ANLISIS DE UNA POSIBLE IMPLEMENTACIN DE LA FIGURA DEL FIDEICOMISO COMO UNA ALTERNATIVA PARA FINANCIAR LA PRODUCCIN GANADERA

NDICE INTRODUCCIN.3

PRIMERA PARTE: EL PROBLEMA

1.1 PLANTEAMIENTO ...4 1.2. HIPTESIS ..7 1.3. OBJETIVO GENERAL......7 1.4. OBJETIVOS ESPECFICOS...7

SEGUNDA PARTE: MARCO TERICO

2.1. EL NEGOCIO FIDUCIARIO. CONCEPTO...8 2.2. ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO...10 2.3. APLICACIONES DEL FIDEICOMISO.....14 2.4. TIPOS DE FIDEICOMISO 2.4.1 Fideicomiso de Garanta.....15 2.4.2 Fideicomiso Inmobiliario18 2.4.3 Fideicomiso de Administracin..22 2.4.4 Fideicomiso de Inversin24 2.5. SITUACIN EN LA LEGISLACIN ARGENTINA

2.5.1. Concepto Jurdico del Fideicomiso.26 2.5.2. Las Partes del Contrato..27 2.5.3. Qu Caracteriza al Fideicomiso.29 2.5.4. Concepto de "Propiedad Fiduciaria" o Dominio Fiduciario..29 2.5.5. El Art. 72 de la Ley 24.441.35 2.5.6. Titularidad del Fiduciario..36 2.5.7. Contrato Tpico...37 2.5.8. Extincin del Fideicomiso...38 2.5.9. La Reforma del Art. 2662 del Cdigo Civil..39 2.5.10. Omisiones de la Ley 24.441 al Reglamentar el Fideicomiso..41 2.5.11. El Fideicomiso Financiero en la Ley 24.441...43 2.5.12. El Contenido del Contrato de Fideicomiso Financiero.46 2.5.13. El Fideicomiso y el Fraude...49

TERCERA PARTE: LA FIGURA DEL FIDEICOMISO APLICADA A LA ACTIVIDAD GANADERA

3.1. PROBLEMTICA ESTRUCTURAL ACTUAL EN LA REPBLICA ARGENTINA..51 3.2. ANLISIS FODA.55 3.3. UN MODELO DE FONDO DE INVERSIN GANADERO SUSTENTADO EN LA CREACIN DE UN FIDEICOMISO FINANCIERO 3.3.1. Planteamiento.......57 3.3.2. Funcionamiento....58 3.3.3. Evaluacin Econmica.....59 3.3.4. Resultados.64 3.4.5. Conclusiones.65

BIBLIOGRAFA..66

INTRODUCCIN

La precaria situacin econmica que atraviesa actualmente la Argentina, hace necesaria la bsqueda de estrategias alternativas para la generacin de nuevos negocios. Esto es particularmente vlido para el sector agrcola-ganadero, debido a su alto grado de protagonismo en la economa nacional, y a la posibilidad que esta actividad tiene de generar fuentes de trabajo para los sectores ms carenciados de la poblacin. Como respuesta a este escenario, el presente trabajo propone el anlisis de una forma de crdito para el productor ganadero, un sistema crediticio ms barato y accesible que el bancario, y ms adaptable a las caractersticas de la produccin agropecuaria. El uso de la figura del Fideicomiso, es una alternativa viable para que los productores agropecuarios puedan tener acceso a recursos provistos por fondos de inversin privada y/o de distintos sectores que actan en el mercado de capitales. La propuesta apunta a evaluar las posibilidades de un vehculo financiero que ofrezca recursos para financiar a productores que tengan como actividad principal la cra de ganado bovino productor de carne. Para ello es necesaria la creacin de un Fondo de Inversin Ganadero que se nutra de capitales provenientes de inversores interesados. El Fideicomiso ser el medio mediante el cual se vinculen los productores ganaderos con el dinero invertido en dicho fondo, generndose de esta manera un negocio de capitalizacin de cra que tendr como fin la adquisicin de la hacienda por parte de los productores, y la retribucin de una renta proporcional al capital invertido por parte de los inversores.

