UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS E SEUS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS NO CASAMENTO E NA

UNIO ESTVEL

ELISANDRA RIFFEL CIMADON

Itaja, outubro de 2006.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS E SEUS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS NO CASAMENTO E NA

UNIO ESTVEL

ELISANDRA RIFFEL CIMADON

Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como

requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Doutor Diego Richard Ronconi

Itaja, 18 de outubro de 2006.

AGRADECIMENTO

Meus agradecimentos:

Ao meu orientador pela pacincia, dedicao e ensino na elaborao da monografia;

minha famlia e famlia Ponsoni, turminha tralal, Dra. Vera Regina Bedin, Samantha de Andrade Weiss, Caroline Casagrande, Renan

Peruzzolo e aos demais amigos pela compreenso e auxlio.

Ao meu mdico do corao, Dr. Dantas, pelo apoio, compreenso e incentivo.

DEDICATRIA

Este trabalho dedico:

Aos meus pais, Vera Salete Riffel Cimadon e Aristides Cimadon, pelas horas que me ausentei

de nosso convvio para a realizao desta monografia e a concluso do curso.

A todos que possuem o anseio de Justia, no mais largo sentido do bem comum, abrangendo, de forma especial, os interesses dos particulares

mais inferiorizados.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja , 18 de outubro de 2006.

Elisandra Riffel Cimadon Graduanda

PGINA DE APROVAO

A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Elisandra Riffel Cimadon, sob o

ttulo A Medida Cautelar de Separao de Corpos e seus Efeitos Pessoais e

Patrimoniais no Casamento e na Unio Estvel, foi submetida em 18/10/2006 s

15:00 horas banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Professor Mestre Jefferson Custdio Prspero, Professora Mestranda Maria Ins

de Frana Ardig e Professor Doutor Diego Richard Ronconi e aprovada com a

nota 10 (dez).

Itaja, 18 de outubro de 2006.

Diego Richard Ronconi Orientador e Presidente da Banca

Antnio Augusto Lapa Coordenao da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CPC

CC/2002

CRFB/88

Cdigo de Processo Civil

Cdigo Civil Brasileiro de 2002

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratgicas

compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Casamento

De acordo com a atual legislao brasileira, um instituto jurdico que confirma a

unio entre um homem e uma mulher, configurando uma sociedade. instituto

jurdico em constante modificao j que a Constituio Federal de 1988

reconheceu igualdade entre os cnjuges e a comunho de vida entre os

consortes. Apesar das diferentes teses doutrinrias, considera-se que o

casamento um contrato bilateral e solene, pelo qual h unio indissolvel entre

um homem e uma mulher e estabelecendo entre eles as mais estreitas relaes

de comunho de vida com objetivo de constituir uma famlia1.

Efeitos pessoais

Os efeitos pessoais so conseqncias jurdicas relativas aos direitos pessoais

tais como: os deveres recprocos do casamento; o uso do nome; impossibilidade

de realizao de novo casamento, entre outros2.

Efeitos patrimoniais

Os efeitos patrimoniais so conseqncias jurdicas que fazem cessar alguns dos

deveres recprocos estabelecidos no Casamento e na Unio Estvel3.

Medida Cautelar

a ao que tem por fim prevenir a eficcia do processo principal que com ela se

relaciona. o processo que visa prevenir um direito ante ao perigo de sua perda4.

1 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais. So Paulo: Manole, 2004. p. 23/25. 2 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva. 1998. p. 270-271. v. 2. 3 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, p. 270/271. 4 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, p. 239.

Medida Liminar

uma Medica Cautelar que, tendo como pressuposto o fumus boni iuris e o

periculum in mora assegura um direito no aguardo da sentena final. uma

providncia urgente e provisria concedida pelo juiz no incio da causa, em regra,

junto ao despacho da petio inicial, com a finalidade de prevenir violao de

interesses5.

Regime Patrimonial de Bens

o conjunto de normas que regulam os interesses do carter patrimonial do

casamento.6

Separao de Corpos

medida cautelar que consiste na suspenso autorizada do dever de coabitao,

por prazo determinado, findo o qual deve ser proposta ao de nulidade absoluta

ou relativa do casamento, ou a separao litigiosa7.

Separao Judicial

Entende-se como a dissoluo da sociedade conjugal que, por no romper o

vnculo matrimonial, impede que os consortes realizem novas npcias8.

Tutela Antecipada

a providncia que tem natureza jurdica de execuo lato sensu, com o objetivo

de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo

ou os seus efeitos9.

Unio Estvel

entendida como a convivncia entre homem e mulher. o vnculo afetivo como

se casados fossem com inteno de uma vida em comum. De outro modo, a

5 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, p. 240. 6 BONATTO, Maura de Ftima. Direito de Famlia e Sucesses. 1. ed. So Paulo: Desafio

Cultural Editora E Distribuidora de Livros Ltda, 2001. p., p. 32. 7 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, p. 305. 8 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, p. 305. 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, p. 650.

convivncia duradoura entre um homem e uma mulher, no unidos entre si pelo

matrimnio10.

.

10 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, p. 239.

SUMRIO

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUO ................................................................................... 1

CAPTULO 1 ...................................................................................... 4

CONSIDERAES GERAIS SOBRE O CASAMENTO E A UNIO ESTVEL ........................................................................................... 4 1.1 CONCEITO DE CASAMENTO .........................................................................4 1.2 REQUISITOS PARA O CASAMENTO..............................................................7 1.3 O REGIME PATRIMONIAL DE BENS .............................................................8 1.3.1 COMUNHO UNIVERSAL DE BENS .........................................................10 1.3.2 COMUNHO PARCIAL DE BENS...............................................................11 1.3.3. PRTICIPAO FINAL NOS AQESTOS...................................................14 1.3.4 SEPARAO ABSOLUTA DE BENS.........................................................15 1.4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DO CASAMENTO.........................16 1.5 CONCEITO DE UNIO ESTVEL..................................................................20 1.6 REQUISITOS DA UNIO ESTVEL...............................................................22 1.7 REGIME DE BENS DA UNIO ESTVEL......................................................24 1.8 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIO ESTVEL...................26

CAPTULO 2 ......................................................................................30

ASPECTOS GERAIS SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES...........30 2.1 CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR............................................................30 2.2 REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES...............................................33 2.3 DISTINO ENTRE MEDIDA CAUTELAR, MEDIDA LIMINAR E TUTELA ANTECIPADA........................................................................................................36 2.4 MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INOMINADAS............................41 2.5 PROCEDIMENTOS NAS MEDIDAS CAUTELARES......................................44 2.6 OBJETIVOS DAS MEDIDAS CAUTELARES.................................................48

CAPTULO 3 ......................................................................................51

A MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL.............................................51 3.1 CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS........51 3.2 DISTINO ENTRE SEPARAO DE CORPOS E SEPARAO JUDICIAL...............................................................................................................53 3.3 MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS: SATISFATIVA OU DEPENDENTE DE AO PRINCIPAL?..............................................................55 3.4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS NO CASAMENTO...................................................57

3.5 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS NA UNIO ESTVEL............................................ 62 3.6 A JURISPRUDNCIA CATARINENSE E SUAS DECISES EM PEDIDOS DE MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS................................................................................................................64

CONSIDERAES FINAIS.............................................................. 74

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 79

ANEXOS........................................................................................... 86

RESUMO

A presente monografia trata de uma anlise dos efeitos pessoais e patrimoniais da Medida Cautelar de Separao de Corpos no Casamento e na Unio Estvel. Os dois institutos do direito de famlia acima mencionados geram efeitos de ordem pessoal e patrimonial, assim como Separao de Corpos, a qual permite que o juiz afaste temporariamente um dos cnjuges ou companheiros do lar conjugal. Aps a anlise de algumas categorias, destaca-se neste trabalho, os efeitos de ordem pessoal e patrimonial da Medida Cautelar de Separao de Corpos. Com relao ao Casamento, visualiza-se a cessao do dever de coabitao e fidelidade, a legalizao da sada de um dos cnjuges do lar conjugal, a ausncia de presuno de paternidade, a continuidade dos deveres e direitos gerados pelo ptrio poder (pessoais) e, ainda, o arrolamento de bens e a no comunicao dos mesmos aps a concesso da medida (patrimoniais). J com relao Unio Estvel tem-se a legalizao da sada do convivente do lar e a cessao dos deveres de coabitao (pessoais), bem como a faculdade de arrolamento de bens (patrimoniais). Por meio do mtodo indutivo de pesquisa, esta monografia foi elaborada com base na legislao vigente, nas doutrinas brasileiras e nos entendimentos jurisprudenciais do Estado de Santa Catarina.

INTRODUO

A presente Monografia tem como objeto os efeitos pessoais

e patrimoniais da Medida Cautelar de Separao de Corpos no Casamento e na

Unio Estvel.

