זכויות הוריות בעידן זכויות הילדlaw.huji.ac.il/.../law/files/parental_rights.docx · Web viewבמהלך חמישים השנים האחרונות הולכת

Draft: please don't cite without permission

זכויות הוריות בעידן זכויות הילד

רונה שוז*

מבואא.

במהלך חמישים השנים האחרונות הולכת ומתגברת בעולם ההכרה שילדים הינם בעלי זכויות באופן עצמאי ואינם מושא לזכויות של אחרים בלבד. אולי הביטוי המובהק ביותר של הכרה זו

)להלן "אמנת זכויות הילד"( המעגנת רשימה1989הינה כינון אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד ארוכה, אך לא סגורה, של זכויות הניתנות לילדים. מגמה זו מעלה בין היתר שאלות לא פשוטות לגבי השפעתה של דוקטרינת זכויות הילד על התפיסה של זכויות הוריות ולגבי יחסי הגומלין בין זכויות אלה לבין זכויות ההורים. המטרות העיקריות של מאמר זה הינן לפתח מודל חדש שמבהיר את הרציונאלים העומדים מאחורי הכרה בזכויות ההורים בעידן המודרני; את אופיים של סוגים שונים של זכויות הוריות ואת יחסי הגומלין בין זכויות אלה לבין זכויות הילד )פרק ג'( ולבחון עד איזה מידה הדין הישראלי הקיים עולה בקנה אחד עם המודל המוצע )פרק ד'(. כרקע לפיתוח המודל, אסביר, ולו בקצרה, את הדוקטרינה של זכויות הילד, כפי שהיא באה

לידי ביטוי באמנת זכויות הילד )פרק ב'(

מעבר לחשיבות העקרונית של גיבוש מודל קוהרנטי של זכויות הוריות , הסוגיה הנדונה הינה 2014אקטואלית מאוד במדינת ישראל לאור העלאת הצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ה –

הצעת חוק זו מושתת על ההנחה כי "לפי האמנה, ענייני הילדים אינם1)להלן "הצעת החוק"(. יכולים להיגזר עוד מהחובות והזכויות של ההורים כאפוטרופוסים טבעיים, כפי שקובע חוק

בהתאם לכך, בהצעת החוק מוצע "מעבר ממונחי חובות, סמכותיות2הכשרות המשפטית." וזכויות הוריות שבחוק הכשרות המשפטית למונח ,אחריות הורית, - אשר טומן בחובו הטמעהוילדיהם הורים שבין בעניינים משפטי הסדר לכל כבסיס חדשה נורמטיבית תפיסה של

3הקטינים."

לפיכך, בהמשך המאמר, המעבר הטרמנולוגי המוצע ייבחן באופן ביקורתי )פרק ה'( ותוצג הצעת חוק אלטרנטיבית שמעגנת את המודל המפותח במאמר, תוך מתן הסברים לשינויים המוצעים להצעת החוק הקיימת )פרק ו'(. יש להקדים ולהבהיר, שהמאמר דן בתועלת של תפיסת הזכויות ההוריות כבסיס להסדרת הקשר המשפטי בין הורים וילדיהם, בהקשר של יחסים בין ההורים לבין המדינה ויחסים בין ההורים לבין הילד. המאמר אינו דן במעמדם של

ו/או בסכסוכים בין הורים לבין עצמם ו/או4מבוגרים שאינם הורים משפטיים ומתפקדים כהורים בתועלת של שימוש בשיח הזכויות בהקשרים אלה. סוגיות אלו עומדות בפני עצמן וראויות למחקרים נפרדים, אולם אין זה המקום להרחיב אודותיהם. כמו כן, המאמר יוצא מתוך נקודת

*פרופסור חבר, בית הספר למשפטים, המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט. תודתי לעוזר המחקר שלי1לדיני מרצים שוז, למשתתפים בפורום גילי עו"ד גם לבתי אסף שי על עבודתו המסורה. תודות משפחה, למשתתפים בסמינר המחלקתי במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט על הערותיהם המועילות

על גרסות מוקדמות יותר של המאמר. הצעת חוק ממשלתית זו מבוססת על המלצותיהם של ועדת רוטלוי וועדת שניט, והונחה על שולחן

, סמוך לפני פיזור הכנסת. הצעת חוק דומה מאוד הוגשה על שולחן2014הכנסת בחודש נובמבר ונדחתה על חודו של קול בקריאה ראשונה, ביום ויואב קיש גילה גמליאל ידי הכנסת הנוכחית על

.2014. במאמר זה, ההתייחסות הינה להצעת חוק הממשלתית משנת 04.11.2015 שם, דברי הסבר להצעת החוק2 שם .3לדיון בנושא זה, ראו 4 Pamela Laufer-Ukeles & Ayelet Blecher-Prigat, Between Function and

Form: Towards a Differentiated Model of Functional Parenthood, 20 GEO. MASON L. REV. 419 )2013(

1


הנחה, בין היתר בעקבות האשרור האוניברסאלי הכמעט גורף של אמנת זכויות הילד, כי כיום ללא שימוש5לא ניתן להסדיר את היחסים בין ילדים, הוריהם והמדינה רק במונחים של חובות,

6בשיח של זכויות.

ב.זכויות הילד

)להלן: "אמנת זכויות הילד"( 7.אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד1

וכל המדינות בעולם, למעט שלוש,1989אמנת האו"ם התקבלה בנובמבר אישררו אותה.8 האמנה מעגנת שורה ארוכה של זכויות המיישמות ארבעה עקרונות מרכזיים: הזכות לחיים,

חלק מהזכויות המעוגנות הינן זכויות אזרחיות9הזכות לשוויון, הזכות להשתתפות וטובת הילד.וזכויות אדם שזכאי להם כל אדם, כגון הזכות לחופש דת ומצפון )ס. והזכות14וחוקתיות )

וחלק מהזכויות הינן זכויות הנובעות מצרכיו המיוחדים של הילד, כגון הזכות10(16לפרטיות )ס. (. אולם, על אף הרשימה28( והזכות לחינוך )ס.7להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידיהם )ס.

תפיסה מציגה אינה שהאמנה להדגיש חשוב באמנה, המעוגנות זכויות של המקיפה ואינה מספקת מתכון אוטומטי המאפשר הגעה לפתרון שמממש11חד-ממדית של זכויות הילד

וזאת מכמה סיבות. ראשית, חלק מהזכויות מנוסחות בצורה12את זכויות הילד בכל מצב נתוןבנוסף, זכויותיו של הילד אינן מוחלטות, ולכן13כללית למדי ואינן מוגדרות בצורה מדויקת.

במקרים שהן מתנגשות עם זכויות של מישהו אחר, יש צורך לבצע איזון. כמו כן, זכויות שונות14של הילד עלולות להתנגש אחת עם השנייה. על אף שהפרשנות המתפתחת של האמנה

)פורסם בנבו,הקטין ש נ' אלמוני 2470/05 כפי שמוצע על ידי השופט פילופ מרכוס בתמש )י-ם( 5 ידי04.10.2006 ועל ,)Lucinda Ferguson, The Jurisprudence of Making Decisions Affecting

Children: An Argument to Prefer Duty to Children’s Rights and Welfare in LAW AND SOCIETY: REFLECTIONS ON CHILDREN, FAMILY, CULTURE AND PHILOSOPHY, ESSAYS IN HONOUR OF MICHAEL

FREEMAN LAW AND MICHAEL FREEMAN 141 )A. Dudick, H. Reece, and N. Peleg ed., 2015( ליתרונות של שיח של זכויות ראו למשל:6 FREEMAN, M.D.A., THE MORAL STATUS OF CHILDREN:

ESSAYS ON THE RIGHTS OF THE CHILD )Martinus Nijhoff Publishers, 1997( ;DWYER, JAMES G., THE RELATIONSHIP RIGHTS OF CHILDREN 13-15 )Cambridge University

Press, 2006(; Michael Freeman, Why It Remains Important to Take Children's Rights Seriously, 15

INTERNATIONAL JOURNAL OF CHILDREN’S RIGHTS 5 )2007(.לדיון מפורט על האמנה והרקע לה, ראו תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי7

(.2010 )תמר מורג עורכת, תש"ע – זכויות הילד והמשפט הישראליהאמנה בדבר זכויות הילד" Ratification Status for CRC - Convention on the Rights of the ארה"ב, סומליוה ודרום סודן. ראו 8

Child, U.N. HUMAN RTS, http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/TreatyBodyExternal/Treaty.aspx?Treaty=CRC&Lang=en

.51 – 35, בעמ' 12 לדיון במשמעות עקרונות אלה ראו תמר מורג, "עשרים שנה אחרי", לעיל ה"ש 9 פלוני, קטין נ' 2266/93 בעניין הצורך להתאים את זכויות אלה למצבם המיוחד של ילדים, ראו ע"א 10

(.1995 )257 – 256, 221( 1, מט )פלוני11 Philip Alston, The Best Interests Principle: Towards A Reconciliation of Culture and Human

Rights, 8 INT’L J.L. & FAM. 1, 2 )1994(לדיון מפורט בתפיסות בתוך האמנה, ראו מורג, "עשרים שנה . 51 – 35, עמ' 12אחרי", לעיל ה"ש

12 .Alston.שם ,13 Rhona Schuz,, The Dangers of Children's Rights' Discourse in the Political Arena: the Issue

of Religious Male Circumcision as a Test Case, 21 CARDOZO JOURNAL OF LAW AND GENDER, 347, 363 )2015(;

Johanna Schiratzki, Banning God’s Law in the Name of the Holy Body – The Nordic Position on Ritual Male Circumcision, 5 FAM. IN. L. 35, 41 )2009(

פרשנות זו באה לידי ביטוי בעיקר בפעילות של הועדה לזכויות הילד, שתפקידה הינו להשגיח על14 יישום האמנה. לפרטים על פעילותה, הכוללת פרסום הערות כלליות על פרשנות האמנה ומתן תגובה

2


15שואפת להגיע לכדי תפיסה הוליסטית, לפיה הזכויות השונות משלימות אחת את השניה 16תהליך זה טרם הושלם וייתכנו מקרים שבהם קיים קונפליקט בין הזכויות.

ממליצה שבמקרים בהם היקף זכויות הילד אינו ודאי ו/או17הועדה לזכויות הילד של האו"ם קיימת התנגשות בין זכויותיו השונות, יש להשתמש בעיקרון טובת הילד ככלי פרשני על מנת

המלצה זו עלולה ליצור מעגל18לקבוע את היקף הזכות הנדונה ו/או לפתור את הקונפליקט.אולם19שוטה, משום שעל פי הועדה, בקביעת טובת הילד יש לקחת בחשבון את זכויותיו.

כאשר קיימת התנגשות בין זכויות שונות, לא נדע באיזו זכות להתחשב עד שנחליט מהי טובתו של הילד. ניתן לראות חידה זו כחלק מהשאלות הכלליות יותר באשר ליחסי הגומלין בין טובת

זכויותיו ניתן ליישב את השימוש בעיקרון הפטרנליסטי של20הילד לבין ובהן השאלה כיצד טובת הילד עם מטרת האמנה להעניק לילדים זכויות משפטיות שאינן מותנות בשיקול-דעתם

של אמנת האו"ם כמעניק לילד זכות, כי3 בעבר הצעתי שיש לראות את ס.21של המבוגרים.במעלה. ראשון שיקול תהיה טובתו לו הנוגעות הועדה22בהחלטות של ההנחיה לכאורה

הילד הטמון23לזכויות הפטרנליזם את להפחית שעשויה זו, גישה עם אחד בקנה עולה הילד טובת של לסוגיית24.בסטנדרט שלם מענה מספק אינה זו גישה כן, פי על אף

ההתנגשות בין זכויות שונות של הילד ויהיה צורך לקחת את זה בחשבון בניתוח יחסי הגומליןבין זכויות הילד לבין זכויות ההורים.

25חשוב ביותר להדגיש כי אין סתירה אינהרנטית בין אמנת האו"ם לבין הכרה בזכויות הוריות.ודוק, המונח זכויות הוריות מופיע שלוש פעמים באמנה כדלקמן )הדגשות שלי – ר.ש.( :

: "המדינות החברות מקבלות על עצמן להבטיח לילד הגנה וטיפול ככל שיידרש3ס. וחובות הוריו..." לזכויותלטובתו תוך התייחסות

: "המדינות החברות יכבדו את אחריותם, 5ס. וחובותיהם של הורים...עלזכויותיהם מנת לספק באופן, המתאים לצרכי הילד המתפתח, הכוונה והדרכה נאותה בהפעלת

הזכויות המוכרות באמנה זו."

ראו החברות, המדינות ידי על המוגשים התקופתיים לדוחות www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/CRCIndex.aspx

.55, בעמ' 12 מורג, "עשרים שנה אחרי", לעיל ה"ש 15ניתן לראות אותה16 והזכות לזהות, אבל זכות הילד לחופש דת לדוגמה, ברית מילה מקדמת את

Rhona Schuz, The Issue of Religious Male Circumcision as aכפגיעה בזכות לשלמות הגוף. ראו Test Case 19, לעיל ה"ש.

ועדה שהוקמה על מנת לפקח על יישום אמנת זכויות הילד. לפרטים על חברי הועדה ופעילותה, ראו17www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/CRCIndex.aspx

18 Comm. on the Rights of the Child, General Comment No. 14 (2013) on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration (art . 3, Para. 1), 1,

9, U.N.. CRC/C/GC/14 )May 29, 2013(, www.crin.org/docs/GC.14.pdf .14-15, בעמ' 17 , לעיל ה"ש Alston, The Best Interests Principleראו גם

19 Comm. on the Rights of the Child 82, שם, בפסקה..434-436, בעמ' 8 ראו שוז "זכויות ילדים חטופים", לעיל ה"ש 201152-1155 ראו דיון מאלף בסוגייה זו במאמרם של יאיר רונן וישראל גילת בעמ' 21.436 שם, בעמ' 2223 Comm. on the Rights of the Child 1, בפסקה 23, לעיל ה"ש.ראו משרד24 – מטובתו הילד כחלק זכויות את שרואה רוטלוי ועדת של הגישה את להשוות יש

הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה – בראשותהמשפטים )124 השופטת סביונה רוטלוי – דו"ח הוועדה חלק כללי 1(. גישה זו באה לידי ביטוי בס' 2003

להצעת חוק הורים וילדים, הקובע: "חוק זה מטרתו להבטיח את טובתם של כל ילדה או ילד באמצעותמימוש זכויותיהם על ידי הוריהם, בהתאם לעקרונות אמנת האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד".

, עמ'.3דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש כפי שטוענת ועדת המשנה 25

3


וחובותיהם, ומקום שניתן, זכויותזכויות ההורים: " המדינות החברות יכבדו את 14ס.זכויותיו באופן המתיישב עם לילד במימוש הכוונה האפוטרופוסים החוקיים לספק

התפתחותו הטבעית"

יש גם לציין שבכל החקיקה הזרה שצוטטה על ידי ועדת המשנה מופיעה התייחסות לזכויותועוד, קשה למצוא.26הוריות, למעט החוק האוסטרלי )שמשתמש במילה "סמכויות"'(. זאת

תמיכה בספרות האקדמית לטענה שקיימת סתירה בין הכרה בזכויות הילד והכרה בזכויות(( וודהאוס זכויות הוריות משחקותWoodhouseההורים. אדרבה, לטענתה של המלומדת ,

והאמנה מכירה בכך שעל מנת לחזק את זכויות הילד,27תפקיד מרכזי בתפיסה של זכויות הילד לטענתה, מימוש זכאותם של ילדים לקשת רחבה של28 יש צורך בחיזוק של זכויות ההורים.

רחבה ובהכרה מחד בזכויותיהם המדינה של בתמיכה ורק אך מתאפשרת אדם זכויות 29בסמכויותיהם של ההורים.

זכויות הילד בדין הישראלי . 2

ביום בישראל לתוקף נכנסה הילד זכויות בדבר האו"ם שנחתמה2.11.91אמנת לאחר , האמנה לא נקלטה מעולם באופן פורמאלי בדין הישראלי30ואושררה על ידי ממשלת ישראל.

בהתאם להנחה שקיימת התאמה31הפנימי, אולם בתי משפט מתייחסים אליה כמקור פרשני,32בין הדין הפנימי לבין התחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל.

הבוחן את השפעתה של אמנת זכויות הילד על הפסיקה33מאמרה המאלף של תמר מורג, הישראלית בחמש השנים לאחר הצטרפות המדינה לאמנה, חושף ממצאים מעניינים. מחד, הביטוי "זכות הילד" הופיע בפסיקה הישראלית ארבעים שנה קודם להצטרפות המדינה לאמנת

והתקיימה עלייה עקבית בהיקף השימוש במונח זה במהלך השנים, ללא שום קשר34האו"ם מאידך, הצגת זכויות הילד כדוקטרינה משפטית ועיקרון יסוד35להצטרפות לאמנת זכויות הילד.

זאת ועוד,36בדיני הורים וילדים הינה חידוש, המופיע בפסיקה רק לאחר ההצטרפות לאמנה. במישור המהותי, מחקרה של מורג מצביע על התחזקות תפיסות העומק של האמנה בפסיקה

49-50 שם בעמ' 2627 Barbara Bennett Woodhouse, From Property to Personhood: A Child-Centered Perspective

on Parents' Rights, GEO. J. ON FIGHTING POVERTY 313,319 )1998( )"In the vast majority of situations, the rights of children to be treated as persons are an integral part of and not an alternative to, the rights of parents, just as parents' rights are an integral part of children's

rights(28 BARABARA BENNETT WOODHOUSE, The United Nations Convention on the Rights of the

Child: Empowering Parents to protect their Children's Rights in WHAT IS RIGHT FOR CHILDREN 6 )Martha Albertson Fineman and Karen Worthington ed., 2009( .

However, it is important to realise that )16 ה"ש לעיל בעמ' Freemanראו גם . 18 שם, עמ' 29emphasising children does not necessarily mean that the interests of adults must be neglected.)

.4.8.91, ואושררה ביום 3.7.90 נחתמה ביום 30 Second Periodic Report of Israel to the; 103, בעמ' 12 תמר מורג, "עשרים שנה אחרי, לעיל ה"ש 31

Children's Rights Committee CRC/C/ISR/2-4, Para. 5 .. E. Benvenisti, The Applicability of Human Rights Conventions to Israel and תמר מורג, שם. 32

to the Occupied territories, 26 ISR. L. REV. 24, 35 )1992( תמר מורג, שם.33(.1950 )88 פ"ד ג' משקה נ' משקה 42/49 ע"א 34.105, בעמ' 12 תמר מורג "עשרים שנה אחרי", לעיל ה"ש 35.124 שם, בעמ' 36

4


מחקר המשך של מורג37לאחר הצטרפות לאמנה. מראה כיצד ההשפעה של האמנה על38 הפסיקה בישראל התחזקה לאחר פרסום דוחות ועדת רוטלוי, שהמליצו על השינויים הנדרשים

39לצורך יישום אמנת זכויות הילד בישראל.

אף על פי כן, מסקנתה של מורג הינה כי עדיין קיים פער בין אימוץ רטוריקה המכירה בזכויות זאת ועוד, קיימים הבדלים ניכרים בין40ילדים לבין יישום זכויות קונקרטיות בכל מקרה ומקרה.

לפיכך, ברי כי הדרך היחידה להביא ליישום מלא של התפיסות41גישותיהם של שופטים שונים. בינתיים נחקקו אך מעט מהמלצותיה של ועדת42באמנת זכויות הילד הינה באמצעות חקיקה.

ואין ספק44 וטרם נחקקו המלצותיהן של ועדות אחרות שמטרתן היא קידום זכויות הילד,43רוטלוי שהצעת חוק הורים וילדיהם, המעגנת באופן מפורש רשימה ארוכה של זכויות הילד כלפי הוריו,

הינה צעד חשוב מאוד בהליך הטמעתן של תפיסות זכויות הילד בדין הישראלי.

יחד עם זאת, התפיסה שעומדת מאחורי הצעת החוק, לפיה אמנת האו"ם מחייבת מעבר ממונחי של זכויות וסמכותיות הוריות הינה מוטעית. ייתכן כי טעות זו נובעת, בין היתר, מחוסר בהירות הן בעניין הרציונאליים העומדים מאחורי הכרה בזכויות הוריות והן בעניין התכנים של זכויות אלה. לפיכך, כפי שציינתי לעיל, ישנו צורך לפתח מודל חדש של זכויות הוריות שמסביר את תכליתה של ההכרה בזכויות הוריות ומבהיר את אופיין של זכויות אלה ויחסי הגומלין ביניהן לבין זכויות הילד. בפרק הבא, אבקש להציע תובנות ולשרטט קווים מנחים לקראת פיתוח מודל

.ראוי

ג. לקראת מודל חדש של זכויות הוריות

. הרציונלים העומדים מאחורי ההכרה בזכויות הוריות בעידן המודרני .1

עיון בהיסטוריה של היחסים המשפטיים בין הורים וילדיהם במשפט הרומי והמשפט המקובל מגלה כי במקור ההכרה בזכויות הוריות שיקפה תפיסה קניינית שלפיה ילדים נחשבו כרכוש

שם. תפיסות אלו נמצאו בפסיקה בשנותיה הראשונות של המדינה, אך הן נחלשו בשנות השבעים37יותר הסתמכות על הדין האמריקאי הדוגלת והשמונים. מורג סבורה כי אחת מהסיבות לכך היתה

-124בזכויות ההורים, במקום על המשפט העברי שמתמקד יותר על האינטרסים של ילדים )שם, בעמ' 128.)

תמר מורג "השפעת הוועדה לבחינת עקרונות היסוד בתחום הילד והמשפט על תפישות העומק של38.67 כרך ג-ד )תשס"ט-תש"ע( משפחה במשפטהפסיקה הישראלית"

שם.39 שם. 40 שם. ראו גם מאמרי, המראה ששופטים רבים עדיין לא הפנימו את משמעות זכותו של הילד שמשקל41

ראוי ייוחס לדעתו, רונה שוז "זכות הילד להשתתפות: בין תיאוריה לבין הלכה למעשה בבתי המשפט )תשס"ט(. דוגמה לגישות של שופטים בעניין זכות זו207כרך ב' משפחה במשפט לענייני משפחה"

)י-ם( בע"מ למצוא פלוני 477/09ניתן נ' בנבו, פלונית )פורסם ופלונית25.10.09 פלוני בעניין ,) לזכויות הילד בקרב )שפורסם לאחר כתיבת מאמר זה(. גם במדינות אחרות, קיימות גישות שונות

John Tobin, Judging the Judges: Are They Adopting the Rights Approachשופטים. ראו לדוגמה:in matters Involving Children?, 33 MELBOURNE UNIVERSITY LAW REVIEW, 579 )2010(

אולם יש לציין שמאז כתיבת מאמרה של מורג ניתן לראות התקדמות משמעותית במימוש זכות הילד42 לייצוג נפרד, כתוצאה ממודעות גוברת בקרב שופטים )ראו לדוגמה החלטה חשובה של השופט זגורי

)פורסם בנבו, פלוני נ' פלונית 26/13בתמ"ש אמ"צ )נצ'( ( הקובע שיש למנות נציג נפרד26.12.13 באופן שגרתי בתיקי אימוץ( ומינויה של עו"ד לידיה רבינוביץ כאחראית על התחום מסגרת האגף לסיוע

המשפטי. המלצותיה של ועדת המשנה בעניין שמיעת הילד במסגרת הליך שיפוטי נחקקו בתקנות סדר הדין43

בפרק כ1984האזרחי, תשמ"ד – , לאחר פיילוט מוצלח בשני בתי משפט לענייני משפחה. כמו כן,2 יושמו בתיקון מס' לחוק הנוער14חלק מהמלצותיה של ועדת המשנה בעניין הילד בהליך הפלילי

. 1971)שפיטה, ענישה ודרכי טיפול( תשל"א – המלצותיה של הועדה לבחינת נושא מזונות הילדים במדינת ישראל )ועדת שיפמן( מיועדות לממש44

לאמנה לזכויות הילד(.27את זכות הילד לתמיכה כלכלית )ס'

5


בעלות ההורה הפכה46 כאשר המשפט הכיר בכך שילדים אינם "שייכים להוריהם,"45של האב. במהלך השנים, ההצדקה המרכזית שניתנה להמשך ההכרה47למערכת של זכויות וחובות.

ולמנוע התערבות48בזכויות הוריות היתה הצורך להגן על האוטונומיה של התא המשפחתי יתר על ידי המדינה. לפי שאסביר להלן, הצדקה זו עדיין עומדת על כנו בעידן של זכויות הילד ואפילו מתחזקת. זאת ועוד, אטען כי דווקא בגלל ההכרה ההולכת וגוברת שלילדים זכויות, יש היום צורך בהכרה מפורשת של זכויות הוריות על מנת לתת גיבוי לסמכות ההורית. כמו כן,

אסביר כי על פי שני רציונאלים אלה, ההכרה בזכויות הוריות בראש ובראשונה מגנה עלהאינטרסים של הילדים.

(i שמירה על האוטונומיה של התא המשפחתי (

הפסיקה הישראלית מכירה בכך שזכויות הוריות מגנות על התא המשפחתי מהתערבות על ידי יפים לעניין זה דברי נשיא בית המשפט העליון )כתוארו דאז( אהרון ברק, "זכותם49המדינה.

של ההורים לקיים חובתם כלפי ילדיהם יוצרת את האוטונומיה והפרטיות של התא המשפחתי לפיכך, מסביר הנשיא. 50." ושוללת, ככלל, התערבות של גורמים חיצוניים ביחידה המשפחתית

ברק, המדינה רשאית להתערב אך ורק בנסיבות מוגדרות "כאשר ההורה אינו מקיים כראוי את.51חובותיו או משתמש לרעה בסמכויותיו ההוריות באופן המסכן את הילד או פוגע בו"

חלק מהטיעונים הקלאסיים העומדים בבסיס הצורך לאוטונומיה של התא המשפחתי נעוצים למשל, נטען כי הורים נמצאים בעמדה טובה יותר לטפל בילדיהם52באינטרסים של ילדים.

. טענה זו מבוססת בין היתר, על כך שההורים53ולקבל החלטות בעניינם מאשר המדינהבן אור, על משמעות המושג "טובת הילד" הפרקליט כ"ט 45 )תשל"ד(. 608 יש לציין שתפיסה זו לא

היתה קיימת במשפט העברי בניגוד לשיטות משפט אחרות, ראו יצחק קיסטר "זכויות הורים בילדיהם )תשל"ח-תשל"ט(, המציין בין היתר שהמונחניר המדרשיהבמשפט העברי ובמשפטי אומות העולם"

תמר "חזקת ילדים" אינו מצוי במשפט העברי, שמציין בהקשר זה כי הילד "אצל האב" או "אצל האם" ו זכויות הילדמורג "האומנם עידן חדש? פסיקת בתי המשפט בישראל והאמנה בדבר זכויות הילד",

(.2010 )95 ה"ש 125 )עורכת ת' מורג( והמשפט הישראלילהפרכת הטיעונים הפילוסופיים שילדים "שייכים" להוריהם, ראו: 46

MCFALL, Michael. Norvin Richards, The Ethics of Parenthood, 15.1 ETHICAL THEORY AND MORAL PRACTICE , 135-136 )2012

.608 בן אור הערה ? לעיל בעמ' 47 העיקרון של כבוד לאוטונומית המשפחה מוכר היטב במשפט הבינלאומי הפומבי, ובא לידי ביטוי בין48

Article 17 of the International Covenant of Civil and Political Rights )ICCPR(, Article 8היתר ב-of the European Convention on Human Rights, and Article 11 of the African Charter on

Human Rights. של דעתה של השופטת59(, בפסקה 17.09.14 )פורסם בנבו, רובינשטיין נ' הכנסת 3752/10 בג"ץ 49

ANNETTE R. APPEL, PARENTAL. ראו גם לדוגמה 235-236, בעמ' 16, לעיל ה"ש 2266/93ארבל; ע"א RIGHTS DOCTRINE: CREATING AND MAINTAINING MATERNAL VALUE, 124 )Fineman and

Worthington ed., /2009(,לדיון ברקע הסטורי להתערבות המשפט במשפחה, ראו בנימין שמואלי . התערבות המשפטית ביחסי הורים וילדים: ענישה גופנית, כליאת שווא והזנחה )חיבור לשם קבלת תואר

דוקטור, אוניברסיטת בר-אילן – הפקולטה למשפטים, תשס"ה(. (.2004 )257, 246( 6, נח )פלונית נ' פלוני 6041/02 דנ"א 50 ,2266/93 שם. הנשיא שמגר מתייחס "להנחה דבר התערבות מינימאלית של המדינה". ראו גם ע"א 51

,3752/10. העילות להתערבות הוגדרו כעילות מיוחדת ויוצאת דופן, ראו בגץ 237, עמ' 16לעיל ה"ש לפסק דינה של השופטת ארבל.59,פסקה 71לעיל ה"ש

a legal system that shows “, המציין כי: 68, לעיל ה"ש Emily Buss , Parental Rightsראו למשל 52strong deference to parents’ child-rearing decisions serves children well” ; Dwyer לעיל ה"ש ,

The state's decision to confer substantial legal decision- making authority on:"63, בעמ' 12parents is therefore justifiable on the basis of children's welfare"

ראו למשל, היבט אחר של הטיעון הזה הינו שאם המדינה תכפה על ההורים פרקטיקות גידול ילדים53 Buss, Parentalשהינם בניגוד להשקפתם, לרוב ההורים לא יבצעו אותן בצורה שמטיבה עם הילדים.

6


, ובפרט כאשר מדובר54מכירים היטב את ילדיהם ואת הצרכים הספציפיים של כל ילד וילד על פי טיעון זה, התערבות יתר55בהחלטות אשר כרוכים בהן היבטים רגשיים מורכבים ביותר.

הילדים, באינטרסים של פוגעת ההורים56בתא המשפחתי ושל המדינה עצמה57 כאחד.58 ובמשטר59טיעונים אחרים מתמקדים בתפקיד החיוני של התא המשפחתי בחברה בכלל

- דמוקרטי בפרט. אוטונומיית ההורים שומרת על שונות ופלורליזם, שהינם ערכים ליברלי לצורך הבטחת בקרה על השלטון זו, תוכל המדינה לפסול את60חיוניים אוטונומיה . ללא

הורותם של אזרחים שמאפייניהם, דעותיהם או אמונותיהם אינם ראויים בעיני אלה הנמצאיםוביניהם האזרחים כל יתר תפגע באינטרסים של הזה, התערבות פי הטיעון בשלטון. על

. המסקנה המתבקשת מטיעונים הללו הינה, שיש לאפשר התערבות על יד המדינה רק61ילדים במקרים חריגים בהם העלויות של חוסר התערבות )הפגיעה בילד( גוברות על העלויות של

כפי שהסביר הנשיא ברק בציטוט לעיל, ההכרה שלהורים הזכות לגדל את ילדם62התערבות. ולקבל החלטות לגביו כראות עיניהם , למעט במקרים נדירים ביותר, מקדמת מדיניות זו של

התערבות מינימלית בתא המשפחתי.

על לאיים עלולה הילד בזכויות הגוברת ההכרה דווקא אירוני, באופן ואולי ועוד, זאת האוטונומיה של התא המשפחתי ולחזק את הצורך להגן עליה. הסיבה לכך נעוצה בכך שחסידי הגישה האינדיבידואליסטית לזכויות הילד עלולים לראות את המדיניות של שמירה על התא

אולם גישה63המשפחתי כמשקף את 'קול הדם' ותפיסות מעין קנייניות, שאבד עליהן הקלח. זו מתעלמת מכך שלרוב שמירה על קשר בין הילד לבין הוריו גם מקדמת אינטרסים שונים של

ההשלכות המעשיות של מתן משקל מועט לחשיבות של הקשר בין הילד לבין64הילד עצמו. הוריו באות לידי ביטוי בין היתר במקרים שבהם עובדים סוציאליים מתערבים בתא המשפחתי

Rights '649 – 648 , שם, בעמ. , לעיל ה"ש2266/93 לפסק דינה של השופטת ארבל; ע"א 59, בפסקה 71, לעיל ה"ש 3752/10 בג"ץ 54

,Developments in the Law, The Constitution a Harv. L. Rev , המצטט את 236-237, בעמ' 16Vol. 93. 1156 )1979-1980( '1353-4בעמ .Emily Buss , Parental Rights בעמ'68, לעיל ה"ש ,

647., שם.71, לעיל ה"ש 3752/10 בג"ץ 55 Joseph Goldstein, Medical Care for the Child at Risk: On State Supervention of ראו למשל 56

Parental Autonomy, 86 YALE L.J. 645, 649 )1977(: "The right of parents to raise their children is compatible with a "child's biological and psychological need for unthreatened and unbroken

continuity of care by his parents ;"Greta Glovis, Susan Glover and Mary Barnes Jenkins, The Rights of Children: A Trust Model,

46 FORDHAM LAW REVIEW, 669 )1977( :"By reserving to the parents the discretion to make basic decisions regarding the way a child

is brought up… the state protects the child's right to nurturing by enhancing the stability of the family as a source of protection, continuity, and care."

57 Developments in the Law האינטרס של ההורים בקבלת החלטות בעניין גידול77, לעיל ה"ש . ילדיהם נובע הן מההשפעה של גידול ילדים על סיפוקם האישי, והן מכך שהם יצטרכו להתמודד עם

, שם(.71, לעיל ה"ש 3752/10המשמעות המעשית של ההחלטות )בג"ץ 58 Developments in the Lawשם .236 - 235, בעמ' 16, לעיל ה"ש 2266/93 ע"א 5960 ,Developments in the Law המצטט את הערתו של בית המשפט העליון1354 בעמ' 77 לעיל ה"ש ,

to שאין למדינה סמכות ")Pierce v Society of Sisters 268 U.S. 510' 535 )1925האמריקאי בפס"ד standardize ;ילדים "Appell 130 בעמ' 71 הערה.

61 Developments in the Law.שם ,62 Emily Buss, Parental Rights היא גם מציינת שרק נזק שלמדינה יש649, בעמ' 68, לעיל ה"ש .

מומחיות להעריך )כגון התעללות והזנחה( יכול להצדיק התערבות. ראו גם רונן וגילת הערה ? לעיל1164-5בעמ'

1159 רונן וגילת הערה ?לעיל בעמ' 63 שם64

7


יש לציין שבמקרים אלה,65או מבקשים לעשות כן, כאשר לא מתקיימת הצדקה משפטית לכך. לעיתים בית66מעבר לקביעה שהפעולות בהן רשויות נקטו או מבקשות לנקוט אינן חוקיות,

בחוק. המוגדרות הנדירות בנסיבות אלא ההורים בזכויות לפגוע שאין מדגיש 67המשפט מקרים אלה נותנים משנה תוקף לטענתי שהכרה מפורשת בזכויות הוריות עדיין נחוצה על

מנת להגן על התא המשפחתי מהתערבות יתר על ידי המדינה.

)iמתן גיבוי לסמכות ההורית( ו

הרציונל השני מאחורי הכרה בזכויות הוריות נוגע ליחסים פנימיים בין ההורים לבין ילדיהם. הכרה בזכות ההורים לקבל החלטות בענייני ילדיהם, שמחייבות את הילדים)בכפוף לחריגים(,בגידול תקין של יסוד הורית, שמוכרת כאבן ביטוי לתפיסה החברתית של סמכות נותנת

משלימה את ההכרה בזכותם של69. ההכרה בחובת הילד לציית או להישמע להוריו68ילדים.ההורים וגם נותן ביטוי לסמכות ההורית.

, שבו רשויות הרווחה היו סבורות שיש צורך להוציא72 , לעיל ה"ש 6041/02 ראו למשל דנ"א 65 שני ילדים ממשמורת אמם באופן זמני, על מנת שיעברו אבחון וטיפול במרכז חירום, זאת

לאור חוות דעתן המקצועית כי הילדים סובלים מתסמונת הניכור ההורי כלפי אביהם. בדיון נוסף, דחה בית המשפט העליון את בקשת המדינה לאשר הוצאה מידית של הילדים מהבית

פלוני19980-10-13כיוון שלא הוכחה הנחיצות "להצדיק פגיעה במרקם המשפחתי". בתמ"ש ועדת תוכנית טיפול של לשכת הרווחה, (10.10.13 )פורסם בנבו, נ' פלוניות ולשכת הרווחה

החליטה להוציא ילדה ממשמורת אביה ללא שום הליך משפטי, בניגוד מוחלט לחוק. השופט זגורי קבע שההחלטה בטלה, ומתח ביקורת על התנהלותם של הגורמים המעורבים בקבלתה.

(, בית06.05.15 )פורסם בנבו, היועמ"ש )משרד הרווחה( נ' פלונית 22/13בתיק אימוץ )י-ם( המשפט לענייני משפחה בירושלים דחה את בקשת היועמ"ש להכריז על ילדה בת ארבע וחצי כברת אימוץ כלפי אביה, כיוון שלא התקיימה אחת מהעילות המנויות בחוק אימוץ ילדים, תוך הבהרה שטובת הילד אינה עילה עצמאית להפקעת זכויות ההורה. כב' השופט טפרברג מתח

ביקורת נוקבת על התנהלות רשויות הרווחה, אשר נקטו בפעולות שמנעו מהאב, מוסלמי פלסטינאי, קבלת הזדמנות אמיתית ושווה לקבל לידיו את הקטינה ואף העיר שעולה חשש של ממש כי הקטינה "סומנה" כמיועדת לאימוץ. העליון אישר את ההחלטה לא להכריז על הילדה

המחלקה 56500-05-16תנ"ז ( ב8.10.15 )פורסם נבו, 4896/15רע"א ואחותה כבנות אימוץ בית המשפט דחה את בקשת שרותי(_מ6.7.16)פורסם בנו, לשירותים חברתיים נ' פלונים

הרווחה להוציא ילדה ממשמורת הוריו כי עדיין לא מוצו את האפשרויות של טיפול בתוך הקהילה. בית המשפט ציין כי הוא מתקשה לקבל תשובה לפיה אין אפשרות טכנית זו. ראו גם

פלונית נ' פקיד סעד לחוק הנוער אזור מערב ירושלים- בית67769-09-16ענ״א וגן בית הכרם

, שבו בית המשפט המחוזי קיבל ערעור נגד החלטת של בית המשפט לנוער להכריז על קטין ביןואח' נזקק רק בשל העובדה שהוא גר אצל סביו ולא עצל אחד מהוריו. 17

פלוני נ'19980-10-13ולעיתים גם לנזוף בהתנהלות של רשויות הרווחה ראו למשל תמ"ש 66 היועמ"ש נ' פלונית ואלמוני. 22/13(; תיק אימוץ 10.10.13 )נבו, פלוניות ולשכת הרווחה

פלונית נ' פקיד סעד לחוק הנוער אזור מערב ירושלים- בית67769-09-16ענ״א וגן בית הכרם

)השופט דרורי ציין כי החלטת רשויות הרווחה נוגדת את אוטונומית ההורים(ואח'.72 לעיל ה"ש פלונית נ' פלוני 6041/02 ראו למשל דנ"א 67 דו"ח של ועדת המשנה מציין שבמובן הטיפולי המונח סמכות הורית "הינו בעל משמעות חיובית 68

ביותר ונתפס כאחד מהאלמנטים החשובים לתפקוד טוב של המשפחה" דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש .52, בעמ' 3 לחוק הכשרות קובע "הקטין חייב תוך כיבוד אב ואם לציית להוריו בכל עניין הנתון16 ס.69

. כל ילדה או ילד18לאפוטרופסות." בהצעת חוק מוצע להחליף את הסעיף הזה עם הנוסח הבא: " חייבים לכבד את הוריהם ולהישמע להם בכל עניין הנתון לאחריותם ההורית." על פי דברי ההסבר

להצעת החוק, סעיף זה "מבטא את מחויבות הילדים להוריהם מתוך תפיסה חינוכית המבוססת על כבוד בין הורים לילדיהם." לכאורה, גישה זו תואמת את זו של היהדות הרואה את השורש של המצווה

של כיבוד אב כהכרת הטוב להורים על הטוב ששעשו בשבילו )ספר החינוך מצוה ל"ג( . מעניין לציין(.29שאמנת זכויות הילד מכירה בפיתוח כבוד להורים כאחת מהמטרות של חינוך )ס.