PRIMERA PARTE: EL PROBLEMA

1.1 PLANTEAMIENTO En la actualidad, la oferta de crditos comerciales es a corto plazo, lo que provoca graves inconvenientes al pequeo y mediano productor ganadero, ya que se ve obligado a vender de manera apresurada su producto para poder cancelar el endeudamiento, con la consecuente prdida de oportunidades comerciales. Las opciones crediticias que proponen las entidades bancarias no generan grandes expectativas entre los productores agropecuarios, y esto se debe fundamentalmente a dos razones: 1. Tasas de inters elevadas, a las que se suman gastos administrativos, impuestos, comisiones y retenciones fiscales. 2. Los crditos bancarios estn destinados a quienes tienen sus finanzas en un estado saludable y sus impuestos al da, y debido a esto aquellos productores endeudados o con juicios ante la AFIP, quedan marginados del sistema. Es por esto que una gran parte de la financiacin real se obtiene actualmente a travs de los proveedores de insumos, o de prstamos personales pero con montos relativamente bajos. En este escenario, la implementacin de una alternativa de financiamiento como el fideicomiso, que no precisa de la participacin del sistema financiero tradicional, da la oportunidad no solamente de alentar la produccin ganadera de forma directa, sino que adems genera posibilidades de ahorro para sectores que no estn directamente vinculados con la actividad agropecuaria. Adems, de esta manera se fomenta la participacin de diferentes actores en actividades productivas. De esta manera, la figura del fideicomiso se presenta como una alternativa que posee claras ventajas en relacin a otros sistemas de crdito y asistencia gubernamental, y esto es especialmente vlido para los productores medianos. Actualmente, el empresario agropecuario se enfrenta, por un lado, a la necesidad de obtener recursos financieros externos que le permitan lograr un ritmo sostenido en el

crecimiento de su produccin; y por otro, a la imposibilidad de acceso al financiamiento, debido a las altas tasas de inters del mercado. Durante ms de veinte aos, las empresas agrcolas pequeas y medianas se desarrollaron en un contexto econmico de inestabilidad, con inflacin y devaluaciones cambiarias constantes. El sector agrario asimil el hecho de producir sin capital operativo propio. Generalmente, eran negativas las tasas de inters reales pagadas por este capital obtenido a travs del crdito bancario o de proveedores, invalidando la utilizacin de herramientas para manejar las finanzas, e inhibiendo el desarrollo de estrategias eficientes de crecimiento y comercializacin. Las nuevas reglas de juego en los mercados internacionales, exigen una toma de conciencia por parte de las empresas agrarias respecto a que la clave de la rentabilidad ya no depende slo de una buena productividad en trminos de rendimiento por hectrea. Una completa comprensin del mercado, una correcta eleccin dentro de las alternativas disponibles en materia de comercializacin de la produccin, la utilizacin de nuevos modelos contractuales para financiar el capital necesario para hacer frente al giro del negocio, y la necesaria actualizacin tecnolgica, se convierten en herramientas bsicas para lograr una evolucin empresarial exitosa. Dentro de las caractersticas del sector agropecuario, se pueden destacar la elevada heterogeneidad y las marcadas diferencias de escala entre empresas. Esto coloca a las PyMEs en desventaja para acceder a los recursos financieros. El productor que se dedica exclusivamente a la produccin ganadera, en la actualidad atraviesa un momento particularmente difcil para acceder al crdito. Los precios de la hacienda no han sufrido un incremento tal que permita al productor capitalizarse en maquinaria, tecnologa, animales y realizar inversiones que incrementen la productividad es sus pasturas y rodeos. Los productores agropecuarios, para poder desarrollarse y progresar, necesitan disponer de un financiamiento acorde a la actividad que desempean y con plazos que resulten razonables, lo que en la actualidad en el mercado crediticio no est presente. Por otro lado, la tendencia a corto plazo es hacia la carencia de financiamiento bancario.

