UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E SEUS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS NO CASAMENTO E NA

UNIÃO ESTÁVEL

ELISANDRA RIFFEL CIMADON

Itajaí, outubro de 2006.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E SEUS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS NO CASAMENTO E NA

UNIÃO ESTÁVEL

ELISANDRA RIFFEL CIMADON

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Doutor Diego Richard Ronconi

Itajaí, 18 de outubro de 2006.

AGRADECIMENTO

Meus agradecimentos:

Ao meu orientador pela paciência, dedicação e ensino na elaboração da monografia;

À minha família e à família Ponsoni, à “turminha tralalá”, à Dra. Vera Regina Bedin, à Samantha de Andrade Weiss, à Caroline Casagrande, à Renan

Peruzzolo e aos demais amigos pela compreensão e auxílio.

Ao meu médico do coração, Dr. Dantas, pelo apoio, compreensão e incentivo.

DEDICATÓRIA

Este trabalho dedico:

Aos meus pais, Vera Salete Riffel Cimadon e Aristides Cimadon, pelas horas que me ausentei

de nosso convívio para a realização desta monografia e a conclusão do curso.

A todos que possuem o anseio de Justiça, no mais largo sentido do bem comum, abrangendo, de forma especial, os interesses dos particulares

mais inferiorizados.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí , 18 de outubro de 2006.

Elisandra Riffel Cimadon Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Elisandra Riffel Cimadon, sob o

título “A Medida Cautelar de Separação de Corpos e seus Efeitos Pessoais e

Patrimoniais no Casamento e na União Estável, foi submetida em 18/10/2006 às

15:00 horas à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Professor Mestre Jefferson Custódio Próspero, Professora Mestranda Maria Inês

de França Ardigó e Professor Doutor Diego Richard Ronconi e aprovada com a

nota 10 (dez).

Itajaí, 18 de outubro de 2006.

Diego Richard Ronconi Orientador e Presidente da Banca

Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CPC

CC/2002

CRFB/88

Código de Processo Civil

Código Civil Brasileiro de 2002

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Casamento

De acordo com a atual legislação brasileira, é um instituto jurídico que confirma a

união entre um homem e uma mulher, configurando uma sociedade. É instituto

jurídico em constante modificação já que a Constituição Federal de 1988

reconheceu igualdade entre os cônjuges e a comunhão de vida entre os

consortes. Apesar das diferentes teses doutrinárias, considera-se que o

casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual há união indissolúvel entre

um homem e uma mulher e estabelecendo entre eles as mais estreitas relações

de comunhão de vida com objetivo de constituir uma família1.

Efeitos pessoais

Os efeitos pessoais são conseqüências jurídicas relativas aos direitos pessoais

tais como: os deveres recíprocos do casamento; o uso do nome; impossibilidade

de realização de novo casamento, entre outros2.

Efeitos patrimoniais

Os efeitos patrimoniais são conseqüências jurídicas que fazem cessar alguns dos

deveres recíprocos estabelecidos no Casamento e na União Estável3.

Medida Cautelar

É a ação que tem por fim prevenir a eficácia do processo principal que com ela se

relaciona. É o processo que visa prevenir um direito ante ao perigo de sua perda4.

1 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais. São Paulo: Manole, 2004. p. 23/25. 2 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 270-271. v. 2. 3 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, p. 270/271. 4 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, p. 239.

Medida Liminar

É uma Medica Cautelar que, tendo como pressuposto o fumus boni iuris e o

periculum in mora assegura um direito no aguardo da sentença final. É uma

providência urgente e provisória concedida pelo juiz no início da causa, em regra,

junto ao despacho da petição inicial, com a finalidade de prevenir violação de

interesses5.

Regime Patrimonial de Bens

“É o conjunto de normas que regulam os interesses do caráter patrimonial do

casamento”.6

Separação de Corpos

É medida cautelar que consiste na suspensão autorizada do dever de coabitação,

por prazo determinado, findo o qual deve ser proposta ação de nulidade absoluta

ou relativa do casamento, ou a separação litigiosa7.

Separação Judicial

Entende-se como a dissolução da sociedade conjugal que, por não romper o

vínculo matrimonial, impede que os consortes realizem novas núpcias8.

Tutela Antecipada

É a providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo

de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo

ou os seus efeitos9.

União Estável

É entendida como a convivência entre homem e mulher. É o vínculo afetivo como

se casados fossem com intenção de uma vida em comum. De outro modo, é a

5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, p. 240. 6 BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões. 1. ed. São Paulo: Desafio

Cultural Editora E Distribuidora de Livros Ltda, 2001. p., p. 32. 7 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, p. 305. 8 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, p. 305. 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, p. 650.

convivência duradoura entre um homem e uma mulher, não unidos entre si pelo

matrimônio10.

.

10 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, p. 239.

SUMÁRIO

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CASAMENTO E A UNIÃO ESTÁVEL ........................................................................................... 4 1.1 CONCEITO DE CASAMENTO .........................................................................4 1.2 REQUISITOS PARA O CASAMENTO..............................................................7 1.3 O REGIME PATRIMONIAL DE BENS .............................................................8 1.3.1 COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS .........................................................10 1.3.2 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS...............................................................11 1.3.3. PRTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS...................................................14 1.3.4 SEPARAÇÃO ABSOLUTA DE BENS.........................................................15 1.4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DO CASAMENTO.........................16 1.5 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL..................................................................20 1.6 REQUISITOS DA UNIÃO ESTÁVEL...............................................................22 1.7 REGIME DE BENS DA UNIÃO ESTÁVEL......................................................24 1.8 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL...................26

CAPÍTULO 2 ......................................................................................30

ASPECTOS GERAIS SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES...........30 2.1 CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR............................................................30 2.2 REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES...............................................33 2.3 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR, MEDIDA LIMINAR E TUTELA ANTECIPADA........................................................................................................36 2.4 MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INOMINADAS............................41 2.5 PROCEDIMENTOS NAS MEDIDAS CAUTELARES......................................44 2.6 OBJETIVOS DAS MEDIDAS CAUTELARES.................................................48

CAPÍTULO 3 ......................................................................................51

A MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS NO CASAMENTO E NA UNIÃO ESTÁVEL.............................................51 3.1 CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS........51 3.2 DISTINÇÃO ENTRE SEPARAÇÃO DE CORPOS E SEPARAÇÃO JUDICIAL...............................................................................................................53 3.3 MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS: SATISFATIVA OU DEPENDENTE DE AÇÃO PRINCIPAL?..............................................................55 3.4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS NO CASAMENTO...................................................57

3.5 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS NA UNIÃO ESTÁVEL............................................ 62 3.6 A JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE E SUAS DECISÕES EM PEDIDOS DE MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS................................................................................................................64

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 74

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 79

ANEXOS........................................................................................... 86

RESUMO

A presente monografia trata de uma análise dos efeitos pessoais e patrimoniais da Medida Cautelar de Separação de Corpos no Casamento e na União Estável. Os dois institutos do direito de família acima mencionados geram efeitos de ordem pessoal e patrimonial, assim como Separação de Corpos, a qual permite que o juiz afaste temporariamente um dos cônjuges ou companheiros do lar conjugal. Após a análise de algumas categorias, destaca-se neste trabalho, os efeitos de ordem pessoal e patrimonial da Medida Cautelar de Separação de Corpos. Com relação ao Casamento, visualiza-se a cessação do dever de coabitação e fidelidade, a legalização da saída de um dos cônjuges do lar conjugal, a ausência de presunção de paternidade, a continuidade dos deveres e direitos gerados pelo pátrio poder (pessoais) e, ainda, o arrolamento de bens e a não comunicação dos mesmos após a concessão da medida (patrimoniais). Já com relação à União Estável tem-se a legalização da saída do convivente do lar e a cessação dos deveres de coabitação (pessoais), bem como a faculdade de arrolamento de bens (patrimoniais). Por meio do método indutivo de pesquisa, esta monografia foi elaborada com base na legislação vigente, nas doutrinas brasileiras e nos entendimentos jurisprudenciais do Estado de Santa Catarina.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto os efeitos pessoais

e patrimoniais da Medida Cautelar de Separação de Corpos no Casamento e na

União Estável.

O seu objetivo institucional é o de produzir uma

monografia para a obtenção do título de bacharel em Direito, pela Universidade

do Vale do Itajaí - Univali.

Como objetivo geral propõe-se a investigar, à luz da

doutrina, jurisprudência e legislação, a atual situação da Medida Cautelar de

Separação de Corpos perante o ordenamento jurídico brasileiro.

Como objetivo específico, examinar, de forma

individualizada, dentre todos os direitos e deveres que possuem os cônjuges e

companheiros, os efeitos de ordem pessoal e patrimonial que implicam a Medida

Cautelar de Separação de Corpos, conceituando, para tanto, o Casamento, a

União Estável, a Medida Cautelar em si e seus efeitos.

O primeiro capítulo trata do conceito e dos requisitos para o

Casamento e a União Estável, bem como suas conseqüências jurídicas, tais

como o regime patrimonial de bens e alguns dos efeitos de ordem pessoal e

patrimonial gerados na vigência dos dois institutos acima mencionados, na visão

dos doutrinadores brasileiros.

O segundo capítulo apresenta alguns aspectos gerais sobre

as Medidas Cautelares, abrangendo, numa análise primária, o seu conceito,

requisitos, distinção com relação à Medida Liminar e Tutela Antecipada,

procedimento, forma de ajuizamento e, por fim, traça os objetivos das Medidas

Cautelares.

O terceiro e último capítulo expõe acerca do conceito da

Medida Cautelar de Separação de Corpos, sua distinção da Separação Judicial,

2

sua dependência de ação principal (dependente ou incidental) e, ainda, explica os

efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes de sua concessão no Casamento e na

União Estável. Menciona, ainda, o terceiro capítulo, a forma com que a

jurisprudência catarinense vem aplicando a legislação vigente, fazendo-se

adaptar as transformações sociais atuais.

Portanto, a presente monografia questiona: 1. A União

Estável, assim como Casamento, é a união legal entre homem e mulher com a

finalidade de constituir família? 2. O que é Medida Cautelar de Separação de

Corpos? 3. A Medida Cautelar de Separação de Corpos gera efeitos pessoais e

patrimoniais no Casamento e na União Estável?

O Relatório de Pesquisa é encerrado com as Considerações

Finais, onde serão apresentados, de forma destacada, os pontos conclusivos

concomitantemente às reflexões referentes aos efeitos gerados pela Medida

Cautelar de Separação de Corpos no âmbito do Casamento e da União Estável.

Para o desenvolvimento da presente monografia foram

levantadas as seguintes hipóteses:

� O Casamento é a união legal entre homem e mulher, com a finalidade de constituir família. A União Estável também é a união entre homem e mulher, com a finalidade de constituir família, porém, só é configurada se a convivência for púbica, contínua e duradoura.

� A Medida Cautelar de Separação de Corpos é uma providência preparatória ou incidental que visa permitir o juiz a possibilidade de autorização do afastamento de um dos cônjuges ou companheiros do lar conjugal.

� A Medida Cautelar de Separação de Corpos gera efeitos de ordem pessoal e patrimonial aos cônjuges e companheiros no Casamento e na União Estável.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo e, durante as diversas fases da

pesquisa foram aplicadas as técnicas do referente, da categoria e da pesquisa

bibliográfica.

3

CAPÍTULO 1

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CASAMENTO E A UNIÃO ESTÁVEL

1.1 CONCEITO DE CASAMENTO

As regras que objetivam organizar juridicamente os

interesses de ordem individual são compreendidas como sendo de direito privado,

as quais tem o Casamento como seu mais importante instituto, tendo em vista

que é alicerce da família.

Dada a devida ênfase ao instituto, encaminha-se o estudo

para o seu surgimento, iniciando com as sociedades primitivas, conforme explica

Engels11 que na sociedade primitiva não existia propriamente a família

consangüínea, nem mesmo os povos mais atrasados de que fala a história

apresentam qualquer exemplo seguro dela. Assim se pronuncia Engels sobre o

assunto:

Na época primitiva imperava, no seio da tribo o comércio sexual

promíscuo, de modo que cada mulher pertencia igualmente a

todos os homens e cada homem a todas as mulheres. (...) Aquele

estado social primitivo pertence há uma época tão remota que

não podemos encontrar provas diretas da sua consistência.

Passando da sociedade primitiva e entrando no

entendimento de Casamento nas civilizações mais antigas, assim como a egípcia,

11 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Tradução de

José Silveira Paes. São Paulo: Global, 1984, p. 66.

5

hebráica e romana, tem-se o entendimento de Fustel de Coulanges12 citando

Tyein Ghámon e Póluz:

Assim, se compreendermos os pensamentos destes antigos, veremos a importância que a união conjugal assumia para eles e, como, para tanto era imprescindível a intervenção da religião. Não seria necessário alguma cerimônia religiosa para iniciar a jovem no culto que iria seguir daí em diante? Para se tornar sacerdotisa desse novo fogo, não necessitará de uma espécie de ordenação, ou de adoção? O casamento era cerimônia sagrada que devia produzir esses grandes efeitos. É hábitos dos escritores latinos e gregos designar o casamento por palavras que o indicam como ato religioso. Pólux, vivendo no tempo dos Antoninos e dispondo de toda essa literatura antiga que não chegou até nós, refere como, em épocas remotas em vez de se designar o casamento pelo seu nome peculiar (gamos), o designavam apenas pela palavra télos, que significa cerimônia sagrada, como se, nos tempos antigos, o casamento fosse a cerimônia sagrada por excelência.

Venosa13 ensina que “nesse cenário, o matrimônio solene

era o laço sagrado por excelência”, menciona, ainda, que o Casamento religioso

poderia ser classificado como uma modalidade, ou seja, como negócio jurídico

formal, onde a mulher era vendida por quem exercia o pátrio poder. Ademais,

menciona o doutrinador, que posteriormente havia outra modalidade de união,

conhecida como usus, na qual a mulher era submetida ao poder do marido depois

de um ano de convivência. Tais modalidades de matrimônio faziam com que a

mulher perdesse o elo de ligação com sua família e se submetesse apenas aos

cultos e costumes da família do marido.

Com a evolução no direito privado, em especial atenção ao

que se refere ao instituto do Casamento, vislumbra-se que o mesmo aponta

normas fundamentais que foram sendo modificadas ao longo do tempo até

chegar-se a um modo expressivo de forma de proteção à família, regulamentado

12 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin

Claret, 2002. p. 47. 13 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.

37/38.

6

pelo artigo 226, parágrafo 1º e 2º da CRFB/8814, Lei 6.015/7315 e artigos 1.511 a

1.783 do Código Civil Brasileiro (Lei n. 10.406/2002).

Portanto, diante de várias definições de Casamento, tem-se

o entendimento de Bonatto16:

O casamento é o ato solene previsto na nossa Legislação. Trata-se de um contrato de direito de família, que visa a unir o um homem e uma mulher de conformidade com a Lei, a fim de regularizar suas relações pessoais, prestar mútua assistência e cuidar da prole. O casamento não se ultima com a conjunção de vontade dos nubentes: é necessário a cerimônia celebrada por oficial púbico, recorrendo a uma formalidade legal.

Para Gonçalves17 “o casamento é a união legal entre um

homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem família legítima”. Já no

entendimento de Bittar18 “no casamento é que a família encontra a sua origem e a

sua base de sustentação. Assim, sob o aspecto social, é o casamento instituidor

da família”.

Por outro lado, Neves19 conceitua o Casamento como um

procedimento administrativo revestido de formalidades impostas pela lei e, ainda,

cita o entendimento de Clóvis Bevilaqua no sentido de que é um contrato bilateral

onde homem e mulher se unem a fim de legalizar as relações sexuais e

estabelecer uma comunhão de vida.

Seguindo essa ordem de idéias, De Plácido e Silva20

conceitua o Casamento juridicamente:

14 “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é

civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.” 15 Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. 16 BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões, p. 24. 17 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v2. p. 01. 18 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993.

p. 53. 19 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do Direito de Família. 5. ed. São Paulo:

Editora Jurídica Brasileira, 1997. p. 34. 20 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 157.

7

Na terminologia jurídica, designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou formando a união legítima entre o homem e a mulher, vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem a cada um dos cônjuges seja em relação a eles, considerados entre si seja em relação aos filhos que se possam gerar desta união. É, no entanto, o casamento, em tal espécie, determinado propriamente de casamento civil, pois que, em verdade, ainda podemos considerar a palavra no sentido genérico, ou na sua feição de casamento religioso.

Assim, diante das diversas opiniões sustentadas, o

Casamento passa a ter a devida significância no ordenamento jurídico,

demonstrando a sua verdadeira natureza jurídica.

1.2 REQUISITOS PARA O CASAMENTO

Para que o Casamento tenha a sua validade efetivada é

necessário que as formalidades pertinentes sejam cumpridas. Neves21 entende

que:

O casamento é um procedimento de natureza administrativa. É um ato solene porque a lei o reveste de formalidades para garantir a sua publicidade e a manifestação do consentimento dos nubentes. Deve ser celebrado por um Oficial do Registro Civil, no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais. Nesse Cartório são registrados atos de criação e alteração da vida das pessoas naturais.

Para Venosa22 a apresentação de documentos a fim de que

se comprove o estado e a qualificação dos nubentes é essencial. No mesmo

sentido Diniz23 afirma que o ato nupcial precisa preencher certos pressupostos

para atingir sua regularidade, mencionando que:

21 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do Direito de Família, p. 34. 22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 65/66. 23 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 18. ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. v5. p. 55/57.

8

O casamento tem como pilar pressuposto fático a diversidade de sexo dos nubentes (CC, art. 1.514). Se duas pessoas do mesmo sexo, como aconteceu com Nero e Sporus, convolarem núpcias, ter-se-á casamento inexistente, uma farsa. Absurdo seria admitir o casamento de duas mulheres ou de dois homens que tivesse qualquer efeito jurídico, devendo ser invalidado por sentença judicial. Se, por ventura, o magistrado deparar com caso desta espécie, deverá tão somente pronunciar sua inexistência, negando a tal união o caráter patrimonial. Deve, é óbvio, distinguir prudentemente a identidade dos sexos dos vícios congênitos de conformação, da dubiedade de sexo, da malformação de órgãos genitais ou da disfunção sexual, que apenas acarretam anulabilidade.

Há também o Casamento em que os nubentes ou apenas

um deles ainda possui a menoridade civil, para tanto, deve-se frisar a importância

da autorização dos pais.

Acerca dos requisitos do Casamento leciona Diniz24 que

existe a necessidade de uma identidade de sexos, celebração e consentimento de

ambos os cônjuges, pois se não houver um dos requisitos apontados não é

Casamento nulo nem anulável haja vista que se trata de um nada, como se fosse

realizado por atores.

Desta feita, o Casamento deve atender as condições

indispensáveis para a relação jurídica e as condições necessárias para a validade

do ato nupcial e regularidade do matrimônio, ou seja, a diversidade dos sexos, a

celebração na forma prevista em Lei, o consentimento, as condições naturais de

aptidão física, as condições de ordem moral e social, a celebração por autoridade

competente e, portanto, a observância dos dispositivos legais.

1.3 O REGIME PATRIMONIAL NO CASAMENTO

O Casamento traz como conseqüência a organização

patrimonial do casal, esta que deve ser regulada durante o matrimônio. Para 24 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 57.

9

tanto, o Código Civil (artigos 1.639 a 1.688) reconhece quatro tipos: a comunhão

universal de bens, a comunhão parcial de bens, a participação final nos aqüestos

e a separação absoluta de bens.

Bonatto25 aponta que o regime de bens “é o conjunto de

normas que regulam os interesses do caráter patrimonial do casamento”. Neste

prisma, destaca-se o entendimento de Diniz26 acerca dos princípios fundamentais

do regime de bens entre o marido e mulher, onde a ilustre doutrinadora afirma

que são três os princípios fundamentais que regem o Regime Patrimonial do

Casamento.

O primeiro princípio fundamental é o da variedade de

regime de bens, sendo que o ordenamento jurídico pátrio nos oferece quatro

tipos, ou seja, o da comunhão parcial, o da comunhão universal, o da separação e

o da participação final nos aqüestos. O segundo princípio refere-se à liberdade

dos pactos antenupciais onde os nubentes podem estipular cláusulas e

escolherem o regime de bens a ser adotado na constância do Casamento. Por

fim, tem-se o terceiro princípio fundamental que trata da imediata vigência do

regime de bens na data da celebração do Casamento, sendo vedado que

qualquer Regime Patrimonial tenha sua eficácia válida em data anterior ou

posterior ao ato nupcial.

Segundo o entendimento de Venosa27 o Regime Patrimonial

de bens nada mais é do que uma conseqüência do Casamento, de extrema

importância, pois não há que se falar em Casamento sem Regime Patrimonial, ou

seja:

Tecnicamente, a denominação regime de bens não é a melhor, porque mais exato seria referir-se a regime patrimoniais do casamento. No entanto, a expressão é consagrada, sintética e com significado perfeitamente conhecido. Regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações

25 BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões, p. 32. 26 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 145/152. 27 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 169.

10

patrimoniais derivadas do casamento. Esse sistema regula precipuamente a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges. Há questões secundárias que também versam sobre o direito patrimonial no casamento que podem derivar do regime de bens, da mesma forma que importantes reflexos no direito sucessório.

Diniz28 aponta o Regime Patrimonial como sendo “o

conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes

do casamento”. Complementa que “é constituído, portanto, por normas que regem

as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio” e, por fim,

aduz que “trata-se de estatuto patrimonial dos consortes”.

Vistos os princípios que norteiam o Regime Patrimonial do

Casamento, passa-se à análise da cada um, separadamente.

1.3.1 COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Segundo Diniz29, citando Lafayette Rodrigues Pereira,

existem princípios que regem a comunhão universal de bens, sendo eles:

1) Em regra, tudo que entra para o acervo dos bens do casal fica subordinado à lei da comunhão. 2) Torna-se comum tudo o que cada consorte adquire, no momento em que se opera a aquisição. 3) Os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, embora um deles nada trouxesse ou nada adquirisse na constância do matrimônio.

Explica, ainda, Diniz que por meio de pacto nupcial os

nubentes possuem a possibilidade de estipular tal Regime Patrimonial, pelo qual

todos as suas dívidas passivas e os seus bens presentes ou futuros, adquiridos

28 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 145. 29 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 157.

11

na constância ou não do matrimônio, passam a ser do casal, como um estado de

indivisão, onde cada cônjuge adquire a metade ideal do patrimônio comum.

Afirma Venosa30 que está ultrapassada a idéia romântica de

que o Casamento trazia como conseqüência a união patrimonial:

Nesse regime, em princípio, comunicam-se todos os bens do casal, presentes e futuros, salvo algumas exceções legais (art. 1.667). Como regra, tudo o que entra para o acervo dos cônjuges ingressa na comunhão; tudo que cada cônjuge adquire torna-se comum, ficando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, ainda que um deles nada tivesse trazido anteriormente ou nada adquirisse na constância do casamento. Há exceções, pois a lei admite bens incomunicáveis, que ficarão pertencendo a apenas

um dos cônjuges, os quais constituem um patrimônio especial.

Todavia, a regra possui exceções, estas que excluem a

comunicabilidade de alguns bens (art. 1.66831 do CC).

Em síntese, vislumbra-se que nesse Regime Patrimonial,

que é previsto nos artigos 1.667 a 1.671 do CC, os bens que pertencem aos

cônjuges e que forem adquiridos durante a constância do matrimônio passam a

ser do casal, salvos aqueles que forem estipulados, como por exemplo, em

cláusula de incomunicabilidade no pacto antenupcial.

1.3.2 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Moura32 ao se manifestar acerca desse regime previsto nos

artigos 1.658 a 1.666 do CC/2002 menciona que “só o patrimônio adquirido

30 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 186. 31 “Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de

incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659”.

32 MOURA, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões, p. 38.

12

durante o casamento é dividido por igual. Heranças e doações não entram na

partilha”.

Explica, ainda, que o regime da comunhão parcial de bens é

o que vigora nos casamentos sem pacto nupcial, explica Venosa33:

A idéia central no regime da comunhão parcial, ou comunhão de adquiridos, como é conhecido no direito português, é de que os bens adquiridos após o casamento, os aqüestos, formam a comunhão de bens do casal.

E complementa esclarecendo acerca dos três patrimônios

criados na relação conjugal:

A comunhão parcial, assim como a universal, dissolve-se também por morte, separação, divórcio ou anulação do casamento. Uma vez dissolvida a comunhão, cada cônjuge retirará seus bens particulares, e serão divididos os bens comuns. Algumas noções fundamentais são expressas na lei. Assim, são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (art. 1.6661; antigo, art. 272). Desse modo, se o consorte firmara compromisso de compra e venda de imóvel antes do casamento, esse bem não se comunica, ainda que a escritura definitiva seja firmada após, salvo se houver prova de que houve contribuição financeira do outro cônjuge após o casamento.

Rodrigues34 conceitua o regime de comunhão parcial de

bens como sendo:

Regime de comunhão parcial de bens é aquele que, basicamente, excluem da comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos posteriormente.

33 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 180/181. 34 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 6v. p.

206.

13

Diniz35 prossegue, afirmando que: “Assim, esse regime,

além de frear a dissolução da sociedade conjugal, torna mais justa a divisão dos

bens por ocasião da separação judicial”.

Cabe destacar que o Código Civil, em seu artigo 1.65936

exclui da comunhão parcial os bens que cada cônjuge adquiriu antes de casar,

dos recebidos em doação ou por sucessão na constância do casamento, os sub-

rogados, as obrigações anteriores ao Casamento, as obrigações provenientes de

ato ilícito, os bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profissão, proventos,

pensões e rendas semelhantes, sendo que vale destacar o apontamento feito por

Venosa37: “Esses bens não se comunicam ao outro esposo, conservando cada

consorte exclusivamente para si os que possuía antes de casar”.

Todavia, há bens que devem ingressar no regime da

comunhão parcial, tais como os adquiridos na constância do casamento por título

oneroso, os adquiridos por fato eventual, adquiridos por doação, herança ou

legado em favor de ambos os cônjuges; as benfeitorias nos bens particulares de

cada um e os frutos do bem comum, sendo que eles serão administrados por

qualquer um dos cônjuges.

Por tal razão Venosa38 se atém à seguinte peculiaridade:

“Portanto, há a necessidade de descrição minuciosa dos bens móveis no pacto

antenupcial, sob pena de serem reputados comuns”.

Segundo Diniz39 os patrimônios comuns, pessoais do

marido e pessoal da mulher caracterizam o regime da comunhão parcial. Aduz

35 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 152. 36 “Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que

lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”.

37 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 182. 38 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 184. 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 155/156.

14

também que cada consorte responde pelos seus próprios débitos, desde que

anteriores ao casamento e, com relação às dívidas subseqüentes ao matrimônio

estão obrigados tanto os bens comuns quanto os particulares. Assim, os bens

comuns respondem pelos débitos contraídos por qualquer dos cônjuges para

atender as necessidades da família, tais como despesas de administração e

decorrentes de imposição legal.

Nesse Regime Patrimonial os bens considerados são os

adquiridos na constância do Casamento, sendo excluídos, inclusive, a herança e

a doação.

1.3.3 PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS

Para Rodrigues40 a participação final nos aqüestos (artigos

1.672 a 1.686 do CC/2002) é um regime híbrido, pois prevê que:

A separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens, embora só se possa vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência (arts, 1.672, 1.673, parágrafo único c/c art. 1.656). Mas, com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento (art. 1.672).

Prossegue, ainda, Rodrigues indicando os critérios para a

identificação e apuração do patrimônio de participação entre ambos os cônjuges:

Resumidamente, apuram-se os bens anteriores ao casamento, os sub-rogados a eles, os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas aos bens. Estes são excluídos da apuração dos aqüestos (art. 1.674). Por sua vez, inclui-se nesses aqüestos as doações feitas por um dos cônjuges sem autorização do outro, facultada, inclusive, a reivindicação desses bens (art. 1.675), e eventuais alienações feitas em detrimento da meação. Quando da dissolução do casamento,

40 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 218/219.

15

verifica-se o montante dos aqüestos (art. 1.683). Sendo possível a divisão (p. ex., numerário em aplicações, ações, etc.), promove-se a repartição na proporção alcançada.

