www.pwc.ru

Самые дорогие ошибки при составлении договора строительного подряда

PwC

Почему PwC?

Консультационные услуги в сфере строительства

• Юридическое структурирование процесса строительства и выбор оптимальной организационно-правовой модели проекта

• Разработка договоров и тендерной документации

• Выявление градостроительных и иных правовых ограничений для строительства и реконструкции

• Адаптация проформ ФИДИК к требованиям российского законодательства

• Участие в переговорах с подрядчиками, юридическое сопровождение строительства

• Представление интересов клиентов в судах

Юридические

услуги

Налоговые

услуги

Команда профессионалов

с обширным опытом

и глубочайшим пониманием

рынков

• Выбор формы присутствия генподрядчика в России (юридическое лицо или филиал)

• Статус генподрядчика как постоянного представительства

• НДС

• Таможенные вопросы (ввоз оборудования)

• Миграционные вопросы (влияют на статус постоянного представительства и уплату НДФЛ и взносов в социальные фонды)

Услуги в сфере независимых финансовых

расследований

(форензик)• Сбор информации о бизнес-

партнерах (генподрядчиках, субподрядчиках)

• Разработка тендерных процедур по выбору поставщиков/подрядчиков

• Проверка стоимости выполненных работ

Независимая экспертиза:

• сметы и сроков строительства

• рисков проекта

Сопровождение проектирования и строительства:

• анализ соответствия проектной документации заданию на проектирование

• мониторинг хода строительства

• мониторинг документов, подтверждающих расходы подрядчика

• анализ соблюдения графиков поставки материалов и оборудования, выполнения СМР

• анализ причин увеличения сроков/бюджета строительства и их обоснованности

Источник идей для дальнейшего развития

Сравнение – большая движущая сила. На основе нашего опыта работы с разными компаниями мы можем предложить лучшие решения, применяемые на рынке.

Значительный опыт реализации крупных проектов в сфере недвижимости

PwC накопил огромный опыт структурирования крупных проектов по строительству объектов недвижимости

Наши специалисты хорошо знакомы со спецификой строительства в разных регионах.

Уникальная команда профессионалов, способная эффективно решать задачи

У нас есть специалисты по всем основным вопросам, возникающим в сфере строительства. Это позволяет нам эффективно осуществлять комплексное сопровождение строительства.

Технические услуги

PwC

Содержание

3

1 Об излишнем оптимизме при заключении договора

2 Субподряды

3 Об использовании форм ФИДИК

4 Передача прав на оборудование и материалы

5 Приемка работ

6 О чем можно договариваться?

7 Обойдемся без юристов!

PwC

Некоторые из последних строительных споров

4

PwC

Общеизвестные ошибки:

5

Наконец, дороже всего стоит нарушение договора. Именно с нарушениями связаны крупнейшие споры.

Несоответствие разных приложений друг другу, либо отсутствие приложений/иной необходимой информации в тексте договора.

Несоответствие актов и текста договора.

Такие ошибки общеизвестны.

Мы не будем на них подробно останавливаться и расскажем о некоторых менее известных, но при этом критичных ошибках при составлении договоров.

Помимо затрагиваемых нами ошибок существует много важных аспектов, которые необходимо учитывать при составлении договоров, однако всеобъемлющий обзор не входит в наши задачи сегодня.

PwC

Соотношение текста договора и приложения

MT Hojgaard AS v E.ON Climate and Renewables UK Robin Rigg East Ltd & Anor

[2017] UKSC 59

6

User:John [GFDL (http://www.gnu.org/copyleft/fdl.html) or CC BY-SA 3.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0)], from Wikimedia Commons

Когда в условиях согласия нет, что сильнее, договор или приложение?

0 Договор

1 Приложение

2 Необходимо следовать и договору, и приложению

3 Условие не согласовано, суд разберется

4 Это неважно, юристы постоянно все усложняют, мы потом договоримся обо всем

PwC

Отраслевые стандарты бухгалтерского учета для НФО

7

1

2

3

4

PwC

5

PwC 8

Апрель 2017

Об излишнем оптимизме при заключении договора1

PwC

Излишний оптимизм при заключении договора

9

“

Не нужно все усложнять, мы же обо всем договорились

Мы потом договоримся

Не стоит демонстрировать недоверие и портить отношения

Моя прелесть!

Стоит ли возвращать гарантийное удержание банкротящемуся подрядчику до истечения гарантийного срока?