8


החשיבות של קיום סמכות הורית עבור התפתחות תקינה של ילדים, וההשלכות השליליות שלהפסיכולוגית. בספרות היטב מבוססות ההורית בסמכות מכירים70פגיעה רב זמן מזה

( שמאופיינת בהצבתauthoritative,)71פסיכולוגיים התפתחותיים בכך שהורות ברת-סמכא חם יחס תמיכה, מתן בבד עם בד מהילד, ואחראית בוגרת להתנהגות ודרישות גבולות

ילדים עם מיטיבה הילד, כלפי כבוד )הורות72.והפגנת הורות אחרים לסגנונות בהשוואה מסקנה זו מבוססת על מגוון מחקרים מכמה מדינות, ביניהן 73מתירנית, סמכותנית או אדישה(.

עוד נמצא,74ישראל, שמצביעים על הסתגלות טובה יותר של ילדים שחוו הורות ברת-סמכא. כי ילדים שגדלים בחינוך מתירני מידי מאופיינים בדימוי עצמי נמוך במיוחד, ברמות גבוהות

אלימות, של בסמים75במיוחד שימוש כגון אנטי-חברתיות והתנהגויות ממסגרות נשירה במחקר ישראלי שבוצע על ידי חוקרים מהפקולטה לחינוך באוניברסיטת חיפה76ועבריינות.

נערים ונערות בכיתות ח' ו-י"א3496לפני כעשור, בקרב על בסיס דיווח עצמי של אותם77 מהילדים קיבלו הורות בר-סמכא ואילו כמעט מחצית מבני33%נערים ונערות, נמצא שרק

ואכיפתם. גבולות בהצבת משקיעה הורות שאינה על דיווחו הורות78הנער הנערים שחוו יותר על פי כל הפרמטרים שנמדדו: הסתגלות אקדמאית, רגשית, בר-סמכא תיפקדו טוב

בפרט, ילדים שחוו רמת בקרה נמוכה מההורים נטו יותר להתנהגות79התנהגותית וחברתית. 80הכרוכה בנטילת סיכון, הפרות משמעת קלות, דווקאיות, וונדליזם ואף לעבריינות ותוקפנות.

מחקרים אלה מצביעים על הצורך לחזק את הסמכות ההורית.

. 9 עומר 'הסמכות החדשה' ה"ש ? בעמ' 70ועפרה מייזלס, 71 ראו מירי שרף דו"ח מדעי מסכם בעניין הסמכות ההורית והקשר בינה לבין

הספר בבית וחברתי התנהגותי רגשי, חיפה, תפקוד אוניברסיטת לחינוך )הפקולטה 2005) http://construct.haifa.ac.il/~ofram/parental%20authority%20final%20report.pdfהורות בר-סמכא .

אף כוללת נכונות לשמוע את עמדתו של הילד, תוך שהיא מכירה בצורך להסביר לו את הרציונאליםהעומדים בבסיס הגבולות והדרישות שהוצבו.

72 Baumrind, Diana, Current patterns of parental authority, 4 DEVELOPMENTAL PSYCHOLOGY 1-103 )1, Pt.2( )1971( '9.. עומר, שיקום הסמכות ההורית ה"ש, עמ

שנות מחקר:30וראו גם את מאמרה המסכם Baumrind, Diana, Authoritative parenting revisited: History and current status in AUTHORITATIVE PARENTING: SYNTHESIZING NURTURANCE AND DISCIPLINE FOR OPTIMAL CHILD DEVELOPMENT 11 )Larzelere, Robert E.; Morris, Amanda Sheffield; Harrist, Amanda W. ed.,

2013(..8-10לסיכום של הספרות בעניין, ראו שרף ומייזלס, שם, עמ'

בסגנונות ההורות האלה חסר לפחות אחד משני האלמנטים בהורות בר-סמכא. בהורות מתירנית )73permissiveקיימת רמה יחסית גבוהה של תמיכה ויחס חם, אבל ישנה רמה נמוכה של הצבת גבולות ,)

(, המצב הינו הפוך. כלומר, קיימת רמה נמוכה של תמיכהauthoritativeודרישות. בהורות סמכותנית ) לצד רמה גבוהה של דרישות, שמוצגות באופן נוקשה עם ציפייה לציות ללא הטלת כל ספק. בהורות

חסרים הן התמיכה והן הצבת הדרישות. ראו שרף ומייזלס, שם.indifferentאדישה ))74 Murphy, Debra A., et al., Trajectories of delinquency from age 14 to 23 in the National

Longitudinal Survey of Youth sample, 17.1 INTERNATIONAL JOURNAL OF ADOLESCENCE AND YOUTH 47 )2012(; Tafarodi, Romin W., Nicole Wild, and Caroline Ho. Parental authority, nurturance, and two‐dimensional self‐esteem, 51.4 SCANDINAVIAN JOURNAL OF PSYCHOLOGY

294 )2010(.; Baumrind )2013( 102; שרף ומייזלס, לעיל ה"ש 103, לעיל ה"ש. "קריסת הסמכות1 לדברי עידן עמיאל בפתח דבר לספר של חיים עומר, 'הסמכות החדשה' ה"ש ?, 75

ההורית והחינוכית בעשורים האחרונים היא אחד הגורמים המרכזיים לעלייה דרמטית בשכיחות של ,87התופעות האחיות והפשיעה בחברת הילדים וני המער." כמו כן, פוקס-שבתאי ובלנק בעמ'

מצביעים על כך שמדינות סכנדינביה שהיו הראשונות לאסור על ענישה גופנית היו בין המוביליםבאלימות בני נער.

.16( בעמ' 2008 )מודן, הסמכות החדשה: במשפחה, בבית הספר ובקהילה עומר חיים, 76.2 שם, בעמ' 77 30 שם, בעמ' 78.3 שם, בעמ' 79. 77 שם, בעמ' 80

9

http://construct.haifa.ac.il/~ofram/parental%20authority%20final%20report.pdf


זאת ועוד, קיימות ראיות כי לגישות פסיכולוגיות המבוססות על הכרה בזכויות הילד תרומה כי המעבר בתרבות82 נטען בין היתר81משמעותית לתהליך כרסום של הסמכות ההורית.

המערבית לאידיאולוגיה המכירה במרכזיותם של צרכי הילד ורצונותיהם בהליך קבלת על פי ההסתכלות החדשה, תפקידם של83החלטות בעניינם גרם לשינוי בגישה לחינוך ילדים .

ההורים הינו להתאים את עצמם לדרישות הילד ולמצוא את הדרך לסייע לו להגשים את עצמו הפעלת סמכות, אשר דורשת מהילד לעשות דברים בניגוד84באמצעות תמיכה, הבנה ועידוד.

לרצונו או להימנע מהתנהגות שהוא חפץ בכך, נתפסת כמנוגדת לתפיסת עולם שלפיה הילד יש לציין כי גישה זו מציגה תמונה85ורצונותיו הינם במרכז וסמכות הורית הפכה לביטוי גנאי.

מעוותת של דוקטרינת זכויות הילד, שאינה מתיימרת לאפשר לילד חופש פעולה מוחלט ללא גבולות ואינה עולה בקנה אחד עם הידע הפסיכולוגי בעניין החשיבות של הסמכות ההורית והצבת גבולות, שראינו לעיל. בכל זאת, נראה כי לתורת החינוך המתירנית היתה השפעה

נרחבת בעולם המערבי. .

לכאורה המסקנה המתבקשת מהמחקרים שצוינו לעיל היא שבפועל אין בהכרה בזכויות הוריות לתת גיבוי לסמכות הורית. אולם, לטעמי, מסקנה זו הינה מוטעית מכמה סיבות.

ראשית, ייתכן והסמכות ההורית היתיה נחלשת עוד יותר אילולי ההכרה בזכויות הוריות. סיבה שנייה ומהותית יותר הינה כי החלשת הסמכות ההורית נגרמה בעיקר בעקבות אימוץ גישת חינוך חדשה על ידי הורים, שבעצם ויתרו על זכויותיהם כיוון שהאמינו שמתירנות הינה דרך

המלך בגידול ילדים. כלומר, אי אפשר ללמוד מניסיון העבר שהכרה בזכויות הוריות אינה יכולה לתת גיבוי לסמכות ההורית אם ההורים עצמם מעוניינים לשקם את סמכות זו. לפיכך,

אני עומדת על הטענה כי יש צורך בהכרה בזכויות הוריות על מנת לגבות את הסמכותההורית.

(iv )סיכום ביניים

בחלק זה, שהציג את הרציונאלים להכרה בזכויות הוריות, ראינו כי הכרה בזכויות הוריות מקדמת את האינטרסים של ילדים בשתי דרכים עיקריות: על ידי מניעת התערבות יתר בתאידי על נרחב באופן נתמכת ההורית, שחשיבותה לסמכות גיבוי מתן ידי ועל המשפחתי זכויות הספרות הפסיכולוגית הקיימת כיום. לפיכך, האתגר העיקרי בעיצוב מודל חדש של הוריות יהיה זיהוי מתווה שמאפשר שימור מידה ראויה של אוטונומיה הורית והגנה על הסמכות

השלב הבא בפיתוח המודל86ההורית בד ובד עם מתן ביטוי לזכויותיהם השונות של ילדים.הינו להבהיר את אופיין ותכליתן של זכויות הוריות ולהבחין בין סוגי זכויות שונים.

(, עמ' ?2011 עמוס רולידר, הורות ללא רגשות אשם )הוצאת אגם, 81 נותנים עוד הסברים הקשורים באופן ספציפי למאפיינים79-80 , עמ' 102 שרף ומייזלס, לעיל ה"ש 82

( האווירה הכללית של חוסר ציות לחוק ורצונם של הורים שילדיהם ילמדו1של חיים בישראל כגון: )( ורצונם של הורים לא להקשות על הילד כי2להסתדר ולא להיות "פראיירים"; ( המצב הביטחוני

לדו"ח(.80-81ממילא החיים בארץ קשים ולא צפויים )עמ' שרף ומייזלס שם. רולידר, הערה ? לעיל. מחקרים אחרים קושרים בין התפיסה של הילד לאוטונומיה83

לבין תפיסתו בעניין הסמכות ההורית ?.15 שרף ומייזלס, עומר, 'הסמכות החדשה' ה"ש, ? עמ' 84 עומר, שם ; רולידר הערה ? לעיל. 85הסמכות86 של הפסיכולוגית הגישה לבין המיוחל המתווה בין מסוימת הקבלה לראות אולי ניתן

החדשה, שנותנת להורים כלים להשגיח על הילד ולהתמודד עם התנהגות שלילית שלו, תוך הכרה שיקום הסמכות ההוריתשהם לא שולטים בו וללא שימוש בכוח פיזי. לתיאור מלא של גישה זו, ראו

(.2000)מודן,

10


.אופיין של זכויות הוריות: הבחנה בין זכויות ייצוגיות לבין זכויות אישיות של2ההורים

נדמה לי כי חילוקי הדעות לגבי התפיסה של זכויות הוריות נובעות במידה רבה מכך שלא הובהר מהם האינטרסים השונים שעליהם זכויות הוריות מיועדות להגן. נוכל ליצור מסגרתיותר אם נבחין בין זכויות הוריות המיועדות להגן על האינטרסים של קונספטואלית ברורה הילד ובין זכויות הוריות המיועדות להגן בעיקר על האינטרסים של ההורה עצמו. זכויות מהסוגעל להגן יכול אינו שהילד כיוון ומטעמו, הילד בשביל ההורה ידי על מופעלות הראשון זכות ההורה לקבל החלטות בענייני זו כלולה בקטגוריה היתר בין האינטרסים שלו לבדו.

מכנה זכויות אלה זכויות הוריות שהילדMcCall-Smithבריאותו וחינוכו של הילד. המלומד במאמר זה אשתמש בביטוי "זכויות ייצוגיות" עבור זכויות87(.Child-centred rightsבמרכזן )

אלו שלדעתי מגלם בתוכו את התפיסה שההורה פועל מטעמו של הילד, אלמנט שמהווה אתהאפיון המרכזי של הזכויות הללו.

דרך אחת להבין את הזכויות הייצוגיות הינה לראות אותן כזכויות של הילד עצמו שמופעלות על לדוגמה,89 בדומה לדרך שבה נאמן מייצג את האינטרסים של המוטבים.88ידי ההורה בשבילו

לילד כמו לכל מבוגר זכות לקבל החלטות קשורות לגופו ולאורך חייו. ההורה מממש זכות זו אולם,90עבור הילד, למשל, כאשר הוא מחליט איזה טיפול רפואי הילד יקבל ומה הילד יאכל.

אין די בכך למנוע התערבות על ידי אחרים, שיכולים גם כן לבקש להפעיל את זכויותיו של הילד בשבילו. לפיכך, יש צורך להבין את זכותו של ההורה כזכות של ההורה עצמו, במובן הקלאסי של הופלד, שמטילה על אחרים חובה לאפשר להורה לפעול למען ילדו ולא להתערב,

אלא אם קיימת עילה לכך בחוק. המשמעות של הדבר הינה שהזכות של ההורה אינה רק91 זכות למלא חובות כלפי הילד, כיוון שמעבר לשיקול דעת הניתן לו בדרך למלא את החובות המינימאליות המוטלות על פי חוק )למשל להחליט איזה אוכל ואיזה בגדים לתת לילד(, מוענק לו שיקול דעת רחב לפעול ולקבל החלטות בעניין אורח חייו של ילדו )למשל בעניין חוגים,

ההורה אינו אמור רק להפעיל את שיקול דעתו בדרך שתקדם92משחקים ופעילות חברתית(.

87 Alexander McCall Smith, "Is Anything Left of Parental Rights," in FAMILY RIGHTS, FAMILY LAW AND MEDICAL ADVICE (E. Sutherland and A. McCall Smith (ed, 1990))

88 Alexander Morgan Capron, The Authority of Others to Decide About Biomedical Interventions with Incompetents in WHO SPEAKS FOR THE CHILD: THE PROBLEMS OF PROXY

CONSENT 115, 116-117 )Willard Gaylin And Ruth Macklin ed., 1982(;(1973 )2010 J. Eekelaar “What are Parental Rights” 89 L. Q. REV

89 Beck et al מציעים מודל של נאמנות שלפיו ההורים מחזיקים את זכויותיו של הילד79לעיל הערה ,.Scott, Elizabeth S., and Robert E. Scott, ראוstewardshipעד שהוא מתבגר. למודל דומה של

arents as fiduciaries, VIRGINIA LAW REVIEW 2401 )1995(;Woodhouse, The United Nations Convention on the Rights of the Child לקשיים במודלים אלה ראו .10, בעמ' 59 , לעיל ה"שCHRIS

BARTON AND GILLIAN DOUGLAS, LAW AND PARENTHOOD 24 - 25 )Butterworths, 1995(. , עמ'127 לעיל ה"ש Capron לדיון במודלים שונים של תפקידו של ההורה להחליט עבור הילד, ראה 90

116-137. Bernard M. Dickens, The Modern Function and Limits of Parental Rights 97 LQR 462 ראו 91

)1981(..464 שם בעמ' 92

11


אלא הוא גם זה שמחליט מהם האינטרסים האלה, למעט בנסיבות93 את האינטרסים של ילדו, 94החריגות שבהם החוק מאפשר התערבות.

ידי )McCall-Smithקטגורית הזכויות השנייה מכונה על "זכויות הוריות שההורה במרכזן" parent-centred parental rightsבהפעלת זכויות אלה, ההורה אינו מייצג את הילד אלא .)

דוגמאות של זכויות בקטגוריה זו הינן זכות ההורה95בעיקר מקדם את האינטרסים של עצמו. לקשר עם ילדו, זכותו של ההורה לבחור את שם לילדו וזכותו של ההורה לבחור את סוג החינוך שיוענק לילד )מתוך מסגרת האפשרויות המותרות על-פי חוק(, ובמיוחד איזה חינוך דתי הילד יקבל, אם בכלל. במאמר זה אכנה זכויות אלה "זכויות אישיות" של ההורה, כיוון שבהפעלתן ההורה רשאי להתחשב באינטרסים אישיים של עצמו, ולא רק באינטרסים של הילד. חלק גדול מהזכויות האישיות של ההורה יהיו זכויות אדם ואפילו זכויות חוקתיות. חשוב לציין כבר עתה, שניתן להבחין בהתחזקות הזכויות האישיות של ההורים בעשורים האחרונים כחלק מהמגמה

96הגלובלית של הכרה גוברת בזכויות אדם.

התיזה שלי הינה כי הבחנה ברורה בין שתי הקטגוריות של הזכויות הללו תאפשר בניית מודל שישקף את האינטרסים העומדים על הפרק בצורה נכונה מתוך כך, ניתן יהיה להגדיר את זכויות ההורים והיקפן בהתאם. כאשר מדובר בזכויות ייצוגיות, האינטרסים של ההורים אינם נכנסים לתמונה ולכן האתגר הינו להגדיר את זכויותיהם של ההורים בצורה שמבטיחה מימושונותנת ביטוי לכישורים המתפתחים של הילד אופטימאלי של האינטרסים של הילד בכלל, זו, כאשר מדובר בזכויות אישיות של ולקבל החלטות בשביל עצמו בפרט. לעומת לפעול ההורה, ייתכן ותהיה התנגשות בין האינטרסים של הילד ואלה של ההורים ולכן יש צורך ליצור

מנגנונים שיאפשרו איזון ראוי בין האינטרסים האלה.

יכולה להישמע טענה כי חלוקה זו בין שני סוגי הזכויות אינה חד-משמעית, כיוון שקיימות זכויות שלכאורה משתייכות לשתי הקטגוריות )להלן: "זכויות היברידיות"(. דוגמה מצוינת לכך הינה זכות ההורה לקבל החלטות בעניין חינוך ילדו. מצד אחד, ההורה פועל מטעמו של הילד שלא

זכותו של הילד לחינוך . מצד שני, בקבלת97יכול לדאוג לחינוך של עצמו ואף מממש את החלטות בעניין חינוך, רשאי ההורה לתת ביטוי להשקפות ואמונות אישיות שלו. אכן, הזכות של אדם לחנך את ילדו על פי אמונתו הדתית נחשבת חלק מהזכות החוקתית לחופש דת

נראה לי שלעיתים, בדיונים על זכות ההורה לבחור את סוג החינוך עבור ילדו, קיים98ומצפון.ההורים. זכויות סוגי שני בין בפס"ד99ערבוב ארבל השופטת כב' של בדעתה כך למשל

A trustee is required to exercise the powers הדבר נובע באופן ברור מהאנלוגיה עם נאמנות "93given him solely in the interests of the beneficiary, allowing neither his own self-interest nor

even the interests of other beneficiaries to color his decisions. Beck et al לעיל בעמ'79 הערה 673)

17 לאמנת זכויות הילד הקובע שטובת הילד תעמוד "בראש מעייניהם" של ההורים וגם ס' 18ראו גם ס' לחוק הכשרות המחייב את ההורים "לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות

העניין"..iii((3 ראו דיון להלן בסעיף 94 לרוב הפעלת הזכות גם תיטיב עם ילדו. במקרים שהפעלת הזכות פוגעת בילד, ייתכן והמדינה תוכל95

להתערב.לדוגמה הזכות לחיים משפחתיים באמנה האירופאית בעניין זכויות האדם ובישראל בעקבות חוק96

.לפרט1992יסוד: כבוד אדם וחירותו, תשנ"ב – 28 האמנה בדבר זכויות הילד, סעיף 97. 15 לעיל ה"ש 2266/93 ע"א 98 The Supreme "25 ה"ש 670 בעמי 79 , לעיל הערה Beck et al גם בארה"ב אין בהירות בעניין, 99

Court( has not squarely ruled on the question of whether the right to direct a child's education belongs to the parent or to the child….But the court has stated in dicta that the right belongs

to the parent)".

12


נ' הכנסת נמצאת באותה הפסקה התייחסות לשני הפנים של האוטונומיה100,רובינשטיין החינוכית של ההורים, ללא הבחנה בין האינטרסים המוגנים:

"האוטונומיה החינוכית של ההורים נתפסת כחלק מזכות האדם למימוש עצמי. שמירת האוטונומיה החינוכית בחינוך הפרטי היא ערך חשוב שיש לכבדו במסגרת ההגנה על זכות האדם למימוש עצמי.......הזכות להשפיע על תכני החינוך נתונה, בדרך הטבע,מושכלות החלטות לקבל מסוגל אינו צעיר בגיל שלמצער הילד עבור להורים ורציונאליות בעצמו. ההנחה היא כי ההורה יקבל עבור ילדו את ההחלטות הטובות

101ביותר, וכי אף להורה עצמו יש אינטרס לגיטימי בבחירת החינוך של ילדו"

לעומת102בחלקה הראשון של הפסקה, הכוונה הינה לזכות אישית של ההורה למימוש עצמי. זו, בהמשך הפסקה ההתייחסות הינה לזכות ייצוגית של ההורה לקבל החלטות עבור ילדו,

אעיר כבר עתה כי לטעמי, יש להטיל ספק בהגדרת האוטונומיה103שאינו מסוגל לקבלן לבד. החינוכית של ההורה כחלק מזכות האדם למימוש עצמי כיוון שתפיסה זו נותנת את הרושם שהילד הינו אמצעי למימוש עצמי של ההורה, על חשבון ההכרה בכך שלילד יש זכות למימוש עצמי ועל ההורה לעזור לו לממש אותה. לכן, לדעתי הזכות האישית של ההורה שעומדת על

על פי הפרק במקרה זה הינו זכותו לחופש דת ומצפון שכוללת את הזכות לחנך את הילד אמונותיו.

דוגמה נוספת של זכות היברידית הינה זכות ההורה להחליט איפה ילדו יגור. מצד אחד, על ההורה לקבל החלטה שתקדם את האינטרסים של ילדו. מצד שני, כמובן שמותר לו להתחשב בהעדפות אישיות שלו. פתרון טכני למקרה זה הינו שההחלטה איפה הילד יגור מבוססת עלרק צריך ההורה זו, החלטה בקבלת ההורה. של מגוריו מקום בעניין הקודמת ההחלטה להתחשב באינטרסים שלו. אחרי שכבר החליט היכן לגור, ברוב רובם של המקרים קביעת מקום מגוריו של הילד במקום שההורה כבר גר בו, יקדם בצורה הטובה ביותר את הזכויות ואינטרסים של הילד. אולם, בעיני, פתרון זה אינו נותן מספיק משקל לאינטרסים של הילדיםשצריכים להילקח בחשבון מלכתחילה בהחלטת ההורה. לפיכך, אכן מדובר בזכות היברידית.

יחד עם זאת, ההכרה שיהיו מצבים שבהם זכויות ההורים משתייכות לשתי קטגוריות אינה פוסלת את המתווה המוצע. אדרבה, ההבחנה תוביל להבנה טובה יותר של מהות הזכויות ההוריות שעומדות על הפרק, דבר שיאפשר ניתוח נכון יותר של יחסי הגומלין בין זכויות ההורה

והאינטרסים של הילד וגורמים אחרים.

לפני שנתחיל לנתח את יחסי הגומלין בין סוגי הזכויות ההוריות השונים לבין זכויות הילד, חשוב לחדד את ההבדל בין המקרים שבהם זכויות ההוריות הרלוונטיות יהיו היברידיות ואלה שבהם מדובר בזכויות ייצוגיות 'טהורות' או זכויות אישיות 'טהורות'. המבחן תמיד יהיה על איזה אינטרסים הזכות שעומדת על הפרק מיועדת להגן. אם מדובר במקרה שבו החלטתו שלייצוגית. זכות זכותו של ההורה תהיה ההורה אמורה לקדם רק את האינטרסים של הילד,

.71, לעיל ה"ש 3752/10 בג"ץ 100 לדעתה של השופטת ארבל.61 שם, פסקה 101ראו גם את דבריה של השופטת נאור: "אף זכותם של הורים להשפיע על תכני החינוך של ילדם102

ולחנכו לפי השקפת עולמם הינה זכות חוקתית. אף היא זכות-נכדה של הזכות לכבוד האדם, הנגזרת של דעתה של השופטת נאור. 4מזכות-הבת לחינוך" שם, בפסקה

גם בבג"ץ 103 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד 7245/10 (, שבו נטען כי הפחתת קצבאות ביטוח לאומי עבור ילדים שלא קיבלו04.06.13 )פורסם בנבו, הרווחה

-44חיסונים פוגעת בזכות לאוטונומיה של ההורה, קיים ערבוב בדעתה של השופטת ארבל )פסקאות ( בין התייחסות לזכות לאוטונומיה של ההורה כזכות אדם של ההורה לבין הצדקת הזכות כמקדם את45

האינטרס של הילד.

13


דוגמה לכך הינה זכותו של ההורה להחליט אם יתקיים קשר בין הילד לבין סביו. כמו כן, אם מדובר בזכות של הורה שמיודעת להגן רק על האינטרסים שלו עצמו, כמו למשל זכותו לגדלעל רק להגן 'טהורה', שמיועדות אישית בזכות מדובר ילדו, עם לקשר וזכותו ילדו את

לעומת זו, במקרים שבהם עומדים על הפרק גם האינטרסים של104האינטרסים של ההורים.הילד וגם אלה של ההורים, כגון בהחלטה בעניין מסגרת חינוכית, מדובר בזכות היברידית.

ייתכן חוסר בהירות לגבי ההגדרה , אף על פי שלכאורה המבחן לסיווג הזכויות הינו ברור זיהוי האינטרסים שעליהם הזכות זכויות הוריות אישיות מסוימות שיקשה על והתכנים של מיועדת להגן. למשל, אם תוכר זכותו של ההורה למימוש עצמי כזכות שכוללת גם אוטונומיה

לכאורה ההורה יהיה רשאי להתחשב באינטרסים אישיים של עצמו בקבלת כל105בגידול ילדו, החלטה עבור ילדו ולכן רוב זכויותיו יהיו זכויות היברידיות ולא זכויות ייצוגיות 'טהורות'. אולם, כפי שהסברתי לעיל, לדעתי התייחסות לזכותו של ההורה למימוש עצמי בהקשר זה הינה מוטעית וכי מעורבת זכות אישית של ההורה רק בהחלטות או פעולות בעניין הילד שנוגעות לזכות מוכרת עצמאית של ההורה, כגון הזכות לחופש דת ומצפון או הזכות לתרבות. לפיכך, כאשר מדובר בהחלטה שלא נוגעת לזכות עצמאית כזו, למשל האם לאפשר קשר עם קרוב משפחה של הילד, מדובר בזכות ייצוגית 'טהורה' ועל ההורה להתחשב רק באינטרסים של הילד. אין ספק שהחלטתו של הורה לגבי מה טוב לילדו תושפע מתפיסת עולמו, אבל זכותו לקבל את ההחלטה בעצמו )ולא שההחלטה תתקבל על ידי מישהו אחר( הינה זכות שמיועדת להגן רק על האינטרסים של הילד ולכן היא זכות ייצוגית טהורה. בהמשך, אסביר כיצד המודל המוצע לוקח בחשבון את האפשרות שיהיו מקרים שבהם אין זה ברור מאליו האם הזכות

העומדת על הפרק הינה זכות היברידית או זכות טהורה.

לבסוף, מעניין לשים לב שקיימת הקבלה בין שני סוגי הזכויות ההוריות שזוהו לעיל לבין שני היבטים של "נוכחות הורית", רעיון אשר מוצע על ידי פרופסור חיים עומר כאמצעי לשיקום

לדידו של עומר: "..נוכחות הורית היא מושג דו-קוטבי: על ההורה106הסמכות ההורית בימינו. זאת ועוד, עומר מזהיר שאם107להיות נוכח הן כאינדיבידואל והן כמי שמכהן בתפקיד ההורי."

ההורה הופך למי שמבצע את רצונו של הילד בלבד ומשרת אותו, ואינו נוכח כאדם עצמאי,108הוא "מותיר את הילד בוואקום."

בחלק הבא אתקדם לשלב הבא בפיתוח המודל דון ב ואדון ביחסי הגומלין בין שני סוגי הזכויות ההוריות לבין זכויות הילד. בפרט, אבקש להצביע על דרכים בהן ניתן למזער את ההתנגשויות הפוטנציאליות בין זכויות ההורה לבין זכויות הילד ועל מנגנונים ליישב קונפליקטים בין הזכויות

כאשר אלו מתעוררים..

.יחסי גומלין בין זכויות ייצוגיות של ההורים לבין זכויות הילד3

.

( i הדילמות(

העובדה כי ברוב רובם של המקרים, מימוש זכויות הוריות אלה גם יקדם אינטרסים של ילדים אינה 104גורעת ממסקנה זו.

דעתה של השופטת ארבל בפס"ד רובינשטיין ה"ש לעיל בפסקה. 105(.2000 )מודן, שיקום הסמכות ההורית חיים עומר 106.14 שם בעמ' 107 שם.108

14


כפי שהוסבר לעיל, זכויות ייצוגיות מוענקות להורה על מנת שיוכל לקדם את האינטרסים של ילדו, שאינו כשיר לדאוג לעצמו. מהות זו של זכויות אלו מעלה שתי שאלות עקרוניות לגבי היקפן: האחת, מהי ההשפעה של ההתפתחות ביכולת הילד לפעול ולקבל החלטות בשביל עצמו? במילים אחרות, כיצד ניתן ליישב את ההתנגשות בין זכויות ייצוגיות של ההורים לבין

דיו להחלטה עצמאית. ילד בוגר יש להתנות את109זכותו של הינה האם השאלה השנייה ההכרה בזכויות ייצוגיות של ההורים בכך שהם מונעים על ידי טובת הילד ומימוש זכויותיו ו/או

אכן מייצגים בצורה נאמנה את האינטרסים של ילדם ואינם פוגעים בזכויותיו.

התשובות לשאלות הללו סבוכות. לגבי השאלה הראשונה, הבעיות העיקריות הינן מי יבחן את יכולתו של הילד לפעול בצורה עצמאית ועל פי איזה מדדים? מבחנים צרים מידי ירוקנו מתוכן את זכות הילד להחלטה עצמאית בעוד שמבחנים רחבים מידי וחוסר ודאות עלולים לפגוע

קשות בסמכות ההורית.

לגבי השאלה השנייה, לכאורה הדרישה שההורים יפעלו בצורה שמקדמת את האינטרסים של ילדם נובעת באופן טבעי ממהותן של זכויות ייצוגיות ומהצורך להבטיח את מימוש זכויותיו של הילד. יחד עם זאת, הגבלת שיקול דעתו של ההורה והטלת ביקורת על הדרך שבה הוא מפעיל את הזכויות הייצוגיות עלולות לחתור תחת המטרות העיקריות של הכרה בזכויות אלה, דהיינו

110מניעת התערבות יתר על ידי המדינה ומתן גיבוי לסמכות ההורית.

לפיכך, האתגר הינו ליצור מנגנונים שמשקפים את האיזונים האופטימאליים בין הצורך למנוע פגיעה באינטרסים וזכויותיהם של ילדים ספציפיים על ידי הוריהם, לבין הצורך למנוע פגיעהיציבות התא המשפחתי והחלשת מעמדם של ידי ערעור באינטרסים של כלל הילדים על הוריהם. אני מציעה להתמודד עם אתגר זה על ידי גישה משולבת המורכבת משני כיוונים עיקריים. ראשית, יש להגדיר את המקרים שבהם הפגיעה שתיגרם לזכויותיהם של ילדים על ידי ההחלטות ופעולות של הוריהם בעניינם מצדיקה את הגבלת הזכויות ההוריות בחקיקה אוותישמר חיצונית התערבות תתאפשר לא המקרים ביתר המדינה. ידי על התערבות האוטונומיה המשפחתי, דבר שיחזק את יציבות התא המשפחתי ויטיב עם כלל הילדים. הדרך השנייה הינה מתן עידוד והנחייה להורים כיצד יוכלו לממש את זכויות ילדיהם בצורה שאינה פוגעת בסמכות ההורית. כיוון שמאמר זה עוסק בפיתוח מודל משפטי חדש של זכויות הוריות, אתמקד בדרך הראשונה ובחלק הבא אדון בהגבלת זכויות הוריות ייצוגיות, תוך הבחנה בין מקרים שבהם זכותו של ילד 'בשל' לאוטונומיה עצמאית עומדת על הפרק לבין מקרים שבהם

זכויות אחרות של הילד הינן רלוונטיות.

)ii זכויות ייצוגיות של ההורים מול זכותו של קטין בשל לקבל החלטות הנוגעות לו (

( לאמנת זכויות הילד שמורה על מתן משקל ראוי לדעותיו של הילד1)12 זכותו זו נגזרת מ ס.109 בהתאם לגילו ולמידת בגרותו . כאשר מדובר בילד שמסוגל לקבל ההחלטה מסוימת עבור עצמו,

המשקל הראוי שיש לתת לרצונו יהיה משקל מכריע, דהיינו להעניק לו אוטונומיה. ראו רונה שוז, זכויות443ילדים חטופים הערה ? לעיל בעמ'

שמעגנים את6 ככל הנראה מנסחיה של הצעת החוק היו מודעים לדילמה זו. דברי ההסבר לסעיף 110 בין האישי הקשר על להגן חובת ההורים לממש את זכויות הילד, מציינים כי מטרת הוראה זו הינה "

תהווה לא, כשלעצמה, זו הוראה בריאים, ולפיכך הפרת משפחה לחיי הבסיס שהוא, הורים לילדיהם אולם דברי ההסבר אינם מתייחסים לשאלה באלו נסיבות הפרת זכויות הילד על ידי ההורים". עבירה

תצדיק התערבות בשיקול דעתם על ידי המדינה.

15


זכותו של הילד להשתתפות מגלמת בתוכה את זכותו כי יינתן משקל ראוי לרצונותיו, בהתאםבגרותו. ולמידת להבין את111לגילו במתבגר שמסוגל מדובר הינו, שכאשר הדבר פירוש

"קטין בשל" )להלן לעצמו ולדאוג דברים ולקבל112מהותם של לפעול הזכות לו מוקנית ,) ובין זכותם113החלטות באופן אוטונומי. אזי עולה השאלה כיצד ניתן ליישב בין זכות זו של הילד

של ההורים לייצג את הילד ולקבל החלטות בעבורו.

שאלת יחסי הגומלין בין זכותו של קטין בשל לקבל החלטות עבור עצמו וזכויותיהם של הוריו,ובעל השפעה עולמית, בפרשת ידי בית הלורדים האנגלי בפס"ד מנחה .Gillickנדון על 114

הרציו של פסק הדין היה כי רופא רשאי לספק אמצעי-מניעה לנערה מתחת לגיל שש-עשרה ללא הסכמת הוריה ואף ללא ידיעתם, במידה והיא בוגרת דיה לדעתו. כלומר, הוכרה זכותה של הנערה לקבל את ההחלטה עבור עצמה. בהערת אגב חשובה נאמר, כי זכויות הוריות

קיימות כל עוד הן נחוצות להגנת הילדים.