Enfatiza Diniz41 que o regime abordado é de regime misto e

que há, durante o matrimônio, uma expectativa de direito. Senão vejamos:

Trata-se de um regime misto, pois durante a vigência do matrimônio aplicam-se-lhes as normas da separação de bens, pelas quais cada cônjuge possui seu próprio patrimônio, tendo a titularidade do direito de propriedade sobre os bens adquiridos, que comporão uma massa incomunicável de bens particulares. Todavia, durante o casamento, os cônjuges tem expectativa de direito à meação, de maneira que a partilha, como vimos, em caso de dissolução de sociedade conjugal, obedece a uma precisa e rigorosa verificação contábil, comparando-se o patrimônio existente por ocasião das núpcias com o final. Ao confrontar, posteriormente, o patrimônio de um dos cônjuges com o do outro, verificando-se que um adquiriu mais do que o outro durante o matrimônio, este deverá atribuir àquele metade da diferença.

Neste prisma, cabe destacar que esse regime patrimonial

não é aconselhável, contendo peculiaridades que funcionam apenas na teoria e

que acabam enfatizando um ponto controverso vez que garante a individualidade

patrimonial e, ao mesmo tempo, protege economicamente o cônjuge quando da

cessão da convivência.

1.3.4 SEPARAÇÃO ABSOLUTA DE BENS

Preleciona Diniz42 que o regime de separação de bens é

aquele em que cada consorte conserva com certa exclusividade seu domínio,

portanto há dois patrimônios distintos, ou seja, o da mulher e o do marido. Neste

prisma, existe uma incomunicabilidade dos bens adquiridos anteriormente e

posteriormente à união, nada influindo na esfera pecuniária dos cônjuges, até

41 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 165. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 166.

16

mesmo porque não se vislumbra proibição de gravar de ônus real ou alienar bens,

sem a autorização do outro cônjuge.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, ensina Rodrigues43

que no regime de separação absoluta de bens os cônjuges resguardam, além do

domínio e administração de seus bens, a responsabilidades pelas dívidas

anteriores e posteriores ao Casamento, de forma que não repercute na esfera

patrimonial.

Complementa Venosa44 que tal Regime Patrimonial pode

ser legal ou convencional. Convencional porque possibilita aos cônjuges fazer

com que alguns bens se comuniquem e legal por estabelecer que no silêncio do

pacto cada um conserva a administração de seus bens.

Diniz45 explica que esse regime matrimonial pode derivar de

acordo entre as partes ou de lei, porém “em certas circunstâncias a lei impõe,

caso em que esse regime é obrigatório por razões de ordem pública ou por ser

exigido como sanção. É assim, em virtude do Código Civil, art. 1.641, o regime

obrigatório do casamento”.

Vislumbra-se, portanto, que esse Regime Patrimonial,

previsto nos artigos 1.687 e 1.688, é o imposto por lei em alguns casos e, ainda,

esse regime faz com que os bens adquiridos anteriormente e posteriormente ao

Casamento não se comuniquem.

1.4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DO CASAMENTO

O Casamento tem como principal efeito jurídico a criação da

família legítima, gerando inúmeros deveres e direitos recíprocos entre os

cônjuges e seus familiares. Menciona Bittar46 que “os direitos e deveres que

43 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, p. 215. 44 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 197. 45 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 167. 46 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família, p. 113.

17

integram esse contexto são de caráter pessoal (alguns personalíssimos), ou

patrimonial, conforme o caso”.

Os efeitos pessoais do Casamento estão previstos no artigo

1.566 do CC, que fala em fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio

conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e

consideração mútuos.

Gomes47 afirma que “consiste o dever de fidelidade em

abster-se cada cônjuge de relações carnais com terceiro. Decorre do caráter

monogâmico do casamento, sendo incondicional”.

A vida em comum no domicílio conjugal é um efeito pessoal

e visto como uma “finalidade básica”48 para o Casamento e que muda

constantemente concomitantemente com os valores sociais.

Já a mútua assistência segundo Cavalcanti49 “é ampla e

abrange os aspectos morais espirituais, materiais e econômicos, respondendo ao

mútuo adjutorium existente entre o direito matrimonial canônico”, citando, ainda,

como exemplo o diálogo, o carinho, o auxílio psicológico e o afeto.

Sobre o dever de sustento, guarda e educação dos filhos

Gomes50 preleciona:

Dos três deveres comuns a ambos os cônjuges, o de sustento, o de guarda e o de educação, o primeiro está compreendido nos encargos de família, para dos quais devem ambos contribuir. Sua exceção é difusa no sentido de que há de ser cumprido dia após dias, até que o filho atinja a maioridade ou se emancipe.

47 GOMES, Orlando. Direito de família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 136. 48 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais, p. 205. 49 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais, p. 208. 50 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 140.

18

Por fim, tem-se o respeito e consideração mútua que podem

ser analisados de acordo com o entendimento de Cavalcanti51, ou seja,

“entendemos, entretanto, que o legislador quis salientar o espírito de uma relação

familiar, ou seja, a própria estabilidade moral e psicológica da união”.

Não obstante, os efeitos patrimoniais do Casamento são

regidos por regras específicas à luz do Código e de Leis esparsas que ditam as

normas da vida econômica do casal, todavia, respeitando o valor maior que é a

família.

O Regime Patrimonial de bens, sem dúvida é um dos

efeitos patrimoniais do Casamento, sendo regido por princípios fundamentais tais

como a variabilidade de regime de bens, a liberdade dos pactos antenupciais, a

mutabilidade do regime adotado e a imediata vigência do regime de bens.

Segundo Diniz52 a essência do princípio da variabilidade de

regime de bens refere-se à liberdade de escolha dos cônjuges ao optar por um

dos quatro regimes de bens que o Código Civil lhes oferece, podendo ser firmado

através de um pacto antenupcial, consagrando, assim, o princípio da liberdade

dos pactos nupciais, que terá validade apenas a partir do dia das núpcias (art.

1.639, § 1º)53.

Além disso, existe a possibilidade de alteração do regime de

bens adotado (art. 1.639, § 2º do CC)54, isso tudo para que não haja dano para

qualquer dos cônjuges, caso algum venha se sentir prejudicado.

51 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais, p. 211. 52 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 144/152. 53 “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus

bens, o que lhes aprouver. § 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento”.

54 “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. (...) § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

19

Considera-se efeito patrimonial também a administração da

sociedade conjugal, respeitando, todavia, o Regime Patrimonial que fora adotado

e/ou o pacto nupcial celebrado. Diniz55 afirma que “tanto o marido quanto a

mulher passam a ter o dever de velar pela direção material da família”, porém, cita

o disposto no art. 1.57056 do CC e explica que há casos que um dos cônjuges

assume a direção da sociedade conjugal.

Outro efeito patrimonial muito importante no Casamento é a

preservação do patrimônio familiar no que diz respeito à autorização para alienar

ou gravar ônus real de bens imóveis, pleitear como autor ou réu acerca de direitos

imobiliários e fazer doação de bens comuns.

Acerca da autorização para alienar ou gravar ônus real

Diniz57 enfatiza o disposto no art. 1.647 do CC: “exceto no regime de separação

absoluta de bens, tanto o marido como a mulher, sem a devida autorização não

podem alienar ou gravar de ônus real de bens imóveis”.

Com relação ao dispositivo legal que não permite apenas

um dos cônjuges pleitear como autor ou réu acerca de direitos imobiliários afirma

Diniz58 que ambos devem fazer valer o seu direito porque na sentença poderá

haver perda de domínio.

Já a doação é prevista no art. 1.647, IV do CC e deve, como

os demais efeitos, ser escrita e expressa, e se por algum motivo lhe for negada,

deve a mesma ser fundada em motivo plausível, podendo ser suprida por

autorização judicial (art. 1159 do CPC e artigos 1.647 e 1.64860 do CC).

55 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 185. 56 “Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de

cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens”.

57 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 187. 58 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 188. 59 “A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um

cônjuge a recuse a outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la. Parágrafo único. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo”.

20

Passa-se ao estudo de mais um efeito patrimonial do

Casamento, ou seja, o dever recíproco de socorro (art. 1.566, III61 do CC)

obrigação dos cônjuges em cumprir com o sustento da família de forma

concomitante.

Por fim, tem-se o efeito patrimonial conhecido como direito

sucessório do cônjuge sobrevivente, regulado pelos artigos 1.829, 1.830, 1.832,

1.836, 1.837, 1.839, 1.845 e 1.846 do Código Civil e, ainda, art. 5º, XXXI da

CRFB/88, os quais dispõem que, além de o cônjuge sobrevivente ser herdeiro

necessário ele concorre na ordem de vocação hereditária.

1.5 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL

O instituto da União Estável está reconhecido na CRFB/88

em seu artigo 226, § 3º:

Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

Ainda, com relação à família constituída fora do Casamento

há a disciplina legal prevista no art. 1.723 do novo Código Civil:

É reconhecida como entidade familiar a União Estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

60 “Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização

do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la”.

61 “Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: (...) III - mútua assistência”.

21

Neste sentido afirma Cavalcanti62:

Trata-se de fato jurídico não solene, de formação sucessiva e complexa. Ou seja, somente após a configuração de certos elementos é que ela finalmente poderá ser reconhecida como entidade familiar pelo sistema jurídico. Isto quer dizer que a união estável precisa se adequar a certos elementos para que seja finalmente reconhecida como fato jurídico.

Cavalcanti63 cita Antônio Carlos Mathias Coltro em sua obra

e verifica que União Estável se diferencia do Casamento quanto a sua

constituição, efeitos e suas incidências:

A família à margem do casamento. Merecedora de proteção ampla, de sorte a também cercá-la de garantias legais, desde que presentes elementos indicativos da estabilidade nas relações entre conviventes, protegendo-se, com isso, não só o próprio respeito que relacionamentos de tal ordem possa merecer, quanto as pessoas daqueles que integrem, alcançados, aí, obviamente, os filhos.

Cahali64 define a União Estável como um fato social e

jurídico do mundo empírico, pois os companheiros passam a integrar tal instituto

somente após a caracterização de suas condutas, ou seja, a posteriori, e não

após o preenchimento dos requisitos formais.

Complementa Venosa65 expondo que: “Portanto, a união

estável, denominada na doutrina como concubinato puro, passa a ter a perfeita

compreensão como aquela união entre homem e mulher que pode converter-se

em casamento”.

62 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais, p. 113. 63 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais, p. 113/114. 64 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva,

1996. p. 52. 65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 453.

22

Analisados os diversos conceitos apresentados pelos

doutrinadores percebe-se que o instituto da União Estável é menos formal do que

o Casamento, pois se estabelece primeiro e depois se preocupa com a esfera

jurídica que gera.

1.6 REQUISITOS DA UNIÃO ESTÁVEL

Para que haja o reconhecimento da União Estável devem

estar presentes alguns requisitos, sendo eles, na concepção de Lisboa66:

a) a diversidade de sexo; b) a inexistência de impedimento matrimonial entre os conviventes; c) a exclusividade; d) a notoriedade ou publicidade da relação; e) a aparência de casamento perante a sociedade, como se os conviventes tivessem contraído matrimônio civil entre si; f) a coabitação; g) a fidelidade; h) a informalização da constituição da União; i) a durabilidade, caracterizada pelo período de convivência, para que se reconheça a estabilidade da União.

Da mesma maneira Cavalcanti67 destaca que a união entre

homem e mulher, legalizada ou não, pode ser caracterizada através do animus e

de alguns elementos configuradores.

Para a nobre doutrinadora a diversidade dos sexos é

elemento subjetivo e requisito essencial para que a União Estável esteja

caracterizada e, portanto, reconhecida como entidade familiar. Seguindo essa

linha de pensamento, afirma, ainda, Cavalcanti68 que a união exclusiva é outro

elemento objetivo, interligado essencialmente ao princípio da monogamia, e

enfatiza que “A lei não admite é o reconhecimento de relacionamentos múltiplos,

paralelos ou concorrentes, que não são marcados pela exclusividade e pela

monogamia como quer a sociedade e o sistema legal vigente”.

66 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2. ed. São Paulo: Revistas dos

Tribunais, 2002. 5v. p. 135. 67 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais, p. 116. 68 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais, p. 119.

23

O elemento da durabilidade é o requisito que caracteriza a

união passageira daquela que se possui o animus de constituir família, porém, o

Código Civil não estipula um prazo para tal elemento.

Posiciona-se Cavalcanti69:

Estabelecer prazo de cinco ou dois anos para a caracterização da durabilidade de uma relação entre homens e mulheres seria voltar a colocar de lado os relacionamentos extramatrimoniais que não chegam a durar esse lapso de tempo, mas que, não se pode negar, consolidam uma família.

A União Estável para ser reconhecida deve ser

expressamente notória e pública, conforme dispõe o art. 1.72370 do CC e a Lei n.

9.278/9671, e deve demonstrar a intenção de desligar relacionamentos munidos

de deslealdade. Assim, conclui Cavalcanti72 que “a publicidade da união estável

vem pela exteriorização da vontade de formar família”.

O último elemento objetivo é a inexistência de

impedimentos matrimoniais, regulado pelo art. 1.723, parágrafo primeiro do CC

que dita a não configuração da União Estável se estiverem presentes os

impedimentos descritos no art. 1.52173 do mesmo instituto.

69 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e

efeitos pessoais, p. 126. 70 “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada

na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável’.

71 Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal, dispondo sobre a convivência duradoura e contínua de um homem e uma mulher.

72 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável: requisitos e efeitos pessoais, p. 130.

73 “Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”.

24

Passa-se, então aos elementos subjetivos.

O primeiro elemento subjetivo é a convivência more uxório

na qual “os companheiros deverão tratar-se, socialmente como marido e mulher,

aplicando-se a teoria da aparência, relevando o intentio de constituir família”

explica Diniz74.

O affectio maritalis é o segundo e último elemento subjetivo

dos requisitos e deve ser considerado de extrema importância, pois afirma que

não basta apenas a convivência dos companheiros, é necessária a convivência e

a estabilidade entre eles.

A União Estável possui, ainda, elementos que não estão

disciplinados por alguns doutrinadores, mas que tem relevância, como por

exemplo, o nascimento de filhos durante a constância da união. Neste prisma,

Cahali75 ensina que “O nascimento do filho vem sendo considerado como um fato

valorativo do concubinato, demonstrando a solidez e estabilidade da ligação para

capacitá-lo a produzir efeitos”.

Vistos os requisitos para que a União Estável seja

reconhecida, passa-se a estudar o Regime Patrimonial que a rege.

1.7 REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL

O reconhecimento pela CRFB/88 da União Estável fez com

que as suas conseqüências jurídicas fossem estabelecidas, pois até então não

eram respeitadas, toma-se como exemplo os contratos que disciplinavam essa

relação como ilícitos.

74 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 326. 75 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros, p. 83.

25

O art. 5º76 da Lei 9.278/96 refere-se ao contrato escrito que

os bens móveis e imóveis adquiridos na constância da União Estável e de forma

onerosa, pertencem a ambos os cônjuges, exceto se houver alguma disposição

em contrário em contrato escrito.

De acordo com Ronconi77, em regra o regime de comunhão

parcial de bens deve ser aplicado na União Estável, porém nada impede que os

companheiros adotem outro regime:

Como se observou, na constituição de União Estável, se não houver sido escolhido outro regime de bens entre os companheiros, prevalecerá o regime da comunhão parcial de bens. Neste caso, supondo-se que houvesse a dissolução da União Estável em vida, se o casal não houvesse escolhido algum regime de bens diverso (prevalecendo a comunhão parcial, de acordo com o artigo 1.725, do Código Civil) e se algum deles tivesse adquirido algum bem a título oneroso na constância da união, este bem seria dividido por igual entre ambos.

Já o CC/02 dispôs, apenas, que se aplica o regime da

comunhão parcial de bens, salvo contrato escrito entre os companheiros, como já

mencionado. Desta feita, colhe-se o entendimento de Venosa78:

Infere-se, assim, que, como regra geral, os bens adquiridos na constância da convivência dos companheiros comunicar-se-ão, aplicando-se os arts. 1.658 ss. O contrato de convivência não ter o per si condão de criar ou reconhecer união estável. O fato dessa união nunca dependerá da existência desse contrato. Pode ser firmado antes e durante a convivência, bem como pode ser alterado no curso da união entre os companheiros, aspecto que

76 “Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da

união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. § 1° - Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união. § 2° - A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito”.

77 RONCONI, Diego Richard. O regime da separação total (absoluta) de bens obrigatória na União Estável. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6551> Acesso em 21/04/2006.

78 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 203.

26

fá-lo diferir grandemente dos princípios do pacto antenupcial. Esse contrato representa o instrumento pelo qual os sujeitos dessa relação regulamentam a sua situação de fato.

Vê-se que o Código Civil refere-se à aplicação do Regime

Patrimonial de comunhão parcial de bens aos companheiros, sendo que serão

considerados os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento,

exceto se houver disposição contrária.

1.8 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL

Assim como o Casamento, a União Estável possui inúmeros

deveres e direitos entre os companheiros e seus familiares, sendo que tais

deveres e direitos aparecem na forma de efeitos pessoais e patrimoniais.

Com relação aos efeitos pessoais, Pessoa79 explica:

Os efeitos nitidamente de caráter pessoal do concubinato advêm precipuamente, do referido ‘estado de concubinato’. A esse propósito, Edgard de Moura Bittencourt sentencia: ‘A situação criada pelo comportamento dos concubinos e pelo tempo da união, caracteriza o que se pode chamar de estado comcubinário que se distingue da macebia e da relação de aspecto torpe. Os efeitos de cunho estritamente pessoal são aqueles que dizem respeito não só à formação e estrutura da união concubinária como a aspectos outros sem cunho imediatamente econômico’.

Os efeitos pessoais são citados pelo Código Civil, art.

1.72480, ou seja, os deveres de lealdade, respeito, assistência mútua, guarda,

sustento e educação aos filhos. Entende Pereira81 que o mais importante efeito

jurídico da União Estável é a lealdade, pois:

79 PESSOA, Cláudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo: Saraiva,

1997. p. 61/62. 80 “Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade,

respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. 81 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey.

2001. p. 48.

27

A separação de um casal que não tenha regras escritas ou preestabelecidas, é muito mais difícil de se fazer, uma vez que as relações afetivas acabam se misturando muito mais com os aspectos materiais e financeiros e matrimoniais do que aqueles que têm suas regras definidas através de um casamento civil.

Outro efeito pessoal gerado pela convivência dos cônjuges

é o registro dos filhos nascidos em nome de ambos os companheiros, ocorrendo

assim a “presunção da paternidade”82. Além desse efeito há também a

possibilidade do uso do sobrenome do companheiro, conforme dispõe o art. 57,

parágrafo segundo da Lei 6.015/73.

Importante nesse momento é mencionar que os efeitos

pessoais da União Estável devem ser aplicados analogicamente aos princípios

que regem a base do direito de família, atentando para a não observância da lei

nos casos concretos.

Doutra banda, com relação aos efeitos patrimoniais, ensina

Pessoa83 que “referem-se, como dito, das situações de repercussão econômica,

de capital importância na órbita técnica do direito”, destacando o regime de bens

entre os companheiros, a partilha de patrimônio, a pensão alimentícia e a

necessidade da outorga uxória.

Como já mencionado no item 1.7, o regime patrimonial da

comunhão parcial de bens rege o período de convivência dos companheiros,

sendo que os bens adquiridos onerosamente durante esse interregno devem ser

integrados ao patrimônio do casal.

Acerca da partilha desse patrimônio oneroso formado na

constância da união, disciplina o art. 5º da Lei 9.278 e artigo 1.72584 do CC que

tais bens deverão ser repartidos de forma igualitária, salvo quando houver

estipulação escrita. Importante ressaltar que se para que haja a referida partilha 82 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável, p.. 50. 83 PESSOA, Cláudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato, p. 60. 84 “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações

patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

28

devem ambos os companheiros terem contribuído para a aquisição de algum tipo

de patrimônio.

Toma-se por base o entendimento de Rizzardo85:

Se a união mantém-se unicamente no lado afetivo ou sexual, sem envolvimento nos negócios ou atividades, nem a união real se configura. No mínimo, há de se comprovar a presença do convivente no lar, dando suporte à vida do outro convivente, nem que seja em atividades domésticas.

Além disso, destaca-se a relevância das Súmulas 3586,

38087 e 38288 do STF que dizem respeito aos efeitos patrimoniais da União

Estável.

Com relação ao pagamento de pensão alimentícia, como

um dever recíproco dos companheiros, estabelece o art. 1.694 do CC a sua

regulamentação, sendo que a Lei 8.971/94 em seu art. 1º e a Lei 5.478/84

disciplinam os critérios a serem adotados para a fixação da referida pensão, ou

seja, deve-se atender ao binômio necessidade-possibilidade (art. 1.694 do CC).

Todavia, cabe ressaltar que o dever de pagar alimentos ao companheiro cessa a

partir do momento em que o credor se une com outra pessoa.

Passa-se a analisar o último item dos efeitos, ou seja, a

necessidade de outorga uxória para gravar ou alienar bens imóveis.

O Código Civil, em seu artigo 1.64789, menciona que não se

pode alienar ou gravar e ônus real dos bens imóveis sem autorização do outro

85 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p. 911. 86 “Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada

pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio”. 87 “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução

judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. 88 “A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", não é indispensável à caracterização do

concubinato”. 89 “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro,

exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer

29

cônjuge, salvo em separação absoluta de bens, o que não é o caso da união

estável, pois, como visto, a mesma é regida, essencialmente, pelo regime de

comunhão parcial de bens.

Neste prisma Lisboa90 ensina que “em se tratando de bens

imóveis, destarte faz-se necessária a autorização ou anuência do outro

convivente para a transmissão da coisa”.

Será explanado, no próximo capítulo, acerca dos aspectos

gerais das Medidas Cautelares, visualizando o seu conceito, requisitos, distinção

entre Medida Cautelar, Medida Liminar e Tutela Antecipada, os tipos de

Cautelares, seus objetivos e procedimentos.

doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada”.

90 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p. 145.

30

CAPÍTULO 2

ASPECTOS GERAIS SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES

2.1 CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR

As relações processuais possuem como meta a solução dos

litígios e, para que isso se concretize, deve-se dar ênfase ao cabimento e à

atuação da Medida Cautelar a qual ajuda a parte interessada a se prevenir de

uma situação fática ou jurídica que possa causar algum tipo de dano.

Theodoro Júnior91 cita Rocco, o qual considera as medidas

cautelares como “meios pelos quais, diante de uma situação perigosa, o direito

processual elimina a possibilidade ou probabilidade de um dano”.

E, no mesmo sentido ensina Theodoro Júnior92:

Podemos definir a medida cautelar como a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para a definição do direito no processo de conhecimento ou para a realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor, no processo de execução.

Explica Wambier93 que Medida Cautelar é um termo

genérico que se refere a qualquer meio de proteção ao provimento jurisdicional,

91 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução

e processo cautelar. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 362. 92 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução

e processo cautelar, p. 362/363.

31

ou seja, a Medida Cautelar abrange as Ações Cautelares e as Medida Liminares.

E vai além. Diz que abrange não somente as Ações Cautelares e as Medidas

Liminares, mas quaisquer tipos de procedimentos que existirem dentro ou fora do

Código de Processo Civil e que objetivam evitar a ineficácia do processo principal.

Da mesma forma menciona De Plácido e Silva94, no sentido

de que a Medida Cautelar é uma terminologia processual em que qualquer

pessoa pode intentar com o objetivo de prevenir, conservar ou defender direitos.

Dessa forma, a Medida Cautelar constitui atos preventivos e toma designação de

processo acessório, preparatório de ações principais, como, por exemplo, a Ação

de Separação de Corpos.

Theodoro Júnior95 complementa e diz que “A tutela cautelar

é, em relação ao direito substancial, uma tutela imediata; mais que fazer justiça,

contribui para garantir o eficaz pronunciamento da Justiça”.

Pode-se dizer, ainda, que a Medida Cautelar possui

algumas peculiaridades, ou seja, a instrumentalidade, a provisoriedade, a

revogabilidade e a autonomia.

A instrumentalidade, segundo Theodoro Júnior96, é dita

como a mais importante peculiaridade do processo cautelar, pois as Medidas

Cautelares não possuem um fim a si mesmas e sim um fim em relação a uma

providência definitiva que sobrevir dos efeitos que a Medida Cautelar causa.

Quanto a provisoriedade, explica Theodoro Júnior97:

As medidas cautelares têm duração temporal limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a sua decretação

93 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005. 3v. p. 37. 94 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 171. 95 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 21. ed. São Paulo: Livraria e Editora

Universitária de Direito, 2004, p. 65. 96 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 79. 97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 81.

32

e a superveniência do provimento principal ou definitivo. Por sua natureza estão destinadas a ser absorvidas ou substituídas pela solução definitiva do mérito.

Quando se fala em revogabilidade da Medida Cautelar,

devem-se abordar três aspectos importantes, como ensina Theodoro Júnior98. O

primeiro diz respeito à sentença, sendo que, se ela for proferida em processo

cautelar, não fará coisa julgada, por isso, não é sentença com resolução de mérito

e, portanto, não está sujeita a recurso (art. 46799 do CPC).

O segundo aspecto refere-se à possibilidade de substituição

(art. 805100 do CPC), modificação ou revogação a qualquer tempo (art. 807101 do

CPC) da Medida Cautelar, pois pode haver uma mudança na situação fática e,

conseqüentemente, estará cessada a razão da precaução.

Ademais, não há que se falar em decisão de mérito em

ações cautelares, conforme preleciona Theodoro Júnior102: “E, além do mais, é

inadmissível falar de decisão de mérito nas ações cautelares, porque não versam

sobre a lide”.

Com relação a peculiaridade da autonomia, esta se

encontra prevista no art. 796103 do CPC, que deixa claro o papel que a ação

cautelar desempenha, ou seja, a acessoriedade. Nesse prisma, Theodoro

Júnior104 ensina: “A autonomia do processo mais se destaca quando se verifica

que o resultado de um não reflete sobre a substância do outro, podendo muito

98 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 81/84. 99 “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a

sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário” 100 “Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer

das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.

101 “Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo”.

102 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 82. 103 “Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal

e deste é sempre dependente”. 104 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 84.

33

bem a parte que não logrou êxito na ação cautelar sair vencida na ação principal,

e vice-versa”.

Tendo em vista que as disposições gerais das Medidas

Cautelares estão reguladas no Livro III, Título Único, Capítulo I do CPC, em seus

artigos 796 a 812 e que já foi visto seu conceito e suas peculiaridades, passa-se a

estudar os seus requisitos.

2.2 REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES

Inicialmente, deve-se destacar a importância da tendência

da utilização das condições corretas da ação para a propositura da Ação

Cautelar, estas que utilizam as regras gerais que dispõe o artigo 267, VI105 do

CPC, ou seja, as condições da ação devem estar presentes através da

possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade das partes e do interesse

processual.

Segundo Teixeira Filho106, caso haja na lei alguma proibição

acerca o pedido em sede cautelar, em sendo este feito, deverá o processo ser

julgado extinto sem resolução de mérito, visto que não preencheu o requisito da

possibilidade jurídica do pedido. Deve-se ater também a legitimidade de propor a

ação cautelar tendo em vista que a princípio, quem possui tal requisito são as

pessoas que também o possuem para propor a ação principal. Por último, com

relação às condições da ação, tem-se o interesse processual na ação cautelar

que está diretamente ligado à necessidade de o autor ver assegurado o resultado

pratico do provimento jurisdicional almejado.

105 “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) VI – quando não concorrer

qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual; (...)”.

106 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Processo Cautelar: parte geral. São Paulo: LTr, 2000. p. 13/16.

34

A Medida Cautelar além de atender as condições da ação

deve atender os pressupostos fumus boni iuris (aparência do bom direito) e

periculum in mora (perigo na demora).

Ensina Theodoro Júnior107 que após a categorização das

tutelas de urgência o direito processual reconheceu requisitos básicos e comuns

para que o juiz pudesse apreciar as espécies, ou seja, a aparência de bom direito

e o perigo de dano gerado pela demora do processo. Ressalta o doutrinador

acima mencionado que, não deve o magistrado adotar com excessividade tais

técnicas para distinguir a Medida Cautelar e a Medida Antecipatória de mérito,

pois é admitido o uso da fungibilidade, ou seja, o art. 273, parágrafo sétimo108 da

Lei 10.444/02, que discorre sobre a possibilidade de o juiz apreciar pedido de

Tutela Antecipada com natureza cautelar.

Nery Junior e Nery109 prelecionam que, se demonstrados o

fumus boni iuris e o periculum in mora, ao juiz não é dada a faculdade de optar

pela concessão ou não da cautela, pois tem o dever de concedê-la. Porém, existe

uma subjetividade na aferição da existência dos requisitos objetivos para a

concessão da cautelar.

Com relação ao fumus boni iuris, destaca-se o

entendimento de Calamandrei, citado por Nery Junior e Nery110, o qual chama a

atenção ao fato de que a Medida Cautelar pode ser concedida através da

apresentação da existência de um direito verossímil. E afirma que “segundo um

cálculo de probabilidade se possa prever que a providência principal declarará

direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar”.

