Penal - Leis Extravagantes CP v Emerj 2005

CP V C - EMERJ

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ

LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005

Rio de Janeiro, 06 de junho de 2005.

Cláudia de Oliveira Barros

Tema 01

by Arlindo

Código de Trânsito Brasileiro

O CTB veio substituindo o CNT anterior. Esse

novo código dispõe sobre a parte administrativa e a

criminal, o que é novidade, pois o anterior não dispunha

sobre penas.

O capítulo XIX da lei 9.503/97 trata dos crimes

de trânsito. O Art. 291 prevê a aplicação subsidiaria do

Código Penal, do Código de Processo Civil e da lei dos

Juizados Especiais Criminais, a saber: art.291 e p. único e

arts. 74, 76, 78 e 88 da Lei 9.099/95.

À época de início de vigência do CTB, os crimes

previstos no art.291 ainda não eram considerados como

crimes de menor potencial ofensivo, pois nestes, a pena

máxima cominada tinha que ser igual ou menor que 1 ano.

Por isso determinou-se a incidência daqueles institutos

despenalizadores a esses crimes.

Havia uma discussão doutrinária se a lei poderia a

esses crimes tratamento de crime de menor potencial

ofensivo. Hoje essa celeuma não mais vige no que tange a

lesão corporal culposa e a participação em competição

automobilística não autorizada - tendo em vista que a lei

10.259 alterou o conceito de crimes de menor potencial

ofensivo. Hodiernamente, a lesão corporal em crimes de

trânsito e a participação em competição não autorizada

(racha, pega, etc.) já são da competência do JECRIM, em

razão da vigência da lei 10.259.

A questão hoje só tem relevância no que toca ao

art.306 porque ao dispor sobre embriagues ao volante ele

fala de um crime cuja pena é de 6 meses a 3 anos de

reclusão, não se incluindo no conceito de crime de menor

potencialidade ofensiva. Nesse contexto, somente o crime

do Art. 306 do CTB (embriaguez ao volante) não se insere

na competência dos Juizados Especiais Criminais.

Poderia o CTB estender os institutos

despenalizadores a essa espécie de crimes? R. A doutrina

majoritária entende que sim, bastando que haja que a lei

que assim o faça. Quem sustenta a inconstitucionalidade

dessa extensão se baseia de forma equivocada no art.98,

I da CR: quando fala que aos delitos de menor potencial

ofensivo se aplicaria transação penal. Dessa forma, a

interpretação deve ser restritiva, não podendo o

legislador infraconstitucional estender o alcance desse

instituto.

No entanto, o constituinte não veda os institutos

despenalizadores a crimes que não sejam de menor

potencial ofensivo. O que se entende é que a CR 88

conferiu ao legislador infraconstitucional o encargo de

uma lei para crimes de menor potencial ofensivo,

garantindo a eles, no mínimo, tais institutos

despenalizadores. Nada obsta, todavia, que tais institutos

sejam ampliados em crimes que não o sejam. Assim, é

cabível a aplicação da transação penal ao crime de

embriagues ao volante.

Na redação original, esses 3 institutos só

poderiam ser aplicados àqueles crimes, naquilo que couber.

No caso do art.306 do CTB, a ação penal é pública

incondicionada. Não se pode aplicar, portanto, o instituto

da representação para o crime de embriagues ao volante,

pois neste, o sujeito passivo é a coletividade e a

objetividade jurídica do tipo é a segurança na via pública.

Não caberia aqui, também, a composição civil dos danos,

pois tal composição tem natureza jurídica de renúncia ao

direito de representação. Como a ação penal é pública

incondicionada, e não se pode dispor daquilo que não se

possui, só é cabível, aqui, a transação penal porque a lei

assim quer e isso não seria apenas para crimes de menor

potencial ofensivo.

Nos crimes de menor potencial ofensivo a

composição civil de danos representa uma renúncia ao

direito de queixa ou representação. Todavia, a composição

válida desautoriza o MP oferecer a transação penal. Não

cabe no JECRIM a composição civil de danos para crimes

de ação penal pública incondicionada. Somente é possível a

composição civil de danos, em crimes de ação penal pública

incondicionada, nos crimes ambientais (lei 9.605/98), por

expressa determinação legal: o infrator deve reparar o

dano e só pode ser oferecida a transação penal se houver

prévia composição de danos (art.27 da lei 9605/98): aqui,

a composição dos danos é um requisito para a transação

penal. Todo crime contra o meio ambiente é crime de ação

penal pública incondicionada.

O art.292 deve ser estudado em consonância com

o art.294 e o art.296 do CTB. Ou seja, o legislador

poderia impor como penalidade principal (e assim o fez nos

arts. 302, 303, 306 e 308 do CTB) a suspensão ou a

proibição de se obter a permissão ou a habilitação,

cumulativamente ou não, com outras penalidades. No

art.292, o legislador dispõe que poderá impor tal

penalidade no preceito secundário da norma penal

incriminadora – como pena principal. Já no art.296, ainda

que não exista a pena de suspensão da habilitação

expressamente descrita no preceito secundário da norma,

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o juiz poderá também aplicar a suspensão. Tal artigo se

aplica aos crimes para os quais o legislador não faz a

previsão da pena da suspensão de habilitação no preceito

secundário. Aplica-se ao art.304, mas não ao art.302

porque nesse, essa proibição já é pena.

Assim, somente se aplica o art.296 quando o réu

for reincidente específico na prática de crime descrito no

CTB. Não é necessário que seja o mesmo tipo penal. Basta

que o crime esteja previsto no CTB.

O art.294 trata da suspensão da habilitação como

medida cautelar. Nos arts. 292 e 296, a suspensão da

habilitação é imposta como pena, pelo juiz. Pelo art.294, a

suspensão/proibição de dirigir poderia ser imposta pelo

juiz, no bojo do processo, como uma medida de natureza

cautelar. Ou seja, antes da sentença condenatória, o juiz

pode declarar tal suspensão cautelarmente. Anote-se que

o objeto da medida cautelar é a suspensão de habilitação

prevista nos arts. 292 e no 296. No entanto, no art.292 a

suspensão é a própria pena a ser imposta. Já no art.296, a

suspensão é uma medida que o juiz pode adotar, em caso

de não haver previsão na norma e ser o réu reincidente

específico.

Poder-se-ia aplicar, como medida cautelar, a

suspensão da habilitação para um crime que não estipule

tal sanção no seu preceito secundário? R. Marcelus

Polastri entende que não, em razão da natureza cautelar

da medida. Ele defende a tese que o art.294 só se aplica

nas hipóteses do art.292 do CTB, ou seja, a medida

cautelar só pode ser decretada quando a suspensão de

habilitação estiver prevista como penalidade principal no

preceito secundário da norma incriminadora. Logo, o

art.294 não se aplica ao art.296.

Portanto, a medida cautelar só será possível nos

crimes em que a suspensão/proibição de dirigir estiver

expressamente prevista como medida de reprimenda

principal da norma violada. Isso porque tal efeito de

suspensão/proibição tem natureza de antecipação da

tutela e não como medida instrumental de natureza

cautelar. Anote-se que esta interpretação é mais

favorável ao acusado.

Ver art.297 do CTB.

A natureza da multa reparatória do CTB é

conseqüência do art.81, I do CP, o qual dispõe que a

condenação torna certo o dever de reparar o dano. A

sentença penal condenatória transitada em julgado tem

natureza de título executivo extrajudicial, que é levado

para esfera cível para se executar, após o procedimento

judicial de liquidação.

A multa reparatória é um encurtamento da via crucis da vítima, na seara cível. A pessoa que já foi vítima

de um crime culposo, a rigor, não necessitaria esperar o

trânsito em julgado no juízo penal, para postular uma

indenização no cível. No entanto, todo juiz, por cautela, vai

sobrestar o feito esperando a condenação na esfera penal.

No entanto, a vítima de acidente de trânsito já efetuou

despesas com medicamentos, hospitais. Esta multa é uma

tentativa de que, já por ocasião da condenação pelo crime,

seja fixado um valor que o condenado terá que pagar à

vítima ou aos seus sucessores, para fazer frente a essas

despesas. Tal multa se limita àqueles valores que forem,

sem dilação probatória, comprovados como gastos

efetuados pela vítima por conta daquele crime em que ela

foi vítima. Durante a instrução os documentos relativos

aos gastos têm que ser anexados ao processo. Ou seja, a

vítima tem que apresentar ao Ministério Público todos os

comprovantes das despesas efetuadas no tratamento

médico/hospitalar. Assim, o montante demonstrado dessa

forma irá determinar o valor da multa reparatória. O juiz

poderá aplicar correção monetária, mas jamais poderá

ofertar, em sede de multa reparatória, danos morais,

lucros cessantes ou danos emergentes. Os lucros

cessantes e os danos emergentes e danos morais não

integram a multa reparatória, mas podem ser objeto de

ulterior ação na esfera cível.

A natureza da multa reparatória do CTB é

controvertida. Para a maioria da doutrina a natureza

dessa multa é sanção cível pois a multa penal tem como

destinatário o fundo estatal (Estado). Na multa

reparatória, os beneficiados já serão a vítima ou seus

sucessores. Assim, caso se pratique uma infração

administrativa e um crime de trânsito por estar dirigindo

embriagado, o motorista recebe a multa administrativa, e

o fato de estar embriagado ao volante, deságua em ação

penal que acarretará uma condenação à pena pecuniária. A

multa administrativa não abate a multa oriunda de

sentença criminal. No entanto, como o valor da multa

reparatória é descontado da indenização civil dos danos, é

porque ela é parte dele. Caso contrário, não poderia ser

descontada, o que evidencia o seu caráter cível.

Damásio defende que a multa reparatória é

sanção penal e que não tem aplicação porque fere é

reserva legal, já que não foi prevista no preceito

secundário da norma penal incriminadora de cada crime em

que ela seja aplicável. Ela é cabível na lesão corporal e no

homicídio decorrente de acidente de trânsito na direção

de veículo automotor. Para Damásio, a multa tem natureza

penal, tanto que o legislador se refere aos métodos de

cobrança de multa penal.

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Contudo, só é aplicado o sistema da cobrança

penal, naquilo que couber. Não se pode converter a multa

reparatória em pena privativa de liberdade, já que a multa

é dívida de valor. Ademais, o Art. 50 §1º do Código Penal

diz que a cobrança da multa pode efetuar-se mediante

desconto no vencimento ou salário do condenado. Tal

preceito é, aqui, compatível, pois se trata de dívida de

valor.

Em resumo, entende-se, majoritariamente, que se

trata de sanção civil, tanto que deve ser descontada da

indenização a que o réu for condenado. Minoritariamente,

há quem entenda ter natureza jurídica de sanção penal,

mas não teria aplicação por representar ofensa à norma

penal, uma vez que teria que estar expressamente

prevista no preceito secundário da norma.

Embora não esteja expressamente prevista no

art.298 do CTB, a ressalva a que se refere o art.61 do

Código Penal por certo também se aplica às hipóteses de

incidência do art. 298 do CTB.

Assim, a falta de habilitação gerando perigo de

dano (art.309) não pode ser agravada pela aplicação da

circunstancia agravante genérica do art.298, III do CTB,

pois a falta de habilitação já é elementar do crime. O

mesmo acontece na hipótese do art.303 do CTB que se

reporta às causas de aumento de pena do art.302 que

versa sobre a falta de habilitação.

O CTB traz circunstancias agravantes que são

próprias para o trânsito. Não ficam obstadas, entretanto,

a aplicação das circunstancias agravantes ou atenuantes

genéricas, prevista na parte geral do CP, se houver

compatibilidade.

O art.300 do CTB tratava das hipóteses de

perdão judicial, e foi vetado em razão de a redação do

Código Penal estar bem melhor elaborada que a do CTB.

Neste, havia a exigência de diversos requisitos que

resultavam em restrições ao alcance do instituto do

perdão judicial. Muitos autores defendem que a vedação

significa a não aplicação. No entanto, tal posicionamento é

absolutamente contrário aos motivos das razões do veto

do artigo em comento.

Nos arts. 121, §5º e no art.129, VIII do Código

Penal estão contidas normas sobre o perdão judicial, em

que não se faz qualquer alusão a grau de parentesco entre

réu e vítima, para fins de se obter o perdão judicial. O

art. 300 do CTB foi vetado, exatamente porque ele se

referia a determinadas pessoas. O critério era objetivo e

não subjetivo. O art.300 do CTB era muito restritivo, de

forma que se optou pelo critério subjetivo do CP.

Os arts. 302 e 303 do CTB são crimes remetidos

(aqueles cuja descrição legal faz referência a outro

crime). Quando ele começa a definir o art.302 aplicam-se

os parágrafos do homicídio culposo do CP, a exceção do

que for disposto de maneira diversa.

Outra questão é a do art.301 do CTB. Ainda que

fosse cabível a prisão, essa não vai ser formalizada e nem

se exigirá fiança, se o crime for afiançável e desde que se

preste socorro imediato e integral: não precisa ser eficaz

– tendo em vista que a eficácia só é exigida no

arrependimento eficaz.

Trata-se de crime culposo (art.302), cuja pena é

maior que a equivalente prevista no art.121 do Código

Penal. Não é necessário que o acidente ocorra no trânsito,

mas sim, na direção de veículo automotor. Há que se

verificar quem foi o causador do acidente, isto é, se foi o

condutor ou a vítima.

Não há menção expressamente a que o acidente

tenha ocorrido em via pública. Nesse particular,

formaram-se duas correntes: Corrente A = o acidente tem

que ocorrer em via pública porque o art.1º do CTB diz que

o código regula o trânsito em vias públicas terrestres.

Logo, o resultado só pode ser de acidente ocorrido em via

pública para ser considerado crime de trânsito. Se for

fora das vias públicas, o fato é regido pelo art. 121 do

Código Penal. Corrente B = Quando o legislador teve a

intenção de a segurança ser em via pública ele o fez

expressamente, especificando tal condição no próprio tipo

penal do CTB. No entanto, nos arts. 302 e 303 a

objetividade jurídica não é a segurança nas vias públicas,

mas sim, a incolumidade física. Portanto, não é necessário

que o acidente tenha ocorrido em vias públicas, mas

somente na direção de veículo automotor.

No CTB, na parte dos crimes em espécie, existem

crimes de perigo e crimes de dano. Os crimes de dano são

os dos arts. 302 e 303. Nos arts. 306, 308, 309 e 311 nós

temos crimes de perigo concreto. Segundo o STJ, não

existe crime de perigo abstrato no CTB. Seriam todos de

perigo concreto. No entanto, a doutrina aduz que eles são

crimes de perigo à coletividade. A doutrina que diz que é

crime de perigo concreto defende a tese ao argumento de

que não se descreve o dano, mas exige a demonstração

efetiva de um perigo.

O art.306 faz menção a dano potencial que nada

mais é que um perigo de dano potencial. O mesmo ocorre

nos preceitos dos artigos 308, 309 e 311.

Para outros autores, todavia, seriam crimes de

perigo indeterminado (contra a coletividade) tendo em

vista que, nos crimes de perigo concreto, deve haver a

determinação de quais foram as pessoas colocadas em

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perigo e que perigo foi esse. Ou seja, que pessoas e em

que situação de perigo essas pessoa foram colocadas.

Imagine-se a hipótese em que um motorista vem

ziguizagueando pela avenida Brasil, sem lesionar nem

expor a perigo concreto quem quer que seja. Para a

corrente que entende que ser caso de perigo concreto, a

conduta seria atípica. Tal solução não seria a mesma para a

corrente que entende que é crime contra a coletividade.

Bastaria se comprovar a ocorrência da direção perigosa.

Igualmente, se a polícia flagrar um motorista com

bafo de álcool, sendo que ele conduzia bem o carro. Para a

corrente que defende tratar-se de perigo concreto, o

máximo que a polícia poderia fazer seria apreender o

carro. A solução seria diferente para a corrente que

defende que seria um crime contra a coletividade.

Para a professora isso não seria crime à

coletividade, sendo crime de perigo concreto devendo

haver a demonstração pelo MP. O fundamento se lastreia

no art.311 do CTB

Ora, se fosse bastante o perigo à coletividade, o

simples fato de se passar por um lugar repleto de pessoas

já seria um crime de perigo a coletividade. Na hipótese do

art. 311, então, não faria sentido o legislador exigir um

perigo de dano. Essa é a posição do STJ.

Ainda existe um outro posicionamento que aduz

que isso não seria um crime de perigo, mas um crime de

lesão. Esses crimes do CTB teriam como objetividade

jurídica a segurança viária (segurança no trânsito). Veja

que o art.306 fala em dirigir veículo em vias públicas.


Tema 02

by Olga

Todas as vezes que o condutor do veiculo não

habilitado matar alguém culposamente incidirão as normas

previstas no art.302, em seu p. único , I , CTB , como

causa de aumento de pena? R. 1ª corrente sustenta que

sim, aplica a lei, se o condutor do veiculo não habilitado,

matar alguém, culposamente incidirão as normas prevista

no art.302, em seu p. único, I , CTB, como causa de

aumento de pena. Aonde a lei não falou não cabe ao

interprete falar. Pode ser entendido que o legislador quis

penalizar mais severamente, aquele que dirige sem

autorização. 2ª corrente , Professora sustenta

entendimento garantista, que fica afastada a causa de

aumento de pena se o condutor ao casar acidente provar

que sabe dirigir . Que em função da ratio da lei e da

imputação objetiva, se esta causa esta escrita na lei é

porque tem alguma razão. Exemplo: um sujeito em uma

fazenda, exímio motorista, sem habilitação dirige há muito

tempo escavadeira, trator. Um dia vai comprar material na

cidade e atropela e mata alguém. Não deve ser aplicado as

normas prevista no art.302, em seu p. único, I, CTB, como

causa de aumento de pena, porque não é o fato de ter ou

não habilitação que causou o acidente porque o motivo do

atropelamento foi a falta de cautela. A Professora

sustenta ainda que somente incidirá a causa de aumento

de pena do art.302, p. único, I , CTB, se o motivo do

atropelamento que causou a morte foi causado pelo fato

do condutor não saber dirigir. Até porque já existe o

crime de dano por dirigir não habilitado.

Qual a diferença do crime previsto nos crimes do

art.302, em seu p. único, III e o art.304 do CTB? R. O

art.302, p. único, III, CTB , que tem como causa de

aumento de pena, não prestar socorro à vitima. Aplica se

este quando o condutor do veiculo causador do acidente,

culpado pelo acidente e não presta socorro a vítima. A

pessoa provoca o perigo que resulta na morte, tendo sua

conduta reprovada de forma mais incisiva porque não

prestou socorro a vítima.

O art.304 é de mera omissão de socorro (art.135

CP), e se aplica ao condutor do veículo envolvido no

acidente, mas não causador do acidente, não causou o

perigo à vítima. Exemplo: C está dirigindo e atropela

alguém e B vem dirigindo logo atrás, não consegue parar e

bate em C e ambos fogem e não socorrem a vítima. C

responde pelo art.302, p. único, III , CTB. B responde

pelo art.304, CTB. A diferença entre art.302, p.único, III

e art.304 do CTB é a mesma que existe no art.121, §4º e o

art.135 CP. O art.121, §4º do CP aumenta a pena no

homicídio pela omissão de socorro é um tipo especial em

relação ao art 135 CP.

A professora entende ser o art.304 CTB

inconstitucional, viola o principio da isonomia porque

envolve alguém (B) que não causou a morte a responder por

crime de omissão de socorro, sendo que este nada tem a

ver com o crime, assim como o pipoqueiro da eqüina. Sendo

de igual gravidade a conduta dos dois que não causaram a

morte pelo atropelamento, somente se omitiram ao

socorro e B responde pelo art.304, CTB, cuja pena é de 3

meses a um ano e o pipoqueiro responde pelo art 135 CP ,

pena de 1 a 3 meses penas desiguais que penalizam a

mesma conduta de omissão de socorro. A ratio dos crimes

de transito serem punidos com maior rigor do que os

crimes culposos do CTB é pelo maior índice de ocorrência

dos crimes em veículos automotor.

Quem precisa de socorro é pessoa que está em

estado de periclitação, corpo morto não precisa de

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socorro, é crime inexistente de omissão de socorro. Quem

pega corpo morto é o rabecão.

Em função de ser vedado conduzir pessoa

acidentada quando o causador do acidente por

desconhecer métodos de deslocamento de atropelado ,

deve o agente chamar autoridade , corpo de bombeiro

para prestar socorro a vitima.

Art.304: pela redação se sabe que lá no crime de

omissão de socorro existe a prestação (imediata) direta

ou prestação (mediata) indireta de socorro. Na prestação

imediata de socorro se presta o socorro e na prestação

mediata de socorro se chama a autoridade.

A redação do art 304 dá entender que só chama a

autoridade se não conseguir prestar o socorro

imediatamente. Mas se ocorre o acidente e o bombeiro

esta do lado chama se a este para socorrer porque a

prestação imediata de socorre só é obrigatória antes de

chamar a autoridade se ela for imprescindível para evitar

a situação de perigo em que se coloca a vítima e se a

pessoa souber como remover a vítima sem agravar sua

situação, terá que conhecer técnica de imobilização. Para

que se tenha o dever de agir deverá provar que se tem

possibilidade de agir.

O art.304 CTB embora norma especial em relação

ao art.135 CP, não traz algo que o art 135 CP traz no p.

único. Se condutor de veiculo envolvido mas não culpado

pelo acidente foge sem socorrer a vítima não poderia ser

aplicado o parágrafo único do art.135 CP, porque haveria

analogia em malam parten. Se não presta socorro e a

pessoa morre não pode ser incriminada por homicídio

culposo e o Damásio dizia que na falta de disposição legal

do CTB deveria ser aplicada a pena do homicídio culposo,

mas não há causalidade fática nem normativas, não obrou

com culpa para matar. A pena mínima do art.304, CP é de

seis meses e do art.135, CP é de um mês se triplicada não

chega ao seis meses O crime do art.304 tem por

objetividade jurídica o socorro à vítima é crime de

periclitação da vida e da saúde e tem que haver situação

de perigo para vida ou saúde independente de ser o

ferimento leve ou não, sustenta o entendimento

majoritário. Porém, a professora tem entendimento

isolado de que o ferimento leve não causa perigo a saúde e

a vida, logo somente o agente é obrigado a prestar socorro

quando a vitima esta em situação de perigo.

Crimes de perigo arts. 306, 308, 309 e 311: o

dolo do agente é de perigo. Os crimes de perigo são

divididos de perigo concreto e abstrato. Nos casos em que

crime de perigo vier descrito que gera perigo de dano,

serão de perigo concreto sendo necessária a

demonstração de que houve perigo de dano o que

demonstra ser crime de perigo concreto.

O que é Crime de perigo abstrato? R.

(constitucionalidade duvidosa). Antigamente era

contravenção penal dirigir sem habilitação (art.32 LCP) ,

revogado pelo art.309 CTB. O simples fato de estar

dirigindo sem habilitação era contravenção penal. Hoje,

para ser o crime do art.309 é preciso estar dirigindo sem

habilitação e gerando perigo de dano. A mesma coisa é

sobre embriagues ao volante, é preciso estar dirigindo

embriagado e gerando perigo de dano. Então, deverá ser

demonstrado o perigo de dano, ou seja quem foi colocado

em situação de perigo e qual foi a situação de perigo

criada. Porém, seria inviável esta demonstração nos

delitos de transito e levaria a impunidade, dizer quais

pessoas ficaram em situação de perigo. A doutrina diz que

os crimes do CTB são crimes de perigo a coletividade. Luiz

Flavio Gomes denomina de perigo indeterminado, logo, não

seria necessário a demonstração de quem foi colocado em

perigo, seria necessário somente demonstrar a situação de

perigo. O perigo não é presumido, é pacifico. Os artigos

306 e 309 não são de perigo abstrato, há exigência de

perigo potencial, ou seja perigo de dano, logo, são crimes

de perigo concreto.

Art.305, CTB: é considerado inconstitucional e

não tem aplicação. Este crime trata do agente que foge do

local do acidente para escapar da sanção civil ou penal,

gerando pena de prisão. Analisando a questão, se há

acidente sem vítima e o agente foge, existirá somente a

sanção civil que não gera prisão, então, a não satisfação do

direito de outrem não pode levar a prisão e não se pode

obrigar a ninguém a fazer prova contra si mesmo. E se não

vitimas no aspecto penal é atípico. Se há acidente com

vítima e o agente foge – depende. Se o agente foi culpado

pelo acidente responde pelos arts. 302 ou 303 do CTB. Se

não obrou com culpa reponde pelo art 304 do CTB.

