una dualidad del concepto
de culpa [2], comenzó a predicarse una visión unitaria. En ese sentido,
Planiol afirmaba que las dos culpas (contractual y aquiliana) generan la
obligación de reparar el daño causado; tanto una como la otra suponen
igualmente la existencia de una obligación anterior, y ambas consisten en
un hecho que viola dicha obligación. La única diferencia radica en que "en lo
que se ha convenido en llamar la culpa delictual, la obligación violada es
una obligación legal, que tiene ordinariamente por objeto un hecho
negativo, una abstención". Pero "la naturaleza de la obligación violada no
tiene influencia sobre la culpa. Es lo que prueba en primer lugar la
imposibilidad de proporcionar una definición dual de ésta; es lo que verifica
a continuación el examen de las reglas de detalle a las que la culpa está
sometida" [3].
Desde luego, la doctrina contemporánea no funda ya la unidad de la
responsabilidad civil en la unidad de la culpa, sino, como lo hemos dicho, en
el hecho de que para que nazca el deber de responder se requiere, en todos
los casos, que se encuentren presentes idénticos presupuestos, así como en
la común finalidad resarcitoria que inspira al sistema. Sin embargo, la
unidad de la culpa es hoy un dato inconmovible, particularmente en el
sistema argentino, ante el abandono declarado por parte del Codificador de
la teoría de la prestación de la culpa [4]. Como lo hemos señalado en otra
oportunidad, a partir de la definición que proporciona el artículo 512 del
Código Civil, puede sostenerse que la culpa es, en el Derecho nacional, un
concepto unitario [5]. Aun cuando en algunas normas particulares del
Código se encuentren resabios de la teoría de la prestación de las culpas
[6], lo cierto es que Vélez Sársfield ha optado por desecharla expresamente
-según los claros términos de la nota al artículo 512-, acudiendo a una
concepción única de culpa. Es innegable que esa noción unitaria admite
infinitos matices en su aplicación a cada caso concreto, pues la diligencia
exigible al obligado variará de acuerdo a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar [7]. Pero, a diferencia de lo que acontece con la teoría
de la prestación de las culpas, esa graduación es hecha por el juez en cada
caso, y no viene predeterminada ex ante por la ley en función de las
diversas clases de negocios. La culpa es siempre la misma; lo que varía son
las circunstancias a tener en cuenta en cada caso para generar el
parámetro de comparación [8]. Por lo demás, esa aplicación al caso
concreto de las pautas que proporciona el artículo 512 del Código Civil se
efectuará sin tener en cuenta la naturaleza contractual o extracontractual
de la responsabilidad resultante.
Sin embargo, predicar la unidad del concepto de culpa no importa
necesariamente afirmar que él cumple la misma función en la
responsabilidad contractual y la aquiliana. Es cierto que en ambos campos
habrá algunas situaciones en las que será preciso demostrar la culpa para
patentizar la responsabilidad del sindicado como responsable, y otras en las
que la obligación de reparar se definirá en base a criterios meramente
objetivos. Pero mientras que, en el campo extracontractual, la culpa -como
cualquier otro factor de atribución- es un criterio externo que sirve para
calificar el hecho dañoso, en materia contractual ella constituye, en puridad,
una de las formas posibles en las que se manifiesta el incumplimiento de
una obligación de medios. Es que el fundamento de la responsabilidad
contractual es, propiamente, el incumplimiento, pues -como se verá- el
deudor responde de los daños que genere siempre que exista una
obligación incumplida, y en tanto no medie extinción del vínculo por
imposibilidad sobrevenida de la prestación, no imputable al solvens. En ese
esquema, el factor de atribución es indisociable del concepto de
incumplimiento, pues para saber si la responsabilidad es objetiva o
subjetiva es preciso determinar con qué extensión se obligó el deudor, lo
que revelará si la configuración de la inejecución requiere o no de culpa de
su parte. Por eso dice Castronovo que en la responsabilidad contractual,
diversamente a lo que ocurre en el campo aquiliano, la culpa no funciona
como criterio de imputación del hecho dañoso, sino que "es todo uno" con
este último, que califica como incumplimiento [9].
Para comprender adecuadamente el rol de la culpa en la responsabilidad
contractual será preciso, entonces, estudiar el fenómeno del
incumplimiento, e investigar bajo qué condiciones él puede ser imputado al
deudor (A). En un segundo momento examinaremos los casos en los cuales
la obligación se torna de cumplimiento imposible, y nos preguntaremos en
qué supuestos esa situación tiene la virtualidad de liberar al obligado (B).
A) El incumplimiento
Estudiaremos, sucesivamente, el concepto y la función del incumplimiento
en la responsabilidad contractual (a), y su relación con el factor de
atribución (b).
a) Caracterización del incumplimiento
Suele afirmarse que, mientras en la esfera extracontractual la
antijuridicidad se configura por la producción de un daño injusto -que
vulnera el principio general de no dañar a otro-, en la contractual aquélla se
identifica con el incumplimiento, puesto que, como lo establece el artículo
1197 del Código Civil argentino, las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma [10]. En realidad, ese paralelismo entre ambas esferas requiere de
algunas precisiones adicionales.
En efecto, es preciso, ante todo, distinguir entre la ilicitud genérica
consistente en la simple trasgresión normativa y aquella otra, más
específica, que da lugar al surgimiento de responsabilidad civil. Así como la
simple violación de la ley (conducir a una velocidad mayor de la permitida,
por ejemplo) es ilícita en el primer sentido, pero en tanto no cause daño no
alcanza para configurar el deber de reparar, el mero incumplimiento de una
obligación puede dar lugar a distintos remedios (el cumplimiento forzado u
otros propios de ciertas clases de contratos, como el ejercicio del pacto
comisorio, la exceptio non adimpleti contractus o la puesta en marcha de
las garantías de evicción y vicios redhibitorios), pero requiere la producción
de un perjuicio para que exista antijuridicidad en sentido propio (esto es, tal
como la concibe la teoría general de la responsabilidad civil). En ese
sentido, Alterini distingue el acto antinormativo, que consiste en la simple
trasgresión objetiva del ordenamiento jurídico, con independencia de
cualquier otra consideración, de la antijuridicidad, que requiere la presencia
de un daño. Finalmente, para que haya acto ilícito es menester que se
encuentren reunidos todos los presupuestos de la responsabilidad civil [11].
Se aprecia así que es el hecho dañoso, en el terreno extracontractual, o el
incumplimiento dañoso, en el obligacional, el que da lugar al nacimiento de
la obligación de responder. Y desde este punto de vista, la similitud entre
ambas esferas es innegable [12].
Pero entre esos dos tipos de hechos generadores existen también
diferencias importantes. Mientras que el deber general de no dañar liga
entre sí a todas las personas, la obligación es un vínculo específico que
constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta conducta en relación a
otro u otros, en todos los casos determinados o determinables. En este
último tipo de deberes calificados, la responsabilidad no depende entonces
de la calidad de dañador, sino de la de deudor de la obligación. Asimismo,
contrariamente a lo que acontece en la esfera extracontractual, donde el
factor de atribución viene ligado a las circunstancias en que el daño fue
producido (por el hecho del hombre -con o sin intención de dañar-, con
cosas, por el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho de un dependiente, etc.),
en el ámbito contractual aquél depende simplemente del alcance de lo
debido en cada caso por el solvens.
Desde ese punto de vista, el incumplimiento se presenta entonces como el
verdadero fundamento de la responsabilidad contractual [13]. Si ha de
ponerse a cargo del deudor el deber de reparar el daño causado por la
inejecución, es precisamente porque debía, independientemente de toda
otra consideración. Desde luego, ello no quiere decir que no sea necesario
que exista un factor de atribución para que nazca el deber de reparar en
cabeza del solvens. Pero, a diferencia de lo que sucede en la esfera
aquiliana -donde, como se ha visto, el criterio legal de imputación se
relaciona con la forma en que se configura el hecho dañoso-, en el campo
contractual aquél depende del alcance del deber de conducta asumido por
el obligado, y no de la forma en que, de hecho, se incumple [14].
Sentado ello, es claro que el estudio de la responsabilidad del deudor debe
partir de una correcta caracterización del fenómeno del incumplimiento.
Puede decirse, con Mayo, que constituyendo el cumplimiento la realización
del programa de prestación de la obligación [15], todo lo que no importe
realización del vínculo en que la obligación consiste será, en principio,
incumplimiento [16]. Éste se define, entonces, por contraposición a lo que el
obligado debía hacer para cumplir, pues consiste en "el comportamiento
opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia,
falta de ejecución, o ejecución inexacta de la prestación" [17]. Ello lleva
necesariamente a preguntarse qué es "lo debido" por el deudor, o en otras
palabras, cuál era el objeto de la obligación. Es precisamente este
interrogante el que viene a contestar el distingo entre obligaciones de
medios y de resultado [18].
Siguiendo a Philippe Heck y Díez-Picazo, enseña Bueres que el objeto de la
obligación consiste en el "plan o proyecto de una conducta futura del
deudor con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor" [19]. Los dos
elementos mencionados (el plan de conducta del deudor y el interés del
acreedor) se encuentran presentes invariablemente en el objeto de toda
relación obligatoria, pero ocurre que la trascendencia que ambos revisten
es distinta según que nos encontremos ante un deber de medios o de
resultado.
En efecto, en las obligaciones de medios el deudor se compromete
simplemente a desarrollar un determinado plan prestacional, dirigido,
ciertamente, a satisfacer un interés del acreedor, pero sin asegurar este
último resultado. En esta clase de deberes, entonces, el interés del acreedor
se encuentra in obligatione, pero no está, en cambio, in solutione: es un
interés aleatorio o contingente, y el deudor cumple desplegando
simplemente la conducta comprometida. Es el caso del médico, que no se
compromete a curar al paciente, sino sólo a desarrollar una conducta
diligente tendiente a lograr su curación. Por eso puede hablarse, en estos
casos, de un doble juego de intereses: "un interés final aspirado pero
aleatorio, y otro que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se
traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el
primario) basta para que se considere que el proyecto de prestación se ha
cumplido" [20].
Por el contrario, en las obligaciones de fines el deudor afianza o garantiza
un resultado, y si bien esto no significa que no deba desplegar también una
conducta diligente tendiente a obtenerlo, lo cierto es que con ello no le
basta, y sólo puede considerarse que ha cumplido cuando el resultado
pretendido se alcanza efectivamente. De allí que, a diferencia de lo que
sucede en los deberes de medios, en los de fines el interés del acreedor se
encuentra tanto in obligatione como in solutione.
