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RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Profesora Maria Elena Dörr B.

Responsabilidad Civil en General

I. Responsabilidad en General

1. La Responsabilidad en general. es la aptitud de la persona o sujeto de derecho para asumir las consecuencias de sus actos. Es responsable aquel que frente a un daño proveniente de su actividad (activa o pasiva), esta forzado a repararlo, si ello obedece al incumplimiento de una obligación preexistente. Como no todo sujeto de derecho es responsable, existen personas que están sometidas a la vigilancia y control de otras, las cuales responderán de los daños que aquellas causen, no como autores del daño, sino por la omisión o deficiencia del deber de cuidado.

2. La RESPONSABILIDAD ES SIEMPRE PERSONAL. incluso, en aquellos casos en que debe responderse por un tercero, ya que ocurre solo cuando el autor directo del daño está sometido a un régimen excepcional de vigilancia.Es un error afirmar la responsabilidad por el hecho ajeno. Para que exista este tipo de responsabilidad es necesario que el vínculo sea de dependencia o de deber legal entre éste y la persona responsable. La responsabilidad por hecho ajeno debe entenderse como mera referencia a la circunstancia de que el daño surge casualmente en forma directa de la conducta del tercero sometido a un régimen excepcional de cuidado.

3. La responsabilidad consiste en el deber de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación preexistente. (Responsabilidad Contractual). Esta obligación puede emanar de una obligación contractual, o del deber genérico de comportarse con prudencia o diligencia en la vida de la relación (Responsabilidad Extracontractual), o de un mandato legal explicito (Responsabilidad Legal).

4. La determinación de la responsabilidad está dado por el incumplimiento de aquel proyecto conductual llamado obligación. que consiste en un deber de conducta tipificado en la ley.Entonces, cuando se habla de un deber de conducta, es la diligencia esperada al cumplimiento dado por un comportamiento determinado, la responsabilidad surge entonces cuando, no se despliega la conducta que se ha asumido, o no poner en ella el deber de diligencia o cuidado que establece la ley.

5. La única fuente de obligación es la ley, porque en ella se describe la hipótesis (delito, cuasidelito, contrato, cuasicontrato, la declaración unilateral de voluntad) en ella se prescribe la conducta que debe desplegarse (obligación). En suma la ley (norma) ordena imperativamente que a la producción de una hipótesis (hecho del

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hombre o de la naturaleza) se siga un deber de conducta que debe desplegarse que esta descrita en ella.

6. La responsabilidad hace posible, entonces, obtener el cumplimiento de la obligación por medios sustitutivos o de conducta de reemplazo. puesto que el deber de conducta (la obligación) no se desarrolló de la manera en que estaba programado en la norma jurídica. Desde este punto de vista, la responsabilidad consiste en la imposición de una conducta de reemplazo (sanción) que sustituye el cumplimiento de la obligación. Si no se crea el antecedente (hipótesis) de la norma debe seguirse como consecuencia la obligación. La responsabilidad es la continuidad jurídica del incumplimiento de la obligación que surge, cuando se desencadena la hipótesis que sirve de antecedente a su nacimiento. Podría decirse que la responsabilidad aparece luego de la ocurrencia de dos hipótesis:A. Desata la obligación (deber de conducta);B. infracción de la obligación, (no realización de la conducta).

7. La obligación puede ser creada por una convención, en el amplio marco de que disponen las partes para realizar las reglas jurídicas para atenerse a sus relaciones intersubjetivas (autonomía privada).Elementos esenciales de la Convención: art.1444 aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. La fuerza vinculante del contrato deriva de que éste no vulnere una prohibición legal y reúna, además cuando corresponda los elementos señalados en la ley. Si la obligación incumplida en la convención recibe el nombre de responsabilidad contractual. Art.1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, (pacta sunt servanda).

8. Responsabilidad emanada de una hipótesis genérica. existencia de un perjuicio causado intencionalmente o por causa de falta de cuidado, diligencia o atención en el comportamiento social dañador, sin que medie un vínculo contractual entre el hechor y la victima. Acá estamos frente a responsabilidad extracontractual. Cualquier daño que pueda atribuirse a la falta de diligencia o cuidado, desatención negligencia, obliga al autor a repararlo, siempre que haya pasado los estándares generales de cuidado predominantes en la sociedad, atendidos sus niveles culturales, sus costumbres y hábitos ciudadanos. Esto implica medir el cuidado que se demanda de cada uno conforme los estándares generales que imperan en tiempo y en un sector social.

9. Si la obligación incumplida se encuentra directamente impuesta en la ley en términos explícitos y formales. nos encontraremos frente a responsabilidad legal. Corresponde al O.J suplir los vacios y solucionar las imprecisiones en que incurren las partes al darle vida.

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10.Nacimiento de la Responsabilidad. el incumplimiento de una obligación preexistente, así ella este contenida en la convención o la ley. Si la responsabilidad implica una conducta de reemplazo, tal infracción se sigue de la consecuencia de la infracción a cualquier tipo de obligación (contractual, extracontractual o legal).

11.Diferencias distintivas de estos tipos de responsabilidad. Proviene de una descripción normativa la una de la otra.

a) La responsabilidad contractual: se funda en la graduación del nivel de diligencia que se impone al obligado, mediante un sistema de apreciación in abstracto, dejando a los contratantes la posibilidad a los contratantes de regular por sí mismos, los grados de cuidado que deben emplear en su obrar;

b) La responsabilidad Extracontractual y Legal: se trata de una graduación en estándares medios, que se aprecian in concreto, y en que la voluntad del obligado no juegan ningún papel. Ambas resultan no solo distintas, si no también divergentes.

12. Las obligaciones contractuales están tipificadas en la ley. Atendido a la utilidad que reporta el contrato al acreedor o deudor (1547 CC), sobre la base del nivel de diligencia puede ser extremo (responder de culpa levísima), medio (responder de culpa grave), en relación con el art.44 CC. Con escasas limitaciones las partes pueden fijar la medida de la diligencia y cuidado que se impone a los contratantes en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones asumidas, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 1547, que permite en forma expresa determinar el grado de dirigencia que deberá emplearse al ejecutar la conducta impuesta en el contrato. El juzgador debe crear un “modelo”, atendido a si se trata de una persona negligente y de poca prudencia en la gestión de sus negocios propios, o de una persona que actúa como buen padre de familia en la gestión de los mismos, o de una persona juiciosa en la administración de sus negocios importantes. Hecho este modelo, el juzgador deberá aplicarlo al caso concreto que debe resolver, deduciendo de ello, comparativamente, si se ha obrado con la diligencia debida.

13.Esquema de la responsabilidad extracontractual. La diligencia del obligado se desprende de los estándares medios imperantes en la sociedad, es ella la que determina los deberes de la vida en comunidad. No existe graduación general de la culpa extracontractual, sino la construcción de una síntesis a partir de la forma de cómo se comportan los hombres en la sociedad. El juzgador apreciara los hechos concretamente, en cada caso, solo en atención a los estándares de cuidado, que predominan en la sociedad. En este tipo de responsabilidad la voluntad del dañador y de la victima carece de toda significación, salvo en cuanto esta última se haya expuesto en forma intencional o imprudencialmente al daño.

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14.Esquema de la Responsabilidad legal. Se rige por el estatuto de la responsabilidad extracontractual, porque no cabe graduar el nivel de diligencia exigible, ni interviene directamente en la voluntad de quienes están ligados por la disposición legal, ni puede apreciarse in abstracto el grado de culpa en que se ha incurrido.

15.Prestación objeto de la obligación. Esta determina si se ha cumplido o no cumplido, según lo señalado por el art.1547 CC. La prestación proyectada por las partes al celebrar el acto o contrato, puede alcanzarse o no alcanzarse, independientemente del cumplimiento de la obligación, el mismo que debe alcanzarse con la conducta debida (tipificada en la ley). La prestación constituye el objeto último de la prestación, es decir, la conducta comprometida unida a la ejecución del proyecto que se exige del deudor. Si la prestación no se realiza se presumirá el incumplimiento de la obligación, sin perjuicio de que el obligado pruebe que ha empleado la diligencia y cuidado debidos, caso en el cual quedara exonerado de responsabilidad. A esto se puede señalar que el art.1547 CC, establece la tipificación de la diligencia que se exige al deudor, establece “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Implica que incumple la obligación aquel que, no obstante no haber realizado la prestación, ha empleado la diligencia y cuidado debidos. La prestación sirve como referencia para determinar si aquel deber se cumplió de la manera en que estaba convenido.Inexigibilidad de otra conducta: supone que nadie puede exigir al deudor un comportamiento diverso de aquel al cual se comprometió. Si desplegando ese comportamiento no se alcanza a realizar la prestación debida, no se incurre en responsabilidad. Se infiere acá que la “prestación” no es más que una referencia para medir provisionalmente el incumplimiento (presunción simplemente legal), sin perjuicio de acreditarse, como señala la ley, el cuidado y diligencia debidos. No se puede señalar una burla al acreedor que el deudor se asile en un comportamiento de no alcanzar una conducta para cumplir con su prestación, ya que si no la realiza y ha empleado la diligencia y cuidado debidos no puede exigírsele otra conducta que no se considero ni se convino al surgir el contrato.

16. El sistema de responsabilidad subjetivo. Implica que solo se responde por un obrar doloso, negligente o descuidado y que es solo este “juicio de reproche” el fundamento ultimo de la responsabilidad. La excepción está dada por la ejecución o producción de un hecho al margen de la actitud interna de su autor. La regla general está representada por actos y conductas que conllevan un juicio de reproche, lo cual significa un obrar doloso o culpable y, en este último caso siempre que se incurra en el grado de culpa asignado por ley al obligado. De aquí que se hable de responsabilidad objetiva, en la cual no interesa el juicio de reproche, sino la producción del daño. Acá el sistema se funda en la realización de un riego, que justifica la imponer al autor del daño la obligación de repararlo. No se responde por hechos dolosos o culposos, sino de la sola circunstancia de haber creado un daño. Es un nuevo tipo de culpa, más complejo, en la cual el actuar del agente se

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construye en un escenario en que las probabilidades de provocarlo son racionalmente más elevadas que las normales. La responsabilidad se afinca en la producción de un riesgo, que equivale a una predisposición del daño.

17. La responsabilidad objetiva. Surge ante la posibilidad de sufrir mayores daños, a propósito de la industrialización (tecnologías), sin distinguir los campos contractual o extracontractual. Art.2327 CC, contiene excepcionalmente este tipo especial. Surge como recurso para asegurar la cobertura de daños que no tienen como antecedente inmediato el hecho doloso o culposo de quienes lo provocan, sino el riesgo que conlleva la actividad en la cual se producen. Muchos daños en la era moderna fundan como antecedente la creación de un riesgo y no la conducta del agente dañador. Alteran las reglas tradicionales de la responsabilidad. Ej. Las industrias, explotación de yacimientos mineros, aumentan las posibilidades de crear daños y para sancionar estos y obtener su reparación es necesario retroceder en la cadena causal, ya que el hecho inmediato solo se activa en el escenario del riesgo creado.

18. La responsabilidad objetiva está más ligada a la responsabilidad extracontractual que a la contractual. Se encuentra en los contratos de transporte aéreo, fármacos, empresas de servicios públicos, etc. En el futuro se va a ver extendida este tipo de responsabilidad. Sin perjuicio de ello la regla general es la responsabilidad subjetiva dentro de nuestro derecho y solo por excepción, en presencia de norma expresa que lo provea, es admisible la responsabilidad objetiva.

19. Cumulo u opción de responsabilidades. Consiste en la posibilidad que se abra a la víctima del daño, en algunos casos a escoger el tipo de responsabilidad que quiere hacer valer para conseguir la reparación de los daños sufridos. Puede encuadrarse tanto en los términos de la responsabilidad contractual como extracontractual.

20. La respuesta es negativa. Se ha entendido si dañado y dañador están ligados por un contrato, vale decir, sujetos a las obligaciones nacidas y reguladas en él, no pueden desatenderse de esa relación y someterse a un estatuto jurídico diverso en que no exista vinculo preexistente. No pueden las partes ligadas contractualmente obrar como si la convención no existiera y quedar sujetas al deber genérico de no causar daño culpable o dolosamente a los demás. Esta interpretación hace prevalecer la obligación contractual por sobre la obligación genérica de prudencia y diligencia en caso de que no exista obligación convenida por los interesados.

21.Sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual. Existen diferencias claves en cuanto a la obligación preexistente, al factor de atribución en que se fundan una y otra culpa intencional y culpa no intencional), al daño, a la antijuricidad, incluso a la capacidad legal que se exige para incurrir en ellas. En

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suma, es errado crear una teoría monista de la responsabilidad, debido a que se debilitan las fisonomías de ambos tipos de responsabilidad.

22. Responsabilidad como reparación. La responsabilidad civil supone un daño privado. Es cuestión no de penar, sino de reparar. Examen subjetivo de error de conducta: supone el análisis subjetivo de error de conducta. Supone reparar un daño, que el legislador establece como principio general de responsabilidad civil.La responsabilidad, en cuanto incumplimiento de una obligación, importa una sanción y consiste en la reparación del daño causado, sin perjuicio de otras sanciones establecidas para la misma conducta. La reparación de una conducta de reemplazo que se impone de forma coercitiva, con el auxilio de la fuerza pública del Estado. No existe responsabilidad en general, sin un reproche subjetivo al autor del incumplimiento o sin imputarle la creación o el aprovechamiento de un riesgo calificado en la ley llamado responsabilidad objetiva. La obligación es el deber de conducta impuesto imperativamente en la norma jurídica y que, en caso de omitirse o de burlarse sobreviene una reacción (reparación) que se logra con el concurso del Estado. Todos estos efectos llevan consigo que en el incumplimiento conlleva una sanción reparatoria, y como tal la consecuencia asignada a la norma al quebrantamiento de la conducta debida.

23. La responsabilidad como sanción jurídica. Toda falta obliga a una reparación. La equivalencia de las faltas, en cuanto creación de una obligación de reparación, simplifica la tarea del juez. Su función se limita a verificar y calificar si el acto es culpable. La ley dicta la sanción, que es la obligación de una reparación; no presenta la forma que le da la moral: no cometer faltas. La obligación de reparar nace del delito. La responsabilidad invariablemente representa una sanción que sobreviene como consecuencia del incumplimiento de una obligación y, como tal, deberá ser aplicada por el juez con el apoyo de la coerción de ser necesaria.