O seu objetivo institucional o de produzir uma

monografia para a obteno do ttulo de bacharel em Direito, pela Universidade

do Vale do Itaja - Univali.

Como objetivo geral prope-se a investigar, luz da

doutrina, jurisprudncia e legislao, a atual situao da Medida Cautelar de

Separao de Corpos perante o ordenamento jurdico brasileiro.

Como objetivo especfico, examinar, de forma

individualizada, dentre todos os direitos e deveres que possuem os cnjuges e

companheiros, os efeitos de ordem pessoal e patrimonial que implicam a Medida

Cautelar de Separao de Corpos, conceituando, para tanto, o Casamento, a

Unio Estvel, a Medida Cautelar em si e seus efeitos.

O primeiro captulo trata do conceito e dos requisitos para o

Casamento e a Unio Estvel, bem como suas conseqncias jurdicas, tais

como o regime patrimonial de bens e alguns dos efeitos de ordem pessoal e

patrimonial gerados na vigncia dos dois institutos acima mencionados, na viso

dos doutrinadores brasileiros.

O segundo captulo apresenta alguns aspectos gerais sobre

as Medidas Cautelares, abrangendo, numa anlise primria, o seu conceito,

requisitos, distino com relao Medida Liminar e Tutela Antecipada,

procedimento, forma de ajuizamento e, por fim, traa os objetivos das Medidas

Cautelares.

O terceiro e ltimo captulo expe acerca do conceito da

Medida Cautelar de Separao de Corpos, sua distino da Separao Judicial,

2

sua dependncia de ao principal (dependente ou incidental) e, ainda, explica os

efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes de sua concesso no Casamento e na

Unio Estvel. Menciona, ainda, o terceiro captulo, a forma com que a

jurisprudncia catarinense vem aplicando a legislao vigente, fazendo-se

adaptar as transformaes sociais atuais.

Portanto, a presente monografia questiona: 1. A Unio

Estvel, assim como Casamento, a unio legal entre homem e mulher com a

finalidade de constituir famlia? 2. O que Medida Cautelar de Separao de

Corpos? 3. A Medida Cautelar de Separao de Corpos gera efeitos pessoais e

patrimoniais no Casamento e na Unio Estvel?

O Relatrio de Pesquisa encerrado com as Consideraes

Finais, onde sero apresentados, de forma destacada, os pontos conclusivos

concomitantemente s reflexes referentes aos efeitos gerados pela Medida

Cautelar de Separao de Corpos no mbito do Casamento e da Unio Estvel.

Para o desenvolvimento da presente monografia foram

levantadas as seguintes hipteses:

O Casamento a unio legal entre homem e mulher, com a finalidade de constituir famlia. A Unio Estvel tambm a unio entre homem e mulher, com a finalidade de constituir famlia, porm, s configurada se a convivncia for pbica, contnua e duradoura.

A Medida Cautelar de Separao de Corpos uma providncia preparatria ou incidental que visa permitir o juiz a possibilidade de autorizao do afastamento de um dos cnjuges ou companheiros do lar conjugal.

A Medida Cautelar de Separao de Corpos gera efeitos de ordem pessoal e patrimonial aos cnjuges e companheiros no Casamento e na Unio Estvel.

Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo e, durante as diversas fases da

pesquisa foram aplicadas as tcnicas do referente, da categoria e da pesquisa

bibliogrfica.

3

CAPTULO 1

CONSIDERAES GERAIS SOBRE O CASAMENTO E A UNIO ESTVEL

1.1 CONCEITO DE CASAMENTO

As regras que objetivam organizar juridicamente os

interesses de ordem individual so compreendidas como sendo de direito privado,

as quais tem o Casamento como seu mais importante instituto, tendo em vista

que alicerce da famlia.

Dada a devida nfase ao instituto, encaminha-se o estudo

para o seu surgimento, iniciando com as sociedades primitivas, conforme explica

Engels11 que na sociedade primitiva no existia propriamente a famlia

consangnea, nem mesmo os povos mais atrasados de que fala a histria

apresentam qualquer exemplo seguro dela. Assim se pronuncia Engels sobre o

assunto:

Na poca primitiva imperava, no seio da tribo o comrcio sexual

promscuo, de modo que cada mulher pertencia igualmente a

todos os homens e cada homem a todas as mulheres. (...) Aquele

estado social primitivo pertence h uma poca to remota que

no podemos encontrar provas diretas da sua consistncia.

Passando da sociedade primitiva e entrando no

entendimento de Casamento nas civilizaes mais antigas, assim como a egpcia,

11 ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Traduo de

Jos Silveira Paes. So Paulo: Global, 1984, p. 66.

5

hebrica e romana, tem-se o entendimento de Fustel de Coulanges12 citando

Tyein Ghmon e Pluz:

Assim, se compreendermos os pensamentos destes antigos, veremos a importncia que a unio conjugal assumia para eles e, como, para tanto era imprescindvel a interveno da religio. No seria necessrio alguma cerimnia religiosa para iniciar a jovem no culto que iria seguir da em diante? Para se tornar sacerdotisa desse novo fogo, no necessitar de uma espcie de ordenao, ou de adoo? O casamento era cerimnia sagrada que devia produzir esses grandes efeitos. hbitos dos escritores latinos e gregos designar o casamento por palavras que o indicam como ato religioso. Plux, vivendo no tempo dos Antoninos e dispondo de toda essa literatura antiga que no chegou at ns, refere como, em pocas remotas em vez de se designar o casamento pelo seu nome peculiar (gamos), o designavam apenas pela palavra tlos, que significa cerimnia sagrada, como se, nos tempos antigos, o casamento fosse a cerimnia sagrada por excelncia.

Venosa13 ensina que nesse cenrio, o matrimnio solene

era o lao sagrado por excelncia, menciona, ainda, que o Casamento religioso

poderia ser classificado como uma modalidade, ou seja, como negcio jurdico

formal, onde a mulher era vendida por quem exercia o ptrio poder. Ademais,

menciona o doutrinador, que posteriormente havia outra modalidade de unio,

conhecida como usus, na qual a mulher era submetida ao poder do marido depois

de um ano de convivncia. Tais modalidades de matrimnio faziam com que a

mulher perdesse o elo de ligao com sua famlia e se submetesse apenas aos

cultos e costumes da famlia do marido.

Com a evoluo no direito privado, em especial ateno ao

que se refere ao instituto do Casamento, vislumbra-se que o mesmo aponta

normas fundamentais que foram sendo modificadas ao longo do tempo at

chegar-se a um modo expressivo de forma de proteo famlia, regulamentado

12 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin

Claret, 2002. p. 47. 13 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p.

37/38.

6

pelo artigo 226, pargrafo 1 e 2 da CRFB/8814, Lei 6.015/7315 e artigos 1.511 a

1.783 do Cdigo Civil Brasileiro (Lei n. 10.406/2002).

Portanto, diante de vrias definies de Casamento, tem-se

o entendimento de Bonatto16:

O casamento o ato solene previsto na nossa Legislao. Trata-se de um contrato de direito de famlia, que visa a unir o um homem e uma mulher de conformidade com a Lei, a fim de regularizar suas relaes pessoais, prestar mtua assistncia e cuidar da prole. O casamento no se ultima com a conjuno de vontade dos nubentes: necessrio a cerimnia celebrada por oficial pbico, recorrendo a uma formalidade legal.

Para Gonalves17 o casamento a unio legal entre um

homem e uma mulher, com o objetivo de constiturem famlia legtima. J no

entendimento de Bittar18 no casamento que a famlia encontra a sua origem e a

sua base de sustentao. Assim, sob o aspecto social, o casamento instituidor

da famlia.

Por outro lado, Neves19 conceitua o Casamento como um

procedimento administrativo revestido de formalidades impostas pela lei e, ainda,

cita o entendimento de Clvis Bevilaqua no sentido de que um contrato bilateral

onde homem e mulher se unem a fim de legalizar as relaes sexuais e

estabelecer uma comunho de vida.

Seguindo essa ordem de idias, De Plcido e Silva20

conceitua o Casamento juridicamente:

14 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento

civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 15 Dispe sobre os registros pblicos, e d outras providncias. 16 BONATTO, Maura de Ftima. Direito de Famlia e Sucesses, p. 24. 17 GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v2. p. 01. 18 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993.

p. 53. 19 NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Vademecum do Direito de Famlia. 5. ed. So Paulo:

Editora Jurdica Brasileira, 1997. p. 34. 20 SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 157.

7

Na terminologia jurdica, designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou formando a unio legtima entre o homem e a mulher, vem estabelecer os deveres e obrigaes recprocas, que se atribuem a cada um dos cnjuges seja em relao a eles, considerados entre si seja em relao aos filhos que se possam gerar desta unio. , no entanto, o casamento, em tal espcie, determinado propriamente de casamento civil, pois que, em verdade, ainda podemos considerar a palavra no sentido genrico, ou na sua feio de casamento religioso.

