La Gestion Des Risques Bancaires

8/6/2019 La Gestion Des Risques Bancaires

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EBOBISSE Claudia

Date de cration : 01.06.2006Date de dpt : 15.06.2006

Niveau : BAC + 5

La gestion des risques bancaires


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Licences Creative CommonsQuelle est la qualification juridique des documents-type Creative Commons ?

Les documents Creative Commons sont des contrats-type qui permettent lauteur decommuniqueraupublic les conditions dutilisation de son uvre.

Ce sont des offres ou pollicitations, loffre tant dfinie comme la manifestationde volont

() par laquelle une personne propose une ou plusieurs autres (dtermines ou

indtermines) la conclusion dun contrat certaines conditions (1).

On peut qualifier ces offres de contrats excution successive et de concession de droit

dusage. Elles sont fournies titredinformation gratuitement par Creative Commons et

nimpliquent aucuntransfertdesdroits de proprit intellectuelle (2). Elles ne peuvent doncpas tre qualifies de vente ou de cession.

La qualification de prt usage ou de commodat adresse les biens qui doivent tre restitus,

ce qui na gure de sens dans le cas de biens immatriels.

Le louage de chose incorporelle ou licence (location dun meuble incorporel en droit de laproprit intellectuelle) est dfini larticle 1709 du Code Civil comme un contrat par

lequel l'une des parties s'oblige faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et

moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer. Le prix payer nentrane ici

aucune rmunration, mais les obligations qui psent sur lAcceptant laissent penser que la

personne qui offre une uvre sous de telles conditions en retire des avantages.

Le respect de la destination et lusage de la chose loue en bon pre de famille fait partie des

rgles communes aux baux des maisons et des biens ruraux.

La qualification de licence, sous-catgorie de contrats, est traditionnellement rserve la

proprit industrielle (licence de brevet ou de marque) et aux logiciels, et nest pas employe

en proprit littraire et artistique. Cependant, ce terme est communment utilis pour

nommer les Creative Commons licenses, sous l'influence du terme amricain et du concept de

"licences libres" : licence GNU GPL, Licence Art Libre...

La nouveaut de ce type doffre peut enfin amener la qualification de contrat innomm.

Quelle est la validit des licences Creative Commons au regard du formalisme

franais des contrats de droit dauteur ?

Le formalisme des contrats de cession de droits de proprit littraire et artistique (CPI L.

131-3) peut sappliquer aux licences ou autorisations dutilisation (3). Celles-ci doiventdcrire de manire prcise le domaine d'exploitation, soit ltendue, la destination, le lieu et la

dure des droits concds.

Larticle 3 des licences Creative Commons numre ltendue des droits proposs : la reproduction de luvre seule ou incorpore dans une uvre dite collective, comme une

publication priodique, une anthologie ou une encyclopdie , au sens de larticle L. 121.8 du

CPI, voire modifie en vue de former certaines uvres dites drives : traductions, les

arrangements musicaux, les adaptations thtrales, littraires ou cinmatographiques, les

enregistrements sonores, les reproductions par un art ou un procd quelconque, les rsums,

la distribution dexemplaires ou denregistrements desdites uvres, au sens du CPI, article

L. 122-4, seconde phrase.


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bnficiaire correspondant la charge pour lditeur dassurer la publication et la diffusiondes exemplaires dont la fabrication est autorise.

Quelle est la validit des offres Creative Commons vis--vis du droit gnral des

obligations ?

Labsence de signature nest pas le signe dune absence de consentement ou dinformation sur

lobjet et la nature de lengagement contractuel. Il est en effet obligatoire daccompagner

toute reproduction ou communication de luvre dune copie ou dun lien vers le texte

Creative Commons qui la gouverne. Il est prcis dans lobjet du contrat que lexercice sur

luvre de tout droit propos dans ladite offre vaut acceptation tacite de celle-ci, limage

des licences dutilisation de logiciels qui prennent effet louverture de lemballage du disque

dinstallation. On peut infrer de larticle 1985 du Code Civil relatif au mandat que le

commencement de lexcution du contrat propos par le destinataire de loffre rvle son

acceptation (5).