107 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 61. 108 “Art. 273, § 7º: Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza

cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar, em caráter incidental do processo ajuizado”.

109 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante em Vigor. 6. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 1075.

110 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante em Vigor, p. 1075.

35

No mesmo sentido, explica Theodoro Júnior111 que o fumus

boni iuris está presente na plausabilidade do direito substancial invocado por

quem pretende a segurança, ou seja, não se pode tutelar qualquer interesse, mas

apenas aqueles que façam com que o juiz demonstre credibilidade em relação

aos elementos apresentados.

Tem-se o entendimento de Wambier112:

A expressão fumus boni iuris significa a aparência do bom direito, e é correlata às expressões de cognição sumária, não exauriente, incompleta, superficial ou perfunctória. Quem decide com base no fumus não tem conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda não tem certeza quanto a qual seja o direito aplicado. Justamente por isso que no processo cautelar, nada se decide acerca do direito da parte.

Passa-se a analisar o requisito perigo na demora.

Fux113 preleciona que o pressuposto periculum in mora, no

processo cautelar, refere-se a uma tutela futura, ou seja, “há um risco de malogro

da prestação jurisdicional principal e definitiva”. E, ressalta, ainda que “a tutela

satisfativa urgente deferida a uma das partes é a contrapartida necessária ao

periculum criado pela autora”.

Conforme Júdice Neto114:

Periculum in mora é dado no mundo empírico, capaz de ensejar um prejuízo, o qual, poderá ter, inclusive, conotação econômica, mas deverá sê-lo, antes de tudo e sobretudo, eminentemente jurídico, no sentido de ser algo atual, real e capaz de afetar o

111 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de

execução e processo cautelar, p. 371/372. 112 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2005. 3v. p. 35 113 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.

1564/1569. 114 JÚDICE NETO, Macário. Justiça Federal – Seção Judiciária do Espírito Santo, processo

0001152-9, j. 12.05.93.

36

sucesso e eficácia do processo principal, bem como o equilíbrio das partes litigantes.

Nesse prisma aduz Wambier115, alegando que “é

significativa a circunstância de que ou a medida é concedida quando se pleiteia

ou, depois, de nada adiantará a sua concessão. O risco da demora é o risco da

eficácia”.

Assim, vistos os requisitos da Medida Cautelar, ou seja, o

periculum in mora e o fumus boni iuris, os quais devem ser ponderados pelo

magistrado quando decidir sobre a concessão ou não da medida impinge-se

estabelecer a distinção entre a Medida Cautelar, a Medida Liminar e a Tutela

Antecipada.

2.3 DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA CAUTELAR, MEDIDA LIMINAR E TUTELA

ANTECIPADA

Medidas Cautelares, Medidas Liminares e Tutela

Antecipada são facilmente confundidas, haja vista a falta de um rigor técnico na

análise de suas características diferenciadoras.

A dificuldade em diferenciar a Medida Cautelar e a Medida

Liminar está no fato de que a liminar, em algumas situações, assume a função

cautelar e que as duas medidas possuem os mesmos requisitos. Nesse sentido

explica Lara116:

Quando a liminar tem uma função cautelar, é possível, sem dúvida, visualizar-se uma aparente semelhança com a medida cautelar. Nestes casos, as duas medidas terão um fim semelhante: evitar uma lesão de difícil reparação ao direito da parte de modo a permitir a prestação da tutela jurisdicional de forma efetiva.

115 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil, p. 36. 116 LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1994. p. 23.

37

No mesmo sentido, explica Alvim Wambier117, onde afirma

que, a rigor, a natureza da Medida Liminar possui como requisitos da

“antecipação da eficácia da sentença cautelar, guarda mesmos traços que

extremam a tutela cautelar” e segue dizendo que deverão estar presentes o

fumus boni iuris e o periculum in mora.

Como anteriormente dito, as Medidas Cautelares apenas

são concedidas em ações cautelares e que visam garantir a eficácia da prestação

jurisdicional antes mesmo de ser ajuizada a ação principal. Deve, desta forma, ser

analisada e, portanto, concedida ou não, liminarmente, através de uma decisão

interlocutória logo após o ajuizamento da ação ou, apenas, quando da prolação

da sentença.

Já a Medida Liminar é, de regra, concedida no início de

diversos processos, ou seja, não há o ajuizamento de uma ação preparatória para

que ela seja concedida. Isso ocorre, por exemplo, em ações como de Rescisão de

Contrato, Mandado de Segurança, Reintegração de Posse.

NERY JUNIOR e NERY118 afirmam:

Embora a liminar possa apresentar natureza cautelar não tem necessariamente essa natureza, pois nem todas as liminares são cautelares. Exemplo típico é o da liminar possessória, que antecipa os efeitos da sentença, sem ter o objetivo de assegurar o resultado prático do processo de conhecimento. A medida liminar constitui-se sempre como antecipatória dos efeitos fáticos da sentença, ao contrário da medida cautelar, que pode ou não pode apresentar caráter antecipatório. As medidas cautelares somente podem ser concedidas pelo juiz dentro de uma ação cautelar, ao contrário da liminar, que pode ser concedida em vários tipos de ação, como, por exemplo, Ação Civil Pública.

117 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre

Liminares. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 61. 118 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil

Comentado e Legislação Extravagante em Vigor, p. 1083.

38

A urgência é outra característica das Medidas Cautelares e

daí decorre a necessidade da concessão de liminar em Ação Cautelar, sendo que

tal possibilidade está prevista no art. 804119 do CPC, a qual faz menção ao

preceito legal que se refere à concessão inaudita altera parte. Preleciona Orione

Neto120:

A condição imposta para a concessão da liminar cautelar é a constatação de que o réu se for citado, poderá tomar a medida cautelar que o autor pleiteia ineficaz. Parte da doutrina interpreta literalmente o art. 804 do CPC e entende, de forma restritiva, que a única hipótese em que o juiz pode deferir a liminar inaudita

altera parte é quando ocorre a possibilidade de ineficácia da medida, por atitude omissiva ou comissiva do réu.

Portanto, a diferença está no fato de que apesar de não

possuir a natureza cautelar, a liminar pode aparecer desta forma, sendo essa

posição defendida por Lara121, a qual afirma que “isto significa que é incorreta a

idéia, por vezes difundida, de que toda liminar tem natureza cautelar”.

Com relação a diferença entre Tutela Cautelar e Tutela

Antecipada, esta não pode ser confundida, conforme preleciona Centri,

Dinamarco e Grinover122: “a tutela antecipatória, tratada separadamente pela lei n.

8.952, de 13.12.94 (dando nova redação ao art. 273 do CPC), de natureza

satisfativa e que antecipa, total ou parcialmente, os efeitos da sentença de

mérito”.

Nesse prisma ensina Orione Neto123:

119 “Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar,

sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fideijussória a ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.

120 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante. 2. ed. São Paulo: Editora Método, 2002. p. 220/221.

121 LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil, p. 23. 122 CENTRI, Antônio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada

Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 319. 123 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil

Extravagante, p. 126.

39

De ora em diante, as ações cautelares – quer nominadas, quer inominadas – se destinarão exclusivamente a salvaguardar o resultado útil e eficaz do processo principal, mantendo sua natureza conservativa e assecuratória de direitos; já as pretensões de natureza satisfativa do direito material poderão ser deduzidas na própria ação de conhecimento, através da técnica da tutela antecipatória.

Orione Neto prossegue e cita o entendimento de Teori

Albino Zavascki, o qual afirma que, assim, há uma purificação do processo

cautelar que fica restrito a sua real finalidade, ou seja, a obtenção de medidas

para tutelar o processo e, conseqüentemente, o direito e não a obtenção da

satisfação de um direito, como assegura a Tutela Antecipada. A respeito do

pedido de Tutela antecipada em Medida Cautelar Orione Neto124 cita:

Postulá-la em ação cautelar, onde os requisitos para a concessão são menos rigorosos, significa fraudar o art. 273 do Código de Processo Civil, que, para satisfazer antecipadamente exige mais que plausabilidade, exige verossimilhança constituída sobre prova inequívoca.

A respeito dos pressupostos elencados no art. 273 do CPC,

explica Dinamarco125 que tal artigo condiciona a Antecipação de Tutela a

existência de prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança

das alegações, ou seja:

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é

124 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil

Extravagante, p. 126/127. 125 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 3. ed. São Paulo:

Malheiros, 1996, p. 145.

40

provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta). (...) O grau dessa probabilidade será apreciado pelo juiz, prudentemente e atento à gravidade da medida a conceder. A exigência da prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni juris exigido para a tutela cautelar.

Theodoro Júnior126 aduz que se pode afirmar que, do ponto

de vista técnico, no atual estágio do direito processual civil brasileiro, Tutela

Antecipatória e Tutela Cautelar são fenômenos distintos, mas integrantes do

mesmo gênero, qual seja, os da tutela de urgência. A Tutela Antecipada não se

confunde tecnicamente com Tutela Cautelar, porque seu objeto é conceder, de

forma antecipada ou provisória, “o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou

seus efeitos”. Por seu turno, o objeto da Tutela Cautelar nunca chega ao

provimento de mérito visado pela parte e se restringe a providências para

assegurar o resultado prático do processo, no âmbito da cognição ou da

execução, ou seja, providências tendentes a viabilizar a futura e eventual

“realização do direito firmado pelo autor”.

Por fim, deve-se distinguir Medida Liminar e Tutela

Antecipada e, para isso, o estudo dirige o pensamento à concessão da Medida

Liminar de Tutela Antecipatória baseada em fundado receio de dano irreparável

ou de difícil reparação.

Ensina Orione Neto127 que quando o legislador diz no art.

273 do CPC que o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida, acaba dando condão a uma ligação com o pressuposto perigo na

demora pertinente à Medida Liminar. E explica que “a lei condiciona a tutela

antecipatória fundada em periculum in mora à existência de prova inequívoca

suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação”.

126 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 61. 127 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil

Extravagante, p. 139.

41

Explana, ainda, Orione Neto128 que é importante distinguir a

perspectiva de dano que a Tutela Liminar e a Tutela Antecipada trazem, visto que

na primeira, o dano é visto como ocorrência iminente que pode ser obstado por

diversas formas e na segunda é ele, o dano, que justifica o pedido requerido na

tutela de urgência. Afirma também que quanto ao requisito perigo na demora do

processo visto nas Medidas Cautelares, este não é pressuposto na Antecipação

de Tutela, haja vista que a demora processual é inevitável e que, portanto, não

pode justificá-la.

Assim, vistas algumas distinções entre Medida Cautelar,

Medida Liminar e Tutela Antecipada, encaminha-se o estudo as classificações da

Tutela Cautelar, ou seja, nominadas ou típicas e inominadas ou atípicas.

2.4 MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INOMINADAS

As ações cautelares possuem, no livro III do CPC, regras

especiais de procedimento, que regulamentam as suas finalidades, peculiaridades

e as classificam como nominadas – estabelecidas de forma clara no CPC - e

inominadas – que não estão previstas claramente no CPC, mas que se utilizam as

regras gerais lá previstas. Explica Fux129 que:

Há um conjunto de regras procedimentais que se aplicam à generalidade dos procedimentos cautelares stricto sensu e dispositivos procedimentais especiais inerentes à natureza do cabimento das medidas, reguladas sob a determinação de procedimentos específicos.

Fux130 revela, ainda, que apesar de os procedimentos das

Medidas Cautelares nominadas estarem elencados no CPC, é importante

sistematizá-los quanto a sua preventividade, provisoriedade e quanto a sua

segurança, ou seja, os procedimentos das cautelares nominadas podem ser

128 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil

Extravagante, p. 140/141. 129 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1607. 130 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1608.

42

classificados em: procedimento cautelar constritivo, procedimento cautelar de

cunho probatório, procedimento cautelar de cunho cognitivo, procedimento

cautelar de cunho cognitivo-satisfatório e procedimento cautelar preventivo

consistente em manifestações formais receptíveis de vontade ou de produção de

provas com o escopo de constituir elementos passíveis a serem utilizados.

Para Fux131 o procedimento cautelar constritivo implica em

restrições jurídicas a disponibilidade de bens e a direitos, tais como o arresto (art.

813 a 821), o seqüestro (art. 822 a 825), o arrolamento (art. 855 a 860do CPC), a

busca e apreensão (art. 839 a 843), a homologação de penhor legal (art. 874 a

876) ou as medidas inominadas com a mesma finalidade.

Acerca do procedimento cautelar de cunho probatório,

ensina Fux132 que consistem “na produção de provas passíveis de perecimento e,

em conseqüência, capazes de frustrar a fase probatória dos processos

assegurados de conhecimento ou execução” e, cita como exemplo a produção

antecipada de provas (art. 846 a 851).

Com relação ao procedimento cautelar de cunho cognitivo

Fux133 revela que “consiste no pronunciamento de reconhecimento da situação

cautelanda, muito embora efetivados sob a forma executiva”. Podem ser citados

como exemplos o atentado (arts. 879 a 881 do CPC) e a caução (arts. 826 a

838)”.

Já o procedimento cautelar de cunho cognitivo-satisfativo é

tido como provimento de definição e realização de direito material submetido ao

rito cautelar específico ou comum. Fux134 menciona como exemplos os alimentos

provisionais (arts. 852 a 854), a interdição e demolição de prédios, a entrega de

bens de uso pessoal dos cônjuges e grande parte das medidas previstas no art.

888 do CPC.

131 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1609. 132 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1609. 133 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1609. 134 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1609.

43

Por fim, Fux135 descreve o último procedimento cautelar,

que por ele foi sistematizado como sendo o procedimento cautelar preventivo,

consistente em manifestações formais receptíveis de vontade ou de produção de

provas com o escopo de constituir elementos passíveis a serem utilizados, o qual

abrange a notificação, interpelação e protesto (arts. 867 a 873), exibição de

documentos (arts. 844 a 845), produção de provas em geral (art. 846 a 851),

justificação (arts. 861 a 866) e posse em nome nascituro (art. 877 a 878).

Já com relação à Medida Cautelar inominada Nery Junior e

Nery136 explicam que ela não fica restrita as medidas típicas, podendo o juiz

conceder outras medidas atípicas em nome do poder geral de cautela (art. 798137

do CPC).

Fux138 afirma que formulado o pedido inicial e comprovados

os seus requisitos cautelares, é lícito ao magistrado conceder liminarmente, na

audiência de justificação prévia ou na sentença, a Medida Cautelar pleiteada.

Ademais, aduz que é lícito à parte também pleitear ao Juízo e esse deferir, além

dos procedimentos cautelares específicos no CPC, medidas provisórias julgadas

adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do

julgamento da lide, cause a outra lesão grave de difícil reparação. Assim, nesses

casos, deve o magistrado autorizar ou vedar a prática de alguns atos e ordena a

guarda judicial, conforme dispõe os arts. 798 e 799 do CPC. Informa, ainda:

Torna-se imperioso destacar que o dispositivo supra consagra, por um lado, a possibilidade de a parte formular pedido genérico de tutela cautelar, porquanto não prevista especificamente a medida que pleiteia e, por outro lado, o poder de o juiz conferi-la a despeito da ausência de previsão legal específica. Trata-se de

135 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1609. 136 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil

Comentado e Legislação Extravagante em Vigor, p. 1075. 137 “Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo

III deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

138 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1581/1582.

44

regra que visa não deixar ao desabrigo o jurisdicionado pela simples ausência de tipicidade legal daquela medida que se faz necessária.

Por tal razão Fux139 explica, ainda, que “o juiz pode

construir uma solução sob medida para o caso concreto” e que a forma de pleitear

a medida, embora sendo ela atípica ou inominada, é igual a do procedimento

comum (arts. 801 e seguintes do CPC). A diferença destacada pelo doutrinador

está em que “a providência não obstenha nomen juris próprio; e por isso é

classificada como ‘inominada’”.

Nesse prisma, sustenta Fux140 que:

Não há um procedimento específico para sustar a divulgação de uma notícia jornalística, o que não significa que não possa mover-se uma medida urgente atípica com esse escopo, consoante ao princípio geral de que a todo direito corresponde uma ação que o assegura.

Dessa forma, visto que as Medidas Cautelares podem ser

nominadas, com previsão de seus procedimentos no CPC, ou inominadas que

não estão disciplinadas no CPC, mas que utilizam as disposições gerais do

mesmo diploma legal, passa-se a analisar os seus procedimentos de forma

detalhada.

2.5 PROCEDIMENTOS NAS MEDIDAS CAUTELARES

O Código de Processo Civil Brasileiro estipula um

procedimento cautelar comum (arts. 801 a 812) e diversos procedimentos

específicos (arts. 813 a 889).

139 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1582. 140 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1608.

45

As Medidas Cautelares inominadas ou atípicas devem

seguir, como rito o procedimento comum, devendo este ser utilizado, também, de

forma subsidiária nos procedimentos especiais.

Conforme ensina Theodoro Júnior141, a Medida Cautelar

sempre oferece lugar à autuação própria e, os respectivos autos devem ser

apensados à ação principal (art. 809142 do CPC). E explica ainda:

As ações cautelares reclamam observância de um rito célere, seja em benefício do promovente, que se vê numa situação considerada perigosa, seja para o promovido, que tem direito a desvencilhar-se do embaraço oposto pelo primeiro com igual celeridade, quando lhe seja possível demonstrar inexistência de fundamento jurídico para a providência cautelar que lhe foi imposta.

Não se pode deixar de mencionar que o pedido de citação

do réu e o valor da causa não podem faltar no procedimento da Medida Cautelar,

assim, lembra-se do disposto nos arts. 258 e 802 do CPC. Já com relação ao

valor da causa, aduz Costa143 que, na ação cautelar, deve corresponder ao valor

da causa principal, naturalmente, em razão do risco.

No rito comum, observados os requisitos da petição inicial

(art. 801 do CPC), o magistrado analisará se está de acordo com os arts. 284144 e

295145 do CPC e então apreciará se cabe ou não a medida.

141 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 148. 142 “Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos autos do processo

principal”. 143 COSTA, Lopes da. Medidas Preventivas. 2. Ed. Belo Horizonte, 1958. p. 39. 144 “Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos nos arts. 282 e 283,

ou que se apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor emende, ou a complete, no prazo de dez dias. Parágrafo Único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial”.

145 “Art. 295. A petição inicial será indeferida: I- quando for inepta; II- quando a parte for manifestamente ilegítima; III- quando o autor carecer de interesse processual; IV- quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição; V- quando o tipo de procedimento escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo do procedimento legal; VI- quando na atendidas as prescrições do art. 39, parágrafo único, primeira parte e 284. Parágrafo Único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I- lhe faltar pedido ou causa de pedir; II- da

46

Nery Junior e Nery146, afirmam que:

Caso a ouvida prévia do réu possa tornar inócua ou ineficaz a medida liminar, o juiz pode concedê-la sem colher a manifestação do demandado. Mesmo que de natureza satisfativa, esta providência não significa ofensa ao princípio constitucional do contraditório, que fica postergado para momento posterior.

Salienta-se, ainda, que se o juiz, após examinar a petição

inicial e os documentos, não se convencer dos requisitos perigo da demora e

fumaça do bom direito pode designar audiência de justificação (art. 804), onde

serão colhidas provas para seu convencimento147.

Após a apreciação da medida a parte ré será devidamente

citada (art. 802 do CPC), observados os casos de cognição sumária em que se

conta o prazo a partir da juntada do mandado de citação devidamente cumprido e,

os casos em que a Medida Liminar foi deferida e que o prazo da contagem se dá

a partir da efetivação da execução da Medida Liminar.

Preleciona Theodoro Júnior148:

O que ocorre na prática é que o juiz, ao deferir a medida liminar, determina, a um só tempo, a execução da providência cautelar e a citação do réu, devendo os atos processuais realizar-se em sucessão imediata: primeiro cumpre-se a medida preventiva e, em seguida, a citação, tudo por meio de um mandado ou de dois mandados simultâneos.

Destaca-se, ainda, a importância do ajuizamento da ação

principal, no caso em que a medida for preparatória, logo após a sua efetivação,

narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III- o pedido for juridicamente impossível; IV- contiver pedidos incompatíveis entre si”.

146 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante em Vigor, p. 1083.

147 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante em Vigor, p. 1083.

148 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 157.

47

uma vez que, conforme ensina Wambier149, “efetivada a medida, começa a correr

o prazo de trinta dias para que a ação principal seja intentada sob a proteção da

eficácia da medida cautelar deferida (art. 806)”, sendo que se o prazo fluir em

branco sem o ajuizamento da principal, a eficácia da providencia cessará. Há

também de se destacar que quando a medida for satisfatória não necessitará do

ajuizamento de uma ação principal, visto que já foi satisfeita. O mesmo ocorre

quando a medida for incidental, a qual ocorre durante a tramitação do processo

principal.

Após a citação, o CPC dispõe a possibilidade de o réu, no

procedimento cautelar nominado ou inominado, apresentar defesa, sendo elas: a

contestação (arts. 802 e 803) e a exceção (arts. 304 a 314).

Adverte Theodoro Júnior150 que a contestação deve atender

os requisitos previstos nos arts. 300 a 303 e que as exceções devem preencher

os pressupostos contidos nos arts. 304 a 314, com autuação própria, ou seja, em

apenso à Medida Cautelar (art. 299151 do CPC).

Com relação ao cabimento de reconvenção como forma de

resposta da Medida Cautelar, tem-se o entendimento de Barros152, o qual afirma

que é incabível, pois “não há direito de base oponível”.

Theodoro Júnior153 discorre acerca da revelia, afirmando

que ela acarreta, no processo cautelar, dois efeitos, ou seja, os efeitos

processuais e os efeitos substanciais. Os efeitos processuais estão previstos nos

arts. 322 e 803, in fine do CPC, que explicam que o processo correrá sem

audiência e, portanto, sem a intimação dos atos processuais e que será julgado

em cinco dias independentemente de instrução ou dilação probatória. Já os

149 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil, p. 42. 150 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 158. 151 “Art. 299. A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças

autônomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais”. 152 BARROS, Hamilton de Moraes e. Breves observações sobre o processo cautelar e sua

disciplina no Código de Processo Civil. Ver. For. Vol. 246, p. 203. 153 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 159.

48

efeitos substanciais dizem respeito aos arts. 803 e 322 do CPC que afirmam que

todos os fatos alegados constarão como verídicos, mas que, por outro lado, a

qualquer fase o demandado pode intervir na ação.

Os arts. 803, parágrafo único e 447, ambos do CPC,

explicam que, se não houver contestação e a matéria que se discute necessitar

de prova oral, o magistrado poderá designar audiência de instrução e julgamento,

na qual será tentada a conciliação. Inexitosa a conciliação, serão colhidos

elementos que ajudem na convicção do juiz e, após, será prolatada a sentença.

Visto o procedimento das Medidas Cautelares, nominadas e

inominadas, passa-se ao estudo específico de seus objetivos, considerando as

suas naturezas jurisdicionais e o modo como auxiliam no alcance da Justiça no

caso concreto.

2.6 OBJETIVOS DAS MEDIDAS CAUTELARES

Tendo em vista a natureza jurisdicional da Medida Cautelar,

tem-se o posicionamento de Teixeira Filho154, o qual afirma que a referida medida

repousa na urgente necessidade de ser afastada uma situação de risco iminente

de dano de difícil reparação em relação a algum direito do autor.

Teixeira Filho155 diz, ainda, que “não se cuida, por isso, de

um interesse que tenha como fim o direito material, uma vez que o objetivo das

medidas acauteladoras é a tutela do direito no processo”. E cita o entendimento

de Ronaldo Cunha Campos:

Assim, esse gênero, pela sua finalidade mediata, está também compreendido na finalidade genérica do processo: a composição da lide. Entretanto, os processos de cognição e execução tutelam imediatamente o interesse na composição da lide; o cautelar só

154 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Processo Cautelar: parte geral, p. 44. 155 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Processo Cautelar: parte geral, p. 15/16.

49

tutela esse interesse mediante, pois imediatamente tutela o interesse na eficácia do processo.

Segundo o entendimento de Nery Júnior156, o objetivo da

Tutela Cautelar é assegurar um resultado prático no processo, visando a futura

realização de um direito firmado pela parte autora na esfera da cognição ou da

execução, por isso apresenta providências restritas.

Theodoro Júnior157 cita o entendimento de Calamandrei

acerca dos objetivos das Medidas Cautelares:

A finalidade de atuar o direito, existe na finalidade imediata de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, que, por sua vez, servirá para atuar o direito. A tutela cautelar é, em relação ao direito substancial, uma tutela imediata; mais que fazer justiça, contribui para garantir o eficaz pronunciamento da Justiça.

No mesmo sentido, Campos158 afirma que o objetivo da

Medida Cautelar é que “o Estado impõe credibilidade nos instrumentos que

colocou à disposição dos cidadãos, isto é, impõe a convicção na eficiência do

processo”.

Theodoro Júnior159 cita o entendimento de Carnelutti, o qual

afirma que “a tutela cautelar não existe para assegurar antecipadamente um

suposto problemático direito da parte, mas para tornar realmente útil e eficaz o

processo como remédio adequado à justa posição da lide”.

156 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil

Comentado e Legislação Extravagante em Vigor, p. 613. 157 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 65. 158 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Comentário, Revista Brasileira de Direito Processual, vol. IV, p.

185. 159 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 67.

50

Micheli160 afirma que a Medida Cautelar atende uma

necessidade de segurança, levando em consideração uma situação de fato,

relevante para uma futura atuação na prestação jurisdicional futura.

Orione Neto161 explica que a tutela jurisdicional cautelar

surge como uma garantia adicional à eficácia da prestação da tutela jurisdicional

satisfativa e prossegue com a seguinte afirmação:

Serve, destarte, a tutela jurisdicional cautelar para suprir as deficiências do processo veiculador de uma pretensão à tutela jurisdicional satisfativa, principalmente do processo de cognição plena e exaustiva, no qual o fator tempo é maximizado em favor das garantias das partes quanto a uma prova ampla e uma maior possibilidade de uma prestação justa de tal tutela, concebida essa justiça como uma ideal adequação dos fatos à norma que os discipline.

Conclui, por fim, Theodoro Júnior162 :

Quer isso dizer que não se busca, com a cautela, a composição da lide (fim da atividade jurisdicional principal), mas tão somente a eliminação de situações perigosas que possam afetar, eventualmente, a eficácia do futuro provimento principal ou de mérito.

No próximo capítulo serão especificados os aspectos que

afetam diretamente a Ação de Separação de Corpos, ou seja, conceito, distinção

com a Ação de Separação Judicial, satisfatividade, efeitos pessoais e patrimoniais

da Medida Cautelar e decisões proferidas pelo Poder Judiciário Catarinense.

160 MICHELI, Gian Antonio. Derecho procesal civil. Vol. 1. N. 20. Buenos Aires, 1970, p. 80/81. 161 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil

Extravagante, p. 218. 162 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 71.

51

CAPÍTULO 3

A MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS NO

CASAMENTO E NA UNIÃO ESTÁVEL

3.1 CONCEITO DE MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS

O afastamento de um dos cônjuges ou companheiros do lar

conjugal, por não serem capazes de cumprir as obrigações do Casamento ou

União Estável, ou até mesmo por violarem os deveres recíprocos, pode ser feito

através da Ação de Separação de Corpos que é vista como uma Medida Cautelar

que previne e garante a segurança de quem a pleiteia.

Para Diniz163 a Medida Cautelar de Separação de Corpos

“consiste na suspensão autorizada do dever de coabitação, por prazo curto, findo

o qual deve ser proposta a ação de nulidade absoluta ou relativa do casamento,

ou a de separação litigiosa”.

Venosa164 afirma que a Medida Cautelar é um instrumento a

ser utilizado com freqüência, em sede de separação e divórcio, a fim de atender

situações de emergência. Afirma, ainda, que para que seja concedida, a medida

deve apresentar seus pressupostos tradicionais, ou seja, o fumus boni iuris e o

periculum in mora, além de apresentarem-se preparatórias ou incidentais e,

ressalva que ela não poderá ser satisfativa, devendo sempre estar atrelada a um

processo principal.

163 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, p. 305. 164 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 245/246.

52

A Medida Cautelar de Separação de Corpos está prevista no

art. 888, VI do Código de Processo Civil e, conforme explica Venosa165, “permite

que o juiz determine ou autorize o afastamento temporário de um dos cônjuges do

lar conjugal”, e complementa que a medida é importante para os cônjuges que

tem a intenção de ingressar com a ação de separação, visto que a partir do

momento de sua concessão os deveres de coabitação e fidelidade recíproca

cessam (art. 8º da Lei do Divórcio).