Art.310:crime de mera conduta. Há critica sobre

este artigo porque se empresta o carro para alguém

embriagado e este não causa dano a ninguém então não

houve crime. Então, se não há crime para o acessório não

pode haver crime para o principal, deveria condicionar a

existência do crime do art.310 se o ocorrer a pratica de

crime por aquele que pegou o veiculo emprestado. Ou se

será participe ou co-autor daquele que praticou a conduta

de dano. Para a professora este crime do art.310, quanto

ao verbo dar ou entregar veiculo a quem não é habilitado

mas que saiba dirigir não há crime penal, poderá quem

emprestou sofrer as sanções cíveis cabíveis, devendo ser

aplicado o art.310 a quem empresta veiculo a quem não

sabe dirigir.

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Art:311: crime de quem trafega em velocidade

imprópria em via pública e protege a segurança viária , tem

que gerar perigo de dano, deve ser demonstrado perigo de

dano e tem que ser em via publica.

Art.312: modalidade de fraude processual

art.347, CP.


Tema 03

by Sônia

Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/03

O Estatuto do Desarmamento é uma lei de 22 de

dezembro de 2003, que entrou em vigor na data da sua

publicação, em 23 de dezembro de 2003. Até 1997 a

legislação era a Lei de Contravenções Penais, a partir de

1997 passou a ser a Lei 9.437/97, de fevereiro de 1997,

que só entrou em vigor, segundo alguns, em agosto de

1997, e segundo outros em novembro de 1997, pelas

razões que falaremos a seguir. Essa lei permaneceu

vigente entre nós até 23 de dezembro de 2003.

Ganhou esse nome por que o objetivo é o

desarmamento da população civil, que passaria por dois

estágios: o primeiro, em que se proibiu, desde o advento

da lei, o porte de arma, aquilo que conhecíamos como o

porte comum de arma; após 23/12/2003, só podem ter

porte de arma pessoas que exerçam determinadas funções

e que dependam para o exercício dessas funções da

utilização de arma, ou pessoas que dependam da arma para

a proteção pessoal dado o caráter da função que exercem.

Então, anteriormente era possível que qualquer pessoa do

povo que demonstrasse necessidade e tivesse aptidão

técnica para poder portar arma, podia ir aos órgãos

públicos e obter o porte de arma. Hoje isso não funciona

assim. Hoje o porte é legal e funcional. Legislações

estaduais não podem conceder porte de arma a pessoas

não contempladas na lei.

O segundo aspecto é que se criaram obstáculos

para que você compre e registre legalmente uma arma.

Anteriormente qualquer pessoa podia comprar uma arma

de fogo e possuir essa arma. Possuir não é o mesmo que

portar, porque antes qualquer pessoa podia comprar, pegar

o registro, e ficar com a arma guardadinha em sua casa ou

no seu estabelecimento comercial, mas não eram todos que

podiam portar, pois portar é levar a arma consigo

ostensivamente em condição de pronta utilização.

Hoje, para se comprar não é tão simples. A lei

criou obstáculos, exigências múltiplas para que alguém

possa adquirir uma arma de fogo. Esse Estatuto também

leva esse nome por que passaria por um estágio em que a

lei permite que as pessoas que possuam arma em situação

de irregularidade, portanto, de ilegalidade façam a

entrega dessas armas à autoridade. É o que estamos

vivenciando até 25 de junho deste ano de 2005.

Quanto ao segundo estágio, que não entrou em

vigor em 23/12/2003, haveria o que preceitua o art. 35,

da Lei. Leitura do art. O segundo estágio seria a

impossibilidade de comercialização das armas de fogo no

território nacional. Se nós aprovarmos esse artigo no

referendo popular, que terá que ser realizado, estaremos

de uma vez por todas proibindo a comercialização. Se hoje

determinadas pessoas podem comprar para ter em casa,

se isso for aprovado, nem para essa finalidade poderão.

A Lei 9.437/97 criou o Sistema Nacional de

Armas – Sinarm, é uma divisão da Polícia Federal, e à essa

divisão cabe a catalogação de todos os dados das armas de

fogo existentes no país. Quando se compra uma arma de

fogo ela fica registrada no Sinarm, as transferências das

armas também ficam cadastradas. É um verdadeiro banco

de dados que nos permitirá ter um perfil de quem possui

arma, de quais armas existem no país e onde elas se

encontram.

O Sinarm foi mantido pela Lei 10.826/03. A

competência em sentido amplo do Sinarm encontra-se

estabelecida no art. 2º da referida lei. Entretanto, ao

Sinarm não cabem os dados relacionados às armas que

estão em poder das Forças Armadas, porque essas

pertencem a um outro sistema de catalogação.

A crucial diferença que se precisa estabelecer na

lei é a distinção entre posse e porte. Possuir arma de fogo

não significa portar arma de fogo. Possuir significa você

ter na sua casa ou no seu estabelecimento comercial,

desde que você seja proprietário ou responsável por esse

estabelecimento comercial.

Para se possuir legalmente uma arma, você

precisa obter o registro dessa arma. Todavia, antes de

você obter o registro dessa arma e, para que você obtenha

o registro dessa arma, você terá que demonstrar

preencher determinados requisitos. Leitura do § 3º. O

órgão competente é o Sinarm.

Tem que ter o registro, e se obtém no momento

em que você adquire. E o que é preciso ter para adquirir

uma arma? R. Art. 4º da lei.

Vai-se ao Sinarm e pede autorização para compra,

entretanto, para obtê-la você precisa preencher os

requisitos do inciso I a III. Preenchendo os requisitos e

obtendo a autorização efetua a compra, após faz o

registro da arma no Sinarm. Tem que fazer o registro,

CP V C - EMERJ



arma sem o registro é arma que está em situação ilegal.

Esses requisitos foram criados pelo Estatuto, não

existiam antes. Agora tem que provar que precisa da arma

e isso não é muito difícil em um país violento como o nosso,

em segundo terá que provar que não tem registros

criminais desfavoráveis, antes se corria o risco de estar

vendendo uma arma de fogo para um marginal; a pessoa

tem que comprovar ocupação lícita, residência, que possui

aptidão psicológica e capacidade técnica para o manuseio,

senão não poderá comprar e, finalmente, o registro será

expedido para a arma que foi comprada e constará do

registro o nome da pessoa em relação à qual se expediu o

documento, e isso diz a lei é intransferível.

A autorização para compra é intransferível,

porque quem pediu é que demonstrou o preenchimento dos

requisitos, não poderá pegar a autorização e passar para

outra pessoa para comprar. Se a pessoa quiser fazer a

transferência da arma já comprada, terá que trazer a

transferência novamente, isto é, a pessoa que quiser

comprar vai ao Sinarm e diante do preenchimento dos

requisitos é que a transferência do registro será feita

para o seu nome, art. 2º, IV.

Uma outra alteração trazida pela lei foi o fato de

que hoje as autorizações somente podem ser obtidas

perante a Polícia Federal, somente ela pode expedir. Isso

é uma novidade em relação ao previsto anteriormente, pois

antes as divisões estaduais das polícias locais podiam

expedir registro de propriedade, art. 5º, § 1º.

O que se faz em relação aos registros obtidos

anteriormente na polícia estadual (Divisão de Fogo, Armas

e Explosivos)? R. Anteriormente, quando você adquiria

uma arma de fogo, se obtinha o registro dessa arma e ele

era o documento comprobatório de que a arma foi

comprada regularmente. E o registro valia até quando? R.

Para sempre. Primeira questão que suscita controvérsia:

naquela época ninguém tinha que comprovar que possuía

aptidão psicológica para manusear, nem capacidade

técnica, pois não era necessário o preenchimento dos

requisitos do art. 4º. Hoje é necessário, aquele registro

valia para a vida toda, e é a mesma situação quando você

compra um carro, vale para sempre. Hoje, as pessoas que

obtiverem o registro terão que renová-lo a cada 3 anos, e

as pessoas que obtiveram o registro anteriormente terão

que apresentá-lo nos 3 anos seguintes à publicação da lei

para que se faça um novo registro, § 3º, do art. 5º.

Leitura do art.5º, § 3º. Só tem um porém, na hora

em que a pessoa for renovar o registro terá que

demonstrar tudo novamente. Aí a pessoa que adquiriu

antes não tinha que comprovar nada e a comprou

regularmente, é de sua propriedade, se ele não conseguir

em 3 anos, a partir da publicação da lei, demonstrar que

preenche os requisitos não obterá novo registro, então, a

sua situação se tornará ilegal, irregular. Data maxima venia, por mais que eu seja favorável ao completo

desarmamento da população, nós vivemos em um Estado

Democrático de Direito.

Na opinião da professora é uma violação ao

direito de propriedade. Quando a pessoa adquiriu não

precisou demonstrar os requisitos, a compra e venda de

arma é um ato jurídico perfeito. Agora para ter um novo

registro terá que demonstrar e se não conseguir

demonstrar perderá. Creio que isso seja absolutamente

inconstitucional, mas essa questão não é muito debatida,

até por que só iremos discutir isso quando expirarem os

três anos no final de 2006.

Mas prestem atenção, serão somente as pessoas

que obtiveram antes que deverão levar a novo registro? R.

Não, a partir do Estatuto todos os registros sempre terão

que ser renovados a cada três anos, e nessas ocasiões,

deverão demonstrar o preenchimento de todos os

requisitos, é o que dispõe o §2º.

Há uma outra discussão: esses requisitos são

necessários para se adquirir uma arma, e o registro só nos

dá direito, como dispõe o art.5º, de ter a arma em casa

guardada ou em estabelecimento comercial também

guardada. Entretanto, há pessoas que podem ter mais do

que posse, que têm porte de arma. Porte é autorização

para que uma pessoa traga consigo uma arma de fogo sob

sua disponibilidade e em condição de utilização.

As únicas pessoas que hoje podem portar arma de

fogo são as que se encontram elencadas no art.6º, da Lei,

com alteração recente pela Lei nº 11.118, de 19/05/2005,

publicada em 20/05/2005, que acrescentou o inciso X.

As armas dessas pessoas que podem portar,

independem de registro? R. Não. Para você ter o porte, a

arma tem que ser devidamente registrada. Essas armas

podem ser da corporação que estarão devidamente

registradas nos dados da corporação, mas podem ser de

propriedade do próprio agente, são as denominadas de

armas particulares, e essas igualmente devem ser

registradas perante o Sinarm, a não ser aquelas das

Forças Armadas, pois dissemos que há um cadastro em

separado.

Será que as pessoas que podem portar arma de

fogo deverão preencher todos os requisitos de que trata o

art.4º? R. Parece intuitivo que dependendo da pessoa que

pode portar, esta não terá que demonstrar, por exemplo,

juízes e promotores quando forem comprar a arma de

fogo terão que comprovar que têm idoneidade? Que

possuem ocupação lícita? Endereço certo? R. Parece óbvio

que não, então, os requisitos I e II já estariam fora,

CP V C - EMERJ



entretanto, toda e qualquer pessoa, ainda que tenha por

lei autorização para porte de arma terá que demonstrar

aptidão técnica e capacidade psicológica para o manuseio.

Exemplo: é o meu caso, estou autorizada a portar, mas é

um absurdo colocar uma arma de fogo na minha mão.

Os defensores públicos pela Lei Complementar 26

também têm autorização para o porte. Tem porte por que

é aquilo, mas para comprar e portar deverá demonstrar o

item nº III. Isso hoje já está regulamentado no MP, por

exemplo, com diversas normativas a respeito. Em suma, as

pessoas do art. 6º não estão isentas de demonstração de

alguns requisitos, mas por óbvio alguns não terão que

demonstrar todos, e outros não terão que demonstrar

nenhum. Exemplo: policial precisa demonstrar ocupação

lícita? Domicílio certo? R. Claro que não, já é da função

dele. Precisa demonstrar que tem aptidão técnica para o

manuseio da arma? Não, pois, em tese, para ser policial

passou por um curso prático e se demonstrou apto; art.6º,

§ 4º.

A autorização para o porte de arma está no

art.6º, § 2º, e o membro da Abin, polícia do Senado ou da

Câmara, guarda prisional, terão que demonstrar

capacidade técnica para o manuseio. O art. 4º tem que ser

conjugado com os §§ 2º, 3º e 4º, do art. 6º.

Possuir arma legalmente: possuirão todas aquelas

pessoas que atenderem aos dispositivos legais e aos

dispositivos regulamentares, dentre eles ter o registro. E

se a pessoa possui a arma sem ter o registro? R. A posse

dela é ilegal, está no art. 12 da lei.

Esse crime tem por objetividade jurídica a

segurança da coletividade, além da fidelidade dos

cadastros do Sinarm, embora, esse último seja um

interesse meramente secundário. Quando a lei entrou em

vigor resolveu que daria um tempo para a população se

desarmar, abrindo uma oportunidade daquele que

estivesse na ilegalidade entrar na legalidade, conforme

previsão nos arts. 30, 31 e 32 que disciplinam essa

matéria.

O art.30 fala da pessoa que tem como comprovar

que comprou a arma licitamente, não tem o registro, mas

quer obtê-lo. O art.31 fala daquele que tem a comprovação

da posse lícita, tem o registro, mas quer entregar a arma,

portanto, jamais estaria em posse ilegal. E o art.32, está

falando das pessoas que não têm aquisição

comprovadamente lícita e não têm registro, mas querem

entregar, pois jamais conseguirão o registro.

É esse art.32 que toda hora é veiculado na

televisão. A presunção é de boa fé: entrega sem ter que

comprovar nada, se é dela mesma, se houve furto, roubo.

Entrega e é indenizada. A pessoa que não tem como

comprovar a posse lícita só tem dois caminhos: permanece

com a arma na casa dela e a posse é ilegal, ou devolve e

pronto. A pessoa que tem posse lícita, mas não tem o

registro tem duas possibilidades: obter o registro ou

entregar.

Na redação da lei, seriam 180 dias após a

publicação, que expirariam em junho de 2004. Houve um

problema, a lei veio mas o regulamento não veio. A Lei é de

23/12/2003 e o regulamento é de 02/07/2004, o

regulamento veio bem depois.

Logo após a publicação da lei não havia

regulamento, aí começaram a especular que o prazo não

poderia expirar em junho de 2004, pois não se sabia o que

se tinha de fazer para entregar, uma vez que se a entrega

era feita na forma do regulamento e não havia esse

regulamento.

Aí foi editada em março de 2004 a Medida

Provisória 174, de constitucionalidade duvidosíssima, que

previu que os 180 dias não seriam contados a partir da

data da publicação da lei, mas a partir da data da

publicação do regulamento. Daí que esse prazo seria

contado a partir de um dia que não se sabia quando;

quando o Executivo cismasse de editar o regulamento. A

imprensa se manifestou e foi publicado à época um artigo

que se intitulou “A demora que mata” (O Globo), por conta

da falta do regulamento.

Pressionado, o Governo sancionou aos

17/06/2004, a Lei nº 10.884/04 que determinou que os

180 dias seriam contados a partir da publicação do

regulamento, observada a data limite de 23 de junho de

2004. Isto é, o Executivo tinha até o dia 23/06/2004

para regulamentar, se não o fizesse, os 180 dias contariam

a partir de 23/06/2004.

Em dezembro de 2004 acabaria o prazo para a

entrega das armas. Veio a Medida Provisória 229 de

17/12/2004 dispondo que os prazos dos arts. 30 e 32

foram prorrogados até 23/06/2005. Uma Medida

Provisória alterando o prazo da lei, começaram a

questionar. Aí, finalmente, veio a Lei nº 11.118/05 que no

art 3º dispõe que os prazos dos arts. 30 e 32 ficam

prorrogados e tendo como termo final o dia 23/06/2005,

se até essa data, que já se aproxima, não houver uma lei

ou medida provisória, dia 25/06/2005, acaba o prazo para

a entrega das armas ou para obter o registro parra quem

pode obtê-lo.

Essa lei não tem um ano e meio e esses artigos já

foram alterados pela MP 174, pela Lei 10.884/04, pela MP

229 e pela Lei 11.118/05. O Regulamento já foi publicado

em 02/07/2004.

CP V C - EMERJ



Qual é a natureza jurídica desse prazo de 180

dias? O que deve acontecer com as pessoas que antes de

23/12/2003 foram presas por que possuíam arma de fogo

ilegalmente? Na Lei nº 9.437 era prevista a posse ilegal de

arma como crime? R. Sim, no caput do art.10. Hoje é

prevista, mas se têm os 180 dias. Não tem nada de 180

dias, que de certa maneira desfigurou, é como se os arts.

30 e 32 dispusessem que até 23/06/2005 você pode levar

a arma para registrar ou entregá-la.

Há quem diga que com relação aos artigos 30 e 32

houve uma vacatio legis indireta, porque a lei dispõe em

seu próprio corpo, no art. 37, que entra em vigor na data

da publicação, mas em verdade, o art. 12 que dispõe sobre

a posse ilegal só entraria em vigor em 23/06/2005, e isso

seria uma vacatio legis indireta. É uma outra opinião,

durante esse tempo embora a lei exista, ela não tem

vigência.

A professora não concorda. A lei entrou em vigor

no dia 23/12/2003, toda. Posse ilegal de arma é crime,

como sempre foi, só que quem até 23/06/2005 possui

arma sem registro não tem posse ilegal. Posse ilegal não é

possuir em desacordo com as determinações legais e

regulamentares. Quem hoje, até 23/06/2005, possui arma

de fogo sem registro, possui arma de fogo ilegalmente? R.

Não, pois não está possuindo em desacordo com a lei, já

que a própria lei dispõe que tem até 23/06/2005 para

entregar. Conduta ilícita é quem possui em desacordo com

a lei, a pessoa que possui até 23/06/2005 possui por que a

lei o permite. Não é posse ilegal. É típica a posse ilegal. É

típica a conduta de quem hoje possua sem registro? R.

Não.

Então o que foram esses 180 dias? R. Para a

professora: um período de anistia temporária. Durante

esse tempo o Estado está renunciando ao seu ius puniendi. Aí o que aconteceu com os fatos anteriores, aqueles até

23/12/2003? As pessoas até essa data não tiveram

chance e após tiveram. Esta abertura de um prazo de

anistia temporária deve ser estendida às pessoas que

possuíam arma ilegalmente? Não tenho dúvidas que sim,

porque em relação a elas houve uma extinção de

punibilidade. Não há sentido porque quem foi “malandro” o

suficiente para escapar do Estado até 23/06/2005, não

sofrerá nada, mas aquele que foi pego antes de

23/12/2003 sofrerá. Isso segue a algum critério de

proporcionalidade? Não.

Art.2º, p. único, do CP: lei benéfica não importa

quando foi se transitou em julgado ou não. Esse é o pensamento da professora. Entretanto, não é esse o

entendimento que prevalece. A posição prevalente é no

sentido de que esse período de anistia dado pela Lei

10.826 só deve beneficiar as pessoas após o advento do

Estatuto. É um absurdo.

Posse, então, é ter em casa ou no estabelecimento

guardadinha. E quem diz que tem de ser guardada? R. O

Regulamento, o Decreto nº 5.123. O que acontece se a

pessoa possui a arma com o respectivo registro, mas ela

fica jogada dentro da casa? Será crime? R. Não, é uma

mera infração administrativa, não pode ser crime pela

lógica, existe um art. que é o art.13, do Estatuto. Esse

crime do art.13 é omissivo ou e culposo. Tem resultado

naturalístico? R. Não há crime culposo sem resultado

naturalístico, pois o resultado é o componente de azar do

crime culposo. No crime culposo você não é punido por que

você negligenciou, foi imprudente ou imperito, no crime

culposo você é punido por que você causou o resultado por

sua imprudência, negligência ou imperícia, por mais

descuidado que seja o seu comportamento, se o descuido

não causa o evento típico, não há crime culposo. Na nossa

legislação temos dois exemplos absurdos que são

extremamente criticados pela doutrina: arts. 63, § 2º e

art. 66, § 2º, do CDC, que são crimes culposos sem

resultado.

O crime do art.13 é culposo e o resultado está

previsto no art., que é deixar a criança se apoderar da

arma. Se você apenas descuidar e nenhuma criança se

apoderar é atípico, será apenas descuido na guarda da

arma. É infração administrativa.

Nesse art.13 há o delito de olvido ou crime de

esquecimento, que é o crime em que o agente por culpa,

porque negligencia, por descuido, deixa de levar a efeito

um determinado comportamento que lhe é imposto e, em

virtude dessa omissão culposa um evento naturalístico

típico ocorre, tem que ser típico. Por que tem que ser um

evento previsto na lei como criminoso a título de culpa,

pelo princípio da excepcionalidade do crime culposo.

Crimes culposos só existem excepcionalmente quando

previstos na lei, porque em princípio, todo crime é doloso.

Então, no art.13 o agente entregou a arma para o

menor porque ele quis? R. Não, porque se ele entrega

dolosamente a arma para o menor a conduta é do 16, p.

único, V. Antes da Lei 10.826/03 estava no art.242, do

ECA. Então, até o Estatuto a venda de arma, munição

explosivo para criança e adolescente estava aonde? R.

Cuidado, não necessariamente estava no ECA. No gráfico

entenderão tudo. Vender arma era conduta

contravencional até que ano? R. Até 1997, mas desde

1990 já era crime se a venda fosse feita a menor. A pena

anteriormente prevista era de 6 meses a 2 anos. Em 1997

veio a Lei 9.437 ela dispunha sobre venda, não

discriminava se para maior ou menor e a pena era de 1 a 2

anos. Aí passamos a ter venda de arma pela Lei 9.437 com

CP V C - EMERJ



pena de 1 a 2 anos e venda a menor no art.242, do ECA

com pena de 6 meses a 2 anos. Surgiu o questionamento:

será que a partir de 1997 vender arma para o maior se

tornou mais grave do que vender para menor? R. Não

teria sentido, por isso se considerou que a partir de 1997

independentemente da arma ser para menor ou para maior

a conduta estava na Lei 9.437. Você diria: mas espera aí a

pena do art. 242 é de 3 a 6 anos. Ocorre que é de 3 a 6

anos por uma alteração de uma lei de novembro de 2003,

porque até então a pena era de 6 meses a 2 anos. Em

razão disso até novembro de 2003 a venda de arma para

menor estava também na Lei 9.437. No período pequeno

voltou a estar no ECA, mas logo depois veio a Lei 10.826,

que estabeleceu a pena e um tipo específico para venda de

arma para criança e adolescente.

Quando se fala em entrega culposa no art.13

estão as crianças, o adolescente e o doente mental, mas na

entrega dolosa, só há menção à criança e ao adolescente.

Então, não posso interpretar o tipo penal incriminador e

aplicar a analogia para incluir o doente mental nesse inciso

V, do p. único, do art.16. A venda de arma a um doente

mental será uma venda ilegal, um fornecimento de arma

ilegal que cairá no art.14 se for arma de uso permitido ou

no art.15 se de uso restrito ou proibido.

O art.6º da lei regula o porte e dispõe quem pode

ter porte de arma. Somente as pessoas elencadas na lei

além daqueles casos previstos em legislação própria, é que

podem portar arma. Leitura art. 6º, observando a inclusão

trazida pela Lei 11.118/05, em relação ao porte por

auditores fiscais e os técnicos da Receita Federal. O

motivo é a defesa pessoal.

Quais os casos de legislação própria? R. Por

óbvio, que esta legislação não poderá ser estadual, porque

os Estados não poderão conceder autorização para o porte

a não ser para as pessoas contempladas pela lei. Essa

legislação própria terá de ser válida para todo o território

nacional. O caso dos promotores, dos juízes, da defensoria

pública que têm por lei orgânica o porte de arma. A professora, em entendimento próprio, não vê motivo para o defensor público portar arma.

Isso não significa que as pessoas do art.6º não

possam praticar o crime de porte ilegal de arma. As

pessoas do art. 6º podem obter autorização para portar

arma, pois tem autorização por lei, se não forem

fornecidas pelas respectivas corporações serão

fornecidas pela Polícia Federal, nos termos do art. 10, mas

para que elas portem, deve ser de acordo com a lei.

Exemplo: a arma tem que estar registrada, se for da

corporação, no nome da corporação ou se for particular no

nome do próprio

As pessoas do art. 6º, quando praticam porte

ilegal de arma as suas penas são aumentadas de metade,

de acordo com o art. 20.

A Lei 10.826/03 trouxe uma verdadeira inovação

no que toca ao objeto material dos crimes de que trata.