1. Да

2. Да, если на момент банкротства отсутствуют основания для сохранения удержания за собой

3. Да, если это повлечет предпочтительное удовлетворение заказчика перед другими кредиторами

4. Нет

PwC

Отраслевые стандарты бухгалтерского учета для НФО

10

1

2

3

4

PwC

PwC

Последствия излишнего оптимизма заказчика

11

Потеря права удовлетворения требований из гарантийных удержаний (а это – 5-10 % от цены!)

Потеря права на материалы и оборудование (больше 50% от сметы)

Приостановление строительства в связи с обращением взыскания на оборудование

Предъявление требований об уплате сумм за уже выполненные подрядчиком работы

Негативные последствия

для заказчика

Договор составлен

неправильно

Банкротство подрядчика

Досрочное расторжение договора

PwC

Как предотвратить наступление негативных последствий для заказчика?

12

1Переход права на материалы к заказчику должен происходить до их использования в работе (например, в момент отгрузки поставщиком, либо в момент прибытия на стройплощадку).

2Определить в договоре, в чем заключается обеспечительная функция удержания. В ином случае существует риск квалификации удержания как отсрочки платежа; при досрочном расторжении договора сумма удержания будет выплачиваться подрядчику.

3Договор – комплексная система. Любая обязанность по договору должна быть обеспечена ответственностью.В отношении критичного оборудования можно устанавливать залог в пользу заказчика.

PwC 13

Апрель 2017

Субподряды

2

PwC

Соотношение условий договоров подряда и субподряда

14

В международной практике принято

составлять договоры с субподрядчиками с

максимально возможным сохранением

структуры и условий, примененных в

договорах генподряда.

В одном из проектов, которым мы

недавно занимались, EPC

контракт предусматривал 17

групп условий, включение которых

в договоры субподряда заказчик

контролировал.

PwC

Соотношение условий договоров подряда и субподряда

15

Для заказчика это важно, чтобы транслировать на субподрядчиков те же требования, которые применимы к генподрядчику

Для подрядчика важно, чтобы меры ответственности субподрядчика не были меньше, чем

меры ответственности подрядчика перед заказчиком. То же касается сроков.

Договоры подряда и субподряда должны содержать «зеркальные» условия

Примеры: прямые платежи заказчика субподрядчику, ограничение возможных убытков при досрочном прекращении, страховое покрытие, интеллектуальная собственность, передача договора заказчику, условия перехода прав на материалы, контроль за вывозом с площадки критичного оборудования

Когда субподрядчик может напрямую требовать платы с заказчика?

1. Такая возможность указана в договоре генподряда

2. Такая возможность указана в договоре субподряда

3. Такая возможность указана и в договоре генподряда, и в договоре субподряда

4. Только если есть трехстороннее соглашение

PwC

Отраслевые стандарты бухгалтерского учета для НФО

16

1

2

3

4

PwC

PwC 17

Апрель 2017

Использование форм ФИДИК3

PwC

Использование форм ФИДИК

18

“

Мы нашли хороший драфт, составленный по форме ФИДИК, давайте его просто заполним!

PwC

Последствия использования форм ФИДИК без адаптации

19

Неопределенность с гарантийным сроком

Неопределенность в вопросе назначения субподрядчиков (по ГК требуется согласие ГП)

Уменьшение заранее оцененных убытков при их квалификации как неустойки

Закрепление в договоре механизмов, не действующих по российскому праву

PwC

Некоторые различия положений ГК и форм ФИДИК

20

Статья 13.1. «Серебряной» книги FIDIC

В любое время до выдачи Акта сдачи-приемки Объектов Заказчик вправе инициировать внесение Изменений путем выдачи Подрядчику указания, либо обратившись к нему с просьбой о представлении предложения.

Каждое Изменение должно выполняться Подрядчиком, и Подрядчик связан обязательствами по нему, если он незамедлительно не уведомил Заказчика о том, что…

Статья 744 ГК РФ:

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости непревышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

1. Регулирование процедуры внесения изменений в техническую документацию в ходе строительства

2. Гарантийный срок и срок выявления недостатков

В формах ФИДИК стандартный «гарантийный» срок составляет 1 год, и не может быть продлен более чем на два года (1.1.3.7).

В ст. 756 ГК гарантийный срок составляет 5 лет, и суды толкуют норму как императивную.

Defects Notification Period – это не гарантийный срок, а способ избежать трудностей с получением specific performance в английских судах. В этот период работы еще не приняты заказчиком.

