פסק דין בעתירות בנושא חוק מיסוי רווחי הנפט

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

3734/11בג"ץ 4512/11בג"ץ 8777/11בג"ץ

2279/12בג"ץ

כבוד המשָנה לנשיא מ' נאור פני:ל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל

חיים דודיאן ואח' :3734/11בג"ץ -ב יםהעותר

4512/11בג"ץ -ב ותהעותרבג"ץ -ב 5-4המשיבות ו

2279/12:

, שותפות מוגבלת2ישראמקו נגב . 1 . ישראמקו אויל אנד גז בע"מ2

8777/11בג"ץ -ב ותהעותר

:2279/12בג"ץ -ב 8והמשיבה שותפות מוגבלת –גבעות עולם חיפושי נפט . 1 . גבעות עולם נפט בע"מ2

שמואל קניאל פרופ' :2279/12בג"ץ -ב העותר

ד ג נ

, 3734/11בג"ץ -ב 1ה המשיבבג"ץ -, ב8777/11בג"ץ -ב

בג"ץ -ב 2, והמשיבה 2279/124512/11:

כנסת ישראל

,3734/11בג"ץ -ב 2 המשיב, 4512/11בג"ץ -ב 3המשיב ,8777/11בג"ץ -ב 5המשיב

:2279/12בג"ץ -ב 2והמשיב

שר האוצר

ל מדינת ישרא :4512/11בג"ץ -ב 1המשיבה

4512/11בג"ץ -ב 4 המשיב :2279/12בג"ץ -ב 3והמשיב

שר התשתיות הלאומיות

רשות המיסים בישראל :4512/11בג"ץ -ב 5המשיבה

2

ועדת הכספים של הכנסת :8777/11בג"ץ -ב 2המשיבה

ראש הממשלה :8777/11בג"ץ -ב 4 המשיב

ת מוגבלת, שותפודלק קידוחים :2279/12בג"ץ -ב 6המשיבה

, שותפות מוגבלתאבנר חיפושי נפט :2279/12בג"ץ -ב 7המשיבה

), שותפות מוגבלת1992(רציו חיפושי נפט :2279/12בג"ץ -ב 9המשיבה

, שותפות מוגבלתדור חיפושי גז :2279/12בג"ץ -ב 10המשיבה

עתירה למתן צו על תנאי

)09.07.12י"ט בתמוז התשע"ב ( תאריך הישיבה:

יםהעותרבשם :3734/11בג"ץ -ב

עו"ד יהודה רסלר; עו"ד דנה שפיגל

בג"ץ -ות בהעותרבשם

5-4והמשיבות 4512/11 :2279/12בג"ץ -ב

; ליבנה-שגית אוחנהעו"ד עו"ד פנחס רובין; אהוד כצנלסוןעו"ד

בג"ץ -ות בהעותרבשם

8והמשיבה 8777/11 :2279/12בג"ץ -ב

יחיאל כשר; עו"ד חיים אינדיגעו"ד

העותרבשם :2279/12בג"ץ -ב

עו"ד גלעד ברנע

עו"ד גור בליי :בשם הכנסת

המשיבים בשם מטעם המדינה:

עו"ד ענר הלמן; עו"ד יובל רויטמן

7-6 ותבשם המשיב

:2279/12בג"ץ -ב

אורלי טננבאום עו"ד עו"ד עופר צור;

9בשם המשיבה :2279/12ץ בג"-ב

עו"ד איתי רפאל

10בשם המשיבה

:2279/12בג"ץ -ב

רותם יוז עו"ד עופר ארגוב; עו"ד עו"ד ניב זקלר;

3

ין-פסק ד

:המשָנה לנשיא מ' נאור

פתח דבר

במרכזן של העתירות שלפנינו עומדים שינויים בחקיקה הראשית ובחקיקת .1

הנוגעים למאגרי נפט וגז הפיסקאלייםרים בהסד 2011המשנה שהתרחשו באמצע שנת

בג"ץ -טבעי. תוצאתם של השינויים היא הקטנת הרווחים הצפויים לעותרים ב

) מזכויות נפט שהם העותרים(להלן: 8777/11בג"ץ -וב 4512/11בג"ץ -, ב3743/11

החקיקתיים נעשה השינוייםעיקר . 1952-מחזיקים בהן מכוח חוק הנפט, התשי"ב

היטל החוק מטיל. 2011-ת עם חקיקת חוק מיסוי רווחי נפט, התשע"אבחקיקה ראשי

, תוך קביעת נפט מהפקת נפט וגזפרוגרסיבי מיוחד על רווחיהם של בעלי זכויות

חלק העותרים תוקפים את השינויים שנקבעו בחוק זה תקיפה חוקתית. הוראות מעבר.

כנסה (ניכויים מהכנסת תקנות מס התיקון ל – אחר של השינויים נעשה בחקיקת משנה

. לעותרים מה שכונה "ניכוי אזילה" , במסגרתו בוטל1956-תשט"ז, הבעלי זכות נפט)

. טענות אף נגד תיקון זה

שעל פרטיהם, ככל שהם רלבנטיים להליכים שבפנינו, – אלו שינויי חקיקה

נעשו בעקבות המלצותיה של ועדה ציבורית לבחינת המדיניות –נעמוד להלן

קאלית בנושא משאבי נפט וגז בישראל בראשות פרופ' איתן ששינסקי (להלן: הפיס

, ואת 2010את טיוטת המלצותיה בחודש נובמבר ). ועדת ששינסקי מסרה ועדת ששינסקי

. כללית ייאמר כי )דוח ששינסקי(להלן: 2011בחודש ינואר הסופיות המלצותיה

על מאגרים מסוימים המנויים חקיקה לא יחולוההעותרים מבקשים לקבוע כי שינויי

. על בעתירות, לגביהם ניתנו להם זכויות נפט שונות לפני הקמתה של ועדת ששינסקי

מעלים העותרים נעמוד בהמשך הדברים. עיקרן של טענות נוספות ש

, להלן: 2279/12בפנינו עתירה נוספת, עתירתו של פרופ' שמואל קניאל (בג"ץ .2

עתירה הופכית , ובמובן מסוים מדובר ביא עתירה ציבוריתזו ה). עתירה עתירת קניאל

לעתירות האחרות שבפנינו. בעוד תכליתן של עתירות העותרים היא להביא להקלה

משמעותית בנטל המס שיחול מכוח שינויי החקיקה על הרווחים מזכויות הנפט של

כויות העותרים, תכליתה של עתירת קניאל היא לגרום להכבדת נטל המס על בעלי ז

לאחר קבלת .של ועדת ששינסקי המלצותטיוטת המבוססת על ת קניאלנפט. עתיר

תגובות הציבור, ובכלל זה תגובותיהם של העותרים ושל אחרים, הייתה בהמלצות

4

המלצות. פרופ' קניאל טיוטת הלעומת לבעלי זכויות הנפט הסופיות של הוועדה הקלה

טיוטת י חקיקה שיאמצו דווקא את מבקש להחזיר עטרה ליושנה, ולגרום לשינוי

המלצות. ה

אלה, במעוף הציפור, העניינים העיקריים הטעונים הכרעה בעתירות שלפנינו. .3

כך גם כתבי הטענות של בעלי הדין בעתירות דוח ששינסקי פורש יריעה רחבה.

, הרלבנטיים ושבדיןמצידנו ננסה להתמקד רק באותם עניינים שבעובדה השונות.

להכרעה. לדעתנו

חיפושי נפט וגז בישראל

כפי שעולה מדוח ששינסקי, חיפושי נפט וגז במדינת ישראל החלו לפני שנים .4

רבות. החקיקה הרלבנטית, שעליה נרחיב את הדיבור בהמשך הדברים, היא משנות

התגלה בשפלה הדרומית שדה הנפט "חלץ", 1955החמישים של המאה הקודמת. בשנת

מיליון חביות נפט, ובו נותרה נכון להיום רק עתודה מצומצמת של 17-ממנו הופקו כ

נפט גז נוספים, מהם הופקו כמויות נפט ונפט בר הפקה. במהלך השנים התגלו שדות

גז קטנות. ו

תמונת החיפושים החלה להשתנות עם גילוים של מספר שדות גז ימיים מול

יים. הגדול מהמאגרים שנתגלו, ובתחילת שנות האלפ 1999חופי אשקלון בסוף שנת

גז טבעי לחברת החשמל. בעקבות 2004, מספק מאז שנת "B-"מרימאגר הקרוי

התגליות הללו בוצעה סדרה של סקרים סיסמיים בכל השטח הימי של מדינת ישראל.

ק"מ ממערב 90-קידוח "תמר", במרחק של כ 2008על בסיס הסקרים בוצע בשנת

כך מצוין בדוח ששינסקי, מעבר למצופה. הקידוח חשף לחיפה. קידוח תמר הצליח,

מאגר שעתודות הגז בו גדולות ביותר. בהמשך הדברים נעשה קידוח במקום קרוב יותר

אם כי קטן לחוף, והתגלה מאגר שכונה "דלית" שגם בו יש עתודות גז בהיקף נכבד,

יתן". לפי תמר. בסמוך לפרסום דוח ששינסקי התגלה מאגר נוסף, מאגר "לוו ממאגר

במאגר לוויתן הגז דיווחי בעלי הזכויות במאגר לבורסה לניירות ערך, היקף עתודות

כפול מזה שבמאגר תמר. מאגר לוויתן, וכן מאגרים מאוחרים יותר הנזכרים בדוח

ששינסקי, אינם נוגעים במישרין לעתירות שלפנינו, ולא נאריך לגביהם. באזור היבשתי

ובו התגלה נפט איכותי ,זור ראש העין המכונה "מגד"קידוח בא 2009בוצע בשנת

. 8777/11בג"ץ -בעומק רב. קידוח זה נוגע לעתירה ב

5

למדינה, כך עולה מדוח ששינסקי, יש עניין רב בהמשך החשיפה והפיתוח של

שקלים, אלא גם יהגז. זאת לא רק בשל ערכם הכספי, הנאמד במאות מיליארדאגרי מ

יצוא המדינה אף מעריכה כי יהיות המדינה צרכנית של גז טבעי. כנכסים אסטרטגיים וב

להשפיע על מעמדה האסטרטגי. אחרות צפוי למדינותגז

המסגרת הנורמטיבית

(להלן: 1952-, התשי"בהמסדיר חיפושי נפט וגז בישראל הוא חוק הנפט החוק .5

כך שחוק טבעי, לחוק הנפט, בהגדרה "נפט" כלול גם גז 1בהתאם לסעיף . )חוק הנפט

זה חולש הן על חיפושי נפט והן על חיפושי גז טבעי. על תכליתו של חוק הנפט עמד

השופט מ' חשין בפרשה קודמת שעסקה בהפקה ובהולכה של גז טבעי מן הים:

מטרתו העיקרית של החוק היא להביא לידי מיצוי את אפשרויות החיפושים אחר נפט, "

ילות ובמהירות המרבית כדי להביא רווחה כלכלית להפקתו של הנפט ביע –ומשיימצא

נ' הממונה על ענייני Samedan Mediterranean Sea 5812/00(בג"ץ "למשק בישראל

הנפט על פי חוק )).2001( 339, 312) 4פ"ד נה( הנפט במשרד התשתיות הלאומיות,

יתר מוקדם, רישיון וחזקה:ה – קיימים שלושה סוגי זכויות נפט

מוענק לשטח שהמידע לגביו מוגבל. על בעל ההיתר לעבד את דםהיתר מוק

חודשים לכל 18ולבצע סקרים משלימים. משך ההיתר הוא לגבי השטח המידע הקיים

היותר. היתר מוקדם מלווה לרוב בזכות קדימה, אשר באישורו של שר התשתיות

–חזקה או ן רישיו –לקבל זכות נפט "מתקדמת" יותר ראשוניםמעניקה לבעליו זכות

לחוק הנפט). 12-7(לפירוט ראו סעיפים בשטח לגביו ניתן ההיתר המוקדם

מאפשר לבעליו לערוך בדיקות שונות וזכות לחפש נפט בשטח הרישוי. רישיון

כן מעניק הרישיון זכות ייחודית לבעליו לקדוח קידוחי ניסיון וקידוחי פיתוח בשטח

ון ניתן לתקופה של שלוש שנים וניתן להארכה הרישוי, ולהפיק משטח זה נפט. הרישי

תגלית מדי שנה, עד שבע שנים בסך הכל. אם תוצאות הקידוח מראות כי קיימת

על התגלית. הוא רשאי לבקש הארכה של חזקהמסחרית זכאי בעל הרישיון לקבל

תקופת הרישיון לתקופה שלא תעלה על שנתיים לשם קביעת גבולותיו של שדה הנפט

.לחוק הנפט) 24-13ראו סעיפים (לפירוט

מקנה זכות ייחודית לחפש ולהפיק נפט בשטח החזקה כל ימי תוקפה, חזקה

והכל בכפוף להוראות החוק. על בעל החזקה מוטלות חובות לפתח את שדה הנפט

קמ"ר והוא נקבע, לפי 250בהתאם להוראות חוק הנפט. שטח החזקה לא יעלה על

6

שנה והיא 30-תוך שטח הרישיון. תקופת החזקה היא לבחירתו של בעל הרישיון, מ

. לחוק הנפט) 38-25נוספות (לפירוט ראו סעיפים שנה 20-בניתנת להארכה

בהתאם לחוק הנפט ולתקנות שהותקנו מכוחו, החזקת הזכויות השונות כרוכה .6

שנתיות. בנוסף, בעל חזקה המפיק נפט וגז משטח החזקה מחויב אגרותבתשלום

משווי השוק של הנפט "על פי הבאר". וכך 12.5%למדינה, בסך תמלוגיםום בתשל

לחוק הנפט: 32קובע סעיף

על חזקה חייב בתמלוג ב )(א .32 תמלוגיםמכמות הנפט שהופקה ת בשיעור שמיני

ות ממשטח החזקה ונוצלה, למעט כהנפט שהשתמש בה בעל החזקה בהפעלת שטח החזקה, וכן יהיה חייב

ה על שטח החזקה בשיעור באגרת חזקהגבוה ביותר של אגרת הרשיון

.19שנקבעה לפי סעיף

) ...1(א

על חזקה ישלם לאוצר ב )(ב המדינה, בתקופות תשלום שייקבעו

גות, את שווי השוק של התמלוקנבת על פי הבאר.