24. Síntesis de la responsabilidad en general. Sobreviene cuando se ha incumplido una obligación preexistente, en el sentido indicado, esto es, un deber de conducta tipificado en la ley, con todo lo que ello significa. La obligación preexistente puede ser determinada (contractual) o general de prudencia y diligencia (extracontractual); en cuanto sanción, la responsabilidad consiste en una conducta de reemplazo que específicamente tiene un objeto reparatorio que sustituye el cumplimiento de la obligación como estaba programado; nuestro sistema de responsabilidad es de carácter subjetivo, esto es, sólo responde quien actúa dolosa o culpablemente y, en casos excepcionales, se responde de un resultado dañoso, sin necesidad de un juicio de reproche subjetivo al dañador, cuando la ley así lo establece en razón de un riesgo creado. No es dable el cumulo de responsabilidad por parte de la víctima del daño, ya que existiendo una obligación contractual, ella prima por sobre la obligación general de prudencia y

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diligencia, y que la llamada responsabilidad legal se asimila a la responsabilidad extracontractual que representa la regla aplicable en nuestro derecho.

II. Presupuestos de la Responsabilidad25. Los tres presupuestos para que exista responsabilidad.

a) Exista un contrato que sea valido (sin perjuicio de la responsabilidad por contrato nulo);

b) Que el contrato haya sido concluido entre el responsable y la victima; yc) El daño debe resultar del incumplimiento del contrato.La concurrencia de estos elementos determinará el surgimiento de la responsabilidad contractual.

26. Requisitos de la responsabilidad contractual en la Legislación Chilena. Supone la concurrencia de cinco requisitos, en los que quedan comprendidas todas las exigencias para que proceda lo que hemos llamado una conducta sustitutiva que por equivalencia reemplaza la ejecución del proyecto conductual que representa la obligación.1°. Existencia de una obligación de carácter contractual, esto es, nacida de un contrato;2°. Que el deudor no realice la conducta convenida del modo en que está consagrado en el contrato;3°. Que la inejecución de la conducta debida esté acompañada de reproche subjetivo u objetivo al obligado en los términos descritos en la ley;4°. Que la omisión de la conducta cause daño al acreedor;5°. Que entre el incumplimiento (inejecución de la conducta debida) y el daño exista relación de causa y efecto.Haciendo el paralelo con la responsabilidad extracontractual, no se pueden asimilar elementos comunes con la responsabilidad contractual.1°. Hecho del Hombre autoría (queda comprendido en la obligación preexistente);2°. La antijuridicidad, subsumida en la inejecución de la conducta debida;3°. El juicio de reproche, en cada tipo de responsabilidad, que las hacen similares del factor de atribución;Tienen elementos comunes, pero también diferenciadores que dan fisionomía propia a cada uno de estos tipos de responsabilidad. Si concurre una obligación contractual, ello implica un acuerdo de voluntades proveniente de personas capaces, cuyo objeto consiste en regular una conducta en función de una prestación previamente definida. La inejecución de la conducta debida, se trate de un acto positivo u omisión, representa un acto contrario a derecho (antijuridicidad), en tanto el daño reparable será “total” en un caso y “programado” (acotado) en el otro.

27.El análisis de cada uno de los elementos anteriormente. surge la responsabilidad, esto es, la sanción que permite sustituir la conducta de reemplazo que llamamos resarcimiento o reparación y que, como se explicó, importa obtener por un medio equivalente la “prestación” convenida. También impone un

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programa conductual amparado por el derecho, que impone a una persona el deber de comportarse de la manera descrita en la ley y al acreedor la facultad de exigir, amparado por la fuerza que proporciona el estado por el desarrollo de aquel comportamiento.

28. Perspectiva dogmatica de la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual. Cuando hablamos de la primera nos referimos a la “existencia de una obligación contractual”, estamos admitiendo que está inserta en un contrato, vale decir, una regla jurídica creada por dos o más sujetos de derecho en el marco establecido en las normas de gestación. La conducta contraria a aquel mandato o, la infracción de la obligación contractualmente asumida, será, por lo general, imputable al obligado (salvo causal de exoneración de responsabilidad), y constituirá una acción antijurídica.

29. La regla general en materia de responsabilidad contractual. El art.1445 CC, establece los requisitos para que nazca una obligación. Se trata de una norma que comprende cuatro elementos, capacidad, el consentimiento, licitud del objeto, y licitud de causa. Concurriendo todos ellos habrá obligación. La obligación implica la limitación voluntaria de la libertad que goza una persona. Lo que hace el sujeto al obligarse es restringir su autodeterminación, quedando vinculado a un “deber de conducta”, que puede reclamar la persona en cuyo favor está establecido, acudiendo incluso, al apoyo de la fuerza pública para lograrlo (coacción). Consecuencia fundamental: deberá desarrollarse otra conducta, que sustituya o reemplace la conducta incumplida, cuyo contenido representará un cumplimiento por equivalencia. En esto consiste la responsabilidad, es decir, que se imponga otra conducta (equivalente a aquella otra que se dejó de cumplir), que se haya destinada a reconstruir los intereses lesionados por el comportamiento del deudor.

30. Fases del estudio de la responsabilidad. Tiene dos fases, por una parte supone analizar las condiciones que deben concurrir para que una persona se encuentre obligada para con otra, y por la otra, analizar los presupuestos que permiten concluir que el “deber de conducta” se ha quebrantado y, por tanto, ha surgido otro “deber de conducta”, consecuencias, sucesivo, sustitutivo y destinado a restaurar los intereses afectados (reparación).

31.Definición de responsabilidad contractual. “Es la imposición de una conducta de reemplazo que surge cuando se ha dejado de cumplir o se ha cumplido imperfectamente una obligación preexistente de carácter contractual, y que tiene por objeto restaurar los intereses afectados y reparar los perjuicios que pueden haberse seguido de ello”.

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DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES.

La obligación, como sabemos, es un vínculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa, en favor del acreedor.

La necesidad en que el deudor se encuentra de cumplir su obligación, es lo que nos sitúa en el campo del efecto de las obligaciones y es el primer efecto de ellas.

Ahora bien, lo normal será - o debiera ser - que el deudor cumpla la obligación contraída en forma íntegra y oportuna ya que es a eso a lo que está obligado y es eso lo que satisface el interés del acreedor.

Sin embargo, sucede más veces que lo conveniente, que el deudor no cumple su obligación en absoluto; o la cumple imperfectamente o en forma incompleta; o retarda su cumplimiento.

En tal caso, el acreedor puede compeler o constreñir al deudor a cumplir, recurriendo al Poder Jurisdiccional del Estado, al Poder Judicial, a los Tribunales de Justicia, a fin de forzar al deudor a cumplir con su obligación. Esta ejecución forzada es el segundo efecto de las obligaciones.

Puesto el deudor en incumplimiento, lo normal será que el acreedor lo fuerce a que cumpla precisamente la obligación que contrajo, esto es, constreñirlo a cumplir su obligación EN NATURALEZA.

Pero puede suceder que ese cumplimiento sea imposible por naturaleza ya sea porque pereció el cuerpo cierto debido; o se hizo imposible la conducta debida o se materializó la conducta que era obligación no realizar; y ello provocará un daño en el patrimonio del acreedor, que debe ser reparado mediante una INDEMNIZACION de perjuicios, que es el tercer efecto de las obligaciones. En este caso, entonces, el acreedor, tiene derecho a que se le cumpla la obligación por EQUIVALENCIA.

Estos son fundamentalmente los efectos de las obligaciones.

Tenemos, así, que esos efectos son:

1° La necesidad en que se encuentra el deudor de cumplir íntegra y oportunamente su obligación. Esta materia la estudiaremos, fundamentalmente, cuando analicemos el pago;

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2° El derecho del acreedor a forzar al deudor a cumplir con su obligación, lo que se denomina la ejecución forzada;

3° El derecho del acreedor a que sea indemnizado de los perjuicios que le haya causado el incumplimiento total o parcial o el cumplimiento tardío, lo que se denomina indemnización de perjuicios;

4° Además, la ley otorga al acreedor otros derechos que tienen por objeto la conservación del patrimonio del deudor, como la acción pauliana y la acción subrogatoria, los que se denominan derechos auxiliares del acreedor.

El Código Civil trata en el título XII del Libro IV, "Del efecto de las obligaciones" y en su articulado regula - al igual que lo hizo el Código de Napoleón - el efecto de los contratos y el efecto de las obligaciones, confundiendo ambos conceptos que en realidad no son confundibles.

El "efecto de los contratos" son las obligaciones que de ellos emanan; en cambio, el "efecto de las obligaciones" es la necesidad en que se encuentra el deudor de dar, hacer o no hacer alguna cosa y las consecuencias del incumplimiento.

De esta manera, estudiaremos por ahora, de este título, aquello que se refiere realmente a efecto de las obligaciones y veremos más adelante en el curso, el efecto de los contratos.

LA EJECUCION FORZADA.

Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tiene la facultad de recurrir al Poder Jurisdiccional del Estado, el Poder Judicial, a fin de obligar al deudor a cumplir.

La obligación incumplida genera para el acreedor la “acción de cumplimiento de contrato”, cuyos efectos serán distintos si el acreedor cuenta con un título ejecutivo o no cuenta con él.

El acreedor contará con un título ejecutivo cuando la obligación conste en un título indubitado reconocido como tal por la ley. Son títulos ejecutivos, en lo que a nosotros en derecho civil interesa, por ejemplo, la escritura pública y la sentencia judicial ejecutoriada. Los son, además, los contenidos en el art. 434 del Código de Procedimiento Civil o en otras leyes especiales.

Para que la escritura pública, como la sentencia o cualquier otro título, tenga fuerza ejecutiva, requiere que dé cuenta de una obligación líquida, actualmente exigible y que no esté prescrita. Que una obligación sea líquida significa que es determinada o determinable en cuanto a su monto. Reunidos estos requisitos, la obligación contenida en escritura pública, o en sentencia judicial ejecutoriada, que sea líquida, sea actualmente exigible y

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no esté prescrita, generará acción ejecutiva que el acreedor podrá interponer – en procedimiento ejecutivo – para exigir que el deudor cumple su obligación.

Si el contrato generador de la obligación no consta por escritura pública sino por instrumento privado, el acreedor tendrá que “preparar la vía ejecutiva” transformando ese documento privado en un título ejecutivo, citando a la presencia judicial al deudor a reconocer la firma. Si el deudor la reconoce, quedará preparada la ejecución y el acreedor podrá iniciar juicio ejecutivo.

Si el contrato generador de la obligación era consensual, verbal, y no tiene el acreedor un documento, aunque privado, en que conste, todavía el acreedor puede “preparar la vía ejecutiva” haciendo ciar al deudor a la presencia judicial a fin de que reconozca la deuda. Si el deudor la reconoce, quedará preparada la ejecución y podrá el acreedor iniciar demanda ejecutiva.

Si el deudor niega la firma y/o no reconoce la deuda o el título no da cuenta de una deuda líquida, el acreedor tendrá que iniciar un juicio ordinario declarativo a fin de que el juez declare la existencia y términos de la obligación que de otro modo no pudo establecer. Si el juez en su sentencia – con el mérito de la prueba rendida – reconoce y declara la existencia de la obligación una vez que esa sentencia quede ejecutoriada, esto es, no hayan más recursos en su contra o los interpuestos han sido rechazados, el acreedor tendrá título ejecutivo – la sentencia judicial ejecutoriada – y podrá iniciar el juicio ejecutivo.

Es diferente lo que el acreedor puede hacer dentro del juicio ejecutivo para lograr que el deudor cumpla. Ello depende según la obligación incumplida sea de dar, hacer o no hacer.

Obligación de dar:

El acreedor pedirá el embargo de la especie o cuerpo cierto debido – a fin de que no sea posible su enajenación o gravamen – y pedirá que la cosa le sea entregada por la fuerza de la justicia.

Si la obligación es de pagar una suma de dinero, pedirá al juez el embargo de bienes suficientes del deudor para que sean rematados en subasta pública pagándose con el producto del remate.

Obligación de hacer:

De conformidad con lo establecido en el art. 1.553: “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir al acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.

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2ª. Que se autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

Obligación de no hacer:

Conforme lo dispone el art. 1.555, toda obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne.

Los artículos 434 y 529 del Código de Procedimiento Civil, contienen las normas procesales del juicio ejecutivo de obligaciones de dar; los artículos 530 al 544, del de obligaciones de hacer y no hacer.

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

Lógico es pensar que aquel que contrae una obligación lo hace para cumplirla y que para el acreedor ese cumplimiento le traerá una ventaja, un beneficio patrimonial. Anormal parece ser que una persona se obligue para no cumplir y difícil es que un acreedor contraiga una obligación para perjudicarse.

De donde tendremos que concluir que si el deudor no cumple su obligación, o la cumple imperfectamente o de manera incompleta o la cumple tardíamente, el acreedor va a sufrir una lesión o daño patrimonial, al menos igual al beneficio que le habría reportado el cumplimiento íntegro y oportuno.

Causando un daño, un perjuicio al acreedor, corresponde que el deudor repare el daño que es, precisamente, la finalidad de la "indemnización de perjuicios".

Alessandri define la indemnización de perjuicios como "el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habría procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de la obligación.

Ripert y Boulanger9 la definen como: "La compensación del daño causado al acreedor por el incumplimiento incompleto, defectuoso (o tardío) del contrato mediante la asignación de una suma de dinero que lleva el nombre de daños y perjuicios”.

Fundamentos.

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a) Es un principio de derecho que nadie puede ser lesionado en su patrimonio por otro; en consecuencia, si la lesión se produce, debe ser reparada.

b) Sanción civil para quien infringe sus compromisos. Es un bien jurídico protegido por la ley "el cumplimiento de los compromisos"; por esos, la ley sanciona civilmente al que infringe este principio.

La indemnización, en consecuencia, viene a reemplazar la ventaja del cumplimiento íntegro, efectivo y oportuno de la obligación, esto es, equivale a dicho cumplimiento fiel.

La indemnización de perjuicios procede por la infracción de todo tipo de obligaciones sea cual sea su fuente. Esto ha llevado a los autores modernos a tratar como un todo la indemnización rechazando el criterio clásico de dividir la materia entre responsabilidad contractual y extracontractual. No obstante las razones que asisten a quienes así piensan, lo concreto es que nuestro Código trata separadamente el daño causado por infracción contractual al extracontractual, por lo que seguiremos el esquema clásico.

Contenido de la obligación de indemnizar.

La indemnización de perjuicios tiene un carácter compensatorio, de equivalencia o reparación de una lesión o daño y siendo un derecho del acreedor es una obligación del deudor y, como tal, tiene un objeto; y aunque la ley no lo diga, su objeto es: el pago de una suma de dinero. ¿Por qué? Porque el dinero es el denominador común de todo objeto avaluable de una obligación.

Nuestra jurisprudencia así lo ha sostenido y los autores están contestes. Otras legislaciones abren nuevos surcos. (Japón, Alemania).

Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar.

La obligación de indemnizar no es una obligación diferente a la obligación incumplida. Es la misma obligación que, o cambia de objeto cuando, hecho imposible el cumplimiento por naturaleza, viene el cumplimiento por equivalencia o complementa su objeto compensado el daño del cumplimiento tardío o imperfecto. (arts. 1.672 y 1.555). El primero de estos artículos expresa que si el cuerpo cierto debido perece por culpa o durante la mora del deudor, "la obligación del deudor subsiste pero varía el objeto", quedando obligado al precio y a la indemnización de los perjuicios. Por su parte, el art. 1.555 dispone que toda obligación de no hacer "se resuelve en la de indemnizar" si el deudor la infringe.