Essa lei não fala só de porte de arma, mas de porte de

munição e do porte de acessórios. Na verdade, antes

dessa lei a questão da munição estava disciplinada na Lei

de Contravenções Penais, e onde estava sobre os

acessórios? R. Excluindo aos menores, pois a munição para

menores estava no ECA desde 1990. Muito se discute

sobre a tal da arma desmuniciada. Arma desmuniciada

caracteriza porte ilegal de arma? Essa questão foi

abordada no Concurso da Magistratura recentemente.

Acessórios são instrumentos, dispositivos que se

colocam na arma para aumentar o seu poder de utilização,

o desempenho. Exemplo: silenciador, mira a laser.

Quando forem encontradas várias armas, por

exemplo, uma pessoa é pega com 3 armas, tem 3 crimes de

porte ilegal? R. Não, é um crime só, pois a conduta é uma

só: portar arma. Porém, podem ser consideradas situações

fáticas distintas e aí haver crimes distintos em concurso

material.

Tema 04

by Francisco

A lei fala de porte ilegal de arma de fogo de uso

permitido no art.14 e de porte ilegal de arma de fogo de

uso restrito no art.16. a questão que se impõe é: Quem

fornece o conceito de arma de uso permitido, proibido ou

restrito? R. O art.23 da lei 10.826/2003 deixou essa

definição a cargo do Poder Executivo, “mediante proposta

do Comando do Exército” que editaria o Regulamento que

daria a classificação das armas. A lei entrou em vigor no

dia 23/12/2003 e o seu regulamento apenas no dia

02/07/2004.

Até 23/12/2003 estava em vigor a lei 9.437/97

que era regulamentada pelo Decreto 2.222/97. A partir

de 23/12/2003 entrou em vigor a nova lei e o decreto que

a regulamenta, 5123/04, só entrou em vigor em 02/07/04.

Durante o período compreendido entre 23/12/03 e

02/07/04 não havia regulamento próprio para a lei

10826/03.

Há quem entenda que esse período era

regulamentado pelo Decreto 2222/97. Existe uma

Resolução da Procuradoria Geral da Justiça de

08/03/2004 que sugeria aos promotores que durante o

prazo que a lei 10826/04 permanecesse sem

CP V C - EMERJ



regulamentação, que fosse considerada regulamentada

pelo Decreto 2222/97. É o posicionamento prevalente.

A leitura do art.36 da lei 10.826/03 revogou a lei

9.437/97 e, por conseguinte, o decreto que regulamentava

não poderia permanecer em vigor por não ter natureza

autônoma. É um decreto regulamentar e só existe porque a

lei permite que ele exista. O legislador assim decide por

questão técnicas que não permitem que a lei desça a

minúcias. Essa função é exercida pelo decreto

regulamentar.

Se a lei é revogada o decreto regulamentar perde

a sua finalidade jurídica, sendo revogado conjuntamente.

Esse posicionamento é de uma atecnia fora do

comum, embora prevalente até porque o Decreto

5.123/04. Basta ler o art.77 do decreto.

Outra corrente entende que a lei não teve

regulamento durante esse período. E se não teve

regulamento, pela leitura do art.23 da lei 10.826/03 o

legislador determinou que essa definição seria dada pelo

decreto. A definição das armas proibidas, permitidas e de

uso restrito também era dada pelo decreto 2.222/97.

Nesse decreto o legislador resolveu que adotaria como

critério para classificação das armas aquele adotado pelo

Ministério do Exército no chamado R-105.

O R-105 vai dizer quais as armas de uso

permitido, proibido e restrito. Para os partidários da

primeira corrente, que entendem que o Decreto 2.222/97

permaneceu em vigor durante aquele período, e se era ele

que dava a definição das armas proibidas, permitidas e de

uso restrito era, portanto, válida a classificação do R-105.

Entretanto, durante esse período não havia

regulamento e, portanto, não havia definição legal do que

eram armas de uso permitido, de uso restrito e de uso

proibido. Isso levou Damásio de Jesus a dizer que durante

esse período não se poderia aplicar o art.14 e 16, porque

se tratava de norma penal em branco. Sem essa definição

não havia conduta típica porque dependia de

complementação.

Equivalia a dizer que se alguém fosse encontrado

com um AK-47 na rua a sua conduta não poderia ser dita

típica porque era desconhecido o complemento da norma

penal incriminadora. Por esse entendimento temos que

toda arma é, no mínimo, de uso permitido. Enquanto não se

tinha regulamento, todas as armas deveriam ser

consideradas de uso permitido. Porém, dizer que a conduta

de quem portava uma arma sem autorização é uma conduta

atípica está equivocado porque tal conduta – porte ilegal

de arma – já era considerada típica no ordenamento

jurídico vigente. Entretanto, não se poderia considerar a

arma de uso proibido ou restrito por falta de

regulamentação.

O R-105 só é o critério legal porque o Decreto

2.222/97 o adotou. Mesmo após a sua revogação o

Decreto atual, 5.123/04, o manteve.

O entendimento da professora é de que durante

esse período toda arma deveria ser considerada de uso

permitido. Para Damásio durante esse período nenhuma

conduta poderia ser punida à mingua de regulamentação.

Cuidado coma questão das empresas de

segurança. Quem detém o porte de armas é a empresa,

não são os empregados. Somente podem os empregados

portar armas durante o tempo que estiverem em serviço.

Se o segurança for um policial ele vai poder

portar arma em qualquer local e período em razão da sua

função. Entretanto, pode um policial perfeitamente portar

arma ilegalmente. E nesse caso vai ser enquadrado na

conduta do art. 14 ou 16 com a pena agravado nos termos

do art.20.

As pessoas que estiverem enquadradas no art.16,

caso estejam embriagadas, perderam automaticamente o

porte da arma nos termos do art.10, §2º da lei 10.826/03.

Se estiver trabalhando com uma arma não

registrada, seja oficialmente ou não, estará enquadrado

no art.14 ou no art.16, dependendo da arma que estiver

usando.

Fora do estado de origem o policial somente

poderá portar arma se autorizado pelo Chefe de Polícia do

estado de origem. Previsto no art.33, §2º do Decreto

5.123/04. Somente os empregados de empresa de

segurança é que portam arma apenas durante o serviço.

Policiais estão autorizados a portar armas durante as 24

horas do dia. Estando em serviço também poderá, desde

que autorizado, portar a sua arma particular.

O registro da arma é condição essencial para o

porte. É pressuposto da concessão do porte. Se a arma

não tem registro, pouco importa se é policial, estará

infringindo a norma penal do art.14 ou do art.16.

Entretanto, até o dia 23/06/2005 sua conduta será

atípica apenas para a posse da arma.

Todos os crimes inseridos nessa lei e praticados

pelos integrantes de órgãos e empresas descritos nos

arts. 6º, 7º e 8º da lei terão suas penas aumentadas de

metade, na forma do art.20. O porte de tráfego de armas

de fogo é dado aos caçadores e colecionadores. O porte

de transporte é para aqueles possuem arma registrada e

precisam transportá-la de um local para outro.

CP V C - EMERJ



Atenção para a situação de transportar uma arma

descarregada na mala de um carro, ainda que devidamente

registrada: a situação é de porte de arma.

Qual a diferença entre o tipo penal do art.14 e o

do art.16? R. O objeto material do art.14 é a arma de uso

permitido e no art.16 de uso proibido ou restrito. No

art.16 existe um p. único que abrange várias condutas. No

caput as armas permitido e no art.16 é a arma de uso

proibido ou restrito. No art.16 existe um parágrafo único

que abrange várias condutas. No caput as armas são de

uso proibido ou restrito. E no p. único? R. Pela boa técnica

teria que ser. Mas, pela leitura dos incisos verifica-se que

podem ser quaisquer armas. O inciso V não faz tal

exigência. Igual situação nos aponta o inciso II. No inciso

VI, que fala em munição ou explosivo isso fica mais claro

ainda.

O art.16, em seu parágrafo único, contrariando a

boa técnica traz figuras completamente autônomas e

independentes entre si, também se comparadas com o

caput.

Essas condutas previstas no parágrafo único do

art.16 não se confundem entre si e nem se confundem com

o caput. Foi péssima técnica legislativa aproveitar a mesma

pena. O caput fala em arma, acessório e munição. Se o

parágrafo tivesse que falar em figuras correlatas e

relativas ao caput não poderia falar em explosivos, que não

existem no caput.

P. único, I: só haveria o crime de receptação

depois do advento da lei 9.437/77 que incriminou a

conduta de suprimir. A receptação é meio para a pratica

do crime de porte de arma, embora o princípio da

consunção não permitisse que a receptação absorvesse o

porte de arma já que a sua pena é de 01 a 04 anos e o

porte de arma é de 02 a 04 anos. O princípio da consunção

não permite que o crime menos grave absorva o mais

grave.

A questão principal é que não se podia dizer se a

arma era produto de crime por estar com o sinal de

identificação raspado. A lei passou a considerar como

criminosa não apenas a conduta de raspar, a de suprimir

mas, também, a de portar a arma com o sinal de

identificação suprimido (inciso IV).

O porte de arma de fogo de uso permitido sem

qualquer alteração é o crime do art.14 (pena de 2 a 4 anos

e multa). Mas se mesma arma estivesse com a numeração

raspada o crime seria o do art.16, p. único, inciso IV cuja

pena vai de 3 a 6 anos de reclusão além da multa. O inciso

IV acabou com a polemica acerca da procedência da arma

sem identificação.

Se alguém apanha uma arma que está em cima de

uma mesa, efetua disparo com ela e a repõe no lugar,

existe crime de porte de arma? R. Evidente que o crime é

o do art.15 (disparo de arma de fogo). Portar é trazer a

arma consigo.

Se a arma fosse de calibre 9 mm o crime seria o

do art.16, caput.

O art.35 do Decreto 5.123/04 estabelece

procedimentos para uso e porte de armas de uso restrito

(calibres 9mm, .40, .357 Magnum), disciplinado por cada

instituição interessada.

Se dispara a arma contra a esposa apenas com

intenção de expô-la a perigo, não responderá pelo crime do

art.132 do CP porque esse crime é expressamente

subsidiário (o dolo é de perigo).

Acontece que o crime do art.15 da lei 10826/03 é

mais grave e prevalece sobre o do art.132 CP, ainda que o

dolo fosse de perigo.

E se além do disparo causasse uma lesão? R.

Existem três correntes para dirimir essa questão: a 1ª

entende que existe concurso material de crimes; a 2ª

entende que só existe uma conduta em concurso formal; a

3ª só admite o crime mais grave (o disparo).

Cuidado com questões de envolvendo concurso

material e formal. Quando manda somar as penas é

concurso material, se mandou aumentar é concurso formal.

Não tem nada disso! Não é a conseqüência que vai

determinar isso. Verificar o caso de injúria real.

Se um grupo submete outro e apenas o chefe tem

aplicada contra si lesões corporais que por sua natureza

demonstram a intenção de não só lesionar mais de

humilhar, ofender a honra (finalidade aviltante). Trata-se

de injúria real, onde a lei diz que o autor do fato vai

responder pela injuria real e pela lesão corporal, mandando

somar a pena. Isso não é concurso material. Trata-se de

concurso formal. Com apenas uma conduta quer lesionar e

injuriar. Só que é concurso formal imperfeito. Embora

haja apenas uma conduta existirá autonomia de desígnios.

O art.17 cuida do comércio ilegal de armas,

acessórios e munição. Tem que ser atividade habitual. Uma

venda isolada não caracteriza esse crime. Esse artigo se

refere à atividade específica com armas, munições e

acessórios, como comércio habitual.

O agente infiltrado não tem autorização para

praticar crimes junto com a quadrilha.

Para a 1ª corrente é caso de escusa absolutória.

CP V C - EMERJ



Para a 2ª corrente é estrito cumprimento do

dever legal (errada por que ninguém pode praticar crime

no estrito cumprimento de dever legal, esse se aplica para

a infiltração para investigar).

Para a 3ª corrente trata-se de inexigibilidade de

conduta diversa.

O art.18 cuida do tráfico internacional de armas.

O policial federal trabalhando na aduana que

facilita a entrada de grande quantidade de armas trazidas

ilegalmente para o território nacional responde pelo crime

do art.18 da lei 10826/03 ou pelo crime do artigo 318 do

Código Penal? R. Responde pelo crime do art.334 do

Código Penal, que é um crime remetido. Só pode praticar o

crime do art.318 quem está facilitando art.334 CP. Quem

está facilitando o tráfico de armas não está facilitando o

crime do art.334 CP e sim o do art.18 da lei 10.826/03.

Para os arts. 17 e 18 da lei 10.826/03 pouco

importa se a arma é de uso permitido, proibido ou restrito

(na capitulação).

Mas importa para o aumento de pena do art.19 da

lei.


Alcides da Fonseca Neto

Tema 05

by Adriana

Lei Antitóxicos

Os crimes todos aqui são de perigo abstrato, são

aqueles crimes em que o perigo fica presumido, e portanto

então basta a prática da conduta para que o legislador

presuma de forma absoluta a existência do perigo; nem

sempre a prática da conduta por si só em termos

doutrinários ela pode admitir que exista o crime, pq vejam

só nós temos que examinar modernamente a seguinte

questão: muitos dizem que crime de perigo abstrato viola

o princípio da lesividade; isso não é uma verdade absoluta.

Muitas vezes quando o legislador presume um

comportamento perigoso, realmente a prática daquele

comportamento perigoso causa perigo ao bem jurídico,

mas outras vezes não; é por isso que na verdade o que

precisa acontecer é verificação in concreto se aquelas

condutas que presumidamente causam perigo realmente

vem causar quando violadas. E esse problema nós vamos

nos ater mais quando chegarmos ao estudo do art. 16. mas

em princípio fica a menção de que o bem jurídico tutelado

é o bem jurídico coletivo, pq é a saúde pública, ou seja, é a

saúde da coletividade. Esse é o bem jurídico tutelado pela

lei antitóxicos.

O art.12 não tem sobre ele nenhuma rubrica

escrito tráfico de entorpecentes. Este é um crime criado

muito mais pela doutrina e depois pela lei 8.072 do que

propriamente pela própria lei antitóxico; não têm, foi

proposital. O legislador não quis criar tipos penais

conferindo-lhes nomes, muito menos o de tráfico de

entorpecentes, porque apesar de controvertido o

entendimento dominante é o entendimento de que o art.12

e o art.13 não são por si mesmos tráfico ilícito de

entorpecente. Nem sempre quem viola o art.12 pratica

tráfico ilícito de entorpecentes; o tráfico ilícito de

entorpecentes demanda a existência de um comércio, da

mercancia, portanto de um lucro, e este é o entendimento

da grande maioria da doutrina e de parte da

jurisprudência. Mário Guimarães e Niuza Bittar, não, eles

entendem que o art.12, por si só é tráfico ilícito de

entorpecentes e ponto final. Mas algumas daquelas

condutas previstas no art.12 independem de comércio. E

se o que é hediondo é o tráfico, o tráfico ele

evidentemente necessita de que haja a comercialização da

droga, o que nem sempre está presente no art.12.

O art.12 é aquilo que se chama de um tipo misto

alternativo. Porque todas as vezes que se encontra um tipo

penal que possui mais de um verbo, significa que ele é

misto, porque ele possui várias condutas incriminadas,

várias condutas individualizadas. Ele será misto

alternativo ou misto cumulativo. O que é um tipo misto

alternativo? R. É quando as condutas descritas se

envolvem, se interrelacionam, se fundem de uma tal forma,

que o individuo violando um ou vários daqueles verbos, ele

não praticará vários crimes. Então independente do n. de

verbos que ele pratica do tipo, o crime continuará sendo

único, ou seja, o indivíduo se importar e depois guardar e

depois trouxer consigo substancia entorpecente o crime

já existirá, e será um só, pq essas condutas estão

misturadas, estão fundidas, elas são portanto condutas

que devem ser entendidas como medindo sempre a

reprovação de um único fato e de um único crime. Eduardo

Mayr não vai lhes perguntar isso em prova escrita. Cuidado

com prova oral pq ele tem uma posição absolutamente

pessoal e eu diria única, de que esse tipo aqui é um tipo

misto cumulativo; portanto pra ele se o indivíduo violar 4

verbos, haverá 4 crimes; isto é completamente diferente

de tudo o que é dito pela doutrina. Portanto ele está

absolutamente isolado com relação a isso e ele só

perguntaria isso numa prova oral. Seria em concurso

material ou eventualmente em crime continuado, vai

depender das circunstâncias fáticas.

Outra questão interessante quanto ao art.12 é a

possibilidade de tentativa, que é de difícil ocorrência por

causa do número de verbos; isso significa por exemplo,

quando o indivíduo estiver tentando guardar, o crime já

CP V C - EMERJ



estará consumado, porque antes dele tentar guardar ele já

terá por ex., adquirido; então a multiplicidade e a

quantidade de verbos vão fazer que quando o indivíduo

esteja em tentantiva de um dos crimes ele provavelmente

já tenha consumado um dos outros verbos, mas isso não

significa que o crime não admita tentativa, porque o tipo

de ser eventualmente plurissubsistente e vários desses

verbos admitem tentativa, por exemplo: importar,

exportar, claramente admitem tentativa; adquirir, que é

justamente a condição de obter a propriedade (adquirir é

um verbo que admite tentativa); prescrever é outra

conduta que admite tentativa; então todas essas são

condutas que eventualmente podem admitir a tentativa.

Mayr sustenta que ainda admite tentativa o verbo

transportar. Então importar, exportar, transportar,

adquirir, prescrever, são todos comportamentos que

efetivamente indicam conduta de possibilidade de

tentativa.

Alguns aspectos importantes da técnica de

sentença: cuidado que a pena de multa começa em 50dm e

não em 10. Atenção para na pressa não escreverem 10dm

como se quisesse aplicar a pena mínima; a pena começa em

50dm e outro detalhe, não se pode dizer que o valor do dm

é de acordo com o CP (art.49 e segs), porque o valor do dm

está previsto no art. 38 da própria lei 6368; então o valor,

quando disse “fixo o valor no mínimo legal” é dizer “no

mínimo legal” vírgula, de acordo com o art. 38 e não de

acordo com o art.49, CP.

No §1º, art.12, nós temos condutas assemelhadas

à conduta do art.12; inciso I: essas condutas todas estão

relacionadas à matéria prima; inciso II.

Uma discussão muito antiga tem sido trazida de

novo para os tribunais, que é a velha discussão se esse

artigo não violaria o princípio da legalidade por ser uma

norma penal em branco e se é norma penal em branco, não

estaria violando o princípio da legalidade, já que seria o

Executivo que estaria decidindo o que seria crime; amanhã

o Lula resolve tirar da Portaria a maconha e o crime

desaparece. Amanhã eles resolvem incluir o red bull e aí

seria crime, ou seja, fica a critério do Poder Executivo a

existência ou não do delito; como estudiosos do direito,

nós até podemos ver a possibilidade de uma manipulação

por parte do Executivo; se isso acontecer, o Judiciário vai

ter que intervir pra impedir que isso efetivamente ocorra.

Mas acontece que essas Portarias não foram feitas ontem;

essas Portarias já existem há anos, os crimes que estão lá

já estão há décadas, e vai se dizer então ser

inconstitucional que o Executivo eventualmente inseriu

uma droga lá? Como operadores do direito, nós não

podemos entender essa norma seja inconstitucional; o juiz

vai ter que entender que o que cabe ao Executivo é a mera

complementação da lei e não a própria lei; a lei fica por

conta do legislativo, que inclusive aplica a pena. A pena é

criada pelo Poder Legislativo, não se delega aplicação da

pena, a criação da pena, delega-se a complementação do

preceito primário, porque seria impossível que o legislador

escrevesse todas as substâncias que causem dependência

física/psíquica. Então essa é posição para concurso; fora o

concurso da DP, porque se dirá que a norma é

inconstitucional.

Art.12, § 2º, I: os comportamentos de

participação aqui eles têm autonomia; o partícipe não

responde pelo art. 12, ele responde pelo § 2º, I (as

condutas de participação estão todas aí); inciso II – esse

inciso é bastante claro e não há nada a dizer sobre ele;

inciso III – primeiro detalhe, na minha opinião e isso é

pessoal, não vão encontrar isso na jurisprudência, esse

tipo aqui é inconstitucional, viola o princípio da legalidade,

em razão da sua extensão, em razão da sua amplitude:

“contribuir de qualquer forma” – qualquer contribuição vira

efetivamente a prática desse inc. III. Agora uma coisa

precisa ficar muito clara: o sujeito que é traficante, que

em tese teria que responder pelo art.12, ele não pode ser

colocado neste inc. III, pq muitas vezes os delegados e os

promotores são malandros, eles fazem o seguinte, eles

querem prender uma quadrilha e sabem que não tem prova

para o art.14 ou acham que a prova do art. 14 também é

falha e como eles também não têm a prova da

materialidade do delito, pq o art. 12 é um crime que deixa

vestígio e, portanto, quase sempre, como deixa vestígio, há

necessidade da verificação da apreensão e verificação da

droga, o que acontece? R. A polícia e muitas vezes o MP

denunciam por esse inc. III, pq aí não precisam do exame

de corpo de delito; pegam o traficante de uma quadrilha,

escrevem que é um traficante, faz parte de uma

organização criminosa, assim, assim, assado, e classificam

lá como art.12, § 2º, III; isso é uma forma de burlar a lei,

pq se eu sou traficante, o MP tem que provar o fato

descrito no art.12 e se então eu sou traficante tem que

ter a prova da materialidade, pq este crime deixa vestígio.

Em quase todos os verbos. Não é simplesmente imputar a

mim um delito que está descrito lá no inc. III, como uma

conduta de contribuir de qualquer forma, pq eu não estou

contribuindo de qualquer forma, se eu sou traficante, o

crime que estou praticando é um daqueles verbos

descritos no art. 12. O comportamento do traficante não é

de contribuir de qualquer forma, o comportamento é de

tráfico ou não é. Para quem entende que é constitucional, é

pq o inc. III substitui o crime de apologia ao crime, pq

pelo princípio da especialidade, quem estiver incitando ou

fazendo apologia aos crimes da lei 6368 aí sim responde

pelo art. 12, § 2º, III, mas só nesses casos, não como uma

forma oblíqua do delegado ou promotor querer imputar um

CP V C - EMERJ



crime cuja materialidade ele não tem, só para condenar o

traficante.

Art.13: nunca vi uma denúncia por esse artigo;

isso aí na verdade são atos preparatórios que ganharam

autonomia; qual é a autonomia? É trazer consigo, fabricar,

vender, etc, esse maquinismo destinado à preparação,

transformação da substância entorpecente; não estou

dizendo que isso não aconteça, estou dizendo que isso é de

difícil prática e muito mais de difícil prova, até pq quando

isso fica demonstrado, o indivíduo não é punido pelo art. 13

e sim pelo art. 12, pq ele não está mais só nos atos

preparatórios, ele já acabou adquirindo e efetivamente

praticando alguma conduta do art. 12. Mas a conduta em si

do art. 13 é uma conduta muito difícil de ser trazida à

jurisprudência. Mas cuidado que pode praticar o art. 13 e

não necessariamente praticar o art. 12 e aí responderia

então pelo art. 13, pq o comportamento pode ser só de

vender o maquinismo e não de propriamente fazer parte

do tráfico.

Art.14: é um artigo importante. Como fica a

capitulação de alguém que foi condenado pelo art. 14? R.

Art. 14, lei 6368/73 c.c. art. 8º, lei 8072/90 e não

esqueçam que não tem pena de multa nesse art. 8º. Não

tem multa nesse art. 8º.

Uma outra discussão importante é a possibilidade

de sua aplicação em concurso material com o art. 12, ou

seja, o indivíduo estar associado para a prática dos delitos

dos arts. 12 e 13 e depois ele de alguma forma pratica um

dos verbos típicos do art. 12 ou 14. Antigamente, na época

em que estava na ativa o Mena Barreto, este sustentava

que era impossível essa cumulação, que os tipos penais não

previam a possibilidade de cumulação, que o indivíduo só

podia praticar, caso fosse traficante, o art. 12, jamais o

art. 12 com o art. 14; entretanto, é praticamente pacífico

a possibilidade de cumulação do art. 12 com o 14; aliás, é

pacífico, todos os tribunais admitem a cumulação, pq o

crime do art. 14 é o crime de associação, é o crime de

bando voltado para a prática do crime; ora, se eu violei a

norma penal pq estou associado e depois, ainda associado,

pratiquei uma daquelas condutas do art. 12, eu pratiquei 2

crimes, eu pratiquei 2 condutas e pratiquei, portanto, 2

crimes (essa é a posição dos 3 examinadores da banca do

concurso da magistratura). Os 3 examinadores e o TJ/RJ

admitem a possibilidade de concurso material entre os

crimes dos art. 12 e 14.