חוק הנפט והתקנות מכוחו לא קבעו כל הוראה הנוגעת למיסוי הרווחים מנפט. .7

רים הנוגעים למיסוי רווחים מנפט הופיעו עד לחקיקת חוק מיסוי רווחי נפט רק ההסד

), ובתקנות הת מס הכנספקוד(להלן: 1961-בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א

תקנות מס הכנסה (ניכויים מהכנסת בעלי זכות שהותקנו מכוחה הנוגעות לתחום הנפט:

, ותקנות מס הכנסה (כללים לחישוב המס )םתקנות הניכויי(להלן: 1956-נפט), התשט"ז

. 1988-בשל החזקה ומכירה של יחידות השתתפות בשותפות לחיפושי נפט), התשמ"ט

לא אאריך בפירוט הטבות המס שניתנו ליזמים באמצעות הוראות אלו. יצוין באופן

כללי שעיקרי ההטבות היו הכרה בהוצאות חיפוש נפט ופיתוח כהוצאה שוטפת מותרת

וי; ניכוי בשל נטישת נכס נפט; פחת בגין רכישת קרקע; פטור מתשלום מכס על בניכ

ציוד המיובא לארץ לצורך חיפושי נפט; והטבות למחזיקי יחידות השתתפות המיועדות

למשקיעים בבורסה.

הטבת מס בעלת משמעות מיוחדת, שעומדת לדיון בעתירות שלפנינו, הייתה .8

לתקנות הניכויים, וקבעה כדלקמן: 3רה בתקנה "ניכוי אזילה". הטבה זו הוסד

7

בבירור ההכנסה החייבת (א). 3 ניכוי אזילהבמס של בעל טובת הנאה בשנת מס פלונית יותר ניכוי בשל אזילת מלאי הנפט באותה שנת מס מאותה טובת

ניכוי אזילה). -הנאה (להלן

ניכוי האזילה יהיה הסכום (ב) הגדול שבשני אלה:

מההכנסה 27% -לפי אחוזים )1(-ברוטו בשנת המס, אולם לא יותר מ

מהכנסת נטו מטובת ההנאה 50% באותה שנת מס;

המנה -לפי מחיר הקרן )2(המתקבלת מחילוק המחיר המתואם של טובת ההנאה בראשית שנת המס למספר המשוער של יחידות הנפט, שהיו מצויות במלאי הנפט של אותה

ת שנת המס, טובת הנאה בראשיוהמוכפלת במספר יחידות הנפט שהופקו ונוצלו מאותה טובת הנאה

במשך שנת המס.

-) 2לענין תקנת משנה (ב)( (ג) "המחיר המתואם של טובת הנאה

מחיר הקרן -בראשית שנת המס" ) לפקודה של 1א(5כמשמעותו בסעיף

אותה טובת הנאה בראשית שנת המס ס פחות ניכוי האזילה שהותר ביח

לאותה טובת הנאה, לבעליה, עד לראשית אותה שנה.

אין צורך במסגרת זו לעמוד על מנגנון החישוב של ניכוי האזילה; די אם

אעמוד על מהותו. ניכוי האזילה נתן ביטוי לעובדה שמשאב הנפט הוא משאב מתכלה.

פט הוא "פיצה" את בעל זכות הנפט על העובדה ששווי הנכס שבידיו פוחת ככל שהנ

במאגר הולך ואוזל. הוא איפשר לבעל זכות הנפט להקטין את הכנסתו החייבת, שכן

שהיה מוכר כחלק מהוצאותיו השוטפות –ניכוי האזילה –הוא התיר לו ניכוי מיוחד

לצורך ייצור ההכנסה.

8

פעולתה, המלצותיה ושינויי החקיקה –ועדת ששינסקי

,ועדה בראשותו של פרופ' איתן ששינסקימינה שר האוצר 12.4.2010ביום .9

מומחה לכלכלה ציבורית. חברי הוועדה היו מר יהודה נסרדישי, מנהל רשות המיסים;

ד"ר אודי ניסן, הממונה על התקציבים במשרד האוצר; פרופ' יוג'ין קנדל, ראש

ד"ר והמועצה הלאומית לכלכלה; מר שאול צמח, מנכ"ל משרד התשתיות הלאומיות;

ימרן, הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות. כן מונו לה יעקב מ

פיסקאלי); וד"ר -כמשקיפים עו"ד אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי

עמית פרידמן, ראש תחום מאקרו ומדיניות בחטיבת המחקר של בנק ישראל.

בכתב המינוי של הוועדה נאמר: .10

ת של גז בישראל ובמרחב "לאור התגליות המשמעותיוהימי שלחופיה, מורגשת לאחרונה התעוררות בשוק חיפושי הגז והנפט בישראל, וקיימת ככל הנראה אפשרות לגילויים משמעותיים בעתיד. מכאן שלנושא זה עשויות להיות השפעות כלכליות משמעותיות על המשק

הישראלי ועל פעילות הממשלה בשנים הקרובות.

דרשת בחינה של המערכת הפיסקלית בהתאם לכך, נ(מערכת המשלבת מיסוי, תמלוגים ואגרות) הנהוגה בישראל בכל הנוגע לחיפושי גז ונפט על מנת לבחון

, מתאימה גם 1952האם מערכת זו, שגובשה בשנת כיום; וכן לבדוק כיצד היא עומדת בהשוואה למערכות

דמוקרטי. כן-פיסקליות במדינות שונות בעולם המערביראוי לבחון מבעוד מועד את התמודדות הכלכלה הישראלית עם ההשלכות האפשריות, במקרה של גילויי גז ונפט משמעותיים בעתיד, על שערי המטבע ועל

תחרותיות הייצוא הישראלי.

לאור האמור לעיל, הנכם מתמנים בזאת כחברים בוועדה לבחינת המדיניות הפיסקלית בנוגע למשאבי נפט וגז

אל. בישר

משימות הוועדה:

לבחון את המערכת הפיסקלית הנהוגה בישראל .1כיום בנוגע למשאבי נפט וגז, על כלל מרכיביה, תוך

כלכליים -השוואה למדינות בעלות מאפיינים מקרוודמוקרטיים דומים, תוך התחשבות בתנאים הכלכליים

והגיאופוליטיים המיוחדים לישראל.

ית עדכנית, תוך התייחסות להציע מדיניות פיסקל .2לשלבי הרישוי והגילוי השונים שבהם מצויים שטחי

המשאבים במועד הקמת הוועדה.

9

לבחון את ההשלכות האפשריות של הגילויים .3

העכשוויים והגילויים העתידיים על הכלכלה הישראלית.

וביניהם משרד –הוועדה תזמן את הגורמים הרלוונטיים מל, רשות הגז, והגורמים המשפטים, רשות החש

על מנת שיציגו עמדתם בנושא." –המובילים בענף

ועדת ששינסקי קיימה הליך סדור ויסודי. התקבלו הערות הציבור. חברי .11

2010הוועדה למדו את הנושא. הוצגו לוועדה חוות דעת כלכליות ומשפטיות. בנובמבר

רות לכל המעוניין בכך להגיש המלצות, ושוב ניתנה אפשהפורסמה טיוטה של עיקרי

. בפני 2011הערות. כך עשו העותרים ובעלי עניין אחרים. הדוח הסופי פורסם בינואר

הוועדה הייתה מונחת, בין השאר, חוות דעתו של עו"ד אבי ליכט, שלפיה אין מניעה

משפטית לקידום הליכים שיעגנו בדין את ההמלצות שעמדה הוועדה לפרסם. ההסדרים

יש , אינם פוגעים בכל זכות חוקתית. בחוות הדעתעלה מחוות הדעת, כך המוצעים

והעניינים , וגורמים נוספים מומחי משפט מטעמם ,תגובה לטענות שהעלו העותרים

עומדים במידה רבה ביסוד העתירות שלפנינו. שנדונו בה

עיקרי ההסדר החקיקתי החדש

2762בהחלטת ממשלה מספר המלצותיה הסופיות של ועדת ששינסקי אומצו .12

. לאחר מכן פנו הממשלה והכנסת ל"תרגום" ההמלצות לחקיקה 23.1.2011מיום

. היה זה הליך חקיקה סדור, בו ניתנה לציבור ולבעלי עניין ראשית ולחקיקת משנה

מלוא ההזדמנות להישמע. הלוואי וירבו הליכי חקיקה סדורים כאלה.

צת הוועדה הוא הסדר מורכב. לא נעמוד ההסדר החקיקתי שגובש בעקבות המל

במסגרת זו על כל פרטיו. בין היתר, הוחלט בעקבות ההמלצות כי שיעור התמלוגים

ולא ישונה, וכי השינויים ייעשו באמצעות 12.5%הקבוע בחוק הנפט ימשיך לעמוד על

י חוק מיסוי רווח(להלן: 2011-חוק מיסוי רווחי נפט, התשע"א –חקיקתו של חוק חדש

); ובאמצעות ביטול ניכוי האזילה. בליבו של חוק מיסוי רווחי נפט החוקאו נפט

, עומד "היטל רווחי נפט" אשר מוטל על רווחים 10.4.2011שפורסם ברשומות ביום

לחוק: 2המופקים ממיזם נפט. וכך קובע סעיף

היטל רווחי נפט

על רווחי נפט ממיזם נפט, (א) .2פי הוראות בשנת מס, ישולם היטל ל

חוק זה; ההיטל יהיה בשיעור כאמור בסעיף קטן (ב), מתוך רווחי הנפט.

10

שיעור ההיטל יהיה בגובה (ב) סכום כל שיעורי ההיטל היחסיים בשנת

.12-המס מחולק ב

–בסעיף זה (ג)

שיעור –"שיעור היטל יחסי" כמפורט להלן, המחושב לגבי כל חודש

ל בשנת המס, בהתאם למקדם ההיט היחסי באותו חודש;

היה מקדם ההיטל היחסי נמוך )1( ;0% – 1.5-מ

היה מקדם ההיטל היחסי בגובה )2( 20% – 2.3-או יותר, אך נמוך מ 1.5

מההפרש שבין מקדם 37.5%בתוספת , ובכל מקרה 1.5ההיטל היחסי לבין

פחות המכפלה של 50%לא יעלה על בהפרש שבין שיעור מס החברות 0.64לפקודה לגבי שנת 126ע בסעיף הקבו

המס שלגביה מחושב ההיטל לבין ההפרש ממס –(בהגדרה זו 18%

החברות);

היה מקדם ההיטל היחסי בגובה )3(פחות המכפלה 50% –או יותר 2.3 בהפרש ממס החברות. 0.64של

) לחוק מבטיחות כי לא ייגבה היטל לפי החוק בטרם 1(ג)(2הוראות סעיף

מההשקעה). 150%רווח (היינו, הכנסות בשיעור 50%שקעה, בתוספת תכוסה הה

. לאחר מכן מוטל ההיטל באופן פרוגרסיבי: 0%שיעור ההיטל במדרגה ראשונה זו הוא

מההשקעה 230%מההשקעה ועד 150%-המדרגה השנייה נוגעת לרווחים בסכום של מ

דרגה השלישית נוגעת ) לחוק); והמ2(ג)(2(ויחול עליה היטל בשיעור הקבוע בסעיף

מההשקעה (ועליה יחול היטל בשיעור הקבוע בסעיף 230%-לרווחים של למעלה מ

) לחוק). 3(ג)(2

עוד כולל החוק פירוט רב בדבר דרך חישוב ההיטל המדויקת, הוראות בדבר .13

אופן התשלום, חובות דיווח, מנגנון של ניכוי חלף פחת ועוד. כן כולל החוק הוראות

בכללן הוראות המקטינות את שיעור ההיטל לתקופת זמן מוגבלת, שיפורטו, מעבר, ו

ככל שיש צורך בדבר, בהמשך.

11

ביטל שר האוצר את ניכוי האזילה שהיה כאמור, בד בבד עם חקיקת החוק

לתקנות הניכויים. ביטול ניכוי האזילה אושר על ידי ועדת הכספים של 3קבוע בתקנה

הכנסת.

טענות העותרים

בשותפות המוגבלת תעודות השתתפותהם בעלי 3734/11בג"ץ -העותרים ב .14

אין הם מחזיקים באופן ישיר בזכויות נפט, אלא בחלק מן ".2"ישראמקו נגב

הגז במאגר חזקהיש – 4512/11בג"ץ -היא העותרת בש –שותפות זו ל השותפות.

ועדת ששינסקי, וטרם תמר, אותה רכשה כארבעה חודשים וחצי לפני הקמת ימי -התת

עותרי את העותרים בשתי עתירות אלו אכנה למען הנוחות שינויי החקיקה מושא דיוננו.

. תמר

(שותפות מוגבלת , גבעות עולם חיפושי נפט8777/11בג"ץ -ת בוהעותר

גילו שדה נפט המכונה "מגד" ליד ראש העין. שדה נפט זה מצוי , ושותפות כללית)

בה מחזיקים העותרים (חזקת "ראש העין"), וחלקו בשטחו חזקהבחלקו בשטחה של

גם כן לפני הקמת ועדת םלהבו מחזיקים העותרים (רישיון "מכבי"), שניתנו רישיון של

. עותרי מגדהעותרים בעתירה זו יכונו לשם הנוחות ששינסקי.

ת לא כל הטענות משותפואציין כי עמוד על עיקר טענות העותרים נגד החוק. א .15

" לסדר הטענות או להקשר שבעתירה זו או אחרת. תיתים "חטאילעו העותרים,לכל

הדבר נעשה כדי להימנע מחזרות מיותרות, תוך התמקדות בעיקר הטענות.

של העותרים היא כי החוק הוא בעל תחולה טענה מרכזית ראשונה

עדה הקמת הווטרם ווהושלמ ום בנפט התגבשיהתיולטענתם זכורטרואקטיבית.

העותרים חקיקת החוק, עוד בשלב ההשקעה, ומכאן הפגיעה הרטרואקטיבית בהם. ו

בעלי תפקידים בכירים במשרד האוצר וברשות המיסים התבטאו בעבר כנגד טוענים כי

. , וכי על פי ההלכה הפסוקה אין לאפשר תחולה שכזותחולה רטרואקטיבית של החוק

תמכו בהשקעתם על המצב המשפטי היא כי העותרים הס טענה מרכזית שנייה

שקדם לחקיקת החוק, וכי הייתה להם ציפייה לגיטימית הראויה להגנה שההסדרים

לטענתם מצגים שונים שהוצגו להם הפיסקאליים שקדמו לחקיקת החוק לא ישתנו.

מטעם גורמים רשמיים הביאו להסתמכותם זו. העותרים מפרטים את ההשקעות הכבדות

12

נשאו בהם, המעידים על היקף הסתמכותם. בהקשר זה העותרים והסיכונים הרבים ש

טוענים כי החקיקה בתחום הנפט היא חקיקה לעידוד השקעות. לטענתם "שינוי כללי

המשחק" בדיעבד לאחר ש"התפתו" להיכנס להשקעה במשטר המיסי הקודם, איננו

ראוי.