Es decir que, partiendo de este análisis, puede afirmarse que el
incumplimiento de la obligación se producirá de manera diferente según
que nos encontremos ante una u otra clase de deberes. En las obligaciones
de medios, en principio, el incumplimiento equivale a la culpa del deudor,
porque estando éste precisado de prestar una conducta diligente, la
inejecución de la obligación consistirá en actuar negligentemente, es decir,
de manera culpable. En los deberes de fines, en cambio, resultará
indiferente la existencia de culpa por parte del deudor, pues para cumplir
precisará éste alcanzar el resultado comprometido. Así las cosas, la sola
falta de consecución de este resultado configura el incumplimiento del
solvens.
Sin embargo, este panorama debe aún ser profundizado para llegar a
comprender cabalmente el fenómeno del incumplimiento obligacional [21].
Es que existen diversas formas en que puede infringirse el plan
prestacional. Una obligación puede no cumplirse en absoluto, cumplirse
tardíamente, cumplirse sólo en parte, o bien puede, finalmente, cumplirse
de manera inexacta o defectuosa. Por consiguiente, un cabal análisis del
tema precisa combinar esas distintas especies de incumplimiento con el
distingo entre deberes de medios y de fines.
Esa operación permite observar que, como lo ha afirmado Bueres -
retomando la senda trazada en la doctrina italiana por autores de la talla de
Osti, y en España por Jordano Fraga-, la diligencia prestable es sólo criterio
del exacto cumplimiento de los deberes de medios, y que en el resto de las
hipótesis de incumplimiento (mora, incumplimiento absoluto,
incumplimiento parcial) la diligencia prestable no es relevante, pues el
deudor debe desplegar su conducta para llegar a un fin, por lo que se
aplican los mismos principios que en las obligaciones de resultado [22].
En otras palabras, en el programa de conducta asumido por un deudor de
medios deben distinguirse diversos tramos que se corresponden con
deberes de conducta integrantes de un programa de prestación complejo,
que incluye también deberes de resultado. Este solvens no sólo debe
prestar conducta diligente; debe también prestarla efectivamente, hacerlo
en tiempo útil, y prestarla en forma íntegra. La diligencia del deudor sólo
tiene relevancia en el segundo de los supuestos planteados, es decir,
cuando ya está desarrollando la conducta; es allí cuando está precisado de
hacerlo en forma diligente, so pena de incurrir en cumplimiento inexacto de
la obligación. Pero en el resto de los casos, la culpa no juega ningún rol
apreciable. Bastará con que el deudor no preste la conducta en absoluto, o
bien que la preste tardíamente, o, por último, que cumpla sólo parte de la
conducta debida, para que pueda predicarse la existencia de
incumplimiento [23]. En palabras de Jordano Fraga, la culpa del deudor es
sólo una forma de contravenir las obligaciones de medios, constituida por el
cumplimiento inexacto de la prestación. Ello es así, explica el profesor
español, porque en esta clase de obligaciones el cumplimiento se define en
términos de simple despliegue de una conducta diligente por el deudor [24].
Un ejemplo proporcionado por Bueres nos ayudará a clarificar la situación:
el caso del cirujano que no concurre al quirófano el día y la hora
comprometidos no presenta diferencia alguna con aquel otro del comprador
y el vendedor que no se presentan puntualmente a la escribanía a suscribir
la escritura traslativa de dominio. Frente a esta situación, se pregunta el
mencionado jurista: "¿qué aleatoriedad hay en el interés perseguido por el
accipiens en estos casos? Hablar aquí de culpa revelada, irrefragable o
inexcusable, es retornar al superado mundo de las ficciones" [25].
Arribamos así a la conclusión de que el incumplimiento de cualquier clase
de obligación se produce en principio de manera objetiva, por la sola
circunstancia de la falta de consecución de un resultado (entrar a prestar la
conducta comprometida, hacerlo en tiempo propio, prestarla en su
totalidad). Sólo el cumplimiento inexacto de la obligación requiere la
concurrencia de culpa, cuando se está en presencia de un deber de medios.
b) Incumplimiento y factor de atribución
Es tiempo de conectar cuanto venimos viendo con el factor de atribución.
Suele definirse a ese elemento como el "fundamento de la obligación
indemnizatoria que atribuye jurídicamente el daño a quien debe
indemnizarlo" [26]. Los factores de atribución pueden clasificarse en dos
grandes grupos, conforme a la naturaleza de las eximentes que el sindicado
como responsable esté habilitado a invocar para enervar su
responsabilidad. Mientras que en el campo de los factores subjetivos la
ausencia de culpa es suficiente a los efectos exoneratorios [27], no ocurre lo
mismo cuando nos encontramos en presencia de un factor objetivo de
responsabilidad. Aquí la prueba de la no culpa no cumplirá ningún papel
relevante para eximir al responsable, quien estará precisado de acreditar la
ausencia de alguno de los otros presupuestos de la responsabilidad
(fractura del nexo causal, inexistencia de daño resarcible, o concurrencia de
alguna causa de justificación). De allí que pueda afirmarse, con Mayo, que la
cuestión fundamental de la responsabilidad por incumplimiento recae sobre
la configuración de la prueba liberatoria a cargo del deudor [28].
Pues bien, es en el campo de los factores de atribución que el distingo de
las obligaciones de medios y de resultado juega su papel más relevante.
Ello es así por cuanto, no requiriéndose culpa alguna para que se configure
el incumplimiento de una obligación de resultado, el criterio legal de
imputación no puede ser sino de naturaleza objetiva [29]. En las
obligaciones de medios, en cambio, suele afirmarse que el factor es
subjetivo, aun cuando, en función de lo que hemos venido exponiendo
hasta aquí, creemos que ello es así sólo en lo que se refiere a una de las
formas que el incumplimiento puede revestir: el cumplimiento inexacto de
la obligación de medios. En el resto de los supuestos de incumplimiento de
deberes de esa clase, el factor de atribución será de tinte objetivo, pues en
ellos no resulta necesaria la existencia de culpa para tener por configurado
el incumplimiento obligacional [30].
Esta visión del fenómeno implica un cambio radical respecto de lo que
podría denominarse la concepción "tradicional" de la responsabilidad
contractual, cuyo postulado básico consiste en la necesaria existencia de
culpa en la conducta del obligado para que resulte procedente endilgarle el
deber de responder. De acuerdo a esa visión, el distingo de las obligaciones
de medios y de resultado tiene utilidad, fundamentalmente, en lo atinente a
la carga de la prueba de la culpa: la negligencia del deudor debería ser
demostrada en las obligaciones de medios, y se presumiría en las de
resultado. Pero la existencia de ese factor subjetivo -probado o presunto-
seguiría siendo requisito sine qua non para la existencia de responsabilidad
[31].
Ya nos hemos ocupado en otra oportunidad de señalar los reparos que nos
merece esa concepción tradicional del distingo, cuya consideración aquí
excedería el propósito de esta investigación [32]. Bástenos ahora con
indicar que, hoy en día, la teoría hace agua en materia de distribución del
onus probandi, pues la regla según la cual la culpa del deudor debe ser
probada por el acreedor en las obligaciones de medios cuenta en la
actualidad con numerosas excepciones que la tornan, si no inviable, al
menos poco relevante [33]. Por el contrario -y tal como lo hemos señalado
precedentemente-, la función de la clasificación de las obligaciones de
medios y de resultado reviste en realidad mucha mayor importancia, pues
ella determina el factor de atribución aplicable en materia contractual [34].
Al cabo de estas reflexiones, queda claro que el factor de atribución, en el
ámbito contractual, no es un elemento externo que se añada al
incumplimiento, sino que depende directamente de la extensión de lo
debido en cada caso (sólo conducta diligente, o un resultado concreto) y,
por consiguiente, del tipo de deber incumplido. No sucede lo mismo en la
esfera aquiliana, donde "lo debido" es, en todos los casos, no dañar, y son
las circunstancias que rodean al hecho dañoso (intervención o no de cosas,
características de éstas, existencia o no de una relación de dependencia,
etc.) las que determinan el factor de atribución aplicable.
Más allá de esta distinción, lo cierto es que, en el terreno obligacional, la
culpa -en los acotados casos en que, según vimos, ella resulta relevante
para caracterizar la inejecución de la obligación- no es, entonces, un criterio
de imputación de responsabilidad que se añada al incumplimiento, sino que,
como dice Castronovo, integra per se el incumplimiento que, en cuanto tal,
es el fundamento único y unitario de tal tipo de responsabilidad [35].
B) La imposibilidad de cumplimiento
Teniendo en cuenta lo que hemos dicho hasta aquí, podemos afirmar que la
responsabilidad contractual tiene su punto de partida en la existencia de
una obligación incumplida, y, mientras esta situación perdure, subsistirá la
responsabilidad del deudor. Esto equivale a afirmar que una vez constatado
el incumplimiento, la única posibilidad que tendrá el obligado para
desligarse de responsabilidad fincará en acreditar que el cumplimiento de la
obligación ha devenido imposible por una causa que no le resulta
imputable. La imposibilidad de pago no imputable -cuyos caracteres
estudiaremos seguidamente- tiene entonces el efecto de extinguir la
obligación (art. 888, Código Civil) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de
responsabilidad (arts. 513 y 514, Código citado) [36]; es éste, pues, el
verdadero límite de la responsabilidad contractual. La culpa, en cambio, no
constituye el límite de responsabilidad ni aun en el supuesto en que le
hemos asignado relevancia a efectos de configurar el incumplimiento del
deudor (el cumplimiento inexacto de la obligación de medios). En estos
casos, la ausencia de culpa no implica que no haya responsabilidad:
directamente no existe incumplimiento (material) de la obligación, lo que
excluye la posibilidad de preguntarse por la eventual responsabilidad del
obligado. Por el contrario, si se constata la existencia de culpa del solvens,
aún podría éste eximirse de responsabilidad mediante la demostración del
acaecimiento de un casus que le ha impedido cumplir [37].