Outro detalhe importante: o regime para esse

delito (art. 14) é inicialmente fechado, esse crime não

está previsto no art. 2º, lei 8072/90; para esse crime o

juiz não pode fixar regime integralmente fechado; se

houver cumulação, é o regime integralmente fechado para

o art. 12 e regime inicialmente fechado para o art. 14.

Art.18. III: nós temos que separar a primeira

parte do inciso, do art. 14. Aqui se tem uma causa de

aumento por uma associação eventual; o art. 14 é um crime

autônomo que pune uma associação permanente e estável.

Nós podemos ter o art. 14 c.c. 18, III? Não, pq associação

já é o próprio crime. Mas cuidado, o Mayr acha que pode.

Ele admite a cumulação do art. 14 com o art.18, III, pq ele

lê o art. 18, III, de uma outra maneira. Ele lê o art. 18,

III, da seguinte forma: “se qualquer deles decorrer: da

associação a menor de 21 anos ou visar a menor de 21

anos”. É quase que como se ele estivesse dizendo que essa

associação aqui é a menor de 21 anos (e não é isso que está

escrito no texto); ele parte do princípio que essa

associação aqui que aumenta a pena é pq o sujeito está se

associando a menor de 21 anos, aí é claro que ele pode

fazer a cominação com o art. 14, pq ele tipifica no art. 14

e depois aumenta a pena pq a associação é com menor de

21 anos. O único problema no entendimento dele é que não

tem dois pontos no texto.

Art.16: elemento subjetivo do tipo distinto do

dolo: “para uso próprio”. O juiz que é técnico, na sentença

de art. 16, menciona a tipicidade subjetiva, e esta não é só

o dolo, é também a demonstração do “para uso próprio”,

que muitas vezes será uma tese defensiva; quase sempre

será uma tese defensiva quando a acusação é pelo art. 12;

mas outras vezes não, o sujeito é preso, com pouca

quantidade, não tem dinheiro, não fica configurada a

mercancia, no que ele pode ser imputado? R. No art. 16,

nunca no art. 12, porque aí é para uso próprio, não pro

comércio. O art. 12 depende do comércio (na minha

opinião).

Alguns cuidados têm que ter com o art. 16, que é

o enfrentamento de 2 teses de defesa, que não se

misturam: 1) princípio da lesividade; na doutrina é

dominante que o comportamento é atípico, pq o indivíduo

não está colocando em perigo a saúde pública, ele no

máximo está lesando a si mesmo e como a auto lesão é um

comportamento impunível, esse crime aqui não poderia

existir e a conduta seria atípica. O entendimento aqui no

Brasil é o de que este comportamento é lesivo. O que é o

princípio da lesividade? R. Baseia-se na idéia de Roxin de

que o crime só existe quando lesiona ou quando causa

perigo ao bem jurídico; se não houver bem jurídico

lesionado ou exposto a perigo não tem tipicidade. A

jurisprudência toda diz que esse comportamento do art.

16 causa perigo de lesão pq o indivíduo que está

cometendo as condutas do art. 16 está contribuindo para a

disseminação do uso de drogas; então como ele contribui

para a disseminação do uso de drogas, a conduta dele é

típica. Princípio da lesividade também é chamado de

princípio da ofensividade. 2) princípio da bagatela

(insignificância): há o perigo de lesão, o que se discute é

CP V C - EMERJ



se a lesão é pequena ou não (os tribunais não admitem a

bagatela para o art. 16, lei 6368, pq: a) o crime é de perigo

abstrato (basta ter o entorpecente que o perigo é

presumido); b) o tipo não fala em quantidade; logo,

qualquer quantidade viola o tipo (crítica: se fosse assim,

não se adotaria o princípio da bagatela em crime nenhum,

pq nenhum tipo se refere à quantidade).

Cuidado com a súmula 171, STJ (a súmula veda

que transforme a pena privativa de liberdade em multa,

porque o tipo já prevê pena de multa; pode, no máximo,

substituir por restritiva de direitos).


Tema 06

by Daniel

Quanto a procedimento, a única questão

controvertida hoje em dia, é se você deve aplicar a lei

6.368 com a lei 10.409. O procedimento na lei 10.409 é um

pouco diferente. Por ela, o juiz ao despachar a denúncia,

não recebe. Ele marca o interrogatório, interroga o réu,

abre um prazo de 10 dias para a defesa preliminar, depois

são 5 dias para o Ministério Público se manifestar e então

ele decide se recebe a denuncia.

Se ele receber a denuncia, marcará uma AIJ, na

qual praticará em uma única audiência todos os atos. Ou

seja, vai interrogar novamente, ouvir as testemunhas de

acusação, as testemunhas de defesa, vai fazer os debates

e vai sentenciar. É o princípio da concentração e da

oralidade.

O professor faz uma crítica dizendo que a vida do

juiz seria muito mais fácil se para todos os crimes fossem

assim. Pois se perde muito tempo com esse negócio de

petições escritas, memoriais e conversa fiada que não

precisava existir. A justiça seria muito mais rápida se

tudo fosse assim, como é inclusive a proposta que está em

Brasília desde 2000 com relação as revogações de alguns

artigos do Código de Processo penal.

Pela proposta de revisão do código de processo

penal, o rito todo passa a ser um só, e rito sumário, com

uma única audiência (concentração dos atos processuais),

que é justamente par que as decisões sejam rápidas.

Absurdo que ocorre hoje me dia: o rito

do julgamento do processo ordinário da auditoria militar

(dos crimes militares) é quase igual ao do júri. Só que têm

debates que levam 2h (duas horas) para discutir lesão

corporal, difamação ou qualquer outra bobagem. Imagine o

tempo que se perde? Isso é um absurdo e já deveria ter

acabado.

Na nova emenda, com relação a justiça

estadual, o juiz julga sozinho os crimes que não sejam

propriamente militares. (que na verdade são os de maior

incidência hoje em dia nas auditorias militares, ou seja,

roubo, concussão, apropriação indébita, corrupção passiva)

E isso já melhora muito a situação.

A lei 10.409 quando foi editada, houve o

veto presidencial a todos os crimes. A lei diz que o

procedimento da 10.409 se aplica aos crimes nela previsto.

Só que não tem crime, pois foi tudo vetado. Então, com

relação à pergunta de qual rito a ser aplicado, existem

dois posicionamentos:

O professor Desembargador Mario Guimarães,

entende que o melhor rito é o da lei 6368/76. Até porque

é o mais rápido. Assim, esse é o rito que deve ser adotado

pelo juiz.

O professor Eduardo Mayr, até pensa dessa

maneira. Ou seja, ele acha que adotar o rito da 10409 não

é técnico, haja vista que está se adotando um rito

relacionado a crimes que não existem. Porém, ele admite a

adoção da 10.409 pelo fato de saber que esse é o rito mais

usado pelos juízes. Pois os juizes de 1º grau, tem tido o

entendimento de que é melhor aplicar a 10409, pelo fato

dela possibilitar dois interrogatórios. Inclusive um antes

do recebimento da denúncia (que em tese, é mais benéfico

para o réu, pois ele vai se defender antes do recebimento

da denúncia).

O importante saber é o seguinte: adotando-se a

6.368 ou a 10.409, os tribunais não têm reconhecido

nulidade quando o juiz usa um rito ou o outro. Quando a

defesa apela, ora ela diz que o processo é nulo porque

deveria ter sido adotado a 10.409 ao invés da 6.368, ora

ela defende o contrário, ou seja que o processo é nulo

porque deveria ter sido adotado a 6.368 ao invés da

10.409. as duas argumentações já foram levadas ao

tribunal.

Os tribunais têm sempre se utilizado da velha

máxima de que não há nulidade sem prejuízo (ne pas de nullite sans grief). Ou seja, só haverá a nulidade com a

efetiva demonstração do prejuízo. Esse é o entendimento

que tem sido adotado pelos tribunais superiores, inclusive

o STF. Pois se o juiz adota a 6.368, está entendendo que é

melhor para o réu por ser mais rápido. E se ele adota a

10.409, está entendendo que é melhor para o réu porque

existirão dois interrogatórios. Então, tanto adotando uma

lei como outra, não há que se falar em prejuízo para o réu.

Ponto interessante: é quando o réu diz no

interrogatório que é dependente de drogas. Existe uma

diferença em dizer que é usuário ou dependente de

drogas. Se o réu disser que é dependente de drogas, ou

seja, que é viciado, o juiz deve suspender o processo e

instaurar o incidente toxicológico, solicitando a vinda de

CP V C - EMERJ



um laudo., sob pena de nulidade por violação do princípio

da ampla defesa. Isso também vale para o art.12 da lei

6.368/76 .

A regra que trata da isenção de pena da lei

6.368/76, que é o art.19, não se aplica só para os crimes

da 6.368. Tem muito juiz que não sabe isso. Assim, se

estou sendo processado por roubo, por exemplo, chego no

interrogatório e digo que roubei porque sou dependente

de drogas. Se o laudo der positivo, o juiz deverá me

absolver de acordo com o artigo 19 da 6368/76, pois a

razão da absolvição é o problema da dependência de

drogas. E o artigo 19 é específico para esses casos. Ou

seja, temos aqui um caso que há uma lei especial que

projeta seus efeitos para fora dela. É o contrário do que

normalmente costumamos ver. Essa é a posição inclusive

do Professor Eduardo Mayr.

Esse entendimento não é pacífico. É o

entendimento do Mayr no qual o Alcides concorda. As

pessoas não comentam muito isso.

Atenção para um artigo importante da lei que é

direcionado para todas as autoridades, e não somente para

promotor e juiz como muitos pensam. É o art.37 da lei

6.368/76. Observe que o artigo fala em “autoridade”, que

deve ser entendido como delegado de policia, MP e Juiz,

pois o próprio delegado para autuar, para decidir se optou

pelo art.12 ou pelo art.16 deverá levar em consideração

isso que o art.37 está dizendo (as condições em que a

prisão se desenvolveu, a quantidade da droga apreendida,

o local da prisão). Exemplo a droga já está toda

acondicionada da forma usual do tráfico de drogas, sendo

indicativo de venda. Isso vai levar a autoridade policial a

se inclinar pelo art.12.

Então, todas essas circunstancias é que vai levar

o delegado (em primeiro lugar), depois o MP (para

denunciar) e o Juiz (a julgar), a poder julgar ou no art.12

ou no art.16 deve-se levar em conta o que a própria lei

determina.



Tema 07

by Sirlene

Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65)

O nome de lei de abuso de autoridade, já está

errada, porque na verdade não se abusa da autoridade e

sim, se abusa do poder que a autoridade confere. Quando

fala de abuso de autoridade só pode ser praticado por

funcionário público sendo portanto, crime próprio. O

art.5º da lei define autoridade, lembrando que é preciso

que o funcionário público detenha autoridade, não é

qualquer funcionário público que pode praticar o crime de

abuso de autoridade. É um crime de tendência que se

contrapõem aos delitos de intenção.

O delito de tendência é aquele que embora não

esteja previsto no tipo penal, é intuitivo que exista essa

finalidade. No delito de tendência é intuitivo que demanda

uma determinada intenção. Assim o delito de abuso de

autoridade é de tendência porque somente se autoridade

imponha a sua autoridade com vistas a humilhar, expor de

forma negativa a sua autoridade. Então se não há essa

intenção não será abuso de autoridade.

O delito de intenção são aqueles que temos no

tipo penal um especial fim de agir, a finalidade específica

já está no tipo penal, é aquilo que já faz parte do tipo

subjetivo, mas foi retirado e colocado no tipo objetivo,

tem uma intenção especial, uma finalidade especial de agir,

por exemplo, no crime de prevaricação, diz respeito a uma

finalidade especial de agir, é um resultado especial

buscado pelo agente.

No art.1º da lei 4.898/65 o direito de

representação que é tratado no art.5º. XXXIV da CRFB, é

o direito de petição que nesse caso da lei tem natureza

jurídica de noticia crime. São todos esses crimes de

natureza pública incondicionada.

Os crimes de abuso de autoridade são delitos de

atentado: que são os delitos que no próprio tipo penal a

forma tentada é equiparada a forma consumada.

A tentativa é a realização incompleta do tipo

objetivo, porque o tipo penal para os finalistas não se

esgota no tipo objetivo é preciso do tipo subjetivo, que é o

dolo. O que se quer na tentativa é a mesma coisa do que se

quer quando se consuma, a intenção era a mesma.

Nos delitos de atentado, como no de abuso da

autoridade, a tentativa já vem descrita no tipo penal

objetivo, então não poderá ocorrer a tentativa (art.14, II)

porque se ocorrer essa o delito já estará consumado.

Exemplo art.352 do CP, quando a pessoa tenta evadir mas

não consegue evadir, a pessoa estará realizando o tipo de

forma completa.

O art.3º da lei 4.898/65 de que constitui abuso

de autoridade qualquer atentado aos direitos

fundamentais lá descritos.

Antes da lei existiam artigos no CP sobre abuso

de autoridade.

Art.3º da lei de abuso de autoridade:

CP V C - EMERJ



a) Constitui abuso de autoridade qualquer

atentado a liberdade de locomoção, quer dizer que não

precisa prender a pessoa, porque se prender ilegalmente

cairá no art. 4º da lei, basta o atentado a liberdade de

locomoção para consumar o crime.

b) No que tange a inviolabilidade do

domicílio, o art. 150 do CP que é regra geral para a

inviolabilidade de domicílio é diferente, pois, prevalece o

art. 3º. da lei pelo princípio da especialidade, quando se

tratar de inviolabilidade de domicílio por abuso de

autoridade, aplica-se a lei 4.898/65;

c) A garantia do sigilo de correspondência,

que está no art. 41, XV, parágrafo único, da lei 7.210 lei de

execuções penais. O preso tem por lei o direito de

corresponder com o mundo exterior, mas esse direito

pode ser suspenso ou restringido. Mas isso não dá ao

direito de devassar o direito a correspondência, não há

crime se o preso permitir que se faça a devassa, o

consentimento do ofendido vai afastar a tipicidade.

d) À liberdade de consciência e de crença,

crença é aquilo que a pessoa acredita, mas a questão do

livre exercício de culto religioso, pode ser restrito, por

motivos de perturbação, então pode a polícia dizer parou,

por regras de postura, de horário etc.

e) Ao livre exercício do culto religioso;

f) À liberdade de associação;

g) Aos direitos e garantias legais

assegurados ao exercício do voto;

h) Ao direito de reunião;

i) Qualquer atentado a incolumidade física

do indivíduo já é abuso de autoridade não precisa de lesão

a pessoa, então se houver essa lesão corporal haverá

concurso material desse crime de abuso de autoridade

com o de lesão corporal do art.129 do CP. O STF entende

que não existe incompatibilidade entre o crime de abuso

de autoridade e a lesão corporal, não está absorvido um

por outro, porque o se quer no crime de abuso de

autoridade é preservar as garantias fundamentais

esculpidos no texto da CRFB, e a lesão corporal tem uma

tutela distinta que é preservar a integridade física da

pessoa.

O art.4º da lei 4.898/65, na alínea a, fora das

hipóteses de prisão legal, que são em flagrante delito e

por mandado judicial. A prisão ilegal deverá ser relaxada e

deverá ser revogada a prisão que não é mais necessária,

assim revoga-se prisão preventiva. Concede-se liberdade

provisória (é sucedâneo de prisão em flagrante, pronúncia

e de sentença condenatória recorrível) quando ausente os

pressupostos para prisão preventiva. B, Submeter pessoa

sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento

ilegal. C, deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz

competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa. D, deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou

detenção ilegal que lhe seja comunicada. E, levar à prisão e

nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança,

permitida em lei; cuidado porque somente se abusar, com

relação negativa é que se tem o crime, não há o crime de

abuso de autoridade se não houver dolo, é preciso haver

intenção de não conceder a liberdade provisória com

fiança. As alíneas f e g é como letra morta da lei.

Prolongar a execução de prisão temporária, mas

no sentido de prisão provisória, prisão cautelar, não

somente no sentido de prisão temporária da lei 7.960, mas

qualquer tipo de prisão cautelar.

Deverá o delegado colocar em liberdade o preso

no término do prazo da prisão. A prisão temporário foi

determinada para as investigações, para o inquérito,

terminado este não há mais o porque da prisão temporária,

independente que não termine o prazo de 30 dias para o

inquérito.

A lei 8.069/90 – ECA. Os crimes do ECA vem

previstos dos arts. 228 até 244. No art.230 do ECA

prevalece pelo princípio da especialidade o ECA, sobre a

lei 4.898/65, então quando houver abuso de autoridade do

art. 4º da lei 4.898/65, então na alínea a) do art. 4º

colocar remissão ao art. 230 do ECA, na alínea b) colocar

ver 232 ECA e na alínea c) colocar ver 231 ECA.

O art. 6º da lei de abuso de autoridade, dispõe

sobre as sanções que podem ser administrativas, civil e

penal. §3º, aplicação da sanção penal de acordo com os

arts. 59 a 76 do CP.

Na alínea a, multa em dias multa, não temos mais

multa em valor; b, detenção de 10 dias a 6 meses,

prescrevendo em 2 anos; c, perda do cargo e inabilitação

para o exercício de qualquer função pública pelo prazo de

3 anos.

A perda de cargo é previsto na parte geral do CP

no art.92. Nesse artigo perda de cargo é efeito da

condenação não automático, mas na lei 4.898/65 art. 6º,

par. 3º, c é sanção. Isso parou no STJ está no Resp.

279.429 de SP, que teve como relator Min. Amilton

Carvalhido.

Hoje não está fora do procedimento do Juizado

especial criminal, aqueles crimes de leis especiais. E a pena

máxima dos crimes de abuso de autoridade é de 2 anos,

mas existem duas correntes: a 1ª diz que sim, é da

competência do JEC, porque não tem procedimento

CP V C - EMERJ



especial, e a pena máxima não ultrapassa a 2 anos, lei

10.259; mas a 2ª corrente, que é da professora, diz o

seguinte: as penas aplicadas ao abuso de autoridade, como

a perda do cargo como sanção principal do crime de abuso

de autoridade é incompatível com os institutos

despenalizadores da lei 9.099, não sendo cabível a

transação penal. Na doutrina essa é a posição majoritária.

Não há muita jurisprudência sobre abuso de autoridade

para saber qual é a posição que prevalece.


Tema 08

by Eduardo

Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97)

Até 1997, não havia tortura como conduta

criminosa no nosso ordenamento jurídico, se bem que,

desde 1990, existia o art.233 do ECA que veio a ser

revogado pela lei de tortura. Tal artigo sofreu severas

críticas por parte da doutrina, por se tratar de um tipo

aberto, acabando por ser uma cláusula geral, porque não

dizia o que era torturar, se física ou psicológica,

ofendendo o princípio da legalidade. Tanto existia essa

discussão que foi questão da prova específica do 20º

Concurso para o Ministério Público. O STF, analisando o

dispositivo, entendeu que não seria ofensivo à legalidade,

embora fosse um tipo aberto. De qualquer forma, em

1997, a lei de tortura (lei 9455/97) revogou

expressamente o art. 233 do ECA pelo seu art. 4º.

Os crimes de tortura vêm definidos no art.1º da

lei 9.455/97. Embora ao se falar em tortura se pense em

agente público, o nosso legislador preferiu não prever

entre nós o crime de tortura como um crime próprio,

colocando-o como um crime comum, que pode ser praticado

por particular.

A definição de tortura está nos incisos I, II, e no

§1º. O inciso I, a, é a forma mais clássica de tortura,

aplicando castigo físico ou mental.

A terceira hipótese de tortura é constranger

alguém com emprego de violência ou grave ameaça,

causando sofrimento físico ou mental, em razão de

discriminação racial ou religiosa.

Já, no inciso II, há um outro tipo de tortura. Tal

inciso não revogou a alínea i do art.3º da lei de abuso de

autoridade (lei 4.898/65), ligada à incolumidade física do

individuo, pois, para o agente praticar a tortura do inciso

II, é necessário intenso sofrimento físico ou mental e tem

que ser para aplicar castigo ou medida de caráter

preventivo. Não é um crime próprio, podendo ser qualquer

pessoa nos incisos I, II e no §1º, com pena de reclusão de

2 a 8 anos.

O crime do §2º não é crime de tortura, embora

previsto na lei de tortura. Aqui se fala do omitente,

dividindo tal artigo em duas partes: a omissão de quem

deveria impedir e a omissão de quem deveria apurar.

Aquele que tem dever de impedir é colocado na lei

como garantidor. Quando este se omite diante de uma

determinada situação e esta ocorre, ele responde pelo

resultado, como autor de um crime omissivo impróprio.

O crime do art.1º, §2º, é um crime omissivo

próprio, porque não se está respondendo pelo resultado,

pois, se ele estivesse respondendo pelo resultado, estaria

respondendo por tortura. No caso, o garantidor não

responde pelo resultado, mas sim por um crime diferente.

O garantidor responde pelo resultado porque a lei

quer, estando previsto no art.13, §2º, do CP, tendo em

vista a criação do nexo de causalidade normativo entre o

comportamento do garantidor e o resultado. Ao falar em

garantidor, ele responde pelo resultado e não porque ele

se omitiu. No caso em tela, o garantidor não responde pelo

resultado, respondendo pela mera omissão

O art.13 é uma norma da Parte Geral do CP, que,

pelo art.12, pode ser afastada por lei especial que

disponha de forma diversa. Todavia, a lei de tortura não

poderia dizer que o garantidor não responde por tortura,

sendo o §2º inconstitucional, de acordo com o

entendimento de Victor Eduardo Rios Gonçalves e

Fernando Capez, porque a relação normativa de

causalidade entre a conduta do omitente e o resultado

tortura não poderia ser quebrada por lei especial por

estar prevista na CRFB/88, tendo em vista o art.5º,

XLIII, em que a CRFB/88 prevê que, quem tem o dever de

evitar a tortura, tem que responder por tortura.

A possibilidade de agir é sempre pressuposto do

dever de agir. Com relação a quem tem o dever de apurar,

este pode responder pelo crime omissivo próprio do §2º,

mas o garantidor teria que responder pelo crime omissivo

impróprio, que é a tortura. Isso agrava sobremaneira a

situação do garantidor, devendo ser corrigida.

Prevalece que o §2º está correto, tendo aplicação

para o que vem antes, mas não para o que vem depois. A

tortura simples está prevista nos incisos I e II e §1º da

lei 9.455/97. No §3º, veio a tortura qualificada pelas

lesões graves e pelo resultado morte, que terão ocorrido a

título de culpa, sendo um típico exemplo de crime

preterdoloso. Se a morte se der a título de dolo, ele vai

responder pelos dois crimes.

CP V C - EMERJ



Diferencia-se a tortura com resultado morte e o

homicídio qualificado pela tortura ao se verificar o dolo.

No crime de homicídio praticado com tortura, o dolo é de

matar, o que se faz por tortura, não tendo esta a

conotação técnica-jurídica que a tortura tem na lei

9455/97, ligando-se a qualquer sofrimento que se imponha

à vítima desnecessariamente.

O garantidor, para a professora, havendo a lesão

corporal grave ou a morte, responde pelo §3º, porque o

§2º se refere às condutas mencionadas anteriormente a

ele, só podendo ser utilizado para os incisos I e II e para

o §1º.

Na hipótese de seqüestrar para torturar, o

agente não vai responder pelo crime de seqüestro e pelo

crime de tortura, porque o seqüestro é causa de aumento

de pena na tortura, deixando de ser um crime autônomo,

sob pena de ser bis in idem.

Há quem entenda que o §5º da lei 9.455/97 não

se aplica ao §2º. Para a professora, assim não se deve

entender. A alegação é que, aqui, há condenação por

tortura e, no §2º, a pessoa não estaria praticando crime

de tortura.

O §6º é a repetição exata do Texto

Constitucional quanto ao crime de tortura, sendo

inafiançável e insuscetível de graça e anistia. Não aparece

aqui e sim na lei dos crimes hediondos a proibição do

indulto e da liberdade provisória. Logo, para o crime de

tortura, é cabível indulto, até porque também não há

vedação constitucional. Além disso, é cabível comutação da

pena, mesmo levando em conta a discussão da natureza

jurídica deste, já que é cabível o indulto, e é cabível a

liberdade provisória. Tal cabimento não se estende aos

demais crimes hediondos e equiparados.