Consecuencia: Las garantías constituidas para caucionar el cumplimiento de la obligación alcanzan como garantía a la indemnización.

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De esta forma la obligación de indemnizar no es una obligación accesoria, sino una prolongación, un efecto de la misma y única obligación contraída, salvo, como veremos más adelante, que se haya pactado la indemnización como pena.

Clases de indemnización de perjuicios.

La indemnización de perjuicios puede ser: Compensatoria o Moratoria (art. 1.556)

(i) Compensatoria es la indemnización que procede cuando el deudor no cumple su obligación o la cumple imperfectamente, o en forma incompleta.

En otras palabras, indemnización compensatoria es el cumplimiento por equivalencia a que el acreedor tiene derecho si no es posible el cumplimiento por naturaleza.

La obligación subsiste, pero ha cambiado objeto, como dice el art. 1.672.

La indemnización compensatoria tiene tres características muy especiales que emanan de su naturaleza:

a) No puede acumularse con el cumplimiento por naturaleza precisamente porque es "compensatoria": Es un principio general de derecho reflejado en la primera parte del Art. 1.537.

Excepcionalmente puede acumularse: (1) Si se ha pactado una pena o cláusula penal en la transacción, (art. 2.463), (2) Si expresamente se ha dicho que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal (art. 1.537) y (3) En caso de incumplimiento parcial.

b) No puede demandarse sino subsidiariamente, cuando no es posible el cumplimiento por naturaleza.

Por excepción puede demandarse principalmente, a opción del acreedor, en obligaciones (1) de hacer, (art. 1.553) (2) no hacer, (art. 1.555); (3) en los contratos bilaterales, (art. 1.489), y (4) obligaciones con cláusula penal, (art. 1.537). ("Cualquiera de las dos cosas a su arbitrio...".).

c) No procede indemnización compensatoria en las obligaciones de dinero ya que en el cumplimiento por naturaleza, es precisamente dinero lo que proveerá la ejecución.

(ii) Moratoria, en cambio, es "La cantidad de dinero que el acreedor puede exigir al deudor cuando éste no cumple oportunamente su obligación".

Está destinada a compensar el daño del atraso; equiparar las ventajas que habría deparado al acreedor el cumplimiento oportuno. La indemnización moratoria puede

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sumarse al cumplimiento por naturaleza o por equivalencia. (arts. 1.553 y 1.672) y ello es lógico porque ambas indemnizaciones puedan sumarse porque se deben a causas distintas.

Requisitos de la indemnización. Para que proceda la indemnización de perjuicios se requiere: (1) Que pre-exista una obligación civil válida; (2) Que haya infracción a la obligación, sea por incumplimiento total o parcial, sea por retardo; (3) Que la infracción haya causado un perjuicio al acreedor; (4) Que la infracción sea imputable al deudor; y (5) Que el deudor esté constituido en mora.

(1°) Preexistencia de una obligación civil: Para que haya lugar a la indemnización de perjuicios contractual, se requiere antes que nada la pre-existencia de una obligación civil válida. Si se pretendiera la infracción a una obligación natural, no habría derecho a indemnización, toda vez que el cumplimiento de la obligación natural sólo depende de la voluntad del deudor de manera que el incumplimiento no puede acarrearle responsabilidad. Si se pretende indemnización por el incumplimiento de una obligación civil nula, no habrá lugar a la indemnización si se declara la nulidad, ya que el efecto de la nulidad judicialmente declarada es retrotraer las cosas al estado anterior al acto nulo como si éste no hubiere existido (art. 1.687).

(2°) Infracción a la obligación: Toda vez que la indemnización es un derecho que nace cuando no ha habido cumplimiento íntegro y oportuno, se requiere que el deudor deje de cumplir en todo o parte la obligación o retarde su cumplimiento para que haya lugar a la indemnización (inciso 1° del art. 1.556). Esta infracción, entonces puede revestir cuatro formas: a) Incumplimiento total; b) Cumplimiento parcial; c) Cumplimiento imperfecto; y, d) Cumplimiento tardío.

En los tres primeros casos habría lugar a la indemnización compensatoria; en el último, a la moratoria.

(3°) Perjuicio. Para que proceda la indemnización debe haber un daño o perjuicio porque la indemnización, como lo hemos destacado, es reparadora y no enriquecedora.

Se entiende por daño o perjuicio "toda disminución real del patrimonio que el acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligación", (daño emergente); "o la privación de la ganancia que el acreedor habría obtenido si la obligación se hubiera cumplido"10 (lucro cesante).

Así clasifica los perjuicios el art. 1.556.

Es difícil concebir un caso de infracción sin perjuicio.

Los autores citan el caso del Conservador que por negligencia no inscribió la hipoteca de una propiedad cuyo remate no alcanzó a cubrir una hipoteca de grado preferente.

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Los perjuicios deben ser probados, por ser hechos y el peso de la prueba recae sobre el que alega haberlos sufrido, esto es, el acreedor (art. 1.698). Este principio tiene dos excepciones: (1) el artículo 1.542 (si se ha pactado una cláusula penal) y (2) regla 2a. del art. 1.559 (si la obligación es de dinero, en la indemnización moratoria no se necesita acreditar perjuicio).

Los perjuicios deben discutirse en juicio ordinario, de lato conocimiento.

En el juicio puede litigarse sobre la procedencia de la obligación de indemnizar los perjuicios y sobre su especie y monto; o sobre lo primero reservando la discusión acerca del monto y especie de los perjuicios para la ejecución del fallo o para un juicio diverso (art. 196 C.P.C.)

4° Imputabilidad. Para que haya lugar a la indemnización de perjuicios, es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor, esto es, que sea de su responsabilidad.

Tres obstáculos pueden oponerse al cumplimiento fiel y oportuno de la obligación: la CULPA - el DOLO ("dolus") y la FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO ("casus").

Mientras los dos primeros dependen de la voluntad del deudor, (son un hecho del deudor) el tercero no y, por lo mismo, sólo los perjuicios que provienen DEL DOLO Y DE LA CULPA son de responsabilidad del deudor, mas no así los que provienen de fuerza mayor o caso fortuito. Entonces, decimos que los perjuicios son imputables al deudor cuando se han producido por su dolo o culpa. Pasaremos al estudio de estos tres obstáculos.

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.

El artículo 45 lo define: "El imprevisto a que no es posible resistir, como....."

En teoría, fuerza mayor se vincula con los hechos del hombre que imposibilitan absolutamente el cumplimiento de una obligación. Caso fortuito, en cambio, es un acto de la naturaleza o de Dios. En nuestra legislación, según aparece expresamente del artículo 45, caso fortuito y fuerza mayor son conceptos idénticos y sinónimos. Sin embargo, conceptualmente ambos fenómenos no pueden confundirse.

Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor.

(a) Que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor. Es obvio. En caso contrario no sería excusable.

(b) Que se trate de un hecho imprevisto.

Esto significa que se trate de un hecho que, dentro de los cálculos ordinarios y normales

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de una persona común, no se ha podido prever. La previsibilidad será una cuestión de hecho que tendrá que resolver el tribunal.

Lo importante es que es el criterio normal el que se emplea para calificar este requisito, no el de personas extraordinarias.

La Corte Suprema ha dicho que un acontecimiento es imprevisto "cuando no hay ninguna razón esencial para creer en su realización".

Se ha fallado, por ello, que no es fuerza mayor no entregar una cosa porque, a su vez, el arrendatario no la entregó; un sismo de mediana intensidad; la bravura del mar que impidió efectuar una carga; la escasez de un artículo si ésta no es absoluta.

(C) Que se trate de un hecho insuperable o irresistible.Lo que sólo dificulta o hace más difícil el cumplimiento de una obligación o la hace más onerosa aunque sea por causa de terceros, o de la naturaleza y aunque sea imprevisto, no constituye fuerza mayor o caso fortuito.

Para que haya fuerza mayor o caso fortuito, debe tratarse de un hecho insuperable o irresistible: El deudor, dentro de los medios con que cuenta, y empleando la diligencia debida, no puede superarlo. También será cuestión de hecho.

La Corte Suprema ha dicho que un hecho es irresistible: "cuando no es posible evitar su consecuencia en términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habría podido preverlo o evitarlo". Este concepto de la Corte Suprema es en cierta forma incompleto puesto que falta la consideración a la "diligencia debida". Cada deudor está obligado a un cierto grado de diligencia (art. 1.547) más allá de la cual no resulta obligado. Así, un acontecimiento será "casus" cuando ha sido insuperable para el deudor usando la diligencia debida.

No es fuerza mayor, por esta razón, la inflación, el alza de precios, etc..

Esta característica de insuperabilidad es el elemento que hace diferente la fuerza mayor y el caso fortuito, con la teoría de la imprevisión que analizaremos al estudiar la teoría general del contrato.

Efectos del caso fortuito.El deudor queda exento de responsabilidad (Regla 2a., art. 1.547). "A lo imposible nadie está obligado": Regla universal.

(b) Extingue la obligación de dar una especie o cuerpo cierto, de hacer o no hacer; permanece vigente la obligación de género (art. 1.670), en relación con art. 1.672 y art. 1.673: "El género no perece" (genun non perit).

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(c) El deudor no es responsable por el retardo por caso fortuito (art. 1.558).

Excepciones a la exención de responsabilidad.

El caso fortuito exime de responsabilidad al deudor, salvo las siguientes excepciones:

(1) Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito (art. 1.547, inciso final y art. 1.673): Siendo una materia que sólo mira al interés particular, el deudor puede asumir las consecuencias del casus; en consecuencia, se trata de un pacto lícito;

(2) Cuando sobreviene por culpa del deudor (art. 1.547, inciso 2° y art. 1.672) "Nadie puede aprovecharse de su propia culpa". Constituye un principio de derecho representado por el aforismo "nemo auditur propter turpitudines allegans". La expresión culpa que emplea este último artículo es sinónimo de "responsabilidad", esto es, se refiere al dolo y a la culpa "stricto sensu".

(3) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora (art. 1.547, inciso 2° y art. 1.672), salvo si el caso fortuito hubiere sobrevenido de igual forma encontrándose la cosa en manos del acreedor.

(4) Cuando la ley lo hace responsable (art. 1.547, inciso final).

Así sucede: en el arrendamiento de predios rústicos, art. 1.983, inciso 1°; en el caso del art. 1.676, esto es, el que ha robado o hurtado una cosa ya que no le será permitido alegar que pereció por fuerza mayor o caso fortuito; y el caso del art. 1.679, que expresa que no son "hechos de terceros" los de aquellos que de él dependan

Efecto especial para el acreedor.

El casus exonerará al deudor de responsabilidad; pero, si se ha debido al hecho o culpa de un tercero, la ley otorga al acreedor el derecho de pedir al deudor que le ceda las acciones contra el responsable para la indemnización de los perjuicios. (arts. 1.677 y 1.590, inciso final).

¿A quién incumbe la prueba del caso fortuito?

La regla está contenida en el art. 1.547, inciso 3°: Al que lo alega. Consecuentemente lo expresa el art. 1.674. No es un principio que contradiga la norma del art. 1.698 de que "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o éstas", ya que el caso fortuito precisamente extingue la obligación del deudor y si éste lo alega debe probarlo.

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Teoría del Riesgo.

El análisis del efecto de la fuerza mayor o caso fortuito nos coloca en la necesidad de enunciar lo que la doctrina denomina "Teoría del riesgo". La teoría del riesgo es la que responde a la pregunta ¿Quién sufre el riesgo del incumplimiento de la obligación por fuerza mayor o caso fortuito?

La respuesta es simple en el caso de los contratos unilaterales. Por ejemplo, si yo doy en préstamo un automóvil y éste se destruye en manos del comodatario, quien pierde, quien corre el riesgo, es el dueño del auto prestado porque para el deudor, esto es, el comodatario, su obligación de restituir se habrá extinguido, sin tener que indemnizar al acreedor, esto es, al comodante. En este caso, entonces, la solución responde al aforismo "las cosas perecen para su dueño".

La respuesta, en cambio, no tiene la misma claridad en los contratos bilaterales, esto es, en aquellos contratos que surgen obligaciones recíprocas. Así, por ejemplo, es en la compraventa donde surgen dos obligaciones esenciales: para el comprador, pagar el precio; para el vendedor, entregar la cosa. En este caso, ¿qué sucede si después de perfeccionado el contrato y antes que el vendedor entregue la cosa ésta se destruye por fuerza mayor o caso fortuito? ¿de quién es el riesgo, esto es, extinguida la obligación de entregar se extingue también la obligación de pagar - caso en el cual el que pierde es el vendedor quien no recibirá el precio - o queda subsistente la obligación del comprador a pagar el precio - caso en el cual el riesgo será de él que tendrá que pagar el precio sin recibir la cosa?

El art. 1.550 contiene una norma muy criticada y que, por lo demás, no constituye una conclusión general como pareciera desprenderse de su texto. Esta norma expresa: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor...". Esto es, si la cosa vendida perece antes de la entrega, quien soporta la pérdida es el acreedor de la obligación de dar, esto es, el comprador, ya que éste deberá pagar el precio no obstante que el vendedor habrá quedado liberado de la obligación de entregar.

Esta solución, entonces, no responde al aforismo "Las cosas perecen para su dueño" porque en el ejemplo el dueño es el vendedor, que no ha hecho tradición y el que "hace la pérdida" es el comprador que tendrá que pagar por ella.

Sin embargo, este principio del art. 1.550 que está redactado en términos generales, resulta de aplicación excepcional, toda vez que sólo es procedente en la compraventa y permuta (art. 1.820). En otros contratos bilaterales, el riesgo no es del acreedor, sino del dueño; vgr.: arrendamiento, confección de obra material (art. 1.950 N° 4 y art. 1.996), respectivamente.

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Al tratar de la extinción de las obligaciones por la pérdida de la cosa debida ahondaremos en este tema.

LA CULPA.

En un sentido amplio, culpa es sinónimo de "responsabilidad". Así, decimos que una persona es "responsable" porque es culpable. En este mismo sentido amplio, se es culpable de la infracción de una obligación, cualquiera que ésta sea, cuando tal infracción se debe, ya sea a negligencia o bien, a un ánimo preconcebido de infringir la obligación. En otras palabras, en el sentido amplio que venimos expresando, la culpa es comprensiva de lo que es propiamente culpa, que es la falta de la diligencia requerida, y del dolo, que es la intención positiva de no cumplir.