Corresponde entonces encarar el estudio de la imposibilidad de
cumplimiento de la obligación, examinando sus caracteres y distinguiéndola
de la simple ausencia de culpa (a), para abordar luego el análisis de los
efectos de la imposibilidad sobrevenida, según que ella sea o no imputable
al obligado (b).
a) La imposibilidad sobrevenida de la prestación: noción y caracteres
Se ha dicho que la imposibilidad de pago no es otra cosa que el caso fortuito
o fuerza mayor [38], o que mediaría entre ambas una suerte de relación de
causa a efecto [39], o bien que la imposibilidad de cumplimiento constituiría
uno de los elementos del casus [40], o que éste se identificaría, en puridad,
con la imposibilidad no culposa de la prestación [41]. Por nuestra parte,
hemos adherido con anterioridad a la postura de Mayo, quien explica que
"la imposibilidad sobrevenida no es una consecuencia del fortuito, en el
sentido de simple posterius que sucede cuando se han conformado los
elementos del caso fortuito, sino un elemento que integra el hecho complejo
que importa el acontecimiento impeditivo, puesto que mientras no ocurra la
referida imposibilidad, carece de relevancia que el evento tenga las
características del caso fortuito", aclarando luego que sí debe distinguirse el
hecho mismo del incumplimiento del hecho complejo que comporta el
casus, puesto que este último debe, para exonerar al deudor, ser causa
eficiente de aquél [42].
La imposibilidad de cumplimiento suele definirse por contraposición con la
mera difficultas prestandi. Al deudor no le bastará con acreditar esta última
situación; será menester, si pretende eximirse, que demuestre que la
prestación ha devenido física o jurídicamente imposible [43]. Se trata,
además, de una imposibilidad sobreviniente, pues si fuera concomitante al
nacimiento de la obligación, ésta sería nula por imposibilidad de su objeto
(art. 953, Código Civil) [44].
Mucha tinta ha corrido en la doctrina al momento de establecer los
caracteres que la imposibilidad debe reunir para exonerar al obligado. Sin
pretender efectuar aquí un estudio exhaustivo de tan intrincada cuestión,
bástenos con indicar que la imposibilidad, amén de sobrevenida, deberá ser
objetiva y absoluta, además, obviamente, de no resultar imputable al
deudor [45]. Por otra parte, sólo la imposibilidad definitiva es susceptible de
liberar al obligado. La meramente transitoria podrá, a lo sumo, eximirlo de
responsabilidad por el daño moratorio que pueda experimentar el acreedor
[46].
La imposibilidad es objetiva cuando está constituida por un impedimento
inherente a la prestación en sí y por sí considerada, y es subjetiva, en
cambio, cuando se relaciona con las condiciones personales o patrimoniales
propias del deudor, en la medida en que ellas no se conecten de manera
inmediata con la prestación en sí y por sí considerada [47]. En esta tesitura,
la insolvencia del deudor, así como los impedimentos derivados de la
organización económica del obligado o su insuficiente capacidad técnica,
constituyen típicos supuestos de imposibilidad subjetiva [48], mientras que,
verbigracia, el caso del pintor que pierde la vista en un accidente se
subsumiría dentro del concepto de imposibilidad objetiva, pues, en este
último caso, las condiciones personales del deudor se relacionan
directamente con la prestación en sí y por sí considerada [49].
El carácter absoluto de la imposibilidad se contrapone, a su vez, a la
denominada imposibilidad "relativa". En el primer caso, la prestación no
puede ser cumplida en modo alguno -el impedimento "no puede ser vencido
por las fuerzas humanas", dice Osti [50]-, mientras que en el segundo su
cumplimiento sería aún posible, aunque más gravoso para el deudor. La
imposibilidad relativa se relaciona así con la teoría de la prestación de la
culpa, dado que su admisión permitiría exonerar al deudor cuando para
cumplir hubiera sido necesario emplear una diligencia mayor que la exigida
en el caso.
La doctrina señala en general que la imposibilidad debe revestir carácter
absoluto para exonerar al solvens [51]. El hecho de que la prestación a su
cargo se haya tornado más onerosa no lo desliga de responsabilidad, si bien
podría eventualmente dar lugar a la aplicación de otros remedios, tales
como la teoría de la imprevisión [52]. Sin embargo, se ha buscado
morigerar tan rígido postulado acudiendo a diversos criterios, como ser las
exigencias de tutela de la vida, la libertad o la integridad corporal del
deudor, o bien la consideración de los medios con que cuenta el obligado
[53]. Se señaló asimismo la improcedencia de encarar el estudio de la
imposibilidad con abstracción del negocio que originó la obligación; desde
esta perspectiva, para calificar la imposibilidad de cumplimiento es
necesario tener en cuenta los medios representados o presupuestos por las
partes en cada caso para la ejecución de la prestación por el deudor [54].
Se enmarcan igualmente en este derrotero los intentos por limitar la rígida
regla derivada de la exigencia del carácter absoluto de la imposibilidad
liberatoria acudiendo al principio de buena fe, por cuyo intermedio se
concluye en la inexigibilidad de la prestación en situaciones donde su
exigencia por el acreedor pueda configurar un abuso del derecho por parte
del acreedor [55]. Se llega también por esa vía a la noción de "imposibilidad
moral" [56].
En esta tendencia flexibilizadora, Alterini y López Cabana han propugnado la
recepción en el Derecho argentino de una categoría directamente vinculada
con el concepto de imposibilidad relativa, como lo sería el "impedimento
ajeno a la voluntad del deudor", contemplado en el artículo 79 de la
Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías, y que en nuestro país adoptó el Proyecto de
Unificación Civil y Comercial de 1998 en su artículo 1614 [57]. De todos
modos, la expresión utilizada por la mencionada Convención (esto es, el
impedimento ajeno a la voluntad del obligado) puede dar lugar a
interpretaciones más objetivantes. Así, el análisis que hace Plitz la emplaza
de hecho en el terreno de la responsabilidad objetiva: "el impedimento debe
ser ajeno a la voluntad del deudor. Los defectos en el proceso de producción
del vendedor así como el correcto comportamiento de sus empleados serán,
en general, de su responsabilidad. Por el contrario, deberán considerarse
ajenos a su voluntad la intervención del Estado, los cambios en la
legislación, las huelgas políticas, las catástrofes, etcétera". Y agrega otro
ejemplo: el del vendedor que no puede producir en término la mercadería
debido a una huelga, pero puede adquirirla en otra parte sufriendo grandes
costos o pérdidas. En este caso, dice Plitz, "el vendedor no podrá
disculparse" [58].
También Pantaleón Prieto es partidario de relativizar la imposibilidad
acudiendo a la mencionada categoría acuñada por la Convención de Viena.
Luego de un estudio de las fuentes de su artículo 79, y de las opiniones de
sus diversos comentaristas, concluye que la eximente se refiere a los
eventos imprevisibles al tiempo de la formación del contrato [59], con lo
cual viene a coincidir con parte de la doctrina francesa, que considera que -
a diferencia de lo que ocurre en el terreno extracontractual- en el ámbito
obligacional la imprevisibilidad debe evaluarse según la representación
posible de las partes al momento de celebrar el acuerdo (y no al momento
del hecho, como lo propugna la teoría de la causalidad adecuada) [60].
En recientes investigaciones, Alberto Bueres señala -en punto a esta
polémica entre partidarios y detractores de la exoneración en los casos de
imposibilidad relativa- que es preciso distinguir el hecho que causa la
imposibilidad -que para exonerar al obligado debe ocurrir siempre sin su
culpa- y la imposibilidad en sí misma, que siempre debe ser absoluta y
objetiva para conducir a la extinción de la obligación y la consiguiente
liberación del obligado [61]. Sin embargo, enfatiza la importancia de la
buena fe como standard que permite atenuar, según los casos, el excesivo
rigorismo al que puede conducir la exigencia del carácter absoluto de la
imposibilidad. En ese sentido, dice Bueres, "la buena fe cumple un rol en la
interpretación recognoscitiva o -si cabe- reconstructiva del plan de
prestación, para establecer en concreto y en cada tipo de relación
obligatoria, los medios con los que el deudor debe cumplir. En
consecuencia, si el intérprete luego de meritar la total economía del
contrato, legítimas expectativas de las partes, etcétera, llega a la convicción
de que para cumplir es menester desplegar medios anormales o
excepcionales ajenos al programa de prestación, existirá inexigibilidad".
Pero, aclara el citado jurista, el juicio de buena fe no reduce la prestación,
en principio, al obrar diligente del deudor, puesto que la imposibilidad
sobreviniente no se mide jamás enfocando el esfuerzo en términos de
diligencia, sino en términos de razonabilidad [62]. Finalmente, añade Bueres
que la buena fe también puede ensanchar la noción de imposibilidad
cuando hay un conflicto de intereses entre las partes y el intérprete opta
por la liberación del deudor, pues lo contrario configuraría un abuso del
derecho (como sucedería, v. gr., si el cumplir crea peligro para la vida, la
salud, las convicciones religiosas, etc., del deudor) [63].
Por nuestra parte, coincidimos en que resulta necesario atenuar el rigorismo
que derivaría de una aplicación a rajatabla del principio general según el
cual la imposibilidad debe revestir siempre carácter absoluto, y que el
principio de buena fe puede jugar un rol importante en este sentido. Y
creemos, adicionalmente, que en este tema es preciso separar lo que es
materia de interpretación del negocio que dio nacimiento a la obligación (y
aquí se enmarca, en principio, todo lo atinente a los medios previstos o
presupuestos por las partes para el cumplimiento de la prestación por el
obligado) de lo que constituye, propiamente, el análisis del carácter
absoluto o relativo de la imposibilidad [64]. Sólo una vez efectuada la
primera operación (determinación de lo debido por el deudor, lo que
incluye, al menos como presupuesto, el menú de los medios disponibles
para lograr ese cumplimiento) podrá analizarse si, efectivamente, existe
imposibilidad de cumplimiento, y si ella reviste o no carácter absoluto.
b) Efectos de la imposibilidad
El análisis de la imposibilidad de cumplimiento que venimos de efectuar
permite constatar que la culpa no juega ningún rol apreciable en su
configuración. La imposibilidad, para exonerar al obligado, debe ser objetiva
y absoluta, y no basta para caracterizar la prueba de que para cumplir
habría sido necesario prestar una diligencia superior a la exigible (sin
perjuicio de que, de tratarse de una obligación de medios, la falta de culpa
pueda eventualmente constituir un pago; pero aquí la obligación se
extinguiría por esa causal, y no existiría, directamente, incumplimiento).
La culpa reviste importancia, en cambio, en la determinación de los efectos
de la imposibilidad, pues para que esta última tenga efecto liberatorio es
necesario que no resulte imputable a culpa del obligado (art. 889, Código
Civil) [65]. Es que en todas las obligaciones, ya sean de medios o de
resultado, el deudor asume, como deber complementario de la prestación
principal, el accesorio de preservar diligentemente la posibilidad del
cumplimiento [66]. El incumplimiento de tal deber se configura cuando la
obligación se vuelve de imposible cumplimiento por culpa del deudor, lo que
impide tener por configurado el casus. Por consiguiente, la obligación
subsiste (no se extingue) y el deudor responde por su incumplimiento.