No §7º, só há regime obrigatório inicial para a

tortura e não para o §2º. O legislador teve que

excepcionar o §2º porque é pena de detenção, que, pelo

disposto no art. 33 do CP, não pode se iniciar em regime

fechado. A pena de detenção, pela regra do art. 33 do CP,

se inicia no regime semi-aberto ou aberto. Só é possível

que um condenado à pena de detenção inicie a pena no

regime inicialmente fechado no art.10 da lei 9.034/95, em

que a pessoa condenada pela prática de crime de

associação criminosa, apenada com reclusão ou detenção,

terá que cumprir a pena no regime inicialmente fechado.

Uma pessoa apenada com detenção pode cumprir a pena

em regime fechado, desde que não seja em regime inicial,

devido a uma regressão, conforme o art. 33 do CP.

Na lei de tortura, embora seja considerado crime

hediondo, é possível a progressão do regime de pena.

Nesse sentido, houve derrogação do art. 2º da lei dos

crimes hediondos que dizia que a pena deveria ser

cumprida no regime integralmente fechado. Muita gente

achou que a possibilidade de progredir no regime da pena

deveria se estender aos demais crimes hediondos, mas a

posição contrária acabou sendo sumulada pelo STF (súmula

698 STF).

No art. 2º, há a aplicação do princípio da

extraterritorialidade. Se o agente está em local sob

jurisdição brasileira, isso não quer dizer que esteja em

território brasileiro, podendo estar em território

estrangeiro sob jurisdição brasileira, cujo exemplo são as

embaixadas, que não são território brasileiro, em que o

país estrangeiro abre mão de sua jurisdição por conta das

imunidades diplomáticas. Adotou-se o princípio da

proteção. Tal extraterritorialidade é incondicionada, não

se submetendo às condições do §2º do art. 7º do CP.

Se o agente for julgado e condenado no

estrangeiro, ele pode ser novamente julgado e

condenado no Brasil, desde que se deduza a parte

da pena que ele cumpriu lá. Se o agente for

julgado e absolvido no estrangeiro, ele não poderá

ser julgado e condenado no Brasil, porque aqui se

aplica o Pacto de San José da Costa Rica (art.8º,

item 4, decreto 6.78/92), em que nenhuma pessoa

absolvida será novamente julgada pelo mesmo

fato. Isso acaba por derrogar o §1º do art.7º do CP,

que só vale para quando o agente for condenado

no estrangeiro.


Mendelssonh Kieling Cardona Pereira

Tema 09

by Roberta

Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional

(Lei nº 7.492/86)

O Estado precisa de arrecadação para que tenha

condições de promover um mínimo de equilíbrio social

suficiente para que o cidadão consiga sobreviver no

regime capitalista. Para tanto, ele tem que ter fontes de

arrecadação.

Assim, a idéia da tutela penal na Lei 7.492/86 é

proteger o Estado, enquanto sistema da ordem econômica.

Isso porque um dos atributos que faz com que ele consiga

ter uma ordem econômica estável é o controle do sistema

financeiro, protegendo-o contra eventuais

vulnerabilidades, atos que possam fraudá-lo, que possam

CP V C - EMERJ



promover evasão de divisas, que possam atentar contra o

controle do câmbio.

A Lei 7.492/86 está presa a Lei 4.595/64, que é

a lei que regula o sistema financeiro.

Tópicos genéricos:

Todos os crimes dessa lei são de competência da

Justiça Federal. Conseqüentemente só poderão ser objeto

de investigação pela polícia federal e a persecutio pelo

Ministério Público Federal.

O crime contra o sistema financeiro pode dar

ensejo à lavagem de dinheiro como crime antecedente.

A lei previa – e a época foi uma inovação – que era

possível a decretação da prisão preventiva baseada na

magnitude da lesão econômica. Isso porque no art.312 do

CPP não constava a magnitude da lesão à ordem econômica

como requisito para a prisão preventiva. Então, aos crimes

contra o sistema financeiro, acrescentava-se para a

preventiva esse requisito.

Isso ficou esvaziado porque o CPP foi alterado,

em 1994, e ao art. 312 do CPP foi acrescentada a garantia

da ordem econômica.

Essa lei possibilitava que o MP pudesse

diretamente quebrar o sigilo das informações financeiras.

Com a CR/88 é pacífico que não pode. Sobretudo, depois

da edição da LC 105.

A lei também trazia no seu art. 31 a possibilidade

do recurso em liberdade. Consolidou no texto da lei o que

a doutrina e a jurisprudência já tinham interpretado

acerca do art.594 do CPP.

Assim, se o juiz reconhecesse na sentença a

primariedade e os bons antecedentes, podia permitir que o

réu apelasse em liberdade. Pelo art.594 do CPP isso não

era suficiente. Não bastava que ele fosse primário e de

bons antecedentes. Era necessária também a ausência dos

pressupostos da preventiva (essa era a leitura que a

jurisprudência tinha feito do art.594).

O art. 25 estabelecia, em relação a

responsabilidade subjetiva daqueles que tinham poder de

administração, que só era cabível falar nesta

responsabilidade quando o gerente e o administrador

tivesse poder de gestão de controle. Não é qualquer

administrador ou gerente que vai ser responsabilizado.

Houve uma questão em uma prova da magistratura

sobre um gerente que tinha se apropriado de um dinheiro

que ele desviou para a conta dele. Aí, vários candidatos

responderam que esse caso seria da competência da

justiça federal. Uma leitura desavisada do art.5º da Lei

7.492/86 pode gerar tal equívoco. Na verdade, no

problema apresentado a competência seria da justiça

estadual, uma vez que esse gerente não tinha poder de

gestão de controle.

Há uma regra explicativa sobre o conceito de

instituição financeira no art.1º da Lei 7.492/86, que é por

extensão (por equiparação). Isso significa que se

considera instituição financeira, instituições que não se

enquadram no conceito genérico de instituição financeira.

Por exemplo: o consorcio, sociedade de seguros, corretora

de valores imobiliários, não são instituições financeiras.

Mas para efeito dessa lei 7.492/86, tendo em conta a

regra do art.1º, caput e seu parágrafo único, há um

conceito por extensão de instituição financeira.

Crimes em espécie:

O art.2º da Lei 7492/86 refere-se a uma

falsidade material de documentos representativos de

títulos. Esse crime se diferencia do crime tipificado no

art.7º da mesma lei porque o art.2º diz respeito ao

certificado da cautela representativa da ação, enquanto o

art.7º se refere ao próprio título, a própria ação. Uma

coisa é o título e a outra é o certificado da cautela

representativa dele. São coisas diversas, muito embora

tenha a mesma tutela: são falsidades.

Tratam-se de especialidades da falsidade

documental.

No p. único, a lei pune aquele que faz propaganda

desses títulos falsamente emitidos no caput do art.2º.

O art.2º da Lei 7.492/86 se distingue do art.177,

caput do CP porque no art.177, caput, CP há referência a

panfletagem antes da constituição da S/A. Faz-se a

propaganda para convencer a pessoa a comprar títulos

dizendo de uma qualidade, de um atributo que na verdade

a S/A não tem.

No crime do p. único do art.2º, a S/A já está

constituída.

Além disso, há uma outra diferença relativa ao

art.2º da Lei 7.492/86 e o art.3º, VII da Lei 1.521/51. O

art.3º, VII, refere-se a qualquer S/A que não seja

instituição financeira.

O art.16 da Lei 5.250/67 foi parcialmente

prejudicado pelo art.3º da Lei 7.492/86. O art.3º da Lei

7492/86 tipifica o crime de divulgação de informações

falsas sobre instituição financeira que em tese possa

causar, em relação a ela, um descrédito público. A lei não

exige que tenha resultado.

CP V C - EMERJ



O inciso I do art.16 da Lei 5.250/67 está em

vigor. O inciso II do art.16 da Lei 5.250/67 está revogado

parcialmente. Tudo que tratar de instituição financeira

está revogado (será utilizado o art.3º da Lei 7.492/86). O

inciso III do art.16 da Lei 5.250/67 está em vigor. O

inciso IV do art.16 está inteiramente revogado (será

utilizado o art.3º da Lei 7.492/86).

O crime do art.3º da Lei 7.492/86 é formal (não

precisa causar prejuízo). Lá na lei 5.250/67 era material.

O art.4º da Lei 7.492/86 que trata da gestão

temerária ou fraudulenta da instituição financeira para a

maioria revogou o art.3º, IX, da Lei 1.521/51.

É importante notar que no art. 3º, IX, da Lei

1.521/51 o crime era material e na Lei 7.492/86 o crime

do art.4º é formal. O que se discute é saber o que é

gestão temerária.

Parte da doutrina entende que essa imprecisão da

norma fere o princípio da taxatividade, porque a norma

devia estabelecer o que poderia caracterizar gestão

temerária num sistema financeiro. Por exemplo: gastar

reserva de contingência, comprometer o capital de giro,

não ter reserva de capital, imobilizar todo o patrimônio.

No art.5º há o tipo da apropriação indébita

especializada, somente cabível aos gerentes controladores

ou administradores (art.25).

O gerente que não tem poder ficar no art.168 do

CP (conseqüentemente julgado pela justiça comum) e o

gerente controlador ficar no art.5º da Lei 7.492/86? R.

Porque o banco, a instituição financeira, gera recursos de

terceiros e essa gestão do recurso de terceiro pertence

ao controlador ou ao administrador.

Quando o banco sofre uma apropriação indébita

de um gerente comum, na verdade o sujeito passivo dela é

o próprio banco, e não o sistema financeiro. E se esse

recurso for da própria instituição financeira o tipo é do

art.168 do CP.

O art.6º da Lei 7.492/86 tipifica uma falsidade

ideológica especializada, porque o agente induz através de

uma informação falsa ou omissão de uma informação nos

títulos. Trata-se de um tipo especializado do art.299 do

CP. Não se trata de estelionato (como consta da remissão

do código) porque o simples induzimento já configura o

crime, sem a necessidade da presença de vantagem

alguma.

O estelionato especializado encontra-se no art.19

da Lei, que é aplicado quando se tratar de estelionato para

conseguir contrato de financiamento. Isso porque o banco

quando firma esse tipo de contrato utiliza-se de recurso

de terceiro. Por isso que um golpe nesse tipo de contrato

atenta contra o sistema financeiro.

O art.8º distingui-se do art.7º, V, da Lei 8.137 e

do art.4º, a, da Lei 1.521/51. Todos tratam de juros

ilegais.

Obs: o TJRJ entendeu que os juros legais são os

juros do CTN (emendas), do art.161. Há quem entenda que

são os juros da taxa SELIC. Trata-se de matéria

controvertida.

O art.4º, a da Lei 1.521/51 trata de usura,

agiotagem, mútuo feneratício. Aquele que é pessoa física e

jurídica, e sendo pessoa jurídica não é instituição

financeira, não pode emprestar dinheiro remunerando

capital acima da taxa legal, porque pratica usura.

O art.7º, V da Lei 8.137 trata da sociedade

empresária que vende em prestações, utilizando-se de seu

próprio crédito. Não pode cobrar juros ilegais. Hoje é

muito difícil isso acontecer. Há sempre uma financeira pos

trás.

O art.8º da Lei 7.492/86 trata do ágil, dos juros,

do cambio, pela própria instituição financeira. Só que na

verdade a instituição financeira pratica os juros que ela

quiser (uma vez que o art.192 da CR está revogado).

Portanto, esse artigo não é aplicável.

O art.9º da Lei 7492/86 trata de outra falsidade

ideológica. Esse artigo pode caracterizar um crime contra

a ordem tributária (art.1º da Lei 8.137/90): se

efetivamente ele causar uma redução no valor do tributo

devido. Nesse crime do art. 9º o agente só precisa

fraudar, não precisa que efetivamente o tributo seja

suprimido ou reduzido. Se ele reduzir incide no art.1º da

Lei 8.137/90.

O art.10 da Lei 7.492/86 é específico para os

balanços, demonstrativos contábeis. É o balanço maquiado.

Trata-se de uma falsidade ideológica especializada.

O art.11 da Lei 7.492/86 trata do caixa dois.

Também é um crime de falsidade ideológica.

Lei 7.492/86 Lei falência

antiga

Lei 11.101

(nova lei

falências)

Art. 12 ----------- Art. 171

Art. 13 e p. único Art. 189, I Art. 173

CP V C - EMERJ



Art. 14 Art. 189, II Art. 175

Art. 14, p. único Art. 189, III Art. 172

Art. 15 Art. 189,IV Art. 171

Hoje com a nova lei de recuperação de empresas

há uma perplexidade, que caminha para uma divergência.

Mais do que cediço que as instituições financeiras

se sujeitavam ao regime falimentar. Apenas, previamente

a este regime elas se submetiam a processos

extrajudiciais de intervenção e de liquidação que se

encontram na Lei 6.024/74. A nova lei da recuperação de

empresas silenciou acerca dessa matéria. E ao revés,

expressamente fez a previsão que a atual Lei 11.101 é

inaplicável às instituições financeiras, que segundo a lei

atual não podem falir.

Há uma corrente, isolada, entendendo que as

instituições financeiras não podem ser objeto direto da

falência, mas podem se sujeitar ao regime falimentar

desde que haja antes a liquidação e a intervenção. Essa

corrente é absurda porque esse é o mecanismo da outra

lei de falências anterior, e a lei não excluía da falência.

Aqui a lei expressamente fala que elas não se submetem

ao regime falimentar.

Essa corrente sustenta que por elas não se

sujeitarem a recuperação, judicial ou extrajudicial, e sim a

intervenção e liquidação, quando a lei fala que elas não se

sujeitam ao regime falimentar é porque para elas não vai

ter o plano de recuperação prévio e sim a intervenção e a

liquidação regidas pela Lei 6024.

Mas, ao regime anterior, por efeito da própria lei

6.024/74, que disciplinava a intervenção e a liquidação

extrajudicial, no art.39, o liquidante extrajudicial fazia a

confissão da falência.

A lei 7.492/86 trouxe um catálogo de crimes que

podiam ser crimes falimentares – podiam ocorrer durante

o período da intervenção, da liquidação, ou da falência das

instituições financeiras.

Como pela lei nova elas não vão poder falir, o

máximo que se pode aproveitar dos arts. 12, 13, 14 e 15 da

Lei 7.492/86 será sua aplicação apenas durante a fase de

intervenção e liquidação, até que haja um diploma

específico aquilatando da quebra da instituição financeira.

Portanto, esses artigos ficarão parcialmente prejudicados,

porque eles tratam, além da intervenção e da liquidação,

de atos fraudulentos na falência da instituição financeira

– como não vai haver, não vão pode ser aplicados.

Esses delitos, na verdade, especializavam crimes

falimentares (art.189, I, II, III e IV).

Mendelssohn Erwin Kieling Cardona Pereira Tema 10 by Carla

O crime do art.16, que é fazer com que haja

funcionamento de instituição financeira quando a

autoridade competente não tenha concedido

licenciamento. O licenciamento foi cometido mediante

fraude, passa a operar sem o devido licenciamento

autorizativo do órgão competente, por exemplo o Banco

Central, CVM. Ou o obtido é fraudulento, é o crime do

art.16. Várias dessas casas de empréstimo são

fraudulentas. O art.16 é não ter licenciamento.

Quiseram operar uma instituição financeira sem

autorização. Qual o crime mais que eles cometeram? R.

Art.171 CP em concurso com o art 16. Estelionato. O juízo

competente para julgá-lo é a federal pela atração da

sumula 122 STJ. O STJ interpretou a regra de fixação da

competência entre a especial e a comum, que a doutrina

sempre divergiu, que a federal é especial em relação a

estadual. Havendo conexão ou continência, e o caso aqui é

de continência, porque há concurso formal, art.77,

segunda parte, aplica-se a regra do art.78 III CPC. A

justiça federal atrai a competência da justiça estadual.

Art.17. Isto aqui é uma norma prevista na lei

6.404/76, lei das sociedades anônimas. E o CP criminaliza

no art.177, §1º, III. Não dispõe do capital social. A lei

nada mais fez do que especializar no art.17 o art.177, §1º,

III CP. Quando for qualquer sociedade anônima é art.177

e quando for instituição financeira é art.17.

Art.18. É a quebra do sigilo. Lógico, que é o sigilo

financeiro. O agente que deve guardá-lo e quebra fora das

hipóteses legais, requisição judicial ou das CPIs, ele incide

neste artigo. Quebra do sigilo de informações financeiras

constantes de instituições financeiras, LC 105. Por

requisição judicial ou por excepcionalmente pelas CPIs

federais. Há uma discussão se uma CPIs estadual pode

quebrar o sigilo financeiro. O Rodrigo Lourenço, tem um

artigo no livro dele, sustenta essa possibilidade, de quebra

de sigilo financeiro, por uma CPI estadual. A

jurisprudência já assentada no sentido de que as CPIs

estaduais não têm esse poder, a constituição restringiu as

do congresso nacional. O principio da simetria atinente aos

poderes do legislativo estadual aplicáveis pelo art 27 CR,

não abrangem a CPI, em relação ao poder investigatório e

a quebra do sigilo financeiro. Há divergência doutrinaria.

Art.19: é o estelionato especializado.

CP V C - EMERJ



Art.20: o cara pega o dinheiro e não investe o

dinheiro publico de uma instituição publica de

financiamento, tipo o BNDES. Tem que ser dinheiro

publico. Ele toma um empréstimo publico para investir num

financiamento publico e não o faz. Há muito esse crime.

Utiliza os recursos públicos que na verdade é gestão de

recurso de terceiros. Reserva de contingência com um dos

bancos que servem para esses empréstimos.

Art.21: especializa o art.307 CP. Só que a falsa

identidade aqui é para operação de cambio não autorizada.

O art.21 é o especial. O cambio é controlado justamente

para ter o equilíbrio do sistema financeiro, então a

operação de cambio quando você vai fazer, ele é anotado.

Se você for no Banco do Brasil e quiser trocar dólar, por

exemplo, você vai ter que preencher e colocar sua

identidade e o seu nome. A falsa identidade é o art.21, é

uma especialidade do art.307 CP.

Evasão de divisas. Significa dizer que todas as

três figuras buscam que as divisas do país, as divisas são a

circulação monetária do dinheiro, do patrimônio, não sejam

objeto de evasão, isto é, não fiquem fora da contingência

de circulação monetária de formação de riqueza do país.

Porque com isso controlo o meu cambio e o meu sistema

financeiro. „Eu sei quanto circula‟. Tudo é controlado, e

também controla toda a saída das divisas, para evitar que

você saia. Controla todo o recurso de quem tem domicilio

fiscal no Brasil no estrangeiro. Que é o caso que o

Meirelles está sofrendo. Uma observação: o STF vai

instalar a investigação pela lei 8038, que é a lei que trata

que tem que ter um mínimo de fundamento de prova, se

não, não será instaurado. Instaurar procedimento

investigativo prévio a denuncia é porque há um suporte

mínimo.

Então vamos ver uma a uma. No caput ele efetuou

operação de cambio não autorizada. Justamente por não

ser autorizada ela esvazia as divisas. Agora no p. não é

alteração é a própria espécie, patrimônio, dinheiro. É sair

do país com o dinheiro sem declarar. Tem que declarar

porque é taxado. Segundo os TRFs, principalmente da

segunda e da quarta região, vocês verão muito aplicado o

principio da bagatela e o estado de necessidade. Imaginem

que você só possa fazer uma cirurgia no exterior, ai você

junta um dinheirinho, se for declarar doze por cento, vai.

Leva clandestinamente. A jurisprudência tem aceitado o

estado de necessidade. Manter depósito é o outro ponto.

O art.23 da lei 7.492 é uma prevaricação

especializada. Art.319 CP, só que não tem o especial fim

de agir. Porque no art.319 CP tem o especial fim de agir,

que é satisfazer sentimento ou interesse pessoal. Mas

aqui não tem. É crime funcional, aquele que atua junto ao

sistema financeiro, na condição funcional e deixa de

prestar informações. Isso caiu numa prova da PGR.

Lei de lavagem de dinheiro, lavagem de capitais.

Lei 9.613/98. Tem somente três pontos divergentes. Esta

lei segue uma das opções das vertentes em relação à

repressão a lavagem de dinheiro internacional,

propriamente o Brasil é signatário da convenção de Viena,

e na qual se obrigou a reprimir a lavagem. A primeira lei

foi a Norte Americana, que na verdade só tratava da

lavagem do trafico de entorpecentes. O sistema Europeu

avançou mais um pouco, e permitiu a lavagem para outros

crimes que não apenas ao trafico. Atualmente o sistema

Anglo Saxônio admite para qualquer crime a lavagem de

dinheiro. No direito brasileiro a lavagem é mitigada ela

não cabe para qualquer crime, só cabe para os crimes

antecedentes. Se, por ventura, o crime antecedente não

se enquadrar ai, quem lava em tese, pode praticar

receptação. Ou poderia praticar favorecimento real do art

349 CP.

Segundo tópico. Há uma grande polemica. Acerca

do crime de lavagem ser um crime da categoria dos crimes

acessórios, ou como fala Manzini crimes parasitários. Ou

chupa cabra. O crime parasitário, acessório, é aquele que

depende do crime anterior já consumado. Na categoria de

acessório quando aquele que é co-autor ou participe do

crime principal não pratica o crime acessório. Se praticar

o roubo não pratica a receptação, se praticar o roubo não

pratica o favorecimento real. E desse problema, e a

lavagem? É um crime acessório? R. Se entender que é um

crime acessório quem praticou o crime anterior não pode

praticar a lavagem. A predominância é, o primeiro a

levantar essa questão foi Rodolfo tigre maia no primeiro

livro lançado comentando, o crime de lavagem não

acessório. Quem pratica o crime antecedente também

responde pelo crime acessório, lavagem sem praticar as

condutas subseqüentes. A lavagem predominantemente

não é crime acessório, há quem sustente o oposto o Luis

Flavio Gomes, entende ser acessório, ele sustenta ser

lavagem de capitais. Na Alemanha, Itália, e Estados

Unidos, aquele que pratica o crime antecedente também

pratica o crime de lavagem. A lei no Brasil não falou nada.

O crime de lavagem pode ser de competência da

justiça federal, quando o antecedente for da justiça

federal. Ou não sendo afetar os interesses da aplicação

do art 109 CR. Trafico é da justiça federal? R. Pode ser.

A lavagem pode ser da justiça federal como da justiça

estadual. Está escrito na lei, não importa o que diga um

livro que não vou comentar o autor, que dá aula de tudo

quanto é assunto.

Crimes antecedentes: o que é trafico ilícito? R.

Tem quatro correntes:

CP V C - EMERJ



1. Parte do art 12, só aqueles que

representam comercialização

2. Todo o art 12 por causa da lei de prisão

temporária, que fala de trafico de drogas. Lei 7960, art 1º

III „n‟. Ninguém adota essa corrente.

3. Essa corrente predominou muito tempo

no Supremo, hoje ela caiu. Ligada à tese do

desembargador Lima Barreto hoje aposentado, que foi o

autor da lei 6368/76. Ele fala em uso e trafico, tudo que

não for trafico é o que? É uso. Art 12, 13 e 14. Ainda

encontra viva.

4. Esta corrente esta se predominando.

STJ e caminhando para o STF. Não é art 12 e 13 porque?

Porque não é o art 14, porque o art 14 é associação para o

trafico, se é para o trafico não é o trafico. É associarem-

se para cometer o trafico, ela não é o trafico. Isso vocês

estudaram quando estudaram os crimes hediondos.

II, de terrorismo; é o art.20 da lei 7.170/83. Há

controvérsia, porque há quem entenda que a lei não

conceitua o que seja terrorismo. Atos de terrorismo.

III, de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; é contrabando puro ou

é contrabando de armas também? R. De armas. O „ou‟

supõe que essa referencia tenha por base o complemento

de ambas as expressões. Senão é tráfico de armas, art.18

da lei 10.826

IV, de extorsão mediante seqüestro; Esse todo mundo sabe, art 159 CP.

V, art.312 a art.326 CP.

VI, contra o sistema financeiro nacional.

VII, praticado por organização criminosa. Lei 9.034.

VIII, praticado por particular contra a administração publica estrangeira. Com uma nova redação da leI

10.467/02.

§1º, III, lá no caput ele dissimula diretamente, aqui ele o

faz de forma indireta. Lava o dinheiro na importação ou

exportação de equipamentos, de ativos financeiros. Mas

sempre nos crimes anteriores.