Por su parte, los bancos asocian tradicionalmente al sector agrcola-ganadero con un perfil de actividad que posee las siguientes caractersticas: Alto endeudamiento: El elevado nivel de endeudamiento que es comn en algunos segmentos de explotaciones agrcola-ganaderos, da origen a su incapacidad para poder acceder a nuevas oportunidades crediticias, por lo que se hace creciente la dificultad que estos enfrentan a la hora de hacer frente a los compromisos contrados. Necesidades financieras crecientes: Debido precisamente a dicho nivel de endeudamiento, las empresas agropecuarias no estn en condiciones de poder hacer frente a la amortizacin de los crditos adquiridos, y esto trae aparejada la necesidad de refinanciacin y la disponibilidad de mayores fondos para poder financiar el capital de giro de las empresas. Alta morosidad con el sistema financiero: Esto tiene relacin con factores tales como el riesgo climtico, los crditos solicitados y acordados sin un adecuado anlisis de la capacidad de repago, adems de un historial morosidad vinculado a las entidades bancarias oficiales. Elevada capacidad productiva: Es precisamente esta caracterstica lo que les permite continuar subsistiendo. Ante esta realidad, la empresa agropecuaria debe re-direccionar la bsqueda de capitales en direccin a otros mercados, y el de capitales podra ser el adecuado para dar respuesta a su necesidad de financiamiento. Las empresas agropecuarias tienen la oportunidad para reducir los costos de financiamiento mediante otros vehculos financieros, como por ejemplo la Securitizacin o Titulizacin, a travs de la emisin de certificados de participacin en fondos de inversin directa (FID) o de ttulos de deuda, o bien en fideicomisos que tengan objetivos especficos del sector. Vistos estos antecedentes, el presente trabajo parte de la premisa de que la figura del Fideicomiso es una alternativa interesante y digna de ser analizada, ya que permite canalizar de forma viable los fondos de ahorro privados para satisfacer la creciente demanda de crdito de los productores agropecuarios.

1.2. HIPTESIS Resulta viable satisfacer la creciente demanda de crdito de los productores ganaderos a travs de la implementacin de la figura del fideicomiso.

1.3. OBJETIVO GENERAL Analizar la posibilidad de utilizar la figura del Fideicomiso en la produccin ganadera, demostrando las ventajas que esta institucin posee en relacin a otras formas de financiamiento y ahorro.

1.4. OBJETIVOS ESPECFICOS Estudiar los antecedentes del Fideicomiso y sus prcticas de mercado. Estudiar la figura del fideicomiso y analizar su posible implementacin en la financiacin de empresas ganaderas. Estudiar la legislacin vigente en la materia. Recolectar informacin referida en nuestro pas y en otros pases latinoamericanos que hayan implementado la figura del Fideicomiso. Disear un modelo de utilizacin del Fideicomiso para una empresa ganadera tipo. Efectuar un anlisis econmico-financiero utilizando el valor actual neto (VAN) como indicador, as como un anlisis de sensibilidad modificando en forma alternativa un grupo de variables definidas como las ms importantes. Realizar una comparacin entre un negocio financiado a travs del Fideicomiso y uno de capitalizacin tradicional.

SEGUNDA PARTE: MARCO TERICO

2.1. EL NEGOCIO FIDUCIARIO. CONCEPTO. El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualizacin genrica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza. Esta figura no constituye un fin en s mismo, sino un vehculo apto para dotar de mayor seguridad jurdica a un determinado negocio. El adquirente es el receptor de ciertos bienes, los que se mantienen separados del patrimonio de los dems sujetos que participan en el negocio y del suyo propio. La propiedad que aqul ostenta desde el punto de vista jurdico carece de contenido econmico, pues ste le pertenece al beneficiario o bien al fideicomisario, que puede ser el propio transmitente (fiduciante). La doctrina coincide en sostener que detrs de un negocio fiduciario existe un negocio de confianza, pues fiducia significa etimolgicamente fides, esperanza cierta, confianza. Esta confianza la personaliza el fiduciante en el fiduciario. Es un negocio real, seriamente querido, no simulado pero a la vez indirecto, en la medida de la incongruencia o heterogeneidad entre el fin contemplado por las partes -fiduciante y fiduciario- y el medio jurdico empleado para lograrlo. El fideicomiso es un contrato celebrado con un fin especfico, en el cual

intervienen tres actores: el fiduciante, el fiduciario y el beneficiario. En este contrato el fiduciante transfiere en confianza al fiduciario la propiedad de sus bienes para que la ejerza en beneficio de quien se haya designado en el contrato y cumpla con el mismo, dando seguridad a un negocio especfico. Ambas partes logran un acuerdo con una finalidad concreta. Esta figura jurdica posibilita aislar bienes de distintas ndoles en un patrimonio independiente y separado, utilizndolo con diferentes utilidades.