"The parental right yields to the child's right to make his own decisions when he reaches sufficient understanding and intelligence to be capable of making up his own mind on the matter requiring decision."115

על פי הפרשנות הרחבה של אמירה זו, ככל שהילדים מתבגרים ומסוגלים לפעול באופן עצמאי, זכויות הוריהם פוחתות בהתאמה. החידוש בעמדה זו הינו, שגם אם ההורה ממלא

116את חובותיו כהורה מסור ופועל אך ורק לטובת ילדו, ברגע בו יהיה הקטין קומפטנטי ומעוניין להחליט לפעול באופן עצמאי, תילקח מן ההורה הסמכות לקבל החלטות ולפעול

פרשנות מצומצמת יותר של האמירה הינה, שהכרה בזכות הילד להחליט117למען ילדו. ההחלטה. את לקבל ההורה של הסמכות את שוללת כשלעצמה די118אינה כלומר,

לדעתי פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם119בהסכמה של הילד הבשל או של ההורה. ועם ההכרה של כישוריו המתפתחים,120הכרה מלאה בזכותו של הקטין הבשל לאוטונומיה

לדיון מפורט על שני מרכיביה של הזכות להשתתפות, ראו רונה שוז "הזכות להשתתפות", לעיל ה"ש 11141.פ/ 2014ביטוי זה נלקח מ הצעת חוק זכויות החולה )תיקון – הסכמה מדעת של קטין(, התשע"ה– 112

2423/19. יחסי הגומלין בין הזכות להשתתפות של ילד שאינו בשל לבין זכויות ייצוגיות של הוריו יידונו להלן .113114 Gillick v. West Norfolk and Wisbech Health Authority and the DHSS [1986] 1 AC 112 .Lord Scarman על פי 186 שם בעמ' 115הכוונה לביטוי '116 Gillick competentשמגדיר את רמת הקומפטנטיות הנדרשת כדי שהקטין יוכל ,'

.687 - 686, 347 לעיל בעמ' 63 הערה Bainhamלהחליט לעצמו, ראו 117 Gerison Lansdown, The Evolving Capacities of the Child )Unicef, , אחד5, בעמ' )2005

as children’s capacity evolves, parentalמהעקרונות שעליו מושתתת אמנת הזכויות הילד הינו ש-"rights gradually cede to the child and she or he is entitled to exercise those rights on her or

his own behalf." . הגישה הצרה אומצה בפסקי דין העוסקים בסירוב349 - 348, בעמ' 63, לעיל ה"ש Bainham ראו 118

לילד רפואי טיפול למתן הסכמה לתת סמכות יש שלהורה נקבע שבהם רפואי, לטיפול הילד Re W )A Minor( )Medical Treatment: Court'sהקומפטנטי גם כאשר הילד מתנגד לכך. ראו לדוגמה

Jurisdiction( [1992] 3 WLR 758 ודיון של ,Bainham 'כמו כן, הדוקטרינה של357 - 352, שם, בעמ . ( שפותחה בפסיקה האמריקאית עוסקת בכשרותו של הקטין לתת אתmature minor'הקטין הבשל' )

הסכמתו לטיפול רפואי במקום ההורה )וכך למנוע את חבותו של הרופא בגין תקיפה(, ולא בשאלה האם Alexander Morgan Capron, Childrenההורה רשאי לתת הסכמה במקום אותו קטין בשל. ראו דיון ב-

as Self-Deciders in WHO SPEAKS FOR THE CHILD: THE PROBLEMS OF PROXY CONSENT, 69 – 75 )Willard Gaylin And Ruth Macklin ed., 1982(

זהו המצב גם בדין המצוי בישראל במקרים שבהם מדובר בפעולה שדרכו של קטין בגילו לעשות על119 לחוק הכשרות. כלומר פעולה כזו תהווה "תקיפה" אם נעשתה על ידי הקטין או על ידי הוריו.6פי ס'

)פרלשטיין גינוסר,הסכמה מדעת של קטין לטיפול רפואי זו גם דעתה של פנינה ליפשיץ-אמירם 120. 279 ו- 264(, ביו היתר בעמ' 2006

16


הילד זכויות באמנת שהיא121המעוגנת כיוון פטרנליסטית הינה זו פרשנות בפרט, . מאפשרת מתן טיפול רפואי או עשיית פעולות אחרות על סמך הסכמתו של ההורה, על אף

לפיכך, לטעמי, יש לאמץ את הגישה שלפיה הזכות הייצוגית122התנגדות של הקטין הבשל. של ההורה לקבל החלטות ולפעול עבור הילד בעניין מסוים מסתיימת כאשר הקטין רוכש

123כשירות לגבי אותו עניין.

אכן, יתרון משמעותי של הפרשנות הרחבה הינה, שהיא מונעת קונפליקטים בין הורים לביןהינו שהילד ברגע כלומר ההחלטה. לקבלת זכויותיהם בין חפיפה שאין משום הילד קומפטנטי ומעוניין לקבל החלטה מסוימת, הוריו אינם רשאים עוד לעשות זאת. יחד עם זאת, ניתן לזהות שתי בעיות עיקריות עם גישה שמפקיעה את הזכויות הייצוגיות של ההורים ברגע שהילד הינו קומפטנטי להחליט בעצמו בעניין הנדון: את הקושי בקביעה

קומפטנטי הילד ההורית.124האם בסמכות הפוטנציאלית הפגיעה ואת בקצרה125 אדון בדרכים אפשריות להתמודד עם בעיות אלה.

הקושי בקביעה האם הקטין קומפטנטיא()

הינה חוסר הודאות שייווצר בעקבות הצורךGillick אחת מהביקורות שנמתחה נגד פס"ד 126בקביעה על ידי הרופא בכל מקרה לגופו האם הקטין בשל דיו כדי לקבל ההחלטה הנדונה.

ולא נמצאו עד כה מדדים תקפים מדעית להערכת127בפרט, לא נקבעו קריטריונים ברורים 129 על אף שביקורת זו לא מנעה אימוץ ההלכה בפסיקה במספר מדינות,128כשרותו של קטין.

לאמנת האו"ם. הגישה הצרה זכתה לביקורת חריפה על ידי מלומדים באנגליה, ראו המקורות5 ס' 121,Stephen Gilmore and Jonathon Herringהמובאים ב- No is the Hardest Word: consent and

children's autonomy, 23 CHILD AND FAMILY LAW QUARTERLY 3, 4 - 5 (2011) 122 Bainham 357, בעמ' 69, לעיל ה"ש.. זהו מודל המוצע על ידי ועדת המשנה לגבי הסמכות ההורית תוך הסתמכות מפורשת בהלכת גיליק123

. אולם מודל זה לא אומץ בהצעת209 בעמ' -3ובעקרון של הכישורים המתפתחים של הילד, לעיל ה"ש , שדורש את הסכמתו של הקטין2014חוק זכויות החולה )תיקון – הסכמה מדעת של קטין(, התשע"ה–

ד .13ג(, למעט במקרים שבהם מתקיימים התנאים המנויים בס.13הבשל וגם את הסכמת נציגו )ס.במקרים שבהם נדרשת הסכמת הנציג, חילוקי דעות בין הקטין לבין נציגו יוכרעו על ידי ועדת אתיקה )ס.

א(.24 לכאורה קושי זו עולה גם בפרשנות הצרה יותר.124עוד ביקורת שנשמעה נגד המודל של גיליק הינו שהוא לא מגן על קטין בשל שמקבל החלטות125

שנוגדות את טובתו. אולם טיעון זה עלול לרוקן מתוכן את עצם ההכרה בזכותו של הילד הבשל. יחד עם זאת, סביר להניח ששופטים, רופאים ואחרים שצריכים לקבוע קומפטנטיות של קטין כן יתחשבו בטובת הילד בצורה מסווה, משום שאם ברי שהחלטתו מזיקה לו, הדבר מהווה אינדיקציה שבכל זאת הוא אינו קומפטנטי לקבל החלטות בעניין הנדון. אולם יש להיזהר מגישה פטרנליסטית, שמניחה שכל החלטה שלא תואמת את ההחלטה שהשופט או מבוגר רלוונטי אחר היה עושה, מעידה בהכרח על חוסר קומפטנטיות. לטיעון שקביעות של קומפטנטיות משקפות את המדיניות הרצויה בעיני בית המשפט,

,Kirsty Moretonראה Gillick reinstated: judging mid-childhood competence in healthcare law: an NHS trust v abc & a local authority [2014] ewhc 1445 )fam(., 23.2 MEDICAL LAW REVIEW

. בעמ' . יש לציין כי באנגליה, בית המשפט רשאי להורות על טיפול רפואי לקטין בשל)2014( 303.351 בעמ' 69 לעיל ה"ש Bainhamבניגוד לרצונו, ראו

, שם.Moreton 35;6 - 354, שם, בעמ' Bainham ראו למשל 126.148 זו היתה בכוונה\, ראו דעותיהם של לורד סכרמן ולורד פריסר בפס"ד גיליק לעיל ה"ש 127128 Lansdown המביאה בין היתר דעה שלסביבה שבה נבחנת כשרותו של24 , בעמ' 151, לעיל ה"ש ,

הילד השפעה על התוצאה.הילד129 האם לבחון מנת על גיליק הלכת את ליישם ממשיכים משפט בתי באנגליה, לדוגמה,

An NHS Trust AVBC v A Local Authority [2014]קומפטנטי להסכים לטיפול רפואי , ראו למשל EWHV 1445 הנדון במאמרה של , Moreton כמו כן, בקנדה, ראו 163 לעיל ה"ש .A C v Manitoba

2009 SCC 30

17


חקיקה העוסקת בכשרות של קטינים לגבי סוגיות שונות קובעת מבחנים נוקשים130על פי רוב ( באופןLord Scarman מנגד, וכפי שמסביר הלורד סקארמן )131המבוססים על גיל כרונולוגי.

קביעה גורפת על בסיס גיל הינה מלאכותית, ואינה משקפת אתGillick,132מפורש בפרשת דעתו באה לידי133המציאות, לפיה התבגרות הינה הליך מתמשך ואינה בעלת קצב אחיד.

ביטוי במחקרים סותרים בעניין תפקוד ויכולת של ילדים בגילאים שונים, שמעידים בין היתר לכן, קביעת גיל אחיד עלולה134על הבדלים תרבותיים ומגדריים בקצב התפתחות של ילדים.

להוביל למצב שבו יהיו ילדים שנחשבים קומפטנטיים למרות שאינם מספיק בוגרים, ולהפך.

אולם, קיימת דרך ביניים המשלבת בין הגיל הכרונולוגי לבין מידת בגרות של הילד הספציפי על ידי מתן אפשרות לסטות מהגיל שנקבע, תוך התחשבות בכישוריו או היעדר כישוריו של הקטין. גישה זו מיועדת לאזן בין הצורך בוודאות לבין הצורך בגמישות. בסיס מדעי לגישה ניתן למצוא בדעותיהם של חוקרים שסבורים שקיים קשר בין התפתחות כישוריו של הילד לביןילדים, לפי ושניתן לזהות שלבי התפתחות קוגניטיבית ממוצעת של התפתחותו הביולוגית

הסדרים בסגנון זה ניתן למצוא, למשל, בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות135טווחים של גילאים.2 ,בהצעת חוק זכויות החולה )תיקון – הסכמה מדעת של קטין(, התשע"ה–30.11.2003,136מיום ובהמלצות של ועדת המשנה של ועדת רוטלוי בעניין ייצוג נפרד לקטינים בהליכים014,137

138אזרחיים.

מיותר לציין כי על פי גישה זו, יהיה צורך לקבוע טווחי גילאים לכל סוג של פעולה שקטנים עשויים לרצות לעשות ללא אישור הוריהם, כגון קבלת טיפול רפואי, רישום לבית הספר, נסיעהצלילה. כפי שראינו, והשתתפות בפעילות ספורטיבית שכרוך בה סיכון, כמו למשל לחו"ל

Consent To Treatment and Palliative אולם המבחן בהלכת גיליק אומץ באוסטרליה הדרומית ,-130Care Act s.12, South Australia

)ז( )בעניין3, ס' 1960(, חוק הנוער )טיפול והשגחה( תש"ך – 14 ראו לדוגמה, חוק גילוי נגיף איידס )131 Family Law Reform Act 1969 Section(. במשפט המשווה ראו לדוגמה, 15אישפוז פסיכיאטרי – גיל

למגוון פעולות16גיל Age of Legal Capacity )Scotland( Act 1991 להחלטות רפואות( ו-( 16 )גיל 8, הקובע "208( בעמ' 3משפטיות(. יש להשוות לדין הנורבגי )המובא בדו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש

Parents shall steadily extend the child's right to make his or her own decisions as he or she gets older

and until he or she comes of age "(Act no. 7 of 8 April 1981 in relation to Children and Parents, s.33)

132 Gillick 148, לעיל ה"ש ,.99(, עמ' 2003 )דו"ח הוועדה ועדת המשנה בנושא ייצוג נפרד לילדים בהליכים האזרחיים 133134 Lansdown 151, לעיל ה"ש.. זוהי גישה אשר פותחה על ידי הפסיכולוג השוויצרי הנודע ז'אן פיאז'ה.24 - 23 שם בעמ' 135 ומעלה רשאי לתת בעצמו הסכמה מדעת לטיפול רפואי שגרתי, ללא14שקובע כי קטין מגיל 136

הסכמת הוריו. עם זאת, החוזר מציין שאם לדעתו של הרופא הקטין שבפניו אינו בוגר דיו כדי לקבל אתההחלטה, על הרופא לבקש את הסכמתו של ההורה.

. הצעת חוק זו הוכנה על ידי ההסתדרות הרפואית ביחד עם המועצה לשלום הילד. לפי2423/19 פ/137 שנים, אלא אם לדעת הרופא הוא אינו מסוגל16חוק זה, הגדרתו של "קטין בשל" הינה קטין שמלאו לו

שנים ולדעתו של הרופא הוא14להבין את משמעות קבלת ההחלטה רפואית, ולחילופין קטין שמלאו לו מסוגל להבין את משמעות קבלת ההחלטה רפואית ללא אישור נציגו. אבל יש לשים לב לכך שהחוק מבחין בין טיפולים שגרתיים להם קטין בשל יכול להסכים לבדו, לבין טיפולים מורכבים ובעלי סיכון שלגביהם נדרש גם אישור של נציגו. במקרים שנדרשת גם הסכמת ההורים, וישנם חילוקי דעות בין הקטין לבין ההורה, על ועדת האתיקה להחליט מי מהם יקבל את ההחלטה. אם מדובר בטיפול הקשור

ומעלה כשיר להחליט.14למיניות, קיימת חזקה ניתנת לסתירה שקטין בן . בנוגע לשאלה מתי יש למנות לילד99 – 98, בעמ' 171ועדת משנה בעניין ייצוג נפרד, לעיל ה"ש 138

עורך דין )הפועל על פי הוראות הילד( ומתי יש למנות לו אפוטרופוס לדין )הפועל על פי טובת הילד בעוד שעבור ילדים מתחת12בעיניו(, ועדת המשנה ממליצה על מינוי עורך דין עבור ילדים מעל גיל

, ניתן לבית14 עד 10לגיל זה יש למנות אפוטרופוס לדין. יחד עם זאת, כאשר מדובר בילד בין הגילאים המשפט שיקול דעת בעניין, בהתאם לרמת בגרותו של הילד.מציעה מסגרת המבוססת על גיל עם

מרחב מוגבל לסטייה.

18


יש מקום לסטות מהגיל הנקבע הוא שמחליט האם רפואי, הרופא כאשר מדובר בטיפול במקרים אחרים יהיה צורך לזהות גורם אחר שיפעיל שיקול דעת בעניין סטייה מהגיל139בחוק.

כגון המטפל במקרה של הסכמה לקבלת טיפול פסיכולוג, מנהל בית ספר הנקבע בחוק, 140 בעניין של רישום לבית ספר, או לחילופין להפקיד סמכות זו בידי בית המשפט.

פגיעה בסמכות ההורית.ב)(

כפי שראינו לעיל, בספרות הפסיכולוגית הסמכות ההורית נחשבת כתנאי הכרחי לקיומה של דוגמה142 עמדה זו תקפה גם לגבי גילאי התבגרות.141מערכת יחסים תקינה בין הורה לבין ילד.

לכך ניתן למצוא במחקר שנעשה על ידי חוקרים באוניברסיטת חיפה, אשר כלל קטינים בכיתהאחת ממסקנת המחקר הייתה, כי נערים ונערות שחוו הורות143(.16-17י"א )כלומר בגילאי

לכן, קיים לכאורה חשש שהכרה 144סמכותית הצליחו יותר מאלו שחוו סגנונות הורות אחרים. בזכויותיהם של בני נוער לקבל החלטות במקום הוריהם תפגע בסמכות הורית ולבסוף אףפגיעה מכיוון שהסיכון של בכך ספק להטיל יש בעיני זאת, עם תזיק למתבגרים עצמם.

משמעותית בסמכות ההורית הינו פחות מכפי שנראה במבט ראשון, וזאת משתי סיבות:

ראשית, הכרה בקומפטנטיות של הקטין לגבי עניין אחד אינו פוגע בזכויות הוריות לגבי עניינים כך לדוגמה העובדה שבחורה נחשבת בשלה דיה להחליט לקחת גלולות לא אומר145אחרים.

בהכרח שהיא קומפטנטית להחליט לנסוע לבד לחו"ל, בניגוד לדעת הוריה. לכן אין בהכרהבזכות הילד לקבל החלטות מסוימות כדי לפגוע בסמכות הורית כולה.

הסיבה השנייה קשורה לצורך, המוכר בספרות הפסיכולוגית, לשנות את הדפוס של הפעלתכלומר, על הורים לשמור לעצמם מספיק146סמכות הורית בהתאם לגיל וכישוריו של הילד.

על147שליטה על מנת להבטיח את שלומם של ילדיהם מחד, ומאידך לכבד את פרטיותם. את לקבל להם לאפשר זאת עם אך המתבגרים, לילדיהם והכוונה ייעוץ לתת ההורים וכפי שהזכרנו לעיל, על פי אסכולת זו תסכן אותם. בנוסף, ההחלטה הסופית, אלא אם

. כלומר, גם148הפסיכולוג חיים עומר, נוכחות הורית הינה רכיב חשוב ביותר בסמכות הורית

)להלן: "חוק החולה הנוטה למות"(, כאשר2005 לחוק החולה הנוטה למות, התשס"ו – 28 על פי ס' 139 ומביע רצון שחייו לא יוארכו, לבין הוריו או לבין רופאו, תחליט15קיימת מחלוקת בין קטין שהגיע לגיל

הועדה המוסדית. יש להניח שההכרעה של הועדה תתבסס בעיקר על הערכתן לגבי בגרותו של הקטיןובמידת הקומפטנטיות שלו.

(. ייתכן99, עמ' 171 ועדת המשנה בעניין ייצוג נפרד מציעה שבית המשפט יחליט בעניין )לעיל ה"ש 140 )ז( לחוק3ויהיו החלטות של קטינים שבכל מקרה טעונות אישור על ידי בית המשפט. לדוגמה, על פי ס'

– , בית המשפט רשאי, לבקשתו של קטין, להורות על אשפוז1960הנוער )טיפול והשגחה( תש"ך ואת או הטיפול את מהות הבדיקה מבין הוא כי נוכח טיפול כאשר או בדיקה לצורך פסיכיאטרי

השלכותיהם..9, בעמ' 106 עומר, הסמכות החדשה, לעיל ה"ש 141 רוב הדוגמאות הניתנות בספר של עומר, שם, וספרו, עומר 'שיקום הסמכות ההורית', לעיל ה"ש142

גם 143 ראו נוער. לבני מתייחסות ,Steinberg L, We know some things: Parent –adolescent relationships in restrospect and prospect: Journal of Research on Aolescence, 11, 1-19

.102 מירי שרף ועפרה מייזלס, לעיל ה"ש 143אולם, סביר להניח שיש רלוונטיות לכך שחוו הורות סמכותית במהלך הילדות ולא רק בעת ביצוע144

המחקר..275, בעמ' 158 ליפשיץ אבירם לעיל ה"ש 145146 Smetena et al, Adolescents’ and Parents’ Changing Conceptions of Parental Authority, 108

NEW DIRECTIONS FOR CHILD AND ADOLESCENT DEVELOPMENT 31 )2005(: " , שם בעמ'. לדיון בזכות הילד לפרטיות, ראו להלןPrecision parenting שם. האיזון הזה מכונה "147

בעמ' ? .143 עומר, שיקום הסמכות ההורית, לעיל ה"ש 148

19


ידי על סמכותם את להפעיל להמשיך יכולים ההורים בשלים, בקטינים מדובר כאשר , גם כאשר הם נטולי כל יכולת לכפות את החלטותיהם150 ובאמצעות כלים אחרים149נוכחותם

על ילדיהם.

זאת ועוד, החוק יכול לשדר מסרים שמיועדים לשמר מידה ראויה של סמכות הורית גם כלפי מתבגרים, בין היתר על ידי הצהרה שחלק מתפקידם של ההורים הינו לתת ייעוץ והכוונה, כאשר חובתו של הילד הינה לשוחח איתם, להתחשב בדעתם ולנסות להגיע להסכמה איתם.

של הטיוטה המצורפת לדו"ח של ועדת המשנה7דוגמה להוראה המשדרת מסר כזה הינו ס' הקובע כי: "להורי הילד הסמכות לכוון, להדריך ולייעץ לילדם בעניינים הנתונים לאחריותם

יש לציין כי הוראה זו אינה מופיעה151."ההורית, בהתחשב בכישוריו המתפתחים של הילד המעגנת אתבהצעת החוק. מה גם שאין כל זכר להוראה המשלימה בטיוטה של ועדת המשנה

152זכותו של הילד להכוונה, להדרכה ולייעוץ ע"י הוריו.

דוגמה של ניסיון לשמר סמכות הורית גם לגבי קטינים בשלים הינה הוראה בהצעת חוק , שלפיה לפני שיינתן טיפול2014זכויות החולה )תיקון – הסכמה מדעת של קטין(, התשע"ה–

רפואי לקטין בשל ללא הסכמת נציגו, על המטפל לשוחח עם הקטין בדבר חשיבות שיתוף בנוסף, ניתן להטיל חובה על ההורה ועל הקטין הבשל לפעול על153נציגו בהחלטה על הטיפול.

צד ובמידת הצורך באמצעות ביניהם בדרכי שלום, ליישב חילוקי דעות משמעותיים מנת כגון מגשר. הכוונה לילדו.154שלישי ובחובתו לתת כזו מכירה בנוכחות של ההורה הוראה

כלומר, גם כאשר מדובר ב"קטין בשל", על ההורה להפגין עניין ולהסביר לילדו מדוע הוא חולק על החלטתו, ומתוך כך לנסות להגיע להסכמה איתו. יחד עם זאת, חשוב להבין שהמשמעותיום, במידה וניסיונות השכנוע של הענקת זכות לילד והפקעתה מההורה הינה שבסופו של

155והגישור בין הדעות לא מניבות פרי, הקטין יהיה רשאי לפעול ללא הסכמתו של ההורה. בנוסף, יש להבהיר כי ההוראות המוצעות הינן הצהרתיות גרידא ומטרתן הינה לשדר מסר

לכן לא מדובר בהתערבות על ידי המשפט או המדינה באוטונומית156'חינוכי' להורים וילדיהם.המשפחה.

לסיכום הדיון לעיל, נטען כי יש להגביל את היקף זכויותיהם של ההורים בהתאם לקצב שבוכי האיזון הראוי בין קביעת ולקבל החלטות בעצמו. מוצע הילד רוכש קומפטנטיות לפעול כללים עניין, לבין קביעת ילד אינדיווידואלי בכל סיטואציה לגופו של קומפטנטיות של כל נוקשים המבוססים על גיל כרונולוגי, הינו לקבוע גילאים שונים לתחומים שונים, יחד עם מנגנון המאפשר לגורם מוסמך ולחילופין לבית המשפט מרחב מסוים לסטות מהגיל הקבוע. בנוסף,ניתן לשדר מסר בדבר החשיבות לשימורה של מידה ראויה של סמכות באמצעות חקיקה

עומר מביא דוגמאות של מקרים בהם הורים הצליחו להשפיע לטוב על נער על ידי הפגנת נוכחות149.106וגיוס מסייעים, קרובי משפחה או אפילו חברים. ראו עומר, הסמכות החדשה, לעיל ה"ש

שם.150. 3 דו"ח ועדת המשנה לעיל ה"ש 151.4 שם, ס' 152( להצעת החוק.1)ד()13 סעיף 153 )ב( להצעת חוק שקובע "התגלעו חילוקי דעות בין הורה לילדתו או לילדו בעניין מימוש9 ראו ס' 154

הילד בדרכי שלום, או יפעל ההורה, ככל האפשר, להגיע להסכמה עם הילדה האחריות ההורית, זו יש להגביל הוראה ובכלל זה מטפל מקצועי או מגשר." לדעתי בעצמם או באמצעות צד שלישי

לקטינים בשלים ולהטיל חובה גם על הקטין לפעול. ראו להלן בעמ' ? אם יש ספק לגבי קומפטנטיות של הקטין או במקרים שיהיה צורך על פי החוק להסמכה פורמאלית155

פלונית19120/07של ההורה )כגון נסיעה לחו"ל(, יהיה צורך לפנות לבית המשפט. ראו לדוגמה תמ"ש - מתן אישור לקטינה לנסוע לחו"ל למרות התנגדות אביה(3.6.98נ' אלמוני ) פורסם בנבו,

ראו דיון לעיל156

20


ולקיים157הורית גם כלפי קטינים בשלים. בפרט, חשוב לפעול לעידוד הקטין לשתף את הוריו איתם דו-שיח, דבר שיאפשר מתן ייעוץ והכוונה על ידי ההורה וייתן הזדמנות לאתגר את הילד לבחון את החלטותיו מפרספקטיבה אחרת. כלומר, תיחום זכויות ההורים כך שלא יוכלו לקבל החלטה עבור הילד, כאשר הוא בשל לקבל אותה החלטה עבור עצמו, אין משמעותו סיום כל

מעורבות של ההורה בחיי הילד.

)iii זכויות הוריות ייצוגיות מול זכויות אחרות של הילד (

הדגמהא()

דוגמאות למצבים בהם זו, אביא מספר הדיון בסוגיה על מנת להבין את המשמעות של החלטות או פעולות של ההורה פוגעות בזכויות הילד וכך אמחיש את הדילמה המוזכרת לעיל. הראשון, שקשור לדיון בחלק הקודם, הינו מצב שבו הורה לא משתף את ילדו ה-"לא בשל" בקבלת החלטות הנוגעות לו. לילדים יחסית צעירים נקנית הזכות להשמיע את דעתם בעניינם

מנגד, אין ספק158הנוגעים להם והזכות שמשקל ראוי יינתן לדעותיהם )'הזכות להשתתפות'(.ילדיהם, גם במקרה בו הילדים בוגרים ופעולות בעניין שלעיתים הורים מקבלים החלטות

לדעותיהם. ראוי משקל מתן וללא כלל איתם התייעצות ללא כזה159יחסית, במקרה מתקיימת התנגשות בין זכותו הייצוגית של ההורה לקבל את ההחלטה בעבור ילדו הלא בשל

לבין זכותו של הילד להשתתפות.

סיטואציה קלאסית נוספת הינה סירוב ההורה לתת או להסכים למתן טיפול רפואי בילדו. כך למשל בפסיקה ניתן למצוא מקרים שבהם ההורים לא הסכימו לביצוע ניתוח שיאפשר דיאליזה

לביצוע ניתוח פיום קנה לתינוקת הסובלת ממחלת שרירים160לילד שסובל ממחלת כליות; למתן ריטלין לילד הסובל מ-162; לקטיעת יד לילדה שסובלת מסרטן;161תורשתית ADHD.163

ניתן אף להוסיף את המקרה השכיח שבו הורים לא מוכנים לחסן את ילדיהם. סירוב לטיפול וזכותו לרמה הגבוהה ביותר164רפואי במצבים אלה עלול לפגוע בזכותו של הילד להתפתחות

של ההורה לקבל החלטות166 לפיכך, שוב קיימת התנגשות בין זכותו הייצוגית165של בריאות.הנוגעות לטיפול רפואי עבור ילדו לבין זכויותיו של הילד.

, מצוין כי יש "לשאוף ליידע את ההורים תוך150 בדברי הסבר להצעת חוק זכויות החולה, לעיל ה"ש 157 שיתוף הקטין ובהסכמתו כביטוי לכך שככלל טובתו של הקטין דורשת מעורבות הורית" עולה השאלה מתי, אם בכלל, יהיה נכון ליידע את ההורים על מצבו של הקטין גם בניגוד להסכמתו. לדוגמה, חוק גילוי נגיף איידס והצעת חוק זכויות החולה מאפשרים העברת מידע להורים בנסיבות מסוימות. לדיון על

, ופס"ד358 - 357 בעמ' 69 לעיל ה"ש Bainhamהמתח בין סודיות רפואית והרצון לערב הורים, ראו HL v Matheson 450 US 398 )1981(.המצדד בשמירה על סודיות ,

לאמנת זכויות הילד.12 ס' 158 הורות במשפט :מאחורי הקלעים של עיצוב הסדר משמורת וראייה במחקרה של דפנה הקר, 159

, נמצא כי רובם של ההורים מתגרשים אינם משתפים233( בעמ' 2008)הקיבוץ המאוחד, בגירושים את ילדיהם בהליך גיבוש הסכם הגירושין בעניין משמורת והסדרי ראיה.

היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני )קטין( על ידי הוריו ואפוטרופסיו הטבעיים ז. 5587/97רע"א 160(.1997 )830( 4), פ"ד נאא. וב. כ.

(.19.02.14 )פורסם בנבו, מרכז רפואי שערי צדק שירותי בריאות נ' א.ח. 24638-02-14 תמ"ש 161(.7.7.11 )פורסם בנבו, מרכז רפואי ת"א סוראסקי-איכילוב נ' א.מץ 26442-04-11 תמ"ש 162(.19.3.09 )פורסם בנבו, א' ואח' נ' מנהלת מחלקת רווחה יוקנעם ואח' 5158-02-09 ענ"א 163 לאמנת זכויות הילד וס. ? להצעת החוק6 ס' 164 לאמנת זכויות הילד.24 ס' 165 אם המניע לסירוב הינו אמונה דתית, ייתכן ומדובר בזכות הברידית, ראו דיון ךהךן בעמ' ?166

21

http://www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/9705587.doc

http://www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/9705587.doc


מצב נוסף שבו החלטת ההורה תגרום לפגיעה בזכויות הילד הינה סירובו לאפשר קשר בין מניעת קשר עם הסבים הינה פגיעה בזכותו של167הילד לבין סביו או קרובי משפחה אחרים.

זכות זו מבוססת בין היתר על החשיבות עבור הילד של168הילד לקשר עם חברי משפחתו. קשר עם שורשיו ומסורתו, ועל תפקידו של קשר זה מבחינת פסיכולוגית וחברתית בפיתוח

לכן, גם כאן תהיה התנגשות בין הזכות הייצוגית של ההורה169זהותו ותחושת השתייכות שלו. לקבל החלטות בעניין הקשרים שבנו מקיים עם חברי המשפחה האחרים לבין זכויותיו של

הילד.

מקרה רביעי ולכאורה שכיח יחסית, על אף שלא זכה להתייחסות בפסיקה, הינה פגיעה בזכות 171 ובהצעת החוק.170לפרטיות של ילדים על ידי הוריהם, זכות שמעוגנת באמנת הזכויות הילד

ילדיהם, היו להורים הזדמנויות לפגוע בפרטיותם של כניסת הטכנולוגיה לחיינו, אף לפני אולם, אין ספק שהסוגיה של172למשל על ידי חיטוט במגירות בחדרם ואפילו ביומנם האישי.

מחד הורים מרגישים צורך173פרטיות הילד הפכה להיות יותר ויותר רלוונטית בעידן המודרני.עליו, בעיקר בגלל הסכנות הטמונות בפעילותם הילד על מנת להגן לחדור לפרטיות של

החברתיות. וברשתות באינטרנט ילדים של מאוד טכנולוגיות 174הנרחבת קיימות מאידך ידיעתו של הילד. , בדרך כלל ללא הדילמה175שמאפשרות להם לעקוב אחרי פעילות הזו

ילדם של לשלומם לדאוג ההורים של חובתם מידה באיזו פגיעה176ברורה: מצדיקה זו לא הגיעה לפתחם של בית המשפט הינה בפרטיותם? כנראה אחת מהסיבות שסוגיה

לפיכך,177שעדיין אין הכרה ברורה שזכותם של ילדים לפרטיות כוללת פרטיות כלפי הוריהם. גם כאשר הילדים עצמם יודעים על הפגיעה בפרטיותם על ידי הוריהם, לא עולה על דעתם

הילד178לחפש סעד משפטי. בזכותו של גורם שלישי שיודע על הפגיעה אין שום בנוסף,

-2102-03רמ"ש )ת"א( (; 19.03.15 )פורסם בנבו, ס.פ.ד.נ' א.ב. 37603-02-13 ראו למשל, תמ"ש 167 ( יש7.1.10 )פורסם בנבו, פלונית נ' אלמוני 500/09( עמ 29.07.12 )פורסם בנבו, פ. נ' פ. ואח' 12

לציין שבארה"ב עיקר הדיון היה סביב היקף הזכויות החוקתיות של ההורים לקבל החלטות הנוגעות Ayelet Blecher-Prigat, Re-thinking Visitation: From a Parental ו-Troxel v Granvilleלילדים )ראו

to a Relational Right, 16 DUKE JOURNAL OF GENDER POLICY AND LAW 1, 10 - 11 )2009(.) הניתוח שלי שונה כיוון שאני רואה את זכויותיהם של ההורים להחליט בעניין הקשר עם אחרים כזכויות

"ייצוגיות" ולא כזכויות חוקתיות של ההורים עצמם. (. זכות זו גם4)6 זכותו של הילד לקיים קשר עם בני משפחתו מעוגנת בהצעת חוק הורים וילדים בס' 168

(. יש לציין02.02.15 )פורסם בנבו, פלוני נ' פלונית 13570-03-11אוזכרה בפסיקה, ראו למשל תמ"ש שחלק ניכר מהדיון בסוגיה זו בארץ ובעולם מתמקד בזכויות של הסבים, ראו ד"ר ישראל דורון וגליה

סבים של העמידה "זכות נכדיהם" לינצ'יץ עם לקשר וסבתות במשפט ב' משפחה כרך 147 )התשס"ט(.

לאמנת זכויות הילד. לדיון בזכות להשתייכות, ראו יאיר רונן י.,8 זכותו של הילד לזהות מעוגנת בס' 169 935( 3"זכות הילד לזהות כזכות להשתייכות" עיוני משפט כו)

לאמנת זכויות הילד קובע: "ילד לא יהא נתון להתערבות שרירותית או בלתי חוקית בפרטיותו,16 ס' 170משפחתו, ביתו או תכתובתו ואף לא לפגיעות שלא כחוק בכבודו ובשמו הטוב".

( "הזכות שכל אחד מהוריהם יכיר2)6 להצעת חוק - 6 בין זכויות הילד שהורים מצווים לממש בס' 171 והזכות להבטחתבהם ויכבד אותם כבני אדם עצמאיים ויפתח אצלם יחס של כבוד כלפי ההורה השני,

" )הדגשה שלי, ר.ש.(.פרטיותם172 Benjamin Shmueli and Ayelet Blecher-Prigat, Privacy for Children 70 , לעיל ה"ש.שם.Shmueli and Blecher-Prigat ראו דיון מאלף ב- 173.760 שם בעמ' 174 שם.175)פורסם בתקדין, פלונית נ' אלמוני 12800/08 בתמ"ש 176 ( האם היתה סבורה שלו הייתה17.03.11

, היה באפשרותה למנוע את התאבדותה. בקשת האם14קוראת את היומן האישי של ביתה בת ה-לאשר את פרסום היומן נדחתה בין היתר בשל פגיעה בפרטיותה של הנערה המנוחה.

177 Shmueli and Blecher-Prigat פלוני נ' פלונית 21852-03-10. בתמ"ש 786, בעמ' 70, לעיל ה"ש (, השופט זגורי הכיר בזכות לפרטיות של ילדה בת שנתיים כלפי אביה.02.10.12)פורסם בנבו,

Shmueli and למרות שקיימות ראיות שילדים כן מוטרדים על ידי פגיעות בפרטיותם על ידי הוריהם, 178Blecher-Prigat '787, שם, בעמ.

22


או החולים בית הרווחה, רשויות הקודמים שבהם בניגוד למצבים הליכים, ליזום ומעוניין הסבים פנו למערכת המשפט.

בין הסיטואציות המוזכרות לעיל, השאלה המשותפת זאת, על אף השוני המעשי יחד עם ידי הוריהם מצדיקה הגבלת ילדים על לכולם הינה עד איזה מידה פגיעה בזכויותיהם של

הזכויות הייצוגיות של ההורים.

(ב) הגבלת זכויות הוריות ייצוגיות

ייצוגיות של ההורים הינן זכויות הופלדיאניות אל מול המדינה, אין לאור העובדה שזכויות יחדאפשרות להתערב בהן אלא אם יוכח על ידי המבקש כי קיים הסף הנדרש להתערבות.

עם זאת, במידה והוכח על ידי המבקש הסף הנדרש תתאפשר התערבות, אולם היא אינה מתחייבת. כלומר, כאשר הסף מתקיים, על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו להחליט

אמנם, העובדה שהוכח179האם ובאיזה מידה ראוי להגביל את הזכויות הייצוגיות של ההורים. הסף הנדרש הינה אינדיקציה רצינית שאכן קיים צורך להגביל את זכויות ההוריות, אולם על

כלומר, לפני שבית 180 בית המשפט להתחשב גם בהשלכות של הסעד המבוקש עבור הילד. המשפט מחליט להתערב בזכויות ייצוגיות של ההורים וכיצד לעשות זאת, עליו להשוות בין הפגיעה העלולה להיגרם לילד אם הוא מתערב לבין הפגיעה שתיגרם במידה ולא יתערב

181 ולהחליט מהו הרע במיעוטו.

לטעמי, מנגנון דו-שלבי שמבחין בצורה ברורה בין קיום הסף הנדרש להתערבות לבין שיקול דעתו של בית המשפט האם להתערב עשוי להוביל להחלטות מובנות ושקופות יותר. בפרט,בתא חיצונית התערבות של להשלכות דעתו את ייתן המשפט שבית תבטיח זו גישה המשפחתי על הילד, ולא רק להשפעת החלטה או פעולת ההורים על הילד. יתרה מכך, טמון במודל זה אלמנט חינוכי חשוב. עצם ההחלטה כי הסף מתקיים משדר מסר להורים, ולכל מי שקורא את פסק הדין, שההחלטה או הפעולה של ההורים חורגת מהזכויות הייצוגיות שלהם,

גם אם בסופו של יום בית המשפט מחליט לא להתערב בזכויות ההוריות.

ניתן לחשוב על כמה מבחנים אפשריים שיהוו בסיס להתערבות. לכאורה בחירה בסף מסוים אינה הכרחית לצורך הצגת מודל של זכויות הוריות . אף על פי כן, האופציות השונות עשויות לשקף גישות שונות בנוגע לסוגיה הנדונה, דהיינו יחסי הגומלין בין זכויות הוריות ייצוגיות לבין זכויות הילד. בנוסף, על מנת לגבש הצעה לחקיקה יש צורך לבחור בין אפשרויות השונות. לכן אערוך להלן דיון קצר באופציות השונות. לאחר דיון זה, אתייחס בקצרה להפעלת שיקול דעת על ידי בית המשפט ואמחיש את יישום המנגנון הדו-שלבי תוך שימוש בשלוש מהדוגמאות

שהובאו לעיל.

הסף להתערבותג()

יש לשים לב לכך שבחוקים הקיימים הקובעים עילות להתערבות בזכויותיהם של הורים , ניתן לבית 179 )"ומשנוכח בית3חוק הנער ס.המשפט שיקול דעת האם וכיצד לפעול כאשר הסף הנדרש מתקיים,

)"הורה של קטין שבית המשפט שלום נקט27 הוא..(; חוק הכשרות ..ס.רשאיהמשפט כי הקטין נזקק בית המשפט לשלולרשאי( לחוק הנער )טיפול והשחגה( תש"ך 4( או )3)3כלפיו בדרך האמורה בסעיף

ממנו את האפוטרופסותו על הקטין או להגבילה( )הדגשים שלי – ר.ש.(; כמו כן, גם כאשר מתקיימת , הילד רק1981)א( לחוק אימוץ ילדים תשמ"א-13אחת מהעילות להכרזת הילד כבר-אימוץ על פי ס.