En sentido restringido, la culpa es "la falta de aquel cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho", definición que se desprende del Art. 44 del Código Civil, norma que hace término sinónimo la "culpa" y el "descuido".11

La culpa es, al igual que el caso fortuito, un hecho que obstaculiza el cumplimiento de una obligación; pero, mientras el caso fortuito exonera de responsabilidad, la culpa hace responsable al deudor de los perjuicios.

Culpa contractual y extracontractual.

Es esta la gran clasificación de la culpa.

La culpa es contractual cuando la falta de diligencia o el descuido incide en el cumplimiento de una obligación preexistente proveniente ya sea de un contrato, de un cuasicontrato o de la ley; esto es, cuando hay una relación pre-existente entre el responsable de la culpa y el perjudicado con la misma. La infracción, en la culpa contractual, lo es a una obligación, a una prestación que será de dar, hacer o no hacer.La culpa extracontractual, en cambio, es la que incide en una simple relación de hecho constituida por la infracción misma. No hay vínculo previo. Y esa culpa extracontractual o aquiliana (Lex Aquilia) da origen al delito o cuasidelito en el más amplio sentido, comprensivo del delito o cuasidelito tanto civil como penal. (Ej.: Los perjuicios causados por quien, conduciendo un vehículo con negligencia causa daño a otro. Surge la obligación de indemnizar sin que haya pre-existido vínculo obligacional concreto alguno. Esto es, la obligación surge del hecho mismo culpable o doloso).

Pablo Rodríguez Grez sostiene que la infracción a la obligación que emana de un cuasicontrato o de la ley (vgr.: las obligaciones del agente oficioso o del padre como administrador de los bienes del hijo) no puede regirse por las normas de la responsabilidad "contractual", postulando que debe someterse ante la falta de norma expresa a las reglas de la responsabilidad "extra contractual".

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Sostiene, en síntesis, que en la responsabilidad contractual es el concurso de voluntades lo que determina el grado de la responsabilidad, en circunstancias que, en la responsabilidad legal, cuasicontractual o delictual o cuasidelictual, es la ley la que fija la responsabilidad integral, sin graduación. Agrega que, es lógico que, siendo más severa la responsabilidad extracontractual que la contractual, sea la primera la que se aplique a la responsabilidad legal y cuasicontractual.

Sin perjuicio de estimar, como siempre, el interés que tienen las argumentaciones y conclusiones de Pablo Rodríguez, no estamos de acuerdo con su postulado. Refutarlo, escapa al alcance de este curso. Sin embargo, nuestra posición es que las normas de la responsabilidad extracontractual son sólo aplicables a los delitos y cuasidelitos y las normas de la responsabilidad contractual, ala contractual, cuasicontractual y delictual.

Al igual que Rodríguez, Carlos Ducci13 opina que a la responsabilidad cuasicontractual y legal, se aplican las normas de la responsabilidad extracontractual. No opinan así Alessandri y Claro Solar.

Nos parece claro que la regla general es la responsabilidad contractual.

Tanto es así que en el cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2.288), comunidad (art. 2.308) y pago de lo no debido (art. 2.300), el propio Código ha hecho responsable al deudor de una determinada clase de culpa, de donde resulta obvio que para el Código dicha culpa es contractual porque admite graduaciones lo que no sucede con la culpa extracontractual. Lo mismo es aplicable tratándose de obligaciones legales donde el Código, también, acepta la graduación de la culpa. (arts. 256, 391, 539, 1.260, 1.300, 1.329).

Modernos autores rechazan que se trate en forma separada la culpa contractual y la culpa extracontractual porque consideran que la culpa es siempre una misma y que consiste, en definitiva, en un actuar negligente, sea que incida en una obligación previa emanada de un contrato, de un cuasicontrato o de la ley, sea que se produzca en el incumplimiento de la obligación legal genérica de actuar con diligencia frente a los demás.

Sin embargo, el Código Civil chileno trata en forma separada la culpa contractual y la culpa extracontractual y regula una y otra con marcadas diferencias. En efecto: (1) La culpa contractual admite graduaciones de culpa lata, culpa leve y culpa levísima; en cambio la culpa extracontractual no admite graduación: toda culpa o falta de diligencia que cause un daño origina responsabilidad extracontractual. (2) La culpa contractual se presume en caso de incumplimiento; la culpa extracontractual no se presume sino que debe ser probada por aquel que alega o reclama perjuicios por un hecho culpable. (3) En términos generales, para que en materia contractual surja la obligación de indemnizar, el deudor tiene que estar en mora, esto es, el cumplimiento de la obligación tiene que haberle sido requerido por el acreedor; en cambio, en la responsabilidad extracontractual,

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no se da el concepto de mora. (4) La responsabilidad contractual prescribe en cinco años (acción ordinaria); la extracontractual, en cuatro años.

A) La culpa contractual.

La culpa contractual se presentará siempre que haya infracción a una obligación, esto es, a un vínculo previo entre el culpable y el perjudicado sea este vínculo previo de origen contractual, cuasicontractual o legal. Así, habrá culpa contractual cuando, por ejemplo, el comprador no paga el precio; cuando el agente oficioso cumpla su obligación negligentemente, o cuando el padre no actúe diligentemente en la administración de los bienes del hijo.

A.1) Graduación de la culpa contractual.

Una de las características fundamentales de la culpa contractual es que admite graduación de culpa lata o grave, culpa leve y culpa levísima, como aparece de los arts. 44 y 1.547 del Código Civil.

En Roma se conoció la división de culpa lata y culpa leve y que podía ser "en abstracto" o "en concreto". Al igual que en Chile, la culpa lata equivalía al dolo.

Se incurría en culpa en abstracto cuando la diligencia exigida era la que normalmente empleaba un tipo ideal de persona, como por ejemplo, el buen padre de familia. La culpa en concreto existía cuando la referencia se hacía a la conducta que debía observar el deudor mismo. Así, se respondía de la culpa leve en concreto, cuando el deudor no empleaba el cuidado que él mismo empleaba en sus negocios propios. De distintos tipos de contrato se respondía de distinta culpa.

En la Edad Media, los comentaristas del Derecho Romano creyeron ver en algunos textos romanos, en especial el Digesto ("In lege Aquilia levíssima culpa venit" - Digesto 44-9, pág. 2), la existencia de una tercera clase de culpa: la culpa levísima. Y lo encontraron razonable para que la culpa contractual tuviere graduación dependiendo de los distintos tipos de contratos, es decir, si el contrato sólo interesaba al acreedor, el deudor respondía de la culpa grave; si le interesaba a ambos, de la culpa leve, y si beneficiaba sólo al deudor éste respondía hasta de la culpa levísima.

Pothier consagró la graduación tripartita que casi textualmente fue tomada por Andrés Bello en el Art. 44. El Código francés, en cambio, sólo reconoció la culpa grave y la culpa leve sin perjuicio de que la vaguedad de su Art. 1.137 permite también deducir la existencia de la culpa levísima

a) Culpa lata o grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Así, la culpa lata o grave es la que impone o exige la menor diligencia o

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cuidado al deudor y, en consecuencia, impone la menor responsabilidad, porque, para incurrir en ella, es necesaria una conducta virtualmente dolosa. Es por esta última razón que la ley equipara este tipo de conducta negligente en grado extremo a la intención positiva de infringir la obligación. Por lo mismo, la culpa grave, asimilada al dolo, impone la mayor extensión de la reparación, como veremos.

En general, se responde de la culpa lata, como expresa el art. 1.547, en los contratos que por su naturaleza son útiles sólo al acreedor, como, por ejemplo, el depósito, contrato por el cual el deudor del depósito, esto es, el que recibe la cosa en depósito, es el único que contrae obligación de cuidar y restituir sin que obligación alguna contraiga el acreedor. De esta forma, en el depósito el único beneficiado es el acreedor y es por eso que en este tipo de contrato al deudor se le impone la diligencia mínima haciéndole responder tan solo de la culpa lata, esto es, comportarse con la diligencia mínima que consiste en manejar los negocios ajenos, al menos, con el cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

La culpa lata equivale al dolo, según el art. 44. Y esto significa que los efectos de la culpa lata son los efectos del dolo y el efecto fundamental del dolo, como lo veremos, es hacer responsable del autor del dolo, incluso, de los perjuicios imprevistos. De esta forma, el que incurre en culpa lata responde también de los perjuicios imprevistos.

Es debatido el alcance de esta asimilación que hace el Código - y que viene de Roma - entre la culpa lata y el dolo. Especialmente se discute en materia de "onus probandi" o "peso de la prueba": como veremos más adelante, la culpa se presume, pero el dolo de-be probarse. Si la culpa lata equivale al dolo ¿significa que la culpa lata al igual que el dolo debe ser probada?

La respuesta a esta interrogante pasa por la consideración de que, si bien la culpa lata equivale al dolo, no es dolo. En otras palabras, el hecho de que la ley equipare ambas figuras no significa que nos encontremos frente a dos instituciones jurídicas idénticas.

Hay quienes expresan (Luis Claro Solar, Alessandri) que lo importante en esta materia es que, si al responsable de culpa lata se le quieren exigir los efectos del dolo, tendrá que probársele la conducta do¬losa. Si al autor de culpa grave sólo se le quieren exigir los efectos de la culpa, en tal caso, aunque grave, se presumirá.

Nos inclinamos a pensar que, si se pretende exigir los efectos del dolo (i.e., responder de los perjuicios imprevistos) deberán probarse los elementos que hacen que la conducta culpable deba ser considerada como grave. Pero en esta materia ni la doctrina ni la jurisprudencia están contestes.

b) Culpa leve, descuido leve y descuido ligero, es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

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Esta especie de culpa, expresa el Código, se opone a diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta clase de culpa.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.547, se responde de esta culpa en los contratos que benefician al acreedor y al deudor, como la compraventa.

La culpa leve es la regla general y se responde de ella cada vez que se exige por el contrato o la ley que una persona se desempeñe como un buen padre de familia o con la prudencia o cuidado normales o corrientes.

Demás está decir que el que responde de culpa leve con mayor razón responde también de la culpa grave.

c) La culpa levísima, Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta es la culpa que impone la mayor diligencia, la mayor responsabilidad, porque exige un esmerado cuidado de los intereses del acreedor y es por ello que de esta culpa se responde en los contratos que sólo benefician al deudor, como es el caso de comodato o préstamo de uso.

El determinar de qué clase de culpa responde el deudor no es, en términos generales, complicado para el Juez dada la regla clara del art. 1.547 y tendrá que ver el Juez a quién beneficia el contrato, si sólo al deudor, si sólo al acreedor o si a ambas partes. El problema se va a presentar cuando deba el Juez entrar a calificar si la diligencia que el deudor quiera demostrar es o no es la diligencia requerida y tendrá el Juez que aplicar su criterio personal en esta materia, ya que la ley no le ha dado reglas fijas, sino que ha hecho referencia a cánones de conductas que deben emplear o habitualmente emplean las personas descuidadas o imprudentes, las personas corrientes o las personas esmeradamente cuidadosas.

Limitaciones.

Los principios básicos del art. 1.547 en cuanto a las distintas culpas de que se responde en los diferentes contratos, pueden ser modificados (a) por la voluntad de las partes o (b) por la ley, como el mismo art. 1.547, en su parte final, lo expresa.

a) Las partes son libres de establecer de que grado de culpa se deberá responder en un contrato. Incluso, el acreedor puede liberar de responsabilidad a su deudor. Sin embargo, esta libertad de las partes en esta materia tiene un límite previsto en el art. 1.465 del Código Civil, cuando prohibe la condonación del dolo futuro limitando la posibilidad de renuncia tan solo al dolo pasado. El pacto de liberación del dolo futuro adolece de objeto ilícito y, por lo tanto, es nula la estipulación. Se presenta la duda de si la culpa grave puede ser condonada en forma anticipada, inclinándose la doctrina a pensar

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que no es posible tal condonación en razón de la equivalencia que el legislador a hecho de la culpa grave con el dolo.

b) La ley también, a veces, ha impuesto responsabilidad de una distinta culpa no obstante la naturaleza del contrato, como sucede en el "depósito necesario" que es aquel que se presenta cuando la elección de la persona del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio o calamidad semejante (art. 2.236). En este caso, el depositario no responde de la culpa lata, como debiera suceder aplicando los principios generales del art. 1.547 ya que se trata de un contrato que sólo beneficia a un acreedor, sino que la ley lo hace responsable hasta de la culpa leve. (art. 2.239); esto es, la ley lo hace más responsable, le exige una mayor diligencia, dadas las circunstancias en que el depósito se produjo.

Prueba de la culpa.

De conformidad con el art. 1.547, inciso tercero, la prueba de la diligencia incumbe al que ha debido emplearla.

Por otra parte, el art. 1.671 expresa que, siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya.

De estas dos disposiciones la doctrina desprende que la culpa se presume, esto es, que cada vez que hay un incumplimiento, el incumplimiento se presumirá culpable correspondiendo al deudor probar que él empleó la diligencia debida o que el incumplimiento no le es imputable.

Hay autores, sin embargo, como el caso de Ripert y Boulanger, que consideran que este principio - reconocido también por la generalidad de la doctrina francesa - no es tan claro y que lo que sucede no es que el incumplimiento se presuma culpable sino que la culpa es precisamente el incumplimiento de la obligación.

No es clara la formulación de este principio hecho por Ripert y Boulanger, ya que, si la culpa es el incumplimiento y corresponde al deudor probar la diligencia debida para no responder de los perjuicios, es prácticamente lo mismo que decir que la culpa se presume.

Esta materia, sin embargo, necesita profundizarse:

Como hemos visto en clases anteriores, el incumplimiento del deudor puede revestir varias formas, como por ejemplo, incumplimiento absoluto y total, o bien, incumplimiento parcial o incumplimiento tardío. Pero también puede haber habido cumplimiento del contrato pero, en forma imperfecta, como por ejemplo, en el caso del médico que cumplió con la obligación de atender al enfermo, estimando el acreedor, sin embargo, que el médico atendió mal al paciente lo que le provocó un daño.

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Esto nos coloca en el problema de las obligaciones de resultado y las obligaciones de medio.

Obligación de resultado es aquella en la que el deudor está obligado a obtener para el acreedor un resultado preciso, vgr.: entregar un bien en arrendamiento, transferir el dominio de un bien, no ejecutar determinado hecho, etc.

Obligación de medio, en cambio, es aquella en la que la obligación del deudor es realizar una conducta o emplear los medios, prestar un servicio, que permitan al acreedor obtener un resultado que él desea. Así, el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino a emplear los medios apropiados para que el enfermo sane.