PwC

Приемка работ

21

Информирование

(п. 1 ст. 753)

Формирование состава

принимающих

(ст. 749, п. 2 ст. 753)

Предоставление документации

Проведение испытаний

(п. 5 ст. 753)

Оформление приемки актами

(п. 4 ст. 753)

Процесс приемки «по ГК» состоит из нескольких стадий:

PwC

Приемка работ по Красной книге ФИДИК

22

Start

Notice that work isready

Notice that tests canbe carried out

Notice for Taking-Over

Inspection

Testing oncompletion

Issuance of Taking-Over Certificate

Instruction

Valuation

Retesting (if failure)

Meaning

Rejection

Expiry of Defectsnotification period

Issuance ofPerformance Certificate

MeaningPerformance is completed

Each party remains liable forfulfilment of any obligation

which remains unperformed

Final payment & Second halfretention monies becomes

due

Start of legal liability

Limitation Finish

Care for works istransferred

Start of Defectsnotification period

Statement atcompletion

Certification of first halfretention monies

No relief from anyresponsibility

Notice of commencement Date

PwC

Формы ФИДИК

23

“

Используя формы ФИДИК необходимо адаптировать их положения в соответствии с российским законодательством

PwC 24

Апрель 2017

Передача прав на оборудование и материалы4

PwC

Март 2017

Передача прав на оборудование и материалы

25

• Вопрос подробно не урегулирован.

• Общая норма: предоставившая материал сторона является собственником материала до момента использования материала в работе (Постановление Президиума ВАС РФ 26.10.1999 № 3655/99).

• Это не всегда наилучшее решение.

• Как регулируются права на неиспользованные материалы?

• Каковы последствия использования подрядчиком чужих материалов?

Передача прав на оборудование и материалы

В какой момент заказчик становится собственником «объекта строительства»?

1. В момент государственной регистрации права заказчика

2. В момент перехода риска случайной гибели на объект строительства

3. В момент передачи «объекта строительства» от подрядчика заказчику

4. В момент возникновения прочной связи между материалами и земельным участком

5. Правильный ответ отсутствует

6. Два и более ответа являются правильными

PwC

Отраслевые стандарты бухгалтерского учета для НФО

26

1

2

3

4

5

6

PwC

PwC

Права на результаты работ

27

• Что является объектом прав после прекращения права собственности на материалы?

В главе 37 ГК РФ используются понятия «объект строительства» и «результаты работ». ГК РФ также использует понятия «объект недвижимости» и «объект незавершенного строительства».

• Когда у заказчика возникает право на «объект строительства»?

Ранее в судебной практике существовала позиция о возникновении у заказчика права на «объект строительства» с момента государственной регистрации. Высказывались также мнения о том, что до государственной регистрации объект строительства имеет статус материалов. Сейчас более распространена позиция о применимости принципа superficies solo cedit.

Вопрос является спорным (ст.ст. 218, 219, 703, 705, 741, 753 ГК РФ, Постановление Пленума ВАС РФ № 54, Постановление Пленума ВС РФ № 25).

PwC

Статус объектов незавершенного строительства

28

PwC

Передача прав и переход рисков

29

1 Базовые процессы и их соотношение

Какие из норм о рисках (211, 705, 741 ГК РФ) являются диспозитивными?

Риски

Риск гибели вещи

Риск гибели материалов

Риск гибели результатов работ

Риск невозможности

исполнения

Передача прав и переход рисков

Какие из норм о рисках гибели имущества являются диспозитивными?

1. Таких нет. Все нормы о рисках гибели имущества являются императивными

2. Все нормы о рисках диспозитивны

3. Нормы о риске гибели материалов диспозитивны, а нормы о риске гибели объекта императивны

4. Нормы о риске гибели материалов императивны, а нормы о риске гибели объекта диспозитивны

PwC

Отраслевые стандарты бухгалтерского учета для НФО

30

1

2

3

4

PwC

1 Базовые процессы и их соотношение

PwC 31

Апрель 2017

Приемка работ

5

Приемка работСогласно подписанным сторонами актам, объем выполненных работ больше согласованного в договоре. Помимо актов отсутствуют какие-либо документы, устанавливающие дополнительный объем работ, отсутствуют и основания для применения п. 4 ст. 743 (невыполнение дополнительных работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства).

Что имеет приоритет: объем по подписанным актам, или объем, согласованный сторонами в договоре строительного подряда?

1. Приоритет имеет акт

2. Приоритет имеет договор строительного подряда

3. Правильный ответ отсутствует

PwC

Отраслевые стандарты бухгалтерского учета для НФО

32

1

2

3

PwC

PwC

Приемка работ

33

Отличается от передачи прав

Приемка работ не обязательно влечет переход прав. Вместе с тем поэтапная приемка может влиять на момент перехода прав.