Se revela aquí la segunda función que la culpa cumple, ya no sólo en
materia de cumplimiento inexacto de las obligaciones de medios, sino en
toda clase de deberes calificados: la culpa es criterio de imputación de la
imposibilidad de cumplimiento cuando ella proviene de la negligencia del
obligado, o, como dice Bueres, es fundamento de atracción causal en todo
tipo de obligaciones [67].
Si la imposibilidad ha sobrevenido sin culpa del deudor, la obligación se
extingue (art. 888, ya citado), y el solvens se libera de responsabilidad (o
más bien, como ya lo hemos apuntado, se libera directamente del vínculo
obligatorio). Pero si ha mediado culpa, el artículo 889 del Código Civil
dispone que "la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en
la de pagar daños e intereses". Lo que nos hace ingresar en un terreno
francamente espinoso.
Como lo pone de resalto Llamas Pombo, pueden teóricamente postularse
dos soluciones en el supuesto de imposibilidad sobrevenida de la prestación
imputable al deudor: conceder al acreedor el derecho a obtener el valor de
la prestación (la æstimatio rei [68], o equivalente pecuniario) como algo
previo a la indemnización de los ulteriores o adicionales daños y perjuicios
(teoría que el autor citado denomina de la "autonomía del cumplimiento por
equivalente"), o bien, por el contrario, resolver la cuestión con una sola
indemnización de daños y perjuicios, que comprendería tanto el equivalente
pecuniario (valor de la prestación) como el resto de los daños sufridos por el
acreedor (el id quod interest). En esta segunda concepción -que Llamas
Pombo denomina del "concepto integral de indemnización"-, la no
prestación constituye un daño en sí mismo, que es reparado juntamente
con los "mayores daños" mediante el otorgamiento de una suma única, que
tiene carácter íntegramente resarcitorio [69].
La opción por una u otra corriente dista de ser meramente teórica, pues hay
varios problemas concretos cuya solución parece depender de la relación
que exista entre la obligación original y la de pagar daños y perjuicios [70].
Por lo demás, cabe apuntar que una corriente de opinión difundida en
nuestros días en la doctrina francesa denuncia la supuesta falsedad del
concepto de "responsabilidad contractual", sosteniendo que, en puridad, lo
que así se denomina no es sino un cumplimiento forzado de la obligación,
que tiene, por ello mismo, naturaleza de pago, y no de reparación de daños
[71]. En otras palabras, desde esta perspectiva todo sería æstimatio rei
(contravalor pecuniario de la prestación). Por el contrario, quienes defienden
la existencia de una verdadera responsabilidad contractual consideran que,
como lo dice Larroumet, "la ejecución por equivalente no es más que la
responsabilidad contractual" [72], con lo cual se incurre en el mismo
reduccionismo, aunque invirtiendo los términos: todo es id quod interest.
Nos parece que la distinción entre uno y otro concepto es fundamental para
echar cierta luz en esta disputa, que viene dividiendo aguas en el
pensamiento jurídico galo.
La controversia reconoce su origen en los textos romanos. La perpetuatio
obligationis consistía, en el Derecho clásico, en una ficción, en cuya virtud
se consideraba que la cosa que debía darse, y que había perecido por culpa
del deudor, seguía existiendo, lo que permitía condenar al obligado por el
importe del valor de la cosa [73]. Es ése el sentido que cabe darle al texto
de Paulo: "culpa debitoris perpetuat obligationem" [74]. La confusión se
habría suscitado a partir de épocas posteriores, cuando se habría
abandonado esta fórmula, haciendo incluir en el id quod interest tanto el
precio de la cosa como el valor de los mayores daños derivados del
incumplimiento [75]. Esa dualidad habría atravesado el Derecho intermedio,
hasta llegar a la obra de Pothier. El jurista de Orleans, por su parte,
consagró claramente la idea de la perpetuatio obligationis, pues -sentando
un criterio que sería retomado por nuestro Código- afirma que si la cosa se
pierde por el hecho o culpa del deudor, la deuda no se extingue, sino que se
convierte en la obligación de pagar el precio de la cosa [76].
La doctrina nacional se hace eco de esa polémica, y no existe en ella
unanimidad de criterios [77].
Por nuestra parte, nos inclinamos decididamente por la teoría de la
"autonomía del cumplimiento por equivalente". Creemos, en efecto, que la
perpetuatio obligationis sólo existe respecto de la æstimatio rei: en tanto no
medie imposibilidad absoluta y objetiva, la obligación originaria subsistirá,
aunque mudada de objeto (pues éste "se convierte" -en los términos del art.
889 del Código Civil argentino- en la entrega de una suma de dinero
equivalente a la prestación debida). En cambio, la obligación de resarcir los
mayores daños que pueda haber sufrido el acreedor (el id quod interest) no
es ya la misma que se incumpliera, sino un vínculo nuevo, surgido
precisamente a partir de la producción de los perjuicios, cuyo objeto
(resarcir esos mayores daños) no coincide con el de aquella obligación
original [78].
Tal vez el mejor fundamento que pueda proporcionarse para sostener esta
tesis sea la lúcida afirmación de Llamas Pombo: adoptar la postura contraria
(del "concepto integral de indemnización") llevaría a discriminar dos tipos
de acreedores frustrados: aquellos cuya prestación no ha devenido
imposible y pueden, por consiguiente, exigir el cumplimiento forzoso sin
necesidad de demostrar más que el incumplimiento, y aquellos otros que,
ante la imposibilidad de la prestación originaria, ven transformada la
obligación en otra de indemnizar daños y perjuicios, para cuyo éxito deben
demostrar, al menos, la existencia de daños, y su relación causal con el
incumplimiento. No hay razón alguna que justifique el mayor rigor que se
exige a estos últimos, cuando el equivalente de la prestación queda
difuminado en la indemnización de daños y perjuicios [79].
Adicionalmente, la æstimatio rei, el valor de la prestación en sí mismo, no
constituye un daño: "Es daño lo que tal prestación representaba dentro del
patrimonio, expectativas e intereses del acreedor. Pero no su valor
aisladamente considerado" [80]. Se nos ocurre el ejemplo de un contrato de
permuta en el que la prestación a cargo de una de las partes se ha vuelto
imposible por su culpa. El otro contratante, que aún no ha entregado la cosa
de su propiedad (y puede, por lo tanto, mantenerla en su poder por la vía de
la exceptio non adimpleti contractus), pretende sin embargo que se le
entregue el valor de la prestación devenida imposible.
Es claro que, en ese caso, no se reclama el resarcimiento de un daño, pues
al mantener en su patrimonio la cosa que debía entregar (y cuyo valor
coincide sustancialmente con la prometida por su cocontratante), el
acreedor insatisfecho no experimenta una disminución patrimonial que
pueda dar sustento a tal pretensión (aunque sí pueda, eventualmente, sufrir
otros daños propiamente dichos, tales como el lucro cesante, la pérdida de
chance, o el daño moral, que forman parte del id quod interest y pueden dar
lugar a un reclamo resarcitorio). Sin embargo, es indudable que tendrá
derecho a obtener la æstimatio rei por la vía de una acción de cumplimiento
[81].
La cuestión adquiere mayor claridad cuando se la conecta con los distintos
remedios [82] que el ordenamiento confiere al acreedor frente a la
inejecución de su deudor. En principio, el incumplimiento (en cualquiera de
sus modalidades: incumplimiento absoluto, cumplimiento parcial,
cumplimiento tardío [mora], o cumplimiento inexacto) da derecho al
acreedor a obtener la ejecución forzada (art. 505, incs. 1° y 2°, Código Civil)
[83], a cuyo efecto le basta con acreditar la existencia del título y alegar el
incumplimiento, correspondiendo al deudor la prueba del pago [84]. No es
necesario aquí demostrar la existencia de daño de ningún tipo [85]. Desde
luego, a esta pretensión de cumplimiento podrá adicionársele el reclamo de
resarcimiento de los mayores daños sufridos por el acreedor (arts. 505, inc.
3°, 506, 508, 509, 511, 519 a 522 y concs., Código Civil), para lo cual
deberá este último acreditar la existencia de todos los presupuestos de la
responsabilidad civil, incluidos el daño y el factor de atribución.
Cuando, por el contrario, el cumplimiento de la obligación se ha vuelto
imposible, aquélla se extingue, siempre que la imposibilidad no resulte
atribuible a la culpa del deudor (art. 888, Código Civil). Si, en cambio, media
culpa, o el obligado ha asumido el caso fortuito, o se encuentra en mora, el
artículo 889 dice que "la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se
convierte en la de pagar daños e intereses". Queda claro entonces que en
este último supuesto la obligación no se extingue, sino que muta de objeto:
se deberán pagar "daños e intereses". Ahora bien, ¿qué sentido debe
dársele a ese término? ¿Se refiere, propiamente, a una indemnización de
daños (el id quod interest), o al equivalente dinerario de la prestación (la
æstimatio rei)? Si se concluyera en el primer sentido (adoptándose
entonces la teoría del "concepto integral de indemnización"), nos
encontraríamos con la ya mencionada paradoja de que el acreedor, quien
para obtener el cumplimiento forzado de la obligación (mientras éste era
aún posible) estaba relevado de la prueba del daño, pasaría
automáticamente a tener que demostrar este perjuicio para obtener
aquellos "daños e intereses" -aunque ellos consistieran sólo en el valor de la
prestación incumplida-, por la sola circunstancia (contingente) de que existe
ahora imposibilidad sobrevenida.
Sin embargo, creemos que un examen integral de las disposiciones del
Código permite extraer una conclusión distinta. Es cierto que en el artículo
889 -al igual que en el artículo 628, que regula los efectos de la
imposibilidad imputable en las obligaciones de hacer- parece englobar bajo
la genérica denominación de "daños e intereses" a todas las consecuencias
de la imposibilidad, lo que podría llevar a concluir que el equivalente
dinerario de la prestación debida no es, en el sistema argentino, sino un
componente de los daños y perjuicios contractuales (y tendría, entonces,
carácter reparatorio). Sin embargo, la conclusión cambia cuando el artículo
889 es puesto en contacto con el artículo 579, a cuyo tenor "Si la cosa se
pierde por culpa del deudor, éste será responsable al acreedor por su
equivalente y por los perjuicios e intereses". Aquí es prístina la distinción
que hace el Código entre, por un lado, el equivalente dinerario de la
prestación (la æstimatio rei) y los mayores daños que experimenta el
acreedor al margen de aquél (el id quod interest). Esta tesitura se ve
confirmada por otras disposiciones del mismo cuerpo normativo [86], como
sucede con el artículo 581, según el cual "Si la cosa se deteriorare por culpa
del deudor, el acreedor tendrá derecho de exigir una cosa equivalente con
indemnización de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado
en que se hallare, con indemnización de los perjuicios e intereses". A su
turno, el artículo 641, en materia de obligaciones alternativas, permite al
acreedor optar por reclamar la cosa que ha quedado, o el valor de la que se
ha perdido por culpa del deudor, o bien, si ambas se han perdido por culpa
del solvens, reclamar el valor de una u otra. El artículo 648 sienta, por su
parte, una solución similar (posibilidad del acreedor de pedir el valor de la
cosa que ha perecido por culpa del deudor) en las obligaciones facultativas.