Assim, diante das diversas opinies sustentadas, o

Casamento passa a ter a devida significncia no ordenamento jurdico,

demonstrando a sua verdadeira natureza jurdica.

1.2 REQUISITOS PARA O CASAMENTO

Para que o Casamento tenha a sua validade efetivada

necessrio que as formalidades pertinentes sejam cumpridas. Neves21 entende

que:

O casamento um procedimento de natureza administrativa. um ato solene porque a lei o reveste de formalidades para garantir a sua publicidade e a manifestao do consentimento dos nubentes. Deve ser celebrado por um Oficial do Registro Civil, no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais. Nesse Cartrio so registrados atos de criao e alterao da vida das pessoas naturais.

Para Venosa22 a apresentao de documentos a fim de que

se comprove o estado e a qualificao dos nubentes essencial. No mesmo

sentido Diniz23 afirma que o ato nupcial precisa preencher certos pressupostos

para atingir sua regularidade, mencionando que:

21 NEVES, Mrcia Cristina Ananias. Vademecum do Direito de Famlia, p. 34. 22 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 65/66. 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia. 18. ed. So Paulo:

Saraiva, 2002. v5. p. 55/57.

8

O casamento tem como pilar pressuposto ftico a diversidade de sexo dos nubentes (CC, art. 1.514). Se duas pessoas do mesmo sexo, como aconteceu com Nero e Sporus, convolarem npcias, ter-se- casamento inexistente, uma farsa. Absurdo seria admitir o casamento de duas mulheres ou de dois homens que tivesse qualquer efeito jurdico, devendo ser invalidado por sentena judicial. Se, por ventura, o magistrado deparar com caso desta espcie, dever to somente pronunciar sua inexistncia, negando a tal unio o carter patrimonial. Deve, bvio, distinguir prudentemente a identidade dos sexos dos vcios congnitos de conformao, da dubiedade de sexo, da malformao de rgos genitais ou da disfuno sexual, que apenas acarretam anulabilidade.

H tambm o Casamento em que os nubentes ou apenas

um deles ainda possui a menoridade civil, para tanto, deve-se frisar a importncia

da autorizao dos pais.

Acerca dos requisitos do Casamento leciona Diniz24 que

existe a necessidade de uma identidade de sexos, celebrao e consentimento de

ambos os cnjuges, pois se no houver um dos requisitos apontados no

Casamento nulo nem anulvel haja vista que se trata de um nada, como se fosse

realizado por atores.

Desta feita, o Casamento deve atender as condies

indispensveis para a relao jurdica e as condies necessrias para a validade

do ato nupcial e regularidade do matrimnio, ou seja, a diversidade dos sexos, a

celebrao na forma prevista em Lei, o consentimento, as condies naturais de

aptido fsica, as condies de ordem moral e social, a celebrao por autoridade

competente e, portanto, a observncia dos dispositivos legais.

1.3 O REGIME PATRIMONIAL NO CASAMENTO

O Casamento traz como conseqncia a organizao

patrimonial do casal, esta que deve ser regulada durante o matrimnio. Para 24 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 57.

9

tanto, o Cdigo Civil (artigos 1.639 a 1.688) reconhece quatro tipos: a comunho

universal de bens, a comunho parcial de bens, a participao final nos aqestos

e a separao absoluta de bens.

Bonatto25 aponta que o regime de bens o conjunto de

normas que regulam os interesses do carter patrimonial do casamento. Neste

prisma, destaca-se o entendimento de Diniz26 acerca dos princpios fundamentais

do regime de bens entre o marido e mulher, onde a ilustre doutrinadora afirma

que so trs os princpios fundamentais que regem o Regime Patrimonial do

Casamento.

O primeiro princpio fundamental o da variedade de

regime de bens, sendo que o ordenamento jurdico ptrio nos oferece quatro

tipos, ou seja, o da comunho parcial, o da comunho universal, o da separao e

o da participao final nos aqestos. O segundo princpio refere-se liberdade

dos pactos antenupciais onde os nubentes podem estipular clusulas e

escolherem o regime de bens a ser adotado na constncia do Casamento. Por

fim, tem-se o terceiro princpio fundamental que trata da imediata vigncia do

regime de bens na data da celebrao do Casamento, sendo vedado que

qualquer Regime Patrimonial tenha sua eficcia vlida em data anterior ou

posterior ao ato nupcial.

Segundo o entendimento de Venosa27 o Regime Patrimonial

de bens nada mais do que uma conseqncia do Casamento, de extrema

importncia, pois no h que se falar em Casamento sem Regime Patrimonial, ou

seja:

Tecnicamente, a denominao regime de bens no a melhor, porque mais exato seria referir-se a regime patrimoniais do casamento. No entanto, a expresso consagrada, sinttica e com significado perfeitamente conhecido. Regime de bens constitui a modalidade de sistema jurdico que rege as relaes

25 BONATTO, Maura de Ftima. Direito de Famlia e Sucesses, p. 32. 26 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 145/152. 27 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 169.

10

patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precipuamente a propriedade e a administrao dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cnjuges. H questes secundrias que tambm versam sobre o direito patrimonial no casamento que podem derivar do regime de bens, da mesma forma que importantes reflexos no direito sucessrio.

Diniz28 aponta o Regime Patrimonial como sendo o

conjunto de normas aplicveis s relaes e interesses econmicos resultantes

do casamento. Complementa que constitudo, portanto, por normas que regem

as relaes patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimnio e, por fim,

aduz que trata-se de estatuto patrimonial dos consortes.

Vistos os princpios que norteiam o Regime Patrimonial do

Casamento, passa-se anlise da cada um, separadamente.

1.3.1 COMUNHO UNIVERSAL DE BENS

Segundo Diniz29, citando Lafayette Rodrigues Pereira,

existem princpios que regem a comunho universal de bens, sendo eles:

1) Em regra, tudo que entra para o acervo dos bens do casal fica subordinado lei da comunho. 2) Torna-se comum tudo o que cada consorte adquire, no momento em que se opera a aquisio. 3) Os cnjuges so meeiros em todos os bens do casal, embora um deles nada trouxesse ou nada adquirisse na constncia do matrimnio.

Explica, ainda, Diniz que por meio de pacto nupcial os

nubentes possuem a possibilidade de estipular tal Regime Patrimonial, pelo qual

todos as suas dvidas passivas e os seus bens presentes ou futuros, adquiridos

28 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 145. 29 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 157.

11

na constncia ou no do matrimnio, passam a ser do casal, como um estado de

indiviso, onde cada cnjuge adquire a metade ideal do patrimnio comum.

Afirma Venosa30 que est ultrapassada a idia romntica de

que o Casamento trazia como conseqncia a unio patrimonial:

Nesse regime, em princpio, comunicam-se todos os bens do casal, presentes e futuros, salvo algumas excees legais (art. 1.667). Como regra, tudo o que entra para o acervo dos cnjuges ingressa na comunho; tudo que cada cnjuge adquire torna-se comum, ficando cada consorte meeiro de todo o patrimnio, ainda que um deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada adquirisse na constncia do casamento. H excees, pois a lei admite bens incomunicveis, que ficaro pertencendo a apenas

um dos cnjuges, os quais constituem um patrimnio especial.

Todavia, a regra possui excees, estas que excluem a

comunicabilidade de alguns bens (art. 1.66831 do CC).

Em sntese, vislumbra-se que nesse Regime Patrimonial,

que previsto nos artigos 1.667 a 1.671 do CC, os bens que pertencem aos

cnjuges e que forem adquiridos durante a constncia do matrimnio passam a

ser do casal, salvos aqueles que forem estipulados, como por exemplo, em

clusula de incomunicabilidade no pacto antenupcial.

1.3.2 COMUNHO PARCIAL DE BENS

Moura32 ao se manifestar acerca desse regime previsto nos

artigos 1.658 a 1.666 do CC/2002 menciona que s o patrimnio adquirido

30 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 186. 31 Art. 1.668. So excludos da comunho: I - os bens doados ou herdados com a clusula de

incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III - as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

32 MOURA, Maura de Ftima. Direito de Famlia e Sucesses, p. 38.

12

durante o casamento dividido por igual. Heranas e doaes no entram na

partilha.

Explica, ainda, que o regime da comunho parcial de bens

o que vigora nos casamentos sem pacto nupcial, explica Venosa33:

A idia central no regime da comunho parcial, ou comunho de adquiridos, como conhecido no direito portugus, de que os bens adquiridos aps o casamento, os aqestos, formam a comunho de bens do casal.