Tratándose de incumplimiento de una obligación de resultado, al acreedor le bastará acreditar la existencia de la obligación y simplemente afirmar que el deudor no ha cumplido para colocar el peso de la prueba de cargo del deudor, quien deberá acreditar que cumplió la obligación ya que, conforme al art. 1.698 del Código Civil, la extinción de la obligación por su cumplimiento corresponde probarla a aquel que dice haberla cumplido; en otras palabras, no es el acreedor el que debe probar que el deudor no ha cumplido, sino que es el deudor el que, frente a la afirmación del acreedor de que no ha cumplido, debe probar el cumplimiento. En otros términos, frente al incumplimiento de una obligación de resultado, el principio de que la culpa se presume se aplica en toda su extensión, ya que nada tiene que probar el acreedor sino, tan solo, la existencia de la obligación, siendo de cargo del deudor probar que ha cumplido y empleado en el cumplimiento la diligencia debida, o bien, probar que no ha cumplido pero sin responsabilidad ya que usó o empleó la diligencia debida, o probar el caso fortuito. Si no logra probar estos extremos, tendrá que responder de los perjuicios.

La situación es diferente cuando se trata del incumplimiento de una obligación de medios por no haberse dado los resultados esperados. En este caso, el acreedor tendrá que verse forzado a acreditar la imperfección del cumplimiento para que el deudor resulte responsable. Así, si el acreedor pretende que el médico fue el responsable de los daños sufridos por la persona del paciente, tendrá que probar que el médico no empleó la diligencia debida.

Una razón de texto en el Código Civil chileno estaría confirmando esta circunstancia. En efecto, conforme al art. 2158 si el mandante quiere responsabilizar al mandatario de los perjuicios que le acarrea el cumplimiento imperfecto del mandato, tiene que acreditar la culpa del deudor. Aparece así, tratándose del cumplimiento imperfecto, que la culpa, en este caso, no se presume.

Habrá oportunidades en que será difícil determinar la diferencia entre una obligación de medio y de resultado. En tal caso, otro criterio puede emplearse para clarificar la presunción de la culpa o su necesidad de probarla: Según se alegue el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto. Si el deudor no ha cumplido, se presumirá la culpa. Pero, si el

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deudor ha cumplido y lo que alega el acreedor es que tal incumplimiento es imperfecto, deberá probar que así es.

En síntesis, podemos afirmar que el principio de que la culpa se presume, esto es, que todo incumplimiento de una obligación hace presumir que el deudor es culpable y que pesa sobre él de-mostrar que no hubo incumplimiento o que, si lo hubo, empleó la diligencia debida, no es tan absoluto toda vez que, tratándose de cumplimiento de obligaciones de medio, o en el caso en que se alegue un cumplimiento imperfecto, será generalmente el acreedor el que tendrá el peso de probar que el cumplimiento alegado y demostrado por el deudor fue un incumplimiento imperfecto.

EL DOLO.En derecho, el dolo tiene tres acepciones:Como vicio del consentimiento consagrado en el art. 1.451 del Código Civil, es toda maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor de un acto jurídico. Esta acepción del dolo equivale al fraude y se presenta, generalmente, antes o al momento de celebrarse el acto jurídico y acarrea su nulidad relativa;La segunda acepción es el dolo fuente de responsabilidad delictual y corresponde al definido en el inciso final del art. 44 del Código: "intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro". Este dolo es el que califica como delito al hecho ilícito de conformidad con el art. 2.284 del Código relativo a la responsabilidad extracontractual; c) Por último, está el concepto de dolo como hecho que agrava la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento y que es el que en esta oportunidad nos interesa y es al que se refiere el art. 1.558, norma que determina el grado o extensión de la obligación de indemnizar que afecta al deudor por el incumplimiento de las obligaciones si ese incumplimiento proviene de su dolo.

Esta última acepción de dolo es sinónimo de mala fe y diversas disposiciones del Código emplean indistintamente el concepto de dolo o mala fe.

Hay dolo o mala fe en el incumplimiento de una obligación cuando el deudor no la cumple, no ya por negligencia o descuido, esto es, por su culpa, sino con el propósito ostensible y deliberado de no cumplir su obligación.

Podemos, así, definir el dolo en esta última acepción, "como el acto u omisión intencional del deudor para eludir el cumplimiento de su obligación" (Alessandri).

Entre el dolo del art. 1.558, agravante de la responsabilidad del deudor incumplidor y el dolo como vicio del consentimiento, hay una gran diferencia: este último es anterior o coetáneo al acto y acarrea su nulidad; el otro no afecta a la validez de la obligación y es posterior a ella ya que se produce en la etapa de su cumplimiento.

Características.

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1) El dolo, a diferencia de lo que sucede con la culpa, no admite graduación. El dolo es simplemente dolo, esto es, mala fe del deudor en el cumplimiento de su obligación.

2) El dolo, a diferencia de la culpa, no se presume salvo en los casos expresamente establecidos por la ley. Este principio está consagrado en el art. 1.459 del Código Civil y constituye un principio general no sólo aplicable al dolo vicio del consentimiento sino que, también, al dolo en la acepción que ahora estudiamos.

El art. 1.301 del Código Civil constituye un caso de aquellos en que la ley presume el dolo al expresar dicha norma que "se prohibe al albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de la nulidad y de considerársele culpable de dolo".

En razón de que el dolo no se presume corresponderá probarlo a quien lo alega.

3) El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente (art. 1.465). Las partes pueden modificar la extensión de la responsabilidad del deudor en caso de dolo, por ejemplo, pactando que el deudor no responderá de los perjuicios imprevistos.

Efectos del dolo.

a) Si el deudor en el incumplimiento de su obligación actúa con dolo o mala fe, hace procedente el pago de la indemnización de perjuicios;

b) El deudor que incumple dolosamente su obligación responde hasta de los perjuicios imprevistos de conformidad con el art. 1.558 del Código Civil.

c) En caso de que haya pluralidad de deudores que incumplen la obligación, si han actuado con dolo, surge para ellos la obligación de indemnizar en forma solidaria, de acuerdo con lo establecido extracontractual, la doctrina y jurisprudencia han considerado que se trata de un principio general.

Diferencias entre el dolo y la culpa.

a) La culpa es falta de diligencia en el cumplimiento de la obligación; el dolo es intención positiva de no cumplirla.

b) La culpa admite graduación; el dolo no;

c) El responsable de culpa no debe indemnizar los perjuicios imprevistos; en cambio, la responsabilidad del actor del dolo se extiende a los perjuicios imprevistos;

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d) La prueba del dolo incumbe al que lo alega; en cambio todo incumplimiento de obligación se presume culpable;

e) Las reglas relativas a la culpa pueden modificarse por acuerdo de las partes a su arbitrio; tratándose del dolo, en cambio, no puede condonarse para el futuro.

OTRAS FIGURAS DE EXONERACION DE RESPONSABILIDAD.

Hasta ahora hemos visto que el deudor responde de los perjuicios, si es que el incumplimiento ha sido culpable o doloso y que se exonera de la obligación de indemnizar, si es que el incumplimiento se ha debido a fuerza mayor o caso fortuito.

Pareciera entonces que la única posibilidad que tiene el deudor para exonerarse de la obligación de indemnizar, sería la de acreditar la existencia de una fuerza mayor o caso fortuito, prueba que el inciso 3° del art. 1.547 hace pesar sobre el que lo alega, esto es, al deudor.

Existen, sin embargo, otras causales de exoneración de responsabilidad que pasaremos someramente a estudiar.

a) De la ausencia de culpa.

Se ha sostenido por algunos que el deudor, para exonerarse de responsabilidad, debe necesariamente acreditar que el incumplimiento se ha debido a fuerza mayor o caso fortuito. No bastaría, en consecuencia, que el deudor acreditara que empleó o usó la diligencia que le era requerida por la naturaleza del contrato y la disposición del art. 1.547 del Código Civil.

No hay duda que si el deudor ha dejado de cumplir por fuerza mayor o caso fortuito fácilmente demostrable, vgr., un terremoto, probará esa causal de exoneración; pero habrá casos en los que la prueba del caso fortuito o fuerza mayor puede ser difícil especialmente cuando se trata de probar que el hecho a que se le da tal carácter fue imprevisto e insuperable.

La argumentación de los que niegan la posibilidad del deudor de exonerarse limitándose a probar el empleo de la diligencia debida no es valedera en Chile y, aparentemente, la han sacado sus propugnadores de textos de doctrina francesa donde si hay base para sostener tal afirmación, dada la distinta reacción que en esta materia tiene el Código Civil francés respecto del chileno.

En efecto, el art. 1.147 del Código Civil francés expresa que el deudor será condenado, si correspondiere, al pago de daños e intereses, sea en razón del incumplimiento de la obligación, sea en razón de retardo en su cumplimiento, todas las veces que no justifique

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que el incumplimiento provino de una fuerza mayor y que no ha habido mala fe de su parte. Así, hay autores franceses que sostiene que en Francia es exigido al deudor la prueba de fuerza mayor o caso fortuito a diferencia de lo que sucede "en la doctrina alemana" la cual es menos rigurosa con el deudor ya que lo autoriza para probar que usó la diligencia debida.

Dado el tenor del art. 1.547 del Código Civil chileno, no puede haber lugar a esta discusión, ya que su emplearla. Si la ley expresamente ha dicho que corresponde al deudor probar que usó la diligencia debida es absurdo suponer que, probada esa diligencia, el deudor no queda exonerado de la obligación ya que eso significaría que esta norma carecería en absoluto de sentido.

A la misma conclusión se llega del análisis del inciso 1° del art. 1.672 norma que, a contrario sensu, está diciendo que si el cuerpo cierto perece sin culpa del deudor la obligación se extingue.

En consecuencia, de acuerdo al Código Civil chileno el deudor no está obligado a acreditar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito para exonerarse de responsabilidad, sino que le es suficiente probar que empleó la diligencia o cuidado que le era requerido según la naturaleza del contrato.

b) El hecho de terceros.

Cuando nos hemos referido al incumplimiento de una obligación por la culpa del deudor o por caso fortuito, nos hemos estado refiriendo a los actos personales del mismo; pero, ¿qué sucede si el incumplimiento proviene del hecho de un tercero?

Existe un principio universal en derecho y que dice que el deudor responde no solo de sus propios hechos sino que, también, del hecho de los terceros que de él dependen o por quienes es responsable.

Si la culpa ha sido cometida o el caso fortuito provocado, por ejemplo, por un empleado, dependiente o agente del deudor, se entiende realizado el acto por el propio deudor quien responderá de ese hecho ajeno como de los hechos propios.

En materia contractual el Código Civil chileno no contempla ningún principio general, como lo hace en el caso de la responsabilidad extracontractual en el art. 2.320. Sin embargo, al regular los distintos contratos, el Código contiene normas que consagran este principio, como por ejemplo los arts. 1.679, 1.925, 1.926, 1.941, 2.014 y 2.015.

En concepto de Claro Solar el principio de la responsabilidad por el hecho ajeno consagrado en el art. 2.320 en materia de responsabilidad extracontractual, no es el fundamento de la responsabilidad por el hecho de terceros en materia contractual: "Desde que se trata de una cuestión de la ejecución de la convención, la teoría de la

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responsabilidad del hecho de otro en materia contractual debe reposar sobre las disposiciones de la ley relativas a la inejecución de las convenciones; la falta delictual no tiene que ver en ellas". (Tomo 11 - Obligaciones II.-, pág. 540).

Si el hecho que impide el cumplimiento de la obligación, es el hecho de un tercero que interviene en la ejecución de la obligación por su propia voluntad sin que en ello intervenga para nada la voluntad del deudor, no será nunca de su responsabilidad ya que para él constituirá o un caso de fuerza mayor, o bien, resultará exonerado si prueba su propia diligencia.

De esta manera, el hecho del tercero ajeno al deudor es también una causal de exoneración, aún cuando pueda no constituir fuerza mayor si, en este caso, el deudor prueba que usó la debida diligencia.

La responsabilidad contractual por el hecho del tercero está circunscrita, entonces, a la intervención del tercero que ha sido encargado de la ejecución de la obligación ya sea por el deudor (cuando el deudor encargue a un artífice la confección de la obra material que se obligó a dar) ya sea por la ley (como el caso del representante legal).

¿Por qué responde el deudor del hecho de estos terceros agentes o dependientes del deudor?

Dos teorías se han desarrollado en Alemania para explicar este fenómeno: la teoría tradicional de la culpa y la teoría del riesgo.

Para la primera de estas teorías, hay culpa del deudor si no cumple la obligación por el hecho de un tercero interviniente por encargo del deudor, toda vez que pudo el deudor prever o superar la intervención del tercero simplemente no designándolo o designando a otro que estuviera en situación de cumplir con la obligación. En esta forma, si el deudor encarga a un tercero el cumplimiento de la obligación y por hecho de éste la obligación no se cumple, habría negligencia propia del deudor, se daría su propia culpa.

Para la segunda de las teorías, el deudor que se aprovecha de un tercero para cumplir su obligación debe correlativamente asumir las consecuencias de la inejecución ya que el que obra en su interés propio, obra a su propio riesgo.

c) Estado de necesidad.

Se conoce como estado de necesidad aquel en que una persona se ve en la necesidad de causar un daño para evitar otro mayor a él a un tercero.

En materia extracontractual el estado de necesidad se admite como eximente de responsabilidad. Así, se ha fallado que el Servicio de Aduanas no responde de haber

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echado al mar unos productos en caso de un incendio, ya que de no haberlo hecho el incendio habría tenido mayores y graves consecuencias: Se resolvió en este caso que el Servicio de Aduanas había actuado por "caso de necesidad".

En materia contractual, a menos que el estado de necesidad constituya un caso fortuito, no es aceptable en doctrina como causal de exoneración.

En materia contractual el art. 2.174 relativo al comodato o préstamo de uso, consagra este principio cuando expresa que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, y que no es responsable del caso fortuito a menos que en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya ha preferido deliberadamente la suya. Esto es, no obstante que esta situación enfrenta al deudor a un estado de necesidad y por tratarse de una fuerza mayor debiera exonerarse, responde de la fuerza mayor si prefirió salvar la cosa propia y no la debida.

DE LA CULPA IN CONTRAHENDO O CULPA DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La responsabilidad que hemos estado estudiando es la que recae en el cumplimiento de la obligación.

Pero, ¿qué sucede con los actos negligentes o imprudentes en que incurre una persona en la etapa de formación de un contrato que no llegó a formarse o que, formado, fue nulo?

En la responsabilidad precontractual descartamos el dolo en que se incurre cuando después hubo contrato porque éste, en la etapa previa al contrato o coetánea con su formación, constituye vicio del consentimiento que acarrea la nulidad relativa del acto. Nos estamos refiriendo, entonces, al dolo en el caso en que el contrato no llegó a formarse ya que, en tal evento, ese dolo no será vicio por un consentimiento que no llegó a formarse.

Pero también nos estamos refiriendo a los daños causados con culpa en la etapa previa en los contratos, tanto que no se formaron como en los que se formaron ya que, en este último evento, no se afectará su validez pero sí habrá daños causados con culpa.

Este problema de la responsabilidad previa a la formación de un contrato fue tratado por primera vez por el ilustre jurista alemán Von Ihering que denominó a esta figura como "culpa in contrahendo" y que otros autores posteriores han llamado "responsabilidad precontractual".