§2º, I, usar o que alguém conseguiu mealhar pela lavagem

é esse crime.

II, já que houve interpretação errônea deste artigo.

Quem advoga do crime recebe honorários de quem? R. De

quem cometeu o crime, o criminoso, mas aqui quer dizer a

vítima. Além de ser vitima, paga os honorários da defesa

do criminoso. É assim. O advogado está dando orientação

jurídica da lavagem, o advogado é criminoso, está

orientando, dando consultoria. O advogado não pratica

lavagem e nem a receptação.

§4º, a organização criminosa é organizada de forma

empresarial. Habitualidade foi mal empregada, é de forma

reiterada. A habitualidade na matéria penal quer dizer que

o conjunto de atos é que caracteriza o crime. Aqui basta a

pratica de crime. Ele quer dizer de forma repetida, de

forma reiterada.

§5º, essa hipótese, ela afasta a incidência genérica da lei

9.807/99 que é a lei de proteção a testemunha, arts. 13 e

14. A lei aqui é especial, mesmo sendo posterior a essa. Os

outros dispositivos continuam em vigor, pois são mais

benéficos. É aplicável a todos os outros que não aqueles

dos quais essa lei, que prevê a diminuição de pena ou

perdão da delação premial. Mas é mais benéfica então

afasta a incidência da lei 9.807/99, arts. 13 e 14.


José Muños Piñeiro Filho

Tema 11

by C. Henrique

Lei de Imprensa

Histórico:

Decreto de 18/10/1822 (1ª lei nacional a

falar sobre imprensa) (criou o júri de imprensa, primeiro

júri no Brasil, depois para crime contra a economia popular

e só após passou a julgar os crimes dolosos contra a vida)

Código Criminal – 1830

CP – 1890

Lei 4.743/23 (1ª lei de imprensa -

republicana)

Lei 2.083/53 (2ª lei de imprensa)

Lei 5.250/67 (3ª lei de imprensa)

Projeto de lei do ex Senador, e atual

Prefeito de Porto Alegre – José Fogaça (tramitando no

Congresso).

Já teve no Brasil uma CLP, em 1932 (não é CLT,

Consolidação das Leis Trabalhistas), mas Consolidação das

Leis Penais. Alguns doutrinadores falam em código, mas na

verdade foi uma consolidação.

CP V C - EMERJ



Com a mudança do Império para a República, o

legislador teve que adotar uma nova sistemática. Adaptar,

elaborando ou reformando os textos legais ao sistema

republicano.

Em 1891 veio uma nova constituição. Mas já em

1890 foi editado um código penal. Para uma boa

hermenêutica é necessário que se situe a evolução da

legislação em relação aos crimes de imprensa.

Esse primeiro CP da república já nasceu com

problema, pois logo após veio a CR/1891, que não o

recepcionou. A partir desse momento, tal foi a

necessidade de criação de leis extravagantes, que não

mais se sabia o que era ou não crime. Por esse motivo, que

em 1932, por meio do trabalho de uma comissão, presidida

por Vicente Piragibe, Desembargador do Distrito Federal,

ocorreu a consolidação das leis penais vigentes.

Essa consolidação tem dois pontos importantes:

1° - Chegou um momento em que todos os operadores do

direito tomaram conhecimento do que estava ou não em

vigor em matéria penal e processo penal, para tentar se

concluir qual a sistemática a ser adotada; 2° - Ao

consolidar, se deu base para outra comissão, presidida por

Nelson Hungria, que aproveitando o sistema anterior, cria

o projeto que deu ensejo ao CP atual. A reforma penal de

1984 não é um novo código, é a parte geral que foi

modificada. É a primeira vez que se adota uma sistemática

de divisão entre parte geral e especial. A parte geral com

normas não incriminadoras e a parte especial composta por

um conjunto de normas, em tese, incriminadoras. Em tese,

pois não se encontra normas incriminadoras na parte

geral, mas podemos encontrar normas não incriminadoras

na parte especial, como no caso do art.327, que dispõe

sobre a figura do funcionário público. Temos, também, a

escusa específica do art.128 – médico que pratica o aborto

terapêutico.

A lei de imprensa atual também traz uma divisão

entre parte geral e especial, mas o art.3°, §§ 5° e 6°,

apesar de estar na parte geral, traz norma incriminadora.

Essa lei de imprensa, apesar do momento

histórico em que foi editada, traz grandes avanços

técnicos, em relação ao CP de 40. Também corrigiu alguns

equívocos do CPP. O CPP prevê recurso específico (recurso

em sentido estrito) para o não recebimento de denúncia ou

queixa, mas não traz recurso para o caso de recebimento.

O denunciado acaba se valendo do habeas corpus, que não

se pode discutir mérito; não se pode falar em questão

fática.

A lei de imprensa atual tem recurso próprio para

o caso de recebimento de denúncia ou queixa. Temos a

apelação quando a denúncia é rejeitada e temos o recurso

em sentido estrito.

Há, entretanto, defeitos, como no caso do uso da

expressão “prescrição”, quando deveria se usar

decadência (art.41). Há, também um problema quanto ao

prazo decadencial que é tido como exíguo, apenas três

meses, a contar da publicação do fato (art.), diante da

dimensão do território nacional, bem como do grande

número de veículos de comunicação, que estão sob a égide

da lei de imprensa, espalhados pelo Brasil.

O prazo para que se caracterize a decadência no

CP é de 6 meses (art. 103), a contar do conhecimento de

quem é o autor do crime.

Há uma crítica sobre a denominação “Lei de

Imprensa” que alguns entendem seja equivocada, já que a

nossa lei não é de imprensa. A lei trata da manifestação do

pensamento e da informação. Nem tudo que está impresso

vai ser previsto, penalmente, pela lei de imprensa. A honra

ofendida por meio de um livro, terá o CP como base legal

para tipificar a conduta. O suporte material da lei de

imprensa são os jornais, os periódicos, as agências

noticiosas, as agências de radiodifusão, mas não os livros.

O que se pune na lei de imprensa são os abusos, a

manifestação do pensamento e informação (sublinhar no

artigo 12 a expressão abusos).

A calúnia, injúria e difamação, que são 99% dos

crimes praticados, tendo como base a lei de imprensa,

também estão disciplinados em outras leis: CP, Código

Eleitoral, Lei de Segurança, naquilo que foi recepcionado

pela CR, CPM, Código Brasileiro de Telecomunicações.

Isso traz grandes implicações no sentido de

saber qual será a lei a ser aplicada. Há diferença em

relação ao prazo de decadência, como já vimos, se

aplicarmos o CP ou a Lei de Imprensa. Há, também,

diferença quanto à própria pena, que pela Lei de Imprensa

(art.20) é maior que a cominada no CP (art. 138).

Esta lei de imprensa prevê a responsabilidade

penal objetiva. Todos nós sabemos que a responsabilidade

penal é, em regra, subjetiva. A responsabilidade objetiva

da lei de imprensa foi recepcionada pela CR/88, porque a

própria constituição traz uma hipótese de

responsabilidade objetiva penal nos crimes ambientais

(art. 225).

O art. 37 da lei de imprensa fala da

responsabilidade sucessiva. A responsabilidade penal

objetiva pune aquele que não pensou o delito, aquele que

não quis o delito. Não age com a mínima culpa. A

responsabilidade sucessiva, que foi introduzida na ordem

jurídica brasileira pelo código de 1930, é mundialmente

CP V C - EMERJ



conhecida pelo nome belga par cascade – em cascata

(código criminal belga de 1831). É sucessiva, pois não se

sabendo quem é o responsável, se irá, sucessivamente,

encontrar alguém, dentro da hierarquia da empresa

jornalística, por exemplo, até que se possa encontrar

alguém para ser responsabilizado.

No Brasil, nos temos a figura do “homem de

palha”, do “testa de ferro”. São pessoas que não se

incomodam em serem condenadas, em troca do

recebimento de dinheiro, para, passando-se por donos de

pequenos jornais, atacarem políticos contrários aos

interesses dos verdadeiros donos. A lei já pune os

chamados “testa de ferro ou homem de palha (art.37- fala

em inidôneo)”.

O código de 1890 foi o único que não fez previsão

para a responsabilidade sucessiva. Nesse código, adotou-

se o sistema por seleção, que acabou em 1923. A vítima da

ofensa poderia escolher qual seria o agente que

responderia pelo crime, quando não soubesse quem era o

autor específico.

O art. 12 da Lei 5.250/67 é introdutório da parte

penal especial. A expressão abuso na liberdade de

manifestação é que define, o que caracteriza o crime de

imprensa. O que tipifica a conduta é o abuso, é o excesso.

O suporte material constante do art. 12, p. único é que

determinará quando devemos aplicar a lei de imprensa.

Esse parágrafo apresenta os meios de informação, que a

doutrina chama de suporte material para a aplicação, pelo

Juiz, da lei de imprensa. Não o meio de informação

previsto no Parágrafo único, do art. 12, não se aplica à lei

de imprensa.

A doutrina mais clássica estabelecia uma

diferença entre os chamados crimes de imprensa e os

crimes praticados por meio de imprensa. Hoje, já não há

tal diferenciação. Na verdade crime por meio de imprensa

tem uma diferença, pois nos podemos ter crimes

praticados por meio da prensagem de livros, por exemplo.

Havendo uma ofensa por meio de livro, calúnia, injúria ou

difamação, o julgamento se dará com base no código penal.

Livro não é suporte material disposto no art. 12, parágrafo

único.

O art.3°, § 4° fala em “televisão e radiodifusão”,

o que, vernaculamente, significa dizer que são coisas

distintas, apesar de todos sabermos que as imagens são

transmitidas por ondas de rádio. Isso tem importância,

pois havendo ofensa por programa televisivo, não poderia

ser aplicada a lei de imprensa, pois televisão não se

encontra no suporte material do art.12, p. único. A

doutrina e a jurisprudência já ultrapassaram essa

discussão.

No Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei

4.117/62), que foi regulamentada pelo Decreto

52.026/63, dispõe, pela primeira vez, que para efeitos de

telecomunicações, radiodifusão será considerada difusão

de sons e sons e imagem.

José Muños Piñeiro Filho

Tema 12

by Clara

Trata de jornal ou outro periódico. No caso da

radiodifusão, fala-se e, ou, não há problema porque os

dois estão abrangidos pela mesma lei. O problema está

aqui: porque a televisão tem outra lei.

Serviço noticioso: se abrir O Globo ou o JB, vai

encontrar alguma matéria, normalmente na parte política,

que vai estar, no Início o nome da agência France Press.

Isso é uma agência noticiosa, um serviço noticioso, que vai

vender. Assim como, no Amazonas tem correspondentes

em Brasília, mas não vai ter no Rio, SP. Nem a TV Globo

tem em todo o mundo. Não dá para se manter um repórter

em cada capital do mundo. Nem a Globo. Ou se trabalha

com correspondentes ou com a matéria vendida. São os

serviços ou agências noticiosas. Por isso que o noticiário

do Globo tem a mesma foto do JB.

Crimes previstos na lei de imprensa: arts.13 a 22.

Os primeiros tipos penais previstos na lei há alguns que

estariam praticamente revogados pela lei de segurança

nacional – Lei 7.170/83. A lei anterior, sob o regime

ditatorial, previa que não se pode falar sobre o Estado,

publicar notícias que causem situações de risco no sistema

segurança.

Artigos 20, 21 e 22, para seu dia a dia como juiz.

Tem o tipo penal na lei e o equivalente no CP. Tem

o equivalente à extorsão, só que não é com violência. Tem

o tipo penal equivalente à corrupção – 333 CP. Tem o tipo

penal equivalente à in citação ao crime (contra a paz

pública do CP - 286, 287, 288) e os crimes equivalentes

aos contra a honra – calúnia, difamação e injúria.

Art.18 da lei 5.250: publicação, transmissão ou

distribuição de noticias. É o equivalente ao crime de

extorsão, porém, sem violência. §2º, é o equivalente ao

crime de corrupção, só que para obter a divulgação,

publicação que vai ser ofensiva para alguém.

Art. 19 da lei 5250: equivalente ao crime 286 CP –

aí incluiria até contravenção.

Tem uma novidade: uma doutrina nova que, entre

nós está sendo disposta pelo Augusto Thompson – o Brasil

adota o sistema dicotômico para infração penal – crime,

CP V C - EMERJ



punido com reclusão ou detenção e contravenção. A

França adota o sistema tricotômico ou tripartido da

infração: pode ser delito, crime ou contravenção. A

diferença é que o delito é punido com reclusão, o crime é

punido com detenção e a contravenção é punida com prisão

simples. São gêneros de infração penal.

A lei diz: “fazer apologia de crime ou de

criminoso”. Então, fazer apologia de contravenção não

seria do CP. Assim como, no crime de calúnia, é crime. E se

a gente imputar falsamente uma contravenção? R. Não é

calúnia, mas vai ser difamação, pela doutrina e

jurisprudência.

A nossa lei de imprensa fala em infração. Nesse

caso, diverso do CP, poderia ser ou crime ou contravenção.

Augusto Thompson diz que, agora, diante da criação e

implementos dos JEC´s, ele diz que temos crime,

contravenção e infração de pequeno potencial ofensivo.

Temos sistema tripartido.

A Câmara divergiu, mas, nesse ponto foi unânime.

Ele colocou, dizendo que a CF falou da criação das justiças

estaduais, juizados especiais, para infrações de pequeno

potencial ofensivo. Então, o crime de pequeno potencial

ofensivo, deixou de ser crime, para ser uma terceira

categoria da espécie, do gênero infração.

Houve um processo julgado na 4ª Câmara e foi

deferido, porque minha colega, Promotora ofereceu a

denúncia, que foi recebida, por crime ambiental, art.32

(maus tratos aos animais), 286 e 288 CP (apologia de

crime e formação de quadrilha).

Eles entraram com HC, querendo trancar a ação

penal. A Câmara rejeitou, por unanimidade, sustentando

que a denúncia deveria ser recebida totalmente, porque

fazer apologia de crime não é fazer apologia de infração

pequeno potencial ofensivo. Maus tratos é infração de

pequeno potencial ofensivo. Quadrilha para pequeno

potencial ofensivo não é quadrilha ou bando do 288

CP.Isso está se protraindo.

Os arts. 20, 21 e 22: diferença entre a honra

objetiva e a subjetiva. A honra objetiva é a atribuição de

fato. Eu tenho que atribuir um fato a alguém. A honra

subjetiva você não atribui um fato a uma pessoa, atribui

um conceito genérico.

Você tem, na calúnia, a ofensa à honra objetiva,

porque é imputar a alguém, falsamente, fato definido

como crime. Fora de o fato ter ocorrido. Houve um

homicídio, mas você sabe que não foi a Alessandra que

praticou o crime, e você o divulga. Está caluniando. Ou o

fato nem é verdadeiro, e aí, evidentemente, você não é o

autor daquele fato.

Já a difamação não. Art.21 da lei e 139 do CP. A

honra objetiva é quando você dá um conceito genérico:

fulano é ladrão. Mas, se disser: fulano subtraiu ou roubou,

está imputando um fato criminoso. Se for falso, será

calúnia.

Para o legislador penal comum, em relação à

memória do morto só pode haver calúnia. Na lei de

imprensa, a memória do morto pode se caluniada, difamada

e injuriada. Aqui tem exceção da verdade, imunidade.

Então a diferença é essa: não as elementares do crime,

mas as sanções e a amplitude, na lei de imprensa.

A lei de imprensa, processualmente, é aprimorada

em relação CPP. Exemplo: tem-se, além dos requisitos do

CPP, a justa causa como fundamento para rejeitar a

denúncia. Art. 44 § 1º. No que esta lei é aprimorada: você

tem uma instrução que agora é aprimorada. O CPP só tinha

para o crime funcional a defesa prévia. Isso sempre me

incomodou como promotor. O juiz recebe a denúncia, sem

ouvir o acusado. O CPP só exigia uma defesa preliminar

para o juiz possa decidir ou não o recebimento, nos crimes

funcionais (art.514 CPP).

Na lei de imprensa o juiz só vai decidir o

recebimento da denúncia ou queixa depois da defesa

preliminar. Já era uma garantia ao cidadão.

Segundo: o réu decide se quer ser interrogado ou

não. Se quiser ser ouvido o será antes das testemunhas.

Agora, para receber a denúncia ou rejeitá-la (art.44, §1º

da lei), não houver justa causa para a ação penal, bem

como nos casos previstos no art.43 do CPP. Alguma dúvida

de que o juiz da lei distinguiu justa causa das hipóteses do

43 CPP? R. Aqui sim, pela lei de imprensa, o legislador

trouxe justa causa como elementar para, eventualmente,

rejeitar uma denúncia.

Então, justa causa não é nenhum dos

pressupostos do 43 CPP.

O direito de queixa ou representação

prescreverá, se não for exercido, dentro de três meses

da data da publicação ou da transmissão. Esse prazo é

fatal e gera muita impunidade. Muito pouco para se até

pedir explicações.

No CP se faz referência ao art.100, §3º do CP.

Refere-se ao prazo decadencial (correto, segundo a

doutrina e jurisprudência, porque envolve o direito, não a

ação). Contados quando você souber quem foi o autor, não

quando foi o fato.

Às vezes, o pedido de explicações na lei de

imprensa é até para saber quem foi o autor. Uma matéria

não assinada, mas que está num caderno próprio. O pedido

de explicações não é condição de procedibilidade para a

CP V C - EMERJ



ação penal, e o direito de resposta não interrompe a

prescrição. É matéria jurisprudencial. RO HC 13248 – Min

Felix Fisher – O pedido de explicações não é preliminar e o

direito de resposta interrompe o que eles chamam de

prescrição, que seria decadência. E a lei é expressa. (O professor falou que o direito de resposta não interrompe a prescrição e mencionou o RO do Min. Felix Fisher dizendo que o direito de resposta interrompe a prescrição).

O direito de resposta interrompe o prazo para

você demandar em juízo. Ficaria no aguardo, na espera que

a parte ofensora se retrate ou publique a resposta. Se não

for publicada, você vai a juízo e o juiz manda publicar.

Tem direito a recurso e, se confirmado, então o serviço

noticioso terá que publicar a resposta que foi designada

judicialmente.

Rio de Janeiro, 01 de julho de 2005.

Mendelssohn Erwin Kieling Cardona Pereira Tema 13 by Isabella

Crimes nas Relações de Consumo

Arts. 61 até 80 da Lei nº 8.078/90. O legislador

criminalizou hipóteses que eram da parte geral do código.

Os conceitos de consumidor e fornecedor estão nos arts.

2º e 3º da Lei nº 8.078/90.

Art.7º, I, IX, Lei 8.137/90.

O art.62 da Lei nº 8.078/90 foi vetado. É o

mesmo crime, todavia, do art. 7º, IX da Lei 8.137/90.

Arts.63, 64 e 65, Lei 8.078/90: produtos nocivos

ou perigosos. Tem que propiciar ao consumidor

informações que viabilizem o conteúdo do produto.

Art.63, Lei 8.078: o produto é colocado no

mercado, por exemplo, inseticida. Tem que informar,

indicar sobre a nocividade. Diz respeito a produto. Já se

sabe de antemão da nocividade.. §1º, diz respeito a

serviço. A desratização, por exemplo.

Art.64, Lei 8.078: a nocividade é conhecida

depois que o produto está no mercado e, conhecendo, não

fala nada, não informa ao consumidor. P. único, é quando a

autoridade deixa de recolher e isso não é feito.

Art.65, Lei 8.078: a lei coíbe que possa

transportar serviços de alto grau de periculosidade.

Art.66, Lei 8.078: não pode omitir. É a própria

oferta. Se a pessoa passou na frente à loja e entrou para

comprar já há o crime. Art.7º, VII, Lei 8.137/90: a pessoa

efetivamente é enganada, mas aqui é quanto a natureza e a

qualidade.

Art.67, Lei 8.078: leitura.

Art.68, Lei 8.078: leitura.

Art.69, Lei 8.078: tem que ter os dados técnicos

para a propaganda. É omissivo próprio, de perigo abstrato.

Diz respeito à publicidade abusiva ou enganosa.

Art.70, Lei 8.078: não é estelionato. Não tem

nada de prejuízo aqui, é o dever de autorização do

consumidor, de informar.

Art.71, Lei 8.078: art.345/CP e art.160/CP.

Art.7º, Lei 8.137/90: incisos I a IX, podem ter

alterado a Lei nº 1521. Trata, também, de relação de

consumo, como sujeito ativo o consumidor e o sujeito

passivo o fornecedor.

Art.7º, I, Lei 8.137/90: a lei proíbe que se

prefira um cliente a outro. Art. 2º, III da Lei nº 1.521

(revogado). Expõe o produto sem determinadas

notificações. III, mistura um café com outro de menor

qualidade. IV, fraudar preços. V, art.8º da Lei 7.492;

deixou que os juros sejam pactuados. VI, revogou o

art.2º, I da Lei 1.521. VII, ligado ao art.166. VIII,

revogou o art.3º, I da Lei 1.521. IX, reeditou o art.62 da

Lei nº 8.078/90.

Caso Concreto nº 1:

Art.273-A, §2º do CP.



Temas 14 e 15

by Luciana

Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90)

O relator da lei de crimes hediondos foi Roberto

Jefferson e, diante disso, é possível se compreender a

razão pela qual esta lei viola várias regras e princípios do

sistema, como o da isonomia, proporcionalidade e

humanidade da pena. Foi uma lei criada no bojo do

"movimento da lei e da ordem", segundo o qual entende-se

estar a solução do direito penal no aumento das penas e na

criação de tipos penais.

CP V C - EMERJ



O constituinte parlamentar poderia ter definido o

conceito de crime hediondo, mas não o fez. Da mesma

forma também não se deixou ao juiz decidir quais seriam

os crimes hediondos. O legislador optou por pinçar

determinados delitos do CP e aumentar-lhes as penas,

transformando-os em crimes hediondos.

O art. 1o da Lei 8.072 traz a listagem:

I, Quando esta lei foi feita, o homicídio

qualificado não era crime hediondo. Por coincidência, ou

não, Roberto Jefferson era advogado criminalista do

Tribunal do Júri e esta exclusão acabava por beneficiar

seus clientes. Posteriormente, por iniciativa popular

liderada pela Glória Perez, foi feita alteração à lei para

incluir os homicídios qualificados no rol de crimes

hediondos. O homicídio qualificado privilegiado não é

considerado crime hediondo (STF tem várias decisões

nesse sentido).

Homicídios praticados em atividade típica de grupo de extermínio - o que importa é que o homicídio seja

praticado em conduta típica de grupo de extermínio e não

por grupo de extermínio em si e, em razão disso, é que a

redação do artigo menciona que pode ser cometido por

uma só pessoa quando esta matar por razões sociais ou

econômicas. Não confundir grupo de extermínio, porém,

com genocídio, o qual está ligado à raça. Além disso, o dolo

do agente deve ser examinado, ele deve saber que está

atuando nessas circunstâncias, o que significa dizer que o

fato isolado de um comerciante matar um menor, não quer

dizer que estará praticando crime hediondo. Para tal é

necessário que se demonstre que o comerciante matou o

menor porque era mendigo, ou seja, o dolo deve abranger a

consciência do indivíduo estar atuando em atividade típica

de grupo de extermínio.

II, latrocínio. No CP não é encontrada rubrica de

latrocínio, somente a doutrina utilizava esse termo. A

partir de 90, com a lei, passou-se a entender que, do ponto

de vista legislativo, o art.157, §3º, in fine, quando resulta

a morte, é latrocínio.

III, extorsão qualificada pela morte.

IV, extorsão mediante seqüestro e na forma

qualificada.

V e VI, estupro e atentado violento ao pudor - há

clara violação ao princípio da proporcionalidade da pena.

Foi aplicado ao estupro e ao atentado a mesma pena, sendo

que aquele é mais grave que este se levarmos em conta que

passar as mãos nos seios da mulher com violência ou grave

ameaça é atentado violento ao pudor, (sendo menos grave

que sexo anal), mas o regime integralmente fechado é

aplicado, o que é muito grave para esse tipo de delito.

Logo, esse é o primeiro equívoco da lei.