La personne qui propose de contracter, lauteur au sens de larticle 113 du CPI, garantit dans

larticle 5a quelle a bien obtenu tous les droits ncessaires sur luvre pour tre en mesure

dautoriser lexercice des droits confrs par loffre. Elle sengage ne pas transmettre une

uvre constitutive de contrefaon ou datteinte tout autre droit de tiers (autres titulaires de

droits ou socits de gestion collective qui auraient pu tre mandates, ou tout autre tiers), et

permettre une jouissance paisible ceux qui en accepteront les termes.

Cependant, la version originale 2.0 des textes Creative Commons (notre travail de traduction

et dadaptation portait jusquen mai 2004 sur la version originale 1.0) prvoit que cette clause

de garantie deviendra optionnelle. Une telle exclusion de garantie pourrait tre juge sans

valeur en cas de dommage. La responsabilit dlictuelle tant dordre public, elle auravocation sappliquer par dfaut, mme sans mention explicite : la responsabilit de loffrant

est alors dfinie par la lgislation applicable.

Enfin, proposer des textes en langue franaise nest pas seulement plus commode pour les

utilisateurs franais, mais rpond galement limpratif dutiliser la langue franaise dans le

cadre de relations avec des salaris ou des consommateurs (6) dans un contexte professionnel

priv ou public.

Les contrats Creative Commons sont-ils compatibles avec le droit moral, norme

imprative ?

Droit la paternit

Nest-il pas obligatoire de choisir loption Paternit ? (On notera que loption Paternit

devient obligatoire partir de la version 2.0.)

On pourrait en effet penser que loptionNonAttribution, qui nimposait pas dindiquer la

paternit de luvre, ne pouvait pas tre choisie en droit franais car le droit la paternit,

prrogative de droit moral, est inalinable. La mme question est souleve par larticle 4.a qui

permet lOffrant de demander lAcceptant de retirer de luvre dite Collective ou Drive


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toute rfrence au dit Offrant.Effectivement, un contrat qui imposerait lauteur de renoncer dfinitivement son droit au

nom, en change dune contrepartie financire ou non, serait nul. La jurisprudence relative

aux contrats dits de ngre o lauteur rel crit un ouvrage pour autrui, et sengage

renoncer tre identifi comme auteur auprs du public, est stable : lauteur rel pourra

toujours se faire reconnatre comme auteur (7).Les documents Creative Commons nimposent pas une renonciation dfinitive, mais

permettent une renonciation provisoire et une clarification (8). Lauteur pourra toujours faire

reconnatre sa paternit.

En revanche, ce droit lanonymat ne doit pas donner lieu de fausses attributions de

paternit, notamment dans le cas o lutilisateur-auteur indiquerait un autre nom que le sien,

ou sapproprierait indment la paternit dune uvre. Le principe gnral tant la

prsomption de titularit au bnfice de celui sous le nom duquel est divulgue luvre, le

systme Creative Commons ne permet pas plus que le cas gnral dauthentifier la paternit

des uvres. La paternit indique dans une offre Creative Commons reste soumise la bonne

foi des utilisateurs.

Droit au respect

Autoriser lavance les modifications nquivaut pas aliner le droit au respect. Le droit

dadaptation, traditionnellement cd lavance, nimplique pas dautoriser les modifications

qui porteraient atteinte lintgrit de luvre ou lhonneur et la rputation de son auteur.

Lauteur qui aurait mis disposition son uvre sous une offre Creative Commons autorisant

les modifications et la cration duvres dites drives, se rserve toujours la possibilit dun

recours fond sur droit au respect, en cas dutilisation ou de dnaturation de son uvre telle

quelles lui porteraient prjudice.