נוכח פגיעתו כי החוק איננו חוקתיהיא העותרים של טענה מרכזית שלישית

. טענה זו מבוססת על שילובן של מספר בזכויות קנייניות מוגנות בהן הם מחזיקים

טענות משנה, שזו תמציתן: (א) זכותם של העותרים לרישיון להפקת גז טבעי ונפט

, היינו זכות חוקתית מוגנת. אף הסתמכותם זכות קנייניתולחזקה בגז ובנפט המופק היא

הווה חלק מזכות קניין זו. (ב) מיסוי רווחיהם של העותרים וציפייתם לרווחי הגז מ

, ולא ניתן לראות בו מימוש זכותה הלגיטימית בזכות הקניין פוגעמהפקת הגז והנפט

בהתאם פגיעה שלא כדין. (ג) פגיעה זו היא של המדינה במשאבי הטבע שבבעלותה

ן: לתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכ

.הפגיעה לא נעשתה "בחוק", מכיוון שהחקיקה איננה כללית )1(

, מכיוון שהחוק הפוגע הוא את ערכי מדינת ישראל הפגיעה איננה הולמת )2(

רטרואקטיבי, פוגע בהסתמכות ובלתי הוגן.

, שכן היא לתכלית "תקציבית". לטענת חלק פגיעה זו איננה לתכלית ראויה )3(

או מהווה סתם "נטילה לשם נטילה". מן העותרים החוק חסר תכלית כלל,

וזאת בשל הוראות מעבר בלתי –פגיעתו של החוק בעותרים איננה מידתית )4(

הבחנה ראויה בין בעלי זכויות נפט שונות (היתרים, רישיונות -מספקות; אי

היעדר פיצוי בגין ;הפליה לרעה לעומת מגזרים אחרים במשקוחזקות);

שהוא בלתי ידוע. עוד טוענים ל העותרים בקניינם שוהיקף פגיעה ;הפגיעה

בהעלאת ק מהעותרים כי אף שהחוק מוצג כחקיקת מס, מדובר, למעשה לח

ועל כן המדינה פועלת בעניין זה כבעלים ולא כריבון. תמלוגים "מוסווית",

העותרים עומדים על היקף הפגיעה בהם כתוצאה מנטל המס בסופו של

זו לבין התועלת הטמונה בחוק איננו יום, וטוענים כי היחס בין פגיעה

סביר.

13

טענות נוספות המופנות נגד הוראות המעבר שקובע החוק, וטענות לעותרי מגד

הפליה שונות שנעמוד עליהן בהמשך הדברים.

העותרים כולם תוקפים אף את ביטול ניכוי האזילה. בדומה לטענותיהם נגד .16

כוי האזילה הוא רטרואקטיבי, פוגע בהסתמכותם החוק, העותרים טוענים כי ביטול ני

המוגנת ופוגע שלא כדין בקניינם. לטענתם, ניכוי האזילה היה חלק מ"חבילת ההטבות"

ומהתמריצים עליהם הסתמכו בעת שהשקיעו בחיפושי הנפט, וביטול הניכוי ביחס

ל למאגרים בהם הם מחזיקים איננו סביר באופן קיצוני. העותרים דוחים טענות ש

המדינה כי ניכוי האזילה היה מעין "טעות היסטורית" שאין לה הצדקה, וגורסים כי

מדובר בהסדר מקובל ברבות ממדינות העולם. מקצת מן העותרים טוענים כי התקנה

המבטלת את ניכוי האזילה הותקנה בחוסר סמכות, שכן ההסמכה בפקודת מס הכנסה

לבטל את ניכוי האזילה באותה דרך בה היא כללית יתר על המידה. לטענתם, לא ניתן

הותקן, שכן מאז הותקן נחקקו חוקי היסוד, המונעים ביטול שכזה.

חוק מיסוי רווחי נפט וביטול , מבקשים העותרים כי על יסוד טענותיהם אלה

.לא יחולו על מאגרי הנפט והגז בהם הם מחזיקים ניכוי האזילה

טענות המדינה

בכל הקשר והקשר. רבות מטענותיה על תשובות המדינה להתעכב תילא ראי .17

טענות היה עשוי להביא לכפילות הפירוט של המדינה מקובלות עליי, כפי שיפורט, ו

את חוות דעתו תי. הזכר. בסופו של דבר מסקנתי היא כי יש לדחות את העתירותמיותרת

העומדת, פיסקאלי)-של עו"ד אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי

בבסיס הטיעון המשפטי שהעלתה הפרקליטות לפנינו. חוות הדעת התפרסמה בנספח ב'

לדוח ששינסקי באתר האינטרנט של משרד האוצר, והמבקש להרחיב יעיין שם.

דיון והכרעה

אדון תחילה בטענות העותרים נגד חוק מיסוי רווחי נפט ולאחר מכן .18

לה. טענותיהם של העותרים נגד החוק הן כאמור בטענותיהם נגד ביטול ניכוי האזי

בדבר אופיו הרטרואקטיבי של –טענות חוקתיות. שלוש הטענות שהעלו העותרים

החוק, הסתמכותם על המצב המשפטי שקדם לחקיקת החוק, ופגיעתו של החוק בקניינם

קשורות זו בזו. ואולם, לצורך פישוט הדיון אדון בשלוש הטענות אחת לאחת. –

14

קטיביותאטרור

החוק החדש שנחקק מעלה את שיעור המס על רווחים שיופקו מנפט וגז לאחר .19

אין הוא חל על הכנסות שהופקו בעבר. די בכך כדי לדחות מכל וכל את טענת חקיקתו.

העותרים אמנם השקיעו במציאות של שיעור מס נתון, אולם המיסוי הרטרואקטיבי.

ששיעור המס יגדל. הכנסותיהם העתידיות של החוק וביטול הניכוי הביאו לכך

הרווחים. על כן, החוק הקובע את הפקתהעותרים כפופות למשטר המס שיחול בעת

שיעור המס החדש איננו בעל תחולה רטרואקטיבית. זוהי סיטואציה חקיקתית שכיחה.

לפנינו מקרה נפוץ למדי, שבו חלק מהנתונים ברק: "אכן, א' הנשיאעמד על כך

בדתיים המגבשים אחריות (או מעמד) מתרחשים לפני חקיקתו של חיקוק, וחלק העו

מהנתונים העובדתיים המגבשים אחריות (או מעמד) מתרחשים לאחר חקיקתו של החוק

ומשכללים את האחריות (או המעמד). במצב דברים זה אין לומר כי שכלול האחריות

" (ע"א בפעולה אקטיבית של החוק(או המעמד) פועל באופן רטרוספקטיבי. עניין לנו

755, 749) 3, פ"ד נד(יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ-אביב-עיריית תל 6066/97

)2000.((

הבאנו דוגמא המסברת את האוזן: נניח שהמיסוי על רווחים שהתקיים בדיון

ורשם פטנט בהשקעות מרובות פיתחמפטנט נמוך מהמיסוי על הכנסות אחרות. אדם

שווה לשיעור הרגיל. האם יוכל והפיק רווחים שונה שיעור המס, והלפני שאך אותו,

יפים לעניין זה התשובה לכך שלילית. לטעון כי המס הוטל עליו באופן רטרואקטיבי?

, חיים מושלין, ואח' נ. מנהל מס שבח מקרקעין 295/76בע"א דבריו של השופט י' כהן

): 1977( 55, 50) 2פ"ד לא(

טוענים שחיובם בשיעורי מס גבוהים יותר, המערערים "

שלא היו קיימים בזמן עשיית ההסכם, מהווה הגדלת המס באופן רטרואקטיבי וכי לא יתכן מצב בו יגדל המס המוטל על עסקה שנעשתה לפני שהמחוקק התיר את ההגדלה, מבלי הוראה מפורשת של המחוקק. אין לקבל

רואקטיבי, טענה זו. אין כאן כל החלת מס באופן רטאלא המחוקק קבע בחוק מועד מסויים שבו מתחייבת העסקה במס ובמקרה שבפנינו זהו מועד העברת הבעלות, ועל המערערים לשלם את המס לפי השיעור

שהיה קיים בעת ההעברה.

למה הדבר דומה? למקרה שאדם מתקשר בעסקה שצריכה להביא לו הכנסה במשך תקופה של מספר

יית העסקה יוגדלו שיעורי מס שנים. אם לאחר עשהכנסה ברור שאותו אדם יצטרך לשלם מס על הכנסתו לפי השיעורים הקיימים בעת שיקבל את ההכנסה ולא לפי השיעור שהיה קיים בעת שהוא עשה את העסקה.

15

טענתו של אדם זה, שהוא לא היה עושה את העסקה לו ם היה יודע שהמס יוגדל, לא תוכל לעמוד לו, כי אין לשו

אדם זכות קנויה לכך, שהחיקוקים הקיימים בעת עשיית ".עסקה לא ישתנו בעתיד לרעתו

נדחית. האם –אם כן, הטענה לפיה החוק הוא בעל תחולה רטרואקטיבית .20

חקיקתו של החוק פוגעת בהסתמכות ראויה של היזמים על המצב המשפטי שקדם

לחוק? לבחינת שאלה זו אפנה עתה.

הקודםמשפטי המצב ההסתמכות על

כאמור, העותרים טוענים כי השקעותיהם הרבות הושקעו על יסוד המצב .21

המשפטי ששרר לפני חקיקת החוק. לטענתם הייתה זו הסתמכות ראויה ומוצדקת על

סמך מצגים שונים שהוצגו להם. הם מבקשים כי נראה ברישיונות ובחזקות שניתנו להם

מדינה שלא לשנות את שיעור המס על ההכנסות "מעין עסקאות", בהן התחייבה ה

שיופקו. בין היתר, רואים העותרים את החקיקה הקיימת בתחום הנפט כמקשה אחת של

"עידוד השקעות". לטענתם, חוק הנפט נועד "לפתות" משקיעים להסתכן ולהיכנס

בדרך של מיסוי נטילת רווחים לאחר ההשקעהלתחום חיפושי הנפט והגז, ועל כן

ת מצב של "שינוי כללי המשחק" בדיעבד. יוצר

אין צורך לפרט את השקעותיהם הרבות של העותרים בחיפושי הנפט והגז. .22

מקובל עליי כי השקיעו השקעה ניכרת, שבאה לידי ביטוי בגיוס ממון רב, ברכישת

ציוד, בהקמת תשתיות ובהשקעות. הם נטלו על עצמם סיכונים. עם זאת, ספק אם עשו

ך הסתמכות על כך שהדין הנוגע למיסוי הכנסותיהם בעתיד לא ישתנה. אם זאת תו

אין מקום להגן על הסתמכותם מעבר להגנה שקובע מנגנון ההיטל, –הסתמכו על כך

עליה אעמוד בהמשך הדברים.

חוק הנפט, המהווה את נקודת המוצא לדיון, איננו כולל כל הוראה הנוגעת

בע כל הוראה בדבר שיעור המס שיחול על בעלי זכויות ליציבות הדין. הוא איננו קו

הנפט, בהווה או בעתיד, ואיננו כולל כל מחויבות שלא לשנות שיעורים אלו (להוראה

כהוראה השומרת על יציבותן –מבלי לקבוע מסמרות בדבר –שניתן לכאורה לפרשה

שקעות הון, א לחוק לעידוד ה72בזמן של הטבות מס שניתנו מכוח חוק, השוו: סעיף

שהיו ". ודוק: גם סעיף זה קובע כי הוראת היציבות היא להטבות 1951-התשי"ט

).בחוקים אחרים בדיני המסשינוי לכאורה מונעועות בחוק זה", ואיננו קב

16

את שיעור התמלוגים שיחול על בעלי 32חוק הנפט קובע, כאמור, בסעיף

ריּון" והכנסת רשאית לשנותה ככל חזקות בנפט, אך גם הוראה זו איננה כוללת כל "ש

שצירפה המדינה חוק אחר. לא זו אף זו: מִשטרי החזקה למאגרים "דלית" ו"תמר"

לתשובתה, עולה במפורש כי שטרי חזקה אלה אינם באים להחליף הוראות חוק, וכי הם

מכירים באפשרות שהחוק ישתנה מעת לעת:

החוק תנאי שטר החזקה באים להוסיף על הוראות 2.6"

מ"נ] וחוק הגז הטבעי וכל דין אחר, כפי –[חוק הנפט שיהיו מעת לעת, ולא לגרוע מהן, והוראה בחוק ובחוק הגז הטבעי או בכל דין אחר עדיפה על כל הוראה סותרת

הקבועה בחזקה.

בכל הנוגע לחיפוש ולהפקה של נפט וגז טבעי . 3בשטח החזקה ולביצוע ההתחייבויות של בעל החזקה

י שטר החזקה, יפעל בעל החזקה על פי שטר החזקה לפ ועל פי כל חוק וכל דין... ובין היתר על פי אלה:

מ"נ], וכן הוראות חוק –הוראות החוק [חוק הנפט 3.1

הגז הטבעי וחוק הבטיחות... לרבות כל השינויים שיוכנסו בהם מזמן לזמן, וכל חיקוק שיבוא במקומם".

נון המיסוי שהיה מוכר לעותרים (לרבות עותרי מגד, מקובל עליי כי מנג .23

שההוראות משטרי החזקה דנן אינן נוגעות להם) היווה גורם שעודד ותמרץ אותם

להשקיע. שיעור מס או תמלוגים אטרקטיבי עשוי לעודד השקעות. ואולם, ספק בעיניי

א ישתנה. אם ניתן לומר כי העותרים אכן הסתמכו על כך שהדין החל על תחום הנפט ל

מסקנתי זו נובעת אף מהמציאות העולה מכתבי הטענות. הונחו בפנינו שלל התבטאויות

מן העשור האחרון של שרי ממשלה, הודעות של אישי ציבור, החלטות ממשלה, הצעות

) ומסמכים נוספים HIS Energy Groupחוק ראשוניות, דוחות של חברת ייעוץ חיצונית (

את ההסדר הנוגע –או לא לשנות –ניין כוונות לשנות שקדמו לוועדת ששינסקי, בע

למיסוי רווחי נפט. חלקם הובאו על ידי העותרים בטענה כי מדובר במצגים לפיהם לא

היה בכוונת המדינה לשנות את ההסדר המיסי או הסדר התמלוגים החל על תחום הנפט,

יסקאלי היו "על וחלקם הובאו על ידי המדינה במטרה להראות כי שינויים בתחום הפ

השולחן" או לכל הפחות בגדר אפשרות סבירה. אין לנו צורך למנות את כלל המסמכים

וההתבטאויות. עיון בהם מלמד כי הם לא השתכללו כדי מצג מחייב שההסדר בענייני

מצג שספק רב אם יכול הוא בכלל להשתכלל. ריבוי הדעות, –מס יישאר על כנו לתמיד

סותרות הן, מלמד כי המדינה לא דיברה בקול אחד בעניין זה. והעובדה כי רבות מהן

ספק אם משקיע סביר יכול היה להסתמך בתום לב על אמירה מצד המדינה או נציגיה

שדיני המס החלים על רווחי נפט לא ישתנו.