E complementa esclarecendo acerca dos trs patrimnios

criados na relao conjugal:

A comunho parcial, assim como a universal, dissolve-se tambm por morte, separao, divrcio ou anulao do casamento. Uma vez dissolvida a comunho, cada cnjuge retirar seus bens particulares, e sero divididos os bens comuns. Algumas noes fundamentais so expressas na lei. Assim, so incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento (art. 1.6661; antigo, art. 272). Desse modo, se o consorte firmara compromisso de compra e venda de imvel antes do casamento, esse bem no se comunica, ainda que a escritura definitiva seja firmada aps, salvo se houver prova de que houve contribuio financeira do outro cnjuge aps o casamento.

Rodrigues34 conceitua o regime de comunho parcial de

bens como sendo:

Regime de comunho parcial de bens aquele que, basicamente, excluem da comunho os bens que os consortes possuem ao casar ou que adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunho os bens adquiridos posteriormente.

33 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 180/181. 34 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 6v. p.

206.

13

Diniz35 prossegue, afirmando que: Assim, esse regime,

alm de frear a dissoluo da sociedade conjugal, torna mais justa a diviso dos

bens por ocasio da separao judicial.

Cabe destacar que o Cdigo Civil, em seu artigo 1.65936

exclui da comunho parcial os bens que cada cnjuge adquiriu antes de casar,

dos recebidos em doao ou por sucesso na constncia do casamento, os sub-

rogados, as obrigaes anteriores ao Casamento, as obrigaes provenientes de

ato ilcito, os bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profisso, proventos,

penses e rendas semelhantes, sendo que vale destacar o apontamento feito por

Venosa37: Esses bens no se comunicam ao outro esposo, conservando cada

consorte exclusivamente para si os que possua antes de casar.

Todavia, h bens que devem ingressar no regime da

comunho parcial, tais como os adquiridos na constncia do casamento por ttulo

oneroso, os adquiridos por fato eventual, adquiridos por doao, herana ou

legado em favor de ambos os cnjuges; as benfeitorias nos bens particulares de

cada um e os frutos do bem comum, sendo que eles sero administrados por

qualquer um dos cnjuges.

Por tal razo Venosa38 se atm seguinte peculiaridade:

Portanto, h a necessidade de descrio minuciosa dos bens mveis no pacto

antenupcial, sob pena de serem reputados comuns.

Segundo Diniz39 os patrimnios comuns, pessoais do

marido e pessoal da mulher caracterizam o regime da comunho parcial. Aduz

35 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 152. 36 Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I - os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que

lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III - as obrigaes anteriores ao casamento; IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

37 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 182. 38 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 184. 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 155/156.

14

tambm que cada consorte responde pelos seus prprios dbitos, desde que

anteriores ao casamento e, com relao s dvidas subseqentes ao matrimnio

esto obrigados tanto os bens comuns quanto os particulares. Assim, os bens

comuns respondem pelos dbitos contrados por qualquer dos cnjuges para

atender as necessidades da famlia, tais como despesas de administrao e

decorrentes de imposio legal.

Nesse Regime Patrimonial os bens considerados so os

adquiridos na constncia do Casamento, sendo excludos, inclusive, a herana e

a doao.

1.3.3 PARTICIPAO FINAL NOS AQESTOS

Para Rodrigues40 a participao final nos aqestos (artigos

1.672 a 1.686 do CC/2002) um regime hbrido, pois prev que:

A separao de bens na constncia do casamento, preservando, cada cnjuge, seu patrimnio pessoal, com a livre administrao de seus bens, embora s se possa vender os imveis com a autorizao do outro, ou mediante expressa conveno no pacto dispensando a anuncia (arts, 1.672, 1.673, pargrafo nico c/c art. 1.656). Mas, com a dissoluo, fica estabelecido o direito metade dos bens adquiridos a ttulo oneroso pelo casal na constncia do casamento (art. 1.672).

Prossegue, ainda, Rodrigues indicando os critrios para a

identificao e apurao do patrimnio de participao entre ambos os cnjuges:

Resumidamente, apuram-se os bens anteriores ao casamento, os sub-rogados a eles, os que sobrevierem a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade e as dvidas relativas aos bens. Estes so excludos da apurao dos aqestos (art. 1.674). Por sua vez, inclui-se nesses aqestos as doaes feitas por um dos cnjuges sem autorizao do outro, facultada, inclusive, a reivindicao desses bens (art. 1.675), e eventuais alienaes feitas em detrimento da meao. Quando da dissoluo do casamento,

40 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 218/219.

15

verifica-se o montante dos aqestos (art. 1.683). Sendo possvel a diviso (p. ex., numerrio em aplicaes, aes, etc.), promove-se a repartio na proporo alcanada.

Enfatiza Diniz41 que o regime abordado de regime misto e

que h, durante o matrimnio, uma expectativa de direito. Seno vejamos:

Trata-se de um regime misto, pois durante a vigncia do matrimnio aplicam-se-lhes as normas da separao de bens, pelas quais cada cnjuge possui seu prprio patrimnio, tendo a titularidade do direito de propriedade sobre os bens adquiridos, que comporo uma massa incomunicvel de bens particulares. Todavia, durante o casamento, os cnjuges tem expectativa de direito meao, de maneira que a partilha, como vimos, em caso de dissoluo de sociedade conjugal, obedece a uma precisa e rigorosa verificao contbil, comparando-se o patrimnio existente por ocasio das npcias com o final. Ao confrontar, posteriormente, o patrimnio de um dos cnjuges com o do outro, verificando-se que um adquiriu mais do que o outro durante o matrimnio, este dever atribuir quele metade da diferena.

Neste prisma, cabe destacar que esse regime patrimonial

no aconselhvel, contendo peculiaridades que funcionam apenas na teoria e

que acabam enfatizando um ponto controverso vez que garante a individualidade

patrimonial e, ao mesmo tempo, protege economicamente o cnjuge quando da

cesso da convivncia.

1.3.4 SEPARAO ABSOLUTA DE BENS

Preleciona Diniz42 que o regime de separao de bens

aquele em que cada consorte conserva com certa exclusividade seu domnio,

portanto h dois patrimnios distintos, ou seja, o da mulher e o do marido. Neste

prisma, existe uma incomunicabilidade dos bens adquiridos anteriormente e

posteriormente unio, nada influindo na esfera pecuniria dos cnjuges, at

41 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 165. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 166.

16

mesmo porque no se vislumbra proibio de gravar de nus real ou alienar bens,

sem a autorizao do outro cnjuge.

Seguindo a mesma linha de raciocnio, ensina Rodrigues43

que no regime de separao absoluta de bens os cnjuges resguardam, alm do

domnio e administrao de seus bens, a responsabilidades pelas dvidas

anteriores e posteriores ao Casamento, de forma que no repercute na esfera

patrimonial.

Complementa Venosa44 que tal Regime Patrimonial pode

ser legal ou convencional. Convencional porque possibilita aos cnjuges fazer

com que alguns bens se comuniquem e legal por estabelecer que no silncio do

pacto cada um conserva a administrao de seus bens.

Diniz45 explica que esse regime matrimonial pode derivar de

acordo entre as partes ou de lei, porm em certas circunstncias a lei impe,

caso em que esse regime obrigatrio por razes de ordem pblica ou por ser

exigido como sano. assim, em virtude do Cdigo Civil, art. 1.641, o regime

obrigatrio do casamento.

Vislumbra-se, portanto, que esse Regime Patrimonial,

previsto nos artigos 1.687 e 1.688, o imposto por lei em alguns casos e, ainda,

esse regime faz com que os bens adquiridos anteriormente e posteriormente ao

Casamento no se comuniquem.

1.4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DO CASAMENTO

O Casamento tem como principal efeito jurdico a criao da

famlia legtima, gerando inmeros deveres e direitos recprocos entre os

cnjuges e seus familiares. Menciona Bittar46 que os direitos e deveres que

43 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia, p. 215. 44 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 197. 45 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 167. 46 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Famlia, p. 113.

17

integram esse contexto so de carter pessoal (alguns personalssimos), ou

patrimonial, conforme o caso.

Os efeitos pessoais do Casamento esto previstos no artigo

1.566 do CC, que fala em fidelidade recproca, vida em comum no domiclio

conjugal, mtua assistncia, sustento, guarda e educao dos filhos, respeito e

considerao mtuos.

Gomes47 afirma que consiste o dever de fidelidade em

abster-se cada cnjuge de relaes carnais com terceiro. Decorre do carter

monogmico do casamento, sendo incondicional.

A vida em comum no domiclio conjugal um efeito pessoal

e visto como uma finalidade bsica48 para o Casamento e que muda

constantemente concomitantemente com os valores sociais.

J a mtua assistncia segundo Cavalcanti49 ampla e

abrange os aspectos morais espirituais, materiais e econmicos, respondendo ao

mtuo adjutorium existente entre o direito matrimonial cannico, citando, ainda,

como exemplo o dilogo, o carinho, o auxlio psicolgico e o afeto.