Отличается от отчетности

Акты приемки имеют спорное значение

Определение дефекта (недостатка)

Отчетность составляется преимущественно для целей оплаты и ее необходимость связана с отличиями в гражданско-правовом и налоговом регулировании.

Акты приемки работ: распорядительные сделки, обычные сделки, фактические действия. Актовые войны: что имеет приоритет – акты или текст договора?

Во многих договорах подряда дефекты/недостатки определены недостаточно четко.

PwC

Приемка работ

34

• Часто в договорах строительного подряда процедура приемки и испытаний описана крайне лаконично, и это неправильно.

• Зеркальность договоров с субподрядчиками: это важно. В EPC контракте бывает несколько десятков обязательных условий, которые должны быть включены в договоры с субподрядчиками. И нормы о приемке – среди них.

• Процесс приемки, как правило, состоит из нескольких стадий:

• Приемка по договорам FIDIC имеет существенные особенности.

Информирование

(п. 1 ст. 753)

Формирование состава

принимающих

(ст. 749, п. 2 ст. 753)

Предоставление документации

Проведение испытаний

(п. 5 ст. 753)

Оформление приемки актами

(п. 4 ст. 753)

PwC 35

Апрель 2017

О чем можно договариваться?

6

PwC

Осторожно: условные сделки, потестативныеусловия и императивное в диспозитивном

36

?

Статья 190 ГК. Определение срока

Статья 327.1 ГК. Обусловленное исполнение обязательства

Статья 157 ГК. Сделки, совершенные под условием

PwC

Примеры

37

“

Подрядчик обязуется оплатить выполненные Субподрядчиком работы в течение 30 банковских дней с даты получения средств от Заказчика, следующих за отчетным периодом, при условии подписания Подрядчиком и Субподрядчиком акта формы КС-2 и справки формы КС-3.

“

Окончательная оплата работ по договору осуществляется на основании акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 с момента поступления денежных средств Заказчику после выделения денежных средств Финансовым управлением г. Новокузнецка в рамках соглашения о предоставлении субсидий.

“

Окончательный расчет в размере 30% от цены договора между Генподрядчиком и Субподрядчиком за выполненные работы, производится в течение 30 дней после получения Заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

“

Основанием для оплаты Подрядчиком выполненных Субподрядчиком работ являются подписанный сторонами акт выполненных работ и предъявленный счет на оплату. Оплата осуществляется после приемки работ и оплаты со стороны Заказчика.

Действительны ли такие условия договора?

PwC

Примеры

38

“

Подрядчик обязуется оплатить выполненные Субподрядчиком работы в течение 30 банковских дней с даты получения средств от Заказчика, следующих за отчетным периодом, при условии подписания Подрядчиком и Субподрядчиком акта формы КС-2 и справки формы КС-3.

“

Окончательная оплата работ по договору осуществляется на основании акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 с момента поступления денежных средств Заказчику после выделения денежных средств Финансовым управлением г. Новокузнецка в рамках соглашения о предоставлении субсидий.

“

Окончательный расчет в размере 30% от цены договора между Генподрядчиком и Субподрядчиком за выполненные работы, производится в течение 30 дней после получения Заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

“

Основанием для оплаты Подрядчиком выполненных Субподрядчиком работ являются подписанный сторонами акт выполненных работ и предъявленный счет на оплату. Оплата осуществляется после приемки работ и оплаты со стороны Заказчика.

Информационное Письмо Президиума ВАСот 24 января 2000 №51

Постановление 7 ААС от 6 марта 2017 № 07АП-747/2017

Ответы судебной практики

Постановление 2 ААС от 31 января 2017 № 02АП-11582/2016

Постановление 17 ААС от 19 января 2017 № 17АП-18299/2016-ГК

PwC

«Заплачу, если мне заплатят» – новая позиция ВС

39

Верховный Суд в 2017 году сформулировал следующую позицию:

Условие, согласно которому срок оплаты работы субподрядчика исчисляется с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика, не противоречит применимому законодательству.

(Обзор судебной практики № 2, утв. Президиумом ВС РФ 26 апреля 2017 года)

Этот подход постепенно отражается в практике (см. постановление АС Московского округа от 16 апреля 2018 г. по делу № А40-23731/2017, постановление 1 ААС от 7 сентября 2017 г. по делу № А79-709/2017), но встречаются и иные решения.

!

PwC

Отменительные условия

40

Реальное условие договора“Просрочка любого платежа на сумму не менее 500 тысяч рублей более чем на 10 рабочих дней рассматривается как прекращение настоящего Договора просрочившей стороной

PwC

Как избежать признания условий договора недействительными?