Todos esses crimes são hediondos, ainda que

praticados com violência presumida. Esse hoje é o

entendimento do STF e STJ. Além disso, é jurisprudência

ultrapassada aquela que dizia que o aumento do art. 9o da

Lei só se aplicaria quando do estupro ou do atentado

violento ao pudor resultasse violência de natureza grave

ou morte. Hoje se entende que o artigo 9o é aplicado

sempre que acontecer estupro ou atentado violento ao

pudor. Porém, se o juiz precisar da presunção de violência

para tipificar o estupro ou o atentado violento ao pudor,

não poderá ser aplicado o art 9o, sob pena de se violar o

bis in idem (Mayr e Mário Guimarães). Só poderá aplicar o

art. 9o quando o estupro ou o atentado for praticado com

violência real ou grave ameaça.

VII, epidemia com resultado morte. É a nova

redação do art.273. Há clara violação ao princípio da

culpabilidade e ao da proporcionalidade, já que a pena

mínima cominada é de 10 anos (4 vezes maior que a pena

do homicídio). Esse crime dificilmente é levado ao

Judiciário.

Art.2o: o crime de associação para o tráfico de

drogas não é considerado como assemelhado a hediondo

porque não foi mencionado no art.2o, tendo sido só incluído

o tráfico ilícito de entorpecentes. Então, absurdamente, o

rapaz de 18 anos que está traficando na boca de fumo

pratica crime assemelhado a hediondo, enquanto quem

está associado para o tráfico, cuja reprovação é muito

maior, não pratica crime hediondo, sua pena não é

integralmente fechada.

I, A lei diz que esses crimes são insuscetíveis de

anistia, graça e indulto. Diante disso surgiu um problema:

a CR no art.5o, XLIII não menciona indulto, falando só em

graça e anistia. A interpretação do STF foi no sentido de

que quando o constituinte originário disse graça, quis

abranger também o indulto. No entanto, essa

interpretação é estranha porque, temos na CRFB que cabe

ao Presidente da República conceder indulto e comutar

penas e, diante disso, sempre se entendeu que conceder

indulto inclui a graça, já que o indulto não é dado para

pessoas determinadas, mas sim concedido pelo Presidente

para pessoas que praticaram determinados tipos de

crimes. Então, todos que tiverem praticado determinados

tipos de crimes recebem o indulto. A graça, por sua vez, é

conferida para pessoas determinadas, não é em face do

crime. Logo, observem que o indulto é muito mais amplo

que a graça. O entendimento que sempre existiu no Brasil

é de que quem concede indulto também pode conceder

graça. Agora, o STF começou a entender o contrário:

quando se fala graça também abrange o indulto.

CP V C - EMERJ



Outra questão interessante é a comutação de

penas. Nesse assunto o Mayr fica de um lado e o

Guimarães, acompanhado da Nilza Bitar, ficam de outro.

1a corrente: Mayr entende que comutação de pena

não é indulto parcial porque o indulto tem como natureza

jurídica a extinção da punibilidade, já a comutação apenas

reduz a pena e o indivíduo condenado continua a cumpri-la.

Logo a natureza jurídica é diversa

2a corrente: Muitos (Guimarães, Nilza Bitar, STJ)

a vêem como um indulto parcial e a conseqüência disso é

que a comutação não pode ser aplicada a crimes hediondos

e assemelhados. É isso o que vem sendo reconhecido, e o

próprio Presidente coloca nos decretos que não cabe

comutação de pena para crimes hediondos e assemelhados.

Fiança e liberdade provisória: o legislador

infraconstitucional foi além porque a CRFB só impediu a

fiança, não impedindo a liberdade provisória. O STF

baseou-se no inc. LXVI da CRFB para dizer que o artigo 2o

era constitucional porque, a contrário senso do que diz o

citado inciso, a lei infraconstitucional poderia negar a

liberdade provisória já que quando ela admitir a liberdade

provisória, ninguém permanece preso. O problema dessa

interpretação é que viola o devido processo legal. Como

alguém pode permanecer preso cautelarmente de forma

genérica? R. Isso para Alcides e muitos doutrinadores

viola o princípio da presunção de inocência; o devido

processo legal (o réu fica preso sem que o juiz estabeleça

e fundamente no caso concreto a necessidade da custódia.

Prisão prévia sempre tem que ter natureza cautelar, não

pode haver necessidade de prisão prévia simplesmente por

ser o crime hediondo ou assemelhado). Até 2001, o STF e

o STJ vinham dizendo que era constitucional a vedação da

liberdade provisória. Essa mentalidade foi modificada e o

STJ, em um processo, disse que a vedação da liberdade

provisória não exclui eventuais direitos constitucionais, ou

seja, o impedimento de se conceder liberdade provisória

violava a CRFB. Na minha opinião essa decisão foi para

beneficiar alguém no caso concreto. O STJ manteve essa

posição e depois o STF acompanhou, sendo que ambos

entendem que a vedação da liberdade provisória é

inconstitucional, pelo que nossos Tribunais Superiores

admitem que em crimes hediondos e assemelhados se

conceda a liberdade provisória.

O STF tem admitido cabimento de sursis,

inclusive. Os tribunais só não reconhecem a aplicação de

pena restritiva de direito, salvo o Ministro Paulo Medina.

Argumentos pela não aplicação de pena restritiva de

direitos (Nilza Bitar e Guimarães):

A pena restritiva é inconciliável com o

regime integralmente fechado. crítica: Mas se o STF

concede sursis, por que não pode conceder pena restritiva,

já que o sursis também é inconciliável com a pena

restritiva de direito?

A Lei nº 9.714 modificou apenas o CP.

crítica: O art.12 do CP diz que se aplica às leis especiais o

CP quando aquelas não dispuserem de forma contrária.

Assim, o CP que deve ser modificado e este projeta os

seus efeitos para as diversas legislações especiais.

Dessa forma, entende o professor que não há

nada que impeça que eventualmente se conceda pena

restritiva de direito ao tráfico de drogas (não aos outros

delitos porque têm penas muito altas), já que este possui

pena mínima de 3 anos (art.12 Lei 6.368).

Regime integralmente fechado (art. 2º, §1º): a

sentença deve trazer expressamente que o regime é

integralmente fechado. Na opinião do professor viola o

princípio constitucional da humanidade da pena e da

dignidade da pessoa humana. Isso porque o intuito da

execução é reintegrar o indivíduo na sociedade e o regime

integralmente fechado não consegue alcançar esse

objetivo. Não vejo violação ao princípio da individualização

da pena conforme sustentava Francisco de Assis Toledo

(ministro do STJ à época da edição da lei). Ele costumava

votar pela inconstitucionalidade, sustentando que a lei

violava a individualização. Mas percebam que o juiz tem um

mínimo de individualização porque, embora não possa

conceder nenhum incidente, nem progressão, pode, o juiz

da execução, conceder o livramento condicional. Logo, na

minha opinião, não é o princípio da individualização da pena

que é ofendido, mas outros princípios. Entretanto, há um

HC em que vários ministros já votaram pela

inconstitucionalidade deste parágrafo com base na

violação do princípio da individualização da pena. Helen

Grace pediu vista e não devolveu o processo. Os ministros

têm sobrestado todos os julgamentos e liminarmente

concedem a progressão de pena. Não adianta o juiz de 1a

instância conceder a progressão porque o TJ irá reformar

a sentença. Esta mudança de mentalidade deverá vir de

Brasília.

Apelação em liberdade (art.2o, §2o): o único

dispositivo desta lei que se salva!!! Este dispositivo deixa

claro que a prisão tem natureza cautelar e, por isso, o juiz

tem que fundamentar quando quiser manter preso o réu. A

regra é: se o indivíduo está preso, com mais razão ele terá

que continuar preso após a condenação. Se estiver solto,

cabe ao juiz fundamentar porque está prendendo. O

art.594 do CPP caiu, já que para os crimes mais graves o

juiz, segundo este dispositivo da lei de crimes hediondos,

para os crimes mais graves, deverá fundamentar esta

decisão. Logo, para os crimes de média potencialidade

ofensiva não pode continuar valendo o art.594 que

CP V C - EMERJ



determina o recolhimento à prisão, salvo se réu for

primário e de bons antecedentes, tendo o juiz que

fundamentar da mesma forma a decisão.

Prisão temporária (art.2o, §3o): disposição

absurda! A prisão temporária determinava que a

autoridade policial devidamente autorizada pelo juiz

poderia prender por 5 dias renováveis por mais 5. No caso

de crimes hediondos, esse prazo passou para 30 dias

renováveis por mais 30, ou seja, 60 dias antes do

oferecimento da denúncia. Há uma evidente desproporção,

ainda mais porque a jurisprudência já entende que a

própria instrução tem que terminar em 81 dias. Outro

problema é que muitas autoridades policiais pedem a

prisão temporária e deixam escoar os 30 dias e pedem a

prorrogação por mais 30. Nesses casos, se a autoridade

não tiver feito nada, eu não concedo a prorrogação. Assim,

quando eu dou decisão de prisão temporária, faço

consignar que a autoridade policial deverá cumprir dentro

dos 30 dias as diligências requeridas pelo MP e que só

examinarei prorrogação caso haja tal cumprimento ou

fundamentação.

Art.3o: a criação de presídios federais até hoje

não saiu do papel.

Art.6o: trouxe as novas penas.

Art.7o: acrescentou o §4o ao art.159 do CP. O

entendimento é que não mais vige este §4o em razão da lei

de proteção às testemunhas (Lei 9.807/99) que é mais

abrangente.

Art.8o: criação de bando ou quadrilha. Para os

crimes de pequena e média potencialidade lesiva

continuaria em vigor o art.288 e p. único (pena de 1 a 3

anos, podendo ser duplicada em caso de bando ou

quadrilha armada). O art. 8o da L.8072 é um tipo híbrido

porque se vale da descrição do art. 288 CP, mas sua pena é

de 3 a 6 anos. Mas o legislador esqueceu-se que para o

tráfico ilícito de entorpecentes já havia previsão de

associação na Lei 6.863, art. 14 . A discussão passou a ser

se este artigo 14 estaria revogado:

1a corrente: art.14 não está revogado porque o

art.10 da Lei 8.072 acrescentou o parágrafo único ao

art.35 da Lei 6.368, cuja redação faz menção ao art.14 da

Lei 6.368, sendo um sinalizador de que este artigo

permanecia em vigor.

2a corrente: o art.8o disciplinou integralmente a

matéria e quando nova lei surge e disciplina integralmente

a matéria, ocorre o fenômeno da revogação tácita. Dessa

forma, outros sustentavam que o art.14 estava revogado

pelo art.8o.

3a corrente: pacífico. Mantém-se o preceito

primário do art. 14, mas revogado está o preceito

sancionador, aplicando-se a sanção do art.8o. Em caso de

condenação pelo art. 14, atentem que a capitulação será:

art.14 da Lei 6.368 c.c art.8o da Lei 8.072/90. O

legislador errou feio porque sua intenção era aplicar pena

mais grave, porém, o art.14 previa pena de 3 a 10 anos e

com o advento do art.8o Lei 8.072, essa pena passou para

3 a 6 anos. Embora seja defendida a impossibilidade de

combinação de leis, esse é um nítido exemplo. O interesse

em se manter o preceito primário do art.14 em vigor foi

para preservar o número de agentes em 2. Caso se

entendesse pela integral revogação do art.14, seriam

necessárias 4 pessoas para caracterização da quadrilha

(art.288 do CP).

O art.8o se aplica ao parágrafo único do art. 288

CP? R. Não porque se violaria o princípio da legalidade já

que o art.8o não mencionou o p. único do art.288. Além

disso, o art.8o já é um aumento de pena.

Art.9o: aplicação do aumento da metade em se

tratando de violência presumida. O STF mudou seu

posicionamento esse ano, sendo que seu entendimento

majoritário é de que há bis in idem.

Outra questão acerca do art.9o: latrocínio tem

pena de 20 a 30 anos, já a extorsão mediante seqüestro

com resultado morte tem pena de 24 a 30 anos (maior

pena do CP). No entanto, a redação do art.9o determina

que se respeite o limite de 30 anos. Assim, quando eu

acrescer a pena máxima desses crimes de sua metade,

encontrarei 45 anos, o que supera o limite de 30 anos.

Então, por esse raciocínio, qualquer valor que o réu pegue

acima de 20 anos, terá que reduzir para o limite máximo

de 30 anos, o que viola o princípio da individualização da

pena pelo magistrado. Por isso a doutrina diz que nesses

dois casos o art. 9o não pode ser aplicado por violação

desse princípio.

A sorte é que dificilmente esses crimes vêm ao

judiciário porque não é comum se assaltar e matar menor

de 14 anos, bem como seqüestrar crianças e adolescentes.

Extorsão mediante seqüestro (art.159, §1o): se o

seqüestrado tem menos de 18 anos, a pena do agente é de

12 a 20 anos. Quando o seqüestrado tiver menos de 18

anos, mas também menos de 14 anos? R. Parece que neste

caso, o juiz não poderá aplicar o aumento da pena em sua

metade prevista no art.9o da Lei 8.072, sob pena de

violação do bis in idem, já que a idade da vítima estaria

servindo para aumentar a pena duas vezes.


Márcio Mothé Fernandes

Tema 16

CP V C - EMERJ



by Rafael Santoro

Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90)

O primeiro item do programa antes de entrar no

ECA seria a Lei 2.252 que ainda está em vigor, que trata

da corrupção de menores. Observe-se que esses crimes

são diferentes daqueles previstos na parte especial do

Código Penal. Aqui o inimputável pratica o crime em autoria

com um agente imputável. Daí surge a tipificação da

conduta do sujeito imputável, que além do crime principal

pode responder pela corrupção de menores. Há o

entendimento do STJ que a comprovação da menoridade

se dá pelo registro civil da pessoa física. A certidão de

nascimento é que comprovará a menoridade.

Cuidado com o entendimento do STJ que difere

um pouco das Câmaras Criminais. Sabemos que o processo

do adolescente infrator, a ação sócio-educativa ele corre

em segredo de justiça. Todos nós adultos temos uma FAC.

Os menores, a partir de 12 anos, ou seja, os adolescentes

As crianças (0 a 12 anos incompletos) podem até

praticar um ato infracional, ela pode furtar, usar drogas,

mas no entanto somente será encaminhada ao Conselho

Tutelar para aplicação de medidas protetivas. Nunca serão

aplicadas medidas sócio-educativas as crianças infratoras.

Nosso Código Penal, no art. 27 fala que os

menores de 18 anos são penalmente inimputáveis ficando

sujeitas às normas da lei especial. A lei especial é o ECA.

Existe diferença entre as medidas protetivas e

as medidas sócio-educativas. As medidas protetivas estão

previstas no art.101. E as medidas sócio educativas estão

previstas no art. 112 do ECA.

A grande diferença do ECA para a lei anterior

(antigo Cód. de Menores), é que o CM era baseado numa

doutrina chamada de situação irregular, que só era

aplicada aos menores que estivessem em situação

irregular, sendo que o art. 2º definia o que consistia a

situação irregular. Ao passo que o ECA no seu art. 1º

estatui que a lei é regida pelo regime da proteção integral.

O ECA hoje é a lei que trata de toda a matéria de

direito positivo e material relativo a infância e juventude.

Mesmo o CC de 2002 só passou a limpo, mas não há

nenhuma colisão com o ECA. Vocês podem perceber que

muitos artigos do ECA foram transcritos no CC.

Então, nós temos uma lei que será aplicada a

qualquer criança e a qualquer adolescente, independente

da sua situação jurídica, porque antes, por exemplo,

institutos de natureza civil, se aquele menor tivesse em

situação irregular (menor órfão, abandonado) aquela

adoção era regida pelo CM. Mas se o menor não estivesse

em situação irregular a adoção seria regulada pelo CC.

Hoje toda adoção de criança e adolescente é

tratada no ECA, que traça várias regras de competência

(art. 148). Esse art. 148 tem diversos incisos (I a VII) e

no seu parágrafo único tem diversas alíneas (a até h). os

incisos tratam da competência absoluta da Vara da

Infância e da Juventude.

A primeira questão interessante é em relação a

adoção, tratado no art. 148, III. E a outra que está no

art.148, IV, que já é um tema muito em voga, que é a

competência para julgamento das ações coletivas, como

por exemplo a Ação Civil Pública.

Assim, se o MP for propor uma Ação Civil Publica,

mesmo que seja em face do Estado ou Município, desde

que seja na defesa dos direitos difusos e coletivos afetos

a esse tema da infância e juventude, a competência não é

do juiz fazendário, mas do juízo da infância, porque temos

uma lei federal (ECA) que está acima do Código de

Organização Judiciária que é uma lei estadual.

Hoje, resumindo, qualquer adoção de menores

será analisada pela Vara da Infância, não existe mais

adoção de menores em vara de família e essas ações

contra o Estado e Municípios, que normalmente são

julgadas nas varas de fazenda, serão julgadas pelos

juizados da infância e juventude.

Somente as causas relacionadas a União é que

serão deslocadas para a Justiça Federal.

O p. único diz que é também competente a justiça

da Infância e Juventude para o fim de: alínea g – ação de

alimento; alínea c suprir a capacidade ou o consentimento

para o casamento. Como essas ações em princípio podem

ser propostas tanto nas varas cíveis como nas vara da

infância devemos analisar o que diz o CODJERJ para

saber qual o juiz competente. Essa competência é do

legislador estadual.

Como é que será dirimido esse conflito de

competência. O importante aqui é que sempre que a

criança ou o adolescente estiver numa das hipóteses do

art. 98 do ECA, quando há omissão dos pais, abandono,

falta dos pais, etc, como se fosse a antiga situação

irregular. A competência será da infância e juventude.

Todo mundo tem essa idéia equivocada e acha que qualquer

ação relativa a infância e juventude será da vara de

infância.

O ordenamento jurídico, o direito material em si

está tutelado no ECA, mas nós temos a aplicação do ECA,

nas vara criminais, nas varas cíveis etc. Nem tudo que está

no ECA é de competência da vara de infância. Só será de

CP V C - EMERJ



competência desse juízo as matérias dos sete incisos do

art. 148 e o p. único e as alíneas desde que o menor esteja

nas hipóteses do art.98.

Essa questão é de grande relevância, pois na

prática discutem-se muitos conflitos de competência

entre as varas de família e as varas da infância. A maioria

das vezes a competência é do juízo de família, porque a

competência das varas de infância está ligada aos menores

órfãos abandonados etc, por força da aplicação do art.98.

Voltando a aplicação do ECA. Diz a doutrina da

aplicação integral que se aplica aos adolescentes qualquer

tipo de medidas, tanto as protetivas como as sócio-

educativas. O tipo de sanção aplicada aos inimputáveis é a

medida sócio-educativa. As medidas protetivas são

aplicadas tanto aos menores infratores como as crianças

infratoras. As crianças infratoras não podem receber

nenhuma medida que não seja a protetiva.

Quem aprecia esse fato não é um órgão

jurisdicional, mas um órgão administrativo, que é chamado

de Conselho Tutelar, previsto no art. 136, do ECA. O inc. I

diz quais são as atribuições do Conselho Tutelar.

Os menores têm uma FAI – folha de

antecedentes infracionais. Quando o sujeito completa a

maioridade, tendo ele uma FAI “carregada” por diversas

passagens pela Vara de Infância, essa folha de

antecedentes é “zerada”.

Quando ele praticar um crime sendo imputável ele

vai ser primário. Não será considerado reincidente. Os

antecedentes poderão ser considerados. A defensoria

diverge desse entendimento. Para a DP a requisição da

FAI determinada pelo juízo da vara criminal é prejudicial

ao acusado, pois o processo penal é público e a FAI corre

em segredo de justiça. É um documento sigiloso.

O entendimento do professor e do Tribunal é no

sentido de que pode ser comunicada a passagem, mas não

se deve especificar nem juntar a FAI do acusado. Basta

indicar que ele tem maus antecedentes.

É muito comum na prática que o sujeito maior seja

um santo. Ele nunca praticou nada e o menor que tem essa

folha suja praticam um roubo em concurso de agentes.

Esse maior poderá ser denunciado também em concurso de

crime pela corrupção? R. Pelo entendimento do STJ

parece que não. Mas tem prevalecido que é possível mesmo

tendo o adolescente várias passagens pela vara de

infância, na medida que o CP adota o critério meramente

cronológico (se o sujeito tem até 17 anos ele não tem plena

capacidade de conhecer o caráter ilícito do fato e de

determinar de acordo com esse entendimento). Então esse

maior por mais que tenha uma FAC limpa e o menor com a

FAI suja, pode o maior responder pelo crime de corrupção

de menores. Só que não parece lógico e razoável que o

menor que tenha 17 anos possa no dia seguinte completar

18 e somente nesse momento é ele passaria a ter plena

capacidade para os atos penais.

Qual é o fundamento? Porque o sujeito ainda que

tenha sido “corrompido” na medida que o imputável chama

ele para praticar o crime ele estaria corrompendo o menor

cada vez mais. Então não há essa tese de crime impossível

por impropriedade absoluta do objeto.

O nosso critério na medida que ele é cronológico,

se ele tem menos de 18 anos, o menor não sabe o que faz,

e o maior já sabe perfeitamente, ainda que ele esteja

“zerado” não pode jamais praticar o crime com o auxílio do

menor, seja como co-autor ou partícipe.

Tomem cuidado com o posicionamento do STJ

porque se se provar que realmente o sujeito era maior e

praticou um crime com um menor, comprovando-se que

houve um comprometimento ainda maior com a moralidade,

o sujeito será penalizado pela corrupção de menores. Isso

é basicamente o que poderemos falar dessa lei que é

antiga.

Vamos passar ao estudo dos crimes tipificados no

ECA. Na sua redação original tinham sido tipificadas 17

novas condutas que aqui não é mais o ato infracional

praticado pelo adolescente, mas o crime que o bem

jurídico tutelado vai ser a criança e o adolescente.

A lei de tortura revogou o art. 233 do ECA. Hoje

qualquer tortura é tratada na lei 9455, só que hoje nós

temos também o art. 244-a.

Com relação as considerações gerais desses

crimes. Temos que ficar atento porque primeiro todos eles

são de ação penal pública incondicionada. Sabemos que em

relação as ações penais públicas vige o princípio da

legalidade processual penal, que não tem nada a ver com a

legalidade penal.

Estando presentes as condições da ação penal o

MP é obrigado a oferecer a denúncia. Só que com a criação

dos JECRIM´s e a criação das infrações de menor

potencial ofensivo, apenados primeiramente até um ano e

depois com a lei 10.259, com a alteração até 2 anos,

podemos falar que esse princípio sofreu uma mitigação.

Hoje existe a possibilidade do promotor, com base no art.

76, deixar de oferecer denúncia e fazer uma transação e

propor a aplicação de um das penas restritivas de direito,

previstas no art.43 do CP.

Com a lei 10.264/03 muitos dos crimes que eram

apenados até dois anos, justamente para fugir do âmbito

CP V C - EMERJ



da competência dos JECRIM´s, passaram a ser julgados

nos juízos criminais, porque tiveram as penas elevadas.

Conforme o ECA e a redação dessa lei as pessoas

que praticam esses crime são julgadas pelos JECRIM´s ou

os juízes criminais comuns, dependendo da pena cominada

pela lei.

Esses crimes têm necessariamente como sujeito

passivo a criança e o adolescente. Quando o promotor for

oferecer a denúncia por um desses crimes ele pode

combinar os crimes as agravantes que falados crimes

praticados contra as crianças? R. Não porque haveria uma

bis in idem.

A nossa CRFB atual foi a primeira a tratar em um

capítulo específico sobre a matéria de criança e

adolescente a partir do art.227. Nós temos hoje o ECA,

um CC que reformulou toda a matéria sobre família e

também um Estatuto do Idoso.

Esse art. 227 ele foi transcrito em 1990 no art.

4º(ECA). São repetidos os direitos fundamentais das

crianças. O bacana do ECA é que para cada direito

previsto tem uma pena para sua violação. Os direito

fundamentais do ECA são líquidos e certo, que podem ser

defendidos por MS.

Os crimes estão previstos a partir do art. 228.

Basicamente o descumprimento dos direitos fundamentais

vão ensejar a pratica de infrações administrativas ora de

infrações penais, que o sujeito vai responder com a sua

própria privação de liberdade etc.

Nos arts. 228 e 229, nós não costumamos dar

muita atenção, embora os constitucionalistas modernos

dizem que é inconstitucional fazermos uma hierarquização

entre direitos, por exemplo, no art. 5º da CRFB, com seus

incisos, não há entre nenhum deles hierarquia. Aqui nesses

artigos, (228 e 229) temos vários direitos, mas se não

tivermos direito a própria vida não adianta ter outro

direito. A conduta prevista nesses artigos é o mero

descumprimento do art.10 do ECA.