En resumidas cuentas, no cabe duda de que el Código Civil argentino
distingue claramente la æstimatio rei del id quod interest, y que, en caso de
imposibilidad sobrevenida de la prestación imputable al deudor, el acreedor
tendrá derecho a obtener el equivalente dinerario de ella, sin necesidad de
probar haber sufrido perjuicio [87]; es en esta clave que debe leerse la
expresión "daños e intereses" del artículo 889. Desde luego, el accipiens
podrá también adicionar a esta pretensión un reclamo indemnizatorio, con
sustento en los artículos 505, inciso 3°, 506, 508, 511 y concordantes del
citado Código, pero en tal caso deberá también demostrar el perjuicio que le
ha ocasionado la falta de cumplimiento, pues es ése (el daño) el
presupuesto de aplicación de las normas mencionadas [88].
El hecho de que nos hallemos ante obligaciones diferentes (la original, que
se perpetúa por medio de la æstimatio rei, y la de reparar -esto es, la de
pagar el id quod interest-, que surge a partir del incumplimiento dañoso) no
conduce necesariamente, sin embargo, a sostener que las garantías de la
obligación originaria aseguran sólo el pago de la æstimatio rei y no de los
mayores daños que sufra el acreedor, o que el plazo de prescripción debe
contarse de manera distinta para ambas pretensiones. Por el contrario,
como bien lo subraya Llamas Pombo -siguiendo en esto a Pantaleón Prieto
[89]-, el mantenimiento de las garantías también respecto de la obligación
de indemnizar se funda en el hecho de que ésta surge del incumplimiento
de las obligaciones asumidas por el deudor, que tienen su fuente,
precisamente, en el contrato donde dichas garantías han sido establecidas
[90]. En cuanto a la prescripción, es claro que la acción para reclamar el
equivalente dinerario sólo puede ejercerse a partir del momento en que
tuvo lugar la imposibilidad imputable al deudor (que es, por lo tanto, el dies
a quo para el cómputo del plazo de prescripción). La dirigida a obtener el
resarcimiento de los mayores daños sufridos comenzará a prescribir ese
mismo día, o bien con posterioridad, dependiendo del momento de la
efectiva producción de los perjuicios [91].
El examen que hemos encarado en este apartado permite constatar que en
el campo obligacional pueden coexistir el cumplimiento forzado por
equivalente dinerario (la æstimatio rei) y la indemnización de los daños que
el incumplimiento causó al acreedor (el id quod interest). En puridad, sólo
este último aspecto puede propiamente denominarse "responsabilidad
contractual" [92]. La frecuente confusión de uno y otro fenómeno, como
consecuencia de un análisis del incumplimiento contractual centrado
exclusivamente en una perspectiva resarcitoria (sin duda resultante de una
indebida transposición al ámbito contractual de criterios propios de la
responsabilidad aquiliana), lleva muchas veces a soluciones erróneas [93], e
incluso a estériles disputas doctrinales, como las que hemos relevado en la
doctrina francesa contemporánea.
Conclusiones
Al cabo de nuestras disquisiciones, podemos afirmar que la culpa carece de
relevancia en tanto criterio de imputación de la responsabilidad contractual.
En ese campo ella se presenta, a lo sumo, como una de las formas que
puede asumir el incumplimiento de una obligación de medios, pero es este
último, en todos los casos, el fundamento unitario y exclusivo de tal
responsabilidad (el deudor responde porque debía y no ha cumplido, y no,
como sucede en el terreno aquiliano, por ser culpable).
Por el contrario, la culpa adquiere importancia cuando se la enfoca en
relación con el hecho que ha causado la imposibilidad de cumplimiento de
la obligación, pues si ésta ha sobrevenido por negligencia del solvens, la
deuda no se extingue, sino que subsiste con un simple cambio de objeto (se
debe ahora la æstimatio rei, el equivalente pecuniario de la prestación que
se ha tornado imposible). Sin perjuicio de ello, si en estos supuestos el
acreedor ha experimentado daños como consecuencia del incumplimiento,
surgirá también -paralelamente a la obligación original- un nuevo deber
calificado, que obliga al deudor a reparar aquellos perjuicios (id quod
interest).
1 En ese sentido, señala Bueres que "los presupuestos del deber de reparar
son comunes en las dos órbitas señaladas (acción, antijuridicidad, daño,
relación causal y criterio legal de imputación)", y añade que "las diferencias
existentes de lege lata entre las obligaciones contractuales y las derivadas
de las normas que rigen la convivencia social, son contingentes y
circunstanciales como para que quepa entender que estamos frente a una
pluralidad de sistemas" (BUERES, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi,
Buenos Aires, 1986, p. 66).
2 Sostuvieron esta tesis, entre otros: AUBRY, Charles y RAU, Charles, Cours
de Droit Civil français, Paris, 1856, t. IV, p. 100, nota 25; LYON-CAEN,
Charles, nota en Sirey, 1885-1-129; LABBÉ, Joseph E., en Journal du Palais,
1885, jurisp. étrangère, ps. 33 y ss.; SAUZET, Marc, en Revue Critique de
Droit International Privé, jurisp. belge, 1883, p. 616; FROMAGEOT, Henri, De
la faute comme source de la responsabilité en Droit Privé, Paris, 1891, ps.
16/20; BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel y BARDE, Louis, Traité théorique et
pratique de Droit Civil. Des obligations, Sirey, Paris, 1905, t. I, p. 401;
SAVATIER, René, Traité de la responsabilité civile en Droit français, Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. I, ps. 139/140;AMÉZAGA,
Juan J., Culpa aquiliana. Lecciones del curso de Derecho Civil, Escuela
Nacional de Artes y Oficios, Montevideo, 1914, p. 49. En nuestro medio, la
dualidad de las culpas fue enfáticamente sostenida por BORDA, Guillermo
A., Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires,
1976, t. I, ps. 98/100.
3 PLANIOL, Marcel, Traité élémentaire de Droit Civil, Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence, Paris, 1917, t. II, ps. 284/285. Como puede
observarse, esta concepción unitaria tiene una directa relación con la
famosa definición que Planiol diera de la culpa como el "incumplimiento de
una obligación preexistente" (ob. cit., t. II, p. 273), que gozó de mucho
predicamento en su época, pero ha sido abandonada tiempo ha. Para una
crítica de la noción planioliana de culpa, vid. FLOUR, Jacques; AUBERT,Jean
L. y SAVAUX, Éric, Les obligations, Armand Colin, Paris, 2002, t. 2, ps. 98/99.
4 Conf. LAFAILLE, Héctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires,
1947, t. I, p. 173; SALVAT, Raymundo M., Hechos ilícitos, Librería y Casa
Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941, p. 50; ORGAZ, Alfredo, La
culpa (actos ilícitos), Marcos Lerner, Córdoba, 1981, p. 139; BUSSO, Eduardo
B., Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III, ps. 282/285;
COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, 3 ' ed. ampl. y correg. bajo
la dirección de Ricardo Novillo Astrada, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944,
ps. 84/88; COLOMBO, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires,
1944, ps. 65/66; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones,
Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 177.
5 Conf. PICASSO, Sebastián, Error y culpa médica, en KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, Aída (dir.), Responsabilidad civil, Liber amicorum a François Chabas,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, ps. 267 y ss.
6 Arts. 461, 1724, 2202, 1908 y 2266 a 2269. Vid. asimismo las notas a los
arts. 964, 2202 y 3325. Se ha dicho que se trata en todos los casos de
disposiciones especiales, que no pueden primar por sobre el principio
general que sienta el art. 512 (LAFAILLE, Tratado de las obligaciones cit., t. I,
ps. 169 y ss.; PIZARRO, Ramón D. y VALLESPI-NOS, Carlos G., Obligaciones,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 619).
7 En ese sentido, señala Borda que cuando las leyes no lo hacen, la
distinción entre culpa grave o leve penetra sutilmente a través de la
jurisprudencia (Tratado... Obligaciones cit., t. I, ps. 104/105). Cierto es que,
con o sin fundamento legal expreso, la jurisprudencia requiere muchas
veces la existencia de una culpa de singular gravedad -cuando no de dolo-
para acceder al resarcimiento de ciertos daños, como sucede en materia de
acusación calumniosa, de pedidos de quiebra sin derecho, o de daños
enmateria de competencia desleal. Sobre el punto vid. TOBÍAS, José W. y DE
LORENZO, Miguel F., El dolo en el Derecho Civil (propuestas para una noción
en eclipse), en L. L. 2001-C-1102. En el mismo orden de ideas, afirma
Alterini que "la realidad demuestra que las culpas no tienen igual magnitud,
pues las omisiones de diligencias revisten entidades distintas, mayor o
menor conforme a las circunstancias. De allí que aunque la arquitectura
legal no se asiente sobre los cimientos de la graduación y de la prestación
de culpa, su dimensión adquiere alguna relevancia" (ALTERINI, Atilio A.,
Aspectos de la teoría de la culpa en el Derecho argentino, en ALTERINI,
Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Daños, La Ley, Buenos
Aires, 1992, p. 125). Para una enumeración de los casos en que la ley
requiere la existencia de una culpa calificada, vid. LOUSTANAU, Roberto,
Particularidades de la culpa a fin de siglo, en L. L. 1998-B-1253.
8 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad civil médica. Error de
diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la
chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones, en L. L.
1999-F-21.
9 CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 1997,
p. 183.
10 Conf., entre muchos otros, TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA,
Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t.
II, p. 74.
11 ALTERINI, Atilio A., El incumplimiento considerado en sí propio (enfoque
objetivo del ilícito civil), Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1968, p. 19.
