NOVEDADES DE LA LEY 32/2006 DE SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN Íñigo Esquíroz Marquina Garrigues Abogados y Asesores Tributarios (Pío XII

NOVEDADES DE LA LEY 32/2006 DE NOVEDADES DE LA LEY 32/2006 DE SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA

CONSTRUCCIÓNCONSTRUCCIÓN

Íñigo Esquíroz Marquina

Garrigues Abogados y Asesores Tributarios (Pío XII 22, 2)

Tfno. 948 17 59 37 / Fax 948 17 59 04

28 de marzo 2007

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ÍNDICEÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN

2. NOVEDADES MÁS RELEVANTES DE LA LEY DE SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA

CONSTRUCCIÓN

A. Limitaciones en la cadena de subcontratación.

i. Alcance de las limitaciones.

ii. Excepciones.

B. Los nuevos requisitos de calidad y solvencia.

C. Las nuevas obligaciones formales y de transparencia.

i. El libro de subcontratación.

ii. El registro de empresas acreditadas.

iii. El carné-cartilla de formación en materia de prevención de riesgos laborales.

iv. Nuevos derechos de los representantes de los trabajadores.

D. Responsabilidades y sanciones introducidas por la Ley de Subcontratación en el Sector de la Construcción.

E. Otras novedades o aspectos reseñables.

3. RECOMENDACIONES PRÁCTICAS

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1.1. INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN

Entrada en vigor: 19 de abril de 2007:

Régimen transitorio: Las novedades introducidas por la ley en cuanto a la cadena de subcontratación y a los requisitos de calidad y solvencia no son de aplicación a las obras de construcción cuya ejecución se haya iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la misma.

Finalidad de la Ley: Reducir la siniestralidad en el sector de la Construcción:

Especialidades del Sector:

Sector clave en el crecimiento económico.

Riesgos especiales inherentes a la actividad.

Organización productiva: Tendencia a la externalización (común a otros sectores) Auge de la subcontratación en los últimos años.

Efectos del desarrollo del fenómeno de la subcontratación:

No se alcanzan los objetivos de especialización pretendidos.

Florecimiento de empresas sin estructuras organizativas sólidas.

AUMENTO DE LA SINIESTRALIDAD

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2.2. NOVEDADES MÁS RELEVANTES DE LA LEY DE NOVEDADES MÁS RELEVANTES DE LA LEY DE SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓNSUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN

A. Limitaciones en la cadena de subcontratación.

i. Alcance de las limitaciones:

Máximo: hasta tres niveles de subcontratas.

Prohibición de subcontratar por debajo del tercer subcontratista (salvo supuestos excepcionales).

Prohibición de subcontratar para los trabajadores autónomos.

Prohibición de subcontratar para el primer y segundo subcontratista cuando la actividad contratada a ellos suponga fundamentalmente la aportación de mano de obra.

Aportación de mano de obra = “cuando para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas de la obra.(art. 5 f)”.

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A. Limitaciones en la cadena de subcontratación (esquema básico):

PROMOTORPROMOTOR

CONTRATISTACONTRATISTA

SUBCONTRATISTA 1SUBCONTRATISTA 1

SUBCONTRATISTA 2SUBCONTRATISTA 2

SUBCONTRATISTA 3SUBCONTRATISTA 3AUTÓNOMOSAUTÓNOMOS

Subcontratación con Subcontratación con restricciones: restricciones:

Prohibida si la actividad contratada Prohibida si la actividad contratada se limita a la aportación de mano de se limita a la aportación de mano de

obra (requiere sólo herramientas obra (requiere sólo herramientas manuales o motorizadas portátiles)manuales o motorizadas portátiles)

Subcontratación libreSubcontratación libre

Prohibición de Prohibición de subcontratar, salvo en subcontratar, salvo en

supuestos excepcionalessupuestos excepcionales

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A. Limitaciones en la cadena de subcontratación. (II)

ii. Excepciones:

Casos en los que se permite añadir un nivel adicional de subcontratación:

Excluyendo de su aplicación a los trabajadores autónomos y empresas que subcontraten la aportación de mano de obra:

Casos fortuitos debidamente justificados.

Exigencias de especialización de los trabajos.

Complicaciones técnicas de la producción.

Circunstancias de fuerza mayor.

Aplicables también a los trabajadores autónomos y empresas que subcontraten la aportación de mano de obra:

Casos de fuerza mayor.

Requisitos exigidos para la adición excepcional de un nivel de subcontratación:

Constancia en el Libro de Subcontratación de su aprobación previa por la dirección facultativa.

Constancia de la causa o causas motivadoras de la adición en el Libro de Subcontratación.

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B. Los nuevos requisitos de calidad y solvencia.

Deberán poseer una organización productiva propia (medios materiales y personales necesarios) y utilizarla en las obras.

Deberán acreditar formación en prevención de riesgos laborales, tanto a nivel directivo, como a nivel productivo.