Es un principio general del derecho que nadie puede perjudicar a otro con su actuación dolosa, culpable o negligente puesto que tenemos la obligación de actuar frente a los demás de buena fe y en forma prudente.

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Este principio es universalmente aceptado. Sin embargo, se discute cual es la naturaleza de la responsabilidad que surge cuando en la formación del contrato que llegó a ser nulo que fracasó ha habido por una de las partes culpa o dolo. Von Ihering, como otros autores, estiman que esta responsabilidad es de carácter contractual; en cambio otros sostienen que se trata de una responsabilidad extracontractual.

Estimamos, como Riphert y Boulanger, que la construcción doctrinaria de Von Ihering para asignar a esta responsabilidad el carácter de contractual es artificiosa y basada en el derecho romano donde no existía un principio general como el que se contiene en el art. 2.339 del Código Civil que expresa: "Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparada por ésta." Creemos por ello que la responsabilidad por los daños que una parte cause a la otra en la formación de un contrato nulo o que no llegó a perfeccionarse es de carácter extracontractual y que ese es el carácter que tiene la responsabilidad impuesta al oferente en el proceso de formación del consentimiento por los arts. 98 y 100 del Código de Comercio. En cambio, tratándose de la culpa en un contrato que válidamente se formó, se tratará al menos responsabilidad contractual.

5° Que el deudor esté constituido en mora

Que el deudor esté constituido en mora es el último de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios.

Así aparece claramente de los arts. 1.557 y 1.538.

Que el deudor esté constituido en mora es un requisito exigible sólo en las obligaciones positivas, esto es, en las obligaciones de dar o hacer. En las obligaciones negativas, o de no hacer, se debe la indemnización de perjuicios por la sola contravención, como lo expresa el art. 1.557, lo que significa que en el caso de estas últimas obligaciones - y como es obvio - no es procedente el concepto de mora.

Dado que los arts. 1.557 y 1.538 no hacen distinción alguna, la mora es un requisito tanto de la indemnización de perjuicios compensatoria como de la indemnización de perjuicios moratoria, lo que es confirmado por el art. 1.553. En efecto, conforme al inciso primero de este artículo el acreedor puede exigir al deudor de una obligación de hacer constituido en mora junto con la indemnización de la mora..." 3°, Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato". Aparece, así, de manifiesto, que en caso de mora procede tanto la indemnización moratoria que el citado artículo designa como "indemnización de la mora", como la indemnización compensatoria a que se refiere la regla tercera de la misma disposición al hablar "de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato". De esta forma carecen de valor aquellas interpretaciones que sostienen, en nuestro país, que la mora es sólo un requisito para indemnización llamada

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moratoria o por el retardo. Tal tesis, que podría explicarse en Francia por el tenor de su Código Civil, carece de base en Chile.

Antes de llegar a la definición de mora digamos que esta institución, que se conoció en Grecia más bien como equivalente a tardanza en el cumplimiento de una obligación, adquirió toda su fisonomía jurídica en Roma a medida que se fue atemperando la rigurosidad para con los deu-dores. La institución de la mora es una institución creada desde sus orígenes en favor del deudor. Las consecuencias de un incumplimiento son graves para el acreedor y la ley le otorga amplios derechos para resarcirse; pero son graves también para el deudor (y más graves lo eran primitivamente) y el derecho se preocupó de exigir en esta materia una acción del acreedor (la interpelación) antes de hacer procedente el derecho a la indemnización.

El fundamento de la mora es, en términos muy generales, el hecho de que comúnmente no es el deudor el que debe adelantarse a su acreedor para ofrecerle el cumplimiento de su obligación, sino que es el acreedor el que debe solicitar al deudor el cumplimiento de su obligación.

En otros términos, no basta que el deudor no haya cumplido su obligación cuando debía cumplirla para que deba indemnización de perjuicios al acreedor: la ley supone que la tardanza en el cumplimiento pasa a ser una especie de plazo de gracia que el acreedor concede al deudor hasta que requiere el pago. Este principio de que la sola tardanza o demora en el cumplimiento de la obligación no genera obligación de indemnizar mientras el acreedor no interpele a su deudor, constituye, digámoslo así, la esencia de la mora. Es a partir de la interpelación o requerimiento del acreedor que la tardanza supuestamente inocua se transforma en incumplimiento perjudicial o mora. El lenguaje jurídico, en la materia, nos confirma este criterio. En efecto, cuando una obligación debe cumplirse decimos que es exigible, esto es, el acreedor puede exigirla; no decimos que es una obligación "debida".

Definamos, entonces, la mora, como "el retardo culpable en que incurre el deudor en el cumplimiento de su obligación que persiste más allá de la interpelación del acreedor".

Fernando Fueyo13 postula que no existe norma alguna en el Código de la cual poder sacar la conclusión de que no son indemnizables los perjuicios que el acreedor demuestre haber sufrido con motivo del incumplimiento en el lapso que va desde que la obligación se hizo exigible hasta la interpelación. Expresa que, cuando el art. 1.557 dice que se deben los perjuicios "desde que el deudor se ha constituido en mora" sólo señala que a partir de esa fecha nadie puede dudar que los perjuicios se producen pero no significa que no se deben aquellos perjuicios probados que sean causados en el tiempo anterior.

Artificiosa nos parece la tesis de Fueyo. Ella responde al criterio muy generalizado de que la mora es una institución que, hoy día, carece de sentido frente a la agilidad del tráfico jurídico, al "valor del dinero y del tiempo" y a los sagrados derechos de los acreedores,

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criterios éstos que no caben en nuestro Código Civil que ha sido esencialmente ecuánime entre los derechos del acreedor y deudor.

MORA – RETARDO - EXIGIBILIDAD.

Jurídicamente mora no es sinónimo de retardo. Si bien todo el que está en mora está en retardo, no todo el que está en retardo, por muy culpable que sea ese retardo, está en mora mientras no haya sido interpelado por el acreedor.

Por lo mismo, no es sinónimo mora con exigibilidad de la obligación. Una obligación es exigible cuando el acreedor, por no haber plazo o condición de los que dependa el cumplimiento de la obligación, está en situación de exigir su cumplimiento o interpelar. En cambio la mora requiere no solo que la obligación sea exigible sino que, además, requiere que el acreedor haya exigido el cumplimiento de la obligación, esto es, haya interpelado a su deudor.

Requisitos de la mora.

a) Retardo: El primer requisito de la mora es que el deudor retarde el cumplimiento de su obligación, esto es, no de cumplimiento a ella en el momento que corresponda cumplirla. La oportunidad para el cumplimiento de la obligación será la que las propias partes hayan previsto y, a falta de previsión de las partes, la oportunidad fijada por la ley para el cumplimiento de la obligación. Art. 1.494: Plazo tácito.

Las obligaciones puras y simples deben cumplirse de inmediato y respecto de los distintos contratos, el Código Civil ha establecido normas sobre este particular. Así, por ejemplo, el art. 1.826, en la compraventa, expresa que el vendedor es obligado "a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prevista en él". A su turno, el art. 1.872 expresa que a falta de estipulación, el precio debe ser pagado en el lugar y tiempo de la entrega.

En las obligaciones a plazo, la obligación deberá cumplirse al vencimiento del plazo y, en las condicionales, cumplida que sea la condición.Si el deudor no cumple más allá de la oportunidad correspondiente habrá retardado el cumplimiento; pero no será aún moroso.

b) Retardo culpable: Sólo podrá haber en definitiva indemnización de perjuicios si el incumplimiento de la obligación es imputable al deudor, esto es, si el deudor es culpable del retardo por su negligencia (culpa propiamente tal) o por su dolo (intención positiva de no cumplir).

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Esto, además de responder a principios generales, aparece de manifiesto en el inciso 2° del art. 1.558 del Código Civil cuando expresa que "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios".

La redacción del inciso 2° del art. 1.558 recién transcrito ha dado lugar para que algunos sostengan que puede haber mora sin culpabilidad ya que esta norma habla de "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito". Según éstos, incluso tratándose de un incumplimiento por fuerza mayor o caso fortuito si el acreedor interpela al deudor lo constituirá en mora y si bien esa mora no dará lugar a la indemnización de perjuicios, se daría lugar a los demás efectos de la mora. (sic)

Sin embargo ello no es así. El término "mora" está empleado en el inciso 2° del art. 1.558 como sinónimo de "tardanza" o "atraso" y no en el sentido estrictamente jurídico. No debe olvidarse que el término mora era sinónimo de tardanza en Grecia e, incluso, los romanos, que concibieron el término de mora en el sentido que actualmente tienen, incurrieron en el mismo error que el art. 1.558 ya que hay un texto de Justiniano semejante a ese inciso segundo que habla de "la mora producida por caso fortuito". Por otra parte, hay otras disposiciones del Código en que Andrés Bello confundió el término "mora" con "tardanza", como el art. 1.537.c) Interpelación: Interpelación es el acto por el cual el acreedor exige al deudor el cumplimiento de la obligación o bien es el acto por el cual el acreedor requiere de pago a su deudor.

Este es el elemento más propiamente esencial de la mora ya que lo que caracteriza a esta institución es, precisamente, el incumplimiento más allá de la interpelación, esto es, el incumplimiento contumaz. Siempre que hablamos de mora debemos entender que es el incumplimiento que viene después de la interpelación.

La doctrina clasifica la interpelación en:

-Contractual expresa (art. 1.551 N° 1).-Contractual tácita (art. 1.551 N° 2).-Extracontractual (art. 1.551 N° 3).

En materia de interpelación, la regla general es la interpelación extracontractual, esto es, el requerimiento judicial que el acreedor hace a su deudor. Esta interpelación judicial o extracontractual e, insistimos, regla general, es a la que se refiere el N° 3 del art. 1551.

El referido principio general de que para que el deudor esté constituido en mora, es indispensable que el acreedor lo interpele judicialmente tiene dos importantes excepciones: (1) cuando se ha estipulado un plazo dentro del cual la obligación debe ser cumplida y (2) cuando de la propia naturaleza de la obligación aparece que ésta ha debido cumplirse en un plazo determinado y no lo ha sido.

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La primera de estas excepciones la consagra el N° 1 del art. 1.551 y la doctrina no la considera como un caso en que no se necesita en absoluto de interpelación, sino que considera que se trata de un caso de interpelación contractual expresa; esto es, las partes son libres en un contrato de estipular que la obligación debe ser cumplida dentro de un determinado plazo y ello importa que el acreedor ha manifestado de antemano a su deudor que un cumplimiento más allá del plazo convenido le causará perjuicios por lo que el sólo vencimiento del plazo colocará en mora al deudor. La misma naturaleza de interpelación contractual, pero tácita, es aquella a que se refiere la segunda excepción consagrada en el N° 2 del art. 1.551.

De esta forma, los N°s. 1 y 2 del art. 1.551 no son casos de excepción al principio de que siempre debe haber interpelación, sino tan solo una excepción al principio de que la interpelación, como regla general, debe ser extracontractual, esto es, judicial.

a) Caso del N° 1 del art. 1.551 o "interpelación contractual expresa":

De conformidad con el art. 1.551 N° 1, el deudor está en mora "cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora".

Término, como sabemos, es sinónimo de plazo; entonces, el deudor estará en mora si no ha cumplido la obligación dentro de plazo porque la ley supone, que si se ha fijado un plazo por las partes dentro del cual la obligación debe ser cumplida, las partes han entendido convenir que el vencimiento del plazo es la fecha cierta de cumplimiento de la obligación más allá de la cual el incumplimiento acarrea perjuicios al acreedor. Constituye, entonces, un caso de interpelación contractual expresa.

La norma que estamos analizando se refiere a "término estipulado" de donde queda claro que el plazo debe ser convenido por las partes, esto es, debe tratarse de un acto jurídico bilateral. No sería, entonces, "término estipulado" ni el que fije la ley para el cumplimiento de una obligación, ni que el testador señale en un testamento ya que en estos dos casos no hay un término estipulado. Tampoco sería aplicable esta norma si las partes fijan una condición a cuya verificación queda sujeto el cumplimiento de la obligación.

La pregunta que surge de la norma más arriba transcrita es: ¿"todo plazo estipulado por las partes tiene el mérito de constituir una interpelación contractual expresa"?. En otras palabras ¿el vencimiento de cualquier plazo estipulado constituye al deudor en mora en caso de no cumplir a su vencimiento?

El derecho comparado nos muestra que los distintos Códigos Civiles han adoptado como respuesta a esta interrogante dos sistemas:

a) El sistema representado por la máxima latina "dies interpellat pro homine", esto es, "el plazo interpela por el hombre";

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b) El sistema precisamente contrario de "dies non interpellat pro homine", o, como expresan otros autores, siguiendo la máxima de Marcianus, "mora fieri intelligitur non ex re sed ex personae".

El primero de los sistemas es el seguido por los códigos civiles alemán y español; el segundo, por los códigos civiles italiano, francés, argentino y otros.

Para el primero de los sistemas, cada vez que los contratantes estipulan un plazo para el cumplimiento de la obligación, su solo vencimiento hace incurrir en mora al deudor porque en tal evento es el plazo el que interpela por el acreedor, esto es, los días interpelan por el hombre.

Para el segundo de los sistemas, la regla general es que el plazo estipulado no constituye interpelación sino solo excepcionalmente cuando se ha estipulado o quedado de manifiesto en el contrato que el solo vencimiento del plazo colocará en mora al deudor; esto es, cuando se hace evidente la intención de las partes de omitir o no ser necesaria la interpelación judicial.

Los sostenedores de este último sistema critican el principio de que cualquier plazo interpela por el hombre porque consideran que atenta contra la tradición romana de la mora, contra la naturaleza jurídica de la misma y contra la naturaleza jurídica del plazo. Veamos sus razones:

a) Dicen que el concepto de mora fue una conceptualización romana con el mismo sentido jurídico que tiene hoy día y la máxima "dies interpellat pro homine" no fue conocido ni aceptado en Roma sino que fue sacado por los glosadores medioevales de una equivocada interpretación de un texto de Papinianus.

b) La mora corresponde al principio de que no es al deudor a quien le corresponde, bajo sanción de responder de perjuicio, el deber de adelantarse al acreedor ofreciendo el cumplimiento sino que, por el contrario, al acreedor solicitarlo y, mientras ello no suceda, el deudor no responde de perjuicios o no está jurídicamente en incumplimiento. A este principio corresponde la norma del Código Civil italiano que dispone que el deudor está en mora si se ha estipulado un plazo cuando la obligación debe ser cumplida en "el domicilio del acreedor".

Por otra parte, si el común o la generalidad de las obligaciones contemplan un plazo para su cumplimiento, no es posible darle a cualquier plazo el carácter de interpelación, porque, de hacerlo, la constitución en mora por interpelación extracontractual o judicial deja de ser común para constituirse en una institución excepcional;

c) El plazo, como la mora, es una institución básicamente establecida en beneficio del deudor y no del acreedor, de modo que, al pretender que siempre el vencimiento del plazo

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colocará al deudor en mora es volver contra el deudor el plazo y la mora que en su favor se han establecido.