)ב( לחוק .) להתייחסות לשני1יוכרז כבר-אימוץ כאשר נוכח בית המשפט שזו לטובתו בהתאם לס.השלבים ראו למשל בע"מ ????(.

אם נבחר הסף של טובת הילד לכאורה אין צורך לשלב שני כי השיקול דעת טמון בשלב הראשון. 180 לדיון בשימוש בביטוי זה בנוגע להתערבות חיצונית בתא המשפחתי, ראו רונן וגילת הערה ? לעיל181

בעמ' ...

23


אולי הבסיס הטבעי ביותר להתערבות בהחלטות ופעולות ההורים הינו טובת הילד שהינוילדים בענייני על שמאפשרת182עיקרון החוק הצעת ידי על שאומץ הבסיס זה לכאורה .

התערבות של בית המשפט כאשר ההורה אינו "ממלא את אחריותו ההורית לטובת ילדתו או החסרונות של מבחן זה ידועים ובפרט אופיו האמורפי, הגמיש והבלתי מוגדר שגורם183ילדו."

יש לציין כי גם אם184לכך שהוא מתמלא בתוכן על ידי הגורם המכריע על פי תפיסת עולמו.עצמם, לבין ההורים בין בסכסוכים ביותר המתאים ההכרעה מנגנון הינו זה סטנדרט הבעייתיות שלו הינה כפולה ומכופלת כאשר נבחנת החלטה או פעולה של שני ההורים יחד. חשוב לזכור שאין אמת אחת לגבי מה טוב לילדים וקיימים מגוון דעות שונות, חלקן הגדול

לפיכך, לרוב, ולאור אופייה הסובייקטיבי של הערכת טובת הילד, החלטה185תלויות תרבות. של שני ההורים, המשקפת את התרבות והערכים לפיהם הילד גדל, תשרת אותו בצורה טובה

כמו כן, יש לזכור כי על187 ולכל הפחות בצורה לא פחות טובה מהחלטה של גורם זר.186יותר, פי אמנת זכויות הילד, טובת הילד אינה צריכה להיות הגורם היחיד בקבלת החלטות בענייני

גם אם באופן תיאורטי ההחלטה של המדינה או גורם אחר הינה טובה יותר עבור188ילדים. הילד מההחלטה של ההורים, לרוב התוצאה בפועל של כפיית ההורה לפעול בניגוד לרצונו או

יתירה מכך, סטנדרט פטרנליסטי שמאפשר למדינה מרחב ניכר189לדעתו לא תהיה טובה. ( על החלטותיהם של ההורים בעניין גידול ילדיהם עלול לחתורsecond guessלהטיל ספק )

182?? הצעת החוק הערה לעיל ס.??183ראו רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחים מפרשת תינוק המריבה" 184 משפחה

2266/93 המקורות המובאים שם ובפרט, ע"א 176-183( עמ' 2007 )תשס"ז – 163 כרך א, במשפטה"ש והמאמר המנחה 15לעיל Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the

Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88 YALE L.J. 950, 954–58 )197 ,Buss, טוענת שטובת הילד אינו סטנדרט אלא יעד וגם 9, לעיל ה"ש Pamela Laufer- Ukelesראו גם

Emily., Adrift in the Middle: Parental Rights After Troxel V Granville, THE SUPREME COURT REVIEW2000 279, 284 )2000(

בפס"ד 185 הייל ליידי של דבריה למשל ראו Re J (A Child) (Return to Foreign Jurisdiction: Convention Rights) [2005] UKHL 40 37, בפסקה:

"In a world which values difference, one culture is not inevitably to be preferred to another. Indeed we do not have any fixed concept of what will be in the best interests of the individual child … Once upon a time, it may have been assumed that there was only one way of bringing up children. Nowadays, we know that there are many routes to a healthy and well-adjusted adulthood. We are not so arrogant as to think that we know best"

לחוק הכשרות הפוטר הורים מאחריות בגין נזק שגרמו22 לכאורה, הכרה זו עומדת מאחורי סעיף 186 לילדיהם תוך מילוי תפקידם - "אלא אם פעלו שלא בתום-לב או לא נתכוונו לטובת הקטין." כלומר, הדרישה מההורים הינה שהם פועלים על פי טובת הילד על פי הבנתם הסובייקטיבית. אפשר להבין את

לאמנת זכויות הילד שקובע כי "טובת הילד תהיה בראש מעייניהם" של ההורים בצורה דומה.18ס' סוגיה שממחישה היטב טיעון זה הינה זו של ברית מילה לבנים. לביקורת על קביעה של בתי משפט187

,Rhona Schuzזרים והועדה של המועצה האירופאית שברית מילה נוגדת את טובת הילד, ראו The Issue of Religious Male Circumcision as a Test Case לדוגמה384 – 373בעמ' ,18, לעיל ה"ש .

, שבו הוחלט שטובתו של הילדRe T [1997] 1 All ER 906קיצונית של העדפת עמדת ההורים, ראו הינה שעל הוריו להחליט האם יעבור ניתוח מציל חיים, ולאור התנגדותם, בית המשפט נמנע מלהורות

על ביצוע הניתוח. לאמנה דורשת שבפעולות הנוגעות לילדים "תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה". יש לשים3 ס' 188

, לעילAlstonלב לכך שבהתאם לשפת המקור של האמנה באנגלית, לא תורגם "השיקול הראשון" ראן .13 - 12, בעמ' 17ה"ש

189 Emily Buss, Parental Rights 649, בעמ' 68, לעיל ה"ש" :even good state decisions about child-rearing practices are likely to produce bad results when the state relies on resistant parents to carry them out, and the self-interested or overstressed parent can be expected to

do a particularly bad job of coping with these intrusions"

24


שחשיבותה הינה אחד מהרציונאליים להכרה בזכויות190 תחת יציבותו של התא המשפחתי,ההורים מלכתחילה.

הינה המבחן של הנזק המשמעותי.191גישה חלופית, שמקבלת תמיכה מהמשפט האמריקאי, כלומר, ניתן להתערב אך ורק בהחלטות ופעולות ההורים כאשר הן גורמות לילד נזק משמעותיכיוון הינו שהוא מונע פתיחת פתח רחב מידי להתערבות, זו גישה או ממשי. היתרון של לכן, התערבות תהיה הילד. יותר מהתפיסה של טובת קונקרטי הינו נזק שהקונספט של מוגבלת למקרים שבהם אין מנוס מכך על מנת למנוע נזק לילד. יחד עם זאת, גם המונחים

וייתכנו להם פרושים שונים, שמשקפות192של נזק משמעותי או נזק ממשי אינם ברורים לגמרי 193תפיסות עולם של הגורם המכריע, בפרט כאשר נטען שייגרם לילד נזק פסיכולוגי או חברתי.

משמעות הדבר הינה שייתכן והרף יהיה גבוה מדי ולא תהיה אפשרות להתערב בשיקול דעתם של ההורים גם כאשר מדובר בהחלטות לא סבירות שאכן פוגעות באינטרסים של הילד בצורה

בנוסף עולה השאלה העקרונית האם רצוי לחפש נזק אצל ילדים.194ברורה.

אני מציעה גישת שלישית, לפיה תהיה אפשרות להתערב בשיקול דעתם של ההורים כאשרזכותו של הילד להיפגע פגיעה של ממש." נוסח זה נלקח מסעיף )ד( לחוק בית3"עלולה

, שם הוא משמש כמבחן הקובע האם הקטין רשאי להגיש תובענה195משפט לענייני משפחה )ד( כבר הורחב על ידי השופט3לבית המשפט לענייני משפחה בעצמו. השימוש במבחן בס.

ייצוג נפרד עבור קטין בהליכים הנוגעים לו. 196גייפמן, שמאמץ אותו כקריטריון להורות על כלומר, כאשר ייצוג של הילד על ידי הוריו יגרום לפגיעה של ממש בזכותו לייצוג הולם, בדרך כלל בגלל ניגוד עניינים בין ההורה לבין הילד, ניתן לשלול את זכותם של ההורים לייצגו ולמנות אפוטרופוס לדין או עורך דין שייצג את האינטרסים שלו במקומם. אני מציעה הרחבה נוספת

)ד(, שלפיה כאשר החלטה או פעולה של ההורים גורמת לפגיעה של3של השימוש במבחן בס. ממש בזכותו של הילד, ניתן להתערב בשיקול דעתם של ההורים. עצם העובדה שהחלטתידי על כך שההורה מונע לזכותו של הילד מצביעה על גורמת לפגיעה של ממש ההורה

שיקולים זרים ולכן יש לשלול את זכותו לייצג את הילד לגבי העניין הנדון.

ניתן לראות את הגישה הזו כגישת ביניים בין שתי הגישות הקודמות. מחד, הוא יותר ודאי מהמבחן של טובת הילד כיוון שקיימת רשימה מקיפה, אף אם לא ממצה, של זכויות הילד באמנת זכויות הילד ובהצעת חוק. בנוסף, הדרישה לפגיעה של ממש מוציאה מקרים שבהם

190 Pimental ה"ש לעיל 94 ;Pamela Laufer-Ukeles, The Relational Rights of Children, Conneticut Law Review 48, ? (2016)( 'בעמ Having the state as big brother, observing?

every parental choice, does not make sense for children or society, as these relationships need support not judgment;).)"

)Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205, 233–34 )1972 ראו למשל 191 )“[T]he power of the parent, even when linked to a free exercise claim, may be subject to limitation . . . if it appears that

parental decisions will jeopardize the health or safety of the childומקורות המובאים על ידי ”[.] Laufer-Ukeles ועל ידי 222ה"ש לעיל ,Buss יש להשוות את המשפט האנגלי. על אף227 לעיל ה"ש .

שמתן צו השגחה או טיפול )על פי בקשת רשויות הרווחה( מותנה בהוכחה שהילד סובל או עלול לסבול (, כאשר בית המשפט מקבל החלטות לגבי גידול ילדים)2(Children Act 1989, s.31נזק משמעותי )

, Children Act 1989, s.1בהליכים אחרים, עליו להכריע על פי טובת הילד , 192 Richards החוק האנגלי מספק הגדרה של נזק משמעותי, 6, לעיל ה"ש .Children Act 1989 s.31,

{Re MA )Care Threshold( [2009אבל עדיין קיימים חילוקי דעות בעניין יישום המבחן, ראו למשל EWCA Civ 253-וביקורת נגד דעת הרוב ב Heather Keating, 'Re MA: The Significance of Harm

Child and Family Law Quarterly 23, 115 )2011( טוען שרק נזק649 בעמ' 68 לעיל ה"ש Buss למשל במקרים של חינוך שהינו שטיפת מוח דתי . 193

שלמדינה יש מומחיות להעריך )כגון התעללות והזנחה( יכול להצדיק התערבות על ידי המדינה12 לעיל ה"ש Dwyer לגישה זו, ראו 194.1995 חוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה – 195 פלוני נ' אלמונית23860/96 תמ"ש 196

25


מדובר בפגיעה טכנית או קלה. מאידך, היא רחבה יותר מהגישה של נזק משמעותי ומותאמת יותר להכרה המודרנית במעמד הילד כבעל זכויות עצמאי. יחד עם זאת, גישה זו עדיין סובלת

בפרט, לא כל זכויות הילד מוגדרות בצורה ברורה197מחלק מהבעיות של מבחן טובת הילד. וקיים צורך להשתמש בעקרון טובת הילד ככלי פרשני, כאשר לא ברור מהו היקפה של זכות

זאת ועוד, הסתכלות צרה על198מסוימת או כאשר מתקיימת התנגשות בין שתי זכויות שונות.עם הקשר של הילד עבור החשיבות את לפספס עלולה הילד של אינדיווידואלית זכויות

אף על פי כן, נראה לי שהמבחן של פגיעה ממשית בזכויותיו של הילד הינו מתאים199הוריו. יותר מהאופציות האחרות. לפיכך, ללא קביעת מסמרות בדבר אלא לצורך בהירות, הדיון

להלן יהיה מבוסס על הסף של פגיעה של ממש בזכויותיו של הילד, למעט אם כתוב אחרת.

התחשבות בהשלכות ההתערבות ד()

יוזכר כי על פי המודל המוצע, גם כאשר מתקיים הסף הנדרש להתערבות, ניתן לבית המשפט שיקול דעת האם וכיצד להתערב. בהפעלת שיקול דעת זה, בית המשפט יתחשב בטובת הילד ומכלול זכויותיו וישקול את ההשלכות של הסעד המבוקש עבוד הילד בהשוואה עם ההשלכות

בעריכת השוואה זו, חשוב לתת את הדעת להשפעה של של הפגיעה בזכותו על ידי הוריו.ועל200התערבות חיצונית על הקשר בין הילד לבין הוריו, שהינו מרכזי מאוד בחייו של הילד

יציבותו של התא המשפחתי, ששימורו הינו כה חיוני לצרכיהם הפיזיים ובעיקר הרגשיים של יודגש כי ערעור יציבותה של המשפחה עלול בעצמו לגרום לפגיעה בזכויות של הילד,201ילדים.

כגון זכותו להתפתח באופן תקין ובמקרים קיצוניים אפילו לסכן את זכותו של הילד להיותומשמעותם הגדולה של הילד הוריו. בעצם, לאור מרכזיות המשפחה בחיי ידי מטופל על

לא ניתן לזהות ולקדם את האינטרסים האמיתיים של202היחסים הבין-אישיים עם הוריו עבורו, 203ילדים ללא התחשבות בהשפעתו של הצעד המוצע על ההורים ועל התא המשפחתי כולו.

על בית המשפטבהערכת ההשלכות של הגבלת הזכויות הייצוגיות של ההורים על הילד, לכן, ולתא המשפחתי.להתחשב בין היתר בהשלכות הצפויות לקשר עם הוריו

ידי דיון בשלושה מהמצבים הנדונים לעיל. כעת, אדגים את המנגנון הדו-שלבי המוצע על אתחיל עם המצב של מניעת קשר עם הסבים. על אף שאין עוררין על זכותו של הילד לקשר עם חברי משפחתו ועל התועלת של קשר כזה עבור הילד בדרך כלל, מידת הפגיעה לזכותועם הקרע לפני הסבים לבין הילד בין שהיה הקשר בטיב גדולה, במידה תלויה, תהייה

.35. יש לציין את הערתו של השופט גיייפמן כי הקרטריון "מושתת על עקרון טובת הילד" שם. פסקה 197 ניתן לראות התחשבות בטובתו כשקול ראשון במעלה כאחת מזכויותיו , ראו לעיל טקסט צמוד להערות

28 ו-27שוליים , לעילRhona Schuz, The Issue of Religious Male Circumcision as a Test Case ראו דיון ב- 198

.377-378, בעמ' 18ה"ש , בעמ' ? 222ה"ש , לעיל ה"ש Laufer-Ukeles ראו 199 החשיבות של יחסים של ילדים עם המבוגרים שמגדלים אותם נתמכת היטב בספרות הפסיכולוגית. 200

- Dailey, Anne C., Children's Constitutional Rights , 99 MINN. L. REV. 2099, 2155ראו למשל: ; (הספרות הפסיכולוגית מצביעה על כך שלצורך התפתחות תקינה, ילדים זקוקים להורות)2011( 2161

128, בעמ' 12, לעיל ה"ש Dwyerטובה דיה המאופיינת בקשר יציב, ממושך ותגובתיות רגשית(; , בעמ' ? והמקורות המובאים שם.222, לעיל ה"ש Laufer-Ukelesוהמקורות המובאים שם.;

201 Laufer-Ukeles זכויות הילד בעמ' ?; רות זפרן "זכויות הילד במשפחה כזכות יחס", 222 לעיל ה"ש (. יש להדגיש 2010 )תמר מורג עורכת, 144, 129 והמשפט הישראלי

202 . לטיעון שיש להתחשב בזכויות של המשפחה כיחידה בפני עצמה, ראו בני שמואלי, "הקונפליקט בין203

(. 2005, )תשס"ה -שערים למשפט 72זכויות הילד לטובת המשפחה"

26


כאשר הסבים לא היו מעורבים באופן פעיל בחייו של הילד, ייתכן והפגיעה שתיגרם204ההורים. לזכותו של הילד אינה פגיעה של ממש. לעומת זו, כאשר הסבים היו מעורבים בצורה פעילה בחיי הילד והיה ביניהם קשר חם וחיובי, מניעת קשר עלולה לגרום לתחושות קשות של אובדן וגעגועים. במקרים אלה, לעיתים קרובות ניתן להגדיר את הפגיעה בזכותו של הילד כפגיעה

של ממש.

אמנם, גם במקרים אלה, בהפעלת שיקול דעתו, על בית המשפט לקחת בחשבון כי כפיית קשר עם הסבים, בניגוד לעמדתם של ההורים, עלולה לפגוע במרקם היחסים בין הילד לבין

בנוסף לכך, הסתה205הוריו כאשר בדרך כלל יחסים אלה הינם החשובים ביותר עבור הילד. צפויה של ההורים נגד הסבים עלולה לגרום לילד בלבול, ואפילו להחטיא את המטרה של

ולחפש פתרונות שיאפשרו206שמירת הקשר עם הסבים. לפיכך, יש לפעול להפחתת המתחים,יתכנו מקרים207את המשך הקשר עם מינימום פגיעה ביחסים בין הילד לבין הוריו. אולם

שבהם היחסים בין ההורים לבין הסבים הינם כה עכורים שלא נמצאת דרך לאפשר קשר בין הילד לבין הסבים ללא פגיעה ממשית בקשר בין הילד לבין הוריו ובמקרים כאלו אי קיום קשר

עם הסבים יהיה הרע במיעוטו.

המצב השני הינו פגיעה בפרטיותם של ילדים על ידי הוריהם. במקרים שבהם קיים חשש סביר לשלומו של הילד, הסף של פגיעה ממשית בזכותו של הילד לרוב לא יתקיים כיוון שפעולות

בהתאם לחובתם. חריג לכך יהיה מצב שבו דרכי208ההורים היו מיועדות להגן על הילד ידי ההורים, לאור אופי החשש לשלומו של הילד, היו באופן ברור לא הפעולה שננקטו על מידתיות. במקרים בהם פעולות הבילוש של ההורים אינן מבוססות על חשש סביר לשלומו או אינן מידתיות, על בית המשפט להשוות בין ההשלכות עבור הילד של הפגיעה בזכותו לפרטיות עם ההשלכות עבורו של התערבות חיצונית. נדמה לי שלעיתים קרובות, על אף הפגיעהבזכויות שיפוטית התערבות ההורה, מפעולות כתוצאה הנגרמת להורה הילד בין באמון

רק תחריף את הנזק שכבר נגרם ליחסים בין ההורים לבין הילד. יחד209הייצוגיות של ההורים עם זאת, ייתכן כי במקרים שבהם מדובר בפגיעות חוזרות ולא מוצדקות בפרטיותו של הילד, שימוש במנגנונים של יישוב סכסוכים, כגון גישור, יאפשר מציאת פתרון מוסכם שימנע את

בנוסף, ייתכנו מקרים קשים210המשך הפגיעה בזכותו של הילד ללא הגבלת זכויות ההורים. שבהם הנזק שנגרם ליחסים בין הילד לבין הוריו כתוצאה מהפגיעה בפרטיות הינו כה גדול

שכעת קיים צורך בהתערבות טיפולית של גורם חיצוני על מנת לשקם את היחסים.

לבסוף, אתייחס למצב השכיח יותר שבו ההורים מקבלים החלטות הנוגעות לילדיהם מבלי לשתף אותם. לעיתים קרובות, אי שיתוף הילד בקבלת ההחלטות לא יגרום לפגיעה של ממשגילו ורמת בזכותו, למשל אם מדובר בהחלטה לא חשובה, או כאשר מדובר בילד שבשל

, מציעה שיש לבסס את התיאוריה של זכויות ביקור על מידת הקשר9 איילת בלכר-פריגת, לעיל ה"ש 204שכבר קיים בין הילד לבין קרובי המשפחה הרלוונטיים.

ראו 205 Dwyer לעיל ה"ש , בעניין יישום זכותו של הילד לקשר עם סביו, וכאשר זה16-17, בעמ' 12 The possible deleterious effects on the parent-child bond ofלטובתו, יש להתחשב באופן מלא ב"

upsetting the parents and diminishing their control over their child's life"ב לחוק הכשרות בקשת הסבים תוגש בדרך של בקשה ליישוב סכסוך. 28 אכן, על פי ס' 206ונקיטת אמצעים למנוע הסתה נגד ההורים. ראו למשל תמ"ש207 לדוגמה על ידי צמצום הביקורים

, שם הורתה השופטת על ביקורים במרכז קשר בהתחלה, בנוסף על205, לעיל ה"ש 37603-02-13 )פורסם בנבו,ר.א נ' י.א 35101-03-12טיפול נפשי לילדה והדרכה לסבים ולאב, ובתמ"ש )ראשל"צ(

(, שם הורה השופט על מפגשים בנוכחות ובפיקוח של פסיכיאטרית.30.09.13208 Shmueli and Blecher-Prigat 792, בעמ' 70, לעיל ה"ש..794 למשל הגשת בקשה לצו מניעה נגד ההורים, שם, בעמ' 209 כאשר המקרה נדון בבית המשפט, הקביעה בשלב הראשון שמתקיים הסף עשויה לדרבן להורים210

להגיע לפתרון מוסכם.

27


כאשר אכן מדובר בפגיעה של ממש, יהיה צורך211בגרותו לא יינתן משקל רציני לעמדתו.לבין גורם חיצוני הילד בהחלטה באמצעות כפיית שיתופו של בין ההשלכות של להשוות

ההשלכות של הפגיעה בזכותו של הילד להשתתפות ולבחון מהו הרע במיעוטו.

בהקשר של התופעה השכיחה יחסית212התייחסות לסוגיה זו נמצאת בדו"ח של ועדת המשנה 213של אי שיתוף הילד בהליך גיבוש הסכם בין הוריו המתגרשים בענייני משמורת והסדרי ראיה.

מסקנתה של ועדת המשנה הייתה שבמקרה שקיים הסכם בין ההורים בדרך כלל ילדים לא וזאת על מנת לשמור על האוטונומיה של ההורים ולמנוע214יישמעו על ידי בית המשפט

ההנחה את משקפים אלה נימוקים המשפחתי. למעגל חיצוניים לגורמים הילד חשיפת שהתערבות בשיקול דעתם של ההורים על ידי מעורבות של גורמים חיצוניים בהליך של גיבוש ההסכם עלולה לערער את היחסים בין חברי המשפחה, שהינם רגישים במיוחד במצב של

ובכך215גירושין. התערבות גם עלולה לגרום לקונפליקט, ואפילו לסכן את ההסכם שגובש לעיתים קרובות לפגוע בילד עצמו. לכן, ועדת המשנה המליצה לקדם את מימוש זכותו של הילד להשתתפות על ידי הסדר רך, שלפיו על ההורים להודיע לבית המשפט במעמד אישור

דאגתם הייתה לא לפגוע באיזון העדין216ההסכם כיצד שיתפו את הילד בעריכת ההסכם. כאשר המחיר לכך הינו שההסדר אינו יכול להבטיח את כיבוד זכותם של217שהושג בין ההורים,

יש להניח שכאשר מדובר בהחלטה של הורים במשפחה שמתפקדת,218הילדים להשתתפות. יהיו עוד יותר סיבות לא להתערב בשיקול דעתם של ההורים שלא משתפים את ילדם בקבלת

החלטות הנוגעות לו, אלא אם ההחלטה עצמה פוגעת בילד בצורה ברורה וקשה.

מהדיון לעיל עולה כי במקרים רבים הזכויות הייצוגיות של הורים לא יוגבלו, גם כאשר ההוריםיהיה אפשר להוכיח שמתקיים הסף הנדרש או כיוון שלא פוגעים בזכויותיהם של הילדים, שהפגיעה שתיגרם לילד על ידי התערבות חיצונית תעלה על זו שתיגרם לו על ידי הוריו. אולםידי ילדים על משמעות הדבר אינה שעלינו להשלים עם מצב שבו פגיעה בזכויותיהם של הוריהם הינה נורמה מקובלת. אדרבה, קיים צורך לפעול בדרכים לבר-משפטיות על מנת לצמצם את היקף הפגיעה בזכויותיהם של ילדים על ידי הוריהם, ובעיקר על ידי חינוך והסברה.

ילדיהם זכויות על הורים ליידע הינה ההכרה219המטרה משמעות של להפנמתה ולגרום

אולם יש לציין כי עצם הזכות להישמע אינה אינסטרומנטלית וקיומה אינו תלוי במשקל שיוחס לדעתו211.216, בעמ' 41של הילד, ראו שוז "הזכות להשתתפות", לעיל ה"ש

ועדת המשנה עמ' ??212.50 הקר והלפרין קדרי, לעיל ה"ש 213 להסדר לשמיעת הילד במקרה של התדיינות בין ההורים, ראו תקנות סדרי דין פרק ??214.106, בעמ' 3 ועדת המשנה מתייחסת לכך שהתדיינות פוגעת ליציבות שילדים זקוקים לה, לעיל ה"ש 215דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש 216 . במידה ותשובות ההורים אינן מספקות, בית המשפט109, עמ' 3

יהיה רשאי להורות על שמיעת הילד על ידי יחידת הסיוע, שם. ההסדר שעוגן בסוף בתקנות הינו מתון יותר. על פיו, אם בית המשפט סבור שהילד לא נשמע על ידי ההורים, יפנה את ההורים לקבל מידע

2( בפרק כ10לג)258והדרכה מיחידת הסיוע ותהיה להם הזדמנות נוספת לשתף את הילדים. תקנה לתקנות סדר דין אזרחי. לדיון באי יישום התקנה, ראו להלן.

כמובן, במקרים שבהם התוכן של ההסכם בין ההורים גורם לפגיעה של ממש בילד, הוא עצמו רשאי217 )ד( לחוק בית המשפט לענייני משפחה. ראו למשל...... אולם יש לציין3לפנות לערכאות על פי ס'

שלרוב הילד לא יהיה מודע לאפשרות לפנות לערכאות ולכן לעיתים פנייה על ידי הילד בפועל מהווה יוזמה של אחד מההורים שמעוניין להשתחרר מהסכם שלא נוח לו. לדיון בסוגיה זו, ראה יצחק כהן . לצורך למינוי ייצוג נפרד לקטינים למנוע פגיעתם על ידי הסכמים בין ההורים, ראו שרה מרקוביץ, 'זכויות

)תשע"ג-תשע"ד(167 כרך ו-ז משפחה במשפטהילד מול זכות הבעל להתנות תנמאים בגט,' בין היתר כיוון שהורים עלולים לשקר. 218 דוגמה למנגנון שמיועד לעודד שיתוף ילדים הינו ההסדר בעניין אישורי הסכמי גירושין, הנדון לעיל, 219

שלפיו החשיבות של שיתוף הילד תובא לתשומת ליבם של ההורים והם יצטרכו לדווח לבית המשפט במועד אישור ההסכם כיצד שיתפו אותו. לרוב, עצם ידיעת ההורים על הצורך לדווח לבית משפט עשויה לגרום לשיתוף הילד , לפחות אם זה מובא לתשומת ליבם במועד פתיחת הליכי הגירושין ולא רק אחרי

יש247, בעמ' 41שהגישו בקשה לאישור הסכם )שוז "הזכות להשתתפות", לעיל ה"ש (. לפיכך,

28


בזכויות הילד, בצורה שאינה פוגעת בסמכות הורית. הצלחתן של תכניות כאלה תגרום לכך שיותר הורים יפעילו את הזכויות הייצוגיות שלהם בצורה שעולה בקנה אחד עם זכויות הילד

ולא יהיה צורך לשקול הגבלת הזכויות.

. יחסי גומלין בין זכויות אישיות של ההורים לבין זכויות הילד4

(i) ?השלמה או התנגשות

כפי שהזכרתי לעיל, בעשורים האחרונים, כחלק מההתחזקות הכללית של זכויות האדם באופן גלובלי, קיימת הכרה הולכת וגוברת של זכויות האדם של הורים הנוגעות לילדיהם. דוגמה מובהקת למגמה זו הינה הפסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם האוכפת את זכותם של

כמו כן,220 לאמנה האירופאית בדבר זכויות אדם.8הורים לחיי משפחה. זכות זו מעוגנת בס. בישראל, בתי המשפט הכירו בזכויות אדם שונות של הורים כזכויות יסוד המוגנות על ידי חוק

221יסוד כבוד אדם וחירותו .

וכך זכות ההורה משלימה את222לעיתים, זכויות אישיות של ההורים מקבילות לזכויות הילד לדוגמה, זכות ההורה לגדל את ילדו מחזקת את זכות הילד לגדול אצל הוריו223זכותו של הילד.

ואת זכותו של הילד לא להיות מופרד מהוריו בניגוד לרצונם, למעט אם נקבע על224הביולוגיים . כמו כן, חוק225ידי רשות מוסמכת, הכפופה לביקורת שיפוטית, כי פירוד זה נדרש לטובתו

226 מעגן הן את זכותו של הילד לקשר אישי עם הוריו הביולוגיים2016אומנה לילדים תשע"ו – באופן דומה, בשורה של פסקי דין, בית227והן את זכותם של ההורים לקשר אישי עם הילד.

הדין האירופי לזכויות אדם קבע שלהורים וילדים יש זכות הדדית ליהנות אחד מחברתו של השני. בית דין זה אף קבע שנקיטת צעדים המפריעים למימוש זכות זו מהווה פגיעה בזכות

לאמנת זכויות האדם, למעט במקרים בהם8לחיי המשפחה של ההורה ושל הילד על פי ס.

הערכה התוכנית הניסיונית לשיתוףלהצטער שההסדר אינו מיושם בפעול, יואה שורק ודורי ריבקין ג'וינט, מכוןילדים בהליכים משפטיים הנוגעים בהם בבית המשפט לענייני משפחה )מאירס

(2010ברוקדיל,

, ; לרשימה של פסקי דין העוסקים בפגיעה בזכות ההורה לחיי משפחה ראו - 220www.echr.coe.int/Documents/FS_Parental_ENG.pdf

.71 ראו לדוגמה בג"ץ רובינשטיין נ' הכנסת, לעיל ה"ש 221222 Woodhouse טוענת שזכויות ילד רבות הינן תמונת ראי של זכויות שבעבר11, בעמ' 60, לעיל ה"ש ,

הוכרו כזכויות הוריות.אינטרס נעלה של ילד הינו כי יימצא בחזקת אביו ואמו. אינטרס ההורים להחזיק בילדם, ואינטרס223

הילד כי יהיה בהחזקת הוריו, שני אינטרסים אלה עולים בקנה אחד, מתיישבים הם זה עם זה, ולא עוד, פלונית ופלוני, 377/05 לפסק דינו של השופט חשין בבע"מ 10אלא שמשלימים הם זה את זה. פסקה

ס)ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' פלוני ופלונית, ההורים הביולוגיים 1 )124( ( )להלן:2005 "פרשת תינוק המריבה"(.

ס' 224 באמנת זכויות הילד. ראו רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחים מפרשת7 (. 2007 )תשס"ז – 163 כרך א, משפחה במשפטתינוק המריבה"

לאמנת זכויות הילד. 9 ס' 225 2006 לחוק אומה לילדים תשע"ו – 9 ס.22633 שם ס.227

29


עוד דוגמה של השלמה, הינה שזכות228מתקיימות הדרישות של פסקת ההגבלה בסעיף זה. ההורה לחופש דת ומצפון עשויה לאפשר לילד לממש את זכותו לחופש דת ומצפון. במקרים אלו החפיפה בין זכויות ההורה לבין זכויות הילד מחזקת את זכויותיהם של שני הצדדים כלפי

229המדינה.

יחד עם זאת, יהיו בוודאי מקרים שבהם קיימת התנגשות בין הזכויות האישיות של ההורים לביןבין ההורה לבין הילד. זכויותיהם של הילדים. לעיתים ההתנגשות מתעוררת בעניין הקשר לדוגמה, כאשר ילד מתבגר אינו מעוניין בקשר עם אחד מהוריו, קיים קונפליקט בין זכותו שינתן משקל ראוי לרצונו לבין זכות ההורה לקשר איתו. דוגמה הפוכה הינה שזכותו של ילד

230 מאומץ לדעת מיהם הוריו הביולוגיים תתנגש עם זכותם של ההורים הביולוגיים לפרטיות.הורה, בו טול למשל מקרה ומצפון. לזכות ההורה לחופש דת נוגע נוסף של מקרים סוג בהתאם לאמונתו, בוחר לתת לילדו רק חינוך דתי שאינו מנחיל לילד כישורי חיים בסיסים.

לבין זכותו של הילד231לכאורה קיימת במקרה כזה התנגשות בין זכויות אישיות של ההורה לחינוך.

אולם, על מנת להגיע למסקנה שקיימת התנגשות בין זכויות הילד לבין הזכויות האישיות של הוריו, יש קודם כל צורך לבחון מהו היקפן של זכויות הילד. לעיתים, היקף זכויות הילד אינו ברור או לחילופין זכויות שונות של הילד מתנגשות אחת עם השנייה. למשל, בדוגמה לעיל בעניין הזכות לחינוך, ייתכן וההחלטה לתת לילד חינוך דתי בלבד מממשת את זכותו של הילד לחופש דת ומצפון. כלומר, יהיה צורך לעשות איזון בין זכויותיו השונות של הילד לפני הדיון

בשאלה האם קיימת התנגשות עם זכות ההורים או לא.

כמו כן, במקרים בהם עולה שאלת מסירת הילד לאימוץ, זכותו של הילד להיות מטופל על ידי הוריו עלולה להתנגש עם זכותו של הילד להתפתחות תקינה ועם טובתו של הילד. במקרים שבהם ברור שההורים הביולוגיים אינם מסוגלים לגדל את הילד, אין ספק שזכותו של הילד להתפתחות תקינה תגבר, אבל לא כך במקרים גבוליים. בנוסף, כאשר ההורים הביולוגיים מבקשים לשמור על קשר עם ילדם אחרי האימוץ, על מנת לדעת האם קיימת התנגשות בין

כולל זכותו להכיר232זכותם של ההורים לבין אלה של הילד, יש להתחשב במכלול זכויות הילדוזכותו לזהות.233את הוריו הביולוגיים ודעה קדומה שטובת הילד234 התעלמות מזכויות אלו

מבלי לבחון את מכלול הזכויות השונות של הילד, עלולות235בדרך כלל דורשת אימוץ סגור

,Johansen v. Norway, judgment of 7 August 1996 ראו למשל לדוגמה228 Reports 1996-III, pp. 1001-02, § 52 . K and T. v Finland Application no. 25702/94, 12.7.01;

לזכויות האדם, האינטרסים של הילדים נלקחים בחשבון229 בית הדין האירופאי אכן, בפסיקה של Nunez v Norway )Applicationבקביעה שהמדינה פגעה בזכויות של ההורים העותרים. ראה לדוגמה:

no. 55597/09( מיום , הקובע שגירוש האם מנורבגיה לתקופה של שנתיים - בגלל עבירת26.8.11 הגירה ועבירה של גניבה - פוגעת בזכותה לחיי משפחה כיון שההפרדה בינה לבין ילדיה הקטינים תפגע

באינטרסים שלהם.אימוץ )ב"ש( 230 ( להרחבה, ראו להלן בחלק01.03.16, )פורסם בתקדין, פלונית נ' היועמ"ש 15/98

הרביעי לדיון מקיף על ההסדר בישראל ובמדינות אחרות בעניין חשיפת פרטים מזהים על ההורים הביולוגיים למאומצים בגירים ראו רות זפרן "זכות המאומץ להתחקות אחר זהות הוריו הביולוגים –

(. 2007 )תשס"ז - 225 כרך א משפחה במשפטהתבוננות ביקורתית מנקודת מבט השוואתית" השופטת ארבל בבג"ץ רובינשטיין לעיל ה"ש 231 , מתייחסת לאוטונומיה חינוכית של61, בפסקה 71

ההורים כזכות למימוש עצמי, אולם ייתכן וגם מדובר בחופש דת ומצפון.שס' 232 , קובע: "בעת בחינת טובת2268, ס"ח 2010(, תשע"א – 8)ב( לחוק האימוץ )תיקון מס' 1

המאומץ בהחלטות בהליכי אימוץ יובאו בחשבון זכויות הילד, צרכיו ואינטרסים שלו". לאמנת זכויות הילד.7 המעוגנות בס' 233המעוגנות בס' 234 לאמנת זכויות הילד. ראו דיון בעניין הזה של יאיר רונן "זכות הילד לזהות כזכות8

(.2003 )980 - 979, 935( 3 כו)עיוני משפטלהשתייכות", ראו דיון להלן בחלק ה'.235

30


להוביל למסקנה מוטעית שקיימת התנגשות בין האינטרסים של ההורים לאלה של הילד, כאשר בפועל זכותם של ההורים הביולוגיים לקשר עם הילד משלימה את זכותו של הילד

לקשר איתם.

כעת, נפנה לבחון כיצד ניתן להתמודד עם המקרים שאכן מתקיימת התנגשות אמיתית ביןזכויות אישיות של ההורים וזכויות הילד.