Deberán acreditar contar con una organización preventiva adecuada a la normativa de Prevención de Riesgos Laborales.

Deberán contar con un porcentaje mínimo de trabajadores contratados con carácter indefinido:

Primeros 18 meses de vigencia de la Ley: 10%.

19º-36º mes de vigencia: 20%.

A partir del mes 37º: 30%.

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C. Las nuevas obligaciones formales y de transparencia:

El Libro de Subcontratación:

Contenido:

Todas y cada una de las subcontrataciones realizadas en una determinada obra con empresas subcontratistas y trabajadores autónomos.

Nivel de subcontratación de las empresas y trabajadores autónomos subcontratados y empresa comitente.

Objeto de cada contrato.

Identificación de la persona que ejerce las facultades de organización y dirección de cada subcontratista.

Identificación en su caso, de los representantes legales de los trabajadores de cada subcontratista.

Fechas de entrega de la parte del plan de seguridad y salud que afecte a cada empresa subcontratista y trabajador autónomo.

Instrucciones elaboradas por el coordinador de seguridad y salud.

Anotaciones efectuadas por la dirección facultativa sobre su aprobación de cada subcontratación excepcional.

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C. Las nuevas obligaciones formales y de transparencia (II): El Libro de Subcontratación (II):

Acceso:

Promotor.

Dirección facultativa.

Coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución de la obra.

Empresas y trabajadores autónomos intervinientes en la obra.

Técnicos y delegados de prevención.

Autoridad Laboral.

Representantes de los Trabajadores de las empresas intervenientes.

Pendiente de desarrollo reglamentario. (Régimen transitorio: Anexo de la Ley)

El Registro de Empresas Acreditadas:

Objeto: Acreditación de los requisitos de calidad y solvencia de las empresas inscritas.

Dependencia de la Autoridad Laboral del territorio de la CC.AA. Donde radique el domicilio social de la empresa contratista o subcontratista.

Inscripción válida en todo el territorio nacional.

Datos de acceso público. Salvedad: datos referentes a la intimidad de las personas.

Pendiente de desarrollo reglamentario.

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C. Las nuevas obligaciones formales y de transparencia (III):

El carné-cartilla de formación en materia de PRL:

Sistema de acreditación de la formación preventiva recibida por los trabajadores.

Único y válido en el conjunto del sector.

Podrá regularse reglamentariamente o a través de la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal.

Podrá atribuirse su diseño, ejecución y expedición a organismos paritarios creados en el ámbito de la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal en coordinación con la Fundación adscrita a la Comisión Nacional de Seguridad y Saludo en el Trabajo.

Nuevos derechos de los representantes de los trabajadores:

Deberán ser informados los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas que intervengan en la ejecución de la obra, de las contrataciones y subcontrataciones que se hagan en la misma.

Posibilidad de establecer sistemas o procedimientos de representación de los trabajadores a través de representantes sindicales o de carácter bipartito entre organizaciones empresariales y sindicales por convenio colectivo sectorial de ámbito estatal.

Finalidad de estos procedimientos de representación: promover el cumplimiento de la normativa de PRL en las obras de construcción del correspondiente territorio.

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D. Responsabilidades y sanciones introducidas por la Ley (Reforma de la LISOS): En materia de relaciones laborales individuales y colectivas:

Infracciones muy graves: Incumplimiento de la normativa sobre limitación de la proporción mínima de trabajadores contratados con carácter indefinido.

En materia de Prevención de Riesgos Laborales:

Infracciones leves:

No disponer el contratista en la construcción del Libro de Subcontratación.

No disponer el contratista o subcontratista de la documentación o título que acredite la posesión de la maquinaria que utiliza.

Infracciones graves:

INCUMPLIMIENTOS COMUNES AL CONTRATISTA Y SUBCONTRATISTA:

No acreditar que dispone de RR.HH. tanto en su nivel directivo como productivo, que cuentan con la formación necesaria en materia de PRL.

No acreditar que dispone de una organización preventiva adecuada.

No inscripción en el registro correspondiente o la falta de verificación de dicha acreditación y registro por los subcontratistas con los que contrate.

Subcontratar con otro u otros subcontratistas o trabajadores autónomos superando los niveles de subcontratación permitidos legalmente sin disponer de la expresa aprobación de la dirección facultativa o permitir que en el ámbito de ejecución de su contrato otros subcontratistas o trabajadores autónomos incurran en dicho supuesto (salvo casos excepcionales).

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D. Responsabilidades y sanciones introducidas por la Ley (Reforma de la LISOS):(II)

En materia de Prevención de Riesgos Laborales (II):

Infracciones graves (II):

INCUMPLIMIENTOS DEL SUBCONTRATISTA: Falta de comunicación de los datos que permitan al contratista llevar en orden y al día el Libro de Subcontratación.

INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA:

No llevar en orden y al dia el Libro de Subcontratación exigido, o no hacerlo en los términos establecidos reglamentariamente.