Já para Wambier166 o nome Separação de Corpos foi

substituído para forma menos expressiva no direito processual atual, ou seja,

passou a chamar-se afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do

casal, a qual possui como objetivo a legalização da separação provisória e,

portanto, a cessação do dever de coabitação. Aduz, ainda, que nos casos em que

a medida é requerida por ambos os cônjuges a concessão deve ser automática já

que não há porque o magistrado antecipar a discussão acerca dos motivos que

levaram o casal a tomar a decisão de se separarem.

Explica Wambier167 que também existem casos em que a

medida não poderá ser concedida automaticamente, visto que pode, por exemplo,

o cônjuge virago estar sofrendo agressões físicas e então o mesmo, sem que o

cônjuge varão desconfie, deve ajuizar a Medida Cautelar para que ele seja

afastado do lar conjugal, deixando, dessa forma, de agredi-la já que não mais

poderá adentrar a residência.

Visto o conceito de Medida Cautelar de Separação de Corpos

e sua importância diante do direito processual civil e civil, passa-se ao estudo da

distinção entre a Separação de Corpos (Medida Cautelar) e Separação Judicial

(ação principal).

165 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 245. 166 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repertório de Jurisprudência e doutrina sobre Liminares.

Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1995. p. 65/66. 167 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repertório de Jurisprudência e doutrina sobre Liminares,

p. 66.

53

3.2 DISTINÇÃO ENTRE SEPARAÇÃO DE CORPOS E SEPARAÇÃO JUDICIAL

Importante é destacar a distinção entre a Medida Cautelar

de Separação de Corpos e a Separação Judicial. Inicialmente vê-se que o rito

processual que faz com que a Medida Cautelar de Separação de Corpos se

diferencie da Separação Judicial, visto que enquanto a primeira utiliza o

procedimento previsto no Livro III do CPC, a segunda rege-se pelo procedimento

previsto nos artigos 1.120 a 1124 do CPC, observando o parágrafo único do artigo

1.574 o Código Civil.

A segunda distinção se refere ao cabimento das ações, ou

seja, a Separação Judicial é considerada processo principal, ao contrário da

Separação de Corpos que é um processo preparatório ou incidental. Nesse

prisma ensina Cahali168 que o artigo 1.562 do CC/2002, assim como o artigo 7º,

parágrafo primeiro da Lei do Divórcio possibilitam o ajuizamento da Medida

Cautelar de Separação de Corpos antes mesmo de a ação de Separação Judicial

e, menciona também a possibilidade de o ajuizamento ser feito de forma

incidental quando o liame matrimonial já se encontra em um estado

semidissolução.

Theodoro Júnior169 esclarece:

Essa providência cautelar não tem só o efeito de dar liberdade aos cônjuges para instaurar o processo de desquite ou anulação do casamento. Objetiva, também, legalizar a separação antes da decretação da dissolução da sociedade conjugal.

Daí decorre mais uma distinção, a qual é apontada por

Cahali170, ou seja, a Separação Judicial mostra apenas a necessidade de

organizar um “modus vivendi” para o casal, diferentemente da Separação de

Corpos, a qual não autoriza que os cônjuges continuem sendo mantidos no

168 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,

2000. p. 435. 169 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 445. 170 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, p. 435/436.

54

mesmo domicílio. A respeito, Theodoro Júnior171 afirma que a Separação de

Corpos é medida imprescindível para dar juridicidade à Separação do casal e,

poderá, ainda, ser pleiteada no caso de separação de fato dos cônjuges. Todavia,

adverte o doutrinador, que o ajuizamento de tal medida não é condição para a

admissibilidade das ações matrimoniais e que a sua falta em nada poderá

prejudicar a legitimidade da ação principal, visto que não se trata de provimento

indispensável à Separação Judicial ou à Anulação de Casamento, dessa forma, o

que poderá ocorrer é o constrangimento de uma das partes da lide.

Outra distinção entre a Separação Judicial a Separação e

Corpos é que enquanto a ação principal esclarece exatamente as razões da

discórdia entre os litigantes, ou apenas os motivos que os levou à Separação, já

que pode ser feita consensualmente, a ação preparatória ou incidental,

geralmente, dada a gravidade da situação, impede o mal maior em muitos casos

e, desde a sua concessão isenta o cônjuge de seus deveres matrimoniais.

Nesse sentido enfatiza Parizzato172:

O que autoriza a propositura e a concessão da medida cautelar de separação de corpos, com expedição de alvará, é a insuportabilidade da vida em comum, sendo de bom alvitre que os cônjuges se separem corporeamente, até que seja julgada a ação de separação, anulação, nulidade do casamento ou divórcio.

E, ainda, dispõe Theodoro Júnior173 que “no processo

preparatório de separação de corpos, a única prova a examinar é a do

casamento, sendo impertinente a discussão de fatos que devem ser apreciados e

julgados em ação de separação”.

Há uma quinta distinção apontada com destaque por

Cahali174, em que o doutrinador afirma que a Separação de Corpos não dissolve a

171 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 445. 172 PARIZZATO, João Roberto. Medidas cautelares. Aide, 1990, p. 201. 173 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 445. 174 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, p. 467.

55

sociedade, a qual apenas terminará com a Separação Judicial, visto que aquela

possui a função eminentemente cautelar até mesmo porque, se não ocorrer o

ajuizamento da principal após trinta dias da efetivação da mesma ela caducará e,

então, se tornará ineficaz a concessão, dando ao cônjuge afastado do lar o direito

de regresso.

Após o estudo de algumas distinções entre a Separação

Judicial e a Separação de Corpos, volta-se o estudo às possibilidades da

natureza da Medida Cautelar de Separação de Corpos, ou seja, se ela é

satisfativa ou dependente de ação principal.

3.3 MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS: SATISFATIVA OU

DEPENDENTE DE AÇÃO PRINCIPAL?

A Medida Cautelar de Separação de Corpos, segundo

Venosa175 pode ser preparatória ou incidental em ações já propostas, porém,

afirma que “não é cabível a chamada cautelar satisfativa”, pois essas ações

cautelares devem sempre estar servindo a um processo principal. Nesse sentido

Theodoro Júnior176 enfatiza que “a medida, por sua própria natureza é

preparatória, mas nada obsta a que seja também postulada, incidentalmente, no

curso da ação principal”.

Ensina Cahali177 que Medidas Cautelares preparatórias e

incidentais podem ser requeridas com o intuito de concessão de alvará de

Separação de Corpos, pois a referida medida protege a mulher no sentido de

“colocá-la a salvo do poder do marido e de seus desmandos na chefia e

administração dos bens do casal”. Aduz, ainda, que o caráter provisório da

medida resulta na perda de razão quando não há prosseguimento do feito

principal, ou se no prazo de trinta dias, contados da efetivação da medida a ação

principal não for proposta.

175 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 245. 176 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 444. 177 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, p. 435/467.

56

Prossegue e dispõe que a separação dos cônjuges

preliminarmente é uma razão que deve ser aconselhada, visto que é até um

perigo que continuem vivendo sob o mesmo teto os que pleiteiam judicialmente,

para que tenham liberdade na ação e não passem por situações desagradáveis e,

por isso, conclui que é melhor a medida preparatória de Separação de Corpos ser

concedida do que negada.

Cahali178 ensina que a Separação de Corpos exige como

única prova a ser examinada a existência do casamento e comprovado o vínculo

matrimonial, por isso ela deve ser pleiteada como “preliminar da separação

definitiva ante o natural constrangimento que daí resulta” e, por via de

conseqüência, não é dado ao magistrado negar o pedido, visto que não pode

julgar se o convívio entre o casal é ou não insuportável. Assim, explica o

doutrinador que a fase preparatória à decisão não se fundamenta exatamente nos

fatos que levaram a insuportabilidade da vida em comum, isso que é tema para a

ação principal e não para a Medida Cautelar, a qual é dependente daquela.

Theodoro Júnior179 exemplifica a Separação de Corpos

preparatória ou incidental quando cita o caso do marido que é ébrio, violento e

desidioso na assistência moral e material da família. Nesse aspecto, não haveria

sentido o simples alvará ser concedido se a sua presença continuasse a causar

risco ao cônjuge virago e os filhos, visto que, conforme muito bem colocado pelo

doutrinador:

Dizer, por outro lado, que a esposa e os filhos poderiam retirar-se do teto conjugal seria escolher a mais injusta das opções, pois colocaria sobre os ombros da parte inocente o penoso remédio de aliviar o mal para que não contribuiu, sem falar nas dificuldades muito maiores que a mulher e os filhos teriam de enfrentar ao desabrigar do lar.

178 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, p. 435/467. 179 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 445/447.

57

Posto isso, acrescenta Cahali180 que o processo cautelar

preparatório não é um efeito de antever fiel e perfeito à Separação, que é a ação

principal e que deve ser ajuizada, mas sim um processo preliminar facultativo

preventivo, sendo que o fato de não ter sido ajuizada a Medida Cautelar não

prejudica o ajuizamento da Separação, já que a medida pode também ser

ajuizada incidentalmente no curso da ação de Separação, se for necessário.

Considerando que a natureza da Medida Cautelar de

Separação de Corpos é preparatória ou incidental, conforme acima exposto,

deve-se atentar ao prazo para a interposição da ação principal, prazo este

elencado o art. 806 do CPC. Todavia, Venosa181 explica que os julgados têm

admitido a elasticidade do referido prazo de trinta dias, uma vez que a cautelar

poderá ter cumulação de pedidos, como, por exemplo, de alimentos e de

regulamentação de visitas. Porém, se for seguido à risca o prazo de trinta dias e a

ação principal não for proposta, caducará a medida concedida.

Após a análise da natureza da Medida Cautelar de

Separação de Corpos, sendo ela preparatória ou incidental e nunca satisfativa,

passa-se ao esclarecimento dos efeitos pessoais e patrimoniais da ação de

Separação de Corpos no Casamento.

3.4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA MEDIDA CAUTELAR DE

SEPARAÇÃO DE CORPOS NO CASAMENTO

A Separação de Corpos possui natureza cautelar e, como

via de conseqüência, seus efeitos dependem de sua permanência. Por tal razão a

Lei do Divórcio e o Código Civil reservaram a este instituto efeitos de ordem

pessoal e matrimonial. Inicialmente serão abordados os efeitos pessoais da

Medida Cautelar de Separação de Corpos no Casamento.

180 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, p. 435/467. 181 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 245.

58

Brum182 aponta o artigo 3º da Lei 6.515/77 como sendo base

para o esclarecimento dos efeitos pessoais da Medida frente ao Casamento, eis

que se pode dizer que ocorre o encerramento do vínculo matrimonial, ou seja:

A separação de corpos é cautelar que pode autorizar ou determinar o afastamento de um dos cônjuges da morada do casal (art. 888, VI, do CPC). Então, concedida a cautelar, libera-se apenas o dever de coabitação. Os demais prevalecerão. Num primeiro passo, a mútua assistência permanece até mesmo depois do desate do casamento (art. 30 da Lei do Divórcio). De outro lado, o dever em relação à prole é também inquestionável, até porque nem está ligada ao casamento, mas sim ao parentesco. E, por fim, o dever de fidelidade, no meu entender, permanece intocado.

Nesse mesmo sentindo, ensina Silva183 que o afastamento e

um dos cônjuges do lar conjugal adianta um dos efeitos do provimento final da

natureza jurídica, ou seja, da ação principal, apontando o referido efeito como

sendo a cessação do dever de coabitação.

Preleciona Cahali184 que a Separação de Corpos, a fim de

legalizar a separação de fato, evitar atritos e acautelar interesses recíprocos, tem

efeitos colaterais, tais como a cessação dos efeitos de coabitação na sua vigência

(art. 1.566 do CC/2002), a “ausência da presunção de paternidade de filho

nascido no período em que os cônjuges estiverem legalmente separados” (art.

1.597, II do CC/2002) e, ainda, é o marco inicial do prazo de um ano para a

conversão da Separação em Divórcio (art. 1.580, caput do CC/2002).

Venosa185 menciona posicionamento parecido ao de Cahali

e afirma que a Separação de Corpos é importante porque a partir dessa ordem

cessam os deveres de coabitação e fidelidade. Ademais, explica que a partir da

182 BRUM, Jander Maurício. Separação de Corpos: doutrina, jurisprudência, modelos de

petição. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1998. p. 107/108. 183 SILVA, Ovídio A. Batista da. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.

590. 184 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação, p. 444/445. 185 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 245.

59

concessão da cautelar começará a contagem do prazo de um ano para a

Conversão da Separação em Divórcio (art. 1.580 do CC/2002).

Theodoro Júnior186 ressalta que o afastamento do cônjuge

do lar conjugal não dispensa os deveres relativos ao sustento, educação e

assistência à família e, principalmente, não elimina os direitos referentes ao pátrio

poder. Para Fux187 o afastamento do cônjuge do lar conjugal é incidência

constante e a iminência da ruptura do casamento exarceba os ânimos dos

cônjuges, sendo despropositado impor a eles a manutenção do dever de

coabitação e de fidelidade. Portanto, tem-se visto a Medida Cautelar de

Separação de Corpos como sendo de extrema valia para as situações que

necessitam urgentemente de solução judicial.

Prossegue Fux188:

Submetida, de regra, ao rito comum cautelar, a separação de corpos provisional, que legitima a exoneração dos deveres conjugais de coabitação e fidelidade recíproca materializa-se em medida liminar, que autoriza a saída de um dos cônjuges do lar conjugal ou, excepcionalmente, determina que um deles retire-se da residência comum. O alvará de separação de corpos, na primeira hipótese, legaliza a despedida do lar e, na segunda, impõe a utilização de medidas desalijatórias excepcionais e bem avaliadas pelo juízo. A excepcionalidade do provimento implica a aferição do binômio: conveniência para os filhos e possibilidade das partes em conflito. Por esta razão a prática judiciária identifica casos em que o juízo entende manter as partes sob o mesmo teto até a definição plena do litígio, muito embora quod thorum e não quod habitationem.

Carvalho Neto189 aponta dois efeitos de ordem pessoal à

Separação de Corpos no Casamento. O primeiro diz respeito ao fim do dever de

coabitação, sendo que o cônjuge que se afastar do lar conjugal não poderá mais

186 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 447. 187 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1654. 188 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1654/1655. 189 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e Divórcio. Teoria e Prática. Curitiba, Juruá, 1998. p.

243/249.

60

adentrar o domicílio. Todavia, ressalta que não é cabível a afirmação de que o

cônjuge que sai do lar é culpado pela separação já que o requerimento

consensual é possível e caberá ao magistrado decidir, através do poder geral de

cautela, qual dos cônjuges deixará o lar conjugal.

O segundo efeito apontado por Carvalho Neto190 é o fim do

dever de fidelidade, ou seja, “como conseqüência, liberados estarão os cônjuges

para terem relações sexuais com terceiros, o que não mais caracterizará

adultério”.

Vistos os efeitos pessoais da Medida Cautelar de Separação

de Corpos, vê-se a necessidade de encaminhar o estudo aos efeitos patrimoniais

causados pela concessão dessa Medida Cautelar no Casamento.

Venosa191 explica que a medida pode ser requerida

cumulativamente com outro pedido, no caso, por exemplo, do cônjuge que se

afasta do lar conjugal indevidamente e que pode dilapidar o patrimônio

rapidamente. Nesse caso, o doutrinador ensina que se faz necessário o pedido de

afastamento do cônjuge do lar conjugal cumulativamente com o arrolamento de

bens. Complementa e afirma que essa medida não só é importante nesse caso,

mas também nos casos em que os cônjuges se separam com o intuito de

definirem de forma bastante clara o patrimônio a ser partilhado.

Prossegue Venosa192: Os efeitos da medida não se limitam a simples descrição dos bens, mas assemelham-se a um seqüestro porque é nomeado depositário dos bens (art. 858), a quem incumbe lavrar auto descritivo e registrar quaisquer ocorrências que tenham interesse para a sua conservação (art. 859). Seguindo a regra gera, em 30 dias caducará a medida concedida se não for proposta a ação principal, no caso, a separação ou divórcio.

190 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e Divórcio. Teoria e Prática, p. 249. 191 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 246. 192 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 246.

61

Para Brum193 a Lei do Divórcio, em seu artigo 8º, não

distingue os efeitos patrimoniais que o afastamento do cônjuge do lar conjugal

produz, e a fim de explicar tal afirmação cita acórdão do STJ no sentido de que a

retroação dos efeitos da sentença que extingue a sociedade conjugal alcança a

data concessiva da Separação de Corpos, desfazendo, dessa forma, a

comunicação dos bens. E, dessa forma, os bens adquiridos pelos cônjuges

durante o tempo da separação não seriam levados à partilha.

Para Carvalho Neto194:

Os efeitos da separação de corpos são restritos a separação dos cônjuges, não afetando as relações patrimoniais. Enquanto não decretada a separação judicial, nenhum efeito patrimonial deste se produz, ainda que se tenha decretado a separação de corpos. Mas, uma vez decretada a separação, seus efeitos retroagem à data da separação de corpos, conforme preconiza o art. 8º da Lei do Divórcio, sem qualquer restrição.

Assim, com base no entendimento das fontes acima citadas

são seis os efeitos de ordem pessoal da Separação de Corpos no Casamento, ou

seja: 1) a legalização da despedida do lar; 2) a cessação dos direitos de

coabitação e fidelidade na sua vigência; 3) a ausência da presunção de

paternidade de filho nascido no período em que os cônjuges estiverem legalmente

separados; 4) marco inicial do prazo de um ano para a conversão da Separação

em Divórcio; 5) não dispensa os deveres relativos ao sustento, educação e

assistência à família; 6) não elimina os direitos referentes ao pátrio poder. Já com

relação aos efeitos de ordem patrimonial foram encontrados dois, sendo eles: 1)

ajuizamento da medida cumulativamente com arrolamento já que pode ocorrer a

dilapidação do patrimônio; 2) retroação dos efeitos da sentença que extingue a

sociedade conjugal, a qual alcança a data concessiva da Separação de Corpos,

desfazendo a comunicação dos bens.

193 BRUM, Jander Maurício. Separação de Corpos: doutrina, jurisprudência, modelos de

petição, p. 109/108. 194 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e Divórcio. Teoria e Prática, p. 251.

62

Após o estudo dos efeitos pessoais e patrimoniais da

Medida Cautelar de Separação de Corpos, dirige-se o estudo aos efeitos pessoais

e patrimoniais da Medida no âmbito da União Estável.

3.5 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA MEDIDA CAUTELAR DE

SEPARAÇÃO DE CORPOS NA UNIÃO ESTÁVEL

A principal finalidade da Medida Cautelar de Separação de

Corpos, naturalmente, é o afastamento de um dos cônjuges do lar conjugal e,

como via de conseqüência vêm assegurando os direitos e deveres referentes à

entidade familiar. Nesse prisma, vislumbra-se a importância de destacar os efeitos

patrimoniais e pessoais da Separação de Corpos na União Estável.

Nery Júnior e Nery195 apontam os efeitos pessoais da

Separação de Corpos na União Estável como sendo a legalização da separação

antes da decretação da Dissolução da Sociedade Conjugal e, ainda, apontam

como principal escopo a cessação das obrigações decorrentes da união.

Nesse sentido preleciona Lisboa196:

Admite-se o pedido de medida cautelar de separação e corpos, como mecanismo a resguardar os direitos da convivente quando da efetivação da dissolução da união estável. Dispensa-se, neste caso, a juntada de prova pré-constituída para o acolhimento inaudita altera parte do requerimento, bastando a existência do periculum in mora e do fumus boni iuris. A separação de corpos tem por finalidade regularizar a saída do convivente do lar da união estável, sem prejuízo dos direitos resultantes da dissolução.

Azevedo197 explica que a jurisprudência vem evoluindo há

um certo tempo e que a propositura da Medida Cautelar de Separação de Corpos

195 NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação

Extravagante, p. 714. 196 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 239. 197 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p.

400/403.

63

entre os companheiros tem sido mais aceitável, sendo que, inclusive, gera efeitos

pessoais e patrimoniais. O doutrinador, ainda, afirma:

Com o advento da Lei 9.278/96, que estabelece os direitos e os deveres dos conviventes em seu artigo 2º, reafirma a convivência duradoura, prevista no seu artigo 1º, dever de coabitação entre os companheiros, nenhuma dúvida poderá pairar, perante aqueles que entendem que a cautelar tem por objetivo direto a cessação dos deveres do casal. Todavia, a coabitação sempre foi um fenômeno próprio dos casais em família. Essa situação reafirma-se no art. 1.724 do novo Código Civil, que cuida dos deveres dos companheiros: de lealdade, de respeito mútuo, de assistência, bem como seus deveres de guarda, sustento e educação dos filhos.

Dessa forma, conclui Azevedo198 que não são apenas as

mulheres casadas que freqüentam as Delegacias de Polícia com assiduidade,

mas as companheiras também. Argumenta que a entidade familiar formada pela

União Estável goza de proteção do Estado e, portanto, os mecanismos para coibir

a violência doméstica devem existir, como já existem, devem ser utilizados,

mesmo que de forma analógica.

Diniz199 ensina nessa linha de raciocínio que certos julgados

e o CC/2002 admitem ao convivente o direito de ajuizamento de pedido de

afastamento de um dos cônjuges do lar conjugal, com uma ressalva, ou seja, a

medida deve ser ajuizada como Medida Cautelar Inominada (CPC, art. 798).

Com relação aos efeitos patrimoniais da Separação de

Corpos na União Estável Diniz200 cita a possibilidade de entrar com cautelar de

arrolamento de bens, havendo receio de extravio ou dissipação, a fim de que os

bens sejam depositados nas mãos de um terceiro e de confiança do Juízo, na

pendência de ação de partilha de bens adquiridos onerosamente na constância

da união.

198 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato, p. 403. 199 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 346. 200 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: direito de família, p. 349.

64

Por fim, vê-se que os efeitos pessoais da Separação de

Corpos na União Estável são tidos como: a) legalização da separação antes da

decretação da Dissolução da Sociedade Conjugal; b) cessação do dever de

coabitação. Já com relação aos efeitos patrimoniais do afastamento de um dos

cônjuges do lar conjugal, constatou-se a faculdade do ajuizamento de arrolamento

de bens, visto que na maioria das vezes, o regime de bens que rege a união é o

de comunhão parcial de bens.

Analisados os efeitos pessoais e patrimoniais da Separação

de Corpos sob a égide da União Estável, passa-se à análise da jurisprudência

catarinense em pedidos de afastamento de um dos cônjuges do lar conjugal.

3.6 A JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE E SUAS DECISÕES EM PEDIDOS

DE MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS

Inicialmente, deve-se dar ênfase ao conceito de

jurisprudência, esta que varia de acordo com o tempo e com o espaço,

modificando-se e adaptando-se as transformações sociais, mas nunca perdendo

a sua função de interpretar o direito positivo. Para Gusmão201 a jurisprudência é

“o conjunto uniforme e constante de decisões judiciais (julgados), ou seja, de

soluções dadas pelas decisões dos tribunais sobre determinadas matérias”.

Neste prisma, dirige-se o estudo do conjunto das sucessivas

decisões apresentadas pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina acerca da

Medida Cautelar de Separação de Corpos, iniciando com sua ligação ao

Casamento.

Como anteriormente visto, a Medida Cautelar de Separação

de Corpos concedida, seja ela preparatória ou incidental, deve apresentar apenas

a comprovação do vínculo matrimonial, sendo que não cabe ao magistrado julgar

se verdadeiramente o convívio entre o casal é insuportável, presumindo-se que,

201 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 12 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1986. p. 163.

65

por exemplo, as notícias de agressões são verdadeiras. Como referência, colhe-

se da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO202. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. LIMINAR DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE DO LAR CONJUGAL. MEDIDA QUE SE IMPUNHA ANTE A NOTÍCIA DE AGRESSÕES. EXISTÊNCIA DO CASAMENTO COMPROVADA. POR OUTRO LADO, VERIFICADA A INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. 1. Em sede de cautelar de separação de corpos, na análise do pedido de liminar, deve o julgador partir do princípio de que são verdadeiras as alegações da parte autora, mormente quando se tratar de notícia de agressões, mostrando-se prudente a concessão, de pronto, da medida de afastamento do cônjuge do lar. A intenção é evitar-se um mal maior, preservando-se, assim, a integridade física e moral dos cônjuges, até por que se trata de decisão provisória, podendo ser revista a qualquer tempo. 2. "Conforme melhor doutrina e reiterada jurisprudência, na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial." (YUSSEF SAID CAHALI, in Divórcio e Separação, 10ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 455). PRETENDIDA GUARDA DAS FILHAS. RAZOÁVEL A MANUTENÇÃO DESTA COM A AGRAVADA, QUE PERMANECERÁ NO LAR CONJUGAL. RECURSO DESPROVIDO.

Colhe-se, ainda, da jurisprudência a distinção entre a

Separação de Corpos e a Separação Judicial, visto que havendo a prova do

Casamento, a medida, de regra, deve ser deferida, sendo que essa providência

cautelar oferece aos cônjuges a liberdade de instaurarem o processo principal,

ou, continuarem demandando, no caso de o pedido ser feito incidentalmente.

Vejamos:

202 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Agravo de

Instrumento 2005.005752-3 de Criciúma. Agravante: J.C.N. Agravada: R.M.F.N. Relator: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Florianópolis, 28/06/2005. Disponível em <<www.tj.sc.gov.br>>. Acesso em 02/08/2006.

66

AGRAVO DE INSTRUMENTO203. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. INSURGÊNCIA CONTRA A DECRETAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE CORPOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIO À CONCESSÃO DA MEDIDA. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO. NECESSIDADE TÃO-SOMENTE DA EXISTÊNCIA DO CASAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. "Na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial." (YUSSEF SAID CAHALI, in Divórcio e Separação, 10ª ed. rev. e atualizada de acordo com o novo Código Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, pg. 468).

Deve-se demonstrar, via jurisprudência, uma das diferenças

apontadas neste trabalho entre a Medida Cautelar de afastamento de um dos

cônjuges do lar conjugal e a Separação Judicial:

1) AGRAVO DE INSTRUMENTO204 - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - LIMINAR DEFERIDA - ALEGAÇÃO DE CULPA DO CÔNJUGE VIRAGO ANTE SUA AGRESSIVIDADE - IRRELEVÂNCIA - MATÉRIA A SER ANALISADA NA SEPARAÇÃO LITIGIOSA - COMPROVAÇÃO DO CASAMENTO E DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - RECURSO DESPROVIDO. Em sede de pedido liminar de separação de corpos não é analisada a culpa dos cônjuges, que é questão pertinente à ação de separação judicial, e sim, os pressupostos inerentes à concessão da medida, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, consubstanciados, respectivamente, na prova do casamento e na insuportabilidade da vida em comum.

203 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Agravo de

Instrumento 2005.006923-6. Agravante M.L.B.M. Agravada: L.C.M. Relator: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Balneário Camboriú, 28/06/2005. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 02/08/2006.

204 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Agravo de Instrumento 2004.011133-9. Agravante: Marcos Nunes. Agravada: Edna Batista Nunes. Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. São José, 09/08/2005. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 22/08/2006.

67

2) CAUTELAR INOMINADA205 - AFASTAMENTO DO LAR CONJUGAL - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO - INOCORRÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PROCESSO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA - CERCEAMENTO INEXISTENTE - FUMUS BONI JURIS - PERICULUM IN MORA - DEMONSTRAÇÃO - AFASTAMENTO CONFIRMADO - RECURSO DESPROVIDO. Não se reputam nulas as sentenças quando motivadas, conquanto sucintamente. A prova no processo cautelar está limitada à presença dos requisitos indispensáveis à sua concessão - fumus boni juris e periculum in mora - vedando-se ao magistrado imiscuir-se com profundidade na questão meritória, objeto da ação principal.

As jurisprudências acima indicadas nos fazem relembrar que

a Separação Judicial, como processo principal, demonstra apenas a necessidade

de organizar um modo de vida para o casal, ao contrário da Separação de

Corpos, a qual autoriza que um dos cônjuges se afaste do lar conjugal. Ainda,

destaca-se que para a concessão da medida deve estar presente a prova de que

houve o Casamento e, de forma complementar, o periculum in mora e o fumun

boni iuris, sendo vedado ao juiz adentrar no mérito nas ações preparatórias ou

incidentais de Separação de Corpos, conforme muito bem demonstrado pelas

jurisprudências acima mencionadas.