(ii) יחסי גומלין בין זכויות אישיות של ההורה לבין וזכויות הילד

זכויות אישיות של ההורה לבין לכאורה קיימות שלושה דרכים להתמודד עם התנגשות בין זכויות הילד: לתת עדיפות לזכויות ההוריות, לתת עדיפות לזכויות הילד או להפעיל מנגנון איזון בין הזכויות. המשמעות של מתן עדיפות אוטומטית לזכויות של ההורה או של הילד הינה התייחסות לזכויות אלה כמוחלטות וברור שאין הדבר כך. לפיכך, האפשרות הריאלית היחידה הינה מנגנון איזון זכויות ואכן זו הגישה שאומצה כאשר מדובר בהתנגשות בין זכויות אישיות של

237 או בהתנגשות בין זכויות אדם של הפרט עם אינטרסים לגיטימיים של המדינה.236מבוגרים

בטרם אנסה לעמוד על המאפיינים של מנגנון האיזון בין הזכויות, אבקש לחדד את ההבדלים בין המצב הנדון כעת לבין המצב שבו דנו לעיל, דהינו הפעלת זכויות הוריות ייצוגיות בצורה שמפרה את זכויותיו של הילד. ראשית כל, התנגשות בין זכויות אישיות של ההורה לבין זכויות הילד יכולה להתקיים גם כאשר מדובר בילד מתבגר שמסוגל לקבל החלטות לעצמו. הדבר בא לידי ביטוי, לדוגמה, בשורת פסקי דין אמריקאים הדנים במתח בין זכותה לפרטיות של

238נערה הרוצה לעשות הפלה לבין זכותם לחופש דת ומצפון של הוריה שמתנגדים להפלות. בנוסף, חשוב לזכור שזכויות אישיות של ההורה הינן זכויות עצמאיות של ההורה שמגנות על

הילד כלפי מחובתו הנובעות ההורה של ייצוגיות לזכויות בניגוד וזה שלו, 239האינטרסים ומיועדות להגן רק על האינטרסים של הילד. משמעות הדבר היא שכאשר מדובר בהתערבות בזכות אישית של ההורה, יש להתחשב בהשלכות של הפגיעה בזכות ההורה עבור ההורה

כלומר, לכאורה מדובר במצב קלאסי שבו תכלית האיזון בין זכויות240עצמו, ולא רק עבור הילד. לפיכך241של אנשים שונים הינה למצוא פתרון להתנגשות הזכויות שגורם לפגיעה הפחותה.

האיזון מבוצע על ידי השוואה בין המהות של כל אחת מהזכויות והתוצאות של פגיעתו עבור כל במילים אחרות, מטרת האיזון הינה לבחון עד איזה מידה הפגיעה בכל242אחד מהמעורבים.

לעיתים, הפתרון יהיה בדמות243אחת מהזכויות נדרשת על מנת לממש את הזכות השנייה. פשרה, לפיה תהיה פגיעה "מידתית" בכל אחת מן הזכויות. אולם במקרים אחרים כל פגיעה

למשל ?236 למשל פסקת ההגבלה בחוק יסוד: אדם וחירותו237.132U. S Bellotti v. Baird( . 1976)428 ראו לדוגמה 238 , משאיר בצריך עיון האם מנגנון הכרעה של260בעמ' ,15, לעיל ה"ש 2266/93 הנשיא שמגר בע"א 239

זכויות הילד מתאים במקרים שמדובר בזכויות שנובעות מחובות של ההורים כלפי הילד. יש לזכור שבמצב של התערבות בזכויות ייצוגיות של ההורה יש להשוות בין ההשלכות עבור הילד של240

אי התערבות )כלומר פגיעה בזכויותיו על ידי הוריו( לבין התערבות )שעלולה להשפיע על יציבות חייו(,ב.3ראו לעיל בסעיף

של דעתה של השופטת ארבל 72 ראו למשל בג"ץ רובינשטיין נ' הכנסת, בפסקה 241.255, עמ' 15 לעיל ה"ש 2266/93 ראו ניתוחו של שמגר של הפסיקה האמריקאית בע"א 242 Choudhry, Shazia, and Helen Fenwick. Taking the באירופה גישה זו מכונה "ניתוח מקביל", ראו243

rights of parents and children seriously: Confronting the welfare principle under the Human Rights Act, 25.3 OXFORD JOURNAL OF LEGAL STUDIES 453 )2005(.

31


ולא מידתית ולכן הזכות האחת תצטרך לסגת מפני באחת מהזכויות תהיה פגיעה חמורה האחרת.

מתוך האמור, עולה השאלה האם מנגנון של איזון זכויות מתאים ליחסים המיוחדים בין הוריםידי מלומדים אנגליים בעקבות חקיקת ה- נדונה על זו Human Rights Actוילדים. שאלה

, שהכניס לתוקף באנגליה את האמנה האירופאית בדבר זכויות האדם. מחד, מלומדים1978 (,paramountcy principleאלה, שגדלו על ברכי העיקרון שטובת הילד הינו השיקול הראשי )

היססו לקבל גישה של זכויות. מאידך גיסא, רובם הכירו בחסרונות של עיקרון טובת הילד. לכן, fair המיועדות ליצור שילוב בין הגישה המסורתית עם גישת 'איזון הוגן' )244הציעו דרכי ביניים

balance.הרינג ))245( בין זכויות, שאומצה על ידי בית הדין האירופאי לזכויות האדם Herring246 למשל, מסתייג משיח של קונפליקט בין זכויות הורים וילדים כיוון שזה לא תואם את אידיאל שיתוף הפעולה במשפחה. הוא מציע שימוש במנגנון של איזון בין האינטרסים של ההורה והילד לא במונחים של קונפליקט, אלא כדרך לקדם יחסים יעילים וטובים ביניהם )שהוא מכנה

Relationship-Welfare Approachתוך התחשבות בחובה של כל אחד לכבד את זכויותיו של ,) השני. אולם, לטעמי, מדובר בהבדל סמנטי של מינוח ולא של מהות כיוון שגם כאשר מדובר בקונפליקט, מטרת האיזון הינה לקדם את היחסים בין הצדדים תוך התחשבות באינטרסים של כל אחד מהם. בנוסף, ניתן לתת מענה לדאגות של הרינג על ידי התחשבות בהשפעתה

של הפגיעה בזכויות האישיות של ההורה על היחסים בינו לבין הילד במהלך ביצוע האיזון.

מציע למיין את האינטרסים של ילדים לקטגוריות של ראשוני או משני,Bainham247ביניהאם ))יגברו על אינטרסים של הוריהם, בעוד שאינטרסים ילדים כאשר אינטרסים ראשוניים של (( איקלאר כן, כמו ההורים. של הראשוניים האינטרסים בפני ייסוגו ילדים של משניים

Eekelaar248סבור שאין לאמץ פתרון שמקדם את רווחתו של הילד תוך כדי גרימת נזק גדול לאינטרסים של ההורה, ושיש להעדיף פתרון שמקדם פחות את רווחת הילד אך מפחית את

מידת הפגיעה לאינטרסים של ההורה.

למרות הנוסח המעט שונה, מודלים אלה הינם במהותם מנגנוני איזון בין הזכויות על פי עיקרון לטעמי, המיון בין חשיבות האינטרסים, שמציע ביניהאם, בא לידי ביטוי בעיקרון249המידתיות.

המידתיות. בנוסף, הסייגים של איקלאר לפיהם יש לתת משקל מיוחד לאינטרסים של ילדים ושכל פגיעה באינטרסים אלה צריכה להיות "ראויה", באים לידי ביטוי בהליך בחינת מהות האינטרסים של הילד לעומת הוריו והשלכות הפגיעה בהם. אכן, עיקרון המידתיות מאפשר

ילדים, בהתאם לס. זכויות הילד3התחשבות באופי המיוחד של אינטרסים של של אמנת אולם סעיף זה אינו מונע התחשבות250הקובע שטובת הילד תהיה שיקול ראשון במעלה.

בזכויות ההורים, אלא דורש שיינתן משקל רציני לטובת הילד. בעניין זה יש להזכיר, שלעיתים

יש לשים לכך שחלק המאמרים מתייחסים לסכסוכים קשורים לקשר של אחד מההורים עם הילד.244אולם הדיון התאורטי מתאים לכל קונפליקט בין זכויות אדם של ההורה לבין זכויות הילד

Glaser v United Kingdom )2000( ECHR 3246/96 at [66] ראו למשל 245"Where contact with the parent might appear to threaten [children's] interests or interfere with

[children's] rights, it is for the national authorities to strike a fair balance between them".246 Jonathon Herring, The Human Rights Act and the Welfare Principle in Family Law –

Conflicting or Complementary?, 11 CHILD & FAMILY L.Q. 233, 237 - 238 )1999(247 Andrew Bainham, Non-intervention and judicial paternalism' in P. Birks )ed(, Frontiers of

Liability )Oxford, OUP, 1994(-זה נכתב לפני ה Human Rights Actוהמחבר חוזר על הרעיון בספרו BAINHAM '124-5 הערה לעיל בעמ.

248 Eekelaar, John, Beyond the welfare principle, 14.3 CFLQ 237 )2002( 249Choudry and Fenwick 287, לעיל ה"ש250, ראו פסיקה של בית הדין האירופאי לזכויות האדם שמתייחסת לסעיף זה בהליך ביצוע האיזון

.Johansen v Norway [1997] 23 EHRR 134לדוגמה

32


ופגיעה בזכויות ההורים עלולה251עצם ההכרה בזכויות עצמאיות של הורים מטיבה עם ילדים 252להשפיע לרעה על טובת הילד.

כי מנגנון של איזון253(Choudry and Fenwickלפיכך, אני שותפה לדעתן של צא'ודרי ופנוויק )- יתרונות לא מבוטלים זו ושיש לגישה על פי עיקרון של מידתיות הינו הגישה המועדפת ראוי משקל מתן שמאפשר מה ההנמקה, הליך של השקיפות הינו שביניהם העיקרי

254לאינטרסים של הילד בד בבד עם התחשבות באינטרסים של ההורים.

)ivזכויות היברידיות (

עולה השאלה כיצד ליישם את המודל המוצע כאשר מדובר בזכויות היברידיות שבהן משולבות

ילדו. הזכות של ההורה להחליט בעניין חינוך כגון זכויות אישיות, פן של והן ייצוגי פן הן

אפשרות אחת הינה לנסות לזהות את ההיבט הדומיננטי ולהחיל את המבחן המתאים. אולם,

לדעתי עדיף לאמץ גישה דו-שלבית, כאשר השלב הראשון מתייחס להיבט הייצוגי של הזכות

ההורית הרלוונטית והשלב השני עוסק בהיבט האישי. בשלב הראשון, יוכרע האם מתקיים

במידה והתשובה הינה שלילית, אין255הסף המצדיק את הגבלת הזכויות הייצוגיות של ההורה.

צורך לעבור לשלב השני והחלטת ההורה תכובד. אולם במידה וכן מתקיים הסף הנדרש, יהיה

צורך לעבור לשלב השני, שבו ייעשה איזון בין זכויות הילד לבין הזכויות האישיות של ההורה,

ניתן לראות כי הסף שנבחר בשלב הראשון ישפיע במידה גדולה עלעל פי עיקרון המידתיות.

הסיכוי שבית המשפט יבכר בשלב השני את זכויותיו האישיות של ההורה על פני זכויות הילד.

ודוק, אם נבחר סף מחמיר יותר )נזק משמעותי(, הסיכוי שכיבוד זכויות האישיות של ההורים

יצדיק את הפגיעה בזכויותיו של הילד )לאחר שעברנו את השלב הראשון( פחותה מאשר אם

ההליך לבין זה דו-שלבי הליך בין להבחין חשוב הילד(. )טובת יותר מקל בסף מדובר

הדו-שלבי במקרה של זכויות ייצוגיות טהורות. כזכור, כאשר מדובר בזכויות ייצוגיות טהורות,

אם מתקיים הסף הנדרש להתערבות, בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו אם לאור כל

נסיבות העניין ראוי להתערב. לעומת זו, כאשר מדובר בזכויות היברידיות, אם מתקיים הסף

להתערבות בהיבט הייצוגי של הזכויות ההוריות, עוברים ישר לאיזון על פי עיקרון המידתיות,

ללא הפעלת שיקול דעת. זאת מכיוון שכל השיקולים שיהיו רלוונטיים בהפעלת שיקול הדעת

בהיבט הייצוגי יהיו גם רלוונטיים בביצוע האיזון, אולם יתווספו להם גם ההשלכות של פגיעה

בזכויות האישיות של ההורה.

ניתן להדגים את ההליך דו-שלבי במקרה של זכויות היברידיות, על יד דיון במקרה היפותטי,רובינשטיין, ההורים לתת256המבוסס על פס"ד שבו המדינה מבקשת להתערב בהחלטת

יש לקבוע האם קיים הסף המצדיק את הגבלת לילדם חינוך דתי בלבד. בשלב הראשון, התערבות ידי על יקבל, החינוך שילדם סוג בחירת בעניין ההורים של הייצוגיות הזכויות בהחלטתם. אם התשובה לכך תהיה שלילית, לא יהיה צורך להתקדם לשלב השני, והחלטת

. עומר טוען שחשוב עבור הילד שההורה13, עמ' 143, לעיל ה"ש שיקום הסמכות ההורית עומר 251הינו בן אדם עצמאי עם אינטרסים משלו, ולא רק מישהו שמשרת את האינטרסים של הילד.

.18 לעיל ה"ש Schuz, Dangers of Children's Rights Discourse ראו 252253Choudry and Fenwick 287, לעיל ה"ש. שם.254 ראו דיון לעיל ב?255 פס,ד רובינשטיין הערה ? לעיל.256

33


ההורים תכובד. לעומת זאת, אם יוכרע כי הסף להתערבות כן מתקיים, יהיה צורך כעת לבצעומצפון, זכויות הילד לבין הזכות האישית של ההורה לחופש דת בין על פי עיקרון257איזון

המידתיות. כמובן, התוצאה של איזון זה תהיה תלויה בחומרת הפגיעה בזכויות הילד, בעינייחד עם תפיסתו לגבי חשיבותן של הזכויות האישיות של ההורים. לפיכך,258בית המשפט,

במידה והסף להצדקת התערבות בזכויות ייצוגיות של ההורים יהיה נזק משמעותי לילד, קשה לראות שהעובדה שההתערבות גם פוגעת בזכויות אישיות של ההורים, תצדיק גרימת נזק משמעותי לילד, גם אם זכויות ההורים הינן זכויות יסוד. כלומר, במידה וייקבע כי יגרם נזק משמעותי לילד הפגיעה בזכויות ההוריות תהיה מידתית והחלטתם לא תכובד, על אף הפגיעה בזכויות האישיות שלהם. לעומת זו, אם המבחן להתערבות בזכויות הייצוגיות יהיה טובת הילד או פגיעה של ממש בזכויות הילד, ייתכן והפגיעה בזכויות ההוריות לא תיחשב מידתית, כל עודאינה ההורים שהחלטת אף על הפיכה, ובלתי חמורה נחשבת אינה בילד שהפגיעה

אופטימאלית עבור הילד ופוגעת בזכויותיו .

עוד דוגמה לכך הינה מקרה של סירוב של ההורה להעניק טיפול רפואי לילד בגלל אמונה דתית. אם התוצאה של הסירוב הינה סכנת חייו של הילד, הסף להתערבות בזכויות ייצוגיות בוודאי יתקיים. גם בשלב השני, הזכויות האישיות של ההורים לא יגברו על הפגיעה הגורלית בזכותו של הילד, והפגיעה בזכויות ההורים תהיה מידתית. אולם אם השלכות אי מתן הטיפול לילד אינן כה מרחיקות לכת, למרות שמתן הטיפול הינו אופציה טובה יותר עבורו, בעיני בית

המשפט, ייתכן והפגיעה בטובתו או זכותו של הילד כן תהיה מידתית.

יש לציין כי ההליך הדו-שלבי מצמצם במידה רבה את ההשלכות של קשיי ההבחנה בין זכות זאת מכיוון שהשאלה האם259היברידית של הורה לבין זכות ייצוגית טהורה, בהם דנו לעיל .

אכן מעורבת זכות אישית של ההורה ולא מדובר רק בזכות ייצוגית טהורה תתעורר רק במידה והסף להתערבות בהיבט הייצוגי של זכות ההורה תתקיים. במקרים הרבים שבהם הסף לא

מתקיים, לא יהיה צורך כלל להחליט האם זכות ההורה כוללת גם היבט אישי או לא.

הדין הנוהג בראי המודל המוצעד.

חוסר הבחנה ברורה בין זכויות הוריות ייצוגיות לבין זכויות אדם של ההורים.1

בהתייחסות לזכויות הוריות, הפסיקה הישראלית אינה מציינת הבחנה ברורה בין זכויות הוריותעל בעיקר להגן שמיועדות אלה לבין הילד של האינטרסים על בעיקר להגן שמיועדות האינטרסים של ההורים. כפי שכבר ראינו, בפסקי דין העוסקים בזכות ההורים להחליט על חינוך ילדיהם, בית המשפט מערבב בין שני פניה של הזכות. כלומר, הוא מתייחס להנחה שההורה יקבל את ההחלטה הטובה ביותר עבור הילד שאינו מסוגל להחליט בעד עצמו )זכות

ערבוב דומה260ייצוגית(, בד ובד עם זכות ההורים למימוש עצמי )זכות אישית של ההורה(. 262 וקשר עם סבים.261נמצא גם בהקשרים אחרים, כגון החלטות בעניין טיפול רפואי

השופטת ארבל מתייחסת לזכות ההורה למימוש עצמי, אולם ראו ביקורת לעיל בעמ' 257 להשוות דעתה של השופטת ארבל עם דעתו)ה( של ??258 ראו לעיל בעמ' ?259 טבקה משפט וצדק לעולי אתיופיה 7426/08, ובגץ 71 ארבל בד רובינשטיין נ' הכנסת, לעיל ה"ש 260

(.2010 )820( 1 סד)נ' שרת החינוך פרופ' יולי תמיר

34


15חוסר ההבחנה בין שני סוגי הזכויות בא לידי ביטוי גם בפרשנותו של בית המשפט לס' מחד, הפירוש המקובל של הוראה זו הינו שהיא מעניקה להורה את הזכות263לחוק הכשרות.

כלומר, מדובר בזכות264למלא את החובות המצוינים בה, זכות שטמונה בחּובה גם חובה. שמגינה בעיקר על האינטרס של הקטין, שצרכיו ימולאו על ידי הוריו. מאידך, לעיתים זכות זו

שמשקפת את האינטרסים של ההורים בקבלת החלטות265מוצגת כפריבילגיה של ההורים, ילדם, בשר מבשרם. בין שני סוגי הזכויות בא לידי ביטוי266בעניין בנוסף, חוסר ההבחנה

זו מתבססת על בהבנה שונה של הבסיס לזכות לאוטונומיה הורית. לעיתים קרובות, זכות לעומת268 כמפורט לעיל.267שיקולים הקשורים לאינטרסים של ילדים ביציבות התא המשפחתי,

269זו, לעיתים הזכות לאוטונומיה הורית מוצגת כחלק מהזכות לאוטונומיה האישית של ההורה.

אולי אחת מהסיבות לחוסר ההבחנה בין שני הפנים של זכויות ההורים הינה שבפסיקה הדנהכלליות שנאמרו במסגרת ילדיהם, מצוטטות אמירות בזכות ההורים לקבל החלטות עבור זכות אישית ילדו, זכות ההורה לגדל את הייתה הזכות שעלתה על הפרק מקרים שבהם

סיבה נוספת הינה שקיים רציונאל משותף לשני סוגי הזכויות והוא הצורך להגן על270טהורה.271אוטונומית התא המשפחתי מהתערבות על ידי המדינה.

אולם על אף שלא נעשתה הבחנה פורמאלית בפסיקה בין זכויות הוריות ייצוגיות לבין זכויות אישיות של ההורים, לעיתים קרובות ההתייחסות של בתי משפט לזכויות הוריות בהקשרים שונים אכן משקפת במידה גדולה את ההבדל במהותן של שני סוגי הזכויות. דוגמה מובהקתייצוגיות, בתי בזכויות ההורים. כאשר מדובר בזכויות הינה בעניין הבסיס להתערבות לכך

לעומת זו, הם מבהירים כי ניתן לפגוע272משפט מוכנים להתערב על בסיס מבחן טובת הילד. אך ורק כאשר מתקיימת אחת מהעילות הקונקרטיות הקבועות273בזכות ההורה לגדל את ילדו

על274בחוק. להגן מיועדות הורים של ייצוגיות שזכויות העובדה את משקף זה הבדל

, בו השופטת ארבל מתייחסת לזכות של44-45, פסקה 142, לעיל ה"ש 7245/10 ראו למשל בג"ץ 261 ההורים לאוטונומיה בהקשר של טיפול רפואי. אמנם היא מזכירה את חוק הכשרות כמקור הזכות, ואתייצוגיות, אולם ההתייחסות הינה לפגיעה באינטרסים של הנימוקים שעומדים מאחורי זכויות הוריות

ההורים עצמם )"אחד ההיבטים של הזכות לאוטונומיה הוא הזכות לאוטונומיה הורית"( , כי: "זכותם של הורים לגדל205, לעיל ה"ש 500/09 ראו למשל אמירתה של השופטת בן-עמי בע"מ 262

לפסק2את ילדיהם היא זכות חוקתית ויסודית ומבטאת את הקשר הטבעי בין ילדים להוריהם" )פסקה דינה(.

חינוכו,263 לרבות לצרכי הקטין, לדאוג והזכות את החובה כוללת :"אפוטרופסות ההורים הקובעת לימודיו, הכרשתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, נוהיולם ופיתוחם וממודה לה הרשות

להחזיק בקטין ולקבוע את מקום-מגוריו, והסמכות לייצגו." כרך י'עיוני משפט א' שאקי "אפיונים בדיני משמורת ילדים – תוך דגש על יישום עיקרון טובת הילד" 264. 237, בעמ' 16 לעיל ה"ש 2266/93; ע"א 219, בעמ' 68 )תשמ"ד – תשמ"ה(, שיפמן לעיל ה"ש 5

38 שיפמן, שם, מצביע על כך שבתיאור במעמד של אפוטרופוס שומנה על ידי בית המשפט בס' 265לחוק הכשרות הושמטה המילה "זכות."

ראו למשל, את דבריו של השופט מ' חשין: "משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם,266 יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - "קול

משפט המדינה לא יצרהדם", ... קשר זה חזק הוא מכל-חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה ... משפט המדינה בא אל-המוכן, אומר הוא להגןאת זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו.

על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק((1995 )102, 48( 1), פ"ד נ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית7015/94דנ"א בילדיהם." )

.860, עמ' 199, לעיל ה"ש 5587/97 למשל ברע"א 267(.1 בסעיף ג)268 של דעתה של השופטת ארבל.45, פסקה 142, לעיל ה"ש 7245/10 ראו למשל בג"ץ 269 (1984 )467, 461( 1), פ"ד לחהיועץ המשפטי לממשלה נ' פלוניתע"א למשל אמירות של ברק ב270

שעוסקת באימוץ בניגוד לרצונה של האם מצוטטות פעמים רבות. .16לעיל ה"ש , 2266/93 ע"א 271 ראו דיון להלן .272 להתייחסות לזכויות אישיות אחרות של ההורה, ראו דיון להלן 273 שופטים חוזרים ומדגישים שטובת הילד אינה כשלעצמה עילה למסור ילד לאימוץ בניגוד לרצונם של274

(2009 )111( 3, סג )היועמ"ש נ' פלוני 778/09אחד מההורים, ראו למשלבע"מ

35

http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=%D7%93%D7%A0%D7%90%207015/94&Pvol=%D7%A0


האינטרסים של הילדים, בעוד שזכות ההורה לגדל את ילדו מיועד להגן גם על האינטרסים שלההורה עצמו.

על מנת לבחון את מידת ההתאמה בין הדין הקיים לבין המתווה של המודל המוצע, נפנה כעתלנתח את החקיקה והפסיקה בעניין שני סוגי הזכויות.

התערבות בזכויות הוריות ייצוגיות.2

יסוד של המודל המוצע הינו חשיבות ההכרה בזכויות ההורים לפעול ולקבל אזכיר שאבן החלטות עבור ילדם ככל שאינו מסוגל לעשות זאת לבד, הן על מנת למנוע התערבות יתר על ידי גורמים חיצוניים בתוך התא המשפחתי והן על מנת לשמור על הסמכות ההורית. יחד עם זאת, כאשר החלטה או פעולה של ההורה גורמת לפגיעה של ממש בזכותו של הילד, בית המשפט רשאי להתערב על מנת להגן על זכותו של הילד, אולם בהפעלת שיקול דעתו עליו להשוות בין ההשלכות עבור הילד של הפגיעה בזכותו לבין ההשלכות הצפויות עבור הילד מהתערבות חיצונית. כמו כן, על פי המודל המוצע, הזכויות הייצוגיות של ההורים לגבי עניין מסוים מסתיימות כאשר הילד בשל די לקבל החלטות עצמו לגבי אותו עניין, בהתאם לגישה

275.גיליקבהלכת

בפסיקה בישראל, לא נמצא פסק דין שבו היה צורך להכריע בשאלת בשלותו של קטין בוגר לקבל החלטה בניגוד לדעתם של שני הוריו. במקרים שנמצאו בפסיקה בהם קיים עימות ביןבין שני רצונו של הילד לבין עמדת ההורה, לרוב בנושא חינוך הילד, קיימת גם מחלוקת

מקרים אלה נדונים על פי עקרון טובת הילד, כמו כל סכסוך בין ההורים עצמם,276ההורים.ולעיתים מכריע. בנוסף, במקרה שנידון277כאשר רצונו של הילד הבוגר הינו רכיב משמעותי

סירב לעבור טיפולי כימותרפיה בניגוד לעמדת הוריו,17בבית המשפט העליון, בו קטין בן הצורך להכריע האם הקטין בשל לקבל החלטה זו התייתר כיוון שהשופט אלון שכנע את הקטין

על אף שמצויות אמירות בפסיקה בעניין המשקל הכבד שיש לייחס278להסכים לטיפולים. קשה להעריך האם בתי משפט יהיו מוכנים לקבוע כי קטין קומפטנטי279לרצונו של קטין בוגר,

לפעול בניגוד לדעה המאוחדת של שני הוריו, תוך עצם הפקעת זכותם לקבל את ההחלטה,בהתאם למודל המוצע.

לפיכך, המקרים שבהם ניתן לבחון את גישתם של בתי משפט בעניין האופי וההיקף של זכותמתבקש המשפט בית שבהם מקרים הינם ילדם למען החלטות ולקבל לפעול ההורים להתערב בשיקול דעתם של ההורים על ידי גורם חיצוני. עיון בפסיקה מגלה פרדוקס בגישתם של בתי משפט. מחד, בתי המשפט מדגישים את אופייה היסודי והחשוב של זכות ההורים

275 Gillick. לעיל ה"ש , ( התקבלה בקשתו של נער10.10.13 )פורסם בנבו, ע' )קטין( נ' ש' נ' 31702-09-13 למשל בעמ״ש 276

19120/97 לעבור בית ספר בניגוד לעמדת אביו, אבל בתמיכת אימו ופקידת סעד. ראו גם תמ"ש 16בן שרצתה לנסוע לחו"ל עם משלחת נער16( )בחורה בת 1998 )53( 2)98 תק-מש פלונית נ' אלמוני

בניגוד לדעת אביה, אבל עם תמיכתה של אימה(. ביחד עם הגיל והבגרות של הילד, בית המשפט עשוי לקחת בחשבון את ההשפעה של ההחלטה על277

היחסים בין הילד לבין ההורה המתנגד לעמדתו של הילד. למשל, בתמ"ש ?? , אחד מהסיבות שבית המשפט לא נעתר לבקשתו של ילד בן ? לעבור מבית ספר דתי לבית ספר ממלכתי היתה שמעבר זה

עלול לפגוע בקשר בינו לבין אביו . (.1991 )217( 3, מה )פלוני נ' גב' ורדי ג'ק, פקידת סעד, לשכת הסעד בירושלים 2098/91 בג"ץ 278

)פורסםא' כ' נ' ח' כ' 16397-04-14אולם לאחר מכן, הקטין ברח ונפטר )למצוא אסמתכא לכך(. בא"פ (, נקבע שסירובו של הילד לקבל את הטיפולים אינה שקולה ובוגרת כיוון שהוא מבוסס27.05.14בנבו,

(.81על מידע רפואי שגוי )פסקה בע"מ 279 רובינשטיין השופט של אמריתו למשל ראו פלוני 10480/05 נ' בנבו,פלוני )פורסם

(: "יש לייחס משקל רב לעמדתו".05.12.05

36


ילדיהם. לגבי החלטות בקבלת המבחן280לאוטונומיה את פירש המשפט בית מאידך, כסטנדרט של טובת281להתערבות הנקבע בחוק, "שמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין",

הילד, שלכאורה מציב רף יחסית נמוך להתערבות. ניתן לראות שבתי המשפט מנסים ליישב סתירה זו באמצעות שתי דרכים עיקריות. הראשונה הינה על ידי הטלת נטל ראייתי כבד על

ההורים, של בהחלטה להתערב שמבקש החזקה שהחלטת282הגורם על בהסתמך וזאת השנייה הינה על ידי התחשבות בהשפעה שתהיה283ההורים עולה בקנה אחד עם טובת הילד.

להתערבות בהחלטת ההורים על טובת הילד, כפי שבאה לידי ביטוי בדבריה של כב' השופטתובכללם בן-עמי: "ההתערבות צריכה להיעשות תוך התייחסות למכלול האיזונים הנדרשים, השלכת מעמדם של ההורים בעיני ילדם והנזק שייגרם לקטין שיצטרך להתמודד עם הפער

284שבין החלטת בית המשפט לבין רצון הוריו ועמדתם."

לעיתים הילד, טובת הינו ההורים להתערבות בהחלטת על אף שהבסיס שאומץ לפיכך, קרובות היישום בפועל של המבחן הזה בפסיקה מתקרב למבחן של פגיעה ממשית בזכותו של הקטין, המועדף בעיני. בפרט לעיתים , בקביעה מהי טובת הילד, בתי משפט מתייחסים לכך

בנוסף, קיימת נטייה להתחשב בהשפעה של285שהחלטת ההורה פוגעת בזכויותיו של הילד. ההתערבות בתא המשפחתי. למשל, בהקשר של קשר עם סבים, חלק מהשופטים לוקחים בחשבון את הפגיעה שעלולה להיגרם לילד כתוצאה מכפיית הסדרי ביקור בניגוד לרצונם של

יחד עם זאת, ניתן למצוא מספר286ההורים, כאשר קיימת אווירה קשה וחיכוכים בין הצדדים. מקרים מהשנים האחרונות שבהם נקבע שקיום הסדרי ראיה עם הסבים הינו לטובתו של הילד, גם כאשר לכאורה לא הוכח שניתוק הקשר עם הסבים יגרום לפגיעה של ממש לזכותו

הילד. רצינית להשפעה של הכפייה על וללא התייחסות במקרים אלה, בית287של הקטין המשפט יוצא מנקודת ההנחה הכללית שקשר עם הסבים הינו חשוב עבור ילדים ללא בחינה

רע"א 280 למשל ראו ה"ש 5587/97 לעיל בעמ' 199, ההורים862, זכות של הניכרת "העוצמה : לאוטונומיה".

וגם830, שם, בעמ' 5587/97 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ראו לדוגמה רע"א 68, בס.281 , לעיל ה"ש500/09עמ ,198, לעיל ה"ש 24638-02-14, ו- תמ"ש 323, לעיל ה"ש 16397-04-14בא"פ

)ב(28)א( וס' 28. בעניין תביעות על ידי סבים להסדרי ראיה, טובת הילד מוזכרת באופן מפורש בס' 205 לחוק הכשרות. לעיתים השימוש בטובת הילד מבוסס גם על חובתם של ההורים "לפעול לטובת הקטין

לחוק הכשרות. 17כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין" על פי ס' נאמר שדרושה "עילה מיוחדת ויוצא דופן". אולם יש לשים לב לכך862, שם, בעמ' 5587/97 ברע"א 282

, שעסק בזכות ההורה306, לעיל ה"ש 577/83שהשימוש בביטוי זה נלקח מדעתו של השופט ברק בע"א לגדל את הילד )כלומר בזכות אדם של ההורה ולא בזכות ייצוגית(. אף על פי כן, ביטוי זה צוטט לא מעט לאחר מכן במקרים הדנים בזכות של ההורים לקבל החלטות עבור ילדיהם – למשל בבגץ רובינשטיין נ'

)"אין ספק כיפ. נ' פ. ואח' 2102-03-12רמ"ש )ת"א( . לנוח שונה קצת , ראו 71הכנסת, לעיל ה"ש להורים ניתנת זכות הבכורה להחליט בעניינם של ילדיהם ובהעדר נימוק כבד משקל, זכותם של ההורים

להחליט מהי טובתו של הילד, כולל ניתוקו מהורי הוריו, תגבר על זכותו של כל גורם אחר"(;, שם.5587/97 רע"א 283עמ 284 , בו נדחתה בקשת סבתא להסדרי ראיה עם נכדיה בניגוד לעמדת205, לעיל ה"ש 500/09

(. תמ"ש25.6.08 )פורסם בנבו, ח.ז נ' ח. ז 4460/08תמש )ב"ש( ההורים. ראו גישה דומה בתמ"ש 205, לעיל ה"ש; 37603-02-13

, בפסקה323, לעיל ה"ש 16397-04-14, , א"פ 199, לעיל ה"ש 5587/97 למשל הזכות לחיים )רע"א 285 לעיל ה"ש( 13570-03-11תמ"ש (; זכותו של הקטין להיות בקשר עם הסבים )34 522( 2 תש"ם )פלונית נ' פלוני 1037/79(, המ' 1979 )253( 2 פ"ד לד)פלונית נ' פלוני 121/79 ע"א 286(1980.)

(, בו בית המשפט לא אימץ29.10.06 )פורסם בנבו, היתומה נ' האלמנה 1900/06 ראו למשל תמ"ש 287 את המלצת פקיד הסעד שאין להורות על חידוש הסדרי הראייה כל עוד שמתנהל בין הצדדים מאבק

)פורסםפלונים נ' אלמונית 3089-05-13משפטי בקשר לירושתו של אביה של הקטינה; תמש )ב"ש( )פורסםנ.ל נ' א.מ. 5580/07; תמ"ש 206, לעיל ה"ש 13570-03-11(; תמ"ש )טב'( 04.11.14בנבו, ( - לדעתו של השופט מרכוס, הנזק שעלול להיגרם לבנות כתוצאה מפגיעה בסמכות16.08.10בנבו,

הורית של האב נסוגה מפני התנהגותו של האב שאינה עולה בקנה אחד עם חובותיו כהורה מסור ; , שם סבר השופט פישר "כי יהא זה לטובתם של קטינים, למעט260, לעיל ה"ש 35101-03-12תמ"ש

-5712בנסיבות חריגות, להיות בקשר מועיל, ולו עם סבם וסבתם, הוריו של ההורה המת"; תמ"ש )קר'( (. 11.07.10 )פורסם בנבו, פלונית נ' אלמונית 09-09

37


ולעיתים גם כאשר גורמים מקצועיים היו סבורים288קפדנית האם הדבר כך במקרה הנדון, על אף שלכאורה בתי משפט נותנים מענה לקשיים הנובעים289שאין לכפות את חידוש הקשר.

מכפיית קשר בניגוד לרצונם של ההורים על ידי מתן הוראות שהמפגשים יתקיימו במרכז קשר תחת פיקוח ושהילד יקבל טיפול נפשי, קשה להימנע מהרושם שאין בחינה מעמיקה האם די בצעדים אלה על מנת למנוע נזק לקטין וליחסיו עם הוריו ושלעיתים ההחלטה לכפות הסדרי ראיה מושפעת מהתחשבות באינטרסים של הסבים. לטעמי, חוסר העקביות שמאפיין אתבעניין לעיל הן לחששות שהובאו תוקף נותן משנה לסבים ראיה בעניין הסדרי הפסיקה

והן לצורך290השימוש במבחן הגמיש של טובת הילד כסף להתערבות בהחלטות של הורים לקחת בחשבון באופן מפורש את ההשלכות הצפויות עבור הילד של התערבות בהחלטת

ההורים .

בהקשר של מתן טיפול רפואי, ההחלטות שפורסמו עולות בקנה אחד עם המבחן המוצע של פגיעה ממשית בזכותו של הילד. בכל המקרים שבהם היה צורך להחליט האם להורות על מתן טיפול רפואי בניגוד לעמדתם של ההורים שמגדלים את הילד, נשקפה לו סכנת חיים, גם אם

. כמו כן,291לא מידית, ועובדה זו היוותה את הנימוק העיקרי להתערבות בהחלטתם של ההורים לחוק68אמירות אגב מבהירות, שעל אף הסמכות הרחבה שניתנת לבתי משפט על ידי ס.

הכשרות, בפועל אלו לא יתערבו בהחלטות של הורים כאשר אין סיכון ממשי לפגיעה ממשית לילד. לדוגמה, במקרה שבו בית המשפט הורה על מתן ריטלין לילד "נזקק" שגר במשפחה אומנת, בניגוד לדעתה של אמו שממשמורתה הוא הוצא, בית המשפט הדגיש את המשמעות

ומעיר שאין פסיקות שמורות על מתן ריטלין בניגוד292של העובדה שהילד לא גדל אצל האם 293אדלה נ' משרד הרווחה,לדעת הורים שמגדלים את ילדם. כמו כן, ניתן להסיק מהדיון בבג"ץ

כך השופטת ארבל294שבית המשפט לא היה מתערב בהחלטה של הורים לא לחסן את ילדם. מסבירה בנימוק החלטתה, שהפחתת קצבאות הילדים אינה פוגעת באוטונומית ההורים בכך שהסרת ההטבה אינה מונעת מההורים את הבחירה לא לחסן. לכאורה, עמדה זו עולה בקנה אחד עם המבחן המוצע, כיוון שאי חיסון אינו גורם פגיעה של ממש בזכותו של הילד, לאורולאור תוצאות הלוואי הסיכון הקטן שהילד יחלה במחלה שממנה החיסון היה מיועד להגן

295האפשריות כתוצאה מהחיסון.

. השופט מביע את דעתו הכללית כי קשר206 לעיל ה"ש 13570-03-11 למשל בפס"ד תמ"ש )טב'(288 בין ילד לבין סבי הינו "חשוב וחיוני לקטין לשם התפתחותו הרגשית וקשר שכזה אף מעצים ילדים" ואז

מוסיף שזה "אף עשוי לשרת את טובת הילד" במקרה ההנדון. למשל289 ותמ"ש 1900/06, תמ"ש 3089-05-13תמש , תמ"ש )טב'(337, לעיל ה"ש 35101-03-12

, שם.13570-03-11 ישנם סימנים שהגישה תלויה בתפיסת עולמו של השופט. למשל, בשני המקרים שהגיעו לפתחה של290

)ב"ש( תמ"ש ההורים, לרצונם של בניגוד קשר לכפות שאין קבעה היא שחר, בן ודרה השופטת (.12.12.10 )פורסם בנבו, ב.ש. נ' ר.ש. 29010/08 ובתמ"ש )רשלצ( 330, לעיל ה"ש 4460/08

למשל רע"א 291 מרכז רפואי שערי צדק שירותי 24638-02-14, תמ"ש 199, לעיל ה"ש 5587/97 )פורסם בנבו, בריאות נ' א. ח. )פורסם בנבו,א' כ' נ' ח' כ' 16397-04-14(, א"פ )טב'( 19.02.14

( בו נטען כי אי מתן טיפול כימותרפי יגרום לפגיעה משמעותית בסיכויי החלמת הקטין מ-27.05.14.40% ל- 80%

לביקורת על גישה זו, ראו ד"ר רועי גלבר "הקלות הבלתי נסבלת של הקיום, בעקבות פרשת א', סירוב )אפריל14, 5מבזקי הארות פסיקה בית המשפט לניתוק קטינה ממכונת ההנשמה חרף בקשת הוריה"

גרין "למי הסמכות2014 יוסי יש להשוות יותר להחלטת ההורים. (, הסבור שיש לתת משקל כבד (.2007 )45, 36 רפואה ומשפטלהחליט על מתן טיפול רפואי לפג או להימנעות ממנו?"