12 Nuevamente cabe citar el mencionado estudio de Alterini: el
incumplimiento considerado en sí propio, en su sentido objetivo, existe
"tanto en no pagar el precio en la compraventa como en atropellar con el
automóvil a un peatón; nada interesa, a la materialidad, a la objetividad del
incumplimiento, que en un caso haya un nexum contractual y en el otro sólo
una 'situación' derivada de ilícito aquiliano" (El incumplimiento... cit., ps.
34/35). Sin embargo, para que exista antijuridicidad es necesario, en ambos
casos, que a ese incumplimiento se adicione un daño, tal como surge,
respectivamente, de los arts. 1067 y 505, inc. 3° del Código Civil (ob.cit.
p.25).
13 Conf. JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad contractual,
Civitas, Madrid, 1987, p. 227; CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile
cit., p. 183.
14 Conf. Rouvière, quien señala la incorrección de exigir la prueba de una
culpa del deudor distinta del simple incumplimiento para que proceda su
responsabilidad, y subraya que la búsqueda de la causa que ha generado la
inejecución en nada se relacionacon el concepto de incumplimiento en sí
mismo (ROUVIÈRE, Frédéric, Le contenu du contrat: essai sur la notion
d'inexécution, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix¬en-Provence,
2005, p. 70).
15 El cumplimiento, dice Von Tuhr, consiste en la entrega o la realización de
la prestación adeudada (VON TUHR, Andreas, Tratado de las obligaciones,
trad. de W. Roces, Leyer, Bogotá, 2007, p. 348).
16 MAYO, Jorge A., La imposibilidad de cumplimiento, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, N° 17, Responsabilidad contractual - I, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 44. Para un estudio del tema en el Derecho
latinoamericano y la lex mercatoria, vid. LEÓN ROBAYO, Edgar I., La
configuración del incumplimiento contractual, en Foro de Derecho Mercantil,
10-2006, ps. 87 y ss.
17 PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones cit., t. 2, p. 478.
18 Hemos estudiado los orígenes del distingo, así como las diversas
posturas doctrinarias planteadas en torno a él, en Obligaciones de medios y
de resultado, en J. A. 1996-II-713. Véanse asimismo nuestros trabajos La
culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios, en L. L. 2000-C-
991, y El incumplimiento de las obligaciones contractuales. El problema de
la ausencia de culpa y de la imposibilidad sobrevenida de la prestación.
Obligaciones de medios y de resultado, en AMEAL, Oscar J. (dir.) y
GESUALDI, Dora M. (coord.), Derecho Privado, libro de homenaje al profesor
Dr. Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1097 y ss.
19 BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos
Aires, 1986, p. 151. En el mismo sentido: PIZARRO y VALLESPINOS,
Obligaciones cit., ps. 143/147.
20 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y
establecimientos médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1981, p. 133.
21 Conf. BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 489; ídem, El incumplimiento de la
obligación y la responsabilidad del deudor, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N° 17, Responsabilidad contractual - I, ps. 109 y ss.
22 BUERES, El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del
deudor cit., ps. 109/110 y 117.
23 Hemos adherido a esta tesitura -rectificando nuestra postura anterior- en
La culpa y el incumplimiento... cit., ps. 1002 y ss.
24 JORDANO FRAGA, Francisco, Obligaciones de medios y de resultado, en
Anuario de Derecho Civil, t. XLIV, fascículo I, Madrid, enero-marzo de 1991,
p. 25.
25 BUERES, Responsabilidad civil de los médicos cit., p. 489.
26 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por daños, Depalma,
Buenos Aires, 1993, p. 194.
27 Esta regla no funciona desde luego para el dolo, dado que aquél exige
algo más que la culpa -la intención maléfica-. Atento a que ésta jamás se
presume, su acreditación estará en todos los casos a cargo de quien la
alegue (conf. PICASSO, Sebastián, comentario al art. 1072 del Código Civil
en BUERES, Alberto J. [dir.] y HIGHTON, Elena I. [coord.], Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, t. 3A, ps. 160/161).
28 MAYO, Jorge A., comentario al artículo 888 del Código Civil en BUERES y
HIGHTON, Código Civil y normas complementarias... cit., t. 2B, p. 334.
29 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi,
Buenos Aires, 1984, ps. 55 y ss.; ídem, El acto ilícito cit., ps. 53 y ss.;
PICASSO, Obligaciones de medios y de resultado cit., p. 713; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113,
Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 232; PIZARRO, Ramón Daniel, Daño
moral contractual, en J. A. 1986-IV-924; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., La
responsabilidad contractual objetiva, en L. L. 1988-B998; ídem, La
responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial
referencia a la carga probatoria de la culpa), en J. A. 1989-III-935; GAMA-
RRA, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1996, t. II, ps. 397 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano,
Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid, 1993, t. I,
ps. 150 y ss.; CABANI-LLAS SÁNCHEZ, Antonio, Las obligaciones de actividad
y de resultado, Bosch, Barcelona, 1993, ps. 125 y 126; LARROUMET,
Christian, Droit Civil. Les obligations, Economica, Paris, 1996, p. 553;
STARCK, Boris; ROLAND, Henri y BOYER, Laurent, Droit Civil. Les obligations,
Litec, Paris, 1996, t. 2, ps. 584 y ss.
30 BUERES, El incumplimiento de la obligación... cit., p. 117; PICASSO, La
culpa y el incumplimiento... cit., ps. 997 y ss. La interpretación de las
normas pertinentes del Código Civil argentino a la luz de esta concepción
lleva a afirmar que los artículos 511 y 512, referidos a la culpa del deudor,
regulan sólo un particular supuesto de infracción obligacional, consistente
en el cumplimiento defectuoso de un deber de medios. Ello permite, a su
vez, conciliar lo dispuesto en las normas citadas con las disposiciones que,
en tanto establecen la ausencia de responsabilidad del deudor frente a la
configuración del caso fortuito (arts. 513 y 514), se refieren en realidad al
límite de la responsabilidad contractual, tanto en el caso de deberes de
medios como de resultado.
31 Particularmente, buena parte de la doctrina y la jurisprudencia francesas
siguen asignando a la distinción entre ambas clases de obligaciones la
función de determinar a quién corresponde probar la culpa. Así: LE
TOURNEAU, Philippe y CADIET, Lo?c, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris,
1996, ps. 408 y ss. (donde se afirma que la cuestión de la carga de la
prueba constituye "el verdadero interés de la distinción"); CARBONNIER,
Jean, Droit Civil. Les obligations, Presses Universitaires de France, Paris,
1991, ps. 288 y ss.; MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon; MAZEAUD, Jean y
CHABAS, François, Leçons de Droit Civil. Obligations, Montchrestien, Paris,
1993, ps. 427 y ss.; Viney y Jourdain afirman que ésa es la posición de la
doctrina dominante (VINEY, Geneviève y JOURDAIN, Patrice, Les conditions
de la responsabilité, en GHESTIN, Jacques [dir.], Traité de Droit Civil,
Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, p. 446, nota 662).
En la doctrina argentina, esa posición tradicional fue seguida por GALLI,
Enrique V., Obligaciones de resultado y obligaciones de medios, en Revista
Jurídica de Buenos Aires, 1958-I-9; MARTÍNEZ RUIZ, Roberto, Obligaciones
de medio y de resultado, en L. L. 90-756; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,
Prueba de la culpa, en L. L. 99-890; CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRE-SAS,
Félix A., Derecho de las Obligaciones, Platense, La Plata, 1970, t. I, ps. 353 y
ss.; SPOTA, Alberto G., El comodato y las obligaciones de medios y de
resultado, en J. A. 1956-I-386; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad
por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. I, ps. 68 y ss. y 346 y ss.; ALTERINI,
Jorge H., voz Obligaciones de resultado y de medios, en Enciclopedia
Jurídica Omeba, t. XX, p. 702; ALTERINI,Atilio A.; AMEAL, Oscar y LÓPEZ
CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1987, t. II, p. 175; ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Carga de la prueba en la
responsabilidad del médico. Obligaciones de medios y obligaciones de
resultado, en J. A. 1958-III-587; LLAMBÍAS, Tratado... Obligaciones cit., t. I,
ps. 192 y ss.
32 Vid. nuestros trabajos citados Obligaciones de medios y de resultado y
La culpa y el incumplimiento..., pássim.
33 Así, la ley presume muchas veces la culpa del deudor en las obligaciones
de medios, como sucede con la obligación de seguridad que el Código
Aeronáutico pone a cargo del transportador, y que constituye una obligación
de medios con carga de la prueba invertida (artículo 142), o como lo
proponía el artículo 1625 del vetado Proyecto argentino de Unificación Civil
y Comercial del año 1987, que invertía la carga de la prueba de la culpa en
las obligaciones de medios asumidas por profesionales liberales. Asimismo,
en la práctica tribunalicia los jueces echan mano muchas veces de
presunciones hominis para tener por acreditada la culpa del deudor de una
obligación de medios, aun en ausencia de prueba directa. La jurisprudencia
también ha hecho una proficua aplicación de la denominada "teoría de las
cargas probatorias dinámicas", en cuya virtud se asigna la carga de
demostrar un hecho a quien está en mejores condiciones de hacerlo. De
hecho, la aplicación de este criterio puede llevar a invertir la carga de la
prueba de la culpa en las obligaciones de medios que asumen, v. gr., los
médicos o abogados. Estas circunstancias han permitido la aparición de
importantes críticas a la distinción de las obligaciones de medios y de
resultado -concebida como herramienta de distribución del onus probandi-,
que tuvieron en Esmein a uno de sus principales impulsores (ESMEIN, Paul,
Le fondament de la responsabilité contractuelle, en Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1933-627). De acuerdo con esas objeciones -que, en tanto van
dirigidas a la formulación tradicional de la teoría, son a nuestro juicio
acertadas-, el distingo no resulta ser lo suficientemente elástico para
abarcar todos los matices que la práctica presenta, y que van desde
aquellas situaciones en las cuales ni siquiera el casus libera de
responsabilidad (como ocurre en las obligaciones dinerarias), hasta aquellas
otras en las que resulta necesario acreditar la culpa del obligado, pasando
por los supuestos en que la culpa se presume y debe ser desvirtuada
mediante la prueba en contrario. Surgen así, pretendiendo abarcar estos
múltiples supuestos, las categorías de las obligaciones de medios
agravadas, y de resultado atenuadas, que han encontrado favorable
acogida en buena parte de la doctrina francesa (conf. VINEY y JOURDAIN,
Les conditions... cit., ps. 451 y ss.) y que en la Argentina ha adoptado, entre
otros, el profesor Atilio Alterini (ALTERINI, Atilio A., Carga y contenido de la
prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, en L. L.