Sobre o dever de sustento, guarda e educao dos filhos

Gomes50 preleciona:

Dos trs deveres comuns a ambos os cnjuges, o de sustento, o de guarda e o de educao, o primeiro est compreendido nos encargos de famlia, para dos quais devem ambos contribuir. Sua exceo difusa no sentido de que h de ser cumprido dia aps dias, at que o filho atinja a maioridade ou se emancipe.

47 GOMES, Orlando. Direito de famlia. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 136. 48 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais, p. 205. 49 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais, p. 208. 50 GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 140.

18

Por fim, tem-se o respeito e considerao mtua que podem

ser analisados de acordo com o entendimento de Cavalcanti51, ou seja,

entendemos, entretanto, que o legislador quis salientar o esprito de uma relao

familiar, ou seja, a prpria estabilidade moral e psicolgica da unio.

No obstante, os efeitos patrimoniais do Casamento so

regidos por regras especficas luz do Cdigo e de Leis esparsas que ditam as

normas da vida econmica do casal, todavia, respeitando o valor maior que a

famlia.

O Regime Patrimonial de bens, sem dvida um dos

efeitos patrimoniais do Casamento, sendo regido por princpios fundamentais tais

como a variabilidade de regime de bens, a liberdade dos pactos antenupciais, a

mutabilidade do regime adotado e a imediata vigncia do regime de bens.

Segundo Diniz52 a essncia do princpio da variabilidade de

regime de bens refere-se liberdade de escolha dos cnjuges ao optar por um

dos quatro regimes de bens que o Cdigo Civil lhes oferece, podendo ser firmado

atravs de um pacto antenupcial, consagrando, assim, o princpio da liberdade

dos pactos nupciais, que ter validade apenas a partir do dia das npcias (art.

1.639, 1)53.

Alm disso, existe a possibilidade de alterao do regime de

bens adotado (art. 1.639, 2 do CC)54, isso tudo para que no haja dano para

qualquer dos cnjuges, caso algum venha se sentir prejudicado.

51 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais, p. 211. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 144/152. 53 Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus

bens, o que lhes aprouver. 1 O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento.

54 Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. (...) 2 admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

19

Considera-se efeito patrimonial tambm a administrao da

sociedade conjugal, respeitando, todavia, o Regime Patrimonial que fora adotado

e/ou o pacto nupcial celebrado. Diniz55 afirma que tanto o marido quanto a

mulher passam a ter o dever de velar pela direo material da famlia, porm, cita

o disposto no art. 1.57056 do CC e explica que h casos que um dos cnjuges

assume a direo da sociedade conjugal.

Outro efeito patrimonial muito importante no Casamento a

preservao do patrimnio familiar no que diz respeito autorizao para alienar

ou gravar nus real de bens imveis, pleitear como autor ou ru acerca de direitos

imobilirios e fazer doao de bens comuns.

Acerca da autorizao para alienar ou gravar nus real

Diniz57 enfatiza o disposto no art. 1.647 do CC: exceto no regime de separao

absoluta de bens, tanto o marido como a mulher, sem a devida autorizao no

podem alienar ou gravar de nus real de bens imveis.

Com relao ao dispositivo legal que no permite apenas

um dos cnjuges pleitear como autor ou ru acerca de direitos imobilirios afirma

Diniz58 que ambos devem fazer valer o seu direito porque na sentena poder

haver perda de domnio.

J a doao prevista no art. 1.647, IV do CC e deve, como

os demais efeitos, ser escrita e expressa, e se por algum motivo lhe for negada,

deve a mesma ser fundada em motivo plausvel, podendo ser suprida por

autorizao judicial (art. 1159 do CPC e artigos 1.647 e 1.64860 do CC).

55 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 185. 56 Se qualquer dos cnjuges estiver em lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais de

cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercer com exclusividade a direo da famlia, cabendo-lhe a administrao dos bens.

57 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 187. 58 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 188. 59 A autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um

cnjuge a recuse a outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel d-la. Pargrafo nico. A falta, no suprida pelo juiz, da autorizao ou da outorga, quando necessria, invalida o processo.

20

Passa-se ao estudo de mais um efeito patrimonial do

Casamento, ou seja, o dever recproco de socorro (art. 1.566, III61 do CC)

obrigao dos cnjuges em cumprir com o sustento da famlia de forma

concomitante.

Por fim, tem-se o efeito patrimonial conhecido como direito

sucessrio do cnjuge sobrevivente, regulado pelos artigos 1.829, 1.830, 1.832,

1.836, 1.837, 1.839, 1.845 e 1.846 do Cdigo Civil e, ainda, art. 5, XXXI da

CRFB/88, os quais dispem que, alm de o cnjuge sobrevivente ser herdeiro

necessrio ele concorre na ordem de vocao hereditria.

1.5 CONCEITO DE UNIO ESTVEL

O instituto da Unio Estvel est reconhecido na CRFB/88

em seu artigo 226, 3:

Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a Unio Estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento.

Ainda, com relao famlia constituda fora do Casamento

h a disciplina legal prevista no art. 1.723 do novo Cdigo Civil:

reconhecida como entidade familiar a Unio Estvel entre homem e mulher, configurada na convivncia pblica, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

60 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao

do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la.

61 Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: (...) III - mtua assistncia.

21

Neste sentido afirma Cavalcanti62:

Trata-se de fato jurdico no solene, de formao sucessiva e complexa. Ou seja, somente aps a configurao de certos elementos que ela finalmente poder ser reconhecida como entidade familiar pelo sistema jurdico. Isto quer dizer que a unio estvel precisa se adequar a certos elementos para que seja finalmente reconhecida como fato jurdico.

Cavalcanti63 cita Antnio Carlos Mathias Coltro em sua obra

e verifica que Unio Estvel se diferencia do Casamento quanto a sua

constituio, efeitos e suas incidncias:

A famlia margem do casamento. Merecedora de proteo ampla, de sorte a tambm cerc-la de garantias legais, desde que presentes elementos indicativos da estabilidade nas relaes entre conviventes, protegendo-se, com isso, no s o prprio respeito que relacionamentos de tal ordem possa merecer, quanto as pessoas daqueles que integrem, alcanados, a, obviamente, os filhos.

Cahali64 define a Unio Estvel como um fato social e

jurdico do mundo emprico, pois os companheiros passam a integrar tal instituto

somente aps a caracterizao de suas condutas, ou seja, a posteriori, e no

aps o preenchimento dos requisitos formais.

Complementa Venosa65 expondo que: Portanto, a unio

estvel, denominada na doutrina como concubinato puro, passa a ter a perfeita

compreenso como aquela unio entre homem e mulher que pode converter-se

em casamento.

62 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais, p. 113. 63 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais, p. 113/114. 64 CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva,

1996. p. 52. 65 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 453.

22

Analisados os diversos conceitos apresentados pelos

doutrinadores percebe-se que o instituto da Unio Estvel menos formal do que

o Casamento, pois se estabelece primeiro e depois se preocupa com a esfera

jurdica que gera.

1.6 REQUISITOS DA UNIO ESTVEL

Para que haja o reconhecimento da Unio Estvel devem

estar presentes alguns requisitos, sendo eles, na concepo de Lisboa66:

a) a diversidade de sexo; b) a inexistncia de impedimento matrimonial entre os conviventes; c) a exclusividade; d) a notoriedade ou publicidade da relao; e) a aparncia de casamento perante a sociedade, como se os conviventes tivessem contrado matrimnio civil entre si; f) a coabitao; g) a fidelidade; h) a informalizao da constituio da Unio; i) a durabilidade, caracterizada pelo perodo de convivncia, para que se reconhea a estabilidade da Unio.

Da mesma maneira Cavalcanti67 destaca que a unio entre

homem e mulher, legalizada ou no, pode ser caracterizada atravs do animus e

de alguns elementos configuradores.

Para a nobre doutrinadora a diversidade dos sexos

elemento subjetivo e requisito essencial para que a Unio Estvel esteja

caracterizada e, portanto, reconhecida como entidade familiar. Seguindo essa

linha de pensamento, afirma, ainda, Cavalcanti68 que a unio exclusiva outro

elemento objetivo, interligado essencialmente ao princpio da monogamia, e

enfatiza que A lei no admite o reconhecimento de relacionamentos mltiplos,

paralelos ou concorrentes, que no so marcados pela exclusividade e pela

monogamia como quer a sociedade e o sistema legal vigente.

66 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2. ed. So Paulo: Revistas dos

Tribunais, 2002. 5v. p. 135. 67 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais, p. 116. 68 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais, p. 119.

23

O elemento da durabilidade o requisito que caracteriza a

unio passageira daquela que se possui o animus de constituir famlia, porm, o

Cdigo Civil no estipula um prazo para tal elemento.