Recorda-se também acerca do procedimento da Medida

Cautelar de Separação de Corpos, a qual segue o rito disposto no Livro III do

Código de Processo Civil, podendo a medida ser concedida inaudita altera parte

ou após a realização de audiência de justificação prévia. Nesse prisma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO206 - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E AFASTAMENTO DO LAR - LIMINAR CONCEDIDA - INAUDITA ALTERA PARS -

205 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação Cautelar Inominada. Recurso de apelação

2002.004268-4. Apelante: C.M. Apelada: M.M. do S.J.. Relator: Des. Monteiro Rocha. Comarca da Capital, 10/10/2002. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 30/08/2006.

206 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Agravo de instrumento 04.020506-6. Agravante: L.B. Agravada: A. M. B. Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento. Timbó, 17/09/2004. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 06/08/2006.

68

JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA - DESNECESSIDADE – AFASTAMENTO DO LAR CONJUGAL - ANIMOSIDADE ENTRE O CASAL - DEMONSTRAÇÃO - INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Ante à urgência na preservação da integridade moral e física dos cônjuges, adequada é a concessão da medida inaudita altera pars nos autos da ação cautelar de separação de corpos.

A jurisprudência, como fonte do Direito, faz entender, de

forma clara, os efeitos pessoais e patrimoniais da Separação de Corpos no

Casamento conjuntamente com o poder discricionário do juiz, já estudados. A

propósito, designa a jurisprudência catarinense:

1) AGRAVO DE INSTRUMENTO207 - CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS CUMULADA COM ALIMENTOS PROVISIONAIS E ARROLAMENTO DE BENS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA SEPARAÇÃO DE CORPOS - CASAMENTO E INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - DEFERIMENTO MANTIDO Em sede de pedido liminar de separação de corpos são importantes os pressupostos inerentes à concessão da medida, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, consubstanciados, respectivamente, na prova do casamento e na insuportabilidade da vida em comum. PEDIDO DE REDUÇÃO DA VERBA ALIMENTAR CONCEDIDA À CÔNJUGE VIRAGO - FATOS E ARGUMENTOS NÃO ANALISADOS PELO TOGADO MONOCRÁTICO QUANDO DA PROLAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA - NÃO CONHECIMENTO DA ARGÜIÇÃO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - Não sendo ainda analisadas as alegativas apresentadas pela parte agravante, não há como, ao menos por ora, entrar na efetiva análise das provas e alegações pretendida, sob pena de supressão de instância. exclusão do auxílio-combustível e 13º salário da base de cálculo da pensão alimentícia - entendimento desta corte demonstrando que a verba alimentar devida em percentual sobre a remuneração do cônjuge é devida abatendo-se desta os descontos obrigatórios e as verbas

207 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Agravo de

instrumento 2004.013951-9. Agravante: R.M.. Agravada: L.A.M. Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. Comarca da Capital, 09/08/2005. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 30/08/2006.

69

de natureza indenizatória - exclusão da base de cálculo apenas do valor correspondente ao auxílio-combustível O entendimento consolidado acerca da base de cálculo da pensão alimentícia é que o percentual concedido a título de alimentos incidirá sobre as verbas de natureza salarial, excluindo-se os descontos obrigatórios e as verbas de natureza indenizatória. DESNECESSIDADE DE ARROLAMENTO DE BENS - REQUISITOS DO ART. 855 DO CPC - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO MONOCRÁTICO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO "A cautelar de arrolamento de bens, conforme preconiza o art. 855 do Código de Processo Civil, sujeita-se ao exercício discricionário conferido ao magistrado, devendo a liminar ser concedida, se verificada a presença de risco de dissipação do patrimônio amealhado pelo casal. (AI n. 04.031390-9, de Blumenau, Rel.: Des. Wilson Augusto do Nascimento).

2) AGRAVO DE INSTRUMENTO208 - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS C/C ARROLAMENTO DE BENS E ALIMENTOS PROVISÓRIOS - PRETENSÃO FORMULADA PARA QUE A DEMANDANTE ARROLE OS BENS EXISTENTES EM SEU NOME E EM SUA POSSE - QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EM SEDE DE AGRAVO POR SUPRESSÃO DE UM GRAU DE JURISDIÇÃO - VERBA ALIMENTAR - RECURSO CONTRA DESPACHO QUE APENAS A MANTEVE - INTEMPESTIVIDADE - POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO VARÃO DO LAR CONJUGAL - COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CASAMENTO E DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - RECURSO DESPROVIDO. 1. O exame de matéria ainda não apreciada na instância singular não pode ser feito em sede de agravo de instrumento, pois importaria em supressão de um nível de jurisdição, o que é totalmente inadmissível em nosso ordenamento jurídico. 2. Para a concessão do pedido de separação de corpos, como procedimento cautelar, suficiente é a prova da existência do casamento, sendo irrelevante qualquer discussão acerca dos motivos da pretensão, que devem ser apreciados no âmbito da ação de separação judicial.

208 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Agravo de

Instrumento 2002.018382-8. Agravante: S.R.L. Agravada: R.S. Relator: Des. Mazoni Ferreira. Comarca da Capital, 05/06/2003. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 22/08/2006.

70

As jurisprudências acima apontadas mostram, de forma

clara, alguns dos efeitos pessoais da Separação de Corpos no Casamento, ou

seja: a cessação dos deveres de coabitação e fidelidade; o marco inicial para a

propositura da ação principal, já que é preparatória; o indispensável dever relativo

ao sustento de acordo com o binômio necessidade-possibilidade; indicam,

também, um efeitos patrimonial da Separação de Copos no Casamento, sendo

ele o arrolamento de bens, o qual, o magistrado ao apreciar o pedido utilizou-se

do poder discricionário e não deferiu o pedido, na primeira jurisprudência, já que

não observou-se o risco do cônjuge dissipar o patrimônio do casal.

Apresentadas algumas decisões sobre a Medida Cautelar de

Separação de Corpos da Casa de Justiça do Estado de Santa Catarina, foca-se o

estudo à coleção de decisões referentes à Separação de Corpos na União

Estável.

A União Estável, como visto, apresenta-se menos formal que

o Casamento, todavia, é um instituto protegido de forma ampla através da

legislação que versa acerca de suas formalidades e, também, através de fontes

do Direito, tal como a jurisprudência. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência

catarinense que a Separação de Corpos pode sim ser concedida para aqueles

que vivem em União Estável, sendo, para tanto, necessários os fortes indícios,

tais como a publicidade, a exclusividade e com a finalidade de constituir família.

Ademais, devem estar presentes os requisitos essenciais da medida, ou seja, o

periculum in mora e o fumus boni iuris. Vejamos:

1) AGRAVO DE INSTRUMENTO209 - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - FORTES INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL - AGRESSÕES VERBAIS CONSTANTES E TEMOR EM RELAÇÃO À INTEGRIDADE FÍSICA - INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM DEMONSTRADA - LIMINAR CORRETAMENTE DEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO. Em sede de cautelar de separação de

209 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Agravo de

Instrumento 01.024884-0. Agravante: J.F.M.. Agravada: R. de C.R.S.. Relator: Des. Mazoni Ferreira. Comarca da Capital, 27/06/2002. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 22/08/2006.

71

corpos, havendo fortes indícios da existência de união estável (fumus boni juris) e demonstrada a insuportabilidade da vida em comum, com risco de dano à integridade física e moral da mulher e da filha do casal (periculum in mora), é acertada a decisão que acolhe pedido de liminar de afastamento do cônjuge varão do lar conjugal. 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO210 - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - UNIÃO ESTÁVEL - AFASTAMENTO LIMINAR DO COMPANHEIRO DO LAR CONJUGAL - MEDIDA JUSTA E ADEQUADA - AGRAVO DESPROVIDO "Havendo prova suficiente para demonstrar o clima de insuportabilidade do relacionamento do casal, capaz de colocar em risco de dano a integridade física da mulher e da filha menor, a medida liminar de afastamento do cônjuge-varão é justificável, razão pela qual deve ser mantida (AI n. 9.502, de Gaspar, relator Des. Carlos Prudêncio).

Cabe destacar, ainda, que não são só as mulheres casadas

que possuem a proteção do Estado quando o convívio torna-se insustentável, até

mesmo porque a União Estável é legalmente amparada e deve ser vista com os

mesmos olhos do instituto do Casamento. Leva-se em conta que assiduamente

as mulheres vêm sofrendo agressões dos maridos e, visto que a União Estável

também é protegida constitucionalmente, devem as companheiras também

buscar amparo legal, seja por um motivo simples, seja por um motivo mais

complexo, como a agressividade dos companheiros em relação a elas.

3) CAUTELAR211 - SEPARAÇÃO DE CORPOS - RELAÇÃO CONCUBINÁRIA - ADMISSIBILIDADE - ARTIGOS 798, DO CPC E 226, PAR. 3o, DA CF/88. A ação da concubina para afastar do lar conjugal o companheiro acusado de maltratar a ela e aos filhos é juridicamente possível.

210 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. agravo de

Instrumento 2001.002505-7. Agravante: R.P.. Agravada: Z.R.A. Relator: Des. Orli Rodrigues. Palhoça, 22/04/2003. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 22/08/2006.

211 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Apelação cível 40.904. Apelante: V.S.W. Apelado: J.A.C.. Relator: Des. João Martins. São José do Cedro, 31/08/1993. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 02/09/2006.

72

4) AGRAVO DE INSTRUMENTO212. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. LIMINAR DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE DO LAR CONJUGAL. PRETENSÃO EM CONTINUAR RESIDINDO NO ANDAR TÉRREO DO IMÓVEL DO CASAL. MATÉRIA ALHEIA AO DESPACHO AGRAVADO. RECURSO QUE SE PRESTA APENAS AO EXAME DO ACERTO OU NÃO DA INTERLOCUTÓRIA OBJURGADA. NÃO CONHECIMENTO SOB PENA DE SUPRESÃO DE INSTÂNCIA. "Em sede de agravo de instrumento discute-se apenas o acerto ou desacerto da decisão impugnada, não se admitindo a apreciação de matéria ainda não submetida ao juízo a quo." (AI n. 99.017108-6, de Abelardo Luz, rel. Des. Eder Graf, j. em 09.11.1999). DEFERIMENTO DA LIMINAR. MEDIDA QUE SE IMPUNHA ANTE A NOTÍCIA DE AMEAÇAS E AGRESSIVIDADE POR PARTE DO AGRAVANTE. DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. POR OUTRO LADO, VERIFICADA A INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. 1. Em sede de cautelar de separação de corpos, na análise do pedido de liminar, deve o julgador partir do princípio de que são verdadeiras as alegações da parte autora, mormente quando se tratar de notícia de agressões, mostrando-se prudente a concessão, de pronto, da medida de afastamento do cônjuge do lar. A intenção é evitar-se um mal maior, preservando-se, assim, a integridade física e moral dos cônjuges, até por que se trata de decisão provisória, podendo ser revista a qualquer tempo. 2. "Conforme melhor doutrina e reiterada jurisprudência, na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial." (YUSSEF SAID CAHALI, in Divórcio e Separação, 10ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 455).

Assim, vê-se que a Medida Cautelar de Separação de

Corpos tanto no Casamento quanto na União Estável, busca evitar um mal maior,

um desconforto, e que, devido a sua natureza pode ser revista a qualquer tempo,

já que as partes podem reconciliar-se, podem buscar a harmonia novamente.

212 Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Ação de Separação de Corpos. Agravo de

Instrumento 2005.017090-0. Agravante: V.C.S. Agravada: C.C.B.W. Relator: a: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Balneário Camboriú, 30/08/2005. Disponível em <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 02/09/2006.

73

Todavia, se essa harmonia não mais existir a medida agirá, se deferida, causando

efeitos de ordem pessoal e patrimonial, mas que, com certeza, encaminhará a

uma solução mais prudente.

Por fim, ressalta-se novamente a importância da

jurisprudência, em especial a catarinense, visto que aplica a norma jurídica de

forma clara e precisa, fazendo, assim, com que o caso concreto se adapte ao

tempo e ao espaço, modificando e adaptando o necessário, de acordo com as

transformações sociais e a norma jurídica.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve por objeto os Efeitos Pessoais e

Patrimoniais da Medida Cautelar de Separação de Corpos no Casamento e na

União Estável. Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em três

capítulos.

O primeiro capítulo tratou acerca das considerações gerais

do Casamento e da União Estável. Através da análise dos entendimentos

doutrinários apontados, demonstrou-se que o Casamento, atualmente, chegou a

um modo expressivo de forma de proteção à família, sendo considerado ato

solene, para que a união entre homem e mulher com o objetivo de constituir

família, seja revestido de procedimento que legalize a comunhão de vida.

Tendo em vista que o Casamento nada mais é do que um

contrato bilateral, deve preencher alguns requisitos indispensáveis, tais como a

diversidade de sexos, a celebração prevista em lei, o consentimento, as

condições naturais de aptidão física, moral e social e a formalidade prevista em

lei. Foi visto, ainda, uma conseqüência gerada pelo Casamento, ou seja, o

Regime Patrimonial de Bens, podendo ser classificado em: 1) comunhão universal

de bens: comunicam-se todos os bens do casal, presentes e futuros, salvo as

exceções previstas no art. 1.668 do CC/02; 2) comunhão parcial de bens:

comunicam-se os bens adquiridos durante o casamento, de forma onerosa; 3)

participação final nos aqüestos: durante a vigência do matrimônio aplicam-se as

normas da separação de bens, todavia, durante o casamento gera expectativa de

direito à meação; 4) separação absoluta de bens: existem dois patrimônios

distintos, o da mulher e o do homem, sendo que cada cônjuge conserva com

exclusividade o seu domínio.

Ainda neste capítulo, com relação às considerações gerais

do Casamento, foram analisados seus efeitos pessoais e patrimoniais. Constatou-

se, com o estudo, que os efeitos de ordem pessoal são: a criação de família

legítima, a fidelidade recíproca, a coabitação, a mútua assistência, o sustento, a

75

guarda e educação dos filhos e a consideração mútua. Já os efeitos de ordem

patrimonial podem ser apontados como sendo o regime patrimonial de bens, a

administração da sociedade conjugal, a preservação do patrimônio da família e o

dever recíproco de socorro.

O primeiro capítulo abrange também considerações gerais

sobre a União Estável, a qual nada mais é do que a união entre homem e mulher,

não solene, reconhecida legalmente e configurada através da convivência pública,

duradoura e contínua, com o intuito de constituir família. Por meio das doutrinas

citadas, observou-se que assim como o Casamento, a União Estável possui

alguns requisitos, sendo eles a diversidade de sexo, a inexistência de

impedimento matrimonial, a exclusividade, a publicidade da relação, a coabitação,

a fidelidade e a durabilidade.

Com relação ao regime de bens da União Estável,

constatou-se que os companheiros podem, através de contrato escrito, aplicar o

regime de bens que acharem mais condizente com a realidade que vivem, porém,

se não estipularem um contrato de convivência, prevalecerá entre eles o regime

de comunhão parcial de bens.

Por fim, o primeiro capítulo apontou os efeitos pessoais e

patrimoniais decorrentes da União Estável como sendo a lealdade, o respeito, a

assistência, a guarda, o sustento, a educação dos filhos (pessoais) e, ainda, o

regime de bens, a partilha do patrimônio, a pensão alimentícia e a outorga uxória

(patrimoniais).

No segundo capítulo tratou-se dos aspectos gerais acerca

das Medidas Cautelares, sendo elas consideradas meios pelos quais o direito

processual, diante de uma situação de perigo, elimina a probabilidade de um

dano, possuindo, ainda, peculiaridades apontadas como sendo a

instrumentalidade, a provisoriedade, a revogabilidade e a autonomia. Para

alcançar seus objetivos as Medidas Cautelares devem atender aos requisitos

periculum in mora (perigo gerado pela demora do processo) e fumus boni iuris

(aparência do bom direito), os quais serão analisados pelo magistrado, a fim de

ser deliberado sobre a concessão ou não da medida pleiteada.

76

Outra questão abordada no segundo capítulo foi a distinção

entre Medida Cautelar, Medida Liminar e Tutela Antecipada. A Medida Cautelar é

concedida somente em ações cautelares e deve conter, para a sua concessão, o

periculum in mora e o fumus boni iuris. Já a Medida Liminar é concedida no início

de diversos processos, não necessariamente dentro de uma ação cautelar,

todavia, para que seja concedida devem também estar presentes o perigo gerado

pela demora do processo e a aparência do bom direito. Por fim, a Tutela

Antecipada concede de forma antecipada ou provisória o provimento jurisdicional

pleiteado, desde que presente a verossimilhança das alegações, a prova

inequívoca e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Destaca-se, ainda, que as Medidas Cautelares podem se

apresentar nominadas, onde o procedimento já está elencado no CPC, ou

inominadas, que não estão disciplinadas no CPC, mas que utilizam o

procedimento lá contido. O procedimento é célere, visto que se trata de

providência cautelar, devendo o operador jurídico atentar-se aos artigos 801 a

889 do CPC.

Por fim, estudou-se neste segundo capítulo os objetivos das

Medidas Cautelares e concluiu-se que a sua finalidade imediata é tornar útil e

eficaz o processo como remédio condizente à justa posição da lide.

No terceiro capítulo tratou-se dos efeitos pessoais e

patrimoniais da Medida Cautelar de Separação de Corpos no Casamento e na

União Estável. Inicialmente, foi conceituada a Medida Cautelar de Separação de

Corpos, ou seja, compilando os diversos entendimentos mencionados neste

trabalho, concluiu-se que a Separação de Corpos nada mais é do que um

instrumento utilizado freqüentemente em sede de separação ou divórcio,

consistindo no afastamento temporário de um dos cônjuges do lar conjugal e, via

de conseqüência, fazendo cessar alguns direitos e deveres relativos ao

Casamento e a União Estável.

Destaca-se, todavia, que a Separação de Corpos não deve

ser confundida com a Separação Judicial, já que a primeira é providência

cautelar, preparatória ou incidental, a qual não discute o mérito que deu causa ao

77

pedido e a segunda é o processo principal, onde discute-se sim o mérito do litígio,

se necessário, visto que pode ser feita consensualmente. Enfim, a principal

difereça a ser apontada diz respeito à dissolução do vínculo conjugal, a qual se

dará apenas na Separação Judicial e não na Separação de Corpos que geram

apenas efeitos de ordem pessoal e patrimonial aos cônjuges ou, no caso da

União Estável, aos companheiros.

Foi visto ainda neste terceiro capítulo o principal objeto de

estudo deste trabalho, ou seja, estes efeitos de ordem pessoal e patrimonial que

foram gerados a partir da concessão da Medida Cautelar de Separação de

Corpos no Casamento e na União Estável. Primeiramente, destacou-se os efeitos

com relação ao Casamento, sendo os de ordem pessoal: a despedida do lar

conjugal, a cessação dos deveres de coabitação e fidelidade, a ausência de

presunção de paternidade do filho nascido no período em que estiveram

separados, marco inicial do prazo para a Conversão de Separação em Divórcio, a

continuidade do dever de assistência mútua e poder familiar; e os de ordem

patrimonial: o arrolamento de bens e a não comunicação dos bens.

Após elencados alguns efeitos da Medida Cautelar de

Separação de Corpos em relação ao Casamento, encaminhou-se o estudo aos

efeitos em relação à União Estável. Neste prisma, vislumbrou-se a legalização da

separação antes do ajuizamento da Dissolução de Sociedade de Fato e a

cessação do dever de coabitação como efeitos pessoais e, como efeitos

patrimoniais o arrolamento de bens.

Ainda foi tratado acerca da jurisprudência catarinense em

relação à Medida Cautelar de Separação de Corpos e, constatou-se que a norma

jurídica e as doutrinas vêm, de forma, expressiva, embasando entendimentos

corretos e, portanto, bem aplicados nos casos concretos. Afinal, esse conjunto de

julgados sobre a mesma matéria tem propiciado a quem busca seu Direito tutela

jurisdicional justa e em conformidade com os dispositivos legais, inclusive com

citações doutrinárias, a qual é, também, fonte capaz de auxiliar a interpretação do

direito positivo.

Por fim, retorna-se as três hipóteses básicas da pesquisa:

78

A primeira hipótese se confirmou, pois o Casamento se dá

com a união legal entre homem e mulher, com a finalidade de constituir família e a

União Estável se dá quando homem e mulher, convivem de forma contínua e

duradoura, com o intuito de constituir família, sem prazo determinado para existir

ou terminar. A segunda hipótese também foi confirmada, porque a Medida

Cautelar de Separação de Corpos é sim uma providência que pode ser

preparatória ou incidental e que, possui como objetivo a possibilidade de o

magistrado autorizar o afastamento de um dos cônjuges ou companheiros do lar

conjugal. A terceira e última hipótese também se confirmou, visto que a doutrina e

a jurisprudência acabam mostrando os efeitos de ordem pessoal e patrimonial

que a Medida Cautelar de Separação de Corpos gera, quando concedida, no

Casamento e na União Estável, sendo assim, possível elencar, neste trabalho,

alguns desses efeitos dela decorrentes.

Ressalta-se, portanto, que a legalização da despedida do

lar; a cessação dos direitos de coabitação e fidelidade na sua vigência; a

ausência da presunção de paternidade de filho nascido no período em que os

cônjuges estiverem legalmente separados; o marco inicial do prazo de um ano

para a conversão da separação em divórcio; a não dispensa os deveres relativos

ao sustento, educação e assistência à família; a não eliminação os direitos

referentes ao pátrio poder, são considerados efeitos pessoais da Medida Cautelar

de Separação de Corpos no Casamento e, ainda, são efeitos de ordem

patrimonial o ajuizamento da medida cumulativamente com arrolamento e a

retroação dos efeitos da sentença que extingue a sociedade conjugal, desfazendo

a comunicação dos bens.

E, por fim, ressaltam-se também os efeitos pessoais da

Separação de Corpos na União Estável, ou seja, a legalização da separação

antes da decretação da Dissolução da Sociedade Conjugal e a cessação do dever

de coabitação e, com relação aos efeitos patrimoniais, tem-se a possibilidade de

ajuizamento de arrolamento de bens, visto que o patrimônio pode ser dilapidado.

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ANEXOS

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1) Agravo de Instrumento n. 2005.005752-3, de Criciúma. Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. LIMINAR DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE DO LAR CONJUGAL. MEDIDA QUE SE IMPUNHA ANTE A NOTÍCIA DE AGRESSÕES. EXISTÊNCIA DO CASAMENTO COMPROVADA. POR OUTRO LADO, VERIFICADA A INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. 1. Em sede de cautelar de separação de corpos, na análise do pedido de liminar, deve o julgador partir do princípio de que são verdadeiras as alegações da parte autora, mormente quando se tratar de notícia de agressões, mostrando-se prudente a concessão, de pronto, da medida de afastamento do cônjuge do lar. A intenção é evitar-se um mal maior, preservando-se, assim, a integridade física e moral dos cônjuges, até por que se trata de decisão provisória, podendo ser revista a qualquer tempo. 2. "Conforme melhor doutrina e reiterada jurisprudência, na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial." (YUSSEF SAID CAHALI, in Divórcio e Separação, 10ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 455). PRETENDIDA GUARDA DAS FILHAS. RAZOÁVEL A MANUTENÇÃO DESTA COM A AGRAVADA, QUE PERMANECERÁ NO LAR CONJUGAL. RECURSO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2005.005752-3, da comarca de Criciúma, em que é agravante J. C. N. e agravada R. M. F. N.: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais. I - RELATÓRIO: Trata-se de agravo de instrumento, interposto por J. C. N. contra decisão da Juíza de Direito da 1ª Vara da Família, Órfãos, Infância e Juventude da comarca de Criciúma que, na ação cautelar de separação de corpos interposta por R. M. F. N., deferiu a liminar determinando o afastamento do ora agravante do lar conjugal, bem como concedeu a guarda das filhas menores à mãe, ora agravada. Sustenta o recorrente, em suma, que contrariamente ao alegado pela agravada, sempre respeitou seu casamento e sua família. Assevera que a convivência do casal tornou-se insuportável em razão da conduta desonrosa da agravada, porquanto esta passou a traí-lo com um companheiro de trabalho. Informa, ainda, que a mesma "abandonou o lar para viver sua aventura amorosa". Ressalta que as faturas telefônicas acostadas aos autos demonstram as atitudes da agravada. Aduz, outrossim, nunca tê-la agredido física ou moralmente antes de descobrir sua traição. Alega não ter sido justa a decisão singular. Desta forma, requer sua reforma para que lhe seja concedida a guarda das filhas, bem assim permitida sua permanência no lar conjugal até o deslinde da ação. O pedido de efeito suspensivo foi negado. Transcorreu in albis o prazo para contra-razões.

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A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por seu representante, Dr. Sérgio Antônio Rizelo, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. II - VOTO: Oportuno ressaltar, primeiramente, que o afastamento do agravante do lar conjugal era medida que se impunha. Com efeito, em sede de cautelar de separação de corpos, na análise do pedido de liminar, deve o julgador partir do princípio de que são verdadeiras as alegações da parte autora, mormente quando se tratar de notícia de agressões, como na hipótese vertente, mostrando-se prudente a concessão, de pronto, da medida de afastamento do cônjuge do lar. A intenção é evitar-se um mal maior, preservando-se, assim, a integridade física e moral dos cônjuges, até por que se trata de decisão provisória, podendo ser revista a qualquer tempo. Neste sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte: "Ao apreciar a liminar em ação cautelar de separação de corpos, à vista da gravidade das alegações deve o juiz dar credibilidade à versão expendida na inicial, não só porque a decisão é provisória e poderá ser revista a qualquer momento, mas também porque é dever do Estado evitar possível mácula à integridade física e moral de quem busca amparo junto ao Judiciário. Prudente é, pois, que o magistrado promova o afastamento imediato do contingente agressor, sem maiores questionamentos, do lar comum." (AI n. 2004.001888-6, de Tubarão, rel. Dionísio Jenczak, j. em 12.04.2004). Outrossim, cumpre esclarecer que, "conforme melhor doutrina e reiterada jurisprudência, na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial." (YUSSEF SAID CAHALI, in Divórcio e Separação, 10ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 455). A propósito: "DIREITO DE FAMÍLIA - SEPARAÇÃO DE CORPOS C/C AFASTAMENTO DE UM DOS CÔNJUGES DA MORADIA DO CASAL - INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - AFASTAMENTO DO CÔNJUGE VARÃO DO LAR CONJUGAL - INSURGÊNCIA - AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - INDEMONSTRAÇÃO - ARTS. 1.562 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, 7º, §1º, DA LEI DO DIVÓRCIO E 888, VI, DO CPC - LIVRE ARBÍTRIO - PRUDÊNCIA JUDICIAL - DESPACHO MANTIDO - RECURSO IMPROVIDO. Para o deferimento da medida cautelar de separação de corpos, basta a prova da existência do casamento entre os consortes. O simples ajuizamento de separação de corpos c/c afastamento de cônjuge do lar conjugal, por si só, revela a insuportabilidade da vida em comum entre os cônjuges, sendo desnecessárias outras provas para o afastamento de um deles da residência familiar." (TJSC, AI n. 03.027345-0, de Joinville, rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 13.05.2004). In casu, a certidão acostada à fl. 20 dos autos comprova o casamento existente entre as partes. De qualquer sorte, conforme bem observou o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Sérgio Antônio Rizelo, "as dificuldades de convivência das Partes é

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óbvia, tanto que a Agravada registrou vários boletins de ocorrência noticiando que sofrera agressões perpetradas pelo Agravante (fls. 24-30). O auto de exame de fl. 31 confirma que a Agravada sofreu lesões corporais, que lhe teriam sido impostas pelo Agravante. Aliás, a peça pórtica deste Recurso é pródiga em demonstrar que os ânimos entre as Partes estão exaltados, o que o Recorrente atribui à traição que lhe teria sido imposta pela ex-esposa. Ante isto não surpreende que o Agravante tenha detonado, contra a Agravada, a Ação de Separação Judicial Litigiosa n. 020.05.000039-0, visando dissolver a sociedade conjugal que as Partes inauguraram em 12 de julho de 1990, e da qual resultou o nascimento das filhas [C. F. N.] e [V. F. N.], essa em 19 de dezembro de 1998 e aquela em 19 de dezembro de 1990 (fls. 21-22). Pensamos que se justifica o afastamento do Agravante do lar conjugal, pois as desinteligências entre as Partes parece séria. A firmeza do relato das Partes evidencia que as desinteligências não são passageiras, e o ajuizamento das ações cautelar e de separação são circunstâncias eloqüentes a demonstrar que a sociedade conjugal por elas mantida está a perigo. A situação também é preocupante porque tudo parece atingir as duas filhas das Partes, ambas menores, sendo desnecessário discorrer sobre as nefastas conseqüências que isto lhes causa. [...] Deste modo, se a convivência harmônica entre o casal está inviabilizada, justifica-se o afastamento do lar de um dos cônjuges, nele devendo permanecer aquele que está em situação de desvantagem, representada esta, no caso em apreço, pelo fato de que a Agravada tem que atender diariamente as duas filhas das Partes, as quais contam atualmente com 6 e 15 anos de idade, aproximadamente. [...] Se a providência tardar ou não for deferida, prejuízo maior poderá advir, inclusive para o Recorrido." Por fim, relativamente à guarda das menores, oportuno salientar, ainda em transcrição ao parecer do Ministério Público, que "se a Agravada permanecerá no lar conjugal, razoável que mantenha a guarda das filhas das Partes, porque ambas são menores e inexiste no feito qualquer fator revelador de que isso possa ser nocivo à prole". Destarte, a decisão objurgada deve ser mantida nos seus exatos termos. Anote-se, por derradeiro, que o magistrado de origem, mais próximo dos fatos e das pessoas a ele relacionadas, reúne melhores condições de aquilatar a situação. III - DECISÃO: Ante o exposto é que a Câmara decide, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e Dionísio Jenczak.