Droit de retrait

Le droit de retrait, lui aussi dordre public, pourra toujours tre exerc, mme si le parcours deluvre rend son application encore plus difficile sur les rseaux. Celui qui propose loffre de

mise disposition se rserve tout moment le droit de proposer luvre des conditions

diffrentes ou den cesser la diffusion (article 7.b), dans le respect des offres prcdemment

consenties. Lauteur qui met fin au contrat Creative Commons devra respecter la bonne foi (9)

des personnes qui auront dans lintervalle appliqu le contrat quil proposait.

Droit de divulgation


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Le titulaire des droits sur luvre conserve le contrle du moment et des conditions de sa

divulgation et de sa communication au public, non pour sassurer de la rservation des droits

exclusifs, mais pour rendre luvre libre de certains droits.

Certains pourraient se demander si la condition de Partage lIdentique des Conditions

Initiales ou ShareAlike ne constitue pas une atteinte au droit de divulgation de la personnequi, ayant accept une uvre sous de telles conditions contractuelles, la modifie en apportant

une contribution originale, et acquiert elle-mme le statut dauteur de la nouvelle uvre dite

drive.

Le nouvel auteur conserve ses prrogatives et dcide du moment de la divulgation de la

nouvelle uvre. Il ne lui est pas interdit de la divulguer sous des conditions diffrentes, mais

cest la condition dobtenir une autorisation crite de la part de lauteur de luvre

prexistante, comme dans le systme juridique classique, hors Creative Commons.

Le contrle de lutilisation aprs divulgation en vertu des options Partage des Conditions

Initiales lIdentique (ShareAlike) et Pas dUtilisation Commerciale (NonCommercial)

nest-il pas incompatible avec le principe dpuisementdesdroits ?

Lpuisement du droit de distribution prvu en droit communautaire tablit quune fois

loriginal de luvre ou sa copie mise en circulation sur le territoire communautaire avec le

consentement du titulaire de ce droit, par exemple aprs la premire vente, il ne peut plus

exercer ledit droit. Le titulaire ne peut donc exercer ce droit de proprit intellectuelle quune

seule fois, il ne peut pas lexercer nouveau dans un autre Etat-membre. Lpuisement ne

concerne que la distribution physique dexemplaires matriels, de supports, lexclusion des

services en ligne et des copies licites en dcoulant (Directive 2001/29/CE sur lharmonisation

de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de linformation,

article 4.2 et considrant 29). Le titulaire conserve ses autres droits patrimoniaux.

Larticle 2 des contrats Creative Commons stipule bien quils sappliquent sans prjudice du

droit applicable, et ne visent donc en aucun cas restreindre ce type de prrogatives. On peut

toutefois se demander si le fait de restreindre les conditions dutilisation aprs la premire

mise disposition respecte lpuisement.

Tout dabord, les options Partage des Conditions Initiales lIdentique (ShareAlike) et Pas

dUtilisation Commerciale (NonCommercial) ne conduisent pas interdire formellement

toute modification qui ne serait pas propose aux mmes conditions ou toute utilisation

commerciale, ce qui reviendrait imposer des conditions de distribution. Elles se contentent

simplement de rserver les droits non proposs, qui continuent requrir lautorisation du

titulaire des droits, linstar du droit dauteur classique.

Enfin, on peut rappeler que la notion dpuisement est utilise en droit communautaire desfins de rgulation conomique. Elle est utile dans les situations o un ayant-droit abuse de son

monopole pour affecter le commerce et la concurrence en interdisant la commercialisation ou

en imposant des restrictions quantitatives limportation ou des mesures deffet quivalent.