Posiciona-se Cavalcanti69:

Estabelecer prazo de cinco ou dois anos para a caracterizao da durabilidade de uma relao entre homens e mulheres seria voltar a colocar de lado os relacionamentos extramatrimoniais que no chegam a durar esse lapso de tempo, mas que, no se pode negar, consolidam uma famlia.

A Unio Estvel para ser reconhecida deve ser

expressamente notria e pblica, conforme dispe o art. 1.72370 do CC e a Lei n.

9.278/9671, e deve demonstrar a inteno de desligar relacionamentos munidos

de deslealdade. Assim, conclui Cavalcanti72 que a publicidade da unio estvel

vem pela exteriorizao da vontade de formar famlia.

O ltimo elemento objetivo a inexistncia de

impedimentos matrimoniais, regulado pelo art. 1.723, pargrafo primeiro do CC

que dita a no configurao da Unio Estvel se estiverem presentes os

impedimentos descritos no art. 1.52173 do mesmo instituto.

69 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e

efeitos pessoais, p. 126. 70 reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada

na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.

71 Regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal, dispondo sobre a convivncia duradoura e contnua de um homem e uma mulher.

72 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e Unio Estvel: requisitos e efeitos pessoais, p. 130.

73 No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

24

Passa-se, ento aos elementos subjetivos.

O primeiro elemento subjetivo a convivncia more uxrio

na qual os companheiros devero tratar-se, socialmente como marido e mulher,

aplicando-se a teoria da aparncia, relevando o intentio de constituir famlia

explica Diniz74.

O affectio maritalis o segundo e ltimo elemento subjetivo

dos requisitos e deve ser considerado de extrema importncia, pois afirma que

no basta apenas a convivncia dos companheiros, necessria a convivncia e

a estabilidade entre eles.

A Unio Estvel possui, ainda, elementos que no esto

disciplinados por alguns doutrinadores, mas que tem relevncia, como por

exemplo, o nascimento de filhos durante a constncia da unio. Neste prisma,

Cahali75 ensina que O nascimento do filho vem sendo considerado como um fato

valorativo do concubinato, demonstrando a solidez e estabilidade da ligao para

capacit-lo a produzir efeitos.

Vistos os requisitos para que a Unio Estvel seja

reconhecida, passa-se a estudar o Regime Patrimonial que a rege.

1.7 REGIME DE BENS NA UNIO ESTVEL

O reconhecimento pela CRFB/88 da Unio Estvel fez com

que as suas conseqncias jurdicas fossem estabelecidas, pois at ento no

eram respeitadas, toma-se como exemplo os contratos que disciplinavam essa

relao como ilcitos.

74 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de famlia, p. 326. 75 CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros, p. 83.

25

O art. 576 da Lei 9.278/96 refere-se ao contrato escrito que

os bens mveis e imveis adquiridos na constncia da Unio Estvel e de forma

onerosa, pertencem a ambos os cnjuges, exceto se houver alguma disposio

em contrrio em contrato escrito.

De acordo com Ronconi77, em regra o regime de comunho

parcial de bens deve ser aplicado na Unio Estvel, porm nada impede que os

companheiros adotem outro regime:

Como se observou, na constituio de Unio Estvel, se no houver sido escolhido outro regime de bens entre os companheiros, prevalecer o regime da comunho parcial de bens. Neste caso, supondo-se que houvesse a dissoluo da Unio Estvel em vida, se o casal no houvesse escolhido algum regime de bens diverso (prevalecendo a comunho parcial, de acordo com o artigo 1.725, do Cdigo Civil) e se algum deles tivesse adquirido algum bem a ttulo oneroso na constncia da unio, este bem seria dividido por igual entre ambos.

J o CC/02 disps, apenas, que se aplica o regime da

comunho parcial de bens, salvo contrato escrito entre os companheiros, como j

mencionado. Desta feita, colhe-se o entendimento de Venosa78:

Infere-se, assim, que, como regra geral, os bens adquiridos na constncia da convivncia dos companheiros comunicar-se-o, aplicando-se os arts. 1.658 ss. O contrato de convivncia no ter o per si condo de criar ou reconhecer unio estvel. O fato dessa unio nunca depender da existncia desse contrato. Pode ser firmado antes e durante a convivncia, bem como pode ser alterado no curso da unio entre os companheiros, aspecto que

76 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da

unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. 1 - Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. 2 - A administrao do patrimnio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito.

77 RONCONI, Diego Richard. O regime da separao total (absoluta) de bens obrigatria na Unio Estvel. Disponvel em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6551> Acesso em 21/04/2006.

78 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia, p. 203.

26

f-lo diferir grandemente dos princpios do pacto antenupcial. Esse contrato representa o instrumento pelo qual os sujeitos dessa relao regulamentam a sua situao de fato.

V-se que o Cdigo Civil refere-se aplicao do Regime

Patrimonial de comunho parcial de bens aos companheiros, sendo que sero

considerados os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento,

exceto se houver disposio contrria.

1.8 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIO ESTVEL

Assim como o Casamento, a Unio Estvel possui inmeros

deveres e direitos entre os companheiros e seus familiares, sendo que tais

deveres e direitos aparecem na forma de efeitos pessoais e patrimoniais.

Com relao aos efeitos pessoais, Pessoa79 explica:

Os efeitos nitidamente de carter pessoal do concubinato advm precipuamente, do referido estado de concubinato. A esse propsito, Edgard de Moura Bittencourt sentencia: A situao criada pelo comportamento dos concubinos e pelo tempo da unio, caracteriza o que se pode chamar de estado comcubinrio que se distingue da macebia e da relao de aspecto torpe. Os efeitos de cunho estritamente pessoal so aqueles que dizem respeito no s formao e estrutura da unio concubinria como a aspectos outros sem cunho imediatamente econmico.

Os efeitos pessoais so citados pelo Cdigo Civil, art.

1.72480, ou seja, os deveres de lealdade, respeito, assistncia mtua, guarda,

sustento e educao aos filhos. Entende Pereira81 que o mais importante efeito

jurdico da Unio Estvel a lealdade, pois:

79 PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo: Saraiva,

1997. p. 61/62. 80 Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade,

respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. 81 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey.

2001. p. 48.

27

A separao de um casal que no tenha regras escritas ou preestabelecidas, muito mais difcil de se fazer, uma vez que as relaes afetivas acabam se misturando muito mais com os aspectos materiais e financeiros e matrimoniais do que aqueles que tm suas regras definidas atravs de um casamento civil.

Outro efeito pessoal gerado pela convivncia dos cnjuges

o registro dos filhos nascidos em nome de ambos os companheiros, ocorrendo

assim a presuno da paternidade82. Alm desse efeito h tambm a

possibilidade do uso do sobrenome do companheiro, conforme dispe o art. 57,

pargrafo segundo da Lei 6.015/73.

Importante nesse momento mencionar que os efeitos

pessoais da Unio Estvel devem ser aplicados analogicamente aos princpios

que regem a base do direito de famlia, atentando para a no observncia da lei

nos casos concretos.

Doutra banda, com relao aos efeitos patrimoniais, ensina

Pessoa83 que referem-se, como dito, das situaes de repercusso econmica,

de capital importncia na rbita tcnica do direito, destacando o regime de bens

entre os companheiros, a partilha de patrimnio, a penso alimentcia e a

necessidade da outorga uxria.

Como j mencionado no item 1.7, o regime patrimonial da

comunho parcial de bens rege o perodo de convivncia dos companheiros,

sendo que os bens adquiridos onerosamente durante esse interregno devem ser

integrados ao patrimnio do casal.

Acerca da partilha desse patrimnio oneroso formado na

constncia da unio, disciplina o art. 5 da Lei 9.278 e artigo 1.72584 do CC que

tais bens devero ser repartidos de forma igualitria, salvo quando houver

estipulao escrita. Importante ressaltar que se para que haja a referida partilha 82 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e Unio Estvel, p.. 50. 83 PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato, p. 60. 84 Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes

patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

28

devem ambos os companheiros terem contribudo para a aquisio de algum tipo

de patrimnio.

Toma-se por base o entendimento de Rizzardo85:

Se a unio mantm-se unicamente no lado afetivo ou sexual, sem envolvimento nos negcios ou atividades, nem a unio real se configura. No mnimo, h de se comprovar a presena do convivente no lar, dando suporte vida do outro convivente, nem que seja em atividades domsticas.

Alm disso, destaca-se a relevncia das Smulas 3586,

38087 e 38288 do STF que dizem respeito aos efeitos patrimoniais da Unio

Estvel.

Com relao ao pagamento de penso alimentcia, como

um dever recproco dos companheiros, estabelece o art. 1.694 do CC a sua

regulamentao, sendo que a Lei 8.971/94 em seu art. 1 e a Lei 5.478/84

disciplinam os critrios a serem adotados para a fixao da referida penso, ou

seja, deve-se atender ao binmio necessidade-possibilidade (art. 1.694 do CC).