בין היתר כיוון שרשויות הרווחה אחרים לרווחתו של הילד ורואים את התמונה המלאה.292בג"ץ 293 , שם נידונה עתירה נגד הפחתת קצבת הילדים עבור ילדים שלא142, לעיל ה"ש 7245/10

חוסנו. אולם יש מדינות שמחייבות מתן חיסון. כנראה ההצדקה לכך אינה הנזק לילד האינדיווידואלי אם הוא294

לא יתחסן אלא הצורך לרמת חיסון מספיק גבוהה שתהיה "חסינות עדר" שתגן גם על אלה שאינם.27יכולים להתחסן או אינם מוגנים על ידי החיסון, שם פסקה

.28 שם, פסקה 295

38


יחד עם זאת, גם בהקשר הזה, גמישותו של מבחן טובת הילד מגבירה את הסיכון שההחלטה תהיה מבוססת על תפיסת עולמו הסובייקטיבית של השופט ולא על בחינה אובייקטיבית יותר של הפגיעה בזכויות הילד. דוגמה לכך הינה החלטתו של בית המשפט המחוזי כי אין להורות

כיוון שאין בטיפול לפתור את הבעיות הרפואיות296על מתן דיאליזה לילד שסובל מפיגור שכלי, שלו, תוך קבלת עמדת הוריו ותוך הבעת השערה שאם הילד היה יכול לדבר הוא היה מבקש

שייחס משקל כבד297להשתחרר מחייו הקשים. ההכרעה נהפכה על ידי בית המשפט העליון לזכותו של הילד לחיים והזהיר על הסכנות הטמונות בשיפוט סובייקטיבי בעניין איכות החיים

של ילד חולה.

.הכרה והתערבות בזכויות אישיות של ההורים3

יש להקדים ולהעיר כי זכויות אישיות של ההורים נגזרות בעיקר מחוק הטבע וחוקי יסוד ואינן מוזכרות באופן מפורש בחקיקה הישראלית. זאת ועוד, החוקים המאפשרים התערבות

בזכויות אישיות של ההורים אינן מגנים על זכויות ההורים באופן מרבי. למשל, כאשר ילד בית המשפט לא חייב לבדוק האם קיימת אופציה של299 או כבר-אימוץ,298מוכרז כנזקק

כמו כן,300השארת הילד בתוך המשפחה עם סיוע מהמשפחה המורחבת או הקהילה. חסום מלבקש ביטול301א לחוק האימוץ, שלפיו " אב נעדר"13ההסדר החקיקתי בסעיף

יום מהמועד שבו הילד נמסר למשפחה המיועדת60הכרזת הילד כבר-אימוץ כאשר עברו 303 פוגע באופן לא מידתי בזכויות האב במקרה שהאב לא ידע על לידת בנו.302לאמצו,

זאת ועוד, היחס של בתי משפט לזכויות אישיות של ההורה אינו עקבי. מצד אחד, הפסיקהכולל הזכות לגדל את304מכירה בכך שמוענקות להורים זכויות אישיות הנובעות מהורותם,

307 והזכות לחנך אותו בהתאם לאמונתם ותפיסת עולמם.306 הזכות להיות בקשר אתו305ילדם, כמו כן, ניתן למצוא הכרה בכך שבדרך כלל זכויות אלה משלימות את זכויות הילד, ובפרט

אפילו, ניתן לזהות הכרה מרחיקת לכת בזכותם של הורים 308זכותו לגדול אצל הוריו הביולוגיים.

היועץ המשפטי לממשלה 69/97בע"א 296 נ' בנבו, פלוני (, שקיבל ערעור על07.09.97)פורסם החלטה של בית המשפט לענייני משפחה להורות על מתן הטיפול.

.197, לעיל ה"ש 5587/97 רע"א 2972 על פי חוק הנער )טיפול והשגחה( , ס.298)א(13, ס.1981 על פי חוק אימוץ ילדים תשמ"א – 2991167 רונן וגילת הערה ? לעיל בעמ' 300 כלומר אב שלפיו הילד מוכרז כבר-אימוץ על הבסיס שלא היתה אפשרות סבירה לזהות אותו מכוח301(1א)130ס. או היום שבו הוא מוכרז כבר-אימוץ אם זה מאוחר יותר302 לדעתו( בפרשת תינוק8 לדעתו( ושל השופט הנדל )פסקה 10 ראו הערות של השופט מלצר )פסקה 303

פלוני נ' פלונית. ראו גם רונה שוז, זכות הילד לגדול אצל הוריו9447/16המריבה החדשה , בע"מ הביולוגיים, הערה ? לעיל בעמ'.

"אין ההורים חפץ דומם. גם ההורים מורכבים מגוף ונפש, וגם להם רגשות, אף לאם זכות טבעית304 לסיפוק נפשי לחבק את ולדה. להורים זכות להשיג סיפוקם הנפשי-רגשי לראות ולדם גדל ומתפתח

, דבריו של הרב קפאח בעמ'365(1 לח )י' נגר נ' א' נגר 1/81בד"מ כראוי, מצטיין בלימודיו בהתאם" )412.)

,22/13; תיק אימוץ 257 בעמ' 72 , לעיל ה"ש 6041/02 דנ"א 235 בעמ' 2266/93 ראו למשל ע"א 305לפסק דינו של מלצר. ( בג"ץ 29, פסקה 227, לעיל ה"ש 1892/11. דנ"א 86לעיל ה"ש 7052/03

(. 2006 )202( 2 סא)עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים פס"ד איידס, פסקי דין על הגירה.306.307, לעיל ה"ש 2263/93 ע"א 307 לפסק4 לפסק דינו של כב' השופט מלצר ו פסקה 29, פסקה 227, לעיל ה"ש 1892/11 לדוגמה דנ"א 308

ע"א ריבלין; כב' השופט הרווח 4486/13דינו של היועץ המשפטי לממשלה משרד נ' פלונית בנבו, והשירותים החברתיים )פורסם כך: במצב האידיאלי27.08.13 את הדברים לסכם )"ניתן )

שוררת הרמוניה במפגש הזכויות בין ההורה ובין הילד"( הש' ארבל ?? )"משפט הטבע הוא שילד יגדל בבית אביו ואימו. זו זכותם של אב ואם. זו זכותו של הקטין"( ראו גם דבריה של השופטת פרוקציה בדעת

39

http://www.nevo.co.il/case/17942867

http://www.nevo.co.il/Psika_word/mechozi/M-NoPub-ZA-8-151-L.doc


ילדיהם לפי תפיסת עולמם. יקבל309לעצב את הילד הזכות להחליט איזה חינוך למשל, 310נתפסת כחלק מהזכות למימוש עצמי של ההורה.

מהצד השני, עיון בפסיקה מגלה כי לעיתים קיים פער משמעותי בין הרטוריקה של חשיבותן 311של זכויות ההורים לבין הנימוק של השופטים בפועל, שמייחס משקל מזערי לזכויות אלה.ילדם, לאימוץ מתנגדים הורים שבהם במקרים זו. תופעה ממחישות דוגמאות 312כמה

עם יחד ילדיהם, את לגדל הביולוגיים ההורים של זכותם את להזכיר נוהגים השופטים אולם בפועל הם313האינטרס של ההורים המיועדים לאמץ )כאשר הילד כבר נמצא אצלם(.

נוטים להתעלם מכך שזכות ההורה לגדל את ילדו משלימה את זכות הילד לגדול אצל הוריו אלא אם הדבר פוגע בזכויות אחרות שלו. כך, לרוב, קשה לראות שבתי משפט 314 הביולוגיים,

אלה, לזכויות ממשי משקל הילד315נותנים להכרזת העילות את מפרשים הם כאשר הן דנים בבקשת האם לחזור מהסכמתה316כבר-אימוץ, הן כאשר הם דנים317 כאשר ואפילו ,

דוגמה מובהקת318בבקשה לבטל את הכרזת הילד כבר אימוץ על ידי 'אב נעדר' שעכשיו צץ. במקרה זה, הילד הוכרז כבר-אימוץ על319למגמה זו נמצאת בפרשה שמכונה 'ילד המריבה'.

בסיס חוסר האפשרות הסבירה לזהות את האב, אולם לאחר מכן התגלה ששמו של האב נמצא כל הזמן ברישומים של רשויות הרווחה. אף על פי כן, בית המשפט העליון )ברוב דעות(

היועמ"ש לממשלה נ' פלוני תק-על 5082/05מיעוט בפרשת 'תינוק המריבה', ה"ש ? ובבע"מ 05(04) ( ),פרשת האב הנעדר'(.2005 )387

של פסק דינה של השופטת ארבל.61, פסקה 71 בגץ רובינשטיין נ' הכנסת, לעיל ה"ש 309 לביקורת על תפיסה זו, ראה לעיל בעמ' ?310 ,21מבזקי הארות פסיקה רות זפרן "הזכות להורות במשפט הישראלי: שעה בשבוע במרכז קשר"?! 31129( 2014.) לחוק האימוץ, בקשה13 מקרים אלה נדונים במסגרת בקשה להכרזת הילד כבר-אימוץ על פי ס' 312

)א( לחוק( או13לבטל ההכרזה בגלל שינו נסיבות )ראו לדוגמה פרשת תינוק המריבה והתיקון בס' לחוק האימוץ. 10בקשה של הורה לחזור מהסכמתו למסור את ילדו לאימוץ על פי ס'

. בנוסף, כאשר מדובר בבקשה לחזור מהסכמה, מוזכר271 למשל פרשת תינוק המריבה לעיל ה"ש 313את האינטרס של יציבות מוסד האימוץ )ראו (

ראו הצעתיש לקוות כי עיגון בחוק של זכות הילד להיות מטופל על ידי הורה ישנה את המצב הזה, 314(3)6חוק ס.

. במידה גדולה, הראיות המובאות214, רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים", לעיל ה"ש 315 שם לביסוס הטיעון שלא ניתן מספיק משקל לזכות הילד לגדול אצל ההורים הביולוגיים תומכות גם בטיעון שלא ניתן משקל ראוי לזכויותיהם של ההורים. אולם, ניתן לראות שינוי מסוים בפסיקה בשנים האחרונות, שבה חלק מהשופטים נותנים משקל רציני יותר לזכויות ההורים ולזכות הילד לגדול אצלן

, בדעת המיעוט של השופט227, לעיל ה"ש 1892/11הוריו הביולוגיים. ראו לדוגמה דעת הרוב בדנ"א דנציגר.

משמעות )"חוסר מסוגלות הורית(, ראו ביקורת בספרן של מירה ברקאי ומילי מאסס 7 בעניין עילה 316 המושגים "מסוגלות הורית" ו"טובת הילד" - בפסקי דין של בית המשפט העליון הדנים באימוץ

היועץ המשפטי לממשלה – 6211/13(. )להשוות דנ"א 1998 )הוצאת האוניברסיטה העברית, קטינים , לעיל22/13( ותיק אימוץ 23.12.13 )פורסם בנבו, משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ' פלונית

מתגבשת גם על פי התוצאה הצומחת – פגיעה בטובת7, )בו נדחה טיעון היועמ"ש שעילה 86ה"ש )אב נעדר(, ראו את מאמרי "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים", לעיל ה"ש1הקטין(. בעניין עילה

ידי תיקון 197-199, בעמ' 214 זו על ניתן לביקורת - 8( מענה חלקי לחוק האימוץ תשע"א 2010, המתייחס לפעולות שניתן לעשות לאתר את ההורה הנעדר.

, לעיל ה"ש577/83 למשל, מפרשים את הדרישה לטעמים מיוחדים באופן מצומצם, ראו לדוגמה ע"א 317 . לביקורת הן על עצם הדרישה לטעמים מיוחדים בחוק והן על פירוש הדרישה, ראו רונה שוז "זכות306

.194 - 193, עמ' 214הילד לגדול אצל הורין הביולוגיים" לעיל ה"ש למשל פרשת 'תינוק המריבה' לעיל ה"ש 318 . אולם199-200, לדיון וביקורת ראו שוז, שם, בעמ' 271

לחוק האימוץ מעגן את זכותו של האב לקבל את הילד בחזרה, כל עוד שהוא מגיש את בקשתו8תיקון יום מיום מסירת הילד להורים המיועדים לאמתו או יום הכרזת הילד כבר-אימוץ, לפי המאוחר60תוך פלוני נ' פלונים )מיום6243/16 בע"מ)א( לחוק האימוץ(. לדיון במשמעותו של הסעיף הזה , ראו 13)ס'

18.8.16)בע"מ 319 )111( 3, סג )היועמ"ש נ' פלוני 778/09 פלוני נ' היועץ10002/09(, ואושר בדנ"א 2009

(.16.12.09 )פורסם בנבו, המשפטי לממשלה

40

http://www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/09100020-c01.doc

http://www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/09100020-c01.doc


סירב לבטל את ההכרזה של הילד כבר אימוץ בנימוק שזה נוגד את טובתו של הילד, וזאת 321 וזכויותיו של האב הופקעו שלא כדין.320למרות שאף פעם לא התקיימה עילת אימוץ

כמו כן, גם במקרים שבהם ההורים הביולוגיים מבקשים לשמור על קשר עם ילדם לאחר האימוץ, לעיתים בתי משפט מזכירים את זכויותיהם של ההורים הביולוגיים או האינטרסים

אולם גישתם, לפיה אימוץ סגור הוא הכלל ורק במקרים חריגים יש לאפשר אימוץ322שלהם.אינה עולה בקנה אחד עם מתן משקל ממשי לזכויות ההורים או לזכותו של הילד323פתוח,

לקשר עם הוריו הביולוגיים. מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה שאין גושפנקא מחקרית לעמדת בתי משפט הסוברת שככלל ניתוק הקשר עם ההורים הביולוגיים הינו תנאי הכרחי להשתלבות

אדרבה, הנחה זו מתעלמת ממחקרים שמעידים על משברי זהות324הילד במשפחה המאמצת. , ומהניסיון בחו"ל שמראה שככלל אימוץ325וקשיים נוספים של ילדים המאומצים באימוץ סגור

326פתוח מטיב עם ילדים.

שעה אחת בשבוע במסגרת מרכז קשר בין ילדהבהקשר שונה, בפסק דין המורה על קשר של קיים פער משמעותי בין הצהרתה הנחרצת של327 (,HIVלבין אביה הנגוע בנגיף האיידס )

329 לבין התוצאה בפועל.328השופטת על זכות יסוד של ההורה לקשר עם ילדו

איזון בין זכויות אישיות של ההורים לבין זכויות הילד.3

זה שונה מהמצב שבו במועד הדיון התקיימה עילת האימוץ ולאחר מכן בגלל שינוי נסיבות העילה לא320 , לא היתה אפשרות סבירה לאתר את האב271התקיימה. למשל בפרשת תינוק המריבה, לעיל ה"ש

במועד הכרזת הילד כבר-אימוץ ורק לאחר מכן הוא צץ. , שבו על פי דעת הרוב , במקרה שבו הכרזת הילד כבר-אימוץ9447/16בע"מ יש להשוות בע"מ 321

היתה בטלה מעיקרה יש להחזיר את הילד להורה הביולוגי. 2169/98(, וע"א 1995 )383( 2מט )פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה 653/95 ראו למשל ע"א 322

(.1999 )241( 1 נג)פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (; בע"מ26.09.10 )פורסם בנב ו, פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה 5807/10 ראו למשל בע"מ 323

(.18.06.13 )פורסם בנבו, פלונית נ' משרד הרווחה – היועץ המשפטי לממשלה 2103/13(, 16.04.08 )פורסם בנבו, פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה 1845/07 ראו לדוגמה בע"מ 324למשל325 ראו Janet L. Hoopes, Adoption and Identity Formation in, THE PSYCHOLOGY OF

ADOPTION )D. M. Brodzinsky ahd M.D, Schecheter ed, 1990(; Rachel Levy-Shiff, Psychological Adjustment of Adoptees in Adulthood: Family Environment and Adoption-

related Correlates, 25.2 INTERNATIONAL JOURNAL OF BEHAVIORAL DEVELOPMENT 97 )2001(. Siegel, Deborah H., Open Adoption:– Adoptive Parents Reactions Two Decade ראו לדוגמה 326

Later , 58 SOCIAL WORK 43, 51 )2013(: "Research suggests that traditional confidential adoption is not best practice and does not serve most children's, adoptive families', or birth

families' best interestsיש להיזהר בעשיית השוואה עם המצב בחו"ל, משום ששם לרוב מדובר " בילדים שנמסרו לאימוץ מרצון ואילו הפסיקה בישראל מתייחסת למקרים של אימוץ בניגוד לרצונם של ההורים. אף על פי כן, ההצלחה של אימוץ פתוח בחו"ל מעידה על כך שניתוק הקשר עם המשפחה הביולוגית אינו נחוץ. זאת ועוד, לרוב מדובר במקרים שבהם לא היה קשר בין התינוק להורים הביולוגיים לפני האימוץ. בנוסף, המחקר המוגבל שנעשה על המקרים המעטים של אימוץ פתוח בישראל אף הוא

"מאימוץ עם קשר לקהילת אימוץ" חקרמצייר תמונה חיובית. ראו יואה שורק ופידא ניג'ם-אכתילאת (.2012 )מכון ברוקדייל, מקרים: אימוץ עם קשר ואימוץ על ידי משפחות אומנות

(.2.2.2014 )פורסם בנבו, א.מ נ' א.ג 43071-01-13 תמ"ש )ב"ש( 327"איני מוצאת להעלות על דעתי כי ישנה אפשרות שבמדינה מתוקנת אדם ייאלץ לוותר על קשרים328

משפחתיים, לא כל שכן זכותו להיות הורה, בשל מצב רפואי כזה או אחר; זכות האב להיות בקשר עם בתו ולמלא את חובתו כלפיה כהורה היא זכות שהוכרה בפסיקה כזכות יסוד ... מכל האמור והמקובץ לעיל עולה אך ורק מסקנה אחת – יש לאפשר ולעודד קשר של האב עם בתו הקטינה. זוהי זכותה וזוהי

לפסק הדין.14-16זכותו" שם, פס' חשוב לציין כי נקבע שמבחינה רפואית, אין כל חשש להידבקות במחלה עקב מגע פשוט לדיון מפורט329

.339על מקרה זה, ראו רות זפרן לעיל ה"ש

41


ישנם מעט פסקי דין ישראליים שבהם מבוצע איזון בין זכויות הילד לבין זכויות אישיות של

שאינן עצמם ההורה ההורים זכויות בין והתנגשות ההורים שני בין סכסוך 330.במסגרת

כיוון שהקביעה שהחזרת הילד בסכסוכי אימוץ, בית המשפט לא רואה צורך לבצע איזון,

להוריו הביולוגיים תפגע באינטרסים של הילד מכריעה את הכף, גם אם בית המשפט משלם

אפילו כאשר מדובר בשאלה של אימוץ פתוח,331מס שפתיים לזכויות של ההורים הביולוגיים.

ולא של עצם האימוץ עצמו, אין ניסיון לאזן בין האינטרסים של הילד )שלדעת בית המשפט

מחייבים אימוץ סגור( לבין האינטרסים של ההורים. כמו כן, יש מקרים שבהם אין צורך לעשות

את האיזון כיוון שהטיעון של פגיעה בזכות הילד נדחה . לדוגמה, במקרה של האב חולה

בית המשפט לא קיבל את הטענה שקשר בין האב לבין הילדה יפגע בילדה. לכן לא332איידס,

333הייתה שום סיבה להגביל את מימוש זכות האב לקשר עם ילדו.

אולם קיימים מספר פסקי דין, שבהם לפחות חלק מהשופטים ביצעו איזון מפורש בין זכויות אישיות של ההורים לבין זכויותיו של הילד, ולכאורה הגישה שננקטה על ידי שופטים אלה

שבו האב ביקש מבית334,פלוניםתואמת את המודל המוצע. המקרה הראשון הינו פרשת על אף ילדיהם לתורה של הכת שאליה השתייכה. המשפט לאסור על האם לחשוף את מתייחס שמגר הנשיא של הניתוח עצמם, לבין ההורים בין בסכסוך מדובר שלכאורה לקונפליקט בין זכותה של האם לחופש דת ומצפון לבין זכות זו של הילדים. יתרה מזאת, יש לציין שלמרות שהזכות להחליט לגבי החינוך הדתי שיקבל הילד הינה זכות היברידית, הכוללת זכות ייצוגית של ההורה לקבל החלטות בשביל ילדיו, הנשיא שמגר מתייחס לזכותה של האם לחופש דת ומצפון, כלומר להיבט האישי של הזכות. מסקנתו הינה שזכותה של האם, שכוללת את הזכות ללמד את ילדיה על דתה, נסוגה בפני זכותם של הילדים כיוון שחשיפתם לכת

רצונם. ללא דתם ס' 335תוביל להמרת על בעיקר זו מבוססת מסקנה לחוק הכשרות13 ניתן להוסיף שלכאורה ההשלכה336 להמרת דתו.10שמחייב קבלת הסכמתו של ילד מעל גיל

של חשיפה לכת מבחינת הילד הייתה בלתי הפיכה, בעוד שעבור האם מדובר בפגיעה זמנית , היא תוכל לחשוף אותם לכת, עם הסכמתם18בזכותה, כיוון שאחרי שהילדים יגיעו לגיל

כמובן. יש לציין שהנשיא שמגר דחה פשרה שהוצעה על ידי האם שלפיה יוגבלו ההיבטים של תורת הכת שיהיה מותר לה ללמד את ילדיה, במקום איסור גורף. הסיבה לדחיית הצעה זו הייתה, כי על אף שיש לשאוף להפחית במידת האפשר את הפגיעה בזכותה של האם, הפתרון המוצע אינו מציאותי, בין היתר בגלל הקושי בפיקוח. כלומר, הפתרון שלכאורה מהווה את

)פורסם בנבו, היועמ"ש נ' פלוני5082/05 למשל בסכסוכים על הגירה, ראו לדוגמה, ראו גם בע"מ 330 ( שם דובר בעניין הצורך לחפש את האב כאשר האם סירבה לגלות את זהותו, ובו האיזון היה26.10.15

בין זכות האם היולדת לפרטיות לבין זכות האב לדעת על ילדו. זכות הילד הוזכרה בפסק הדין כבדרך , עמ'214אגב. לדיון על פסק דין זה, ראו רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים", לעיל ה"ש

198 - 199. , בהכרה שניתן לפגוע בזכויות הללו רק אם מתקיימות לגביהן334, לעיל ה"ש 1892/11 להשוות דנ"א 331

29דרישותיה של פיסקת ההגבלה, ושיש לפרש את העילות להכרזת הילד כבר-אימוץ בהתאם. )פסקה לפסק דינו של השופט ג'ובראן(. 6לפסק דינו של השופט מלצר, וגם בפסקה

.352 לעיל ה"ש ,43071-01-13תמ"ש 332 למרות שההסדר הנקבע של ביקור למהלך שעה בלבד פעם בשבוע במרכז קשר מצטייר כפשרה333

.339של איזון בין זכויות. לביקורת על החלטה זו, ראו רות זפרן לעיל, ה"ש .281 פרשת פלונים, לעיל ה"ש 334.259 - 258 שם, בעמ' 335, בית המשפט היה סבור שאין מקום להבחין ביניהם.10 על אף שלא כל הילדים היו מעל גיל 336

42


האיזון האופטימאלי בין הזכויות המתנגשות לא תמיד יהיה ישים, כיוון שיהיה קשה לאכוף אותו 337בתוך המסגרת המשפחתית, וכל ניסיון לעשות כן יפגע ביציבות חייהם של הילדים.

. מדובר בעתירה לביטול חוק מוסדות חינוךרובינשטיין נ' הכנסתפסק הדין השני הינו בג"ץ , על בסיס העובדה שהוא פוגע בזכות חוקתית לחינוך של2008תרבותיים ייחודיים תשס"ח –

כיוון שהחוק מאפשר למוסדות אלה לא ללמד מקצועות338הנערים הלומדים בישיבות קטנות, ליבה כלל. השופטים נחלקו בשאלה האם הזכות לחינוך הינה זכות חוקתית ובהנחה שכן, האם הוכח שהחוק פוגע בזכות זו. מתוך ארבעה שופטים שקבעו שהחוק פוגע בזכות לחינוך, רק

וג'ובראן היו סבורים שהפגיעה אינה מידתית ומחייבת ביטול החוק. יש339השופטים ארבל 340להדגיש שחילוקי דעות בין השופטים נבעו בעיקר מהערכה שונה של התשתית העובדתית,

שופטי כל על מוסכם נדמה שהיה כלומר, הנורמטיבית. המסגרת בעניין ממחלוקת ולא ההרכב שכאשר זכויות הילד מתנגשות עם זכויות אישיות של ההורה, יש צורך לאזן בין הזכויות

341ולהתערב בזכויות ההורה רק כאשר הפגיעה בזכויות הילד אינה מידתית.

בנוסף, בשלושה פסקי דין של בית המשפט לענייני משפחה, היתה התייחסות מפורשת לאיזון מדבור342בין זכותו של מאומץ להתחקות אחרי מוצאו לבין זכות ההורה הביולוגי לפרטיות.

במקרים שבהם מאומץ בגיר ערער על סירובו של השירות למען הילד להעביר אליו פרטים לכאורה ניתן לבחו שתי גישות בעניין האיזון הראוי בין הזכויות.343מזהים על אימו הביולוגית.

גביזון אליהו344מחד, השופט והשופט גוברת.345 לפרטיות של האם היו סבורים שזכותה

בהסתכלות אחורה ניתן לראות שבמקרה הזה גם הפתרון של פיצול בין המשמורת הפיזית הנתונה337 לאם לבין המשמורת הרוחנית הנתונה לאב לא היה מציאותי. כעבור חמש שנים הורה בית-המשפט לנוער בתל-אביב על צו טיפול בשל בעיות פסיכולוגיות חמורות שנגרמו לילדים, לדעת בית-המשפט,

בעניין2078/99בשל האופן שבו האם שלטה בהם, ובמיוחד בשל שטיפת-מוחם נגד אביהם, בבש"א הקטינים פלונים )טרם פורסם(. אני מודה לעורך הדין סמי ישראל שהביא את ההליכים הנ"ל לידיעתי

ומסר לי העתק של החלטת בית-המשפט לנוער. השופטת ארבל היתה סבורה שיש גם פגיעה בזכות הילד לאוטונומיה ולשוויון.338 השופטת נאור היתה סבורה שהחוק נמצא במתחם המידתיות, בעיקר כיוון שילדים לומדים מקצועות339

אינו בלתי מידתי באופן כן, השופט רובינשטיין לא שוכנע שההסדר בחוק ח'. כמו ליבה עד כיתה המצדיק הצהרה על בטלותו של החוק, בהיותו חוק של הכנסת ולא החלטה מנהלית.

ואולי מההקשר הספציפי של ביקורת שיפוטית על חוק של הכנסת. יש להשוות את בג"ץ 340 4805/07 סב )המרכז לפלורליזם יהודי – התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד החינוך 4 )571(

(, שבו נקבע שאכיפת לימודי ליבה מצדיקה התערבות באוטונומית ההורית גם לשם קידם זכות2008 הילד לחינוך "ולהשגת תכלית חברתית כללית ביצירת מכנה משותף של ערכי חינוך בסיסיים" )פסקה

(. אולם בג"ץ לא נעתר לעתירה כיוון שבינתיים החל הליך חקיקה בכנסת של חוק מוסדות חינוך55.2008תרבותיים ייחודיים, תשס"ח –

גם במקרה הזה זכות ההורה העומדת על הפרק הינה זכות היברידית, כיוון שזכות ההורה להחליט341 בעניין חינוך ילדו מיועדת לקדם את האינטרסים של הילד. אולם הדגש בפסה"ד הינו על זכותו של

ההורה למימוש עצמי שבא לידי ביטוי באוטונומיה החינוכית שלו. (; יש לשים לב לכך שבמצב זה, על אף שמדובר בקונפליקט בין זכויות של הורה לבין אלה של ובנו,342

במועד הדיון הבן הינו כבר מבוגר. בס' 343 בהתאם להסדר חוק האימוץ שיקול דעת.30 לפי סוציאלי לעובד לחוק האימוץ שנותן )ב(

לביקורת על ההנחיות הפנימיות של השרות למען הילד, המכרסמות בזכותו של המאומץ והצעה לתיקון . ראו גם282לאור הסדרים הנמצאים בשיטות משפט זרות, ראו רות זפרן, "זכות המאומץ", לעיל ה"ש

ז'יטניצקי רקובר באמצ נ' היועץ המשפטי 72/10, אמצ )ת"א( 72/10ביקורת של השופטת ר' פ' .8.13שם בפסקה 23.01.12 )פורסם בנבו, לממשלה

)פורסם בנבו, פלונית נ' היועמ"ש 15/98אמצ )ב"ש( 344 משאמה הביולוגית של"(.01.03.16 המבקשת מסרבת לקשר עם המבקשת ומשהיא מסרבת כי פרטיה האישיים המלאים ימסרו למבקשת

(. אולם יש21 )פסקה", באופן שיאפשרו את איתורה על ידי המבקשת , אין לי אלא לכבד את רצונה לציין שכב' השופט הגיע למסקנה שלא ניתן לשנות את דעתה של האם רק אחרי שהוא נקט בצעד חריג של קיום פגישה עמה בלשכתו. בית הדין האירופאי לזכויות אדם סבור אף הוא כי דין )במקרה הזה הדין הצרפתי( שמרשה לאם למנוע העברת פרטים מזהים לילד, מהווה איזון הוגן בין האינטרסים המתחרים

()no. 42326/98( Odièvre v. France [GC]של הצדדים ושל המדינה. )(6.7.16 ג' נ' היועמ"ש )16425-12-14 אמ"צ 345

43


הביולוגי ההורה של זכותו "בשקילת רקובר, ז'יטניצקי השופטת כב' של לדבריה מאידך, לפרטיותו לבין זכותו הבסיסית של צאצא לברר את שורשיו נראה לי כי זכותו של הצאצא ראויה

אולם בפועל גם במקרה זה בית המשפט לא היה מוכן346יותר להגנה למעט מקרים מיוחדים." להורות על קיום פגישה או מסירת פרטים מזהים בניגוד לרצונה של האם והסתפק במתן הוראה לשירות למען הילד לנסות שוב לשכנע את האם כי חובתה המוסרית להיפגש עם בנה

ולמצוא דרכים להבטיח שמירה על פרטיותה.

מסקנות מסקירת הדין הנוהג.4

ניתוח החקיקה והפסיקה הישראלית מגלה שעל אף שהיבטים מסוימים של הדין הנוהג בעניין זכויות ההורים תואמים את המתווה במודל המוצע, קיימים גם פערים משמעותיים. ראשית,ייצוגיות, המבחן י כאשר מדובר בזכויות לא נעשתה הבחנה ברורה בין שני סוגי הזכויות. הגמיש והעמום של טובת הילד פותח פתח להתערבות יתר בשיקול דעתם של ההורים, וזאתרצינית התחשבות וללא הילד של לזכותו ממשית פגיעה שתיגרם הוכח לא כאשר גם כי שימוש בנוסף ראינו לבין הוריו. בין הילד בהשלכות ההתערבות החיצונית על היחסים בסטנדרט של טובת הילד עלול להוביל לפגיעה של ממש בזכותו של הילד. במקרים בהם השופט מאמץ את עמדתם הסובייקטיבית של ההורים בעניין טובת הילד, ללא התייחסות

שקבע347, בן איכראובייקטיבית לזכויותיו, כמו בהחלטה של בית המשפט המחוזי בפס"ד שטובת הילד לא לקבל את טיפולי הדיאליזה, בהתאם לדעת הוריו.

כאשר מדובר בזכויות אישיות,, ההסדרים החקיקתיים אינם מבטיחים חיפוש אחרי הפתרון שמזער עד המידה האפשרית את הפגיעה בזכויות של ההורים לגדל את ילדם ולהיות בקשר איתו. כמו כן, לעיתים קיים פער ממשי בין הרטוריקה השיפוטית בעניין זכויות אישיות של ההורים לבין התוצאות בפועל. בנוסף, בהקשרים מסוימים, כמו אימוץ פתוח, בתי המשפט פוגעים בזכויותיהם של הורים בצורה לא מידתית, בין היתר בגלל הנחות לא מבוססות לגבי

טובת הילד. ייתכן וניתן לפתור חלק גדול מבעיות אלה על ידי קבלה שיפוטית של המתווה במודל המוצע

)ד( לחוק בתי3ובפרט על ידי אימוץ המבחן של פגיעה ממשית בזכויות הילד, הנמצא בס. ידי הפעלת פסקת ההגבלה ייצוגיות ועל משפט לענייני משפחה, כסף להתערבות בזכויות תהיה אישיות הוריות בזכויות שפגיעה להבטיח מנת על וחירותו, אדם כבוד יסוד בחוק מידתית. אולם ספק ניתו לפתור את כל הבעיות ולהתמיע את המודל המוצע בצורה מלאה ללא שינויים בחקיקה. בכל אופן, כפי שראינו, כבר הועלתה הצעה לחקיקה בעניין, ובפרק

הבא אפנה לבחון את המתווה המוצע בהצעת החוק.

ה'. הצעת חוק הורים וילדיהם

המתווה המוצע בהצעת חוק.1

(i)הוראות הצעת החוק

.385, לעיל ה"ש 72/10 אמצ 346 לעיל ה"ש ?347

44


הצעת החוק הורים מצהירה שמטרתה הינה להבטיח את טובתם של כל ילדה או ילד בהתאם לעקרונות אמנת האומות המאוחדות348באמצעות מימוש זכויותיהם על ידי הוריהם,

דברי ההסבר מבהירים שעל פי האמנה, הילדים "הם אף בעלי זכויות349בדבר זכויות הילד." כלפי הוריהם ועל ההורים האחריות לגידולם, להתפתחותם ולמימוש זכויותיהם" לפיכך, על פי

350דברי ההסבר, יש צורך לעשות מעבר ממונחי חובות, סמכויות וזכויות הוריות בחוק הכשרותלמונח "אחריות הורית".

על כן, מבקשת הצעת החוק לבטל את מרבית הוראות הפרק השני של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ולהסדיר את היחסים המשפטיים בין הורים וילדיהם מחדש בפרק

ג' )"זכויות ילדה וילד"( ופרק ד )"אחריות הוריות"(.

פרק ג' מכיל שני סעיפים:

זכות טבעית שלהוריהם תהיה, יחד ולחוד, אחריות351 קובע: "לכל ילדה או ילד5ס' הורית כלפיהם, בהתאם להוראות חוק זה"

קובע: " לכל ילדה או ילד זכות שהוריהם יממשו את זכויותיהם, ובין השאר את6 ס' הזכויות המפורטות להלן, בדרך ההולמת את טובת הילדה או הילד כשיקול ראשון

במעלה, בהתאם לגילם ולמידת בגרותם, והכול לפי מידת יכולתם של ההורים ובכפוף352להוראה בחוק או לפיו" ולאחר מכן, מונה רשימה של עשר זכויות של ילדים.

שקובע: 7פרק ד' מתחיל עם סעיף

")א( להורים האחריות, יחד ולחוד, להחליט ולפעול בענייניהם של ילדתם או ילדם, לממש את זכויותיהם ולייצגם, בדרך ההולמת את טובת הילדה או הילד כשיקול ראשון במעלה ..(

- אחריות הורית)

)ב( במימוש האחריות ההורית יביאו ההורים בחשבון את מכלול הזכויות של ילדתם או וכן את המאפיינים, הצרכים והאינטרסים של6ילדם, ובין השאר הזכויות כאמור בסעיף

הילדה או הילד, ובפרט אלה: ......"

להצעת חוק קובע כי: "אחריות הורית לא תוגבל ולא תישלל אלא מכוח החוק ובצו של16ס' מעגן את חסינות ההורים מאחריות לנזק שנגרם לילדיהם כל עוד פעלו17בית משפט". ס'

לחוק הכשרות. שאר הסעיפים בפרק ד' עוסקים22בתום לב לטובת הקטין, בהתאם לס' בשיתוף בין ההורים, טיפול בחילוקי דעות בעניין אופן מימוש האחריות ההורית והיבטים שונים

הופנה353של הסדרי הורות כאשר ההורים חיים בנפרד. כידוע, הזרקור הציבורי והאקדמי

ניסוח זה מאמץ את עמדתה של ועדת רוטלוי הגורסת כי המושג של טובת הילד הינו רחב יותר, וכולל348 . מנגד, אני טענתי שדווקא אחת מזכויותיהם של ילדים,28בתוכו את זכויותיהם של ילדים, לעיל ה"ש

14הינה שטובתם תהיה שיקול ראשון במעלה בקבלת החלטות הנוגעת להן. אף הערה כללית מספר , תומכת בעמדתי, כפי שבא לידי ביטוי בכותרתו.23של ועדת האו"ם בדבר זכויות הילד, לעיל ה"ש

להצעת החוק. 1 ס' 349ס' 350 לחוק הכשרות קובע: "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין,15

ופיתוחם; ניהולם נכסיו, וכן שמירת ועבודתו, ולמשלח-יד לימודיו, הכשרתו לעבודה חינוכו, לרבות וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".

על פי דברי ההסבר לחוק, הבחירה במינוח זה נובע מכך שהמונח "קטין" בחוק הקיים מדגיש את351היחסים המשפחתיים את וילד" מבטא "ילדה בעוד שהמונח הילד, העדר כשרותו המשפטית של הטבעיים בינם לבין הוריהם. בנוסף, על פי התזכיר לחוק המינוח משקף את הרקע של קיומה של

אפליה מגדרית בחברה. זכויות.15 התזכיר לחוק מונה 352

45


לנושאים אלה בכלל, ולביטול חזקת הגיל הרך בפרט, שהינם שנויים מאוד במחלוקת, ביןהיתר בגלל ההיבט המגדרי הטמון בהם.