Les objectifs du Trait de Rome sont de lutter contre le cloisonnement du march intrieur et

les abus de position dominante. Sont vises dun ct les entraves la libre circulation des

marchandises constitutives dobstacles la commercialisation sur le territoire national de

produits rgulirement mis en circulation sur le territoire dun autre Etat membre, et de lautre

la facult de contrler les actes ultrieurs de commercialisation et dinterdire les

rimportations. Certaines restrictions ont dailleurs t admises par la Cour de Justice des

Communauts Europennes ; ainsi, larrt Cinthque (10) valide comme conforme au droit

communautaire la loi franaise sur la chronologie des mdias (11) qui impose un dlai entrelexploitation des films en salle et la vente ou la location de supports.


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Quelle sera la loi applicable en cas de conflit ?

Il ny a pas de clause dterminant la loi applicable et la juridiction comptente dans les

contrats Creative Commons. Les rgles de droit international priv prvalent, et, pour choisir

la loi applicable, le juge saisi dterminera le lieu dexcution de la prestation caractristiquedu contrat, ou le lieu du dommage ou du dpt de la plainte.

Les contrats Creative Commons prvoient larticle 8c que si un article savre invalide ou

inapplicable au regard de la loi en vigueur, cela nentrane pas linapplicabilit ou la nullit

des autres dispositions, larticle en question devant tre interprt de manire le rendre

valide et applicable.

Les clauses abusives sont rputes non crites si le contrat conduit tablir des rapports

dsquilibrs entre les droits et obligations entre un professionnel et un consommateur (12).

Un raisonnement a fortiori permet de dduire que les offres Creative Commons satisfont ces

exigences, ainsi que les exigences de prudence et dinformation.

Un auteur peut se retourner contre la personne qui utilise son uvre sans respecter les

conditions qui lui sont attaches. Lauteur qui estimerait quil y a eu atteinte sesprrogatives patrimoniales pourrait toujours demander au juge une rvision du contrat.

Le bnficiaire du contrat pourrait galement se retourner contre le donneur de contrat qui a

transmis une uvre contrefaisante.

Notes

1. Dir. Grard Cornu, Vocabulaire Juridique Association Henri Capitant, PUF Quadrige 4me

d. 2003.

2. Voir Christophe Caron, Les licences de logiciels dites libres lpreuve du droit

dauteur franais, Dalloz 2003, n 23, p. 1556 et Melanie Clment-Fontaine, La licence GPL,

mmoire de DEA, Universit de Montpellier, 1999. http://crao.net/gpl/

Contra en faveur de la qualification de cession, Cyril Rojinsky et Vincent Grynbaum, Les

licences libres et le droit franais, Proprits Intellectuelles, juillet 2002/4, p. 28.

3. Cass.1re civ. 23/01/2001, Communication Commerce Electronique avril 2001 & A. et H.-

J. Lucas, Trait de la Proprit Littraire et Artistique, Litec, 2me d. 2001, n 482.

4. CA Paris, 1re ch. B, 21-09-1990 : Jurisdata n. 023403, in Lucas, Trait de la PropritLittraire et Artistique, note 280.

5. Dir. Michel Vivant, Lamy Droit de lInformatique et des rseaux, par. 875.

6. Loi n 94-665 du 4 aot 1994 relative l'emploi de la langue franaise dite loi Toubon.

7. Cour de cassation, Civ.1, 4 avril 1991, affaire Bart, Revue Internationale du Droit

d'Auteur, octobre 1991, p. 125 (cassation de larrt dappel ayant admis que lauteur de

thmes musicaux renonce, par contrat, tre identifi comme tel auprs du public).

8. Hubert Guillaud, http://lists.ibiblio.org/pipermail/cc-fr/2004-January/000039.html


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9. Comportement loyal que requiert notamment lexcution dune obligation (VocabulaireCapitant, op cit)

10. Arrt de la CJCE du 11 juillet 1985, Cinthque SA et autres contre Fdration nationale

des cinmas franais, Aff. jointes 60/84 et 61/84, Rec. 1985 p. 2605.

11. Loi n82-652 du 29/07/1982 sur la communication audiovisuelle, JORF du 20/07/1982, p.

2431, article 89.

12. L132-1 Code de la Consommation

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