Todavia, cabe ressaltar que o dever de pagar alimentos ao companheiro cessa a

partir do momento em que o credor se une com outra pessoa.

Passa-se a analisar o ltimo item dos efeitos, ou seja, a

necessidade de outorga uxria para gravar ou alienar bens imveis.

O Cdigo Civil, em seu artigo 1.64789, menciona que no se

pode alienar ou gravar e nus real dos bens imveis sem autorizao do outro

85 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia, p. 911. 86 Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada

pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio. 87 Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo

judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. 88 A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", no indispensvel caracterizao do

concubinato. 89 Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,

exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer

29

cnjuge, salvo em separao absoluta de bens, o que no o caso da unio

estvel, pois, como visto, a mesma regida, essencialmente, pelo regime de

comunho parcial de bens.

Neste prisma Lisboa90 ensina que em se tratando de bens

imveis, destarte faz-se necessria a autorizao ou anuncia do outro

convivente para a transmisso da coisa.

Ser explanado, no prximo captulo, acerca dos aspectos

gerais das Medidas Cautelares, visualizando o seu conceito, requisitos, distino

entre Medida Cautelar, Medida Liminar e Tutela Antecipada, os tipos de

Cautelares, seus objetivos e procedimentos.

doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

90 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p. 145.

30

CAPTULO 2

ASPECTOS GERAIS SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES

2.1 CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR

As relaes processuais possuem como meta a soluo dos

litgios e, para que isso se concretize, deve-se dar nfase ao cabimento e

atuao da Medida Cautelar a qual ajuda a parte interessada a se prevenir de

uma situao ftica ou jurdica que possa causar algum tipo de dano.

Theodoro Jnior91 cita Rocco, o qual considera as medidas

cautelares como meios pelos quais, diante de uma situao perigosa, o direito

processual elimina a possibilidade ou probabilidade de um dano.

E, no mesmo sentido ensina Theodoro Jnior92:

Podemos definir a medida cautelar como a providncia concreta tomada pelo rgo judicial para eliminar uma situao de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservao do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessrio para o desenvolvimento do processo principal. Isto , durante todo o tempo necessrio para a definio do direito no processo de conhecimento ou para a realizao coativa do direito do credor sobre o patrimnio do devedor, no processo de execuo.

Explica Wambier93 que Medida Cautelar um termo

genrico que se refere a qualquer meio de proteo ao provimento jurisdicional,

91 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execuo

e processo cautelar. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 362. 92 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execuo

e processo cautelar, p. 362/363.

31

ou seja, a Medida Cautelar abrange as Aes Cautelares e as Medida Liminares.

E vai alm. Diz que abrange no somente as Aes Cautelares e as Medidas

Liminares, mas quaisquer tipos de procedimentos que existirem dentro ou fora do

Cdigo de Processo Civil e que objetivam evitar a ineficcia do processo principal.

Da mesma forma menciona De Plcido e Silva94, no sentido

de que a Medida Cautelar uma terminologia processual em que qualquer

pessoa pode intentar com o objetivo de prevenir, conservar ou defender direitos.

Dessa forma, a Medida Cautelar constitui atos preventivos e toma designao de

processo acessrio, preparatrio de aes principais, como, por exemplo, a Ao

de Separao de Corpos.

Theodoro Jnior95 complementa e diz que A tutela cautelar

, em relao ao direito substancial, uma tutela imediata; mais que fazer justia,

contribui para garantir o eficaz pronunciamento da Justia.

Pode-se dizer, ainda, que a Medida Cautelar possui

algumas peculiaridades, ou seja, a instrumentalidade, a provisoriedade, a

revogabilidade e a autonomia.

A instrumentalidade, segundo Theodoro Jnior96, dita

como a mais importante peculiaridade do processo cautelar, pois as Medidas

Cautelares no possuem um fim a si mesmas e sim um fim em relao a uma

providncia definitiva que sobrevir dos efeitos que a Medida Cautelar causa.

Quanto a provisoriedade, explica Theodoro Jnior97:

As medidas cautelares tm durao temporal limitada quele perodo de tempo que dever transcorrer entre a sua decretao

93 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005. 3v. p. 37. 94 SILVA, de Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 171. 95 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 21. ed. So Paulo: Livraria e Editora

Universitria de Direito, 2004, p. 65. 96 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 79. 97 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 81.

32

e a supervenincia do provimento principal ou definitivo. Por sua natureza esto destinadas a ser absorvidas ou substitudas pela soluo definitiva do mrito.

Quando se fala em revogabilidade da Medida Cautelar,

devem-se abordar trs aspectos importantes, como ensina Theodoro Jnior98. O

primeiro diz respeito sentena, sendo que, se ela for proferida em processo

cautelar, no far coisa julgada, por isso, no sentena com resoluo de mrito

e, portanto, no est sujeita a recurso (art. 46799 do CPC).

O segundo aspecto refere-se possibilidade de substituio

(art. 805100 do CPC), modificao ou revogao a qualquer tempo (art. 807101 do

CPC) da Medida Cautelar, pois pode haver uma mudana na situao ftica e,

conseqentemente, estar cessada a razo da precauo.

Ademais, no h que se falar em deciso de mrito em

aes cautelares, conforme preleciona Theodoro Jnior102: E, alm do mais,

inadmissvel falar de deciso de mrito nas aes cautelares, porque no versam

sobre a lide.

Com relao a peculiaridade da autonomia, esta se

encontra prevista no art. 796103 do CPC, que deixa claro o papel que a ao

cautelar desempenha, ou seja, a acessoriedade. Nesse prisma, Theodoro

Jnior104 ensina: A autonomia do processo mais se destaca quando se verifica

que o resultado de um no reflete sobre a substncia do outro, podendo muito

98 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 81/84. 99 Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a

sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio 100 Art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer

das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente.

101 Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo.

102 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 82. 103 Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal

e deste sempre dependente. 104 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 84.

33

bem a parte que no logrou xito na ao cautelar sair vencida na ao principal,

e vice-versa.

Tendo em vista que as disposies gerais das Medidas

Cautelares esto reguladas no Livro III, Ttulo nico, Captulo I do CPC, em seus

artigos 796 a 812 e que j foi visto seu conceito e suas peculiaridades, passa-se a

estudar os seus requisitos.

2.2 REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES

Inicialmente, deve-se destacar a importncia da tendncia

da utilizao das condies corretas da ao para a propositura da Ao

Cautelar, estas que utilizam as regras gerais que dispe o artigo 267, VI105 do

CPC, ou seja, as condies da ao devem estar presentes atravs da

possibilidade jurdica do pedido, da legitimidade das partes e do interesse

processual.

Segundo Teixeira Filho106, caso haja na lei alguma proibio

acerca o pedido em sede cautelar, em sendo este feito, dever o processo ser

julgado extinto sem resoluo de mrito, visto que no preencheu o requisito da

possibilidade jurdica do pedido. Deve-se ater tambm a legitimidade de propor a

ao cautelar tendo em vista que a princpio, quem possui tal requisito so as

pessoas que tambm o possuem para propor a ao principal. Por ltimo, com

relao s condies da ao, tem-se o interesse processual na ao cautelar

que est diretamente ligado necessidade de o autor ver assegurado o resultado

pratico do provimento jurisdicional almejado.

105 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) VI quando no concorrer

qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual; (...).

106 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Processo Cautelar: parte geral. So Paulo: LTr, 2000. p. 13/16.

34

A Medida Cautelar alm de atender as condies da ao

deve atender os pressupostos fumus boni iuris (aparncia do bom direito) e

periculum in mora (perigo na demora).

Ensina Theodoro Jnior107 que aps a categorizao das

tutelas de urgncia o direito processual reconheceu requisitos bsicos e comuns

para que o juiz pudesse apreciar as espcies, ou seja, a aparncia de bom direito

e o perigo de dano gerado pela demora do processo. Ressalta o doutrinador

acima mencionado que, no deve o magistrado adotar com excessividade tais

tcnicas para distinguir a Medida Cautelar e a Medida Antecipatria de mrito,

pois admitido o uso da fungibilidade, ou seja, o art. 273, pargrafo stimo108 da

Lei 10.444/02, que discorre sobre a possibilidade de o juiz apreciar pedido de

Tutela Antecipada com natureza cautelar.

Nery Junior e Nery109 prelecionam que, se demonstrados o

fumus boni iuris e o periculum in mora, ao juiz no dada a faculdade de optar

pela concesso ou no da cautela, pois tem o dever de conced-la. Porm, existe

uma subjetividade na aferio da existncia dos requisitos objetivos para a

concesso da cautelar.