( ii) הרקע להצעת חוק

ולכן על מנת להבין את354הצעת החוק מתיימרת לאמץ את המלצותיה של ועדת המשנה המתווה המוצע בהצעת חוק ובפרט את השמטת הביטוי זכויות הוריות ראוי לבחון את החלקים הרלוונטיים של הדו"ח. קודם כל יש להבהיר כי הועדה רק מתייחסת לשימוש במושג זכויות

היא אפילו מציינת שזכויות355הוריות ביחסי הורים וילדים ולא שוללת את קיומן כלפי המדינה. אלה יבואו לידי ביטוי בחוק נפרד. לכאורה , החלוקה שנעשית על ידי הועדה בין סוגי זכויות הוריות מקבילה להבחנה במאמר זה בין זכויות ייצוגיות לבין זכויות אישיות. אולם, גם אם זו הייתה הכוונה, ההבחנה שנעשית על ידי ועדת המשנה אינה ברורה, כיוון שלטעמי השאלה הרלוונטית אינה כלפי מי מופעלת הזכות אלא על איזה אינטרסים היא מיועדת להגן. אכן כבר ראינו שזכויות ייצוגיות של ההורה מבטאות את הזכות של ההורה למנוע התערבות של המדינה בהחלטות שלו בעניין הילד. זאת ועוד, כפי שכבר נראה, בעיני יש בתובנה הזו להחליש את

הנימוקים הנניתנים על ידי ועדת המשנה

בדו"ח של ועדת המשנה נמצאים שני נימוקים לקביעתה שזכויות הוריות לא יכולות להיות חלק ממודל חקיקתי שמסדיר את היחס בין הורה וילד: האחד, סתירה עם השיח של זכויות הילד

לטעמי, נימוקים אלה אינן משכנעים357; השני סתירה עם המושג של אחריות הורית.356בכלל מכמה סיבות. לגבי הנימוק הראשון , כפי שכבר ראינו, הביטוי "זכויות הוריות" מופיע באמנתזכויות הוריות, זכויות הילד עצמה. על אף שמדובר בעיגון של חובת המדינות לכבד את ההוראות האלה אינן מתייחסות רק לזכויות אישיות של ההורה אלא כוללות זכויות של ההורה לקבל החלטות בעניין ילדו. בנוסף, כפי שהזכרנו לעיל, בכל החקיקה הזרה שצוטטה על ידי ועדת המשנה מופיעה התייחסות לזכויות הוריות, למעט החוק האוסטרלי )שמשתמש במילה

זאת ועוד, לא מצאתי תמיכה בספרות האקדמית לטענה שקיימת סתירה בין.358"סמכויות"'(.(( וודהאוס בזכויות ההורים. אדרבה, לטענתה של המלומדת והכרה הילד בזכויות הכרה

Woodhouseהילד זכויות מרכזי בתפיסה של הוריות משחקות תפקיד זכויות והאמנה359, . 360מכירה בכך שעל מנת לחזק את זכויות הילד, יש צורך בחיזוק של זכויות ההורים

ראו למשל מאמרן של דפנה הקר ורות-הלפרין קדרי "כללי הכרעה בסכסוכי משמורת – על סכנותיה353(.2013 )ספטמבר 91טו משפט וממשל של אשליית הדמיון ההורי במציאות ממוגדרת"

דו"ח ועדת המשנה הערה ? לעיל 354 . אולם יש לשים לב לכך שלדעתה המדינה רשאית להגביל את זכויות אחלה על בסיס73 שם בעמ' 355

פגיעה בטובת הילד "השימוש במונח זכויות הוריות בבסיסם של יחסי הורים-ילדים יש בו כדי לבטא מרכזיות ההורים ואת 356

האוטונומיה ההורית כערך בזכות עצמו – תוצאה שאיננה מתיישבת עם העמדה הערכית המכירה בשיחזכויות ילדים ", שם .

"זכויות הורים אינן חלק מהאחריות הורית," שם357.49-50, עמ' 3 דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש 358359 Barbara Bennett Woodhouse, From Property to Personhood: A Child-Centered

Perspective on Parents' Rights, GEO. J. ON FIGHTING POVERTY 313,319 )1998( )"In the vast majority of situations, the rights of children to be treated as persons are an integral part of and not an alternative to, the rights of parents, just as parents' rights are an integral part of

children's rights(360 BARABARA BENNETT WOODHOUSE, The United Nations Convention on the Rights of the

Child: Empowering Parents to protect their Children's Rights in WHAT IS RIGHT FOR CHILDREN 6 )Martha Albertson Fineman and Karen Worthington ed., 2009( .

46


באשר לנימוק השני, ועדת המשנה סבורה, כי: "הזכות ההורית לוקה בכך שהיא מיוסדת על "ההנאה", של ההורים, תחת טובת הילד וההנאה שלו, אשר ... עומדת ביסוד תפיסה האחריות

. לא ברור מהו הבסיס לתפיסה המבססת את זכות ההורה דווקא על ההנאה שלו או361ההורית" הדבר תלוי באופן הגדרת זכויותיו לכך שהביטוי זכויות הורים נותן ביטוי למרכזיות של ההורים.

של ההורה, תכליתן והיקפן. ודוק, במודל המוצע במאמר, זכויות ייצוגיות של ההורים מיועדים לקדם את האינטרסים של הילד ולא של ההורה. לכן, הנימוק של ועדת המשנה רלוונטי לעיצוב

המודל של זכויות הוריות, אבל אין בכוחו לשלול את השימוש במונח זכויות הוריות. כלומר, אינו מחייב את השמטת362אימוץ המושג של אחריות הורית, שבה גלומים יתרונות לא מעטים,

אכן, ניתן להגדיר את האחריות ההורית ככוללת זכויות הוריות, כפי363המונח "זכויות הוריות"..365 והחוק הסקוטי364שעושה החוק האנגלי

ניתן לראות, אפוא, שאין כל ביסוס משכנע לטענה שלצורך קיום האמנה ואימוץ המונח אחריות הורית, יש צורך בהשמטת המונח זכויות הוריות מהחקיקה. אמנם, קיים חשש שהמונח זכויות

אולם366ההורה "יתפרש כמבטא תפיסות כוחניות של שלטון וזכויות קניין של הורים בילדיהם," אדרבה, כפי367ניתן להתמודד עם חשש זה על ידי הבהרה שזכויות הוריות אינן זכויות קנייניות.

שאסביר בהמשך, השמטת המונח זכויות הוריות עלולה דווקא לפגוע באינטרסים של הילדים.368ולא לקדם אותם

יתירה מכך, על אף שהצעת החוק מתיימרת לאמץ את המלצותיה של ועדת המשנה, בפועל קיימים שני הבדלים משמעותיים ביותר בין הטיוטה המוצעת על ידי ועדת המשנה, לבין הצעת

שקבע כי:369 של טיוטת הועדה2חוק. ראשית, בהצעת החוק לא נמצא זכר לסעיף

"חוק זה קובע את האחריות ההורית כבסיס למערכת היחסים המיוחדת בין הילדזכויות. נושא בילד כאדם בזיקה למעמד המדינה מתוך תפיסה המכירה להוריו

.51, בעמ' 3 דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש 361 לדוגמה, אחריות הורית הינה מושג רחב יותר ואינו מצמצם את היחסים בין הורים וילדים לרשימה362

סגורה של זכויות וחובות. המונח אחריות מטיל על ההורה חובה לדאוג לקיום תוצאה מסוימת ולא רק . מנגד, ניתן שהחלפת המושג של30, עמ' 3לעשיית מעשה מסוים, ראו דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש

אפוטרופסות עם זו של אחריות הורית תגרום לסכסוכים מיותרים בין הורים פרודים, מאז"ה הערה ?לעיל.

363 Andrew Bainham, Children: the Modern Law )Jordan Publishing Limited, 2005( '115, בעמ דן בשאלה האם משמעות ההדגשה על אחריות הורית היא שאין להורים עוד זכויות. הוא עונה שאחרי תקופה שבה האופנה היתה להכחיש את האינטרסים העצמאים של ההורים, הפסיקה והספרות החלו

להכיר באינטרסים אלה.364 Children Act 1989, Part I Section 3: "In this Act parental responsibility' means all the rights,

duties, powers, responsibilities authority which by law a parent of a child has in relation to the child and his property."

a parent in order to enable him to , הקובע כי: "…)Children )Scotland( Act 1995 s.2 )1 ראו 365fulfill his parental responsibilities in relation to hi child, has the right"…

.30, בעמ' 3 דו"ח ועדת משנה, לעיל ה"ש 366367 Emily Buss, Parental Rights, 88 VIRGINIA L. REV 635 )2002( 'נטען שכיום ניתן656. בעמ

Today, the proprietary conceptionלהצדיק מתן זכויות ושליטה להורים על בסיס התועלת לילדים: "of parental rights is roundly condemned. But the benefits to children… now stand as an

independent justification for continuing to afford parents a tremendous degree of control" (, המציין כי "זכותם1995 )מהדורה שניה, 219 כרך ב', דיני המשפחה בישראלראו גם פנחס שיפמן

זו איננה של הורים לגדל את ילדיהם היא זכות טבעית, ראשונית, שקשה להגזים בחשיבותה. זכות הופכת את הילדים לרכושם של הוריהם, אבל מבטאת ביטוי חיוני את הקשר הטבעי בין הורים לילדם".

ראו גם פנחס שיפמן, שם.368לסעיף 369 ההסבר בדברי למעט לממש(,6 ההורה שעל הילד זכויות את )המונה החוק להצעת

זו היא להגן על הקשר האישי בין הורים לילדיהם, שהוא הבסיס לחיי שמציינים כי "מטרת הוראה משפחה בריאים."

47


התא ובחשיבות להוריו הילד בין היחסים מערכת של בייחודיותה מכיר החוק " המשפחתי ומקומם המיוחד של ההורים ביחס לילדיהם.

סעיף זה בא להדגיש את חשיבות התא המשפחתי בחייו של הילד, ולבטא את נקודת המוצא שעל דרך הכלל: "זהו המבנה החברתי שבו ניתן להגן באופן הטוב ביותר על האינטרסים, על

370הזכויות ועל הצרכים של הילד."

שנית, המונח "סמכות הורית" נעלם לגמרי בהצעת חוק. ביטוי זה מופיע בשני סעיפים בטיוטה371של ועדת המשנה כדלקמן:

להחליט ולפעול בענייניו של הילדוהסמכות. אחריות הורית: להורי הילד החובה 6"ע"פ טובת הילד.

ההורית:הסמכות. אופן הפעלת 7

לכוון, להדריך ולייעץ לילדם בעניינים הנתונים לאחריותםהסמכותלהורי הילד ההורית, בהתחשב בכשריו המתפתחים של הילד" )הדגשה שלי – ר.ש.(

על פי דברי ההסבר לסעיפים אלה, רוב חברי ועדת המשנה היו סבורים כי "יש מקום להכיר, במפורש, בכלי משפטי אשר יאפשר את הפעלת האחריות ההורית, וככזה – יבטא את סמכותו

. זאת ועוד, הן המליאה והן372של ההורה לפעול למען ילדו באופן שיהא מוכר ותקף על פי חוק" ועדת המשנה "עמדו על החשיבות בשימוש במונח סמכות הורית, במסגרת מודל המסדיר

.373יחסי הורים וילדים"

תמוה בעיני, אפוא, שבדברי ההסבר להצעת החוק נכתב באופן מפורש, שמוצע מעבר ממונחי . לא קיימת שום אינדיקציה לכך374 וזכויות הוריות" )הדגשה שלי – ר.ש(סמכויות"חובות,

שמדובר בסטייה מהמלצותיה של ועדת המשנה, שאכן ראתה לנכון לעגן את סמכותם של ולפעול בענייני ילדים ולהדריך אותם. 375ההורים לקבל החלטות

השלכות של המתווה המוצע בהצעת החוק .2 מחד גיסא, ניתן לטעון שלא צפוי נפקות מעשית מהשינוי המוצע במינוחים ומהשמטת הביטוי

זכויות הוריות מהחקיקה המסדירה את היחסים בין הורים לבין ילדיהם. בפרט. הרי, הצעת

החוק אינה מתייחסת לזכויות אישיות של ההורים שמוכרות על ידי הפסיקה כזכויות טבעיות או

. הדבר משקף את ההצהרות במבוא לאמנת זכויות הילד :37 לעיל, בעמ' 3 דו"ח ועדת המשנה, ה"ש 370 בהיותן משוכנעות כי המשפחה, כקבוצת יסוד בחברה וכסביבה טבעית להתפתחותם ולרווחתם של כל בנה ובפרט הילדים, מן ההכרח כי יובטחו לה הבטחה וסיוע, ככל הנדרש, באופן שתוכל לשאת במלואשיגדל מן הראוי וההרמוני, אישיותו המלא פיתוח לשם הילד כי בתוך הקבילה. בהכירן אחריותה

בסביבה משפחתית, באווירה של אושר, הבנה ואהבה.".3 דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש 371. 51 לעיל, בעמ' 3 דו"ח ועדת המשנה, הערה 372.52 שם בעמ' 373 ככל הנראה מנסחי הצעת החוק לא שמו לב שהביטוי "הסמכויות הניתנות להורים ביחס לילדיהם"374

לחוק אימוץ ילדים, כי לא מוצע תיקון לסעיף זה.16מופיע בס' הקר והלפרין קדרי מציעות על החלפת הביטוי אחריות הורית לסמכות הורית כדי להבהיר שמדובר375

.332, בעמ' 50בסמכות לקבל החלטות עבור הילד ולא באחריות על הטיפול היומיומי, לעיל ה"ש

48


זכויות הנובעות מחוק יסוד כבוד אדם וחירותו. כמו כן, הצעת החוק לא מרחיבה את

האפשרות של התערבות המדינה בתא המשפחתי והעילות המצדיקות התערבות נשארות על

כנן. אכן, כפי שראינו, הצעת החוק קובעת באופן מפורש כי "אחריות הורית לא תוגבל ולא

תישלל אלא מכוח החוק ובצו של בית משפט." לכן, בפועל הורים ימשיכו לקבל החלטות

למעט במקרים בהם קיימת סיבה376עבור ילדיהם מכוח האחריות ההורית שמוטלת עליהם ,

חוקית להתערבות. מאידך גיסא, לכאורה אם אין משמעות לשינוי במינוח, אין טעם בדבר.

אכן, עולה מדברי ההסבר כי בעיני מנסחי החוק המינוח משקף תפיסות בסיסיות לגבי

היחסים בין הורים וילדיהם בכלל ולגבי תפקידם של ההורים בפרט ושהמטרה של השינוי

במינוח הינה הטמעה של תפיסה נורמטיבית חדשה. הטענה שלי הינה שביחד עם המסר

החיובי בעניין ההכרה של האינטרסים העצמאים של ילדים שהצעת החוק משדר, השמטת

הביטוי זכויות הוריות עלולה לשדר מסרים לא רצויים ולגרום לתוצאות שאינן מקדמות את

האינטרסים של ילדים. הטענה הזו מחולקת לשני מישורים: הראשון מתייחס למידת

ההתערבות של המדינה במשפחות והשני מתייחס לסמכות ההורית. ארחיב את הטענה שלי

לגבי כל אחד מהמישורים האלה.

)i( מידת ההתערבות של המדינההיחסים את שמסדיר מהחוק הוריות זכויות המונח שהשמטת חשש קיים לטענתי, המשפטיים בין ההורה לבין ילדו עלול להגביר את הניסיונות של רשויות המדינה להתערב בתא המשפחתי, כאשר לדעתן ההתערבות תשרת את טובתו של הילד. על אף שהצעת החוק לא מתיימרת לבטל את ההכרה בזכויות האישיות של ההורה, ובפרט זכותו לגדל את

להתערבות המדינה יעמדו בעינם, העדר של כל377ילדו, גם אם הקריטריונים החקיקתיים עלול להשפיע על הסתכלותן של רשויות הרווחה378עיגון מפורש של זכויות הוריות בחוק,

וזרועות אחרות של המדינה ואף על תפיסתם של בתי משפט. בפרט, המילה "אחריות" .379אינה מבהירה את חובת המדינה לתת עדיפות להורים בקבלת החלטות לגבי ילדיהם

בזכויותיהם. הורים מאשר להצדיק פגיעה יותר להצדיק את הגבלת אחריותם של קל כיום, למדינה יש "אחריות" כללית לדאוג לטובתם של הילדים בעוד שהחקיקה מעניקה להורים "זכות". השוואת המונחים עלולה ליצור מצב בו ההבדל בין המדינה לבין ההורים "יקטן". לכן, בהחלטה שבה המדינה תפעיל את אחריותה במקום ההורים, לגבי תחום מסוים או מספר תחומים, לא תהיה את אותה קפיצת המדרגה התפיסתית שיש בהפקעה או בהגבלת זכויות ההורה. על אף שעד מידה מסוימת טענות אלה ספקולטיביות כיווןידוע, יש במקרים המתועדים בפסיקה שתהליך ההחלטות בתוך רשויות הרווחה אינו שבהם רשויות הרווחה התערבו בתא המשפחתי או ביקשו לעשות את זה ללא כל הצדקה

על מנת לאשש את החששות המובאים לעיל.380חוקית

)הקובע שבמצב של חילוקי דעות בין ההורים לבין עצמם או בין9 למשל, דברי ההסבר לסעיף 376 ההורים לבין הילד על ההורים לפעול כדי להגיע להסכמה( מבהיר כי "ההורה לא נועדה להוות מגבלה

על ההורים." אינו )להלן: "חוק הנוער )טיפול והשגחה("( וחוק אימוץ1960 בעיקר בחוק הנוער )טיפול והשגחה(, תש"ך-377

)להלן: "חוק אימוץ ילדים"(.1980ילדים, תשמ"א – כפי שכבר ראינו ההכרה של בתי משפט בזכויותיהם של הורים לגדל את ילדיהם אינה מבוססת רק378

על ההוראות בחוק הכשרות, אלא גם על חוק יסוד כבוד אדם וחירותו, אלא חוק זה אינו מזכיר את זכויותההורים באופן מפורש

.54, בעמ' 3 זו הסיבה שהועדה המליצה על שימוש במונח סמכות, דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש 379 ראו פסקי דין מובאים לעיל בהערה ?380

49


זאת ועוד, יש לקחת בחשבון שלעיתים, כאשר רשויות הרווחה מאיימות לפנות לבית המשפט כגון381להכריז על ילד כנזקק, ההורים מסכימים לקבל את התנאים המוכתבים על ידי המדינה

. אם אין הצהרה בחוק שיש להורים זכות לגדל את ילדיהם382השגחה או השמת הילד בפנימייהובכך להיחלש, עלול המדינה גורמי מול ומתן במשא ההורים של מעמדם להם, ולדאוג

תתאפשר התערבות גוברת בתא המשפחתי "בהסכמה" ללא צורך בצו בית משפט.

חשוב לציין שסעיפי הטיוטה של ועדת המשנה, שלא נכללו בהצעת חוק, היו מקטינים את

לטיוטה שמצהיר על חשיבות התא2מידת החלשת התא המשפחתי מול המדינה. ס'

לטיוטה מכיר6 ס' 384 מיועד לתת ביטוי לעדיפותם המשפטית של ההורים.383המשפחתי

בסמכותם של ההורים לקבל החלטות בעניין ילדם. ועדת המשנה מסבירה שהכרה בסמכות

הורית תקנה נפקות משפטית לפעולותיו של ההורה, ומדגישה שמדובר בכוח וסמכות כלפי

זאת ועוד, ועדת המשנה מציינת שהכרה בסמכות ההורית "מגשימה את זכותו של385המדינה.

כלומר, קיימת הכרה בצורך לקיומו386הילד להורים בעלי שיקול דעת עצמאית ויכולת פעולה."

של כלי משפטי שיגבה את ההחלטות והפעולות של ההורה על מנת למנוע החלשת התא

המשפחתי מול המדינה, דבר שנוגד את האינטרסים של הילד. אולם, כפי שהערנו, אין זכר

לסעיפים אלה בהצעת חוק.

)ii(סמכות הורית

לטענתי הסדר חקיקתי שמעניק לילדים שורה ארוכה של זכויות ולהורים רק אחריות, עלולילדם, מסר על" "להחליט זכות כל אין בעוד שלהורים לילד מגיע" "הכל כי לשדר מסר שלכאורה לא עולה בקנה אחד עם התפיסה של הסמכות ההורית . בפרט, השמטת הביטוי זכויות הוריות מהחקיקה, גם אם בפועל אין לכך נפקות משפטית, תגביר את הפגיעה בסמכות

מטבע הדברים לא ניתן למדוד את היקף תופעה זו, אולם יש לציין כי המדיניות המוצהרת של משרד381 הרווחה הינה להיעזר "ברוח החוק כדי להשיג את שיתוף ההורים בהגנה על ילדיהם" )דו"ח הועדהט סילמן, יוסי של בראשתו ביתית חוץ למסגרת ילדים בנושא המשרד מדיניות לבחינת

rtuhttp://www.molsa.gov.il/About/OfficePolicy/Documents/%D7%93%D7%95%D7%97%20%D7

%95%D7%A2%D7%93%D7%AA%20%D7%A1%D7%99%D7%9C%D7%9E%D7%9F%20%D7%9C%D7%93%D7%A4%D7%95%D7%A1%202.pdf )

וההורים לא משתפים להגנת החוק זקוק הילד לדעתם לנער כאשר לבית המשפט פנייה ולשקול /http://www.molsa.gov.il/populations/youth/childrenatrisk/communityassistanceפעולות,

youthindanger/Pages/MT_01_03.aspx תופעה דומה בארה"ב הוזכרה על ידי David Pimental, Parental Rights And The Best Interest Of The Child: Rebalancing The Roles Of State And

Family In Protecting The Free-Range Kid)טיוטא אצל המחברת( ? לחזור הביתה לבד לילדיהם בגילאי ישראלית הגרה בארה"ב, שנתנה נותן דוגמה של משפחה מהגינה הציבורית. ההורים נאלצו להסכים לדאוג לליווי על מנת לשחרר את הילדים הביתה וזו על אף

שלדעתם הילדים היו בוגרים ואחראים די לחזור לבד ופעלו בצורה מכוונת לעודד עצמאותם(. לחוק הנוער )טיפול והשגחה( שאין צורך בצו בית המשפט כאשר ההורה מסכים לטיפול3 עולה מס' 382

או השגחה בילד, אלא אם הילד לא מציית להורה. . )החוק מכיר בייחודיותה של מערכת היחסים בין הילד37, בעמ' 3 דו"ח ועדת המשנה, לעיל ה"ש 383

להוריו ובחשיבות התא המשפחתי המיוחד של ההורים ביחס לילדיהם"( שם 384.52 שם, בעמ' 385.51 שם, בעמ' 386

50

http://www.molsa.gov.il/About/OfficePolicy/Documents/%D7%93%D7%95%D7%97%20%D7%95%D7%A2%D7%93%D7%AA%20%D7%A1%D7%99%D7%9C%D7%9E%D7%9F%20%D7%9C%D7%93%D7%A4%D7%95%D7%A1%202.pdf







הורית בעיני ההורה והילד שעלולה להיגרם מעצם ההכרה המפורשת שהילד הינו בעל זכויות 387עצמאי, הזכאי למידה זו או אחרת של אוטונומיה.

מטבע הדברים, קשה למדוד את ההשפעה של המשפט ושפתו על תפיסות ונורמות חברתיות. מחד גיסא, מלומדים מובילים מהתחומים של המשפט ומדעי החברה הכירו בכך כי אחד

דהיינו העברת מסרים רצויים388 מהתפקידים של החוק וההליך המשפטי הינו הצהרתי וחינוכי, וקיימים מספר מחקרים שמצביעים389שמיועדים להשפיע על דעותיו והתנהגותו של הציבור,

יתרה מכך, יש אלה שטוענים כי תפקיד זה חשוב במיוחד בתחום של דיני390על השפעה כזו.קיימת הכרה בכך391משפחה, כן, לעיתים כמו כל אדם. שרלוונטי לחיים האישיים של

על 392שהטרמינולוגיה של המשפט משפיעה על המסר שמשודר. בפרט, מלומדים עמדו החשיבות החינוכית והרטורית של השימוש בשיח של זכויות ילדים, במאבק לשפר את מצבם

אכן, לפי שראינו לעיל, המעבר הטרמינולוגי המוצע בהצעת החוק מיועד בעיקר393של ילדים. להעביר מסר חינוכי בעניין מעמדם של ילדים בתוך המשפחה.

מחקרים פסיכולוגיים קושרים בין תפיסת בני נער בעניין האוטונומיה האישית לבין תפיסתם בעניין387 Andrew Fuligni, Authority, autonomy, and parent–adolescent conflictהסמכות ההורית. ראו למשל, ,

and cohesion: A study of adolescents from Mexican, Chinese, Filipino, and European backgrounds, Developmental Psychology, Vol 34(4), Jul 1998, 782-792

P.S Aityah, From Principles to Pragmatism :Changes in the Function of theראו למשל 388Judicial Process and Law 65 IOWA LAW REVIEW 1249 )1979-80( -המתייחס ל( hortatory

function ,)של המשפט וטוען שתפקיד זה הוזנח בעת המודרני Sunstein, Cass R., On the expressive function of law, 2021 UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW 144 )1996(

Maslow and Robson-מובא ב Christopher W. Schmidt, Freedom Comes Only From the Law": The Debate over Law's Capacity and the Making of Brown v. Board of Education ,2008 Utah

L. Rev. 149 )Law itself is a form of education")

וראו דברי ועדת רוטלוי "הכלי החקיקתי ידוע ככלי שיש בו לקדם שינויים חברתיים הסברה, הפצה389 והטמעה של תפיסות וערכים וככלי מכוון ומנחה לגורמים מקצועיים ולקהלי ה"לקוחות," שעימם נמנים

.45הורים וילדים." )דו"ח של ועדת המשנה בנושא השמה חוץ ביתית )משרד המשפטים, .. ( בעמ' http://www.justice.gov.il/Units/YeutzVehakika/NosimMishpatim/Global/DOCHASAMA.pdf

& Richard Schwartz, Law and Normative Order, in LAW AND THE SOCIAL SCIENCES )L. Lipson ראו למשל , .390S. Wheeler eds. 1986(, 63, 91-98 .דוגמה טובה למימוש התפקיד החינוכי של החוק הינה האיסור הגורף

פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד4596/98ע"א שהוטל בישראל על שימוש בענישה גופנית על ידי הורים ))בוהשפעתה על הציבור הישראלי. על פי סקר שבוצע בשנת (45( 1נד) מהציבור התנגדו80%, 2005

לענישה גופנית של ילדים כאמצעי חינוך, כפליים מאלה שהתנגדו חמש שנים קודם לכן, לפני מתן )אורלי פוקס-שבתאי, האם היטיב האיסור הגורף על כל מכה חינוכית על ילדי ישראל? משפחהפסה"ד

)תשס"ז – 31במשפט כרך א', ,המתייחסת לסקר שהוזמן על ידי מכללת שערי משפט48(, 2008 כמו כן, מחברת זו שהינה( ולמגמה דומה שתועדה בשוודיה( .21.11.05ופורסם בעיתון הארץ ביום

הורים שבהן הדרכים על הזה הדין פסק של ההשפעה על מניסיונה מעידה קלינית פסיכולוגית )בין היתר על ידי50-54 פוקס-שבתאי לעיל ה"ש בעמ' מתמודדים עם התנהגות בעייתית של ילדיהם.)

נסיגה מחינוך הילד או עלייה באלימות מילולית כלפי הילד( Mary Ann Glendon, Abortion and Divorce in Western Law (1987); Carol ראן למשל 391

Weisbrod, On the Expressive Functions of Family Law, 22 U.C. Davis L. Rev. 991, 994 (1989). Europe and the United States, in MARRIAGE & COHABITATION IN CONTEMPORARY ו-

SOCIETIES 124 Gorecki, Moral Premises of Contemporary Divorce Laws: Western and Eastern , 129 )J. Eekelaar & S. Katz eds. 1980(

לאחרונה השופט נפתלי שילה הציע שכאשר מדובר במקרים שבהם הזמן שהילדים שוהים עם כל392 הורה אינו שווה, יש להתייחס לאחריות הורית משותפת על מנת להעביר את "המסר המחנך," ששני

)פורסם בנבו(15.8.16 פלוני נ' אלמונית מיום 11418-07-15ההורים שווים בזכויות וחובות, תמ"ש למשל 393 ראו John Eekelaar, The Importance of Thinking that Children have Rights, 6

INTERNATIONAL JOURNAL OF FAMILY LAW 221 )1992( ; Freeman, Why It Remains Important to Take Children's Rights Seriously 7, בעמ' 12, לעיל ה"ש;

.Benjamin Shmueli and Ayelet Blecher-Prigat, Privacy for Children , 42 COLUM. HUM גם ראוRTS. L. REV. 759, 794 - 795 )2010-2011( -המתייחסים ל the law’s expressive power"-ול "”self-

executing nature.של זכויות רבות כיוון שרוב האנשים פועלים בהתאם לחוק "

51


זאת ועוד, קיימות ראיות כי ההכרה המשפטית שילדים הינם בעלי זכויות עצמאיות, שהובילה לשימוש יומיומי בשיח של זכויות הילד, הינה אחד מהגורמים לפגיעה בסמכותם של הורים

394 לשינוי בתפיסות חברתיות בעניין תפקידו של חינוך הילדים.ומורים ו

מחד גיסא, ניתן לטעון שההקשר הנוכחי הינו שונה מההקשרים שבהם תועד השפעה חינוכית של החוק, בין היתר כי מדובר בשינוי בטרמינולוגיה גרידא ובתחום שבו רוב הציבור אינו נפגש עם הדין הנוהג. לדעתי, טענות אלה אינן מתייחסות משקל ראוי למודעות של הציבור לשינויים בחוק בתחומים חברתיים. ודוק, כבר קיים דיון ציבורי לגבי ההשלכות הלא רצויות של השינויים

מיותר לציין כי בעידן של הרשתות החברתיות מידע מופץ בקלות רבה להורים395בהצעת חוק.ולילדים.

לאור הדברים האלה, על אף הקושי האינהרנטי בהערכת מידת ההשפעה של שפת החוק, לא ניתן להתעלם ממנה. לפיכך, יש לנסח שינוי חקיקתי בעניין היחסים בין הורים וילדיהם בצורה שלא עלולה להתפרש כפגיעה בסמכות ההורית . יוזכר כי ההמלצות של ועדת המשנה כללו

ההתייחסות מפורשת לסמכויות ההורים והוראות אלה שונו בהצעת חוק ללא הסבר.

סיכום בעניין הצעת החוק .3

גם אם ההשפעה של השינוי הטרמינולוגי המוצע בהצעת החוק הינה עד מידה גדולה

ספקולטיבית, די בקיום חשש ששינוי זה משדר מסרים שעלולים לגרום לתוצאות לא רצויות,

על מנת לחייב חשיבה מחודשת. בפרט, יש לשקול האם התועלת של השינוי במינוח, שהינו

גם בעיקר במישור הרטורי מצדיק הסיכון הזה. בעיני ברור כי התשובה הינה שלילית ולכן

קיים צורך לנסח הצעת חוק שתשמר על היתרונות של הצעת החוק ללא חסרונותיה. בפרק

הבא אציג נוסח אלטרנטיבי שמנסה להשיג יעד זה, תוך עיגון המודל של זכויות הוריות

שפותח בפרק ג' של המאמר

ו'.עיגון המודל המוצע בחקיקה – הצעת חוק חילופית

המטרה העיקרית של ההצעה האלטרנטיבית הינה לעגן את הזכויות והחובות של ההורים בד

זכויות בין כן, ההצעה האלטרנטיבית מבחינה וחובות של הילד. כמו זכויות עיגון ובד עם

זכויות אישיות של ההורה ייצוגיות של ההורים, שמוגדרות כחלק מהאחריות ההורית, לבין

לכך, ילדים.' בהתאם בעניין ההורים של אישיות 'זכויות שמעוגנות בפרק חדש המכונה

בזכויות בית המשפט רשאי להתערב קובעת את הנסיבות שבהם ההצעה האלטרנטיבית

הוריות, ואת השיקולים שבהם יש להתחשב, לגבי כל סוג של זכות באופן נפרד. להלן תוצג

תוצג הימיני בתור וילדיהם. הורים חוק להצעת המוצעים השינויים את טבלה שמפרטת

הגרסה הנוכחית של ההוראות בהצעת חוק הנוגעות ליחסים בין ילדים לבין הוריהם, למעט

הסעיפים שעוסקים בסכסוכים בין ההורים לבין עצמם. בתור השמאלי מופיעה גרסה חילופית

; אורלי פוקס-שבתאי ושולמית בלנק, הורים טובים מידי79-80 , עמ' 102 שרף ומייזלס, לעיל ה"ש 394. 87-88( עמ' 2004)כנרת,

למשל בכתבה בעיתון ובשיעור של רב בבית הכנסת 395

52


של חלק מהסעיפים ומספר סעיפים נוספים. כאשר לא מופיע נוסח חילופי, מוצע כי הגרסה

המקורית תישאר בעינה, אולם יש לשים לב לכך כי לעיתים מוצע לשנות את המיקום של

הסעיף. בסוף הטבלה, אסביר את השינויים המוצעים וכיצד הן נותנות ביטוי למודל המוצע.

הצעת חוק אלטרנטיבית 2014 הצעת חוק הורים וילדיהם תשע"ה –

פרק א': מטרת החוק ועקרונות יסוד

כל1 טובתם של את זה מטרתו להבטיח .חוק ילדה או ילד באמצעות מימוש זכויותיהם על ידיהאומות אמנת לעקרונות בהתאם הוריהם

המאוחדות בדבר זכויות הילד.

)א( חוק זה מטרתו:1או(1) ילדה כל טובתם של להבטיח את

ילד באמצעות מימוש זכויותיהם על ידיאמנת לעקרונות בהתאם הוריהם האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד.

זכויותיהם(2) אחריותם, את להגדיר וחובותיהם של ההורים בעניין ילדיהם

ההורית, האחריות את קובע זה חוק )ב( בסעיף למערכת7כמשמעותה כבסיס )א(

בזיקה להוריו הילד בין המיוחדת היחסים בילד המכירה תפיסה מתוך המדינה למעמד כאדם נושא זכויות. החוק מכיר בייחודיותה של מערכת היחסים בין הילד להוריו, בחשיבות התא המשפחתי ובמקומם המיוחד של ההורים ביחס

לילדיהם. . טובתם של הילדה או הילד תהיה שיקול ראשון2

הליך משפטי או פעולה, החלטה בכל במעלה בעניינם, לפי חוק זה (בחוק זה - טובת הילדה או

הילד כשיקול ראשון במעלה).

.

. בכל החלטה או פעולה של הורה או בהליך3להם ייתן לילדו, או לילדתו הנוגעים משפטי, ההורה הזדמנות להביע את רגשותיהם, דעותיהם ורצונותיהם בעניין הנוגע אליהם, בהתאם לגילם ולמידת בגרותם, לאחר ששיתפם במידע הנוגע לעניין אלא אם כן שיתופם במידע כאמור עלול

לפגוע בהם

בהליך או הורה של פעולה או החלטה בכל להם ייתן לילדו או לילדתו הנוגעים משפטי ההורה הזדמנות להביע את רגשותיהם דעותיהםוייתן משקל אליהם הנוגע בעניין ורצונותיהם ולמידת לגילם בהתאם לדעותיהם, ראוי לעניין הנוגע במידע ששיתפם לאחר בגרותם, אלא אם כן שיתופם במידע כאמור עלול לפגוע

בהם.

פרק ב': הגדרות

. . בחוק זה -4

(א);7"אחריות הורית" - כמשמעותה בסעיף

"אמנת האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד" -הילד, זכויות בדבר המאוחדות האומות אמנת אשר אושרה בידי עצרת האומות המאוחדות ביום

) התש"ן בחשוון בנובמבר 20כ"ב 1989,( באב כ"ד ביום ישראל מדינת בידי אושררה

באוגוסט 4התשנ"א ( ) ונכנסה לתוקפה1991 התשנ"ב( בחשוון כ"ה ביום ישראל 2לגבי

53


);1991בנובמבר

"בית משפט" - בית משפט לענייני משפחה;

"בן משפחה" - אח, אחות או הורה של הורה;

לפי כאפוטרופוס שמונה מי לרבות - "הורה" (א)( 33סעיף או 1 הכשרות33) לחוק א

המשפטית או מי שפועל כאפוטרופוס לילדה או לחוק האמור;67לילד לפי סעיף

. בחוק זה - הגדרותפרק ב': הגדרות

(א);7"אחריות הורית" - כמשמעותה בסעיף

"אמנת האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד" -הילד, זכויות בדבר המאוחדות האומות אמנת אשר אושרה בידי עצרת האומות המאוחדות ביום

) התש"ן בחשוון בנובמבר 20כ"ב 1989,( באב כ"ד ביום ישראל מדינת בידי אושררה

באוגוסט 4התשנ"א ( ) ונכנסה לתוקפה1991 ) התשנ"ב בחשוון כ"ה ביום ישראל 2לגבי

);1991בנובמבר

"בית משפט" - בית משפט לענייני משפחה;

"בן משפחה" - אח, אחות או הורה הורה;

לפי כאפוטרופוס שמונה מי לרבות - "הורה" (א)( 33סעיף או 1 הכשרות33) לחוק א

המשפטית או מי שפועל כאפוטרופוס לילדה או לחוק האמור; "הורים בפירוד"67לילד לפי סעיף

הותרו, שנישואיהם בין בנפרד, הורים החיים - הופקעו או אוינו, בין

שהם עדיין נשואים ובין שלא נישאו כלל;

הכשרות חוק - המשפטית" הכשרות "חוק ;1- 1962המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב

"חוק מרשם האוכלוסין" - חוק מרשם האוכלוסין,;2- 1965התשכ"ה

"ילדה או ילד" - ילדה או ילד שטרם מלאו להםשמונה עשרה שנים;

"השר" - שר המשפטים.

פרק ג': זכויות ילדה וילד

שלהוריהם5 טבעית זכות ילד או ילדה לכל . תהיה, יחד ולחוד, אחריות הורית כלפיהם,

בהתאם להוראות חוק זה.