17

את טענת העותרים לפיה נוצרה בינם מבחינה עובדתיתאין מקום לדעתי לקבל .24

קה סטטוטורית" כלשהי המונעת מן המדינה לשנות את מדיניותה לבין המדינה "עס

הפיסקאלית, או הסתמכות ממשית של העותרים על מצב שכזה. עם זאת, יש להדגיש כי

אין מקום לקבל את טענת העותרים שאין לבצע שינוי חקיקתי מעין זה באורח עקרוניגם

לכך שמדיניות כלכלית נוכח הסתמכותם. לא אחת נפסק כי למשקיע אין זכות קנויה

עליה התבסס תימשך. עמד על כך המשנה לנשיאה א' ריבלין:

מדיניות כלכלית מיטיבה, דוגמת פטור ממס, איננה "

יוצרת זכות קנויה להמשך המדיניות, אף לא כאשר אדם ביסס את התכנון הכלכלי ארוך הטווח שלו על קיומה של המדיניות. אמנם אפשר שתיווצר ציפייה כי

" מדיניות תימשך, אך ציפייה זו אינה עולה כדי זכותה 9, פסקה לנדס שהנז נ' משרד האוצר 3644/06(בג"ץ

)). 23.9.2009(טרם פורסם, והטעים אף השופט א' ברק:

"הלכה פסוקה היא, כי אין לשום אדם זכות מוקנית לכך שמדיניות כלכלית, עליה ביסס את חישוביו העסקיים,

, כי אדם, הנוטל סובסידיה או הטבה תימשך... נמצאאחרת מהרשות הציבורית, נוטל על עצמו סיכוי עם סיכון, והסיכון הוא, כי הסובסידיה או ההטבה יבוטלו או ישונו, ועליו לכלכל מעשיו תוך לקיחת אפשרות זו

בן ציון מוניץ נ' בנק 198/82(בג"ץ שיקוליו" בחשבון; ראו גם ע"א )1982( 470, 466) 3, פ"ד לו(ישראל

לעיל). 295/76

. בחקיקה ראשית של הכנסתדברים אלו יפים מקל וחומר כאשר השינוי נעשה

לבעלי הזכויות בנפט אין כל ציפייה מוגנת שהכנסת לא תשנה את החקיקה ביחס

למיסוי הרווחים מזכויותיהם. ספק כאמור אם ניתן לומר כי העותרים הסתמכו בפועל

. יבות הדין. אכן, שינוי בדין עשוי לחייב הוראות מעבר מתאימותעל ציפייה שכזו ליצ

אולם את לעניינים אלו אשוב בהמשך. יש לוודא כי הוא איננו פוגע בזכויות מוקנות.

טענת העותרים כי ההסתמכות על המצב המשפטי הקיים מונעת את האפשרות להחיל

י המשנה את המס על שנה הקרובות) הסדר חקיקת 50-עליהם מעתה ועד עולם (או ל

מטעם זה אף יש לדחות את טענת העותרים כי המדינה הפרה אין לקבל. –רווחים

"הבטחה שלטונית" כלפיהם.

אפילו הייתי מגיעה למסקנה שהעותרים הסתמכו על המצב המשפטי הקודם, .25

הרי שממילא הסתמכותם זכתה להגנה מספקת בהוראות החוק. כוונתי היא למנגנון

שנקבע בחוק, אשר נכנס לפעולה רק לאחר שכוסו ההשקעות והובטחו רווחים ההיטל

18

נאותים לבעלי זכויות הנפט. כאמור לעיל, המדינה אינה נוטלת מן העותרים דבר לפני

עד 0%שהושב להם מלוא סכום השקעתם, והרבה למעלה מכך: שיעור ההיטל הוא

לגבי מאגרים שיחלו בהפקה מהשקעתם, ו 150%שיזכו בעלי הזכויות לרווחים בגובה

מן 200%עד לרווחים בגובה 0%(לרבות מאגר תמר), שיעור ההיטל הוא 2014לפני

ההשקעה. ההגנה על ההסתמכות איננה "מילת קסם" ביחסי האזרח עם רשויות

ארז "הגנת ההסתמכות -השלטון, ועשויות להיות לה תוצאות רבות (ראו: דפנה ברק

(תשנ"ו)). המנגנון שאומץ בחוק הוא תרופה מספקת 17כז משפטיםבמשפט המנהלי"

לטענות ההסתמכות שהעלו העותרים, אשר כפי שצוין, אני סבורה כי יש לדחותן גם

לגופן.

בשוליו של חלק זה, אתייחס לטענתם של העותרים לפיה השינוי החקיקתי .26

דין עלולה האמור פוגע בתמריצים שביקש החוק לתת ליזמי נפט. אכן, לשינויים ב

להיות השלכה שלילית על התנהלות חיי העסקים. פגיעה בציפיות יכולה באופן כללי

לפגוע בנכונות של יזמים להשקיע בשוק זה או אחר. זהו שיקול שראוי שהמדינה תביא

היא. מטעם זה מותר למדינה לקבוע "שולי -בחשבון, בראש ובראשונה מטעמיה

בתמריצים ליזמים. "שולי ביטחון" שכאלה ביטחון" רחבים המונעים פגיעת יתר

מופיעים למשל בפער בין טיוטת ההמלצות להמלצות הסופיות של ועדת ששינסקי,

עליו קובל פרופ' קניאל בעתירתו. ואולם, קשה לומר כי במקרה שלפנינו פוגעים שינויי

כפי אף אחד מן העותרים איננו מעוניין, החקיקה בתמריצים ליזמים. יש להדגיש:

כך שיובטח לו כי היא תוחזר לו ההשקעהן לסגת כליל משהובהר במהלך הדיון על פה,

. משקיע אחר ייכנס בנעליובתוספת רווח. אין משקיע המעוניין לצאת מן התמונה כך ש

העותרים ממשיכים בהשקעותיהם במאגרי הגז והנפט מושא דיוננו, מתוך ציפייה

במאגרי גז ונפט –י שנמסר, אף אחרים (לגיטימית כמובן) להפיק מהן רווחים. כפ

ממשיכים בהשקעותיהם בחיפושי נפט וגז, גם לאחר פרסום מסקנות ועדת –נוספים

ששינסקי וחקיקת החוק. בנסיבות אלו, דומה כי החשש שהחקיקה תפגע בתמריצים של

יזמים להשקיע בתחום הנפט והגז איננו מבוסס במקרה זה במציאות.

חינת טענותיהם של העותרים לפגיעה בקניינם. אפנה, אם כן, לב

פגיעה בקניין

לצד טענותיהם כי החוק –טענתם העיקרית השלישית של העותרים נגד החוק .27

היא שחוק מיסוי רווחי הנפט פוגע בקניינם –הוא רטרואקטיבי ופוגע בהסתמכותם

זו. טענתם שלא כדין. העותרים מבקשים כי נתערב בחקיקת הכנסת נוכח פגיעה

19

–שתי הנחות לצורך הבחינה החוקתית אניח מחייבת, מטבע הדברים, בחינה חוקתית.

שיש לעותרים זכות קניינית בזכויות הנפט בהן הם הן: הראשונה, בלי להכריע במ

בקניינם. פוגעכי מיסוי רווחיהם מזכות קניינית זו השנייה, ;מחזיקים

זכות קניין, מן הראוי להדגיש כי ככל , לפיה לעותריםלהנחה הראשונהאשר .28

שלעותרים זכות קניין בענייננו, הרי שהיא נמנית על מה שמכונה "קניין חדש". מאגרי

-לחוק נכסי המדינה, התשי"א 1הנפט והגז עצמם הם נכס בבעלות המדינה (ראו: סעיף

). הקניין הרלבנטי 1953-ימיים, התשי"ג-(א) לחוק השטחים התת1; סעיף 1951

הוא זכויות הנפט בהן מחזיקים העותרים. בהיות העותרים –"קניין חדש" –ענייננו ל

בעלי היתרים, רישיונות וחזקות מאת המדינה להפקת רווחים ממשאבי טבע

. זהו ברשויות השלטוןשבבעלותה, הם מחזיקים בזכות בעלת ערך כלכלי, שמקורה

איגוד הבנקים 956/06: בג"ץ "קניין חדש" כהגדרתו בספרות המשפטית ובפסיקה (ראו

פרשת איגוד ) (להלן: 25.3.2007(טרם פורסם, 7, פסקה בישראל נ' שר התקשורת

העותרים הצביעו על מאפיינים שונים של זכויות הנפט .) והאסמכתאות שם)הבנקים

כזכויות קניין, כגון היותן עבירות, סחירות, מחייבות רישום בפנקס הנפט ובעלות ערך

לת ההכרה ב"קניין חדש" כקניין הזוכה להגנה חוקתית טרם הובררה כלכלי. שא

במלואה, אולם לא נשללה בפסיקתנו האפשרות שקניין מסוג זה יקבל הגנה חוקתית

פרשת ) (להלן: 2002( 275, 235) 1, פ"ד נז(מנחם נ' שר התחבורה 4769/95(בג"ץ

לצורך המשך הדיון די ); פרשת איגוד הבנקים הנ"ל; והאסמכתאות שם). כאמור, מנחם

לי אם אניח כי אכן מדובר בקניין המוגן לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

לצד טענתם כי הרישיונות והחזקות שבידיהם הם קניין המוגן כזכות חוקתית,

טוענים העותרים כי גם הסתמכותם על המצב המשפטי הקודם וציפייתם להפקת רווחים

שתכללו לכדי זכות קניין מוגנת. אם ירדתי לסוף דעתם של על יסוד מצב משפטי זה ה

העותרים, כוונתם לכך שהשקעותיהם במיזמי הנפט והגז היו כה גדולות, וציפיותיהם

שעצם ההסתמכות והציפייהלהפקת רווחים לפי דין המס הקודם היו כה גבוהות, עד

הובאה לעיל הפכו לזכות קניין מוגנת. ויודגש: טענה זו היא נפרדת מטענתם ש

(ונדחתה), כי ההסתמכות והציפייה של העותרים מוגנות כשלעצמן. כאן טוענים

. ההסתמכות והציפייה הן זכות קנייןהעותרים כי

טענה זו אין בידי לקבל. מבלי להתיימר למצות את הסוגיה, אומר אך זאת:

בהשקעה , הרי שזו באה לידי ביטוי של העותרים להסתמכותםלעמדתי, בכל הנוגע

הניכרת שהשקיעו. לשון אחר, הסכומים שהשקיעו העותרים כתוצאה מהסתמכותם

בהן הם מחזיקים (בהנחה של הזכויות הקנייניות לאמוד את שווייןעשויים לסייע

20

כשלעצמה. כזכות קניין חוקתית שקנייניות הן). ההסתמכות של העותרים איננה מוגנת

יני המס החלים עליהם לא ישתנו. בעניין זה של העותרים כי ד לציפייההוא הדין גם

נקבע בפסיקה מפורשות כי "ציפייה אינה יוצרת קניין ופגיעה בציפייה אינה פגיעה

(טרם 9, פסקה בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה 4593/05בקניין" (בג"ץ

כות ); ראו גם פרשת איגוד הבנקים, שם). אינני סבורה כי ההסתמ20.9.2006פורסם,

והציפייה הן קניין כשלעצמן.

פגיעה , לפיה מיסוי רווחיהם העתידיים של העותרים הוא להנחה השנייהאשר .29

שלהם, אני סבורה כי הגם שמדובר בהנחה המעוררת סוגיות עיוניות לא בזכות הקניין

פשוטות, הרי שחשיבותה המעשית לענייננו איננה ניכרת. ראשית יש להבהיר, כי

(ככל שהוא עצמות המיסוי איננה פוגעת בקניינם ("קניין חדש") של העותרים פעול

אין המדובר בשינוי תנאים ברישיונות ובחזקות מכוח חוק הנפט בהם הם . קיים)

מחזיקים. מדובר בהפחתה של שווי הרווחים העתידיים שביכולתם להפיק מזכויות אלו.

יכולה להוות פגיעה בקניין, הובעו אשר לשאלה אם הפחתת שווי שכזו בדרך של מיסוי

בפסיקה עמדות שונות:

עמדה אחת גורסת כי "אין חולקין כי המס מבטא פגיעה בזכות הקניין", ולכן

שריף הזימה נ' אגף המכס 10608/02(ע"א מיסוי מעצם טיבו מחויב בבחינה חוקתית

ניאל נ' ממשלת פרופ' שמואל ק 9333/03); בג"ץ 2004( 670, 663) 3, פ"ד נח(ומע"מ

); אהרן יורן "המהפכה החוקתית במיסוי בישראל" 2005( 287, 277) 1, פ"ד ס(ישראל

(תשנ"ד)). 55כג משפטים

פגיעה עמדה מתונה יותר רואה במיסוי פגיעה בקניין, שהיא ייחודית בהיותה

. לפי גישה זו "המיסוי הינו סמכות ייחודית הנתונה בידי המנהלמותרת מעצם טיבה

הציבורי. ייחודה של הסמכות נובע מהעובדה שהיא מתירה לשלטון לפגוע בקניינו של

הפרט, ואף מקנה לו סמכויות מרחיקות לכת של חקירה ואכיפה לשם השגת מטרה זו"

231, 221) 4, פ"ד נח(ד.נ.ד אספקת אבן ירושלים נ' מנהל מס ערך מוסף 291/99(רע"א

273, 258מב(ב) הפרקליטה חוקתית לקניין" יהושע ויסמן "הגנ); ראו גם: 2004(

תשנ"ו)). -(תשנ"ה

שכן המדינה נוטלת את – אין במיסוי פגיעה בקנייןעמדה נוספת גורסת כי

חלקה הלגיטימי כשותפה ברווחי האזרח, בהיותה ספקית התשתיות והשירותים

היות "מס הציבוריים שהודות להם התאפשרו רווחים אלו. גם לפי עמדה זו מס צריך ל

טוב", שעומד בין היתר בדרישות של הוגנות, יעילות, ודאות והתחשבות בנישום בעת

21

)). דומני כי בחינה חוקתית לפי מבחני 2007( 24 אירועי מסהטלת המס (יוסף מ' אדרעי

פסקת ההגבלה, עשויה להיות חופפת בחלקה לדרישה זו ל"מס טוב".