41

Тщательно анализировать положения договора на предмет наличия признаков несправедливых договорных условий, существенно нарушающих баланс интересов сторон.

Особое внимание необходимо уделять положениям договора, содержащим отлагательные, отменительные, потестативные условия исполнения обязательств.

1

2

3

Сложное структурирование должно быть хорошо продумано с учетом всех последних изменений в законодательстве и судебной практике.

PwC 42

Апрель 2017

Мы обойдемся без юристов!7

PwC

Некоторые факты

43

За последние два года в ГК РФ было внесено 249 изменений. Планируются изменения в ГК, полностью изменяющие права на земельные участки под застройку.

Текст последних крупных поправок в Земельный кодекс составил по объему почти половину текста Земельного кодекса.

В прошлом году вступили в силу масштабные изменения в Градостроительный кодекс и ФЗ-214. Сейчас планируются новые правки в ФЗ-214.

За последние годы судебная практика по гарантийному удержанию изменилась на противоположную. Верховный суд активно принимает к рассмотрению дела, связанные со строительством.

PwC

Даже очень хороший темплейт договора, составленный два-три года назад, уже устарел:

44

В нем, наверняка, не использованы инструменты возмещения потерь и некорректно сформулированы положения о заверениях.

Регулирование способов обеспечения исполнения обязательств, исчисление неустоек

Эстоппели, вейверы (в части ограничения условий отказа от права) и т.п.

Изменения в законодательстве требуют постоянного внимания. Некоторые изменения требуют быстрого реагирования (ст. 317.1 ГК, арбитражные оговорки,

незарегистрированные договоры).

Понравилось ли Вам сегодняшнее обсуждение?

1. Да, это было хорошо

2. Да, сделайте еще семинар про определение цены договора подряда

3. Да, сделайте еще семинар про приемку работ

4. Да, сделайте еще семинар про 214-ФЗ

5. Нет

PwC

Отраслевые стандарты бухгалтерского учета для НФО

45

1

2

3

PwC

4

5

PwC

Инга ШахназароваДиректорРуководитель практики недвижимости, строительства и экологического права PwC Legal

Т: +7 (495) 967 6006E: inga.shakhnazarova@ru.pwc.com

Контактная информация

PwC в России (www.pwc.ru) предоставляет услуги в области аудита и бизнес-консультирования, а также налоговые и юридические услуги

компаниям разных отраслей. В офисах PwC в Москве, Санкт-Петербурге, Екатеринбурге, Казани, Новосибирске, Ростове-на-Дону,

Краснодаре, Воронеже, Владикавказе и Уфе работают более 2 500 специалистов. Мы используем свои знания, богатый опыт и творческий

подход для разработки практических советов и решений, открывающих новые перспективы для бизнеса.

Под «PwC» понимается сеть PwC и/или одна или несколько фирм, входящих в нее, каждая из которых является самостоятельным

юридическим лицом. Глобальная сеть PwC объединяет более 223 000 сотрудников в 157 странах. Более подробная информация

представлена на сайте www.pwc.ru/ru/about/structure.jhtml

© 2018 PwC. Все права защищены.

www.pwc.ru

Мария НевзороваЮристПрактика недвижимости, строительства и экологического права PwC Legal

Т: +7 (812) 326 6969 (ехт. 4357)E: maria.nevzorova@ru.pwc.com

Александр МасловСтарший юристПрактика недвижимости, строительства и экологического права PwC Legal

Т: +7 (495) 2325 626E: alexander.maslov@ru.pwc.com

PwC

Спасибо за внимание!

PwC в России (www.pwc.ru) предоставляет услуги в области аудита и бизнес-консультирования, а также налоговые и юридические

услуги компаниям разных отраслей. В офисах PwC в Москве, Санкт-Петербурге, Екатеринбурге, Казани, Новосибирске, Ростове-на-Дону,

Краснодаре, Воронеже, Владикавказе и Уфе работают более 2 500 специалистов. Мы используем свои знания, богатый опыт и

творческий подход для разработки практических советов и решений, открывающих новые перспективы для бизнеса.

Под «PwC» понимается сеть PwC и/или одна или несколько фирм, входящих в нее, каждая из которых является самостоятельным

юридическим лицом. Глобальная сеть PwC объединяет более 223 000 сотрудников в 157 странах. Более подробная информация

представлена на сайте www.pwc.ru/ru/about/structure.jhtml

© 2018 PwC. Все права защищены.

www.pwc.ru