54


. לכל ילדה או ילד זכות שהוריהם יממשו את6המפורטות הזכויות את השאר ובין זכויותיהם, להלן, בדרך ההולמת את טובת הילדה או הילדולמידת כשיקול ראשון במעלה, בהתאם לגילם של ההורים יכולתם מידת לפי והכול בגרותם,

ובכפוף להוראה בחוק או לפיו:

בשם1) להיקרא הזכות אישית, לזהות (הזכות הוריהם שני כילדי להירשם והזכות שמכבדם, ככל שהם זכאים לכך לפי חוק מרשם האוכלוסין;

( הזכות שכל אחד מהוריהם יכיר בהם ויכבד2) אותם כבני אדם עצמאיים ויפתח אצלם יחס שללהבטחת והזכות השני, ההורה כלפי כבוד

פרטיותם;

להיות3) מהוריהם, אחד כל להכיר הזכות ) מטופל על ידי כל אחד מהם ולקיים קשר ישיר

וסדיר עם כל אחד מהם;

( הזכות לקיים קשר עם בני משפחתם;4)

( הזכות להבטחת שלומם ודאגה לבריאותם;5)

הנפשית,6) הגופנית, להתפתחותם (הזכות ולפיתוח והחברתית המוסרית הרוחנית, והכול האישיות, ויכולותיהם כישרונותיהם בהתאם לגילם ולצורכיהם כילדים, ואם הם בעלי

מוגבלות - גם בהתאם לצורכיהם המיוחדים;

על7) לשמירה וכן כלכלתם להבטחת הזכות ) נכסיהם, לניהולם ולפיתוחם;

( הזכות לחינוכם לחיי אחריות בחברה ולכיבוד8) זכויות היסוד של כל אדם בלא הבדל גזע, מין,

דת, לאום או מוצא;

( הזכות לחופש מחשבה, ביטוי, מצפון ודת וכן9)הזכות להכיר את תרבותם ולהשתמש בשפתם;

( הזכות להגנה מפני כל סוג של הזנחה,10) אלימות, התעללות, ניצול או סחר, לרבות מפני

חשיפה לכל התנהגות עבריינית אחרת

( הזכות שכל אחד מהוריהם יכיר בהם ויכבד2)6 אותם כבני אדם עצמאיים ויפתח אצלם יחס של

והזכות לא להיות נתון כבוד כלפי ההורה השניחוקית בלתי ו/או שרירותית להתערבות

בפרטיותו

פרק ד': אחריות הורית

להחליט7( ולחוד, יחד האחריות, )להורים א ולפעול בענייניהם של ילדתם או ילדם,לממש אתטובת את ההולמת בדרך ולייצגם, זכויותיהם הילדה או הילד כשיקול ראשון במעלה (בחוק זה

- אחריות הורית).

ההורים יביאו ההורית האחריות )במימוש (ב בחשבון את מכלול הזכויות של ילדתם או ילדם,

(א), וכן את6ובין השאר הזכויות כאמור בסעיף

)א( האחריות ההורית של ההורים כוללת:7

ולפעול בענייניהם1) להחליט והזכות ( החובה זכויותיהם את לממש ילדם, או ילדתם של או הילדה טובת את ההולמת בדרך ולייצגם

הילד כשיקול ראשון במעלה.

( החובה והזכות לכוון, להדריך ולייעץ לילדם2) בעניינים הנתונים לאחריותם ההורית, בהתחשב

55


המאפיינים, הצרכים והאינטרסים של הילדה אוהילד ובפרט אלה:-

כישוריהם1) תכונותיהם, מינם, גילם, ) ויכולותיהם המשתנים בהתאם לגילם;

( רצונם, רגשותיהם ודעותיהם;2)

( הצורך להבטיח את שלומם הגופני והנפשי,3)בריאותם, חינוכם וכלכלתם ברמה הולמת;

( משמעות ממד הזמן בחייהם והצורך בקבלת4) החלטה מהירה בעניינם תוך בחינת ההשפעה על

מהלך חייהם;

( צורכיהם כילדים, ואם הם בעלי מוגבלות -5)גם צורכיהם המיוחדים ;

( קיום קשר סדיר וישיר בינם לבין כל אחד6) מהוריהם וקיום קשר עם בני משפחתם ועם אנשים משמעותיים אחרים בחייהם, לרבות

כשההורים בפירוד.

בכישוריו המתפתחים של הילד"

)ג( כל ילדה או ילד חייבים לכבד את7להוסיף הנתון עניין בכל להם ולהישמע הוריהם

לאחריותםההורית.

)ב( התגלעו חילוקי דעות בין הורה לילדתו או9יפעל ההורית, האחריות מימוש בעניין לילדו ההורה, ככל האפשר, להגיע להסכמה עם הילדה או הילד בדרכי שלום, בעצמם או באמצעות צד

שלישי ובכלל זה מטפל מקצועי או מגשר

או9 לילדתו הורה בין דעות חילוקי התגלעו לילדו, שהגיעו לגיל ולרמת בגרות שראוי לייחס משקל משמעותי לדעתם, יפעלו ההורה והילד אובדרכי להסכמה להגיע האפשר, ככל הילדה, שלום בעצמם או באמצעות צד שלישי ובכלל זה

מטפל מקצועי או מגשר.

(א )התגלעו חילוקי דעות בין הורים לבין בן15ס. משפחה בעניין אופן מימוש הקשר בין הילדה או הילד לבין בן המשפחה, יפעל בן המשפחה, ככלבדרכי ההורים עם להסכמה להגיע האפשר, זה ובכלל שלישי צד באמצעות לרבות שלום,

מטפל מקצועי או מגשר.

עם הסכמה לידי המשפחה בן הגיע )לא (ב בן רשאים )א), קטן בסעיף כאמור ההורים מבית לבקש הילד, או הילדה או המשפחה בן בין אופן מימוש הקשר את המשפט לקבוע המשפחה לבין הילדה או הילד, בדרך של בקשה

ליישוב סכסוך.

(ג )הוראות סעיף זה יחולו גם על חילוקי דעותבן משפחה של הורה לבין בין הורה שהתגלעו

שמת או שאחריותו ההורית הוגבלה או נשללה.

ולהוסיף 11לשנות לס.

להיעתר לבקשת קרוב11ס. בקביעה האם )ד( המשפחה על בית המשפט להתחשב בין היתרשל הילד או הילדה עבור הצפויות בהשלכות הפגיעה בזכותו של הילדה או הילד לקשר עם קרוב המשפחה לרבות ההשלכה על יחסיו של הילדה או הילד עם הוריו ,; וכן בהשפעה הצפויה עבור הילדה או הילד ועבור יחסיו עם הוריו של מתן הוראה על ידי בית המשפט בעניין מימוש

הקשר בינו לבין קרוב המשפחה

)א( אחריות הורית לא תוגבל ולא תישלל,16אלא מכוח חוק ובצו של בית משפט.

(ב ) התקיימו נסיבות שבהן מימוש קשר בין הורהילדו פוגע או עלול לפגוע פגיעה לבין ילדתו או של ממש בילדה או בילד או שההורה אינו ממלא את אחריותו ההורית לטובת ילדתו או ילדו, רשאילבקשת ההורים, אחד לבקשת המשפט, בית

הילדה אולממשלה, המשפטי היועץ לבקשת או הילד עם הקשר למימוש הנאותה הדרך את לקבוע

והנוסח יהיה כדלקמן:10לשנות לס.

)א( המדינה תכבד את אחריותם, זכויותיהם10 וחובותיהם של הורים. אחריות הורית, זכויותיהםישללו, ולא יוגבלו לא ההורים של וחובותיהם

אלא מכוח חוק ובצו של בית המשפט.

)ב( התקיימו נסיבות שבהם ההורה ממלא את10של לפגיעה שגורמת בצורה ההוריות אחריותו ממש בזכויותיו של הילדה או הילד, רשאי בית המשפט, לבקשת אחד ההורים, לבקשת הילדה

56


אותו הורה או להגביל או לשלול את האחריותשניתנה לאחר והכול הורה, אותו של ההורית לילדה או לילד הזדמנות להביע את רגשותיהם,

דעותיהם ורצונם,)2 ()ב 11כאמור בסעיף

או הילד או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, להגביל או לשלול את האחריות הורית, או לנקוטלו הנראים קבועים או זמניים באמצעיים לשמירת זכויותיו של הילדה או הילד, אם על ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין, ואםאו לילדה שניתנה לאחר והכול אחרת, בדרך לילד הזדמנות להביע את רגשותיהם, דעותיהם

, אלא אם כן הפגיעה3כאמור בסעיף , ורצונם שתיגרם לילדה או לילד כתוצאה ממימוש זכותם כאמור עולה על הפגיעה שתיגרם להם כתוצאה

משלילתה, הכול כפי שקבע השר בתקנות.

)ג( 10 פי סעיף בהפעלת שיקול דעתו על בין יתחשב, המשפט בית לעיל, )ב( קטן או הילד על הצפויות בהשלכות היתר, הילדה ועל יחסיו עם ההורים במידה וביתההורית באחריות יתערב לא המשפט או הילדה על הצפויות ההשלכות לעומת הילד ועל יחסיו עם הוריו במידה ותשלל או תוגבל האחריות ההורית ו/או ינקטו אמצעים

אחרים

בעניין ההורים של אישיות זכויות ה: פרק ילדם

)א( לכל הורה הזכות לגדל את ילדו והזכות18 לקיים קשר אישי סדיר עימו.

המעוגנות בסעיף קטן )א()ב(אין פוגעים בזכויות או בזכויות אישיות אחרות של ההורה הנוגעות לילדתו או לילדו המוכרות בחוק, אלא אם קיימת

ובמידה שאינהעילה בחוק ובצו של בית המשפט . עולה על הנדרש

כאמור בחוק עילה קיימת האם )ג(בהכרעה בסעיף קטן )ב( והאם הפגיעה הצפויה בזכויותהמשפט בית הנדרש, על עולה אינה ההורים אלה השאר ובין הילד, של בזכויותיו יתחשב

)א(, וכן בהשלכות הצפויות6המפורטות בסעיף של פגיעה בזכויותיהם האישיות של ההורים על

הילדה או הילד ועל יחסיו עם הוריו

פרק ה':הוראות שונות

. כל ילדה או ילד חייבים לכבד את הוריהם18 ולהישמע להם בכל עניין הנתון לאחריותם

ההורית.

)ג( לעיל7הועבר ל ס.

בהסבר להלן, מספור הסעיפים מתייחס להצעת חוק האלטרנטיבית.

( מוסיף מטרה לחוק, להגדיר את אחריותם, זכויותיהם וחובותיהם של ההורים2)א()1סעיף בעניין ילדיהם. סעיף זה משקף את מהות השינויים המוצעים להצעת החוק. הוא גם משדר מסר ברור כי המשמעות של ההכרה בזכויות הילד אינה ביטול זכויותיהם של ההורים. ההצעה

57


האלטרנטיבית מאמצת את המושג החדש של אחריות הורית בד ובד עם שימור המונחים של של אמנת זכויות הילד. נוסח זה נותן ביטוי לחלק5זכויות וחובות ההורים, בהתאם לס.

הראשון של המודל המוצע, דהיינו הצורך להכרה מפורשת בזכויות ההורים, על מנת לנסותלמנוע, במידת האפשר, את היחלשות היציבות של התא המשפחתי והסמכות ההורית.

ומבטא מדגיש כבר בתחילת החוק את החשיבות של התא המשפחתי עבור הילד )ב(1סעיף את נקודת המוצא שבדרך הכלל התא המשפחתי הינו "המבנה החברתי שבו ניתן להגן באופן

הנוסח של סעיף קטן ב'396הטוב ביותר על האינטרסים, על הזכויות ועל הצרכים של הילד." 397נלקח מהמלצות ועדת המשנה.

החדש מוסיף את המילים "וייתן משקל ראוי לדעותיהם." כך, ניתן ביטוי לא רק לזכותו3סעיף ( לאמנת זכויות הילד אלא גם לזכותו שמשקל ראוי2)12של הילד להישמע המעוגנת בסעיף

(. 1)12יינתן לדעותיו המעוגנת בסעיף

)6סעיף ( החדש משנה את ההגדרה של הזכות לפרטיות של הילד על מנת להתאים את2 לאמנת האו"ם. הסכנה הטמונה בנוסח הבלתי מסויג בהצעת חוק הנוכחית16הנוסח בס.

הינה בכך שלא מובהר כי הורים זכאים ואפילו מחויבים לפגוע בפרטיות ילדיהם כאשר הדברנחוץ על מנת להגן עליהם.

ככוללת את הזכויות וחובות של הוריו. נוסח זה398( החדש מגדיר את האחריות הורית1)7סעיף 400 סקוטלנד399תואם את אמנת זכויות הילד ודומה לחקיקה במדינות אחרות כגון אנגליה,

נוסח זה נותן ביטוי לחלק הראשון של המודל המוצע, דהיינו החשיבות של הכרה401ונורבגיה.כי סעיף זה קובע באופן מפורש, בדומה לסעיף מפורשת בזכויות ההורים. חשוב להדגיש בהצעת החוק המקורית, שעל ההורים להפעיל את האחריות ההורית בצורה ההולמת את טובת ילד כשיקול ראשון במעלה. הנוסח המוצע מבהיר כי הזכויות הניתנות להורים במסגרת האחריות ההורית הינן זכויות לפעול עבור הילד על מנת לקדם את האינטרסים שלו ולא את האינטרסים של ההורים עצמם. כלומר, ברי כי הזכויות הכלולות באחריות ההורית הינן זכויות ייצוגיות, בהתאם ליסוד השני של המודל המוצע, העומד על ההבחנה בין זכויות הוריות ייצוגיות

לבין זכויות הוריות אישיות

הוריהם, משנה את מיקומו של ס.7סעיף ילדים לכבד את 18)ג( החדש, העוסק בחובת זו להוראות בעניין האחריות ההורית בהצעה המקורית, ללא שינוי בניסוח. הצמדת הוראה מבהירה כי בצד האחריות והחובות המוטלים על ההורים, גם על הילד מוטלת חובה. לטעמי הצמדה זו מחדדת, ולו בקצת, את המסר שלא מדובר ביחסים חד-כיוונים, שלילדים זכויות

. הדבר משקף את ההצהרות במבוא לאמנת זכויות הילד :37 לעיל, בעמ' 3 דו"ח ועדת המשנה, ה"ש 396 בהיותן משוכנעות כי המשפחה, כקבוצת יסוד בחברה וכסביבה טבעית להתפתחותם ולרווחתם של כל בנה ובפרט הילדים, מן ההכרח כי יובטחו לה הבטחה וסיוע, ככל הנדרש, באופן שתוכל לשאת במלואשיגדל מן הראוי וההרמוני, אישיותו המלא פיתוח לשם הילד כי בתוך הקבילה. בהכירן אחריותה

בסביבה משפחתית, באווירה של אושר, הבנה ואהבה." דו"ח ועדת המשנה, שם397 אני יוצאת מתוך ההנחה כי המונח אחריות הורית יחליף את המונח אפוטרופסות ללא הכרעה האם398

החלפה זו ראויה או לא. לטיעון שהחלפה זו תרגום לסכסוכים מיותרים בין הורים פרודים כיוון שיפתח פתח להתווכח על דברים שהיום מובנים מאליו לאור העבודה כי ברוב המכריע של המקרים שני ההורים

ממשייכם להיות אפוטרופסים לילדיהם, ראו מאז"ה399 Children Act 1989, Part I Section 3: "In this Act parental responsibility' means all the rights,

duties, powers, responsibilities authority which by law a parent of a child has in relation to the child and his property."

a parent in order to enable him to , הקובע כי: "…)Children )Scotland( Act 1995 s.2 )1 ראו 400fulfill his parental responsibilities in relation to hi child, has the right"…

401]" Those with parental responsibility [have the right and duty to make decisions for the child in personal matters '50…." , דו"ח ועדת המשנה ה"ש לעיל ? בעמ.

58


גם אם מדובר בחובה הצהרתית גרידא402ולהורים חובות, אלא שגם על הילדים מוטלת חובה,שאינה ניתנת לאכיפה.

)ב( החדש משנה את הנוסח המקורי בכך שהוא מטיל חובה על ההורים לפעול על מנת9סעיף להגיע להסכמה עם ילדם רק במקרים שמדובר בילדים בוגרים דיים, שראוי לייחס משקל

( לאמנת זכויות הילד(, וכי גם על הילדים חובה לחפש פתרון1)12משמעותי לדעתם )לפי ס. מוסכם. כאשר מדובר בילדים קטנים יותר, הטלת חובה על ההורים לחפש פתרון מוסכם עם

דבר שבסופו של יום פוגע בילדים. אם בילדים בוגרים403ילדו עלול לפגוע בסמכות ההורית, עסקינן, ראוי להטיל עליהם גם חובה לפעול להגיע להסכמה. הסעיף המוצע מחזק את המסר שלילדים חובות ולא רק זכויות ושגם כאשר הם בוגרים דיים לקבל החלטות בעצמם, עדיין חובתם לנהל דו-שיח רציני עם ההורים ולנסות להגיע להסכמה בדרכי שלום. חובה זו תואמת

בס. והדרכה ייעוץ זכות ההורה לתת להם כי מדובר7את יש להבהיר )א( המוצע לעיל. שמטרתה לשדר מסר להורים ולילדים בשלים ולכן חוסר הודאות404בהוראה הצהרתית,

העלול לנבוע מהצורך להכריע מהי מידת בגרותו של הילד ואיזה משקל יש לתת לדעה של הילד אינו קריטי.

זכויות ההורה יש להדגיש כי איני מציעה להוסיף הוראה שעוסקת באופן מפורש בפקיעת ראוי לקבוע גיל405כאשר הילד הינו קומפטנטי לקבל את ההחלטה עצמו. כפי שהצעתי לעיל,

'בשלות' הקטין, עם מרחב מוגבל לסטייה, לגבי כל תחום בחוק שעוסק באותו תחום. מעבר 3לכך, הגבלת זכות ההורה נובעת מחובתו לתת משקל ראוי לדעותיו של הילד, כמעוגן בסעיף

החדש.

בהצעה המקורית, הקובעת כי16)א( החדש משנה את המיקום ואת הנוסח של ס.10סעיף "אחריות הורית לא תוגבל ולא תישלל אלא מכוח חוק ובצו של בית המשפט." לדעתי יש למקם סעיף זה, שבעצם קובע את הגבולות של האחריות ההורית והזכויות ההוריות הייצוגיות, מיד אחרי ההגדרה של אותה אחריות הורית. על אף שכבר נקבע כי אחריות ההורית כוללת את זכויות וחובות ההורים, לטעמי רצוי להתייחס שוב באופן מפורש לזכויות וחובות אלה, על מנת להבהיר כי המשמעות של שלילה או הגבלה של אחריות הורית הינה בעצם שלילה אווהתערבות באחריות ייתכן הייצוגיות של ההורה. כפי שהוסבר לעיל, הגבלה של הזכויות ההורית תיתפס כ"קלה" יותר מאשר התערבות בזכויות הוריות, בפרט לאור העובדה כי גם למדינה יש אחריות כלפי הילדים. לכן, התייחסות מפורשת לזכויות הוריות בסעיף זה עשויה

מול גורמים חיצונים בכלל ומול המדינה בפרט.406 למנוע את החלשת מעמדם של ההורים,

)ב( של ההצעה המקורית,16)ב( החדש מכניס שלושה שינויים מהותיים לסעיף ס.10סעיף העוסק בהתערבות של בית המשפט בהפעלת האחריות ההורית. ראשית הנוסח המקורי עוסק הן בזכות אישית של ההורה לקשר עם ילדו והן בהפעלת האחריות ההורית. הנוסח המוצע

יש לציין שבתזכיר החוק, הסעיף היה ממוקם בפרק א: זכויות ילדה וילד.402 כיוון שהוא משדר את המסר שמותר לילדים לחלוק על עמדת הוריהם, והחובה לחפש דרך ליישב 403

את הסכסוך מוטלת רק על ההורים, גם כאשר מדובר בילדים קטנים שלא הגיעו לגיל ורמת בגרות שישלייחס משקל משמעותי לרצונם.

אם הסכסוך יגיע לבית המשפט, הוא ידון לגופו של עניין ולא בשאלה האם ההורים היו צריכים לפעול404כדי להגיע להסכמה עם הילד.

(ii )3 בפרק ג 405406 Emily Buss , Parental Rights טוענת שהחלשת ההגנה הניתנת להורים650, בעמ' 68, לעיל ה"ש ,

מזיקה לא פחות מהסרה של אותה הגנה:"A move to weaken the protection afforded parents under the Constitution is at least as

threatening to parental autonomy as a move to eliminate the protection. Both moves threaten to shift decision making to a state actor with considerably less child-specific competence than a parent and with the power to cause harm through the process and outcomes of its decision

making"

59


עוסק אך ורק בזכויות ייצוגיות של ההורה לקבל החלטות ולפעול בעבור ילדיהם וזאת בהתאם ליסוד השני של המודל המוצע, העומד על החשיבות של הבחנה בין זכויות הוריות ייצוגיות

וזכויות הוריות אישיות.

שלילה או להגבלה מתייחסת המקורית ההוראה הסעיף. של בהיקף עוסק השני השינוי אחריות הורית ומקבילה להוראות הקיימות העוסקות בהגבלה או שלילה של אפוטרופסות.זו, הסעיף המוצע מתייחס גם לסמכות של בית המשפט לנקוט באמצעים אחרים לעומת

ס. זו משקפת את זכותו של הקטין. תוספת )א( לחוק68הנדרשים על מנת לשמור על הכשרות תוך המרת הביטוי "שמירת ענייניו של קטין" ל"שמירת זכותו של קטין." על פי הצעת

ס. המקורית, במקומו,68החוק נשאר היה בית407 לרכז את סמכות עדיף לטעמי אולם המשפט להתערב באחריות הורית )כולל זכויות הוריות ייצוגיות( בסעיף אחד ולקבוע סף אחידיכול לנקוט, כגון מינוי כי האמצעים שבית המשפט יש לשים לב לכך להתערבות. בפרט, אפוטרופוס לדין, מתן אישור לטיפול רפואי או מתן הוראה בעניין קיום קשר עם קרוב משפחה הינם בעצם הגבלת האחריות של ההורים וזכויותיהם הייצוגיות. לכן, הפרדה לשני סעיפים

408שונים עם מבחנים שונים אינה קוהרנטית.

השינוי השלישי נוגע בסף להתערבות. על פי הנוסח המקורי הסף להתערבות הינו שההורה "דברי ההסבר מבהירים שמדובראינו ממלא את אחריותו ההורית לטובת ילדתו או ילדו."

במצב שבו ההורה אינו מסוגל למלא את אחריותו ההורית לטובת הילד או באופן מכוון פועל נגד טובת הילד. לכאורה מדובר בסף צר שיתקיים רק כאשר מדובר בחוסר מסוגלות הורית או חוסר תום לב. אולם, לעניות דעתי, ניתן לפרש את הנוסח המקורי גם בצורה מרחיבה יותר המאפשרת התערבות כאשר לדעת בית המשפט ההורה פועל בדרך שנוגד את טובתו של הילד, גם במידה שההורה סבור שהוא מקדם את טובת הילד. הנוסח האלטרנטיבי מאמץ את המבחן של פגיעה של ממש בזכותו של הילד. הנימוקים להעדפת מבחן זה על פני הסטנדרט

409של טובת הילד הובאו לעיל.

)ג( מבהיר שגם כאשר הסף להתערבות מתקיים, לבית המשפט ישנו שיקול דעת10סעיף האם ובאיזה מידה להגביל או לשלול את האחריות ההורית או לנקוט באמצעים אחרים ונותן הנחיה לגבי הפעלת השיקול הדעת. על בית המשפט להתייחס להשלכות הצפויות של שתי החלופות על הילד ועל יחסיו עם הוריו - מצד אחד של הפגיעה בזכותו כתוצאה מאי התערבותשל מהשלכותיה שני ומצד בזכותו( תפגע אשר הוריו מפעולת )ולמעשה המשפט בית התערבות בית המשפט. ההתייחסות המפורשת בסעיף להשפעה על היחסים בין הילד לביןנותן ביטוי למרכזיות של הקשר הזה בחייו של הילד. אולם כמובן על בית המשפט הוריו

להחליט איזה משקל ליתן לשיקול זה בנסיבות העניין.

המוצע מחליף את ס. 11סעיף של הצעת החוק המקורית העוסקת בסכסוכים הנוגעים15 הינו דוגמה ספציפית של התערבות בית זה לבין קרובי משפחה. סעיף בין הילד לקשר המשפט באחריות הורית ובזכויות הוריות ייצוגיות ולכן לדעתי יש למקם אותו אחרי הסעיף העוסק באופן כללי בהתערבות כזו. הנוסח המקורי עוסק רק בזכות עמידה של קרוב המשפחהבין הילד לבין קרוב המשפחה. בנוסח ובסמכותו של בית המשפט להורות על קיום קשר המקורי לא נקבע מבחן או קריטריונים להכרעה, למרות שלכאורה סעיף זה מיועד להחליף את

ב לחוק הכשרות שקובעים שבית המשפט רשאי להחליט בבקשת הסבים כאשר28א ו28ס. הדבר לטובת הקטין. יצוין כי אין התייחסות לסוגיה זו בדברי ההסבר להצעת החוק. הוספת

(10)26 לחוק, " סעיף 16 תוך הוספת "הגבלת או שלילת אחריות הורית, בהתאם לסעיף 407 עסק בהגבלה או שלילה של27 בחוק הכשרות המקורית היה הגיון מסוים בהפרדה כיוון שסעיף 408

מעמד של ההורים כאפוטרופסים כאשר התקיים אחד מהעילות בחוק הנער )טיפול והשגחה( תש"ך -. אולם קשר לראות את ההגיון כאשר יבוטל המעמד של אפוטרופסות. 1969

לעיל פרק ?409

60


סעיף קטן )ד( בהצעת חוק האלטרנטיבית מיועדת להנחות את בית המשפט בקבלת החלטההיתר בין להתחשב המשפט בית על המשפחה. קרוב עם קשר קיום על להורות האם בהשפעה על הילד ועל יחסיו עם הוריו של שתי החלופות העומדות על הפרק, כלומר פגיעה בזכותו של הילד לקשר עם קרוב המשפחה או כפיית קשר בניגוד לעמדת ההורים. הנחייה זו

)ג(, העוסקת בהתערבות בית המשפט באחריות ההורית באופן10מקבילה להנחיה בסעיף כללי. ההבדל הינו שכאשר מדובר בבקשה של קרוב משפחה לקיום קשר, אין צורך להוכיח שמדובר בפגיעה של ממש בזכותו של הילד לפני הפעלת שיקול הדעת. ניתן להצדיק ויתור על הוכחת הסף לאור העובדה כי מטבע הדברים מדובר בפגיעה בזכות של הילד לקשר עם קרובי משפחה וכי קיימת גם פגיעה בזכות או לפחות באינטרס של קרוב המשפחה עצמו. בנוסף, החומרה של הפגיעה בזכותו של הילד במקרה הספציפי תבוא לידי ביטוי בהפעלת שיקול

הדעת של בית המשפט.

הסעיפים הפרדת ההורים. של אישיות בזכויות העוסק פרק חדש להוסיף מוצע ה: פרק המתייחסים לזכויות אישיות מאלה העוסקים בזכויות ייצוגיות נותן ביטוי ליסוד השני של המודל

)א( המוצע18המוצע, העומד על חשיבות ההבחנה בין שני הסוגים של זכויות הוריות. סעיף מעגן את זכות ההורים לגדל את ילדם ואת הזכות לקשר סדיר איתם. הנוסח נלקח מהחוק

לטעמי, מוצדק לעגן דווקא את הזכויות האלה בהצעת חוק שנושאת את410לאומנת ילדים. הכותרת 'הורים וילדיהם', משום שהן מהוות חלק אינטגראלי מהיחסים בין הורים לבין ילדיהם. יתרה מכך, הזכרת זכויות הוריות אלה מחזקת את זכותם של ילדים להיות מטופלים על ידי

ולכן מקדמת את התכלית411הוריהם וגם את זכותם לקשר איתם, אשר מעוגנות בהצעת החוק בנוסף לכך, קשה לראות את ההצדקה לכך שזכויות אלה412של קידום מימוש זכויות הילד.

עוגנו עבור הורים שילדיהם הושמו באומנה ולא עבור כלל ההורים. למרות שזכויות אלה כבר מוכרות בפסיקה, לדעתי עיגון מפורש בחוק עשוי לגרום לכך שבית המשפט יתייחס להן בצורה

413רצינית יותר ויצמצם את הפער בין הרטוריקה והתוצאות שהוצג לעיל.

אם קיימת עילה בחוק)ב( המוצע קובע שאין לפגוע בזכויות אישיות של ההורה אלא18סעיף )א(10הוראה זו מקבילה לסעיף . ובמידה שאינה עולה על הנדרשובצו של בית המשפט

החדש שעוסק בזכויות הוריות ייצוגיות שהינן חלק מהאחריות הורית. ההפרדה בין ההוראות העוסקות בשני סוגי הזכויות מחדדת את ההבחנה ביניהם. הוראה זו אינה מוגבלת לזכויות

)א(, אלא חלה על כל זכויות אישיות של ההורה הנוגעות לילדו18אישיות המעוגנות בסעיף התייחסות לשקול יש אבל ספציפיים, חוקים מזכיר אינו המוצע הנוסח בחוק. המוכרות מפורשת לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ללא שלילת האפשרות שקיימות זכויות רלוונטיותאת מגביל הוא ראשית, תפקידים. שני המוצע שלסעיף לב לשים יש אחרים. בחוקים האפשרות לפגוע בזכויות אישיות של ההורים למצבים שבהם קיימת עילה בחוק. בנוסף, הוא קובע כי גם כאשר מתקיימת עילה בחוק, יש לוודא שהפגיעה אינה עולה על הנדרש. כך,

)ג( המוצע מקביל לס.18הסעיף נותן ביטוי לגישה של איזון על פי עיקרון המידתיות. סעיף ומנחה את בית המשפט שמתבקש להכריע בעניין10 ייצוגיות( )ג( החדש )העוסק בזכויות

פגיעה בזכויות אישיות של הורה. על בית המשפט להתחשב בין היתר בזכויות הילד ובהשלכות הצפויות של הפגיעה בזכויות ההורים על הילד ועל יחסיו עם הוריו. סעיף זה מיועד להבטיחהילד של על ולהשפעה על הפרק העומדות הילד לזכויות דעתו ייתן את שבית המשפט בית גישת על להשפיע עשוי זו הנחיה יישום האישיות. למשל, ההוריות בזכויות הפגיעה המשפט לאימוץ פתוח ולחייב את בית המשפט להתייחס לזכותו של הילד לקשר עם הוריו המולידים ולערוך בחינה מעמיקה יותר של ההשלכות הצפויות על הילד מניתוק הקשר עם

, ס.ח.2016 החוק לאומנת ילדים תשע"ו – 410( להצעת חוק. 3)6 ס' 411 להצעת החוק קובע: "חוק זה מטרתו להבטיח את טובתם של כל ילדה או ילד באמצעות מימוש1 ס' 412

זכויותיהם על ידי הוריהם, בהתאם לעקרונות אמנת האומות המאוחדות בדבר זכויות הילד"..3 לעיל בפרק ד 413

61


הוריו מול ההשלכות של המשך הקשר איתם. כמו כן, כאשר קיימת התנגשות בין זכויות הילדבזכויות הפגיעה מידתיות לבחון את נדרש המשפט ובית ההורה של אישיות זכויות לבין ההורה, עליו לקחת בחשבון הן את ההשלכות של הפגיעה בזכויות הילד )במידה וזכויות ההורה יכובדו( והן את ההשלכות של הפגיעה בזכויות ההורים )במידה וזכויותיהן לא יכובדו( על הילד

ועל יחסיו עם הוריו.

ו. סיכום ומסקנות

הרקע למאמר הינו הצורך לחשיבה מחודשת לגבי מהותן של זכויות הוריות ויחסי הגומלין בין זכויות אלה לבין זכויות הילד בעידן שלאחר כינון אמנת זכויות הילד. המאמר מציע מודל חדש של זכויות הוריות , המבוסס על שלושה יסודות. הראשון הינו הרציונאלים המרכזיים שעומדיםידי המדינה בתא , מניעת התערבות יתר על אחורי הכרה בזכויות הילד בעידן המודרני המשפחתי ומתן גיבוי לסמכות ההורית. היסוד השני הינו הצורך לעשות הבחנה ברורה בין זכויות הוריות שייעודן להגן על אינטרסים של ילדים )"זכויות ייצוגיות"( לבין זכויות שייעודן להגןיחסי הינו הבהרת היסוד השלישי אישיות"(. )"זכויות ההורים עצמם האינטרסים של על הגומלין בין זכויות הילד לבין שני סוגי זכויות ההורים. ניסיתי לשרטט קווים למודל זה, שמחד מפחית את הקונפליקטים בין זכויות ההורים לבין זכויות הילד, ומאידך מספק מסגרת ברורה

לפתור קונפליקטים בלתי נמנעים.

הינה הילד זכויות עם קונפליקטים למזער הדרך המוצעת ייצוגיות, בזכויות מדובר כאשר לקבל דיו בוגר הינו ראשית, במקרים שהילד אופנים. בשני ההוריות הזכויות לתחום את החלטות בעניין מסוים הנוגע לו, זכות ההורה לייצגו לגבי אותו עניין פוקעת. עם זאת חשוב לציין, כי תפקיד ההורה אינו מסתיים ועדיין עליו לתת ייעוץ והכוונה לילד, מה גם שעל הילד לשתף פעולה עם ניסיונות ליישב סכסוכים עם הוריו. שנית, הורים אינם רשאים לגרום לפגיעה ממשית בזכויות של ילדם. לכן, במידה ופעולותיהם או החלטותיהם גורמות לפגיעה כזו, הן חורגות מסמכותם והתערבות על ידי גורם חיצוני במקרה שכזה תהיה מוצדקת, על מנת להגן על הילד. יחד עם זאת, בהפעלת שיקול דעתו האם ראוי להתערב, על בית המשפט להשוות בין ההשלכות של הפגיעה בזכויות של הילד על ידי הוריו במידה ובית המשפט לא יתערב לבין

ההשלכות על הילד ועל יחסיו עם הוריו של התערבות חיצונית.

כאשר מדובר בזכויות אישיות של ההורה המצב שונה כיוון שיש להתחשב גם באינטרסים של ההורים. לפיכך, ניתן במקרים כאלו להשתמש במנגנון שמאזן בין הזכויות השונות על פי עיקרון המידתיות, תוך התחשבות בהשפעה של הפגיעה בזכויות ההורים על הקשר בינם לבין הילד. בביצוע האיזון, יש לתת משקל כבד לאינטרסים של הילד בהתאם לחובה באמנת זכויות הילדיכולים להיות מקרים שבהם להתייחס לטובת הילד כשיקול ראשון במעלה. אולם בהחלט הפגיעה באינטרסים של הילד תהיה קטנה בהשוואה לפגיעה בזכויות ההורה, ובמצב כזה יש להעדיף את זכויות ההורה. לעיתים, הפתרון הראוי יהיה פשרה לפיה כל זכות נפגעת מעט,

באופן מידתי.

מניתוח החקיקה ופסיקה הישראלית העוסקות בזכויות הורים, עולה כי על אף ש קיימת מידהנמצאים פערים משמעותיים בפרט, חוסר לא מבוטלת של התאמה עם המודל המוצע, זכויות הוריות, העדר מסגרת ברורה ליחסי הגומלין בין זכויות הבחנה בין שני הסוגים של

62


הילדים לבין זכויות הוריהם ופערים בין רטוריקה לבין היישום בפועל גורמים לעיתים לפגיעהלא מידתית בזכויות הוריות

זאת ועוד, הצעת החוק אינה עולה בקנה אחד עם המודל המוצע. אדרבה השמטת הביטוי זכויות וסמכויות הוריות מהחקיקה עלולה להגביר את מידת ההתערבות של המדינה והחלשת הסמכות ההורית. הנימוקים הניתנים להצדיק את המעבר המוצע ממונחים של זכויות וחובות למונח של אחריות הורית אינם משכנעים. בפרט, האמנה אינה מחייבת מעבר כזה. זאת ועוד,ייצוגיות במודל המוצע נותנת מענה לטענות נגד המונח זכויות התפיסה של זכויות הוריות

הוריות.

לפיכך, על מנת להתקדם, יש צורך לגבש הצעת חוק אלטרנטיבית. כצעד ראשון בכיוון זה, הצגתי את השינויים שלדעתי יש לערוך בהצעת החוק הנוכחית על מנת לתת ביטוי למודל

המוצע, תוך מתן הסבר מפורט לנימוקים העומדים מאחורי השינויים המוצעים.

אין מחלוקת כי הסדרת היחסים המשפטיים בין הורים וילדיהם הינה סוגיה מורכבת ורגישה.

מחד, על המדינה להגן על ילדים ומאידך, התערבות בתא המשפחתי עלולה לפגוע בהם. מחד, ישנה חובה להכיר בזכויותיהם של ילדים ומאידך, חשוב להבין שהחלשת מעמדם של הורים אינה מטיבה עם ילדים. אמנם הצלחנו לעקור משורשה את התפיסה שילדים הינםייחשבו כמשרתים של הורים נגיע למצב שבו יש לדאוג שלא הוריהם, אבל החפצים של

לטעמי, הדרך לקדם את האינטרסים של ילדים הינה להמשיך, ואף לחזק את414ילדיהם. העיגון של זכויות ההורים בחוק, תוך הבהרת מהותן של זכויות אלה ויחסי הגומלין ביניהן לבין

אשר יעגן אתזכויות הילד. תקוותי שהמתווה המוצג במאמר זה יהוה בסיס ליצירת הסדר חדש ועידוד זכויות הילד עיגון וימנע את החלשת הסמכות ההורית בד בבד עם זכויות ההורים

, ההורים לפעול בצורה שתממש את זכויות ילדיהם

©Rhona Schuz, 2017

[email protected]

,

לאזהרה שקיימת נטייה בקרב אלה שדוגלים בהכרה בזכויות הילד להתעלם מהזכויות של אחרים על414אף שקיימת מתודולוגיה המאפשרת איזון בין זכויותיו של הילד לבין זכויות של אחרים, ראו

John Tobin, Taking Children's Rights Seriously The Need for a Multilingual Approach in LAW IN SOCIETY: REFLECTIONS ON CHILDREN, FAMILY, CULTURE AND PHILOSOPHY 125, 130 )Dudick et. Al. ed., 2015(.

63


64