בין הגישות השונות. לצורך המשך מכל מקום, אין צורך גם הפעם להכריע

כי מיסוי רווחי העותרים מזכויות הנפט הוא פגיעה בקניינם (להנחה דומה אניחהדיון

, שבע נ' ממשלת ישראל-עיריית באר 4947/03ולסקירת הגישות השונות, ראו: בג"ץ

); בג"ץ 10.5.2006לפסק דינה של השופטת ד' ביניש (לא פורסם, 8-6פסקאות

, לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה –ה"ב ל 6304/09

)).2.9.2010לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (טרם פורסם, 97פסקה

בחינה חוקתית לפי פסקת ההגבלה

בפתח הדברים מן הראוי לזכור כי "מטבע הדברים חקיקה כלכלית היא רבת .30

נסת הם בעלי השפעה שלילית על שווי הרכוש של ענפין וחוקים רבים שמחוקקת הכ

האדם ויש להם השפעה ישירה או עקיפה על זכויותיו הכלכליות והקנייניות" (בג"ץ

ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה 4885/03; ראו גם בג"ץ 7הנ"ל, בפסקה 4947/03

פרשת ארגון לן: ) (לה2004( 65, 14) 2, פ"ד נט(חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל

בית משפט זה איננו שם עצמו "מחוקק כלכלי עליון" (השוו: ע"א )).מגדלי העופות

332-331, 221) 4, פ"ד מט(בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי 6821/93

)). טענה חוקתית נגד חוק מס המבוססת אך ורק על פרשת בנק המזרחי) (להלן: 1995(

יכולה להתקבל רק במקרים חריגים ביותר, והמקרה שלפנינו, כפי פגיעה בזכות הקניין,

שנראה מייד, אינו כזה.

גם בהנחה שנפגעה זכות קניין (וכך אני מניחה, כאמור) יש לבחון אם הפגיעה .31

חוק ל 8סעיף דרישותיה של פסקת ההגבלה הקבועה בעומדת בתנאי פסקת ההגבלה.

ידועות: "אין פוגעים –עה מותרת בזכות חוקתית יסוד: כבוד האדם וחירותו לצורך פגי

יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד -בזכויות שלפי חוק

חוקתית: החינה בלם כן, פנה, אאלתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

ראשון ראשון ואחרון אחרון.

"בחוק"

חוק מיסוי רווחי נפט איננו "חוק". טענה זו העותרים ניסו כוחם בטענה לפיה .32

מוטב לה שלא הייתה נטענת. ברי כי לפנינו חקיקה ראשית של הכנסת, שעברה שלוש

22

קריאות, פורסמה ברשומות, והצטרפה לספר החוקים של מדינת ישראל. הטענה כאילו

ן מרחיקת לכת היא, ואי –מדובר בחקיקה שאיננה כללית ומשכך אין המדובר ב"חוק"

בה ולא כלום.

"ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה"

חוק הפוגע בזכות מוגנת לפי חוק היסוד צריך להלום את ערכיה של מדינת .33

ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הדרישה כי החוק יהיה לתכלית ראויה פירושה כי

נה ולחברה במטרה לקיים תכלית החוק "משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדי

תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקיימן"

). מתגובת המדינה עולה כי החוק ביקש לשנות מצב 264(פרשת מנחם הנ"ל, בעמ'

של "תקלה חמורה בהסדרה הפיסקאלית, שהיקפה –ובעייתי לשיטת המדינה –קיים

מת' של הפקת גז בישראל, וזאת לאחר שנים רבות של נחשף לאחר קבלת 'תוצאות הא

הסדרה תיאורטית". התמונה שעלתה ממסקנות ועדת ששינסקי היא כי בפועל, הציבור

כמעט אינו שותף לרווחים ממשאבי הטבע שבבעלותו. עוד עלה כי שיעור ההשתתפות

ביקש של הציבור ברווחים אלו היה נמוך מאוד ביחס למקובל בעולם המערבי. החוק

לשנות מצב זה. הוא ביקש לעדכן חקיקה מיושנת, מראשית ימי המדינה, ולהתאימה

פיסקאלית הנוכחית. הוא ביקש להבטיח כי ההכנסות ממאגרי הגז -למציאות הכלכלית

לא יתרכזו בידיהם של קומץ –שהתברר כי הן עומדות על מיליארדים רבים –והנפט

ק חלוקתי ביחס למשאבי הטבע של המדינה. משקיעים. הוא ביקש להשיג תכלית של צד

תכלית זו היא תכלית ראויה.

משאב הנפט והגז הוא משאב ציבורי מוגבל ומתכלה. מצב בו הכנסת בוחרת

לחוקק חוק שידאג לחלוקה צודקת יותר של הרווחים ממשאב ציבורי ומוגבל זה, תוך

ן של צדק חלוקתי קנה הוא חקיקה לתכלית ראויה. העיקרו –עדכון של חקיקה ארכאית

לו אחיזה איתנה בעשור האחרון; כך נאמר למשל בנוגע למקרקעי המדינה, שאף הם

משאב ציבורי מוגבל: "לא ניתן להפריז בחשיבותו של נכס זה, ובחשיבות שיש

לחלוקתו והקצאתו באופן צודק וראוי. להחלטות נשוא העתירות שבפנינו יש השלכות

מוגבל, ורב ערך זה. קיים אינטרס ציבורי רב משקל כבדות משקל על חלוקת משאב

בכך, שמשאבים מסוג זה יחולקו על ידי המדינה, או הרשויות הפועלות מטעמה, באופן

עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר 244/00הוגן, צודק וסביר" (בג"ץ

)). 2002( 65, 25) 6, פ"ד נו(התשתיות הלאומיות

23

ק חלוקתי היא תכלית רחבה. היא ניתנת ליישום באופנים אכן, התכלית של צד

צדק חלוקתי בישראל); 2012( 230-206 צרכן-נתין-אזרחארז -שונים (ראו: דפנה ברק

תוכנה המדויק של תכלית זו טעון עדיין הבהרה, )). 2000(מנחם מאוטנר עורך,

ותן של והפסיקה מגדירה ממקרה למקרה את גבולותיה. היא קשורה בעלייה בחשיב

הזכויות החברתיות, ובראשן הזכות לקיום מינימאלי בכבוד. על זכות זו אמרתי

סלאח חסן נ' 10662/04(בג"ץ "החשובה בזכויות החוקתיות" לאחרונה שהיא לגישתי

); לדיון במעמדן העולה של הזכויות 28.2.2012(טרם פורסם, המוסד לביטוח לאומי

סק דינה של הנשיאה ד' ביניש).לפ 36-26החברתיות ראו שם, בפסקאות

לחוק מקים "קרן לניהול כספי היטל על רווחי נפט". על פי הסעיף, 53סעיף .34

"הממשלה תקים קרן לניהול כספים שהתקבלו מהיטל על רווחי נפט לפי חוק זה אשר

כלכליות". הנה כי כן, הכספים שייאספו בקרן זו אכן -יועברו למטרות חברתיות

שצוטטה מנחםן ספציפי "לקיים תשתית לחיים בצוותא", כאמור בפרשת מיועדים באופ

לעיל. אין המדובר ב"נטילה לשם נטילה" או בחוק ללא תכלית. התכלית ראויה היא.

בנסיבות אלו, ברי כי החוק אף הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה .35

כי הוא –ו, כפי שהובהר נוכח תכלית –יהודית ודמוקרטית. לא ניתן לומר על חוק זה

פוגע בערכי המדינה. נהפוך הוא: החוק יאפשר לקדם, אף אם לא בטווח המיידי, ערכים

ראויים לקידום.

"במידה שאינה עולה על הנדרש"

הדרישה כי פגיעתו של החוק בקניינם של העותרים תהיה מידתית נבחנת .36

ית (מבחן הקשר הרציונאלי); בשלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה בין הפגיעה לתכל

מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן המידתיות במובנו הצר. כפי שצוין, העובדה כי

טענתם החוקתית היחידה של העותרים היא נגד מיסוי הפוגע בזכותם לקניין, מאפשרת

למחוקק מתחם מידתיות רחב. הטענה כי חקיקת המס שלפנינו פוגעת בקניין העותרים

תי מידתי יכולה להתקבל רק אם תעבור רף גבוה במיוחד. באופן בל

מבחן הקשר הרציונאלי – מבחן המשנה הראשון) 1(

כי יתקיים קשר רציונאלי בין הפגיעה בזכותם של העותרים לקניין לבין הדרישה .37

מתקיימת בענייננו. תכליתו של החוק היא, כאמור, –התכלית שמבקש החוק להשיג

ווחים ממשאבי הנפט והגז, שהם משאבים ציבוריים, יתחלקו בצורה להבטיח כי הר

24

הולמת וצודקת. קביעת היטל על הרווחים היא אמצעי המשיג מטרה זו. על פי ההנחות

שהנחתי, המיסוי אכן פוגע בקניינם של העותרים, אולם בין פגיעה זו (מיסוי) לבין

רציונאלי. זאת ועוד: אף תכליתה (חלוקה צודקת של משאבים מוגבלים) מתקיים קשר

לחוק, 53כלכליות", כאמור בסעיף -הקמתה של קרן ממשלתית "למטרות חברתיות

מקיימת את הקשר בין המיסוי לבין חלוקת המשאבים שהיא תכלית החוק. ההיטל

כלכליות. -שנקבע בחוק מופנה באמצעות קרן זו למטרות כלל הציבור, מטרות חברתיות

מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – ימבחן המשנה השנ) 2(

האם יש חלופות אחרות שישיגו את תכלית החוק אך יצמצמו את הפגיעה .38

ייקבעו בחוק הוראות מעבר, לפיהן מבקשים כי עותרי תמרבקניינם של העותרים?

על מאגר תמר. העותרים סבורים כי די בהחלת החוק כללשינויי החקיקה אינם חלים

כדוגמת בעלי הזכויות במאגר הגדול –בעת הקמת הוועדה ישיונותרעל מי שהיו להם

כדי להשיג את תכלית החוק. לטענת העותרים הקריטריון שצריך לקבוע אם –לוויתן

היתר מוקדם, –במאגרים השונים טיב זכויות הנפטחל חוק מיסוי רווחי נפט הוא

דר "זכויות ערטילאיות", רישיונות והיתרים מוקדמים הם בג לשיטתםרישיון או חזקה.

טרי חזקה הם זכויות קנייניות המלמדות על הימצאות נפט, שאין לפגוע בהן. בעוד שִ

אפשרות אחרת שעלתה בעתירות היא כי החוק יחול רק על בעלי זכויות עתידיים, קרי:

מי שרכשו את זכויות הנפט שלהם לאחר הקמת ועדת ששינסקי או לאחר כניסת החוק

לתוקף.

הרציונאל המצדיק מיסוי של בעלי הלטענתנה דוחה טענות אלה. המדי

אף על בעלי חזקות בנפט, באופן שווה רישיונות והיתרים מוקדמים לחיפוש נפט, חל

. המדינה מבהירה כי חזקה ניתנת ן בעלי הזכויות השוניםהצדקה להבחין ביכל ואין

זקות הקיימים מן ההסדר החרגת מחזיקי החלטענתה .שנה 50עד –לפרקי זמן ארוכים

המדינה מוסיפה וטוענת כי החלת החוק.החלוקתיות של יותוהחדש מסכלת את מטר

החוק על בעלי זכויות עתידיים בלבד לא תשיג את מטרות החוק.

לא אחת צוין בפסיקתו של בית משפט זה כי התערבות בחלופות השונות . 39

ת זהירות וריסון שיפוטי:העומדות בפני המחוקק בתחומים כלכליים מחייב

כרוכים בהם היבטים חברתיים ש ,בתחומי משק וכלכלה"

מגווןיתכנו לעיתים קרובות , יהיקף וכלכליים רחביההכרעה ביניהן עשויה . מטרות ודרכי פעולה אפשריותאשר שונות, כלכליות-להיגזר מהשקפות חברתיות

על כן, עשויות כולן להתקיים במסגרת חוקי היסוד.

25

יש ליתן לרשויות המופקדות על חומים אלה בתהרשות המבצעת והרשות -המדיניות הכלכלית

מרחב בחירה רחב בהיותן קובעות את -המחוקקת המדיניות הכוללת ונושאות באחריות הציבורית

. לפיכך הדגשנו והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה ידו ימשוך לא המשפט שבית אףבפסיקתנו לא פעם כי

חוקתיות החוק, הוא ינהג על שיפוטיתה רתמהביקום בתחומימיוחדים באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון

שראה המדיניות של מחדש מעיצוב יימנעאלה, ו" (פרשת ארגון מגדלי העופות, בעמ' .לאמץ המחוקק

60.(

שיקול הדעת הרחב המסור למחוקק בקובעו עניינים שבמדיניות כלכלית מקבל

בעניינים אלו. הוראות מעבר הן חלק בלתי נפרד מן הוראות מעברת קביעת ביטוי גם בע

"מעוגנת, בין השאר, בדיני ההגינות, ההשתק, הסבירות החוק, והחובה לקבוע אותן

(טרם 6פסקה , נאות בית וגן בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל 6884/07(בג"ץ "והמידתיות

לם נ' מנכ"ל 5936/97; ראו גם: בג"ץ )גןפרשת נאות בית ו) (להלן: 6.4.2010פורסם,

ואולם, אין מקום לחייב )).1999( 687, 673) 4, פ"ד נג(משרד החינוך, התרבות והספורט

את המחוקק לקבוע דווקא את הוראת המעבר המוצעת על ידי העותרים, הוראה

המחריגה אותם מן ההסדר החקיקתי החדש. ככלל, קביעת הוראת מעבר בעלת תחולה

ה מדי עלולה להיות בעייתית. הוראה שכזו עלולה לעשות פלסתר את ההסדר רחב

החקיקתי החדש שמבקש המחוקק ליישם. היא עלולה ליצור הפליה בין גורמים שונים,

שאין לה מקום. הוראת המעבר שמבקשים העותרים לקבוע היא כזו. הם מבקשים כי

פני חיפושי הגז והנפט בשל העובדה שמאגר תמר הוא "כוח החלוץ" אשר שינה את

בישראל, למשך עשרות שנים יבחינו בינו ובין מאגרי הגז והנפט האחרים. הם מבקשים

–כי הסיכון בו נשאו כ"חלוצים" יעמוד לזכותם עד שייכלה המאגר, ויחסן אותם

משיעור המיסוי שקבע המחוקק. –בשונה מכל בעל זכויות נפט וגז שיבוא אחריהם

קבל. בצדק טוענת המדינה כי הרציונאל המצדיק מיסוי של רווחי טענה זו לא אוכל ל

הנפט ממאגר לוויתן, לדוגמא, חל באופן דומה על מאגר תמר. העותרים מבקשים

. אין מקום שנכפה על המדינה שאיננו מוגבל בזמןלמעשה ליצור דין מיוחד להם באופן

עמדה זו.