Florianópolis, 28 de junho de 2005. Sérgio Roberto Baasch Luz

Presidente

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02) Agravo de Instrumento n. 2005.006923-6, de Balneário Camboriú. Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. INSURGÊNCIA CONTRA A DECRETAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE CORPOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIO À CONCESSÃO DA MEDIDA. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO. NECESSIDADE TÃO-SOMENTE DA EXISTÊNCIA DO CASAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. "Na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial." (YUSSEF SAID CAHALI, in Divórcio e Separação, 10ª ed. rev. e atualizada de acordo com o novo Código Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, pg. 468). Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2005.006923-6, da comarca de Balneário Camboriú, em que é agravante M. L. B. M. e agravada L. C. M.: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais. I - RELATÓRIO: Trata-se de agravo de instrumento, interposto por M. L. B. M. contra decisão do Juiz de Direito da 1ª Vara da Família, Órfãos, Infância e Juventude da comarca de Balneário Camboriú que, na ação de separação litigiosa interposta por L. C. M., decretou "a separação de corpos entre as partes, mantendo-as, porém, a residir no mesmo local [...]". Sustenta a recorrente, em suma, não haver motivos para a separação do casal. Aduz que o agravado "não arrolou qualquer fato que represente violação dos deveres do casamento por parte da Agravante, e muito menos demonstrou que a vida em comum é insuportável." Desta forma, ressalta a ausência de requisito essencial para o requerimento de separação litigiosa. Destaca, ademais, que por não ser insuportável a vida em comum, o próprio magistrado a quo deixou de determinar o afastamento de um dos cônjuges do lar conjugal. Conclui, então, que se inexiste fundamentos para a decretação de separação judicial, o mesmo ocorre em relação à separação de corpos. Requer, assim, a revogação da decretação da separação de corpos do casal. O pedido de efeito suspensivo foi negado. Em contra-razões, o agravado clama pelo desprovimento do recurso . A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por seu representante, Dr. Jobel Braga de Araújo, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. II - VOTO: Adota-se como razão de decidir o criterioso parecer do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Jobel Braga de Araújo, que assim se manifestou: "É pacífico o entendimento de que basta o pedido de um dos cônjuges, fundado na insuportabilidade da vida conjugal, para que seja estabelecida a separação de corpos, a suspender, por ora, os deveres matrimonias dos cônjuges.

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O renomado jurista Yussef Said Cahali, quando do conteúdo probatório para decretação da separação de corpos, posiciona-se neste sentido, in, Divórcio e Separação, 10ª ed. rev. e atualizada de acordo com o novo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, pg. 468: 'na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial...'. Ademais, além da declaração do próprio cônjuge da agravante, foram ouvidas testemunhas que confirmaram, a princípio, que os litigantes já não possuem mais um relacionamento conjugal de respeito e afeto. Em sua doutrina 'Divorcio e Separação', pg. 94, Pedro Sampaio, bem retrata a particularidade do presente caso: 'esta medida (separação de corpos) poderá ser contemplada excepcionalmente, continuando os casados a habitar o mesmo teto. Pode ocorrer que o consorte que requereu a separação de corpos não tenha meios econômicos para passar a residir alhures, ou que o afastamento do cônjuge acarrete prejuízo para a prole comum, ou ainda, que as suas condições de saúde não permitam, ou aconselhem, a troca de habitação. Desde que justificado o motivo da permanência sobre o mesmo teto, os casados passarão a ter habitação comum sem coabitação'. Mutatis mutandis, a determinação da separação de corpos pelo magistrado, sem que a agravante necessitasse deixar seu lar, foi medida de grande cautela e coerência com a realidade do presente caso. Tendo em vista a guarida da menor, para não lhe causar maiores traumas provenientes da separação de seus pais, e diante da não existência de perigo ou ameaça aos cônjuges que impeça, por ora, que continuem na mesma casa, entende este órgão ministerial que deva permanecer, na íntegra, a aplaudida decisão de primeiro grau. Ainda, como observou o relator às fls. 82/84, a permanência dos cônjuges no mesmo lar não acarretará lesão de difícil reparação ao casal, possibilitando-se, inclusive, diante da proximidade e convivência, uma eventual e futura reconciliação durante o deslinde da questão principal. Se deste modo não ocorrer, a medida cautelar determinada servirá para facilitar posterior conversão em divórcio e, por conseguinte, extinguir o vínculo conjugal entre os litigantes. Para desfecho desta questão, Yussef Cahali preleciona em sua já mencionada obra: 'Hoje, aliás, com a Lei de Divórcio, a decisão que concede a medida cautelar, ainda que separados de fato os cônjuges (...) tem a expressiva eficácia de constituir o termo a quo do prazo anuo necessário para a conversão da separação judicial em divórcio (arts. 8º e 25; art. 36, parágrafo único, n.I da lei 6.515/77, na redação da Lei 7.841/89)' (Cahali, Yussef Said. Divórcio e Separação. pg.459)." Destarte, a decisão objurgada deve ser mantida nos seus exatos termos. III - DECISÃO: Ante o exposto é que a Câmara decide, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz e Dionísio Jenczak

Florianópolis, 28 de junho de 2005. Sérgio Roberto Baasch Luz - Presidente

Maria do Rocio Luz Santa Ritta - Relatora

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03) Agravo de Instrumento n. 2004.011133-9, de São José. Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - LIMINAR DEFERIDA - ALEGAÇÃO DE CULPA DA CÔNJUGE VIRAGO ANTE SUA AGRESSIVIDADE - IRRELEVÂNCIA - MATÉRIA A SER ANALISADA NA SEPARAÇÃO LITIGIOSA - COMPROVAÇÃO DO CASAMENTO E DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - RECURSO DESPROVIDO. Em sede de pedido liminar de separação de corpos não é analisada a culpa dos cônjuges, que é questão pertinente à ação de separação judicial, e sim, os pressupostos inerentes à concessão da medida, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, consubstanciados, respectivamente, na prova do casamento e na insuportabilidade da vida em comum. Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2004.011133-9, da Comarca de São José, em que é agravante Marcos Nunes e agravada Edna Batista Nunes: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. I -RELATÓRIO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que, em sede de Ação Cautelar de Separação de Corpos, proposta por Edna Batista Nunes, ora agravada, contra Marcos Nunes, ora agravante, deferiu a liminar pleiteada para determinar o afastamento do requerido do lar conjugal, levando consigo apenas os pertences pessoais, até o julgamento da ação principal. Postula o agravante a reforma da decisão para que seja cassada a liminar, restabelecendo-se o status quo ante, evitando-se que o favorecimento ilícito da agravada enquanto prossegue a ação de separação judicial. O efeito suspensivo restou negado às fls. 43/46. Contra-arrazoado o recurso, os autos vieram conclusos. É o relatório. II -VOTO: Argumenta o agravante que os desentendimentos ocorridos entre o casal são de responsabilidade da agravada, pois esta encontra-se com problemas mentais, em virtude dos quais foi aposentada por invalidez. Aduz que a agravada fica descontrolada ao falar em separação, inclusive já o agrediu conforme o Boletim de Ocorrência acostado às fls. 28/29. No entanto, tais alegações e documentos não têm o condão de possibilitar a reforma da decisão agravada. Isto porque em sede de pedido liminar de separação de corpos não é analisada a culpa dos cônjuges, que é questão pertinente à ação de separação judicial, e sim, os pressupostos inerentes à concessão da medida, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, consubstanciados, respectivamente, na prova do casamento e na insuportabilidade da vida em comum. Ensina Yussef Said Cahali: "Conforme melhor doutrina e reiterada jurisprudência, na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer

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discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial; a gravidade do fato que a legitima resulta, por presunção legal, do enunciado da própria ação de dissolução da sociedade conjugal que vai ser proposta (ou já foi proposta, se a medida cautelar foi incidente) [...] (in Divórcio e Separação, 10ª edição, Editora RT, p. 455) Portanto, compulsando-se os autos, verifica-se o fumus boni juris através da certidão de casamento de fl. 18, e o periculum in mora diante das constantes brigas do casal, inclusive com agressões físicas, já que a agravada juntou boletins de ocorrência de lesão corporal e os depoimentos das testemunhas corroboram suas alegações. Ademais, deve-se preservar não somente o equilíbrio físico, como também o emocional das partes, principalmente no caso da agravada, que está sob tratamento para depressão, de forma a evitar maiores danos durante o processamento da separação litigiosa. Nesse sentido, já julgou esta egrégia Corte: "A existência do casamento e a demonstração do clima de insuportabilidade da vida em comum bastam para a concessão da liminar de separação de corpos. Daí por que exsurgem inoportunas quaisquer discussões sobre fatos que devam ser examinados e julgados em sede de ação de separação judicial." (AI n. 2003.007336-1, de Otacílio Costa, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben) "AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - TUTELA ANTECIPADA - IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA CONVIVÊNCIA CONCUBINÁRIA - ANIMOSIDADE DO CASAL CONSTATADA - NECESSIDADE DE O VARÃO DEIXAR O LAR PARA QUE A MÃE NELE PERMANEÇA COM AS FILHAS - AGRAVO DESPROVIDO Quando em virtude dos fatos, constatar-se que a manutenção da vida do casal sob o mesmo teto resta prejudicada pela animosidade evidente das partes, a separação de corpos é a medida que se impõe" (AI n. 2004.009351-9, de Barra Velha, rel. Des. José Volpato de Souza) "AGRAVO DE INSTRUMENTO - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - PEDIDO LIMINAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS DEFERIDO - ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O CÔNJUGE VARÃO AGIU DE FORMA AGRESSIVA - IRRELEVÂNCIA - COMPROVAÇÃO DO CASAMENTO E DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - RECURSO DESPROVIDO. Ainda que inexista o perigo iminente de agressões entre as partes, o simples fato de haver demanda judicial visando o encerramento da vida conjugal permite o afastamento de um dos cônjuges do lar, objetivando-se resguardar a integridade psíquica e física daqueles. Para tanto, basta que restem demonstrados o casamento e a insuportabilidade da vida em comum." (AI n. 2004.031503-7, de Biguaçu, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil) Portanto, nega-se provimento ao recurso. III -DECISÃO: Ante o exposto, por votação unânime, nega-se provimento ao recurso. Participou do julgamento, com voto vencedor, a Exma. Sra. Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta.

Florianópolis, 09 de agosto de 2005. Carlos Prudêncio - PRESIDENTE COM VOTO

Sérgio Roberto Baasch Luz - RELATOR

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04) Apelação cível n. 2002.004268-4, da Capital. Relator: Des. Monteiro Rocha. CAUTELAR INOMINADA - AFASTAMENTO DO LAR CONJUGAL - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO - INOCORRÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PROCESSO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA - CERCEAMENTO INEXISTENTE - FUMUS BONI JURIS - PERICULUM IN MORA - DEMONSTRAÇÃO - AFASTAMENTO CONFIRMADO - RECURSO DESPROVIDO. Não se reputam nulas as sentenças quando motivadas, conquanto sucintamente. A prova na processo cautelar está limitada à presença dos requisitos indispensáveis à sua concessão - fumus boni juris e periculum in mora - vedando-se ao magistrado imiscuir-se com profundidade na questão meritória, objeto da ação principal. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 02.004268-4, Comarca da Capital (1ª Vara da Família), em que é apelante C. M., sendo apelado M. M. da S. J.: ACORDAM, em Segunda Câmara Civil, por votação unânime, conhecer do recurso para, afastando as preliminares, desprovê-lo. Custas na forma da lei. RELATÓRIO: M. M. da S. J., qualificada nos autos, através de advogado (procuração inclusa), ajuizou medida cautelar inominada de separação de corpos, em face de C. M., alegando, em síntese, o seguinte: "Que viveu em regime de concubinato com o requerido por 9 anos, sendo que desta união originou o filho G. J. de S. M.; "Que nos primeiros anos de relacionamento existia um afeto recíproco entre o casal, mas que piorou com o nascimento do filho; "Que o réu passou a divertir-se com garotas de programa, chegando em casa embriagado, tarde da noite; "Que continuam morando juntos, mas o réu além de agredi-la, a mantém trabalhando nos afazeres do lar; "Que já registrou queixa por agressão várias vezes e não quer morar mais com o requerido". Assim aduzindo, requereu a concessão de liminar para afastar o requerido do lar, ante a presença do periculum in mora e do fumus boni juris. À inicial foram juntados documentos e atribuído valor. Despachando a inicial (fls. 13/14), o togado singular, constatando a presença dos requisitos indispensáveis à concessão da liminar, deferiu-a, mantendo a genitora e o seu filho no imóvel e determinando o afastamento do requerido do lar. Contestando o pedido inicial, C. M, através de advogado (procuração inclusa), após regulamente citado, alegou, em síntese o seguinte: "Que nunca viveram em concubinato, somente mantiveram relacionamento em 1993, resultando no nascimento do menor;

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"Que réu e autora não viviam maritalmente, sendo que a coabitação existiu somente para sanar interesses em comum a respeito do filho G. J. de S. M.; "Que o réu jamais agrediu a requerente, fato comprovado pela ausência de laudos de exame corporal anexados aos boletins de ocorrência; "Que sempre tratou a mãe de seu filho com distinção, respeito e compreensão". Assim discorrendo, requereu a improcedência da inicial, revogando-se a liminar deferida e possibilitando seu retorno para residência na qual conviviam, bem como a condenação da autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, além de multa por litigância de má-fé. Requereu, por fim, o benefício da assistência judiciária gratuita. Impugnada a contestação e oferecido parecer pelo Ministério Público, o MM Juiz de Direito proferiu sentença de procedência do pedido, mantendo a liminar antes deferida. Irresignado com o decisum monocrático, o demandado interpôs recurso de apelação argüindo, preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de motivação e por cerceamento de defesa. Objetivando reformar a sentença argumentou, quando ao mérito, que em momento algum a requerente provou os maus tratos por parte do réu e o convívio marital. Sem contra-razões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, onde a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Dr. Anselmo Jerônimo de Oliveira, opinou pelo desprovimento do apelo. É o relatório. VOTO: a) Presença de suficiente motivação: Inicialmente, é de ser afasta a preliminar de nulidade da sentença por ausência de motivação. A motivação das sentenças e das decisões interlocutórias é imperativo que decorre dos arts. 165 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Todavia, só ocorre nulidade na hipótese de completa ausência de fundamentação. Portanto, a motivação, ainda que sucinta, não vulnera aqueles preceptivos. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte o seguinte julgado: "A Constituição não exige que a decisão seja extensamente fundamentada. O que se exige é que o juiz ou tribunal dê as razões de seu convencimento" (Rel. Des. Mazoni Ferreira, in Agravo de instrumento n. 01.021423-7, de São José). Do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem-se o recente excerto, consolidando a mansa e pacífica orientação pretoriana segundo a qual "a fundamentação concisa atende à exigência do artigo 93, IX da Constituição Federal, não implicando a invalidação da decisão que a utiliza" (Rel. Min. Maurício Corrêa, in AGCRA 310.272/RJ, 2ª T. do STF). b) Inexistência de cerceamento de defesa: Afasta-se, também, a preliminar de cerceamento de defesa. Não se olvida que o apelante requereu genericamente 'a produção de provas testemunhal, documental e pericial e o depoimento pessoal da autora', mas a questão reside na desnecessidade de outras provas para este processo

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cautelar, ao qual "cabe uma função 'auxiliar e subsidiária' de servir à 'tutela do processo principal', onde será protegido o direito e eliminado o litígio" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil : v. II : processo de execução e processo cautelar. 21ª edição. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 361). Tratando sobre o cerceamento de defesa, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça tem o seguinte entendimento: "Não resta a menor dúvida que, no roteiro do procedimento da cautelar de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, diante das regras estabelecidas nos arts. 801 a 803 da Lei Adjetiva Civil, inscreve-se a possibilidade da realização da audiência de instrução e julgamento, com a conseqüente produção de provas, desde que esta seja necessária. Todavia, pode ela ser dispensada, julgando-se de plano a cautelar, sem configurar-se o cerceamento de defesa, se os elementos constantes dos autos forem suficientes para demonstrar a inconveniência da coabitação" (JC 48/141). A contestação deste processo cautelar, que não se processa pelo procedimento ordinário, não veio acompanhada nem de documentos, nem das testemunhas que pretendia ouvir para demonstrar que "jamais usou de violência contra a mãe de seu filho" (fl. 24). De qualquer sorte, como se verá adiante, não se deve perquirir nesta ação cautelar se a autora sofria ou não violência do apelante, mesmo porque nem o togado singular, mais próximo dos fatos, tem condições de aferir - no limite sumário da cognição cautelar - a possibilidade de os concubinos permanecerem sob o mesmo teto. Destarte, para este procedimento de cognição angusta, desnecessária a realização de outras provas além daquelas já constantes do processo, razão pela qual se inacolhe o alegado cerceamento de defesa. c) Mérito: No que pertine ao mérito do apelo, jungido à questão probatória, notadamente acerca da prática, pelo apelante, de maus tratos à autora, o mesmo também não procede. É que para ver satisfeita a pretensão cautelar, conforme já afirmado, não era necessária a prova dos maus tratos, bastando para isso comprovar o vínculo existente entre autora e réu. A propósito disto, colhe-se da doutrina pátria ensinamento que resolve o mérito da questão, in verbis: "No processo cautelar de separação provisória de corpos, dada a gravidade da situação enunciada e o seu objetivo precípuo, o de isentar o cônjuge dos deveres do matrimônio, devidamente instruído com a prova do casamento, solicitada a separação de corpos como preliminar da ação de separação definitiva ante o natural constrangimento que daí resulta, não é dado ao Juiz negá-lo, pois este não pode substituir as partes na avaliação da existência, ou da inexistência do constrangimento, nem julgar se é, ou não, insuportável o convívio dos futuros litigantes; a existência do conflito entre os cônjuges está na própria natureza da medida cautelar com vistas à separação judicial impondo, assim, preservar reciprocamente os cônjuges de agressões morais e físicas nesta fase preparatória da disputa judicial futura; em outros termos, na medida preventiva que antecede a separação litigiosa, a decisão não se fundamenta exatamente nas razões de discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de mal

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maior" (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. São Paulo Revista dos Tribunais, 1991, t. I, pp. 516/517) - grifos não constantes do original. Do parecer ministerial, colhe-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em igual sentido: "Na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência de casamento. A gravidade do fato que a legitima, por presunção legal, do enunciado da própria ação de dissolução da sociedade conjugal, que vai ser proposta" (in RT 722/165). Em que pese tenha o apelante afirmado em sua contestação e nas razões de apelação que não viveu em concubinato com a autora apelada, a coabitação é fato visivelmente incontroverso no processo, pois ao longo de ambas as peças a confessa, justificando-a ao argumento de que assim procedia com o fim de proteger o menor, filho do casal. De mais a mais, o apelante só deixou o imóvel localizado na Rua Rui Barbosa, nesta Capital, após mandado judicial, sendo que o Meirinho chegou a requisitar força policial, conforme atesta a certidão de fl. 18 verso. Provado o convívio das partes, exsurge a presença do fumus boni juis, pois "em face do novo sistema constitucional, que reconhece a união estável como entidade familiar, possível a concessão da liminar para o afastamento de um dos concubinos do imóvel onde coabitam, com base na medida cautelar inominada prevista no art. 798 do CPC" (RJTAMG 58/46). O periculum in mora decorre de duas situações distintas. A primeira, que não necessita prova, em razão da gravidade da situação, decorrente da impossibilidade de se obrigar duas pessoas que não mais se dão a conviverem diariamente sob o mesmo teto. A segunda, porque há mais prejuízo em se tirar a autora do lar conjugal do que o réu, pois dos elementos probatórios constata-se que aquela, desde 1997, pelo menos, reside na Rua Rui Barbosa, apto. 802, enquanto que o requerido, conforme boletim de ocorrência pela prática de lesão corporal dolosa contra mulher (fl. 09), reside na cobertura do Ed. Ruthe de Sá, Rua 3300, n. 130, fato este confirmado pela procuração de fl. 20, na qual consta como residência do apelado endereço muito semelhante, na realidade, n. 120 da Rua 3300, apartamento 2.201, Balneário Camboriú. Traz-se aos autos entendimento do eminente Des. Rubem Córdova, quando lavrou acórdão para solucionar caso envolvendo afastamento de um dos cônjuges da morada do casal: "Afastamento de um dos cônjuges da morada do casal; requerido sob a alegação de insuportabilidade da vida em comum, de baixo do mesmo teto; na pendência ou antes do ajuizamento da separação judicial; possibilidade - no caso de urgência, o juiz poderá autorizar ou ordenar a medida, sem audiência do requerido - aplicação do inc. VI do art. 888 do CPC", in JC 54/343. Por isso, entendo deva ser conhecido o recurso para, afastadas as preliminares de nulidade da sentença por falta de motivação e cerceamento de defesa, desprover o recurso. É como voto. DECISÃO: Nos termos do voto do relator, a Segunda Câmara Civil, à unanimidade de votos, resolve conhecer do recurso para, afastando as preliminares, desprovê-lo.

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Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Carlos Freyesleben e Jorge Schaefer Martins, lavrando parecer, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Dr. Anselmo Jerônimo de Oliveira.

Florianópolis, 10 de outubro de 2002. MAZONI FERREIRA

Presidente MONTEIRO ROCHA

Relator

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05) Agravo de instrumento n. 04.020506-6, de Timbó. Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E AFASTAMENTO DO LAR - LIMINAR CONCEDIDA - INAUDITA ALTERA PARS - JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA - DESNECESSIDADE – AFASTAMENTO DO LAR CONJUGAL - ANIMOSIDADE ENTRE O CASAL - DEMONSTRAÇÃO - INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Ante à urgência na preservação da integridade moral e física dos cônjuges, adequada é a concessão da medida inaudita altera pars nos autos da ação cautelar de separação de corpos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 04.020506-6, da Comarca de Timbó, em que é agravante L. B., e agravada A. M. B.: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

I. RELATÓRIO:

L. B. interpôs agravo de instrumento, inconformado com a decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível e Criminal da comarca de Timbó, o qual concedeu a liminar nos autos da medida cautelar de separação de corpos e afastamento do lar ajuizada por A. M. B. O magistrado determinou, liminarmente, o afastamento do réu do lar conjugal, ressalvando que em caso de retorno à residência, sem autorização judicial, poderá ser preso em flagrante por crime de desobediência (fls. 17/18). O agravante requereu a reforma da decisão, aduzindo a impossibilidade de deferimento da liminar sem a audiência de prévia justificação. Sustentou não ser pessoa agressiva, bem como não ter problemas com alcoolismo, razão pela qual pleiteou a cassação da liminar (fls.02/07). A carga suspensiva almejada foi indeferida (fls. 41/42). Devidamente intimada, a agravada ofertou contra-razões, rebatendo os termos consignados na peça recursal (fls. 45/50). Instado, o Procurador de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 54/55). Vieram os autos conclusos. É o relatório.

II. VOTO:

Trata-se de agravo de instrumento interposto com o desiderato de ver reformada a decisão interlocutória que, liminarmente, determinou o afastamento do agravante do lar conjugal. Requereu o agravante seja cassada a liminar deferida, a fim de que possa voltar imediatamente à moradia do casal, alegando a ausência de provas de seu comportamento agressivo e do uso contínuo de álcool.

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Aduziu, ainda, ser a decisão interlocutória arbitrária, considerando a impossibilidade de seu deferimento sem a audiência de prévia justificação. Em que pesem os argumentos supra, não merece acolhida a pretensão recursal. Impende destacar, a liminar deferida na ação cautelar de separação de corpos é resultado de cognição sumária feita pelo magistrado que, perfunctoriamente, analisa os elementos trazidos pela parte autora, pois este momento processual não se objetiva examinar os fatos e as alegações a serem discutidas na ação principal. Dispõe o art. 888, VI, do Código de Processo Civil: “O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: (...) VI- o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal". A este respeito, Yussef Said Cahali ensina: “Segundo a melhor doutrina e uniforme jurisprudência, no processo cautelar de separação provisória de corpos, dada a gravidade da situação enunciada e o seu objetivo precípuo, o de isentar o cônjuge dos deveres do matrimônio, devidamente instruído com a prova do casamento, solicitada a separação de corpos como preliminar da ação de separação definitiva ante o natural constrangimento que daí resulta, não é dado ao Juiz negá-lo, pois este não pode substituir as partes na avaliação da existência, ou da inexistência do constrangimento, nem julgar se é, ou não, insuportável o convívio dos futuros litigantes; a existência do conflito entre os cônjuges está na própria natureza da medida cautelar com vistas à separação judicial impondo, assim, preservar reciprocamente os cônjuges de agressões morais e físicas nesta fase preparatória da disputa judicial futura; em outros termos, na medida preventiva que antecede a separação litigiosa, a decisão não se fundamenta exatamente nas razões de discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de mal maior." (Divórcio e Separação. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 516/517) Assim, constitui-se motivo suficiente à concessão da medida liminar, sem a prévia ouvida da parte adversa, os indícios de insuportabilidade da vida em comum, até mesmo com o objetivo de preservar o equilíbrio emocional das partes, evitando que os litigantes continuem dividindo o mesmo lar durante o processamento da ação principal. No caso em análise, verifica-se ter sido adequada a concessão da medida inaudita altera pars, ante à urgência de se preservar a integridade moral e física dos cônjuges, nos termos do art. 804 do Código de Processo Civil, in verbis: “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer." Sobre a matéria, colhe-se da lavra deste relator: “(...) Os indícios de insuportabilidade da vida em comum são suficientes para o deferimento da liminar sem a prévia ouvida da parte adversa, até mesmo com o objetivo de preservar o equilíbrio emocional dos litigantes.(...)" (AI n. 03.000077-1)

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In casu, a decisão interlocutória proferida sem a oitiva do agravante não ofendeu aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, por ser medida de extrema urgência. Registre-se, ainda, a medida cautelar de separação de corpos objetiva assegurar a integridade física e moral do cônjuge, bem como impedir o constrangimento de compartilhar o mesmo teto com alguém que não deseja mais. Reza o art. 1.562 do Código Civil em vigor: “Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade." Oportuno citar o comentário de Maria Helena Diniz sobre o dispositivo supramencionado: “O juiz concederá, com a brevidade possível, a separação de corpos, que poderá ser requerida pela parte que, antes de mover a ação de nulidade ou de anulabilidade do casamento, de separação judicial, de divórcio direto ou de dissolução da união estável (RJTJSP, 136:216), comprovar a necessidade de afastar o outro do lar, por ser insuportável a convivência (...)" (Código civil anotado. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.055) Na lide sub examen, as partes casaram-se em 02.02.1963, conforme depreende-se da certidão de casamento (fl. 17). Perlustrando os autos, verifica-se o temor da agravada em ser novamente agredida pelo agravante devido ao uso contínuo de álcool. O fato supramencionado aliado às demais informações contidas nos autos, demonstram, claramente, a insuportabilidade do convívio em comum entre os litigantes. Considerando os fatos acima explicitados, o deferimento da liminar determinando o afastamento do agravante do lar conjugal foi medida adequada ao caso sub judice. Nesta direção é o entendimento desta Colenda Câmara: “(...) Verificada a insuportabilidade da vida em comum, a concessão da medida cautelar de separação de corpos, a fim de afastar um dos cônjuges da residência do casal, é providência que se impõe." (AI n. 01.014845-5 - Rel. Des. José Volpato) Em suma, restando demonstrada a insuportabilidade da vida em comum, a determinação para afastamento do agravante do lar conjugal foi medida de extrema justiça. Pelas razões expostas, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se incólume a decisão interlocutória.

III. DECISÃO: Nos termos do voto do relator, decidiu a Câmara, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores José Volpato e Marcus Túlio Sartorato. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Mário Gemin.