Nadie discute que en las obligaciones puras y simples se requiere de interpelación extracontractual o judicial para constituir en mora al deudor. Pues bien, el vencimiento del plazo ordinario o común en las obligaciones sometidas a esta modalidad, significa que la obligación se transforma en pura y simple y no puede entonces entenderse que por el solo vencimiento del plazo quede el deudor constituido en mora;

d) La mora es incumplimiento culpable y antes del requerimiento judicial no puede suponerse culpabilidad. Sólo cuando no se cumpla por el deudor después del requerimiento podrá presumirse que ese incumplimiento es culpable.

¿Qué sistema sigue el Código Civil chileno?

Dos teorías distintas interpretan de manera diferente el N° 1 del art. 1.551 del Código Civil:

1. Arturo Alessandri sostiene - y con él la mayoría de los auto¬res y la Jurisprudencia - que el texto del art. 1.551 N° 1 contempla el principio "dies interpellat pro homine" en términos que cada vez que haya estipulación de plazo si el deudor no cumple con la obligación a su vencimiento incurrirá en mora, como aparece del tenor literal de la disposición;

2. Claro Solar, por el contrario, sostiene que ello no es así ni considerando el tenor literal, ni la historia de la norma, ni la interpretación armónica de la disposición del Código.

Veamos los argumentos de Claro Solar y otros que pueden darse en la materia:

a) Andrés Bello siguió en materia de efectos de la obligación y obligaciones en general, a Pothier quien, en su Tratado de las Obligaciones, no acoge el principio de que el plazo interpela por el hombre salvo que aparezca de manifiesto la intención de las partes de que, por el solo vencimiento del plazo, quedará el deudor constituido en mora;

b) El Código Civil extranjero que más influyó en el nuestro fue el Código Civil francés, Código que sigue el sistema de que "dies non interpellat pro homine";

c) Porque el art. 1.551 N° 1 hasta la intervención de la Comisión Revisora, decía, después de la frase "cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado", la frase "si en el contrato se expresa que por la mera expiración del término quedará constituido en mora". De esta manera, era evidente que el Código Civil siguió el sistema de que el plazo sólo interpela en caso excepcional y no como norma general. Ahora bien, en concepto de Claro Solar, la Comisión Revisora, suprimió aquella frase no para cambiar de un sistema a otro, sino porque estimó que la frase era redundante. En efecto, la norma

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habla de un término dentro del cual se debe cumplir la obligación, lo que es constitutivo de un plazo fatal o esencial y no ordinario, que lleva implícito el ánimo de los contratantes de no poderse cumplir válidamente la obligación después de expirado, según el concepto legal que el art. 49 del Código Civil da al plazo concebido con las palabras "dentro de" o "en".

Si la intención de la Comisión Revisora hubiese sido cambiar el sistema del Código, no sólo habría debido modificar el art. 1.551, sino también el art. 1.538 - que rechaza el principio de que el plazo interpela por el hombre en la cláusula penal - lo que no hizo, siendo pobre la explicación de que la Comisión Revisora olvidó modificarlo;

d) El plazo fatal, llamado por otros "plazo esencial", difiere del plazo ordinario en cuanto que, respecto del primero, hay una evidente voluntad de que la obligación se cumpla por el deudor en cualquier momento pero dentro del plazo, en términos que, el cumplimiento posterior, no es válido; en cambio, si se pacta que una obligación se cumpla cierto día determinado, el deudor no puede en principio cumplirla antes del plazo, o, al menos, no hay voluntad del acreedor para que se cumpla antes, sino que sólo una vez vencido el plazo; esto es, una vez que la obligación ha pasado a ser pura y simple; y, en consecuencia, se requerirá interpelación judicial para constituirlo en mora.

En mi opinión personal, independientemente de que la jurisprudencia haya adoptado la decisión de Alessandri y que la tendencia actual de la legislación comparada es ir dando al plazo el carácter general de interpelación, creo que en el caso del Código Civil chileno la razón está del lado de Luis Claro Solar por la consecuencia y armonía del desarrollo de su tesis.

b) Caso del N° 2 del art. 1.551 o interpelación "contractual tácita".

Cuando las partes, dada la naturaleza de la obligación, no han podido entender sino que la obligación debe cumplirse en una época determinada, si el deudor no cumple queda constituido en mora sin necesidad de requerimiento judicial posterior. Es el caso de la persona que arrienda un automóvil para ir el día 1° de Junio a Valparaíso. Es obvio que la obligación no ha podido entenderse que pueda cumplirse después de esa fecha ya que tal incumplimiento tardío es absolutamente inútil para el acreedor.

En este caso, a diferencia del N° 1, no es que las partes hayan estipulado en forma expresa un plazo dentro del cual deba cumplirse la obligación, sino que la oportunidad útil para el cumplimiento emana de la propia naturaleza de la obligación de que se trata. Es por ello que se denomina a esta interpelación "contractual tácita".

C) Caso del N° 3 del art. 1.551 o interpelación extracontractual.

Este caso, como hemos dicho, es la regla general: para que el deudor quede constituido en mora, como regla general, debe ser interpelado por el acreedor y esta interpelación

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tiene que ser judicial. De esta forma, no basta cualquier petición del acreedor dirigida a su deudor para que cumpla, sino que es necesaria que judicialmente el acreedor exija a su deudor el cumplimiento.En consecuencia, será necesaria la interpelación extracontractual en los siguientes casos:

-Si la obligación es pura y simple;

-Si la obligación es condicional;

-Si es a un plazo no estipulado, como por ejemplo, plazo legal o plazo testamentario;

-Si no se ha fijado un plazo dentro del cual o en el cual deba cumplirse la obligación, sino un plazo ordinario.

d) En los contratos bilaterales, que el acreedor no se encuentre en mora: Es este un requisito esencial exigido por la ley para que exista mora en los contratos bilaterales: Ninguno de los contratantes está en mora mientras la contraparte no cumpla sus obligaciones o no se allane a hacerlo, porque "la mora purga la mora" como expresa un clásico adagio jurídico.

Al respecto, el art. 1.552 expresa: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Es esto lo que se denomina "excepción de contrato no cumplido". (excepcio non adimpleti contractus).

Efectos de la mora.

-Descarga al deudor de la obligación de cuidado ordinario de la cosa debida (art. 1.548);

-El deudor es sólo responsable del deterioro que provenga de su culpa grave o dolo (arts. 1.680 y 1.827, regla general, art. 1.549);

-El deudor puede demandar la indemnización de los perjuicios que le cause la mora del acreedor (art. 1.827).

Determinación del monto de indemnización.

Hemos analizado los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios. Nos corresponde estudiar ahora cómo se determinan los perjuicios, esto es, cómo se avalúan.

La liquidación de los perjuicios puede hacerla el juez; otras veces, serán las partes quienes directamente hagan esta avaluación; por último, en otros casos, será la ley la que la

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establezca. Tenemos así, una avaluación judicial, una avaluación convencional y una avaluación legal.

Avaluación judicial.

Avaluación judicial es la que hace el juez dentro de un juicio entre partes y tal avaluación será necesaria a falta de convención relativa al monto de los perjuicios y a falta de norma legal que la establezca. En esta avaluación el juez debe ceñirse a las reglas contenidas en los artículos 1556 y 1558 del Código Civil.De conformidad con la primera de las normas, la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, exceptuándose los casos en que la ley limita la indemnización expresamente al daño emergente.

Daño emergente, es la pérdida efectiva que el acreedor experimenta en su patrimonio y lucro cesante la ganancia que el acreedor ha dejado de percibir por el incumplimiento. Así, si por hecho o culpa del deudor arrendatario de una casa ésta se incendia, para responder del daño emergente el arrendatario tendrá que indemnizar el valor de la casa y, por concepto de lucro cesante, las rentas que el arrendador deja de percibir por el arriendo. Del mismo modo, si un empresario teatral contrata a un artista importante para lo que arrienda un teatro, hace propaganda, contrata una orquesta, etc. y el artista no acude, deberá indemnizar como daño emergente lo efectivamente gastado por el empresario teatral en la preparación del espectáculo y como lucro cesante lo que el empresario debió de ganar razonablemente con el espectáculo.

De conformidad con el artículo 1.558, si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieren preverse al tiempo del contrato. Pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento, a menos que las partes contratantes hayan modificado estas reglas.Es importante tener presente que en esta materia el Código Civil chileno siguió las explicaciones dadas por Pothier en su "Tratado de las Obligaciones", quien, a su vez, siguió a Dumoulín que escribió su tratado sobre daños y perjuicios titulado "De Eo Quod Interest".

De la misma forma que el Código Civil chileno se guió por estos principios, lo hicieron también el Código Civil francés, el italiano, el argentino, etc. En consecuencia, existe uniformidad en el derecho comparado en materia de extensión de la avaluación judicial de los perjuicios. El Código alemán, en cambio, no siguió el esquema de Pothier, estableciendo una regla distinta: El que responde de daños y perjuicios debe restablecer el estado de cosas que hubiere existido si la circunstancia que obliga a la indemnización no hubiere ocurrido; esto es, principio de la reparación integral.

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El artículo 1150 del Código Civil francés expresa que el deudor no responde sino de los daños e intereses previstos o que ha podido prever al tiempo del contrato, agregando el artículo 1151 que incluso si la inejecución del contrato se debe al dolo del deudor, los daños y pérdidas no deben comprender sino que aquellos que son una consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación.

Para apreciar hasta qué punto el Código Civil francés y el chileno, entre otros, siguieron la tesis de Pothier, veamos qué nos dice este autor:

"Cuando no se puede reprochar al deudor dolo alguno... el deudor no está obligado más que a los daños y perjuicios que se han podido prever cuando el contrato ...". Más adelante expresa el autor refiriéndose a los daños originados por el dolo del deudor:

"Los principios que hemos establecido hasta el presente no tienen lugar cuando es el dolo de mi deudor quien ha dado lugar a que se me abonen daños y perjuicios. En este caso, el deudor es responsable indistintamente de todos los daños e intereses que yo he sufrido a los cuales su dolo ha dado lugar, no tan sólo por aquellos que yo he sufrido en relación a la cosa que ha sido objeto del contrato...".

"En relación a los otros daños que yo he sufrido como consecuencia lejana e indirecta del dolo de mi deudor ¿será también responsable? ... La regla que me parece que en ese caso debería seguirse es que no se debe comprender en los daños e intereses de los cuales un deudor es responsable por razón de un dolo, aquellos que no sólo no son una consecuencia lejana ni una consecuencia necesaria, sino que pueden tener otras causas".

Aparece así de estos párrafos de Pothier el contenido exacto de nuestro artículo 1.558: Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, pero si hay dolo es responsable de todos los perjuicios siempre que hayan sido una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

Determinar si un perjuicio es directo o indirecto, previsto o imprevisto, es una cuestión de hecho difícil de resolver apriorísticamente con sujeción a normas matemáticas. Será el juez, en cada caso, quien deberá resolver a la luz de los principios.

Sin embargo es importante insistir que para nuestro Código sus conceptos no son distintos, ni más ni menos extensivos que los que fueron para los clásicos Dumoulín y Pothier. En esta materia Pothier hace otras reflexiones conceptuales que son también aplicables a nuestro medio. Según Pothier: "Por lo común, se reputa que las partes no han previsto más que los daños y perjuicios que resultan para el acreedor del incumplimiento de la obligación y en relación a la cosa que es objeto de la misma y no de aquellos que la inejecución de la obligación la ha ocasionado en sus otros medios. Es por esto que en ese caso, (cuando sólo ha habido culpa) el deudor no es reputado responsable de estos

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últimos, sino tan sólo de aquellos sufridos en relación a la cosa de que era objeto de la obligación".

El ejemplo que da Pothier para graficar este principio es el de alguien que vende un caballo y que se ha obligado a entregarlo dentro de cierto tiempo, obligación que no se cumple por su culpa. Si dentro de ese tiempo los caballos hubiesen aumentado el precio, lo que el deudor deberá indemnizar es el valor de los caballos considerando el mayor precio, ya que ese es un perjuicio sufrido propter rem ipsam non habitam, esto es, un perjuicio que no tiene relación más que a la cosa objeto del contrato que el deudor ha debido prever. Mas, si ese vendedor no ha entregado el caballo y el comprador no ha podido llegar a tiempo al "lugar de su beneficio para recoger sus pingües frutos, en este caso yo no sería responsable de dicha pérdida por más que la hubiere causado el incumplimiento de mi obligación pues es un perjuicio extraño al que ha sido objeto de mi obligación".

De este principio la doctrina distingue los daños intrínsecos y los daños extrínsecos como una forma de calificar la previsibilidad y la imprevisibilidad de los perjuicios. Son perjuicios previstos normalmente los intrínsecos, esto es, los causados directamente a la cosa objeto de la obligación, siendo los demás extrínsecos, normalmente imprevistos. Decimos normalmente puesto que puede haber casos en los que las partes expresa o tácitamente hayan previsto otros perjuicios incluso extrínsecos.

En cambio, si ha habido dolo el deudor responderá de los daños imprevistos, esto es, incluso de los extrínsecos, siempre y cuando en el lenguaje de nuestro Código sean una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, o, en palabras de Pothier, una consecuencia no lejana y necesaria del incumplimiento.

En consecuencia, los daños se clasifican en directos e indirectos, previstos e imprevistos, intrínsecos y extrínsecos; ciertos y eventuales, actuales y futuros, materiales y morales.

La regla general en que se responde de los perjuicios directos previstos, ciertos, sean actuales o futuros y que sean materiales.

La certidumbre del perjuicio es un concepto de mucha importancia en esta materia. Los perjuicios que se indemnizan son los que efectivamente se produjeron o producirán, esto es, los que son ciertos. Los perjuicios eventuales, esto es, aquéllos que se habrían generado si se dieren determinadas circunstancias concurrentes, no son indemnizables por falta de certidumbre. Por ejemplo, si alguien se obligó a darme un caballo fina sangre de carrera y por culpa del deudor la obligación no pudo cumplirse por naturaleza, podré sólo demandar compensatoriamente el precio del caballo, pero no lo que yo habría podido ganar como premios del caballo en las carreras, ya que esto último es eventual desde que dependería de que ganara las carreras, un hecho eventual.

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Para la doctrina clásica los daños morales en materia contractual no se pagan. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se han ido abriendo para aceptar la indemnización del daño moral en materia contractual. Así, la Corte Suprema desde el año 1951 ha aceptado en materia de contratos de transporte la indemnización del daño moral. No se divisa en realidad razones para que no se deban también indemnizar los daños morales siempre que éstos sean previstos.