Vulneración de los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre las contrataciones y subcontrataciones que se realicen en la obra, así como de acceso al Libro de Subcontratación.

INCUMPLIMIENTOS DEL PROMOTOR: Permitir a través de la actuación de la dirección facultativa, la aprobación de la ampliación excepcional de la cadena de subcontratación cuando no concurran las causas motivadoras previstas en la Ley.

Infracciones muy graves:

INCUMPLIMIENTOS COMUNES AL SUBCONTRATISTA Y CONTRATISTA: Aquéllos constitutivos de infracciones graves, cuando se trate de trabajos con riesgos especiales conforme a la regulación reglamentaria de los mismos para las obras de construcción.

INCUMPLIMIENTOS DEL SUBCONTRATISTA: falseamiento en los datos comunicados al contratista o a su subcontratista comitente que dé lugar al ejercicio de actividades de construcción incumpliendo el régimen de la subcontratación o los requisitos legalmente establecidos.

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D. Responsabilidades y sanciones introducidas por la Ley (Reforma de la LISOS):(III)

En materia de Prevención de Riesgos Laborales (II):

Infracciones muy graves (II):

INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA: Aquéllos constitutivos de infracciones graves cuando se trate de trabajos con riesgos especiales conforme a la regulación reglamentaria de los mismos para las obras de construcción.

INCUMPLIMIENTOS DEL PROMOTOR: Aquéllos constitutivos de infracciones graves cuando se trate de trabajos con riesgos especiales conforme a la regulación reglamentaria de los mismos para las obras de construcción.

E. Otras novedades o aspectos reseñables.

Autorización para adaptar a través de la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado.

Objetivo: mejorar la calidad en el empleo de los trabajadores que concurren en las obras de construcción, y con ello, mejorar su salud y seguridad laborales.

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3.3. RECOMENDACIONES PRÁCTICASRECOMENDACIONES PRÁCTICAS

RECOMENDACIONES PRÁCTICAS:

Evitar la subcontratación a partir del tercer nivel de subcontratistas.

Exigir y controlar la inscripción de las empresas subcontratadas en el Registro de Empresas Acreditadas (pendiente de desarrollo reglamentario).

Llevar o exigir la llevanza y actualización del Libro de subcontratación.

Exigir acreditación de que las empresas subcontratadas cuenten con una organización preventiva ajustada a la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, así como el nivel formativo de PRL de sus recursos humanos a nivel directivo y productivo.

Exigir y controlar que el número de trabajadores por tiempo indefinido en plantilla de las empresas subcontratadas sea acorde con el mínimo establecido por la Ley 32/2006.

Exigir y controlar que los trabajadores de las empresas subcontratadas dispongan de cartillas o carnés profesionales que acrediten que han recibido la correspondiente formación e información en materia de Prevención de Riesgos Laborales (pendiente de desarrollo reglamentario o sectorial).

Establecer prohibiciones y limitaciones contractuales a las empresas y autónomos subcontratados en relación con las nuevas obligaciones de la Ley.

Establecer cláusulas de resolución contractual en caso de incumplimiento de alguna de estas obligaciones.

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Establecer los mecanismos de control, y garantías del cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social por las empresas subcontratadas.

Antes de la iniciación de la contrata:

Certificación negativa de descubiertos de la empresa subcontratada expedida por la TGSS y certificación de la Autoridad Tributaria (donde resulte aplicable).

Comprobación de que la empresa subcontratada está al corriente de las obligaciones de carácter salarial con sus trabajadores:

Declaración de empresa subcontratada de estar al corriente.

Control de nóminas y justificantes bancarios del pago de éstas.

Una vez iniciada la contrata:

Control de las nóminas de la empresa subcontratada y de los justificantes bancarios del pago de éstas .

Impresos TC-2 y justificantes de pago que acrediten el cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social.

Certificación negativa periódica de descubiertos de la empresa contratista expedida por la TGSS y certificación de la Autoridad Tributaria (donde resulte aplicable).

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Establecer los mecanismos de control, y garantías del cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social por las empresas subcontratadas (II).

Mecanismos de actuación y reembolso ante posibles incumplimientos de sus obligaciones por la empresa subcontratada:

Inclusión en el contrato del derecho de la empresa (sub)contratista al reembolso

de los pagos que deba realizar por el incumplimiento de las obligaciones de la

empresa subcontratada de las que sea declarada responsable solidaria.

Excepción: Sanciones que se le impongan solidariamente en materia de

Prevención de Riesgos Laborales (prohibición legal de repercusión de éstas).

Inclusión en el contrato del derecho de la empresa (sub)contratista a retener el

pago de facturas por servicios prestados, como garantía del derecho de reembolso

en el caso de que sea declarada responsable solidaria de los incumplimientos de la

empresa subcontratada.

Inclusión en el contrato del incumplimiento de las obligaciones laborales y de

Seguridad Social por parte de la empresa subcontratada como causa de resolución

del mismo.

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