ניתנה בהטבות המוצעות לו ודוק: הכרה מסוימת ב"חלוציותו" של מאגר תמר

(ד) לחוק). ההטבות כוללות 54(ראו סעיף 2014אם יחל בהפקה מסחרית עד שנת

דחיית תשלום ההיטל בתקופה נוספת, תקופת מעבר הכוללת שיעורי היטל מופחתים,

ת את המאגרים שאינם פעילים ומעודדהטבות אלו ופחת מואץ הדוחה את תשלום המס.

העותרים בצדק ציינו מר, להגיע להפקה מסחרית תוך זמן קצר.עדיין, ובראשם מאגר ת

26

, המעוניינת מטעמיה שלה כי הפקת הגז ממאגר עם המדינהכי הוראות אלו מיטיבות

תמר תחל בהקדם. ואולם, לא ניתן להתעלם בבחינת המידתיות מההטבות הממשיות

ההיטל, הסדר אם אכן יחלו בהפקה מסחרית בהקדם. דחיית תשלום לעותריםשיינתנו

של פחת מואץ ושיעורי היטל מופחתים, הקבועים בהוראת המעבר דנן, הם הטבות

ישירות ומשמעותיות לבעלי הזכויות במאגר תמר. הטבה מרכזית נוספת מובטחת

– 2014אם יחל המאגר בהפקה מסחרית עד –), ולפיה 2(ד)(54למאגר תמר בסעיף

, כמו יתר המאגרים). 150%ההשקעה (ולא מ 200%ייגבה ממנו ההיטל רק לאחר כיסוי

זוהי הטבה מפליגה, שגם לה יש לתת משקל בבחינת המידתיות.

הטבות אלו הן הטבות לגיטימיות, אשר נותנות ביטוי ל"חלוציותו" של מאגר

שיחל בהפקה בעתיד הקרוב. המדינה –ואף כל מאגר גז טבעי או נפט אחר –תמר

פקה של גז טבעי בעתיד הקרוב, ובכלל זה בקביעת רשאית לתמרץ, מטעמיה שלה, ה

שיעור מס נמוך יותר. אולם כאמור, אין עילה לחייב את המחוקק להורות כי העותרים

יוחרגו לחלוטין מן ההסדר הכללי שקבעה הכנסת בחוק.

בגדרו של מבחן המשנה השני, שומה עלינו לשוות לנגד עינינו את השגת תכלית .40

צמצמת את הפגיעה בזכות החוקתית, אך מביאה לסיכול תכלית החוק, החוק. חלופה המ

איננה חלופה שניתן לבחור בה במסגרת מבחן המשנה השני של המידתיות. גם מטעם

זה יש לדחות את האפשרות שהחוק לא יחול על מאגר תמר. החוק מבקש ליצור

קים באופן מציאות חדשה, בה הרווחים ממאגרי הנפט והגז שבבעלות הציבור מתחל

הולם בין בעלי זכויות הנפט לבין המדינה. תכלית זו לא תושג ביחס לרווחים ממאגר

תמר, אם המאגר יוחרג באופן מלא מהסדרי החוק. הרווחים מזכויות הנפט בתמר

יתנקזו לכיסם של היזמים, מבלי שהמדינה תקבל את חלקה הראוי בהם.

היינו, בעלי זכויות – עתידייםות כך אף ההצעה כי החוק יחול רק על בעלי זכוי

איננה יכולה –שקיבלו את ההיתר המוקדם, הרישיון או החזקה אחרי חקיקת החוק

לעמוד. המדינה הבהירה כי אפשרות זו נשקלה על ידי ועדת ששינסקי ומנסחי החוק,

את מטרתו. זאת, משום שעיקר הזכויות בשטח הימי של תסכל כלילונמצא כי היא

ל חולקו זה מכבר, וקיומם של מאגרים נוספים איננו ברור לפי שעה. לכן, מדינת ישרא

אף חלופה זו איננה חלופה ראויה.

כללם של דברים, אין אמצעי אחר שפגיעתו בעותרים פחותה, אשר יכול להשיג .41

את תכלית החוק באותה המידה או במידה דומה. מכאן שהחוק צולח את מבחן המשנה

השני.

27

מבחן המידתיות "במובן הצר" – המשנה השלישי מבחן) 3(

האם היחס בין הפגיעה בזכות החוקתית לבין התועלת החברתית מבחן זה בוחן .42

: לא שתצמח ממנה הוא יחס ראוי וסביר. לעניין זה חשוב להדגיש את שנאמר כבר לעיל

ן . איש מהעותרים איננו טועשמענו מפי העותרים טענה כי צפויים להם הפסדים

ירדו לטמיון. ההוראות שנקבעו לגבי ההיטל מבטיחות, כמבואר, שההשקעות שהשקיע

מערך 50% למצערשל כי הוא לא יוטל לפני כיסוי כל ההשקעות בתוספת רווח

הוראות המעבר מבטיחות כאמור הטבות שונות ביחס לבעלי זכויות מסוימים . ההשקעה

יד הקרוב. שנמצאים בשלב ההפקה המסחרית, או יחלו בו בעת

.מידת הרווח בלבדעל , נסבה, למעשהבקניינם של העותרים טענת הפגיעה

אך הוא משאיר בידי העותרים (Government Share)החוק מגדיל את נתח המדינה

רווחים נכבדים. כדוגמא, ומבלי להיכנס לחישובים מפורטים, הרי שלפי הערכת משרד

מיליארד דולר עד 15-ד צפויות לעמוד על כהאוצר, רווחי השותפות ממאגר תמר בלב

מיליארד דולר שהיו מרוויחות השותפות לולא 27.5-(זאת בהשוואה לכ 2040שנת

בוצעו השינויים החקיקתיים). לפי הערכת עותרי תמר, רווחיהם הצפויים יפחתו נוכח

. זהו פער משמעותי ברווחים הצפויים, אך גם הרווח 43-44%-שינויי החקיקה בכ

רווח נכבד. ארהיב עוז –בלשון זהירה –ותר בידי המשקיעים על פי הערכה זו, הוא הנ

ואומר: גם לרווח כזה לא פיללו היזמים כשיצאו לדרכם.

–הניצבת כאמור, למול הפגיעה בעותרים –אשר לתועלת החברתית הצפויה .43

כי ההיטל הרי שזו להערכת המדינה עתידה להיות ניכרת. המדינה מעריכה בתגובתה

מיליארד דולר שייכנסו לקופה 83-(ולאחר ביטול ניכוי האזילה) כ 2040יניב עד לשנת

הציבורית מכלל מאגרי הנפט והגז. עוד צופה המדינה כי חלקה ברווחים ממאגר תמר

מיליארד דולר 10.4-מיליארד דולר (זאת בהשוואה לכ 22.9-יעמוד עד מועד זה על כ

, לולא השינויים החקיקתיים שבוצעו). יהיו המספרים שהיו מתקבלים ממאגר תמר

המדויקים כאשר יהיו, מדובר בסכומי עתק. ייעודו של ההיטל שייגבה הוא "למטרות

לחוק. במדינה הנאבקת בגירעונות, סכומים 53כלכליות", בלשון סעיף -חברתיות

נכבדים כאלה יתרמו תרומה משמעותית לרווחה החברתית.

וותר, אם כן, רווח גדול, אף לאחר הטלת ההיטל. העותרים זכאים לעותרים יי .44

ולשמחתם גם מצאו. –כמובן ליהנות מפירות השקעתם המוצלחת. העותרים יגעו

, די לנו בכך שרווחיהם של העותרים ביחס לחלקה של מן הבחינה החוקתיתואולם,

28

ולים בכל קנה , ובעובדה המוסכמת כי מדובר ברווחים בהיקפים גדמובטחיםהמדינה

כדי לקבוע שמידת הפגיעה בקניינם של העותרים –מידה (ודאי ביחס לשוק הישראלי)

איננה עולה על הנדרש. לעותרים עדיין צפויים רווחים של ממש. בניגוד לטענת מקצת

מן העותרים, קשה אף לראות כיצד מצב שכזה מחייב פיצוי כלשהו מטעם המדינה.

תכלית החקיקה וייצור העברה מכיס לכיס בשמות שונים. פיצוי שכזה יסכל למעשה את

הוראות המעבר

עותרי לפני שאסיים את הבחינה החוקתית של החוק, אתייחס בקצרה לטענות .45

נגד הוראות המעבר הקבועות בחוק. בחלק מהוראות המעבר עסקתי כבר לעיל, מגד

חלו בהפקה מסחרית כדוגמת הוראת המעבר המעניקה הטבות מסוימות למאגרים שי

; והוראת המעבר המובנית בעצם מנגנון ההיטל שנקבע, אשר דוחה את 2014לפני שנת

תשלום המס עד לכיסוי מלוא ההשקעה שהשקיעו היזמים, בתוספת רווח. לעותרי מגד

עוסקת(ג) לחוק. הוראה זו 54נגד הוראת מעבר אחרת, הקבועה בסעיף טענות

). לפי ההוראה10.4.2011נכון ליום פרסום החוק (במאגרים שהחלו בהפקה מסחרית

משיעור ההיטל 10%על 2011בשנת יעמודעל הרווחים ממאגרים אלו שיעור ההיטל

משיעור 50%על יעמוד ההיטל 2015עד שנת ו, שהיה משולם ללא הוראת המעבר

אלו הם שיעורים מופחתים. בפועל, כך נמסר ההיטל שהיה משולם ללא הוראת המעבר.

בלבד, שהפקתו החלה לפני מספר B-זו נוגעת למאגר מרי על ידי המדינה, הוראת מעבר

שנים.

מפלה אותם החוק עותרי מגד טוענים כי הוראת המעבר אינה חלה עליהם, ובכך .46

לטענת העותרים יש לקבוע שהוראת המעבר דנן תחול גם . B-ביחס למאגר מרילרעה

ה בשדה מגד צפויה הייתה להתחיל (נכון למועד נוכח העובדה שההפקלגביהם, וזאת

. לחלופין מבקשים העותרים כי נטל הגשת העתירה) זמן קצר לאחר כניסת החוק לתוקף

. המדינה B-המס הכולל שיחול עליהם יוגבל לגובה נטל המס הכולל על מאגר מרי

הבחנה מותרת על יסוד לטענה זו כי ההבחנה הקבועה בהוראת המעבר היא משיבה

הוא מאגר פעיל שכבר הפך רווחי, ולכן B-זאת, משום שמאגר מריונות רלבנטית. ש

, בעוד על שדה מגד (ומאגרי הגז והנפט האחרים) יחול מיידיההיטל חל עליו באופן

רווח. 50%ההיטל רק בעוד מספר שנים, לאחר שיכסו את מלוא השקעתם בתוספת

של מי שפעל בהתאם לדין שקדם הוראות מעבר מגנות על אינטרס ההסתמכות .47

284 , 241) 4פ"ד נט( ,נ' משרד הבינוי והשיכון גניסילנה 9098/01בג"ץ (לחקיקת החוק

הן צריכות להיות סבירות ).); ראו גם פרשת נאות בית וגן שצוינה לעיל2004(

29

1715/97ומידתיות, ובמידת הצורך ניתן להעמידן, כשלעצמן, לבחינה חוקתית (בג"ץ

)).1997( 410-404, 367) 4, פ"ד נא(מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר לשכת

ואולם, בעת בחינת הוראות מעבר באספקלריה חוקתית, יש לתת משקל לעובדה כי הן

זמניות מעצם טיבן. עמד על כך השופט א' גולדברג:

בלבד, ולא בהוראת מעבר"...יש לזכור כי מדובר

עיות המתעוררות בתקופת שוויון לתמיד. הב-בהנצחת אימעבר של חוק ניתנות לפתרון במספר דרכים, ובאיזונים שונים, ועל המחוקק לבחור באחת מן האופציות העומדות לפניו. לזמניותה של הנורמה יש נפקות לעניין

ץהתערבותו של בית המשפט בשיקולי המחוקק..." (בג", 485) 3, פ"ד נ(מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת 7111/95

ד"ר מנחם הופנונג 3434/96ץ "בג); ראו גם: 1996( 494 75, 57) 3, פ''ד נ(ראש הכנסת, פרופ' שבח וייס-נ' יושב

)1996.((

(ג) לחוק. 54לדעתי, יש לדחות את טענות עותרי מגד נגד הוראת המעבר בסעיף .48

הוראת המעבר נותנת ביטוי הולם לעובדה שיש מאגרים שהחלו זה מכבר בהפקה

. אין כל פסול בכך מיידיתמסחרית והפכו רווחיים, ושתחולת ההיטל עליהם היא

שבפועל חלה הוראת המעבר על מאגר אחד בלבד. הוראה זו נותנת ביטוי לשוני רלבנטי

בין המאגרים השונים. העובדה כי יש מאגרים שהחוק יחול עליהם מייד, בעוד על

, מצדיקה לם) בתוך מספר שניםהוא יחול (להערכת הצדדים כו מרבית המאגרים

להשקפת המחוקק התחשבות מיוחדת. איני רואה מקום להתערב בכך. השאלה

הרלבנטית עבור עותרי מגד איננה מתי שדה מגד יחל בהפקה מסחרית, אלא מתי יכסו

הרווחים ממנו את מלוא ההשקעה בו בתוספת שיעור הרווח שנקבע בחוק. רק אז ייכנס

מנגנון ההיטל לתוקף.

מן הראוי להזכיר כי אם כטענת העותרים שדה מגד אכן בשל להפקה מסחרית,

הרי שהוא זכאי אף להסדרי המיסוי המיטיבים שנקבעו בחוק למאגרים שיחלו בהפקה

. לשון אחר, הוא נכלל בהוראת המעבר שנדונה לעיל, הקבועה בסעיף 2014עד שנת

עליהם את הוראת המעבר הנוגעת (ד) לחוק. אולם את טענת העותרים כי יש להחיל54

אין לקבל. השונות בין מאגר –(ג) לחוק) כדי למנוע הפליה 54למאגרים פעילים (סעיף

למאגר מגד היא שונות רלבנטית. B-מרי

לסיכום הבחינה החוקתית

לצורך הבחינה החוקתית הנחתי, בלי לקבוע שכך הוא, כי זכויות הנפט של .49

קניין מוגנות, וכי מיסוי הרווחים העתידיים מזכויות אלו פוגע העותרים הן בגדר זכויות

30

בקניינם. הבחינה החוקתית מלמדת שהפגיעה בקניינם של העותרים, ככל שיש כזו, היא

פגיעה כדין. היא נעשתה בחקיקה ראשית. היא מלווה בהוראות מעבר מתאימות. היא

סתירה לערכיה של מדינת מקדמת תכלית ראויה של צדק חלוקתי. היא איננה עומדת ב

ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בשים לב למאפייניה של זכות הקניין ולמידת

ההגנה המתחייבת עליה, לא מדובר בפגיעה במידה העולה על הנדרש.