Florianópolis, 17 de setembro de 2004. Wilson Augusto do Nascimento

PRESIDENTE E RELATOR

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06) Agravo de instrumento n. 2004.013951-9, da Capital. Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS CUMULADA COM ALIMENTOS PROVISIONAIS E ARROLAMENTO DE BENS - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA SEPARAÇÃO DE CORPOS - CASAMENTO E INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - DEFERIMENTO MANTIDO Em sede de pedido liminar de separação de corpos são importantes os pressupostos inerentes à concessão da medida, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, consubstanciados, respectivamente, na prova do casamento e na insuportabilidade da vida em comum. PEDIDO DE REDUÇÃO DA VERBA ALIMENTAR CONCEDIDA À CÔNJUGE VIRAGO - FATOS E ARGUMENTOS NÃO ANALISADOS PELO TOGADO MONOCRÁTICO QUANDO DA PROLAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA - NÃO CONHECIMENTO DA ARGÜIÇÃO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - Não sendo ainda analisadas as alegativas apresentadas pela parte agravante, não há como, ao menos por ora, entrar na efetiva análise das provas e alegações pretendida, sob pena de supressão de instância. EXCLUSÃO DO AUXÍLIO-COMBUSTÍVEL E 13º SALÁRIO DA BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA - ENTENDIMENTO DESTA CORTE DEMONSTRANDO QUE A VERBA ALIMENTAR DEVIDA EM PERCENTUAL SOBRE A REMUNERAÇÃO DO CÔNJUGE É DEVIDA ABATENDO-SE DESTA OS DESCONTOS OBRIGATÓRIOS E AS VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO APENAS DO VALOR CORRESPONDENTE AO AUXÍLIO-COMBUSTÍVEL O entendimento consolidado acerca da base de cálculo da pensão alimentícia é que o percentual concedido a título de alimentos incidirá sobre as verbas de natureza salarial, excluindo-se os descontos obrigatórios e as verbas de natureza indenizatória. DESNECESSIDADE DE ARROLAMENTO DE BENS - REQUISITOS DO ART. 855 DO CPC - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO MONOCRÁTICO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO "A cautelar de arrolamento de bens, conforme preconiza o art. 855 do Código de Processo Civil, sujeita-se ao exercício discricionário conferido ao magistrado, devendo a liminar ser concedida, se verificada a presença de risco de dissipação do patrimônio amealhado pelo casal." (AI n. 04.031390-9, de Blumenau, Rel.: Des. Wilson Augusto do Nascimento) Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2004.013951-9, da Comarca da Capital, em que é agravante L. A. M., e agravada R. M.: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso. Custas na forma da lei. I -RELATÓRIO: Trata-se de agravo de instrumento interposto em virtude de decisão interlocutória que, em ação cautelar de separação de corpos cumulada com pedido de alimentos provisionais e arrolamentos de bens aforada por R. M., ora agravda, contra L. A. M., ora agravante, deferiu a tutela antecipada postulada, a

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fim de: fixar os alimentos provisionais em 25% do rendimento bruto do agravante, descontados apenas a contribuição previdenciária e o Imposto de Renda; deferiu o arrolamento de bens do casal e a separação de corpos; e determinou a expedição de ofícios à Receita Federal, DETRAN e Banco Central para que se proceda a averiguação dos bens do agravante. Alega o agravante: a inexistência dos requisitos necessários ao deferimento da separação de corpos deferida, pois a agravada não utilizou a residência de veraneio do casal como aduzido na exordial; que o valor fixado a título de pensão alimentícia é exarcebado, diante das despesas que têm o agravante com a manutenção de sua casa e filhos ainda em idade escolar, devendo perfazer 10% dos rendimento do agravante; que o percentual relativo à pensão da agravada não deve abranger a quantia relativa ao auxílio-combustível, por ser verba de natureza indenizatória; do mesmo modo, que tida quantia não deve incidir sobre a gratificação natalina do agravante; a inexistência de requisitos que fundamentem a necessidade de arrolamento dos bens do casal. Postula, pois, a reforma da decisão recorrida. O pedido de efeito suspensivo restou parcialmente deferido, determinando-se que o percentual concedido a título de pensão alimentícia não incida sobre o valor relativo ao auxílio-combustível concedido ao agravante. Intimada, a agravada deixou transcorrer in albis o prazo para oferecimento de contra-razões ao presente recurso. A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça Dr. Jobél Braga de Araújo, opinou de conhecimento e provimento parcial do recurso no mesmo sentido da decisão relativa ao efeito suspensivo concedido. Vieram os autos conclusos. É o relatório. II -VOTO: 1. Da necessidade da separação de corpos O agravante argumenta que os requisitos para o deferimento da separação de corpos não se encontram presentes. No entanto, improcede a argumentação recursal. Isto porque em sede de pedido liminar de separação de corpos não é analisada a culpa dos cônjuges, que é questão pertinente à ação de separação judicial, e sim, os pressupostos inerentes à concessão da medida, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, consubstanciados, respectivamente, na prova do casamento e na insuportabilidade da vida em comum. Ensina Yussef Said Cahali: "Conforme melhor doutrina e reiterada jurisprudência, na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial; a gravidade do fato que a legitima resulta, por presunção legal, do enunciado da própria ação de dissolução da sociedade conjugal que vai ser proposta (ou já foi proposta, se a medida cautelar foi incidente) [...] (in Divórcio e Separação, 10ª edição, Editora RT, p. 455) Portanto, compulsando-se os autos, verifica-se o fumus boni juris através da certidão de casamento de fl. 43, e o periculum in mora diante das constantes brigas do casal, confessadas pelo agravante e pela agravada.

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Ademais, deve-se preservar não somente o equilíbrio físico, como também o emocional das partes, principalmente no caso da agravada, que está sob tratamento para depressão, de forma a evitar maiores danos durante o processamento da separação litigiosa. Nesse sentido, já julgou esta egrégia Corte: "A existência do casamento e a demonstração do clima de insuportabilidade da vida em comum bastam para a concessão da liminar de separação de corpos. Daí por que exsurgem inoportunas quaisquer discussões sobre fatos que devam ser examinados e julgados em sede de ação de separação judicial." (AI n. 2003.007336-1, de Otacílio Costa, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben) "AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - TUTELA ANTECIPADA - IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA CONVIVÊNCIA CONCUBINÁRIA - ANIMOSIDADE DO CASAL CONSTATADA - NECESSIDADE DE O VARÃO DEIXAR O LAR PARA QUE A MÃE NELE PERMANEÇA COM AS FILHAS - AGRAVO DESPROVIDO Quando em virtude dos fatos, constatar-se que a manutenção da vida do casal sob o mesmo teto resta prejudicada pela animosidade evidente das partes, a separação de corpos é a medida que se impõe" (AI n. 2004.009351-9, de Barra Velha, rel. Des. José Volpato de Souza) Portanto, nega-se provimento ao recurso. 2. Da redução da verba alimentar Postula o agravante a redução dos alimentos arbitrados em favor da agravada, em razão dos altos gastos que suporta com a manutenção da casa e dos filhos ainda em idade escolar. Não merece conhecimento o argumento recursal. Isto porque a alegação do agravante fulcra-se em fatos e documentos não analisados pelo togado quando do deferimento da tutela antecipada, ora recorrida. Argumenta o agravante que detém aproximadamente R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de gastos fixos mensais, onerando-o demasiadamente o quantum arbitrado a título de alimentos provisionais. Tais argumentos esposados pelo agravante em razões de recursos não foram apresentados ao togado a quo quando da concessão da tutela antecipada ora combatida. Assim, eventual manifestação desta Corte Recursal ensejaria supressão de instância e nulidade processual. Ao manusearmos os autos, percebemos que o togado monocrático sequer tomou conhecimento acerca das alegações ora deduzidas quando da prolação da decisão recorrida, eis que tais argumentos foram esposados apenas em sede de recurso de agravo. Assim, a eventual manifestação por este Órgão ad quem das alegações apresentadas acarretará inevitável supressão de grau de jurisdição. Inexorável, ademais, a impossibilidade de discussão em sede de agravo de instrumento, de matérias e documentos ainda não apreciados pelo julgador a quo, sob pena de supressão de um grau de jurisdição. Neste sentido a jurisprudência deste Sodalício: "Em sede de agravo de instrumento só se discute o acerto ou desacerto do ato judicial hostilizado, não sendo viável a discussão de questões ainda não apreciadas no Juízo a quo, sob pena de indevido adiantamento da tutela jurisdicional invocada e conseqüente supressão de instância, em afronta ao

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princípio do duplo grau de jurisdição." (AI n. 1999.022497-0, de Blumenau, Rel. Des. Eder Graf, DJ de 12.04.00). "Não cabe ao Tribunal equacionar matéria que ainda não foi decida pelo Togado a quo, sob pena de supressão de um nível de jurisdição" (AI n.º 98.014416-7, Des. Silveira Lenzi). "O âmbito do recurso de agravo de instrumento está limitado ao acerto ou desacerto da decisão agravada, não se discutindo matéria não apresentada ao julgador de primeiro grau" (AI n.º 98.008810-0, Des. Nilton Macedo Machado). E, deste relator: "Tratando-se de argumentos não suscitados em primeiro grau, é defeso sua apreciação nesta instância, por caracterizar afronta aos princípios Constitucionais da ampla defesa e contraditório, e também, ao princípio do duplo grau de jurisdição." (AI n. 04.024124-0 de Criciúma.) Ora, não sendo ainda analisadas as alegativas apresentadas pela parte agravante, não há como, ao menos por ora, entrar na efetiva análise das provas por ele pretendida e, repita-se, ainda não analisadas pelo togado monocrático. Nestes termos, não se conhece da alegação recursal tendente a reduzir a verba alimentícia arbitrada na decisão recorrida, pois os argumentos apresentados não foram analisados pelo togado monocrático. 3. Exclusão do auxílio-combustível da base de cálculo da pensão alimentícia O entendimento consolidado acerca da base de cálculo da pensão alimentícia é que o percentual concedido a título de alimentos incidirá sobre as verbas de natureza salarial, excluindo-se os descontos obrigatórios e as verbas de natureza indenizatória. No caso em tela, pretende o agravante que seja excluída da base de cálculo o valor percebido referente ao auxílio-combustível. Com razão o pleito recursal, já que tal quantia é o reembolso ao empregado dos gastos tidos com seu deslocamento durante o trabalho. Depreende-se, pois, o nítido caráter indenizatória da verba referida, devendo, pois, ser excluída da base de cálculo da pensão alimentícia devida à agravada, já que tem destinação específica e ao agravante. Assim, dá-se provimento ao recurso neste ponto, para excluir da base de cálculo da pensão alimentícia devida pelo agravante à agravada a quantia referente ao auxílio-combustível. 4. Incidência do percentual relativo à pensão alimentícia sobre o 13º salário Argüi o agravante que deve ser excluído da pensão alimentícia devida à agravada o valor referente ao 13º salário. Não merece provimento o argumento recursal! A gratificação natalina é verba integrante da remuneração, incidindo sobre ela os impostos e contribuições devidas ao Poder Público. Assim, seu valor deve ser considerado para fins de alimentos, pois faz parte da remuneração fixa do agravante. A respeito, leciona Yussef Said Cahali: "Quanto à base sobre a qual deverá incidir o percentual, é firme a jurisprudência em considerar que o termo vencimentos, salários ou proventos, não acompanhado de qualquer restrição, somente pode corresponder à totalidade dos rendimentos auferidos pelo devedor no desempenho de sua função ou de

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suas atividades empregatícias; compreende, portanto, também o 13º mês de salário, ou gratificação natalina; essa parcela periódica incorpora-se à remuneração do servidor ou operário para todos os efeitos (funcionais, trabalhistas, tributários): o 13º mês de salário, instituído pela Lei 4.090, de 13.07.1962, por obrigatório, sem o caráter transitório, mas definitivo, passou evidentemente a integrar os próprios salários, ainda que denominado pela lei de 'gratificação natalina'" (Dos Alimentos. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 763). A jurisprudência deste Tribunal comunga do mesmo entendimento: "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO DO ENCARGO ALIMENTAR - NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS - NECESSIDADES DO ALIMENTANDO DEMONSTRADAS - EXEGESE DO ART. 400 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA SOBRE O 13° SALÁRIO - CABIMENTO - MANUTENÇÃO DA VERBA ESTIPULADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Ante à ausência de prova robusta da impossibilidade financeira do alimentante arcar com a obrigação alimentar, deve ser mantido o valor da pensão alimentícia fixada de acordo com o binômio necessidade-possibilidade. Deve o percentual referente à pensão alimentícia incidir sobre o 13° salário, na hipótese deste integrar os vencimentos do alimentante" (AC n. 03.022118-2, de Brusque, Rel.: Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 20.02.04) Assim, improcede o argumento recursal! 5. Do arrolamento de bens Alega o agravante a inexistência de motivos determinantes da concessão do arrolamento de bens pugnado pela agravada e deferido pelo togado monocrático. Não merece prosperar o pleito esposado! Dispõe o art. 855 do Código de Processo Civil: "Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens." Tal medida tem o intuito de impedir que o outro litigante dilapide o patrimônio que será, in casu, objeto de futura partilha de bens, em razão de separação judicial já aforada. Tem, pois, objetivo de garantir o direito da parte postulante, bem como garantir a efetividade do provimento final da partilha de bens do casal. Acerca dos requisitos para a concessão da referida tutela, importante se mostra asseverar que não deve o julgador exigir da parte requerente a demonstração concreta de elementos que configurem o "receio de extravio ou de dissipação de bens", sob pena de dificultar, ou impossibilitar, a utilização do procedimento em estudo. Neste sentido, aliás, tem se posicionado a jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE ARROLAMENTO DE BENS - REQUISITO DO ART. 855 DO CPC INATENDIDO - EXERCÍCIO DE PODER DISCRICIONÁRIO PELO MAGISTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. A cautelar de arrolamento de bens, conforme preconiza o art. 855 do Código de Processo Civil, sujeita-se ao exercício discricionário conferido ao

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magistrado, devendo a liminar ser concedida, se verificada a presença de risco de dissipação do patrimônio amealhado pelo casal." (AI n. 04.031390-9, de Blumenau, Rel.: Des. Wilson Augusto do Nascimento) Então, no caso em tela, é de ser mantida a decisão recorrida, já que com a saída da cônjuge virago da residência do casal, e em razão da confessada relação desgastada das partes, mostra-se prudente o arrolamento dos bens comuns. Ademais, tal medida não causará prejuízo ao agravante, ao menos que pretenda desfazer-se do patrimônio comum, pois, nomeado depositário dos bens a serem arrolados. Nestes termos, nega-se provimento ao argumento aludido. III -DECISÃO: Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso somente para excluir da base de cálculo da pensão alimentícia devida pelo agravante à agravada a quantia referente ao auxílio-combustível. Participou do julgamento, com voto vencedor, a Exma. Sra. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Jobél Braga de Araújo.

Florianópolis, 09 de agosto de 2005.

Carlos Prudêncio PRESIDENTE COM VOTO

Sérgio Roberto Baasch Luz RELATOR

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07) Agravo de Instrumento n. 2002.018382-8, da Capital. Relator: Des. Mazoni Ferreira. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS C/C ARROLAMENTO DE BENS E ALIMENTOS PROVISÓRIOS - PRETENSÃO FORMULADA PARA QUE A DEMANDANTE ARROLE OS BENS EXISTENTES EM SEU NOME E EM SUA POSSE - QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EM SEDE DE AGRAVO POR SUPRESSÃO DE UM GRAU DE JURISDIÇÃO - VERBA ALIMENTAR - RECURSO CONTRA DESPACHO QUE APENAS A MANTEVE - INTEMPESTIVIDADE - POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO VARÃO DO LAR CONJUGAL - COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CASAMENTO E DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - RECURSO DESPROVIDO. 1. O exame de matéria ainda não apreciada na instância singular não pode ser feito em sede de agravo de instrumento, pois importaria em supressão de um nível de jurisdição, o que é totalmente inadmissível em nosso ordenamento jurídico. 2. Para a concessão do pedido de separação de corpos, como procedimento cautelar, suficiente é a prova da existência do casamento, sendo irrelevante qualquer discussão acerca dos motivos da pretensão, que devem ser apreciados no âmbito da ação de separação judicial. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2002.018382-8, da comarca da Capital (1ª Vara da Família), em que é agravante S. R. L. e agravados R. S., por si e representando seus filhos H. M. L. e M. G. L.: ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. RELATÓRIO: S. R. L. interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Família da comarca da Capital que, nos autos da ação cautelar de afastamento do cônjuge da morada do casal c/c arrolamento de bens c/c alimentos provisórios - n. 023.01.056653-0 - ajuizada por R. S., por si e representando seus filhos H. M. L. e M. G. L., concedeu a liminar para afastar o agravante do lar conjugal e determinar o arrolamento dos bens descritos na petição inicial, mantendo a verba alimentar anteriormente fixada em 30% (trinta por cento) dos rendimentos do alimentante. Alegou, em síntese, que: a) não há prova de que tenha agido de forma a comprometer o dever de civilidade ou tenha atuado contra a segurança ou integridade da agravada e de seus filhos, sendo, portanto, incabível o deferimento da liminar; b) todos os bens adquiridos na constância do casamento devem ser arrolados, inclusive aqueles em nome unicamente da recorrida; c) o imóvel em que atualmente reside a demandante e seus filhos foi adquirido anteriormente ao casamento celebrado pelo regime da comunhão parcial de bens, com numerário proveniente de doação, que recebeu de seus pais, não entrando ele, assim, na divisão de bens; d) quando da aquisição do imóvel, as partes não viviam sob o mesmo teto nem mantinham um concubinato, até porque a agravada residia e trabalhava em Curitiba; e) inexistem razões e bases jurídicas sólidas para sustentar a decisão que o afastou de sua propriedade exclusiva, para nela ser

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mantida a recorrida, que é financeiramente capaz, e seus filhos, que percebem alimentos no percentual de 30% de seus rendimentos; f) a autora, ao contrário do que alega, não colaborou na aquisição do citado bem; g) o encargo alimentar deve ser reduzido para 20% de seus ganhos; h) a agravada também deve ser responsabilizada pelo sustento da prole. Por fim, pugnou pelo provimento do agravo para que seja autorizado seu retorno à morada do casal e determinado o afastamento da agravada e de seus filhos, estipulado o arrolamento também sobre os bens que estão em nome e na posse da demandante e reduzidos os alimentos provisórios para 20% (vinte por cento) de seus rendimentos. Foi negado o efeito suspensivo almejado (fls. 267/268). Regularmente intimados, os agravados deixaram fluir in albis o prazo para apresentar as contra-razões de recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Anselmo Jeronimo de Oliveira, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. VOTO: 1. De início, há que se afastar a pretensão formulada pelo recorrente para que a agravada apresente em juízo os bens existentes em seu nome e em sua posse, eis que, analisando as cópias carreadas aos autos, vê-se claramente que a interposição do recurso foi contra despacho que decretou a separação de corpos e determinou o arrolamento de bens descritos na petição inicial, não havendo comprovação de qualquer avaliação pelo Magistrado singular do referido requerimento. O exame de questão ainda não apreciada na instância singular não pode ser feito em sede de agravo de instrumento, sob pena de supressão de um nível de jurisdição. Deste modo, não há como esta Corte de Justiça se manifestar sobre o pleito formulado pelo agravante no Órgão ad quem. O recurso de agravo devolve ao Tribunal tão-somente o conhecimento de matéria analisada pelo juízo monocrático, sendo inviável adentrar no mérito de questões ainda não decididas em primeiro grau. Neste sentido é o entendimento jurisprudencial: "Não pode o Tribunal de apelação decidir o que não foi objeto de decisão pelo Juiz de Primeiro Grau, pois importa em supressão de instância" (REsp n. 84.842, Min. Edson Vidigal). "Matéria não submetida ao crivo judicial na instância a quo ou ainda não equacionada pelo magistrado singular, não pode ser enfrentada em sede recursal. Esse conhecimento originário, acaso ditado, implicaria em frontal supressão de um nível de jurisdição, o que é totalmente inadmissível frente o nosso ordenamento jurídico" (AI n. 96.001772-0, Des. Trindade dos Santos). "O exame de alegação ainda não deduzida na instância singular e sobre o qual ainda não houve manifestação judicial, não pode ser conhecido em sede de agravo de instrumento, sob pena de supressão de um nível de jurisdição" (AI n. 98.018112-7, deste Relator). 2. No que tange ao pedido de redução de alimentos, este também não poderá ser examinado por esta Corte de Justiça, em decorrência da preclusão consumativa, haja vista que a decisão que os fixou foi proferida em 13.12.01 (fl. 47), sendo o dies a quo do lapso recursal 15.2.02, data da juntada ao feito do Aviso de Recebimento (fl. 52v.), inexistindo insurgência em momento oportuno.

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O presente recurso investe contra a decisão que manteve os alimentos provisórios anteriormente arbitrados em 30% (trinta por cento) dos rendimentos do agravante e não contra aquela que os estipulou. Deveria o recorrente ter atacado a decisão que fixou a verba alimentar e não o despacho que a confirmou. Nas circunstâncias retratadas nos autos, forçoso reconhecer que é intempestiva a irresignação do alimentante acerca do quantum dos alimentos, conforme remansosa jurisprudência, mutatis mutandis: "O pedido de reconsideração não suspende nem interrompe o prazo para interposição do recurso próprio" (AI n. 9.935, Des. Vanderlei Romer). "Se a carga de lesividade resultou de decisão já preclusa, renovada em pedido em petição de reconsideração posterior, não se viabiliza o agravo de instrumento contra este último ato, posto não ter ele o condão de reabrir o prazo recursal já vencido" (AI n. 9.335, Des. Nilton Macedo Machado). "O pedido de reconsideração serôdio, formulado quando, já decorrido o prazo recursal, não pode servir de salvatério a parte para exonerá-la da pena de deserção aplicada" (AI n. 8.494, Des. Pedro Manoel Abreu). 3. Com relação ao deferimento da liminar de separação de corpos, constata-se que não merece reparos a decisão objurgada, tendo em vista que, para o afastamento de um dos cônjuges da morada do casal, suficiente é a prova da existência do casamento, sendo irrelevante qualquer discussão acerca dos motivos da pretensão ou da propriedade dos bens, questões estas que devem ser apreciadas no âmbito da ação de separação judicial. No caso sub judice, o vínculo conjugal está devidamente comprovado, consoante a certidão de casamento (fl. 37), que é o que basta para o deferimento da medida cautelar pleiteada. Dispõe o art. 888, VI, do Código de Processo Civil que "o juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal". Acerca do citado dispositivo, leciona Washington de Barros Monteiro: "Nesse processo preliminar, a única prova a oferecer-se e a examinar-se é a do casamento, tornando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão acerca dos fatos que motivaram a propositura da ação" (Curso de Direito Civil, Saraiva, 1994, v. 2, p. 77/78). Por sua vez, ensina Yussef Said Cahali: "Na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial; a gravidade do fato que a legitima resulta, por presunção legal, do enunciado da própria ação de dissolução da sociedade conjugal que vai ser proposta (ou já proposta, se a medida cautelar for incidente); devidamente instruído com a prova do casamento, solicitada a separação de corpos como preliminar da ação de separação definitiva ante o natural constrangimento que daí resulta, não é dado ao juiz negá-lo, pois teste não pode subsistir as partes na avaliação da existência ou inexistência do constrangimento, nem julgar se é, ou não, insuportável o convívio dos futuros litigantes; a existência de conflito entre os cônjuges está na própria natureza da medida cautelar com vista à separação judicial, impondo assim preservar reciprocamente os cônjuges de agressões morais e físicas nesta fase preparatória da disputa judicial futura; em outros termos, na medida preventiva que precede a ação litigiosa, a decisão

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não se fundamenta exatamente nas razões da discórdia entre os cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de mal maior" (Divórcio e Separação, RT, 1983, p. 295/296). No mesmo sentido é o entendimento desta Corte de Justiça: "Em sede de ação cautelar de separação de corpos, a única prova a ser examinada é a concernente à existência do casamento, revelando-se impertinente qualquer discussão sobre os fatos que serão apreciados na ação principal" (AC n. 40.911, Des. Álvaro Wandelli). "Para justificar o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, como procedimento cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados no âmbito da ação de separação judicial" (AI n. 98.003169-9, Des. Pedro Manoel Abreu). Nota-se, deste modo, que, nessas cautelares, não deve o juiz se aprofundar nos fatos nem estabelecer quem tem ou não razão, uma vez que isto é matéria a ser apreciada na ação de separação judicial. Por conseguinte, comprovado o casamento e evidenciada a insuportabilidade da vida em comum entre os cônjuges, decorrente das discussões havidas entre o casal face à infidelidade do agravante, está o Julgador autorizado a determinar o afastamento temporário deste do lar conjugal, a fim de evitar novos atritos, quem sabe de maiores proporções, capazes de refletir na vida dos filhos. Conclui-se, assim, que o pedido de separação de corpos postulado é providência necessária para impedir o agravamento do desgaste do relacionamento matrimonial, já em fase de rompimento, devendo, por este motivo, ser deferido. Acresça-se que o que se pretende com a presente medida não é o julgamento acerca da propriedade do imóvel, como postula o recorrente, mas sim a manutenção e preservação da integridade dos que coabitam no mesmo lar, principalmente a dos menores, que não devem ser prejudicados pela discórdia existente entre seus pais. Ora, o fato de o imóvel ser de propriedade do agravante não constitui óbice para a proteção do direito real de habitação da agravada e de seus filhos, concebidos na constância da sociedade conjugal. A propósito, colhe-se da jurisprudência: "O fato de os conviventes não serem casados civilmente, não impede o afastamento do varão da morada comum, eis que o art. 226, §3º, da CF, protege a união estável igualando-a à entidade familiar; a circunstância de o imóvel estar na propriedade do concubino, não é óbice para tal medida" (AI n. 98.015251-8, Des. Nilton Macedo Machado). "O exame e deslinde das questões judiciais, principalmente em se tratando de litígio familiar, há que estar atento às particularidades do caso concreto, sendo que, in casu, a circunstância de pertencer o imóvel em que está abrigada a esposa, ao marido, casado sob regime da comunhão parcial de bens, não constitui óbice ao deferimento do seu afastamento, posto possuir o varão maiores possibilidades de acomodar-se em nova moradia, até o desate da ação principal" (AI n. 98.008301-0, Des. Cláudio Barreto Dutra).

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Na verdade, em situações desta natureza, o juiz deve determinar o afastamento do lar do cônjuge cuja saída melhor atenda à conveniência e à comodidade do casal e dos descendentes. In casu, é mais cômodo retirar-se o recorrente do imóvel, até porque inexiste nos autos prova de que seus rendimentos sejam insuficientes para que sobreviva longe do lar conjugal, do que sua mulher e seus dois filhos (com 4 e 2 anos), que nada têm a ver com os problemas do casal. 4. À vista do exposto, nego provimento ao recurso. DECISÃO: Nos termos do voto do relator, negaram provimento ao recurso. Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Des. Monteiro Rocha e Luiz Carlos Freyesleben. Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Dr. Anselmo Jeronimo de Oliveira.

Florianópolis, 5 de junho de 2003.