1988-B-947).
34 Ya no resulta posible ni razonable seguir pretendiendo erigir a la culpa
en fundamento exclusivo o predominante de la responsabilidad contractual.
Por lo pronto, quienes así razonan, cuando no incurren en severas
inconsecuencias lógicas (como lo es, v. gr., identificar al casus con la falta
de culpa), deben acudir a verdaderos artificios para explicar lo que ocurre
en las obligaciones de resultado. Así, aun cuando se reconoce que en esta
clase de deberes calificados la responsabilidad deriva de la falta de
obtención de un resultado, se afirma que "sin embargo, desde un punto de
vista teórico, es tal vez más justo reconocer la existencia de una culpa
siempre que exista violación de una obligación preexistente impuesta al
agente" (VINEY y JOURDAIN, Les conditions... cit., p. 447). Pero esto importa
vaciar de todo contenido al concepto de culpa, que se conserva sólo como
un nombre decorativo que encubre la verdadera naturaleza de la
responsabilidad resultante del incumplimiento. La culpa, dice Larroumet,
supone un juicio de valor sobre el comportamiento del deudor para
determinar si éste actuó bien o mal. En las obligaciones de resultado no
resulta posible formular un juicio semejante, pues la responsabilidad se
genera frente a la simple falta de consecución del resultado (LARROUMET,
Droit Civil. Les obligations cit., p. 599).
35 CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile cit., p. 183.
36 Sería incluso más correcto decir que la imposibilidad de pago, más que
liberar al deudor de responsabilidad, directamente lo libera del vínculo, pues
si la obligación se ha extinguido ya no puede haber incumplimiento -
concebido, precisamente, como la infracción de una obligación subsistente-
ni responsabilidad de la que liberarse (BUE-RES, El incumplimiento de la
obligación... cit., p. 108; JORDANO FRAGA, Obligaciones de medios y de
resultado cit., p. 28). Sin embargo, alguna doctrina ha sostenido la
necesidad de analizar por separado los dos efectos de la imposibilidad que
enumeramos en el texto (extinción del vínculo y liberación del deudor). En
tal sentido, sostiene Llamas Pombo que, mientras que para extinguir la
obligación es necesario que medie imposibilidad absoluta, la difficultas
prestandi bastaría para eximir al obligado (LLA-MAS POMBO, Eugenio,
Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor,
Trivium, Madrid, 1999, ps. 173/176). Por las razones que proporcionamos en
el texto, no compartimos este modo de ver.
37 BUERES, El incumplimiento de la obligación... cit., p. 110; PIZARRO y VA-
LLESPINOS, Obligaciones cit., p. 314.
38 BORDA, Tratado... Obligaciones cit., t. I, p. 713; LAFAILLE, Tratado de las
obligaciones cit., t. I, p. 459.
39 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones
en general, 6 ' ed. act. por Enrique V. Galli, Tipográfica Editora Argentina,
Buenos Aires, 1952, t. III, p. 378; PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones cit.,
t. 3, p. 289; MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A.,
Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 239.
40 LARROUMET, Droit Civil. Les obligations cit., p. 781; LE TOURNEAU y
CADIET, Droit de la responsabilité cit., p. 262.
41 VON TUHR, Tratado... cit., p. 451.
42 MAYO, La imposibilidad de cumplimiento cit., p. 44. Adherimos a esta
postura en nuestro trabajo La culpa y el incumplimiento en las obligaciones
de medios cit., 1000.
43 PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones cit., t. 3, p. 310.
44 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona,
1988, I, vol. II, p. 355; LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente... cit.,
p. 168.
45 MOSSET ITURRASPE y PIEDECASAS, Responsabilidad contractual cit., ps.
236 y ss.
46 LLAMBÍAS, Tratado... Obligaciones cit., t. III, ps. 288/289; PIZARRO y VA-
LLESPINOS, Obligaciones cit., t. 3, p. 313.
47 La caracterización pertenece a OSTI, Giuseppe, Deviazioni dottrinali in
tema di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni, en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1954, ps. 288/289. En el mismo
sentido: BUERES, El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del
deudor cit., p. 113; PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones cit., t. 3, p. 311.
48 GAMARRA, Responsabilidad contractual cit., t. II, p. 113.
49 GAMARRA, ob. cit., t. II, p. 114.
50 OSTI, Giuseppe, Revisione critica della teoria sulla imposibilità della
prestazione, en Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220. La irresistibilidad, dice
Larroumet, se aplica "al evento en sí mismo" (LARROUMET, Droit Civil. Les
obligations cit., p. 780).
51 OSTI, Revisione... cit., ps. 220 y 222; BUERES, El incumplimiento de la
obligación... cit., p. 113; PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones cit., t. 3, p.
312; COLMO, De las obligaciones en general cit., p. 609; BOFFI BOGGERO,
Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 4, p. 567;
LLAMBÍAS, Tratado... Obligaciones cit., t. III, ps. 286 y 287; LE TOURNEAU y
CADIET, Droit de la responsabilité cit., p. 262; LARROUMET, Droit Civil. Les
obligations cit., p. 782.
52 LLAMBÍAS, Tratado... Obligaciones cit., t. III, p. 287.
53 Criterio propugnado por el propio Osti, al conceder que "lo que es posible
para una gran empresa industrial organizada con conspicuos medios
mecánicos, no siempre es posible para un modesto artesano" (OSTI,
Giuseppe, Impossibilità sopravveniente, en Novissimo Digesto Italiano,
Torino, 1962, t. VIII, p. 289). Al respecto, dice Lafaille que no puede
entenderse a la imposibilidad "como una situación tal que resista a todo
género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde
exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor" (LAFAILLE,
Tratado de las obligaciones cit., t. I, ps. 459/460).
54 MENGONI, Luigi, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, en
Rivista di Diritto Commerciale, 1954, t. I, ps. 185 y ss. En una postura
cercana: LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente... cit., p. 171.
55 MAYO, La imposibilidad de cumplimiento cit., p. 69. Entra dentro de estos
supuestos el clásico ejemplo de la cantante que no concurre a un recital por
encontrarse su hijo menor gravemente enfermo.
56 PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones cit., t. 3, p. 310; BOFFI BOGGERO,
Tratado de las obligaciones cit., t. 4, p. 569.
57 ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., El impedimento ajeno a
la voluntad como causal liberatoria en la Convención de Viena de 1980, en
Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 1992, p. 173.
58 PLITZ, Burghard, Compraventa internacional, Astrea, Buenos Aires, 1998,
ps. 99/100. Para un excelente estudio sobre el sistema de la Convención,
vid. VIDALOLIVARES, Álvaro R., La protección del comprador. Régimen de la
Convención de Viena y su contraste con el Código Civil, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2006.
59 PANTALEÓN PRIETO, Fernando, El sistema de responsabilidad contractual
(materiales para un debate), en Anuario de Derecho Civil, t. XLIV, fascículo
III, Madrid, julio-septiembre de 1991, ps. 1060/1065.
60 En la doctrina francesa se ha intentado recientemente construir una
noción de la fuerza mayor propia del ámbito contractual, marcando una
tajante distinción con la esfera aquiliana. Así, en la última edición de su obra
sobre responsabilidad civil y contratos, Philippe Le Tourneau afirma -
siguiendo en esto a Remy y Stöffel-Munck- que si el casus exonera de
responsabilidad contractual, ello no se debe a que fracture un supuesto
vínculo causal, sino a que el riesgo de un acontecimiento exterior que
vuelve imposible el cumplimiento no es normalmente asegurado por el
obligado (LE TOUR-NEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats,
Dalloz, Paris, 2008, p. 546). En una tesitura más matizada, sostiene Jourdain
que la fuerza mayor no asume en materia contractual un perfil netamente
diferente al que mantiene en el terreno delictual, aunque sí presenta allí
una particularidad, consistente en que la imprevisibilidad debe apreciarse al
tiempo de la conclusión del contrato, pues el deudor sólo se obligó en
función de lo que podía prever en aquel momento (JOURDAIN, Patrice,
comentario en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2006-777).
61 BUERES, Alberto J., La buena fe y la imposibilidad de pago en la
responsabilidad contractual, en CÓRDOBA, Marcos (dir.), Tratado de la
buena fe en el Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 287.
62 BUERES, La buena fe... cit., p. 296.
63 BUERES, La buena fe... cit., p. 297.
64 GAMARRA, Responsabilidad contractual cit., t. II, ps. 105 y 145 y ss.
65 PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones cit., t. 3, p. 316; LAFAILLE,
Tratado de las obligaciones cit., t. I, p. 456; BOFFI BOGGERO, Tratado de las
obligaciones cit., t. 4, p. 570; LLAMBÍAS, Tratado... Obligaciones cit., t. III, p.
289.
66 JORDANO FRAGA, Obligaciones de medios y de resultado cit., p. 35. Es en
esa clave que deben ser leídas las normas del Código Civil que, v. gr.,
exoneran al deudor cuando la cosa que debía dar se pierde sin culpa de su
parte (arts. 578, 586 y concs.). Se trata, como puede apreciarse, de la
evaluación de la diligencia del deudor respecto del deber accesorio de
preservar la cosa, lo cual está lejos de configurar a la obligación principal (la
de entregar la cosa) en un deber de medios, como erróneamente se ha
sostenido a veces.
67 BUERES, El incumplimiento de la obligación... cit., p. 117. En el mismo
sentido: MENGONI, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi cit., p.
281.
68 Si bien muchas veces ambos términos se emplean como sinónimos, en
el texto damos a la locución æstimatio rei el sentido de designar el
equivalente dinerario de la prestación debida, mientras que reservamos el
giro id quod interest para hacer alusión a los mayores daños causados por
el incumplimiento. Tal era, según Llamas Pombo, el significado de esas
expresiones en el Derecho Romano clásico (LLAMAS POM-BO, Cumplimiento
por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor cit., ps. 64/66 y 109 y
ss.).
69 LLAMAS POMBO, ob. cit., p. 20.
70 Sobre el punto, señala Jourdain que la tesis de la continuidad de la
obligación originaria tendría asidero en ciertas soluciones adoptadas por la
jurisprudencia francesa, como ocurre con el mantenimiento de las garantías
de la obligación inicial para garantizar los daños y perjuicios contractuales,
el punto de partida de la prescripción el día de la exigibilidad de la
obligación contractual (y no el de la manifestación del daño), y la aplicación
a la responsabilidad contractual de la ley en vigor al tiempo del contrato, en
vez de la que rige en el momento en que se produce el daño (JOURDAIN,
Patrice, Réflexion sur la notion de responsabilité contractuelle, en Les
métamorphoses de la responsabilité. Sixièmes journées René Savatier,
Presses Universitaires de France, Paris, 1997, ps. 68/69). Vid. asimismo
PANTALEÓN PRIETO, El sistema de responsabilidad contractual... cit., p.