אזכיר מספר טענות חוקתיות נוספות שמעלים העותרים נגד החוק: .50

וה חקיקת תמלוגים: המדינה אשר לטענת העותרים שמדובר בחקיקת מס המסו

הבהירה בתשובתה כי מבחינתה לא הייתה מניעה לשנות את שיעור התמלוגים הקבוע

לא היה מבטיח –בשונה ממנגנון ההיטל שנבחר –בחוק, אולם שינוי שיעור התמלוגים

רווחיות לבעלי זכויות הנפט עצמם. המדינה עמדה על הטעמים השונים בגינם בחרה

הפיסקאלי על ידי קביעת היטל, ולא באמצעות שינוי שיעור התמלוגים: בשינוי המשטר

מן ההיטל קבוע בחוק, ולפיו ההיטל ייגבה מדי שנה, בשונה מועד קבלת התשלום

הקבוע בהיטל הוא בסיס התשלוםמהתמלוגים שהמועדים לקבלתם מוסדרים בתקנות;

–שהשקיעו היזמים הוא מוטל על הרווחים בלבד והוא מתחשב בהשקעה – פרוגרסיבי

לצד היזמים, שכן היא נושאת בסיכוןבשונה מהסדר התמלוגים; במנגנון ההיטל המדינה

גובה את ההיטל רק בשנים שבהם אכן נוצרו רווחים, בשונה מהתמלוגים המוטלים ללא

קשר לשאלת הרווחיות. עוד הבהירה המדינה כי ההסדר המופיע בחוק מיסוי רווחי

ן על המלצות דוח ששינסקי, וכי החלק הארי של ההצעות שהונחו הנפט התבסס במישרי

בפני הוועדה המליץ על שינויים באמצעות מנגנון של מיסוי, ולא באמצעות שינוי

שיעור התמלוגים.

הטעמים המפורטים בתשובתה של המדינה הם טעמים ענייניים. חלקם אף

י כי המדינה בחרה בדרך מיטיבים במישרין עם בעלי זכויות הנפט עצמם. לא מצאת

עקלתון למימוש כוונות נסתרות כלשהן, או כי היא הפעילה "שררת בעלים" כטענת

העותרים. מבלי להיכנס לשאלה העיונית אם תמלוגים אכן שונים במהותם ממיסוי

רווחים, די אם אציין כי בפני המדינה עמדו אפשרויות שונות למימוש מדיניותה

בחרה במנגנון ההיטל מטעמים ענייניים וסבירים. טענות והיא –הפיסקאלית החדשה

העותרים בסוגייה זו אינן משנות את תוצאת הבחינה החוקתית.

טענה נוספת שיש לדחות היא הטענה כי החוק הוא "סקטוריאלי" ולכן מפלה

או בלתי מידתי. טענה זו נטענה בחצי פה, והעותרים לא הניחו תשתית עובדתית לטענה

יימת הפליה בינם לבין מגזרים אחרים (כגון הטבות שניתנו לכאורה בתחום כי מתק

31

. לא זו אף זו: התאמתם של )ועוד הקצאת תדרי שידור, שימוש במשאבי טבע אחרים

הסדרי החוק למאפייניו הייחודיים של משק הנפט והגז היא התאמה ראויה, והעותרים

עתירותיהם לפירוט ייחודיותו עצמם תומכים בה. העותרים הקדישו חלקים נרחבים מ

של התחום, ולהצדקת הטבות מפליגות שניתנו לו בעבר. טענתם כי ראוי יותר לקבוע

היא בבחינת "אחוז בזה, וגם –משטר מיסוי כללי שיהיה "עיוור" למאפייני התחום

מזה אל תנח את ידך", ואיננה יכולה לעמוד.

נגד החוק, בהן הטענה כי החוק עותרי מגדכן יש לדחות טענות נוספות שהעלו

מפלה לרעה יחידים מול חברות, ומפלה מחפשי נפט ביבשה מול מחפשי נפט בים.

אשר להפליית יחידים מול חברות, מקובלת עליי עמדת המדינה כי משקיעים רשאים

או –לכלכל את השקעותיהם על פי שיקוליהם, ובכלל זה הם רשאים להתאגד כחברה

נם. המיסוי בחוק מוטל על הרווחים מנפט. אם העותרים מעריכים כרצו –לא להתאגד

כי נטל המס שיחול עליהם יהיה קטן יותר אם יתאגדו כחברה, הדרך פתוחה בפניהם

לעשות כן. אשר לטענה כי החוק מפלה לרעה מחפשי נפט ביבשה, היות שהם נושאים

וצא של העותרים כי המדינה הבהירה בתשובתה כי הנחת המ –לכאורה בסיכון רב יותר

הסיכון בו הם נושאים רב יותר מחבריהם המפיקים גז מהים איננה מקובלת על גורמי

המקצוע, וכי ממילא החוק "עיוור" לשאלת מקום הפקת הרווחים (בים או ביבשה). לא

מצאתי כי מתקיימת הפליה בעניין זה. טענה אחרונה שהעלו עותרי מגד נוגעת

(ב) לחוק. אין מקום לעסוק 4הקמה" המופיע בסעיף לפרשנות המונח "השקעות

בפרשנות המונח במסגרת עתירה זו.

מן המקובץ עולה אפוא כי אין יסוד להתערבות בחוק מיסוי רווחי נפט. .51

ביטול ניכוי האזילה

על יסוד הטעמים שפורטו ביחס לחוק, אני סבורה כי יש לדחות אף את טענות . 52

ניכוי האזילה. טענות הצדדים בנושא זה דומות לטענותיהם נגד העותרים נגד ביטול

החוק, ולכן לא אאריך. ניכוי האזילה היה הטבת מס מובהקת, וכפי שנקבע בוועדת

הייתה זו מעין סובסידיה או תמיכה בענף חיפושי הנפט, בדרך של הטבת –ששינסקי

מסוים. עמדתי על מס. המדינה רשאית להפסיק הטבת מס או סובסידיה שנתנה למגזר

כך לעיל. לעותרים אין זכות כי הטבת מס שניתנה להם בעבר תימשך לעד. יש לדחות

את הטענה כי הסתמכותם של העותרים על קיומו של ניכוי האזילה מונעת משר האוצר

לבטל ניכוי זה. אף אין בניכוי האזילה כל מימד רטרואקטיבי. בדומה לחוק מיסוי רווחי

שיפיקו בעלי הזכויות העתידיותילה עוסק בהסדרי המיסוי של ההכנסות נפט, ניכוי האז

32

איננו שינוי –ממאגרי הנפט והגז. ביטול מעתה והלאה של ניכוי שהיה מותר בעבר

רטרואקטיבי.

יש להתייחס לביטול ניכוי האזילה ולחקיקת חוק מיסוי רווחי נפט כמהלך .53

כי הציבור יקבל חלק ראוי ברווחי חקיקתי אחד. הממשלה והכנסת ביקשו להבטיח

מאגרי הנפט והגז. לשם כך הוקמה ועדת ששינסקי, לשם כך נחקק החוק ולשם כך בוטל

בהם שינויים המיטיבים עם –ניכוי האזילה. המהלך החקיקתי אף כלל שינויים נוספים

בת אולם אלה אינם במוקד דיוננו. עסקינן כעת בביטול ניכוי האזילה. מתשו –העותרים

ניכוי האזילה הקטין את היקף ההכנסה החייבת של בפועלהמדינה לעתירות עולה כי

כמעט לא שילמו למדינה בעלי זכויות הנפט בשיעור כה ניכר, עד שבעלי זכויות הנפט

השינוי המשמעותי –. במילים אחרות, לו ניכוי האזילה היה מושאר על כנו דבר

לא היה מתרחש. שביקשה המדינה לחולל בנושא הנפט והגז

מטעם זה, אקצר אף בבחינת טענתם של העותרים כי ביטול ניכוי האזילה הוא .54

ההלכה המנחה אותנו הינה כי בית המשפט לא יפסול חקיקת בלתי סביר ובלתי חוקתי. "

סבירות מהותית או -משנה אלא אם נפל בה פגם היורד לשורשו של עניין ועולה כדי אי

דורון, טיקוצקי, עמיר, מזרחי עורכי 6407/06בג"ץ -פטת ע' ארבל ב" (דברי השוקיצונית

)). ועוד נאמר שם:23.9.2007(טרם פורסם, 65פסקה דין נ' שר האוצר

"כלל אי ההתערבות בהחלטת הרשות כל עוד זו אינה חורגת ממתחם הסבירות מנחה את הביקורת השיפוטית

ענייננו. במיוחד בבחינת עניינים שבמדיניות כלכלית כבאכן, לממשלה שיקול דעת רחב בהתוויית המדיניות הכלכלית בהתאם לראייתה את צרכי המדינה והמשק, סדרי העדיפויות, שיקולי תקציב ומכלול ההיבטים הנוגעים לעניין. התערבות בעניינים שבמדיניות כלכלית יכול שתהיה לה השלכה ממשית על יציבות המשק

–ות המופקדות עליו ומשכך מדובר בנושא שהרשויהן שיעצבוהו והן גם שתישאנה –הכנסת והממשלה

). 66באחריות הציבורית לתוצאותיו" (שם, בפסקה

התקנת תקנה המבטלת את ניכוי האזילה היא מעשה שלטוני סביר שנועד

להוציא אל הפועל מדיניות כלכלית ראויה. שר האוצר התקין את התקנות כחלק ממהלך

כלל הקמת ועדה ציבורית ושמיעה של הערות הציבור. העותרים לא רחב וכולל, ש

הצביעו על פגם חמור או חוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות בהחלטה לבטל את

ניכוי האזילה.

33

יש לדחות את הטענה שהתקנה המבטלת את ניכוי האזילה בשולי הדברים .55

שר מוסמך להתקין תקנות הותקנה בחוסר סמכות, או שהתקנה איננה "לפי חוק". ה

לפקודה. הסמכה מיוחדת לקביעת תקנות 243לביצועה של פקודת מס הכנסה לפי סעיף

ניכויים על ") לפקודה, לפיו מוסמך השר להורות 14(17מופיעה בסעיף בעניין ניכויים

את ניכוי האזילה שקבעה יקבעו בתקנות לפי פקודה זו". כשם שהתקנהיאחרים ש

את הניכוי הותקנה בסמכות מלאה. המבטלתלאה, כך גם התקנה הותקנה בסמכות מ

התקנה אף אושרה על ידי ועדת הכספים של הכנסת. זהו טעם נוסף לצמצם את

ההתערבות השיפוטית בתקנה המורה על ביטול ניכוי האזילה, כפי שציינתי בעבר

ה על כך שנחה דעתה של הועד 'מעיד'אישורה של הועדה לתקנות בהקשר דומה: "

שמחוקק המשנה קיים את דרישות המחוקק הראשי... אין אמנם באישור של ועדה

ידי -מועדות הכנסת כדי לחסן חקיקת משנה שהיא בלתי סבירה בעליל מפני ביטול על

בית משפט, אלא שבית המשפט לא ימהר לשלול תוקפה של חקיקת משנה כזו אלא

נ' 5יפו -אביב-פקיד שומה תל 8932/02(ע"א כאמצעי אחרון, במקרה קיצוני ביותר"

.))2003( 642, 625) 1, פ"ד נח(יאיר טאומן

כללם של דברים, יש לדחות גם את טענות העותרים נגד ביטול ניכוי האזילה. .56

עתירת קניאל

כפי שצוין בפתח הדברים, מונחת לפנינו אף עתירתו של פרופ' שמואל קניאל .57

של ועדת ששינסקי תאומץ בחוק. טיוטת ההמלצות י ). העותר מבקש כ2279/12(בג"ץ

זאת, משום שלטענתו טיוטת ההמלצות הייתה מאוזנת יותר, והבטיחה כי חלק

משמעותי יותר מרווחי הנפט והגז יעבור לידי הציבור. העותר טוען כי התשואה

המובטחת ליזמים על פי חוק מיסוי רווחי נפט עולה באופן משמעותי על המקובל

ואילו טיוטת ההמלצות הייתה ראויה יותר בהקשר זה. העותר טוען כי הפער בעולם,

בין הכנסות המדינה הצפויות בטיוטת ההמלצות לבין ההכנסות הצפויות עקב חקיקת

החוק עומד על עשרות מיליארדי שקלים, ומדובר בפער בלתי סביר המחייב את

–ו החוקתיות של הציבור התערבותו של בית המשפט. זאת, על מנת להגן על זכויותי

הזכות לקניין והזכות לשוויון. נוסף על כך, לטעמו של העותר החשש להפחתות מס

בלתי נאותות ולניצול לרעה של מונופולין בתחום הנפט והגז לא קיבל מענה מספק

בחוק. מטעמים אלו מבקש העותר שורה של סעדים חוקתיים, זה לצד זה או באופן

י נוסח החוק ישונה על ידי בית המשפט בהתאם לטיוטת חלופי. העותר מבקש כ

". הוא מבקש כי נורה על קיום בחינה reading-inההמלצות. זהו לשיטתו סעד של "

שיעור –מחודשת של הסדרי החוק, ועל הליכי חקיקה מחודשים בנושאים שצוינו לעיל

34

ומבקש כי נורה ההיטל על רווחי הנפט והגז ומניעת הריכוזיות בשוק זה. העותר מוסיף

על בטלותם של סעיפים אחדים בחוק, הנוגעים לחישוב מקדמי ההיטל היחסיים (סעיף

); ולהוראות המעבר (סעיף 8); לכללי האיחוד וההפרדה של מיזמי נפט שונים (סעיף 5

לפקודת מס 86מכוח סעיף (ד)). כן מבקש העותר כי נקבע שסמכויות פקיד השומה54

–מלאכותיות, עסקאות בדויות והפחתות מס בלתי נאותות למנוע עסקאות –הכנסה

חלות גם על חוק מיסוי רווחי נפט.