Esse ar.10 traz obrigações referentes aos

hospitais. O descumprimento dos incisos I, II e IV

configura o crime do art.228. O descumprimento dos

incisos III e IV em algumas hipóteses configura o crime

do art.229. O inciso V não traz nenhuma punição para seu

descumprimento.

Isso não quer dizer que o inciso V não seja

aplicado, porque ele retrata uma hipótese de direito

fundamental. É direito líquido e certo.

O art.12 diz que a criança que for internada tem

direito a ficar com o pai ou com a mãe. Então se o Hospital

exigir uma quantia pelo acompanhante caberá MS,

proposto na vara de infância, embora não seja crime, o

direito subsiste.

Outro exemplo é o exame do pezinho. A não

realização desse exame acarreta crime dos arts. 228 e

229. Leitura do art.228. O prazo estabelecido é de 18

anos. Qualquer informação relativa ao nascimento de uma

pessoa, onde quer que seja (hospital e maternidade

públicas ou privadas) tem que se cumprir às

determinações, sob pena de se cometer o crime na

modalidade culposa.

Leitura do art. 229.

O art. 12 fala do direito que eu comentei a pouco

de que a criança no caso de internação tem direito a um

acompanhante. Isso enseja que não será possível a

cobrança de diária de acompanhante. É obrigação por ser

direito da criança.

A partir do art. 230 o estatuto trata do direito a

liberdade. Hoje se tem uma idéia equivocada sobre o ECA.

Tem-se o pensamento de que o ECA é extremamente

benevolente. Na verdade, o adolescente se já tiver 12

anos pode ser internado. Ele responde um processo

igualzinho a um adulto.

Veja-se que o menor com 17 anos que pratica um

crime pode ficar internado até os 21 anos. O CC não tem

reflexo no ECA no que tange a capacidade civil.

Pergunta da aluna: na internação cabe semi-

liberdade? R. Sim, o art. 120 do ECA diz que quando cabe

a internação cabe a semi-liberdade.

O que o ECA fez é determinar que os menores

infratores também sejam processados, mas assegurando-

lhes o devido processo legal.

Temos hoje no ECA uma série de direitos

individuais que são os art. 106 a 109, e uma série de

garantia processuais, que são os art. 110 e 111.

Não sei se vocês têm essa noção, mas pelo ECA

pode-se internar um menor por até ¼ de sua vida, na

melhor fase da sua vida. Então o ECA fez valer que tudo o

que poderia ser aplicado aos maiores pode ser aplicado aos

menores.

Por exemplo, em que circunstâncias o maior pode

ser preso? R. Quando houver um mandado de prisão

contra ele ou ele estiver praticando um crime (prisão em

flagrante). O menor também só poderá ser preso quando

houver um mandado de busca e apreensão em seu desfavor

ou estiver em flagrante de ato infracional.

CP V C - EMERJ



O sujeito esta cheirando cola no meio da rua,

momento em que passa um policial e o prende em

flagrante, sendo o menor levado a delegacia. Em sede

policial o Delegado lavrou o fato análogo ao art. 16 da lei

6368. Os autos são remetidos ao MP, como o promotor

deve proceder? R: a conduta do menor é atípica. Não se

enquadra no art.16. Aquela pessoa que privou o

adolescente, sem que ela tivesse praticando ato

infracional, praticou o crime do art. 230 – privar a criança

ou o adolescente sem estar em flagrante de ato

infracional. Incorre na mesma pena aquele que procede a

apreensão sem a observação das formalidades legais.

Existe um rito próprio para julgamento do menor

infrator, que vai dos arts. 171/190 do ECA.

Subsidiariamente aplicam-se as regras do processo penal.

Mas não podemos aplicar as normas especiais, não será

possível a aplicação da lei 9.099, porque isso não é crime.

Por exemplo, como o ECA não fala em fiança não caberá a

fiança.

O art.173 do ECA (já foi questão de prova para

delegado). A questão relatava que um adolescente foi

preso portando um instrumento para prática de ato

infracional análogo ao furto. Só que não chegou a ocorrer

nenhum ato de iniciação do crime. O menor foi

encaminhado a delegacia. Perguntava-se como deveria agir

o delegado? Vimos que o delegado pode cometer crime se

lavra o flagrante sem a observância das formalidades

legais ou mesmo lavra o flagrante contra alguém que não

está praticando um ato infracional.

Diz o art.173 que como não será aplicada a lei

9.099 o delegado deve lavrar um procedimento completo,

que se denomina AIAI – Auto de Investigação de Ato

Infracional, ou então ele lavra um BO circunstanciado,

como se fosse no JECRIM.

O professor orientou a olhar sempre as

contravenções penais quando não for possível a tipificação

da conduta nos crimes previstos no CP e nas leis penais.

Na LCP, o art. 24 tipifica a conduta do menor.

Então, no caso tinha-se uma contravenção

praticada sem violência ou grave ameaça. A resposta

correta nos termos do art.173 é que a autoridade policial

deveria lavrar um RO circunstanciado.

Temos ainda o art.231, no que tange o direito a

liberdade. Isso aqui é CPP puro. Deve-se analisar o que

poderia ser feito no inquérito. Copia-se aquela “receita”.

No ECA se o delegado não comunica a prisão ao

juiz ele pratica o crime do art. 231.

Esses arts. 230 e 231 têm procedimento

semelhante ao abuso de autoridade, só que o ECA é norma

especial, porque trata de crime praticado contra menor.

Pelo art. 12 do CP prevalece o ECA.

Chamo atenção para o art. 236. Só haverá crime o

impedimento ou embaraço de atividade de competência do

juiz ou do MP, ou representante de conselho tutelar. Aqui

não se pode fazer uma interpretação por analogia e criar

crimes. Que não foram previstos expressamente na lei

penal.

Isso inclusive foi questão escolhida para cair na

última prova do MP. Dizia a questão que um comissário

agindo por determinação de um juiz havia sido impedido de

exercer suas funções. Ele prendeu o sujeito com

fundamento no art. 236? Haveria crime aí? Mudo até a

redação para incluir ao invés do comissário um delegado de

polícia titular da DPCA, haveria crime aí? R: não porque o

crime é expressamente cometido sobre as três

autoridades. Juiz, MP e o comissário.

Poderá haver um crime subsidiário, por exemplo a

desobediência.

Uma questão que está muito em voga e até saiu

noticiado nos jornais esta semana, que uma professora

teria exposto uma criança ao ridículo constrangendo-a

perante os demais colegas. É obvio que isso é crime

previsto no art.232 do ECA. Cuidado porque para que aja

esse crime tem que haver uma relação de autoridade,

guarda ou vigilância entre a criança e a pessoa que a expõe

a situação constrangedora. Em relação ao colégio não

temos a menor dúvida que ocorre esse crime. Mas, por

exemplo num mercado dois seguranças resolver revistar

dois menores e os levam até uma sala, determinando que

ambos se despissem, não haveria o crime do art. 232,

poderia até ocorrer o crime do constrangimento ilegal.

No direito civil a culpa in vigilando e in eligendo,

por exemplo, a babá, que são aquelas pessoas que no crime

são agentes garantidores. Art.13, §2°, que tem o poder-

dever de agir. Alínea a – pais em relação aos filhos. Alínea

b que tem a obrigação de evitar o resultado. Alínea “c” –

aquela pessoa que cria uma situação de perigo. Justamente

ela se torna agente garantidora. Tem o dever legal de

enfrentar o perigo.

Só para lembrar que no art.232 deve haver a

relação de guarda e vigilância de autoridade sobre a

criança.

Devemos fazer uma diferenciação do que seja

uma situação vexatória e uma situação constrangedora.

Uma situação é vexatória quando causa uma lesão a honra

objetiva e subjetiva. A pessoa está sendo exposta a uma

situação constrangedora perante terceiros. O

CP V C - EMERJ



constrangimento pode ocorrer somente no foro íntimo da

pessoa.

Desses crimes do ECA o mais importante, e que

tem suscitado grande controvérsia é o do art 243, que a

pena foi aumentada para 4 anos, que traz a hipótese do

fornecimento de droga. Lembrando que o ECA é de 1990 e

hoje nós temos duas lei sobre drogas (6368 e 10409).

Discute-se qual o crime que prevalece, se é o do art. 243

ou se é o da lei especial sobre drogas.

Sabemos que o fornecimento de drogas está

disciplinado no art. 12 da Lei 6368, que é assemelhado a

crime hediondo. A pena é de 3 a 15 anos em regime

fechado, etc.

A pena do art. 243 sempre foi baixíssima, de 6

meses a 2 anos, que passou até 4 anos por força da lei

10264.

Então, hoje o entendimento predominante de que

o fornecimento de droga lícita estaria enquadrada no art.

243 do ECA. O fato por mais que seja exagerado, será

tipificado nesse artigo. Por exemplo, se um sujeito

fornece a um menor com 17 anos um copo de cerveja ou um

mero cigarro, estará sujeito as penas do art. 243.

Realmente, o art. 243 revogou o artigo da LCP no que

tange as bebidas alcoólicas.

Quando se tratar de drogas ilícitas, a conduta

estará tipificada na lei 6368.

Eu dei anteriormente o exemplo do menor que

cheirava cola de sapateiro. A conduta do menor é atípica

por que a cola não está enquadrada nas substâncias

entorpecentes de origem ilícita. Mas, o fornecimento da

cola está tipificado no art. 243 do ECA.

Se for o caso de droga lícita, não interessando

qual seja, a conduta será enquadrada no art.243. Se a

droga for ilícita a conduta está enquadrada na lei 6368.

Observe-se que a pratica de conduta atípica pelo

menor, ainda que prejudicial a ele, como no caso o uso de

cola de sapateiro não legitima a aplicação de medida sócio-

educativa, ele não pode ser internado. No caso só poderá

ser aplicada uma medida protetiva, que se não cumprida

fica por isso mesmo. Não pode haver coerção como na

medida sócio-educativa.

Essa portaria 282 que complementa a lei 6368 é

mera disposição de vontade do ministro da saúde. Basta

que ele inclua a cola de sapateiro naquele rol, como já

fizeram com as drogas sintéticas modernas.

O art. 241 que até então tinha um entendimento

do Damásio, mas que perdeu o objeto com a publicação da

lei 10264 que deixou bastante claro que veicular cenas na

Internet de sexo explícito envolvendo criança ou

adolescente configura o crime do art. 241, que tem como

elementar no caput a expressão via Internet. A expressão

antiga perdeu o sentido uma vez que é óbvio que a venda e

divulgação (dar publicidade), não interessa para quem, já

tipificaria o crime do art. 241, com essa nova redação fica

evidente que a Internet é uma elementar do tipo penal.

Tem outra questão que é mais de direito penal em

si, que trata da aplicação da prescrição ao ECA. Embora a

prescrição esteja no CP e seja causa extintiva de

punibilidade, que é calculada sobre a pena cominada ou

aplicada.

Como no ECA não se fala em pena, a prescrição

dos das penas do atos infracionais, ou seja, as medidas

sócio-educativas não será analisada pela tabela do art.

109. Isso não existe no ECA. O juiz ao condenar o menor

aplica uma medida de internação, não existe prazo.

Devemos olhar a prescrição de uma outra forma.

A prescrição é a perda do direito de ação pelo decurso do

tempo. Quando que o Estado perderia o interesse em

socializar o menor ? somente quando o menor alcançasse a

maioridade. A pretensão da pretensão punitiva ocorre com

a incidência da maioridade. A partir daqui o sujeito terá

plena capacidade e o Estado não terá mais tempo hábil

para ressocializá-lo.

O art.121, § 5° - deixa claro que o sujeito pode

ficar internado até 21 anos. Por isso que é muito tranqüilo

falar que a prescrição da pretensão executória vai se dar

aos 21 anos. Nada impede que a medida se estenda até os

21 anos.


André Guilherme

Tema 17

by Isabella

Contravenções Penais

LCP – Decreto Lei 3.688/41.

DL 3.914/41 – Lei de Introdução ao Código Penal.

Art.1º, DL 3.914/41: define o que é contravenção penal. A

multa alternativa não descaracteriza o crime. Na

contravenção penal não se pune tentativa.

A prisão decorrente de contravenção penal só

pode ser cumprida em regime aberto e semi-aberto,

art.6º, LCP. Tem um limite máximo de prisão, art.10. LCP.

CP V C - EMERJ



Infração de menor potencial ofensivo é definida

conforme a pena. São as contravenções penais e os crimes

que a lei comine pena igual ou inferior a 2 anos cumulaos ou

não com pena de multa.

Art.2º, Lei 10.259/01 e art.61, Lei 9.099/95:

justiça federal jamais julga contravenção (art.109, I da

CR). Esses dois artigos continuam em vigor.

Art.61, Lei 9.099/95: só permanece em vigor

quanto às contravenções penais, de resto foi derrogado.

De resto, art.2º, Lei 10.259/01.

DL 6.259/44, art.53 – contravenção penal que

tem pena maior do que 2 anos. Idem art.54 do mesmo

diploma legal. Podem ter pena de 1 até 5 anos.

Todas as leis em que há contravenção penal: DL

6.259/44 (arts. 53 e 54); Lei nº 4.591/64 (art.66); Lei nº

5.553/68 (art.3º); Lei nº 8.213/91; Lei nº 8.245/91

(art.43).

O concurso de crimes vai afastar a possibilidade

de infração de menor potencial ofensivo? R.

Majoritariamente não afasta, inclusive para Mayr; penaliza

cada crime individualmente. Também não afasta a multa

cumulativa.

E as causas de aumento de pena, afastam? R.

Sim, pois é obrigatória, deixando a infração ser de menor

potencial ofensivo. Se vale para causa de aumento vale

para causa de diminuição.

Art.19, LCP: derrogado pela Lei nº 10.826/03. A

arma aqui da contravenção é a própria, ou seja, aquela que

tem destinação específica para ataque e defesa. É aquela

que foi feita para atacar alguém ou se defender (não é o

caso da faca de pão). Por exemplo, punhal, cacetete. §2º,

b, c, ver art.242 do ECA.

Sujeito ativo: qualquer um pode ser. O sujeito

passivo é o Estado. Tem mais de uma objetividade jurídica.

É uma contravenção instantânea, ou seja,

consuma-se naquele exato momento.

Art.12, LCP: penas acessórias.

Sistema duplo-binário, arts. 13, 14, 15:

possibilidade de aplicar pena e medida de segurança. Com

a reforma penal de 1984 o Código Penal passou a adotar o

sistema vicariante, ou seja, ou se aplica a medida de

segurança ou pena.

A reforma penal de 1984, em verdade, foi uma

reforma do sistema penal brasileiro (ver disposição de

motivos da nova parte geral do Código Penal nº 3 e nº 8),

onde se promulgou não só a reforma toda do CP, mas

também do CPP e se editou a LEP, havendo clara vinculação

a teoria finalística da ação e abandono da

responsabilidade penal objetiva, dentre os aspectos de

relevância.

Art.21, LCP: qualquer violência física contra

pessoa que não configure lesão corporal ou moral.

A pessoa não pode humilhar alguém pelas vias de

fato. Configuraria injúria real (art.140, §2º do CP).

Art.42, LCP: perturbar trabalho alheio. II, norma

penal em branco. III, alguns falam que não se aplica a

igreja. Aqui não há norma penal em branco.

Art.45, LCP: art.307 e art.308 do CP. Funcionário

público tem seu conceito no art.327 do CP.

Do art.51 ao art.58 estão revogados pelo Decreto

6.259/44.

Art.58, Decreto 6.259/44: objetividade jurídica:

bons costumes. Realizar é tornar real. Ver súmula 51 do

STJ.

Art.61, LCP: relativo ao pudor.

Medidas Despenalizadoras da Lei nº 9.099/95:

Composição civil (art.74): traduz-se em

extinção da punibilidade, se houver composição entre

autor do fato e vítima causa a extinção da punibilidade.

Essa causa não se encontra o art.107 do CP. É possível

mesmo depois de oferecida a denúncia. Só ocorre em

casos que precise de manifestação da vítima (ação penal

privada e ação penal pública condicionada). Trouxe

exceção ao art.102 do CP. Mesmo o promotor denunciando

pode a pessoa se retratar, tanto que pode na AIJ. Se a

vítima não aparecer, para uma corrente a parte não quis

compor, para outra, deve-se denunciar tacitamente

(art.104 do CP). Jamais será possível nas ações penais

públicas incondicionadas por não ter participação da

vítima. Só gera causa de extinção de punibilidade se

houver composição civil. Agora a parte também pode

renunciar sem compor nada.

Transação penal: só cabe nos casos de

ação penal pública, quer incondicionada, quer condicionada.

Só o Ministério Público pode propor, o juiz não pode

propor, mas pode invocar por analogia o art.21. feita a

transação penal e não cumprida tem por solução não

homologar enquanto não cumprir. Se já estiver homologada

para uma corrente (STF), o juiz deve declarar

insubsistente e voltar os autos ao Ministério Público para

que prossiga com a investigação ou ofereça a denúncia.

Para a segunda corrente (Mirabete, STJ, Ada Pelegrini) é

CP V C - EMERJ



uma sentença condenatória imprópria, pois não decorreu

de um processo de conhecimento que se conhece,

portanto, uma vez homologado gera a coisa julgada, então,

se descumprida, deve-se executar. Pode-se resolver no

sentido que a pena restritiva de direito, quando

descumprida, converte-se em prisão.

Suspensão condicional do processo

(art.89): ver súmulas 723/STF e 243/STJ. A participação

do juiz não é meramente homologatória, ele pode entender

que a proposta do Ministério Público foi indevida. O juiz

não pode substituir o Ministério Público; cabe a ele o

art.28 do CPP.

Os JECRINS são órgãos da justiça ordinária. A

Justiça Militar foi afastada expressamente do JECRIM.


Álvaro Mayrink da Costa

Tema 18

by Isabella

Crimes Falimentares

O art.192 da NLF faz remissão à lei de falências

anterior. Para o professor o §4º tem contradição, uma vez

que como o projeto levou 10 anos em curso e recebeu

muitas emendas. Cabe contradição com o caput, devendo-

se resolver o problema com a lei anterior.

Nos crimes falimentares (para os portugueses

crimes falenciais) o que determina é a insolvência,

impontualidade, a má gerência que determina o tipo penal.

Caso contrário, qualquer pessoa que tivesse sua falência

decretada, incorreria em crimes falimentares.

Antes de falar em falência, fala-se em

recuperação da empresa para que saia a empresa da zona

crítica a qual se encontra. A própria lei nova, quando

estabelece seus objetivos no art.1º, fala em recuperação

judicial e extrajudicial. O devedor pode ser tanto o

empresário, pessoa física, como a empresa, pessoa

jurídica. O objetivo da nova lei é salvar a empresa em

relação à ordem econômica e à ordem social e só em último

caso se convola em falência.

Quanto à bancarrota , quanto à natureza jurídica,

são sui generis, pois traz ao lado da falência os motivos

que determinaram esse desvio comportamental que não é

aceito perante a função social e econômica da sociedade

empresarial. De acordo com a doutrina poderia se ter

crimes contra o patrimônio, contra a satisfação dos

créditos, contra a economia pública. Uns autores dizem

que é crime patrimonial. Os portugueses assim o

entenderam. Para o professor está mais correto, pois há

lesão ou perigo concreto de lesão aos devedores.

O professor entende que o crime falimentar é

pluriofensivo, pois protege o crédito dos credores,

protege o desenvolvimento econômico do país, protege o

aspecto social da empresa em relação ao direito dos

trabalhadores e garante a questão tributária. São várias

facetas as quais se intercede na ordem econômica social.

Enquanto outros sustentam ser crime contra o comércio.

A nova lei estabelece pressupostos objetivos

(art.47) quando fala da recuperação judicial. Esse artigo

leva a uma síntese dessa matéria. A natureza jurídica,

portanto, é um ato complexo, pois têm vários aspectos,

inclusive sendo um favor legal; também se está diante de

um ato coletivo processual. O art.63 fala em reabilitação,

pois a recuperação é um favor judicial.

Os pressupostos subjetivos estão nos arts. 48 e

49 da Lei nº 11.101/05.

Art.48: os requisitos não são isolados, mas

cumulativos.

Todos os crimes elencados na lei são puníveis a

título de dolo. Todos os crimes falimentares são punidos a

títulos de dolo. São crimes de mera atividade ou de mera

conduta. Para o professor, crimes de mão própria.

O crime falimentar depende de uma condição

objetiva de procedibilidade que é a sentença declaratória

de falência. Tanto é declaratória, como é constitutiva para

o professor. Os crimes ante-falimentares são aqueles

cometidos antes da decretação da sentença de quebra e

os crimes pós-falimentares são aqueles cometidos após a

sentença de quebra.

O legislador, no art.180 da Lei nº 11.101 fala que a

sentença é condição objetiva de procedibilidade e de

punibilidade dos crimes falimentares. O legislador quis

resolver o problema. Já o era em 1945, mas não havia

norma expressa.

A lei de 1945 era muito específica. A lei atual

trabalha no sentido de que os crimes falimentares

passaram a ter como dispositivos os arts. 168 e ss.

Art.168 da Lei nº 11.101: antes ou depois da sentença crimes ante-falimentares e crimes pós-

falimentares. No momento da decretação da sentença os

crimes são atraídos. Vantagem indevida – tem que ser de

ordem patrimonial.

Todas as penas que estão colocadas na lei nova

são mais rigorosas do que as de 1945. Se a lei anterior, ao

CP V C - EMERJ



qual o réu está respondendo, houve a criminalização maior

ou descriminalização, aplica-se a pena menos grave.

As majorantes deste artigo estão no §1º. I,

trata-se de elaborar. II, omite e altera. III, tipo puro,

pois antigamente não havia computadores. IV, o laranja

procura aumentar o capital social. V, art.178 (destruição,

ocultação). É Crime omissivo o art.178, pois tem deixar de elaborar. Ver arts. 1179 e 1180 do CC. É uma norma penal

em branco, pois é completada pela norma do CC.

§2º, contabilidade paralela. Caixa 2. É uma forma

de majoração de pena. É uma norma penal em branco.

§3º, o legislador estabeleceu majorante quanto a

contadores e auditores, além de outros profissionais. Ou qualquer outro meio fraudulento – qualquer capitulação no

sentido de fraude. O legislador deixou em aberto.

Lembrando que a pena é sempre aplicada na medida da

culpabilidade.

§4º, redução e substituição de pena. No caso do

microempresário e, positivada de que não se trata de

prática habitual, mas momentânea, ou o legislador reduz a

pena ou converte a pena privativa de liberdade em duas

restritivas de direito. Sempre que a legislação posterior é

mais benéfica, retroage in mellius.

Art.188, DL 7.661/45: tem similitude com o

artigo supra citado. II, equivale ao art.172 da Lei nº 11.101

– favorecimento de credores. Aqui estão as fraudes.

Art.189, Decreto nº 7.661/45: crime antigo.

Prejuízo ao credor. Outro tipo penal que não tinha o nomen iuris de favorecimento de credores.

A omissão está no art.178 da NFL (o crime aqui é

doloso – se o fato não constitui crime mais grave – há

conduta subsidiária). Remeter aos arts. 1179 a 1195 do CC.

Art.177 da Lei 11.101: violação de impedimento. É

crime de mão própria. Ver art.190 do Decreto nº

7.661/45.

Art.192: se um ato previsto nesta lei constituir

crime, independentemente da falência, aplica-se a norma

do art.51 do Código Penal.

Violação do sigilo empresarial: o segredo

profissional. Art.169 da Lei 11.101/05. Contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica e financeira, se não contribuiu para a crise financeira, por

exemplo, a impontualidade dos títulos, impontualidade,

insolvência, o fato será atípico. É um tipo novo na

legislação. Tem que ter a consciência potencial da ilicitude

quando se pratica esse dolo.

Divulgação de informações falsas: art.170 da Lei

nº 11.101. Por exemplo, espalhar o boato de que a empresa

vai quebrar.

Indução a erro: art.171 da Lei nº 11.101. Ver o

art.347 do CP – é o modelo deste artigo aplicado

especificamente na lei de recuperação de empresas.

Art.173 da Lei 11.101: problema da moralidade e

ética da conduta social. O bem fica retido algum tempo e

tem uso indevido. É a questão do uso de bens (da massa) e

não bens públicos. É um crime de mero perigo. O professor

não aceita perigo abstrato.

Art.70, Lei nº 11.101: as microempresas podem entrar no

processo de recuperação judicial.

-FIM-

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Penal - Leis Extravagantes CP v Emerj 2005