Mazoni Ferreira PRESIDENTE E RELATOR

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08) Agravo de Instrumento n. 01.024884-0, da Capital. Relator: Des. Mazoni Ferreira. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - FORTES INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL - AGRESSÕES VERBAIS CONSTANTES E TEMOR EM RELAÇÃO À INTEGRIDADE FÍSICA - INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM DEMONSTRADA - LIMINAR CORRETAMENTE DEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO. Em sede de cautelar de separação de corpos, havendo fortes indícios da existência de união estável (fumus boni juris) e demonstrada a insuportabilidade da vida em comum, com risco de dano à integridade física e moral da mulher e da filha do casal (periculum in mora), é acertada a decisão que acolhe pedido de liminar de afastamento do cônjuge varão do lar conjugal. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 01.024884-0, da comarca da Capital (2ª Vara da Família), em que é agravante J. F. M. e agravada R. de C. R. S.: ACORDAM, em Segunda Câmara Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. I _RELATÓRIO: J. F. M interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Família da comarca da Capital que, nos autos da ação cautelar de separação de corpos - n. 023.01.058133-5 - ajuizada por R. de C. R. S., deferiu a liminar, afastando o varão, ora agravante, do lar conjugal. Alegou, em síntese, que: a) não há nenhum vínculo que demonstre a configuração da união estável, tendo havido entre os litigantes apenas um namoro de cerca de 3 (três) anos; b) mora junto com a agravada somente há seis meses, sendo este tempo insuficiente para caracterizar o concubinato; c) são inverídicas as alegações de que mantém um comportamento ofensivo e agressivo com a recorrida e sua filha; d) uma declaração unilateral não pode ser suficiente para afastá-lo de sua moradia; e) a demandante manifestou por diversas vezes seu interesse em sair de casa, tanto é que chegou a fazer as malas. Por fim, pugnou pelo provimento do agravo para que seja revogada a decisão objurgada. Foi negado o efeito suspensivo almejado (fls. 98/99). Os embargos de declaração, apresentados às fls. 102/106, foram rejeitados. Regularmente intimada, a agravada deixou fluir in albis o prazo para apresentar as contra-razões de recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Anselmo Jeronimo de Oliveira, manifestou-se pelo desprovimento do apelo. II _VOTO: O recurso é conhecido porque próprio e tempestivo, porém não merece ser provido. A agravada interpôs medida cautelar de separação de corpos contra o recorrente, por insuportabilidade da vida em comum, objetivando sua segurança

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pessoal e de sua filha, tendo em vista as agressões verbais e ameaças sofridas dentro do lar. Baseado nas provas documentais colacionadas ao processo principal, o MM. Juiz a quo deferiu o pedido de afastamento do ora agravante do lar conjugal, por entender caracterizados os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora. Inconformado, o demandado pretende modificar a decisão prolatada ao argumento de que nunca manteve vínculo estável com a recorrida e são inverídicas as afirmações constantes no boletim de ocorrência (fls. 39/40). Todavia, a prova anexada aos autos revela que os litigantes possuem uma filha, nascida em janeiro de 2000, significando que foi concebida no primeiro semestre de 1999. Na peça exordial deste recurso e da ação de oferta de alimentos e regulamentação de visitas proposta pelo agravante, este afirma que namorou com a demandante durante 3 (três) anos e, embora estejam morando juntos há apenas 6 (seis) meses, as partes não possuem mais nenhum vínculo afetivo que os una, exceto a menor. Aduziu, também, que "resta, somente, um compromisso moral da Requerida em sair da residência do Requerente o mais breve possível, a fim de que, ambos, possam continuar suas vidas". Aqueles fatos e estas última afirmações constituem fortes indícios de convivência estável a tornar plausível o cabimento da medida postulada. Demais, convém salientar que pouco importa se estão convivendo dez anos ou seis meses, pois o efeito prático e legal é o mesmo, bem como o direito dos companheiros em buscar a tutela jurisdicional. Verifica-se, in casu, que a liminar foi deferida tão-somente porque há indícios de que o recorrente agride verbalmente e faz ameaças a sua companheira, conforme constata-se no boletim de ocorrência acostado à fl. 39/40 É claro que não há como demonstrar, nesta fase processual, a efetiva existência das referidas agressões, porém - por um juízo de probabilidade e atual ânimo das partes - a melhor solução é manter o varão afastado do lar conjugal a fim de se assegurar a integridade física e moral da agravada e de sua filha. A respeito da matéria, leciona Yussef Said Cahali: "Segundo a melhor doutrina e uniforme jurisprudência, no processo cautelar de separação provisória de corpos, dada a gravidade da situação enunciada e o seu objetivo precípuo, o de isentar o cônjuge dos deveres do matrimônio, devidamente instruído com a prova do casamento, solicitada a separação de corpos como preliminar da ação de separação definitiva ante o natural constrangimento que daí resulta, não é dado ao Juiz negá-lo, pois este não pode substituir as partes na avaliação da existência, ou da inexistência do constrangimento, nem julgar se é, ou não, insuportável o convívio dos futuros litigantes; a existência do conflito entre os cônjuges está na própria natureza da medida cautelar com vistas à separação judicial impondo, assim, preservar reciprocamente os cônjuges de agressões morais e físicas nesta fase preparatória da disputa judicial futura; em outros termos, na medida preventiva que antecede a separação litigiosa, a decisão não se fundamenta exatamente nas razões de discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de mal maior" (Divórcio e Separação, RT, 1991, tomo I, p. 516/517).

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Os boletins de ocorrência juntados ao feito revelam a situação de desavença em que se encontra o casal, sendo necessário, assim, por cautela e prudência, a providência de medidas como a tomada pelo Juízo singular, isto porque o que se pretende é a manutenção e a preservação da integridade dos que coabitam no mesmo lar. Consoante enfatiza João Roberto Parizzato: "O que autoriza a propositura e a concessão da medida cautelar de separação de corpos, com expedição de alvará, é a insuportabilidade da vida em comum, sendo de bom alvitre que os cônjuges se separem corporeamente, até que seja julgada a ação de separação, anulação, nulidade do casamento ou divórcio" (Medidas cautelares, Aide, 1990, p. 201). Em situações desta natureza, o juiz deve determinar o afastamento do lar do cônjuge cuja saída melhor atenda à conveniência e à comodidade do casal e dos filhos. No caso sub judice é mais cômodo se retirar o agravante do imóvel do que sua companheira e sua filha menor (2 anos), que nada têm a ver com os problemas do casal. Portanto, a decisão prolatada em primeiro grau não merece qualquer reparo, eis que comprovada, superficialmente, a existência do concubinato e caracterizada a insuportabilidade da vida em comum. Esta colenda Corte, em casos semelhantes, tem decidido: "Cautelar de separação de corpos. Liminar. Demonstração do clima de insuportabilidade do relacionamento do casal. Risco de dano à integridade física da mulher. Para justificar o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, como procedimento cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados no âmbito da ação de separação judicial" (AI n. 98.003169-9, Des. Pedro Manoel Abreu). "Verificada a insuportabilidade da vida em comum, a concessão da medida cautelar de separação de corpos, a fim de afastar um dos cônjuges da residência do casal, é providência que se impõe" (AI. n. 99.016378-4, Des. Eder Graf). "- Viável a manutenção de liminar em medida cautelar de separação de corpos que determinou o afastamento do marido do teto comum, quando demonstradas as desavenças do casal, com acusações recíprocas, prevenindo-se, assim, futuros atritos e violências, bem como medida de proteção aos filhos. - A insuportabilidade do convívio em comum se demonstra o único requisito a ser averiguado na concessão da liminar, tornando-se impertinente quaisquer discussões sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados no âmbito da ação de separação judicial" (AI n. 99.019952-5, Des. Sérgio Roberto Baasch Luz). Registre-se, mais uma vez, que o intuito da presente medida é somente evitar futuros atritos e violências entre as partes e proteger a menor. À vista do exposto, nego provimento ao recurso. III _DECISÃO: Nos termos do voto do relator, negaram provimento ao recurso. Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Desembargadores Monteiro Rocha e Luiz Carlos Freyesleben.

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Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Dr. Anselmo Jeronimo de Oliveira.

Florianópolis, 27 de junho de 2002.

Mazoni Ferreira PRESIDENTE E RELATOR

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09) Apelação cível n. 2001.002505-7, de Palhoça. Relator: Des. Orli Rodrigues. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - UNIÃO ESTÁVEL - AFASTAMENTO LIMINAR DO COMPANHEIRO DO LAR CONJUGAL - MEDIDA JUSTA E ADEQUADA - AGRAVO DESPROVIDO "Havendo prova suficiente para demonstrar o clima de insuportabilidade do relacionamento do casal, capaz de colocar em risco de dano a integridade física da mulher e da filha menor, a medida liminar de afastamento do cônjuge-varão é justificável, razão pela qual deve ser mantida." (AI n. 9.502, de Gaspar, relator Des. Carlos Prudêncio) Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2001.002505-7, Comarca de Palhoça (2ª. Vara), em que é agravante R.P., sendo agravada Z.R.A.: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer e negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. RELATÓRIO: Trata-se de agravo de instrumento interposto por R.P., inconformado com a decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Cautelar de Separação de Corpos n. 045.01.000075-0, contra si proposta por Z.R.A., onde o ilustre Togado Singular deferiu a separação de corpos do casal, determinando o afastamento temporário do requerido do lar comum. O agravante alega, em síntese, ser ilícito seu afastamento de imóvel pertencente exclusivamente a este, cuja aquisição se deu com o produto de bens adquiridos anteriormente ao estabelecimento da união estável com a requerida. Acresce que a agravada não ficaria desabrigada caso fosse ela afastada da residência, eis que possui uma casa, atualmente desocupada, contrariamente ao que ocorre com ele, "que se encontra totalmente ao desabrigo, pernoitando no interior do ônibus que durante o dia dirige" (fls.05). Aduz, ainda, que a situação de concubinos não concede à agravada o direito de pedir o seu afastamento da residência comum, uma vez que a Ação Cautelar de Separação de Corpos protege tão-somente o casamento civil e não a união estável, e que são mendazes os fatos relatados na inicial acerca dos episódios de assédio para com a sua enteada. Juntou documentos (fls.18 usque 68) . O pedido de suspensão do ato judicial vergastado foi denegado (fls. 71/72). A agravada apresentou contraminuta (fls. 79/91), frisando que o agravante há muito tempo vem assediando sexualmente sua filha - tendo tomado conhecimento deste fato apenas há cerca de sete meses - o que tornou insustentável a manutenção da união, sendo que sua permanência na residência colocaria em risco a integridade e segurança de sua família. Alega ainda que contribuiu, durante todos esses anos, com seu trabalho e patrimônio, para a aquisição do imóvel em questão. Os autos ascenderam a este Grau de Jurisdição, onde a douta Procuradoria Geral da Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso. É o necessário relatório.

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VOTO: O reclamo não merece acolhimento. Primeiramente cumpre analisar a assertiva acerca da impossibilidade de interposição de "Ação Cautelar de Separação de Corpos" por concubina, posto tratar-se de medida restrita ao casamento. Tal argumentação é falha e inconsistente, uma vez que a Constituição Federal de 1988 (artigo 226, §3º) conferiu à união estável o status de entidade familiar, com os mesmos direitos e deveres inerentes ao casamento. Desta forma, perfeitamente cabível ao caso a medida ora agravada, conforme se colhe dos seguintes precedentes: "A entidade familiar formada pela união estável entre o homem e a mulher agora goza da proteção do Estado, devendo ser criados mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, baseados no poder geral de cautela do Juiz." (MS nº 246.167-1, de São Paulo, rel. Des. Gonzaga Franceschini) ... "MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - CONCUBINATO - POSSIBILIDADE. "O fato de serem concubinos e, assim, não estarem casados civilmente, não impede a propositura da medida cautelar de separação de corpos, uma vez que o art. 226, §3º, da Constituição Federal, reconhece a união estável como entidade familiar para efeitos da proteção do Estado, atribuindo-lhe os mesmos direitos e deveres das entidades familiares constituídas pelo casamento. 'A família, pelo artigo 226 da Constituição Federal, não se constitui apenas pelo casamento, mas pela união estável entre o homem e mulher. E, como base da sociedade, tem especial proteção do Estado, que deverá assegurar assistência na pessoa de cada um dos que a integram e criar mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações'. (RSTJ 25/473)" (AI nº 96.004772-7, de Criciúma, rel. Des. Francisco Borges Quanto ao deferimento da medida ora guerreada, verifica-se que este se deu pela existência de indícios de que o recorrente manteve comportamento grave e reprovável, incompatível com o ambiente familiar, conforme se constata dos boletins de ocorrência acostados pelo próprio recorrente às fls.62/65. É claro que não há como afirmar, nesta fase processual, a existência dos referidos desvios de conduta. Porém, por um juízo de probabilidade e diante da evidente insuportabilidade da vida em comum, capaz de colocar em risco a integridade da mulher, de seu filha e, em especial, de sua neta menor, a melhor solução é manter o concubino afastado do lar conjugal até o desfecho da ação principal. A respeito da matéria, leciona Yussef Said Cahali: "Segundo a melhor doutrina e uniforme jurisprudência, no processo cautelar de separação provisória de corpos, dada a gravidade da situação enunciada e o seu objetivo precípuo, o de isentar o cônjuge dos deveres do matrimônio, devidamente instruído com a prova do casamento, solicitada a separação de corpos como preliminar da ação de separação definitiva ante o natural constrangimento que daí resulta, não é dado ao Juiz negá-lo, pois este não pode substituir as partes na avaliação da existência, ou da inexistência do constrangimento, nem julgar se é, ou não, insuportável o convívio dos futuros litigantes; a existência do conflito entre os cônjuges está na própria natureza da medida cautelar com vistas à separação judicial impondo, assim, preservar

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reciprocamente os cônjuges de agressões morais e físicas nesta fase preparatória da disputa judicial futura; em outros termos, na medida preventiva que antecede a separação litigiosa, a decisão não se fundamenta exatamente nas razões de discórdia reinante entre os cônjuges, o que é tema para a ação principal de separação, mas apenas no princípio cautelar geral, a impedir a ocorrência de mal maior." (Divórcio e Separação, RT, 1991, tomo I, p. 516/517) E enfatiza João Roberto Parizzato: "O que autoriza a propositura e a concessão da medida cautelar de separação de corpos, com expedição de alvará, é a insuportabilidade da vida em comum, sendo de bom alvitre que os cônjuges se separem corporeamente, até que seja julgada a ação de separação, anulação, nulidade do casamento ou divórcio" (Medidas cautelares, Aide, 1990, p. 201). A decisão objurgada, como haveria de ser, preocupou-se em preservar a integridade das pessoas que compunham a entidade familiar. Por outro lado, a alegação de que o imóvel pertence exclusivamente ao agravante não é obstáculo para o deferimento da liminar, uma vez que tal medida não implica em negativa de possível direito patrimonial seu, fato que deverá ser apreciado e julgado no processo principal. Ademais, conforme consta de sua qualificação pessoal (fls. 2),o recorrente exerce atividade de motorista, profissão que deve sustentá-lo, permitindo, assim, que vá residir temporariamente em outro local, não sendo cabível a afirmação de que "encontra-se totalmente ao desabrigo" (fls.05). Portanto, restando comprovados os pressupostos da existência do concubinato e da insuportabilidade da convivência entre o casal, capaz de colocar em risco a integridade dos que habitam o domicílio comum, não merece qualquer reparo a decisão prolatada em primeiro grau. Esta colenda Corte, em casos semelhantes, tem decidido: "Havendo prova suficiente para demonstrar o clima de insuportabilidade do relacionamento do casal, capaz de colocar em risco de dano a integridade física da mulher e da filha menor, a medida liminar de afastamento do cônjuge-varão é justificável, razão pela qual deve ser mantida." (Agravo de Instrumento nº 9.502, de Gaspar, relator Des. Carlos Prudêncio, j. 26.9.95) ... "Cautelar de separação de corpos. Liminar. Demonstração do clima de insuportabilidade do relacionamento do casal. Risco de dano à integridade física da mulher. "Para justificar o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, como procedimento cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados no âmbito da ação de separação judicial." (Agravo de Instrumento nº98.003169-9, Des. Pedro Manoel Abreu) À vista do exposto, nego provimento ao recurso. DECISÃO: A Câmara, após debates entre seus componentes, decidiu por uniformidade de votos conhecer do recurso para negar-lhe provimento. Além dos signatários, participou do julgamento, com voto vencedor, o eminente Des. Dionizio Jenczak . Florianópolis, 22 de abril de 2003

Carlos Prudêncio - PRESIDENTE COM VOTO Orli Rodrigues - RELATOR.

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10) Apelação cível n. 40.904, de São José do Cedro. Relator: Des. João Martins. CAUTELAR - SEPARAÇÃO DE CORPOS - RELAÇÃO CONCUBINÁRIA - ADMISSIBILIDADE - ARTIGOS 798, DO CPC E 226, PAR. 3o, DA CF/88. A ação da concubina para afastar do lar conjugal o companheiro acusado de maltratar a ela e aos filhos é juridicamente possível. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 40.904, da comarca de São José do Cedro, em que é apelante V. S. W, sendo apelado J. A. C.: ACORDAM, em Primeira Câmara Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso para anular a sentença. Custas legais. I - RELATÓRIO. V. S. W., brasileira, solteira, cabeleireira, formulou pedido de medida cautelar de separação de corpos contra J. A. C., brasileiro, divorciado, pedreiro, alegando que vive com o requerido desde 24/5/83 e desta relação de concubinato nasceram duas filhas. Sustentou que a vida em comum tornou-se insuportável, em razão dos maus tratos a que o concubino a submete, inclusive com agressões físicas e, não raro, com destruições do mobiliário da casa onde residem. Afirmou que não pretende continuar a conviver com o requerido e que iria ingressar com ação de separação de sociedade de fato cumulada com partilha de bens. Por fim, requereu, com apoio nos arts. 796 e seguintes do CPC e art. 7o, parágrafo primeiro, da Lei n. 6.515/77, fosse concedida a medida de separação de corpos liminarmente; a expedição de mandado para afastamento do requerido do lar; a guarda provisória das filhas; e, a final, a procedência do pedido. O MM. Juiz a quo indeferiu a petição inicial, por impossibilidade jurídica do pedido, e extinguiu o feito. Inconformada, apelou a vencida asseverando que a Constituição de 1988, em seu art. 226, parágrafo terceiro, ao reconhecer a união estável entre o homem e a mulher, deixou evidente que a relação concubinária merece proteção do Estado fazendo jus à prestação jurisdicional, inclusive às medidas atinentes a família. Além do mais, sustenta, o disposto no art. 798 do CPC permite ao Juiz determinar outras medidas provisórias adequadas para evitar que uma parte cause lesão grave e de difícil reparação a direito da outra. Requereu o conhecimento e provimento do recurso. Em contra-razões, o apelado pediu a confirmação da sentença. Contados e preparados, os autos ascenderam a esta Superior Instância. É o relatório. II - VOTO O Superior Tribunal de Justiça já assentou a possibilidade de um dos concubinos requerer o afastamento do outro do lar conjugal, seja pela norma do direito ordinário insculpida no artigo 798, do CPC (poder geral de cautela do juiz), seja pelo disposto no artigo 226, par. 3o, da Constituição Federal, que reconhece a união estável entre homem e mulher, qualificando-a como entidade familiar a ser protegida juridicamente pelo Estado (Cf. REsp n. 10.113, in R. Sup. Trib . Just., Brasília, vol. 25, p. 472).

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Na espécie, embora a autora tenha proposto a ação cautelar usando de terminologia tradicionalmente correspondente à medida típica (i.e., cautelar de separação de corpos), e não como cautelar inominada, o fato é que isto tem relevância apenas no aspecto formal. A uma, porque o pedido está lastreado no artigo 796 e seguintes do CPC, e não especificamente no artigo 888, VI; a duas, porque, ainda que assim fosse, deveria o MM. Juiz adequar a inicial segundo o princípio da fungibilidade (a propósito, cf. RJTJESP, 132/202), processando-a como inominada. A ação cautelar proposta pela mulher concubina para afastar do lar conjugal aquele que, acusado de agredi-la, com ela vive maritalmente é juridicamente possível, e o Judiciário não pode negar a prestação jurisdicional postulada, sob pena de violação da Constituição Federal de 88, que elevou a proteção estatal para além das estritas fronteiras da família oriunda do casamento, e mesmo da lei infraconstitucional (art. 798, do CPC), que dispõe sobre o poder cautelar geral.O apelo, pois, merece provimento, de modo a que, cassada a decisão, o MM. Juiz receba a inicial e dê curso ao processo nos termos da lei. III – DECISÃO Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para anular a sentença. Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Francisco Oliveira Filho e Álvaro Wandelli. Florianópolis, 31 de agosto de 1993.

João Martins PRESIDENTE E RELATOR

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11) Agravo de Instrumento n. 2005.017090-0, de Balneário Camboriú. Relator:a: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. LIMINAR DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE DO LAR CONJUGAL. PRETENSÃO EM CONTINUAR RESIDINDO NO ANDAR TÉRREO DO IMÓVEL DO CASAL. MATÉRIA ALHEIA AO DESPACHO AGRAVADO. RECURSO QUE SE PRESTA APENAS AO EXAME DO ACERTO OU NÃO DA INTERLOCUTÓRIA OBJURGADA. NÃO CONHECIMENTO SOB PENA DE SUPRESÃO DE INSTÂNCIA. "Em sede de agravo de instrumento discute-se apenas o acerto ou desacerto da decisão impugnada, não se admitindo a apreciação de matéria ainda não submetida ao juízo a quo." (AI n. 99.017108-6, de Abelardo Luz, rel. Des. Eder Graf, j. em 09.11.1999). DEFERIMENTO DA LIMINAR. MEDIDA QUE SE IMPUNHA ANTE A NOTÍCIA DE AMEAÇAS E AGRESSIVIDADE POR PARTE DO AGRAVANTE. DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. POR OUTRO LADO, VERIFICADA A INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM. 1. Em sede de cautelar de separação de corpos, na análise do pedido de liminar, deve o julgador partir do princípio de que são verdadeiras as alegações da parte autora, mormente quando se tratar de notícia de agressões, mostrando-se prudente a concessão, de pronto, da medida de afastamento do cônjuge do lar. A intenção é evitar-se um mal maior, preservando-se, assim, a integridade física e moral dos cônjuges, até por que se trata de decisão provisória, podendo ser revista a qualquer tempo. 2. "Conforme melhor doutrina e reiterada jurisprudência, na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial." (YUSSEF SAID CAHALI, in Divórcio e Separação, 10ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 455). Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2005.017090-0, da comarca de Balneário Camboriú, em que é agravante V. C. S. e agravada C. C. B. W.: ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, à unanimidade, conhecer em parte o recurso e negar-lhe provimento. Custas legais. I - RELATÓRIO: Trata-se de agravo de instrumento, interposto por V. C. S. contra decisão do Juiz de Direito da 1ª Vara da Família, Órfãos, Infância e Juventude da comarca de Balneário Camboriú que, na ação cautelar de separação de corpos interposta por C. C. B. W., deferiu a liminar determinando o afastamento do ora agravante do lar conjugal. Sustenta o recorrente, em suma, não serem verdadeiras as alegações da agravada de que sofria agressões físicas. Ressalta que os boletins de ocorrência juntados aos autos não dão conta de que tivesse ocorrido lesões corporais. Por outro lado, aduz que a residência do casal possui duas "unidades familiares" com acessos distintos, entendendo ser perfeitamente possível cada um dos litigantes permanecer em uma unidade "até que se ultime a dissolução".

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Terminou pleiteando a reforma parcial da decisão para "permitir que o Agravante ocupe o apartamento térreo do imóvel que possui". A agravada compareceu aos autos comunicando que "para a efetivação da medida liminar deferida pelo juízo de Balneário Camboriú (SC) se fez necessário a utilização de força pública, posto que seu [V.] não parou de ameaçar a Requerente e sua filha de morte [...]. Ademais, informa que "após o cumprimento da liminar foi surpreendida diversas vezes com a presença opressora do Sr. [V.] na frente do imóvel do casal, sendo que foi preciso inclusive acionar a polícia militar e registrar novo boletim de ocorrência." Requereu, por fim, a manutenção da decisão recorrida. O pedido de efeito suspensivo foi negado. Transcorreu in albis o prazo para contra-razões. A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por seu representante, Dr. Tycho Brahe Fernandes, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. II - VOTO: Oportuno salientar, primeiramente, que "o agravo de instrumento presta-se, tão-somente, à análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida" (AI n. 00.006489-0, Des. Silveira Lenzi). In casu, a pretensão do agravante, de ocupação da parte térrea do imóvel do casal, não foi objeto da decisão recorrida. A questão deveria ter sido aventada previamente perante o juízo a quo, o que não ocorreu. Sendo assim, sob pena de supressão de Instância, deixa esta Corte de se pronunciar a respeito. Acerca do tema, acentuou este Pretório: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPUGNAÇÃO DE MATÉRIA NÃO DEDUZIDA NO JUÍZO A QUO - INADMISSIBILIDADE Em sede de agravo de instrumento discute-se apenas o acerto ou desacerto da decisão impugnada, não se admitindo a apreciação de matéria ainda não submetida ao juízo a quo." (AI n. 99.017108-6, de Abelardo Luz, rel. Des. Eder Graf, j. em 09.11.1999). "O agravo de instrumento cinge-se ao acerto ou desacerto da decisão interlocutória vergastada, sendo, dessa forma, defeso ao relator examinar matéria não abrangida pelo despacho monocrático agravado, ou ainda, sobre questão relativa ao meritum causae da ação principal, sob pena de supressão de instância." (AI n. 2003.026063-3, de Porto União, rel. Des. Rui Fortes, j. em 23.11.2004). Quanto ao mais, o afastamento do agravante do lar conjugal era medida que se impunha. Com efeito, em sede de cautelar de separação de corpos, na análise do pedido de liminar, deve o julgador partir do princípio de que são verdadeiras as alegações da parte autora, mormente quando se tratar de notícia de agressões, mostrando-se prudente a concessão, de pronto, da medida de afastamento do cônjuge do lar. A intenção é evitar-se um mal maior, preservando-se, assim, a integridade física e moral dos cônjuges, até por que se trata de decisão provisória, podendo ser revista a qualquer tempo. Neste sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte: "Ao apreciar a liminar em ação cautelar de separação de corpos, à vista da gravidade das alegações deve o juiz dar credibilidade à versão expendida na inicial, não só porque a decisão é provisória e poderá ser revista a qualquer

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momento, mas também porque é dever do Estado evitar possível mácula à integridade física e moral de quem busca amparo junto ao Judiciário. Prudente é, pois, que o magistrado promova o afastamento imediato do contingente agressor, sem maiores questionamentos, do lar comum." (AI n. 2004.001888-6, de Tubarão, rel. Dionízio Jenczak, j. em 12.04.2004). Outrossim, cumpre esclarecer que, "conforme melhor doutrina e reiterada jurisprudência, na separação provisória de corpos, como processo cautelar, a única prova a ser examinada é a da existência do casamento, revelando-se inoportuna e impertinente qualquer discussão sobre os fatos que devam ser apreciados e julgados na ação de separação judicial." (YUSSEF SAID CAHALI, in Divórcio e Separação, 10ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 455). A propósito: "DIREITO DE FAMÍLIA - SEPARAÇÃO DE CORPOS C/C AFASTAMENTO DE UM DOS CÔNJUGES DA MORADIA DO CASAL - INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM - AFASTAMENTO DO CÔNJUGE VARÃO DO LAR CONJUGAL - INSURGÊNCIA - AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - INDEMONSTRAÇÃO - ARTS. 1.562 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, 7º, §1º, DA LEI DO DIVÓRCIO E 888, VI, DO CPC - LIVRE ARBÍTRIO - PRUDÊNCIA JUDICIAL - DESPACHO MANTIDO - RECURSO IMPROVIDO. Para o deferimento da medida cautelar de separação de corpos, basta a prova da existência do casamento entre os consortes. O simples ajuizamento de separação de corpos c/c afastamento de cônjuge do lar conjugal, por si só, revela a insuportabilidade da vida em comum entre os cônjuges, sendo desnecessárias outras provas para o afastamento de um deles da residência familiar." (TJSC, AI n. 03.027345-0, de Joinville, rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 13.05.2004). No caso dos autos, as partes viviam em união estável, situação esta confirmada pelo próprio agravante, conforme se infere da fl. 06 da inicial do agravo de instrumento, onde afirma possuírem "mais de vinte (20) anos de convivência em comum". Esclareça-se, por oportuno, que, atualmente, é cabível o pedido de separação de corpos na hipótese de união estável, conforme se extrai da leitura do art. 1.562 do Código Civil: "Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade." - grifo nosso Ademais, embora seja suficiente a prova do casamento para a concessão da medida, destaca-se, conforme bem observou o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Tycho Brahe Fernandes, "que a insuportabilidade da vida em comum é fato comprovado nos autos. O relacionamento atribulado mantido pelas partes atestado por meio dos Boletins de Ocorrência de fls. 17 e 18, nos quais se tem notícia de sérios atritos e até mesmo de agressão física praticada, ao que consta, pelo agravante contra a agravada. [...]

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Não bastasse, à fl. 57 a agravada trouxe aos autos novo Boletim de Ocorrência, no qual noticia que, apesar de efetivada a separação de corpos do casal, o agravante mantém comportamento agressivo e ameaçador, eis que 'fica em frente do portão da residência da comunicante, rondando constantemente, ele diz que vai matar a comunicante' (fl. 57)." Destarte, a decisão objurgada deve ser mantida nos seus exatos termos. Anote-se, por derradeiro, que o magistrado de origem, mais próximo dos fatos e das pessoas a ele relacionadas, reúne melhores condições de aquilatar a situação. III - DECISÃO: Ante o exposto é que a Câmara decide, à unanimidade, conhecer em parte o recurso e negar-lhe provimento. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Carlos Prudêncio e Sérgio Roberto Baasch Luz.

Florianópolis, 30 de agosto de 2005.

Carlos Prudêncio Presidente

Maria do Rocio Luz Santa Ritta Relatora