דין עתירה זו להידחות, וזאת גם אם ימים יגידו כי טיוטת ההמלצות (וממילא .58

העתירה) הייתה ראויה יותר מבחינה כלכלית מהסדריו של החוק. יש לדחות את

של העותר אינן טענות לפגיעה בזכויות חוקתיות, העתירה מן הטעם הפשוט שטענותיו

כלכלית. העותר איננו טוען לפגיעה -אלא טענות שעניינן המובהק הוא מדיניות חברתית

. הוא איננו של הציבורבזכות הקניין שלו או של אדם אחר, אלא לפגיעה אסורה בקניינו

שוויון כללית, טוען להפליה אסורה שלו או של מגזר מסוים, אלא לקיומה של חובת

בדרך של הטבות המיועדות למגזר הנפט של הציבורהאוסרת לשיטתו על הפליה לרעה

והגז. ואולם, קניינו של הציבור לא הוכר בפסיקה כזכות קניין מוגנת במשמעותה בחוק

יסוד: כבוד האדם וחירותו. על כך אמרה הנשיאה ד' ביניש בעתירה שעסקה בהקניית

:בעלות במקרקעי ישראל

בשולי הדברים נתייחס לטענה נוספת של העותרים "

פוגע בזכות הקניין של כלל הציבור. יש 7לפיה תיקון לדחות טענה זו. העותרים לא הבהירו את טיבה של זכות

אליו 'כללאותו ' הקניין של הכלל, ואין זה ברור מיהומתייחסים העותרים בטענותיהם. האם מדובר בישות

בישות לאומית? האם מדובר משפטית? האם מדוברבאגד של בני אדם? האם אלו אזרחי המדינה? תושבי המדינה? יתרה מזו, גם אם נדע זהותו של אותו גוף, לא הוכח בפנינו כי הוא אוחז בידיו זכות יסוד כמשמעה

תנועת 729/10" (בג"ץ בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותוורסם, (טרם פ 45פסקה דרור ישראל נ' ממשלת ישראל

24.5.2012 .((

בדומה, אף טענת העותר להעדפה פסולה כביכול של מגזר הנפט והגז איננה

יכולה להצדיק את הסעדים החוקתיים שהוא עותר להם.

ואומר בקצרה אף זאת: לטעמי מותר למחוקק לקבוע "שולי ביטחון" רחבים,

את השפעת החקיקה על ואפילו רחבים מדי. עמדתי לעיל על כך שיש להביא בחשבון

נכונותם של משקיעים להשקיע בישראל. זאת ראוי לשקול לא מטעמיהם של העותרים,

אלא מטעמיה של המדינה. על כן גם אם "שולי הביטחון" רחבים מדי, הם אינם

35

מצדיקים את הסעדים המבוקשים. הסוגיות שמעלה העותר הן סוגיות שבמדיניות. די

בכך כדי לדחות את העתירה.

בבחינת למעלה מן הצורך אעיר על הסעדים המתבקשים בעתירת קניאל: .59

הסעדים שמבקש העותר הם סעדים חוקתיים כבדי משקל, שבית המשפט משתמש בהם

במקרים נדירים ובזהירות המתחייבת. העותר טוען כי סעד הרחבת ההסדר החקיקתי

)reading-in28.2.2012(טרם פורסם, שראלנסר נ' ממשלת י 8300/02בג"ץ -), שיושם ב (

), יפה אף לענייננו. אין לקבל טענה זו. על סעד זה נאמר בפרשת נסר:פרשת נסר(להלן:

סעד מסוג זה, המחייב קריאה לתוך מילות החוק, נדון "

רבות בספרות והוא מוכר בפסיקה ההשוואתית. בקנדה 'קריאה לתוך הסדר'נקראת פרקטיקה פרשנית זו בתור

)reading in ( 'שחזור הטקסט') אוreconstruction ואילו ,(או 'הרחבה'במשפט האמריקאי היא מוגדרת בתור

... )extensionעל הטקסט הקיים ( 'הוספה'

עיון בפסיקה המשווה בשיטות משפט הקרובות מעלה כי בתי –במשפט הקנדי והאמריקאי –לשיטתנו

ו המשפט העליונים במדינות אלו רואים בתרופה זכטבעית וכראויה לתפיסתם החוקתית... בתי המשפט נימקו את בחירתם לעשות שימוש בתרופת ההרחבה ברצונם להימנע מביטול החוק ומסיכול תכליותיו הסובייקטיביות והאובייקטיביות שנמצאו כראויות (לשימוש בדוקטרינה זו במשפט הקנדי ראו פרשת

Schachter v. Canada, 93 D.L.R.4th 1 (1992) :להלן) ).Schachterפרשת

חשוב לציין כי בצד נכונות בתי המשפט בקנדה ובארצות הברית לעשות שימוש בדוקטרינת ההרחבה, הוצבו בצידה מספר סייגים להפעלתה. כך, למשל, נקבע כי בטרם יבחר בית המשפט בתרופה זו, עליו לתת דעתו לשאלות הבאות: מה מידת ההרחבה הנדרשת; האם

, עמ' Schachterת ההסדר פשוטה לביצוע (פרשת הרחב); והאם ההרחבה 21); מה תהא עלותה (שם, עמ' 20-19

מגשימה את כוונת המחוקק מבלי שתהא בה התערבות ). בית המשפט 21-20יתירה במרקם החקיקה (שם,

כי אין Schachterהעליון בקנדה אף הבהיר בפרשת אם משמעות ,reading-inלעשות שימוש בדוקטרינה של

הדבר הינה הענקת הטבות הניתנות מלכתחילה לקבוצה יחד עם זאת, שולית לטובת קבוצה רחבה וגדולה...

כי העלות התקציבית אינה Schachterהודגש בפרשת 59-57(פרשת נסר, פסקאות שיקול המכריע את הכף..."

לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש).

36

תן אפוא במשפט המשווה לאחר שנבחנים סעד הרחבת ההסדר החקיקתי ני

מספר קריטריונים, אשר על מרביתם עמדה הנשיאה ד' ביניש בפרשת נסר המצוטטת

לעיל: מידת ההרחבה הנדרשת, פשטות שינוי ההסדר על ידי בית המשפט, עלות

השינוי, מידת הגשמת תכלית החקיקה אם יבוצע השינוי, ועוד. אין צורך בעתירה זו

לול הקריטריונים שיש לבחון, ולא אקבע מסמרות בדבר. ואולם, לדעתי לעמוד על מכ

מן הקריטריונים באף אחדהשינוי שמבקש העותר לקרוא לתוך מילות החוק איננו עומד

שציינה הנשיאה ד' ביניש בפסק דינה: השינוי המבוקש הוא שינוי בלב ההסדר

איננו מצויד בכלים החקיקתי שנקבע. הוא מורכב עד מאוד לביצוע, ובית המשפט

המתאימים לבצעו. הוא משנה באופן ממשי את נקודת האיזון שקבע המחוקק, על יסוד

והדברים הם מבחינתי כאמור בבחינת –המלצותיה של ועדה ציבורית. בנסיבות אלו

אף לו היינו מכירים בקניין הציבור כזכות חוקתית מוקנית, אין –למעלה מן הצורך

כפי שהתבקשו. לדעתי מקום לסעדים

אף אין מקום להורות לכנסת לבצע שינויי חקיקה בסוגיות שמעלה העותר. אין .60

זה מתפקידו של בית המשפט להורות לכנסת לחוקק. עמד על כך המשנה לנשיא מ'

):16.3.2005(לא פורסם, עמותת "אלערפאן" נ' שר האוצר 5677/04בג"ץ -חשין ב

מבקשת אותנו כי נורה כן: העתירה הנוכחית -"יתר על

את שר האוצר ואת שרת החינוך כי יעשו לתיקון הוראת יסודות התקציב, ואנו לא ידענו מניין -א לחוק3סעיף

היא סמכותנו כך להורות את הממשלה ושרים בה. אכן, היוזמה לתיקון חוק מצויה בסמכותן של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת וזו תורת הפרדת הרשויות

הסמכויות. אם מבקשת היא העותרת כי ייעשה וביזור לתיקון -או כל חוק אחר -לתיקון חוק יסודות התקציב

ההפלייה, חייבת היא למצוא סעד ומזור ברשות המחוקקת או ברשות המבצעת. לא בבית משפט."

כמו כן, אין מקום לבטל את החוק או חלקים ממנו. לו ביטלנו את ההסדר .61

בות המלצות ועדת ששינסקי לא היינו ניצבים בפני חלל ריק: החקיקתי שנקבע בעק

ביטול ההסדר היה משיב על מכונו את ההסדר החקיקתי הקודם. בכך בוודאי שאין

העותר מעוניין.

כללם של דברים, אין מקום לשנות את עיקרי החוק, לבטל סעיפים מרכזיים בו

בעתירת קניאל. בשולי או להורות לכנסת לבצע שינויי חקיקה כלשהם כמבוקש

לפקודת מס הכנסה 86הדברים, יש לדחות אף את בקשתו של העותר להורות שסעיף

37

חל על רווחי נפט. מדובר בסוגייה תיאורטית שאין מקום להידרש לה. עתירתו של

קניאל נדחית אפוא על כל חלקיה.

רמים פרטיים עתירת קניאל היא עתירה ציבורית, אך צורפו אליה, ובצדק, גם גו .62

כמשיבים. לעניינים אלו ניֵתן משקל בקביעת ההוצאות בעתירה זו (ראו והשוו,

(טרם פורסם, אומימה חאמד מחמד קישאוי נ' שר הפנים 4620/11לאחרונה: עע"ם

לפסק דינו של חברי השופט ע' פוגלמן). 11) בפסקה 7.8.2012

סוף דבר

תירות שבפנינו. על יסוד כל האמור יש לדחות את כלל הע .63

, בג"ץ 3734/11בג"ץ -מדובר בעתירות שערכן הכלכלי רב. בגין העתירות ב

ישלמו העותרים בכל אחת מהעתירות למדינה שכ"ט עו"ד 8777/11בג"ץ -ו 4512/11

ישלם 2279/12בג"ץ -ש"ח. ב 125,000ש"ח, ולכנסת שכ"ט עו"ד של 125,000של

ש"ח לכל אחת 3,000"ט עו"ד בסך של העותר, שהוא עותר ציבורי כאמור, שכ

; 7-6; המשיבות 5-4; המשיבות 3-1מקבוצות המשיבים הבאות בעתירתו: המשיבים

ש"ח. 18,000סך הכל – 10; המשיבה 9; המשיבה 8המשיבה

ה לנשיאהמשנָ

:השופט צ' זילברטל

אני מסכים.

ש ו פ ט

:השופט ע' פוגלמן

ה לנשיאאני מצטרף בהסכמה לחוות דע . מ' נאור, תה המקיפה של חברתי המשנָ

העתירות שלפנינו מכוונות בעיקרן להוראותיו של חוק מיסוי רווחי נפט, .1

הואיל ומדובר בחקיקה ראשית, כל . )חוק מיסוי רווחי נפט(להלן: 2011-התשע"א

להוראות חוק מיסוי רווחי נפט טענות העותרים בעלי הזכויות במאגרי הנפט המכוונות

38

אינן –לרבות הטענות שעניינן רטרוספקטיביות, הסתמכות על הדין הקודם והפליה –

-חברתי לא הכריעה בפסק יכולות להיבחן אלא במסגרת עילות הביקורת החוקתיות.

דינה אם זכויות העותרים במאגרי הנפט הן זכויות קנייניות, ואם מיסוי רווחי העותרים

לחוק יסוד: כבוד האדם 3הקניין המעוגנת בסעיף בזכות פגיעה מזכויות אלו עולה כדי

וחירותו. אכן, שאלות אלו מעוררות סוגיות עיוניות שאינן פשוטות, ומשום שאני סבור

כי הוראות החוק הרלוונטיות ממילא צולחות את מבחני פסקת ההגבלה –כמו חברתי –

ך הדיון כי אכן לחוק היסוד, ניתן להשאירן לעת מצוא ולהניח לצור 8הקבועים בסעיף

מדובר בפגיעה בזכות קניין.

העותרים טוענים כי חוק מיסוי רווחי נפט הוא חוק שתחולתו רטרוספקטיבית. .2

פועלה את משנה למעשה והלכה, לשנות נועד הוא אם רטרוספקטיבי הוא חוקכידוע, "

עוד קיים ואינו בעבר שהתקיים מצב משנה או בעבר שהתרחשה התנהגות של המשפטי

למעשה והלכה, לשנות נועד הוא אם) רטרוספקטיבי ולא( אקטיבי הוא חוק. ווהבה

, פ"ד ארביב נ' מדינת ישראל 1613/91" (ע"א קיים מצב של המשפטי האפקט את משנה

חברתי הבהירה בחוות דעתה את .))ארביב עניין(להלן: ) 1992( 782, 765) 2מו(

קטיבית (להבחנה בין הטעמים להכרעתה כי החוק אינו בעל תחולה רטרוא

פרשנות –ב כרךפרשנות במשפט רטרואקטיביות לרטרוספקטיביות ראו: אהרן ברק

. אולם אפילו היינו מניחים לטובתם של העותרים כי חוק מיסוי ))1993( 623החקיקה,

רווחי נפט הוא בעל מאפיינים רטרוספקטיביים מסוימים, לא היה בכך כדי לשנות את

שיש מהשיקוליםרטרוספקטיבי של דבר חקיקה הוא אך אחד התמונה, שכן היבט

להביא בחשבון בעת הפעלת הביקורת החוקתית במסגרת מבחני פסקת ההגבלה (השוו:

-ברק דפנה); 1996( 819-817, 793) 2(נ ד"פ, השידור רשות' נ זנדברג 4562/92 ץ"בג

). )2010( 359-354 א כרך המינהלי המשפט ארז

דינה, אני סבור כי חוק מיסוי רווחי -דה חברתי בפסקמהטעמים שעליהם עמ .3

שכן הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל –נפט עומד בתנאי פסקת ההגבלה

כמדינה יהודית ודמוקרטית, הוא נועד לתכלית ראויה של צדק חלוקתי ופגיעתו בזכות

תית. הקניין של העותרים (בהנחה האמורה שמדובר בפגיעה בזכות קניין) היא מיד

ביטול ניכוי האזילה, כפי שציינה חברתי, הוא חלק בלתי נפרד מהמהלך החקיקתי

הכולל. הביטול נעשה בידי הגורם המוסמך ואושר כדין על ידי ועדת הכספים של

הכנסת. הפעלת הסמכות בהיבט זה נעשתה בסבירות והוציאה אל הפועל מדיניות

כלכלית ראויה. גם בכך אין עילה להתערבותנו.

39

ביחס לעתירתו של פרופ' קניאל, המכוונת אף היא להוראות חוק מיסוי רווחי .4

אני סבור, בדומה לחברתי, שהטענות המועלות בה אינן –נפט, אם כי מהכיוון המנוגד

עוברות את השלב הראשון במתווה הביקורת החוקתית, שכן העותר לא הצביע על

729/10האדם וחירותו (השוו: בג"ץ פגיעה בזכות חוקתית המוגנת בחוק יסוד: כבוד

)). 24.5.2012(לא פורסם, 45, פסקה תנועת דרור ישראל נ' ממשלת ישראל

מצטרף אני אפוא לחוות דעתה של חברתי.

ש ו פ ט

ה לנשיא מ' נאור. המשנָ הוחלט כאמור בפסק דינה של

).15.8.2012 באב התשע"ב ( כ"זהיום, ןנית

ש ו פ ט פ ט ש ו ה לנשיאהמשנָ

_________________________

עע C14.doc_11037340. כפוף לשינויי עריכה וניסוח העותק www.court.gov.il; אתר אינטרנט, 2703333-077 מרכז מידע, טל'