En cambio si se puede imputar dolo al deudor, responderá de los daños imprevistos siempre que sean directos, ciertos, sean actuales o futuros, siempre como dice el Código, que sean una consecuencia inmediata o directa del cumplimiento.

Veamos un ejemplo que abarque todos estos perjuicios:

Un agricultor compra unos animales que resultan estar enfermos y que se mueren; pero, al mismo tiempo, contagian a los demás animales que también mueren. Frente a esta circunstancia, el agricultor no puede explotar ese año su predio por lo que cae en quiebra y se suicida.

Si no hay dolo, el que vendió los animales con culpa deberá responder del valor de los animales que fueron vendidos y murieron. Estos son los daños intrínsecos que normalmente pudo prever el vendedor según la doctrina de Pothier que siguió nuestro Código.

No se entiende que haya podido estar normalmente en la previsión del deudor el que la enfermedad de esos animales iba a contagiar a otros animales. Estos últimos serán daños imprevistos.

Decimos normalmente porque podría darse el caso de que el deudor tuviera pleno conocimiento que el comprador de ese ganado enfermo lo necesitaba para agregarlo a la crianza que tenía, caso en el cual podría ser previsible por el deudor el mal que podría ocasionar a esos animales. Esta será una cuestión de hecho que dependerá de la prueba rendida.

Pero si el deudor actuó con dolo ya no responderá sólo de los daños intrínsecos, sino también de los extrínsecos, imprevistos, ciertos, esto es de la muerte de los demás animales.

Sin embargo, ni siquiera imputándosele dolo al deudor responde de la consecuencia indirecta de la acción, esto es, del hecho de que el agricultor no haya podido explotar su predio y como consecuencia de ello haya caído en insolvencia y haya terminado en quiebra y suicidándose.

En materia de perjuicios previstos e imprevistos los tribunales italianos - sobre la base de un texto legal igual al nuestro - fallaron un caso que es de interés:

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Un comerciante de Turín compró a otro una importante partida de castañas que pensaba vender en El Cairo donde las castañas tenían un precio altísimo.

El vendedor no cumplió con la entrega de las castañas y el comerciante demandó como lucro cesante el libre precio que habría podido obtener de las castañas en El Cairo. Los tribunales condenaron al vendedor a pagar el mayor valor de las castañas que el comprador habría podido obtener con las castañas no en El Cairo sino que en Turín, porque no era previsible para el deudor saber que la intención del comprador era venderlas en El Cairo.

Estos son los principios a los que se ciñe nuestro Código Civil. Sin embargo, la doctrina moderna tomando pie en el Código Civil alemán va hacia el concepto de la reparación integral, que es el que existe en Chile en materia de indemnización por responsabilidad extracontractual. Esto es, que deben ser indemnizados en todas las circunstancias todos los daños que la acción del deudor ha provocado con la sola condición de que entre la acción y los daños haya una relación de causalidad tal que implique la indemnización de todos los daños que son consecuencia directa.

Creemos que nunca podrá establecerse la obligación de indemnizar los daños indirectos por cuando ello constituye una cadena sin fin de responsabilidades que escapa a la posibilidad de que sean daños indemnizables.

Una canción anónima que surgió en los tiempos de la Batalla de Waterloo puede servir para graficar por qué en derecho los daños indirectos no pueden indemnizarse por conducirnos a una cadena sin fin:

"Por un clavo se perdió una herradura,

Por una herradura se perdió un caballo,

Por un caballo se perdió un jinete,

Por un jinete se perdió un mensaje,

Por un mensaje se perdió una batalla,

Por una batalla se perdió la guerra".

Si los daños indirectos fueran indemnizables, el herrero que hizo mal el clavo sería responsable de los perjuicios por haberse perdido la guerra!!

Avaluación convencional de los perjuicios.

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Es habitual que en los contratos las partes hagan una avaluación anticipada de los perjuicios que acarreará ya el incumplimiento oportuno, ya el incumplimiento total o parcial.

Es precisamente esta avaluación anticipada de perjuicios hecha por las partes de un contrato lo que constituye la "cláusula penal", materia tratada en los arts. 1.535 y siguientes del Código.

El art. 1.535 define la cláusula penal.

Tenemos entonces que la cláusula penal es: (a) una avaluación convencional anticipada de perjuicios y (b) una garantía de aquéllas a que se refiere el art. 46 del Código.

Ventajas y objetivos:

1. Evitar que sea un tercero - el juez - el que avalúe los perjuicios en caso de incumplimiento o tardanza. Lo hacen las partes previniéndolos;

2. Evitar que el acreedor tenga que probar perjuicios: basta la mora para cobrar los perjuicios establecidos en la cláusula penal, sin necesidad de que el acreedor deba probarlos.

Dado su carácter de caución, "incita" al deudor a cumplir.

Características de la cláusula penal:

Una obligación accesoria;

Una obligación condicional;

Una evaluación convencional y anticipada de perjuicios.

Obligación accesoria: Como tal, sigue la suerte de la obligación principal a la que accede.Cuando estudiamos los principios generales de la indemnización de perjuicios, dijimos que la obligación de pagarlos no constituía una obligación accesoria de la obligación incumplida, sino la misma obligación la que sólo cambiaba de objeto.

Si se contrae, en cambio, una obligación con cláusula penal para garantizar otra obligación principal, allí sí que habrá una obligación accesoria con todas sus características.

En consecuencia:

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1) Siendo accesoria, como lo expresa el inciso 1° del art. 1.536, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la obligación accesoria, más no al revés.

Los incisos 2° y 3° del art. 1.536 contienen, al parecer, excepciones al principio que, en realidad, no lo son. En efecto, en el inciso 2°, la pena accede a la obligación del que promete el hecho ajeno y no a la obligación que contraerá el tercero. De esta manera, los defectos de esta obligación no se transmiten a la pena. Lo mismo sucede con el inciso 3°: la pena accede a la obligación del estipulante y no del estipulado (art. 1.449 y 1.450).

2) Si la obligación es divisible, la pena también (art. 1.540); pero puede ser divisible la pena y no la obligación principal (art. 1.540, inciso 2°) si la principal es indivisible lo será también la pena (art. 1.540, inciso 3°).

Obligación condicional: El art. 1.535 da el carácter condicional a la cláusula penal ya que depende del hecho negativo de no cumplirse la obligación principal. Siendo así, no es exigible la cláusula penal mientras el deudor no esté en mora (primera parte art. 1.537).

Avaluación convencional y anticipada de perjuicios: La pena es indemnización de perjuicios, por lo tanto:

No puede exigirse a un tiempo la obligación principal y la pena (art. 1.537).

El acreedor, una vez constituido en mora el deudor, puede alternativamente exigir la obligación principal o la pena a su arbitrio y aquello que demande estará el deudor obligado a pagar.

Las excepciones al principio de que la pena no puede acumularse con la obligación principal son Dos:

1. Si aparece que la pena se ha pactado sólo como moratoria: Obviamente si la pena es sólo por el atraso, el acreedor puede acumular la obligación principal y la pena. No exige la ley que ello se pacte expresamente. Puede "aparecer del contrato", vgr.: Si no cumples, pagarás $500 diarios; aparece del pacto que la pena es por el simple atraso.

2. Si expresamente se pacta que por el pago de la pena no se extingue la obligación principal.

Dentro de la autonomía de la voluntad, la ley acepta que se sume la pena con el cumplimiento por naturaleza si así expresamente se pacta. Es lo que los romanos conocían como "rato manente pacto". Un caso de "rato manente pacto" lo da el Código en el caso de la pena en la transacción (art. 2.463).

Para que proceda la pena se requiere, como en el caso de toda indemnización:

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-Que haya infracción a la obligación principal, sea por tardanza o incumplimiento parcial o total.

-Si sólo ha cumplido parcialmente y el acreedor lo ha aceptado, procede la rebaja proporcional de la pena, según el art. 1.539. -Que sea imputable al deudor: Culpa o dolo; no si hay fuerza mayor.

-Que el deudor esté en mora: Si la obligación principal es positiva, como expresamente lo señala el art. 1.538.

Alessandri interpreta esta norma como una simple excepción al art. 1.551 N° 1; Claro Solar, como una consecuencia de adoptar nuestro Código al sistema de que el plazo no interpela por el hombre.

No puede acumularse la pena con la indemnización de perjuicios compensatoria, salvo estipulación expresa (art. 1.543); pero siempre estará al arbitrio demandar la pena o los perjuicios.

Exigibilidad de la cláusula penal.

a) Mientras haya retardo y antes de la mora, sólo puede demandarse la obligación principal (art. 1.537, 1a. parte).

b) Una vez en mora, alternativamente, cualquiera de las dos. El deudor está en mora, para los efectos del pago de la pena, desde que ha habido requerimiento judicial (art. 1.551, N° 3).

c) No será necesario que el acreedor pruebe perjuicios si cobra la pena (art. 1.542).

Tres preguntas importantes:

1. ¿Puede pedirse indistintamente la obligación principal o la persona? Constituido en mora el deudor, el acreedor adquiere el derecho alternativo para demandar la pena o el cumplimiento por naturaleza.

2. ¿Puede demandarse conjuntamente la obligación en naturaleza y la pena?Regla general, según el art. 1.537, no puede; sin embargo, por excepción puede hacerlo.

a. Si se estipula la pena para el caso de no cumplirse una transacción (art. 2.463);

b. Si la indemnización es simplemente moratoria (art. 1.537). "Aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo".

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c. Siempre que se haya estipulado expresamente que por el pago de la pena no queda extinguida la obligación principal (art. 1.537).

En este caso lo que se acumula excepcionalmente es la indemnización compensatoria y debe así estipularse, esto es, expresarse a diferencia de la acumulación de la letra precedente que puede ser tácita.

3. ¿Puede pedirse a un tiempo la indemnización de perjuicios común u ordinaria, esto es, el cumplimiento por equivalencia y la pena?

La respuesta la da el art. 1.543.

Cláusula penal enorme

No obstante que las partes hayan evaluado directa y anticipadamente los perjuicios para que no lo hiciere el Juez y no obstante que la voluntad expresada en los contratos, conforme al art. 1.545, es ley para los contratantes, puede suceder, a diferencia de lo que sucede en Francia, que el juez entre a regular la indemnización expresada como pena.

Esto sucede cuando la pena es enorme: La pena es enorme cuando excede de los límites: (1) fijados por la ley; (2) determinados por el juez; o, (3) cuando entre la pena y la obligación principal hay una desproporción considerable en concepto de la ley o del juez.

El concepto de cláusula penal enorme es parte de la teoría general de la lesión, otras de cuyas manifestaciones iremos estudiando en cada caso, como sucede en la compraventa con la lesión enorme.

Para estudiar la cláusula penal enorme, tenemos que dividir las obligaciones en:

1. El mutuo;

2. Las obligaciones de valor inapreciable;

3. Obligaciones de dar una suma de dinero que se mira como equivalente a la contraprestación.

Porque la ley, ante la dificultad de dar un concepto único de "cláusula penal enorme", ha fijado en el art. 1.544 distintas reglas según sea la naturaleza de la obligación.

Mutuo: En el mutuo la cláusula penal es enorme cuando la pena excede el interés máximo convencional, que conforme al art. 6° de la Ley 18.010 y art. 2.260 del Código Civil, es el interés corriente aumentado en un 50% que el juez rebajará conforme al art. 1.544, 3° al interés corriente.

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Obligaciones de valor inapreciable: En este caso, la pena será enorme en cuanto el juez "atendidas las circunstancias" estimare que es enorme, caso en el cual el art. 1.544, inciso final, entrega a la prudencia del juez fijar el límite máximo.

Obligaciones de dar una suma de dinero como equivalente a la contraprestación: Conforme al art. 1.441, el contrato oneroso, esto es, aquél que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes (art. 1.440), es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer.

En otras palabras, el contrato oneroso es conmutativo cuando las contraprestaciones recíprocas se miran como equivalente, como sucede, por ejemplo, en la compraventa.

Ahora bien, si en virtud de este tipo de contratos lo que una parte se obliga a dar es una suma de dinero como equivalente de lo que el otro debe dar o hacer, y al que se obligó a pagar la suma de dinero se le impone una multa que también consiste en pagar una suma de dinero, la pena es enorme si ésta excede al doble de la obligación principal.

Ejemplo: Si vendo mi bicicleta en $ 50.000 y al comprador le impongo la multa de pagar $ 110.000 en caso de incumplimiento, la pena será enorme porque excede el duplo de $ 50.000, incluyendo en ese duplo el monto de la obligación principal (porque si no podría haberse estimado que era tres veces). (art. 1.543, inciso 1°).

Diferencias entre la cláusula penal y la indemnización de perjuicios ordinaria:

1. Ordinaria, la hace la ley o el juez; cláusula penal, las partes (art. 1.535);

2. Ordinaria, es siempre una suma de dinero; cláusula penal, cosa o hecho (art. 1.535);

3. Ordinaria, si es judicial, deben probarse los perjuicios; basta la mora (art. 1.542);

4. Ordinaria, perjuicios se evalúan después; cláusula penal, anticipadamente;

5. Ordinaria, no puede acumularse la compensatoria en el cumplimiento por naturaleza; cláusula penal, sí se puede en caso del art. 1.537;

6. Ordinaria, en las obligaciones de dar, la elección del acreedor de la indemnización es subsidiaria el cumplimiento por naturaleza; cláusula penal, es alternativa del acreedor el derecho a elegir.

Avaluación legal.

La avaluación de los perjuicios la hace la ley en el caso de las obligaciones de pagar una suma de dinero estableciendo distintas reglas en el artículo 1.559 y en la Ley 18.010.

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Debe tenerse presente que en las obligaciones de pagar una suma de dinero, no puede darse el caso de perjuicios compensatorios, ya que siempre la obligación podrá ser cumplida por naturaleza aunque con retardo. En consecuencia, en este tipo de obligaciones sólo pueden hablar de perjuicios moratorios.

Al respecto, el art. 1.559 expresa que:

- Se siguen debiendo los intereses pactados por las partes si es que se ha convenido en un interés superior al corriente (que el Código denomina "legal" pero que la Ley 18.010 sustituyó el concepto por "corriente");

-El acreedor no tiene que probar perjuicios si solo cobra intereses; basta el hecho del retardo;

-Los intereses atrasados no producen interés. Esta norma es la que prohibía en nuestro sistema el "anatocismo", esto es, el hecho que los intereses devenguen, a su vez, intereses, capitalizándose. Esta norma debe entenderse modificada por la Ley 18.010 que, en las operaciones de crédito de dinero, autoriza la capitalización de los intereses en personas no inferiores a 30 días.

-Las reglas precedentes se aplican a todo tipo de rentas, cánones y pensiones periódicas.

La Ley 18.010 contiene importantes disposiciones relativas a intereses, vgr: definición de interés; concepto de interés de obligaciones reajustables y no reajustables; índices de reajustabilidad; concepto de interés corriente y máximo convencional, etc., materias que estudiaremos al estudiar el contrato de mutuo.