Com relao ao fumus boni iuris, destaca-se o

entendimento de Calamandrei, citado por Nery Junior e Nery110, o qual chama a

ateno ao fato de que a Medida Cautelar pode ser concedida atravs da

apresentao da existncia de um direito verossmil. E afirma que segundo um

clculo de probabilidade se possa prever que a providncia principal declarar

direito em sentido favorvel quele que solicita a medida cautelar.

107 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 61. 108 Art. 273, 7: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza

cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar, em carter incidental do processo ajuizado.

109 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante em Vigor. 6. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 1075.

110 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante em Vigor, p. 1075.

35

No mesmo sentido, explica Theodoro Jnior111 que o fumus

boni iuris est presente na plausabilidade do direito substancial invocado por

quem pretende a segurana, ou seja, no se pode tutelar qualquer interesse, mas

apenas aqueles que faam com que o juiz demonstre credibilidade em relao

aos elementos apresentados.

Tem-se o entendimento de Wambier112:

A expresso fumus boni iuris significa a aparncia do bom direito, e correlata s expresses de cognio sumria, no exauriente, incompleta, superficial ou perfunctria. Quem decide com base no fumus no tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda no tem certeza quanto a qual seja o direito aplicado. Justamente por isso que no processo cautelar, nada se decide acerca do direito da parte.

Passa-se a analisar o requisito perigo na demora.

Fux113 preleciona que o pressuposto periculum in mora, no

processo cautelar, refere-se a uma tutela futura, ou seja, h um risco de malogro

da prestao jurisdicional principal e definitiva. E, ressalta, ainda que a tutela

satisfativa urgente deferida a uma das partes a contrapartida necessria ao

periculum criado pela autora.

Conforme Jdice Neto114:

Periculum in mora dado no mundo emprico, capaz de ensejar um prejuzo, o qual, poder ter, inclusive, conotao econmica, mas dever s-lo, antes de tudo e sobretudo, eminentemente jurdico, no sentido de ser algo atual, real e capaz de afetar o

111 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de

execuo e processo cautelar, p. 371/372. 112 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil. 6 ed. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2005. 3v. p. 35 113 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.

1564/1569. 114 JDICE NETO, Macrio. Justia Federal Seo Judiciria do Esprito Santo, processo

0001152-9, j. 12.05.93.

36

sucesso e eficcia do processo principal, bem como o equilbrio das partes litigantes.

Nesse prisma aduz Wambier115, alegando que

significativa a circunstncia de que ou a medida concedida quando se pleiteia

ou, depois, de nada adiantar a sua concesso. O risco da demora o risco da

eficcia.

Assim, vistos os requisitos da Medida Cautelar, ou seja, o

periculum in mora e o fumus boni iuris, os quais devem ser ponderados pelo

magistrado quando decidir sobre a concesso ou no da medida impinge-se

estabelecer a distino entre a Medida Cautelar, a Medida Liminar e a Tutela

Antecipada.

2.3 DISTINO ENTRE MEDIDA CAUTELAR, MEDIDA LIMINAR E TUTELA

ANTECIPADA

Medidas Cautelares, Medidas Liminares e Tutela

Antecipada so facilmente confundidas, haja vista a falta de um rigor tcnico na

anlise de suas caractersticas diferenciadoras.

A dificuldade em diferenciar a Medida Cautelar e a Medida

Liminar est no fato de que a liminar, em algumas situaes, assume a funo

cautelar e que as duas medidas possuem os mesmos requisitos. Nesse sentido

explica Lara116:

Quando a liminar tem uma funo cautelar, possvel, sem dvida, visualizar-se uma aparente semelhana com a medida cautelar. Nestes casos, as duas medidas tero um fim semelhante: evitar uma leso de difcil reparao ao direito da parte de modo a permitir a prestao da tutela jurisdicional de forma efetiva.

115 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado de Processo Civil, p. 36. 116 LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

1994. p. 23.

37

No mesmo sentido, explica Alvim Wambier117, onde afirma

que, a rigor, a natureza da Medida Liminar possui como requisitos da

antecipao da eficcia da sentena cautelar, guarda mesmos traos que

extremam a tutela cautelar e segue dizendo que devero estar presentes o

fumus boni iuris e o periculum in mora.

Como anteriormente dito, as Medidas Cautelares apenas

so concedidas em aes cautelares e que visam garantir a eficcia da prestao

jurisdicional antes mesmo de ser ajuizada a ao principal. Deve, desta forma, ser

analisada e, portanto, concedida ou no, liminarmente, atravs de uma deciso

interlocutria logo aps o ajuizamento da ao ou, apenas, quando da prolao

da sentena.

J a Medida Liminar , de regra, concedida no incio de

diversos processos, ou seja, no h o ajuizamento de uma ao preparatria para

que ela seja concedida. Isso ocorre, por exemplo, em aes como de Resciso de

Contrato, Mandado de Segurana, Reintegrao de Posse.

NERY JUNIOR e NERY118 afirmam:

Embora a liminar possa apresentar natureza cautelar no tem necessariamente essa natureza, pois nem todas as liminares so cautelares. Exemplo tpico o da liminar possessria, que antecipa os efeitos da sentena, sem ter o objetivo de assegurar o resultado prtico do processo de conhecimento. A medida liminar constitui-se sempre como antecipatria dos efeitos fticos da sentena, ao contrrio da medida cautelar, que pode ou no pode apresentar carter antecipatrio. As medidas cautelares somente podem ser concedidas pelo juiz dentro de uma ao cautelar, ao contrrio da liminar, que pode ser concedida em vrios tipos de ao, como, por exemplo, Ao Civil Pblica.

117 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repertrio de Jurisprudncia e Doutrina sobre

Liminares. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 61. 118 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil

Comentado e Legislao Extravagante em Vigor, p. 1083.

38

A urgncia outra caracterstica das Medidas Cautelares e

da decorre a necessidade da concesso de liminar em Ao Cautelar, sendo que

tal possibilidade est prevista no art. 804119 do CPC, a qual faz meno ao

preceito legal que se refere concesso inaudita altera parte. Preleciona Orione

Neto120:

A condio imposta para a concesso da liminar cautelar a constatao de que o ru se for citado, poder tomar a medida cautelar que o autor pleiteia ineficaz. Parte da doutrina interpreta literalmente o art. 804 do CPC e entende, de forma restritiva, que a nica hiptese em que o juiz pode deferir a liminar inaudita altera parte quando ocorre a possibilidade de ineficcia da medida, por atitude omissiva ou comissiva do ru.

Portanto, a diferena est no fato de que apesar de no

possuir a natureza cautelar, a liminar pode aparecer desta forma, sendo essa

posio defendida por Lara121, a qual afirma que isto significa que incorreta a

idia, por vezes difundida, de que toda liminar tem natureza cautelar.

Com relao a diferena entre Tutela Cautelar e Tutela

Antecipada, esta no pode ser confundida, conforme preleciona Centri,

Dinamarco e Grinover122: a tutela antecipatria, tratada separadamente pela lei n.

8.952, de 13.12.94 (dando nova redao ao art. 273 do CPC), de natureza

satisfativa e que antecipa, total ou parcialmente, os efeitos da sentena de

mrito.

Nesse prisma ensina Orione Neto123:

119 Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar,

sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fideijussria a ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

120 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislao Processual Civil Extravagante. 2. ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2002. p. 220/221.

121 LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil, p. 23. 122 CENTRI, Antnio Carlos de Arajo. DINAMARCO, Cndido Rangel. GRINOVER, Ada

Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 319. 123 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislao Processual Civil

Extravagante, p. 126.

39

De ora em diante, as aes cautelares quer nominadas, quer inominadas se destinaro exclusivamente a salvaguardar o resultado til e eficaz do processo principal, mantendo sua natureza conservativa e assecuratria de direitos; j as pretenses de natureza satisfativa do direito material podero ser deduzidas na prpria ao de conhecimento, atravs da tcnica da tutela antecipatria.

Orione Neto prossegue e cita o entendimento de Teori

Albino Zavascki, o qual afirma que, assim, h uma purificao do processo

cautelar que fica restrito a sua real finalidade, ou seja, a obteno de medidas

para tutelar o processo e, conseqentemente, o direito e no a obteno da

satisfao de um direito, como assegura a Tutela Antecipada. A respeito do

pedido de Tutela antecipada em Medida Cautelar Orione Neto124 cita:

Postul-la em ao cautelar, onde os requisitos para a concesso so menos rigorosos, significa fraudar o art. 273 do Cdigo de Processo Civil, que, para satisfazer antecipadamente exige mais que plausabilidade, exige verossimilhana constituda sobre prova inequvoca.

A respeito dos pressupostos elencados no art. 273 do CPC,

explica Dinamarco125 que tal artigo condiciona a Antecipao de Tutela a

existncia de prova inequvoca que convena o magistrado da verossimilhana

das alegaes, ou seja:

Aproximadas as duas locues formalmente contraditrias contidas no art. 273 do Cdigo de Processo Civil (prova ine