1055.
71 RÉMY, Philippe, La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux
concept, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1997-323; TALLON, Denis,
Pourquoi parler de faute contractuelle?, en Écrits en l'honneur de G. Cornu,
Presses Universitaires de France, Paris, 1995, p. 432; ídem, L'inexécution du
contrat: pour une autre présentation, en Revue Trimestrielle de Droit Civil,
1994-223; LE TOURNEAU y CADIET, Droit de la responsabilité cit., p. 70;
FAURE ABBAD, Marianne, Le fait générateur de la responsabilité
contractuelle, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2003, ps.
150 y ss.; BELLISSENT, Jean, Contribution à l'analyse de la distinction des
obligations de moyens et des obligations de résultat, Librairie Générale de
Droit et Jurisprudence, Paris, 2001, ps. 323 y ss.; COËFFARD, Paul, Garantie
de vices cachés et 'responsabilité contractuelle de droit commun', Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2005, p. 91; ROUVIÈRE, Le
contenu du contrat: essai sur la notion d'inexécution cit., ps. 38 y ss.
72 LARROUMET, Christian, Pour la responsabilité contractuelle, en Le Droit
Privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec,
Paris, 2001, p. 11. En el mismo sentido: MAZEAUD y CHABAS, Leçons...
Obligations cit., p. 351; VINEY, Geneviève, Exécution de l'obligation, faculté
de remplacement et réparation en nature en Droit français, en FONTAINE,
Marcel y VINEY, Geneviève (dirs.), Les sanctions de l'inexécution des
obligations contractuelles. Études de Droit Comparé, Bruylant-Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, Bruxelles-Paris, 2001, p. 169; JOURDAIN,
Réflexion sur la notion de responsabilité contractuelle cit., ps. 68/69; PINNA,
Andrea, La mesure du préjudice contractuel, Librairie Générale de Droit et
Jurisprudence, Paris, 2007, p. 41; RÉMY-CORLAY, Pauline, Exécution et
réparation: deux concepts?, en Révue des Contrats, febrero de 2005, ps.
25/26.
73 LLAMAS POMBO, ob. cit., ps. 119/121.
74 Digesto, 45, 1, 91, 3.
75 Conf. BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, La autonomía del equivalente
pecuniario o su integración dentro de la indemnización de daños y perjuicios
en el anteproyecto de código europeo de los contratos y en el Código Civil
chileno, en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello. Pasado,
presente y futuro de la codificación, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005, t.
I, p. 725.
76 Para un análisis en profundidad del tema en la obra de Pothier, vid.
LLAMAS POMBO, ob. cit., ps. 137/143.
77 Por la "autonomía del cumplimiento por equivalente" se pronuncian
MAYO, Jorge A., comentario al art. 519 en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y
ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias,
comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 719;
ídem, Reparación de los daños: el "id quod interest", en L. L. 1989-D-549;
PREVOT, Juan M. y CHAIA, Rubén A., La obligación de seguridad,
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 40 y ss.; BUERES, Alberto J., Culpa y
riesgo. Sus ámbitos, en Revista de Derecho de Daños, N° 2006-3, Creación
de riesgo - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 45; MORELLO, Augusto M. y
GALDÓS, Jorge M., Indemnización del daño contractual, LexisNexis, Buenos
Aires, 2003, p. 308. Contrariamente, se manifiestan partidarios de la tesis
que hemos denominado del "concepto integral de indemnización": IBÁÑEZ,
Carlos M., Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 2006, p.
170; LLAMBÍAS, Tratado... Obligaciones cit., t. I, p. 110; CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las Obligaciones cit., t. I, p. 137; SALVAT y GALLI,
Tratado... Obligaciones en general cit., t. I, p. 92; LAFAILLE, Tratado de las
obligaciones cit., t. I, p. 156; BUSSO, Código Civil anotado cit., t. III, p. 217;
REZZÓNICO, Luis M., Estudio de las obligaciones en nuestro Derecho Civil,
Depalma, Buenos Aires, 1966, t. I, p. 124.
78 BUERES, Culpa y riesgo... cit., p. 45; YZQUIERDO TOLSADA,
Responsabilidad civil... cit., t. I, p. 144.
79 LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente... cit., p. 62.
80 LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente... cit., p. 279.
81 Incluso en el caso de que nuestro hipotético acreedor hubiera ya
cumplido con su prestación, pueden imaginarse supuestos en los que el
daño que experimenta (por la falta de obtención de la prestación que ha
devenido imposible) sea menor al valor de la prestación misma. Pantaleón
Prieto (El sistema de responsabilidad contractual... cit., p. 1052) menciona
los siguientes: acreedor que se propone destruir la cosa debida; acreedor
que, a su vez, debe la cosa a un tercero, a quien ya se ha transmitido el
riesgo; acreedor de restitución, no propietario de la cosa a restituir, etc. En
tales casos, la postura del "concepto integral de indemnización" conduciría
a que el deudor sólo esté obligado a entregar ese menor valor que
constituye la medida del perjuicio realmente sufrido por el acreedor.
82 Empleamos la expresión "remedios" en el sentido que se le asigna
normalmente a la palabra remedies en el Derecho anglosajón, como
haciendo alusión a las sanciones que el ordenamiento prevé frente al
incumplimiento del deudor. Sobre el sentido de la expresión -y la
conveniencia o no de emplearla- vid. LAITHIER, Yves-Marie, Étude
comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, LGDJ, Paris, 2004, ps.
9/11.
83 Desde luego, también permite optar por la resolución (art. 1204, Cód.
Civ.), en la medida en que se den los requisitos propios de este "remedio".
84 LLAMAS POMBO, ob. cit., p. 286.
85 Sobre el punto, dicen Starck-Roland-Boyer: "Si el acreedor que se
encuentra con el incumplimiento decide utilizar las vías de ejecución
directa, nadie ha sostenido jamás que deba, previamente, establecer la
culpa del deudor. Le basta con establecer la obligación y su incumplimiento"
(STARCK, ROLAND y BOYER, Droit Civil. Les obligations cit., t. 2, p. 584). Vid.
también LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente... cit., p. 227;
PANTALEÓN PRIETO, El sistema de responsabilidad contractual... cit., p.
1046.
86 Al respecto, sostiene Mayo que la distinción entre id quod interest y
æstimatio rei, si bien no surge en forma expresa del art. 889 del Código
Civil, tampoco es negada por él, y resulta, en cambio, corroborada por otras
disposiciones de ese cuerpo normativo, como los arts. 581, 585, 1420,
1421, 2118, 2119 y concordantes (Reparación de los daños... cit.). Bueres, a
su turno, advierte que hay preceptos que afirman la æstimatio rei y otros
que parecen esfumarla, pero que el problema debe enfocarse con una
visión integradora y no positivista. La obligación, dice, es un concepto
jurídico-normativo de índole funcional, más allá de que las normas
contemplen en su dicción textual algunas facetas del instituto, que no
pueden elevarse con simpleza a la categoría de conceptos (BUERES, Culpa y
riesgo. Sus ámbitos cit., p. 44).
87 Conf. LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente... cit., p. 287: "La
prestación de la æstimatio opera por el simple hecho del incumplimiento y
es consecuencia directa de que se debe (la obligación subsiste -no se ha
verificado el hecho extintivo-liberatorio- y subsiste sin cumplir o sin cumplir
exactamente), no necesitándose prueba alguna acerca del valor del
perjuicio causado, pues la prestación se debía". A su turno, dice Yzquierdo
Tolsada que la æstimatio rei (que él denomina id quod interest) "viene a ser
un sustitutivo de la prestación, y por esa razón ha de bastar para su
exigencia con la prueba de la obligación incumplida [...] En cambio, la
pretensión de resarcimiento no ha de prosperar si el acreedor no aporta la
prueba de los perjuicios sufridos" (YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad...
cit., t. I, p. 144). Vid. asimismo BUS-TAMANTE SALAZAR, ob. cit., p. 736;
BUERES, Culpa y riesgo... cit., p. 46; MAYO, Reparación de los daños... cit.;
MORELLO y GALDÓS, Indemnización del daño contractual cit., p. 308.
88 LLAMAS POMBO, ob. cit., p. 286; BUSTAMANTE SALAZAR, ob. y lug. cits.;
PUIG BRUTAU, Fundamentos... cit., t. I, vol. II, p. 443; MORELLO y GALDÓS,
ob. y lug. cits.
89 Por lo demás, Pantaleón adscribe a la tesis contraria, pues afirma que el
pago de la æstimatio rei no es un cumplimiento por equivalente de la
obligación originaria, sino cumplimiento de la obligación de resarcir los
daños causados al acreedor, nacida ex novo del supuesto de hecho de la
responsabilidad contractual (El sistema de responsabilidad contractual...
cit., p. 1021).
90 LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente... cit., ps. 94/95. En el
mismo sentido, dice Yzquierdo Tolsada que "los perjuicios que se han de
indemnizar son consecuencia de la falta de cumplimiento, y las garantías
primitivas si algo hacían era asegurar al acreedor frente a las
eventualidades que su derecho subjetivo pudiera sufrir" (Responsabilidad
civil... cit., t. I, p. 145).
91 YZQUIERDO TOLSADA, ob. cit., t. I, p. 145; PANTALEÓN PRIETO, El
sistema de responsabilidad contractual... cit., p. 1047.
92 En palabras de Llamas Pombo, "el 'valor objetivo' no es propiamente
'daño', el crédito para obtenerlo no es de carácter verdaderamente
resarcitorio, sino que va dirigido a la prestación misma o a su
transformación pecuniaria" (ob. cit., p. 192).
93 Entre ellas, una no menor que lúcidamente apunta Llamas Pombo: si se
piensa que la æstimatio rei forma parte de la indemnización de daños y
perjuicios, el acreedor podría pedirla aun en los supuestos de resolución
contractual por incumplimiento, con lo que obtendría, al mismo tiempo, los
beneficios esperados del contrato (el interés positivo) y los daños y
perjuicios derivados de la resolución (que vienen a resarcir la lesión de su
interés negativo), sin que, por su parte, esté obligado a cumplir con las
obligaciones a su cargo, que han quedado extinguidas como consecuencia
de la resolución (LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente... cit., p.
259).