Se puede diferenciar entre fiducia "cum amico" y "cum creditore": La primera tiene por finalidad otorgar al acreedor una garanta real, que JrsKunkel denomina "enajenacin aseguratoria". El negocio implica otorgamiento de confianza del transferente al adquirente. La fiducia "cum creditore" es aquella que propiamente sirve para garantizar una deuda. Se ha advertido sobre la desproporcin o excedencia entre el medio jurdico elegido (enajenacin) y el fin econmico o prctico perseguido (garantaadministracin). En el fideicomiso no se da la circunstancia de que las partes le confieran a las formas jurdicas una apariencia diferente al fin que se proponen alcanzar. En todo caso, del mismo modo que frente a cualquier otra figura jurdica, el anlisis ponderado del caso concreto permitir averiguar la verdadera intencin que se tuvo al celebrarlo, con el objeto de establecer si se ha pretendido obtener resultados prohibidos que derivasen en la anulacin del contrato por objeto ilcito. En tanto las partes del fideicomiso respeten los elementos claves de la figura tal y como sa ha sido regulada por el derecho sustantivo y le den al negocio la configuracin jurdica prevista por el legislador al calificarlo atendiendo a su especial naturaleza, sin introducirle contradicciones extraas a las permitidas por la propia configuracin legal, no existe el empleo de un medio jurdico excesivo que vaya ms all de los fines perseguidos, ya que las partes quieren el medio tpico (fideicomiso) con todas las consecuencias derivadas de su naturaleza. Estamos, pues, frente a un negocio tpico que de ningn modo presupone un abuso de las formas empleadas, ni su asimilacin al negocio simulado. El fideicomiso es un contrato que puede emplearse para la realizacin de ilimitados fines, en tanto y en cuanto sean lcitos. El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisin de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo fundamento es la atenuacin de los efectos de aquella transmisin. Cada uno de estos diferentes negocios produce sus propios efectos. Nos hallamos pues, frente a un negocio complejo que resulta de la unin de otros dos negocios distintos que se vinculan entre s

antagnicamente, por un lado un contrato real (transmisin de la propiedad o del crdito de modo fiduciario) y por el otro un contrato obligatorio negativo o pactum fiduciae (obligacin del fiduciario de hacer slo un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al transmitente o a un tercero por aqul indicado). En esta figura compleja no existe correlacin o concordancia entre el fin perseguido por las partes al celebrar el contrato y el medio jurdico empleado. Esto nos introduce en el campo de los denominados negocios indirectos, es decir, aquellos que, para obtener un determinado efecto jurdico, emplean una va transversal u oblicua. Son, pues, aquellos negocios en los cuales las partes se valen de figuras tpicas del derecho pero las utilizan para alcanzar un fin distinto al que previ el legislador al disear el tipo. La doctrina se encuentra dividida en punto a considerar al fideicomiso como negocio indirecto. Dejando de lado el anlisis doctrinario a que da lugar esta controversia, nos interesa destacar que, sin perjuicio de alguna semejanza con los negocios simulados, sus diferencias son notorias. En primer lugar, mientras en el negocio fiduciario no es de su esencia que el fuero interno subyacente sea secreto, aunque esto es lo que normalmente ocurre, en el negocio simulado, en cambio, su cara interna nunca se exhibe porque es de su esencia que algo oculto debe tener.

2.2. ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO Los antecedentes histricos del fideicomiso se remontan a la fiducia del antiguo derecho romano, que constituy una de las primeras formas de garanta real. En esa poca no se haban delineado an los instrumentos como la prenda o la hipoteca, y se utilizaba la fiducia como sucedneo de estas garantas. De tal manera, el deudor entregaba una cosa en propiedad formalmente al acreedor, a travs de una venta ficticia, pero slo "fiduciariamente", pactndose que una vez saldada la deuda, la cosa sera reintegrada al deudor por otra "mancipacin". Slo podan ser objeto de esta forma de garanta las cosas no fungibles. En su origen fue utilizada esta estructura jurdica con el objeto de soslayar trabas legales que impedan darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se

fundament desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condicin de dueo de la cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurdico que el transmitente daba al adquirente, ste se comprometa a usar ese poder en lo preciso dentro de los lmites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aqul. Hasta la aparicin del "actio fiducial", el deudor cumpla con su obligacin. nicamente deba confiar en la buena fe del acreedor para que le restituyera la cosa entregada en garanta. A partir de su entrada en vigencia el deudor poda compeler al acreedor a la restitucin de la cosa, o en su defecto a indemnizarle por los daos y perjuicios causados. Con el correr del tiempo y en atencin a los abusos en que incurra el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condicin de titular jurdico pero con poderes recortados por la normativa jurdica y por la intervencin de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aqul ostentaba. Se advierte, al cabo de la evolucin de esta figura, la manera en que se va perfilando una condicin que le es caracterstica y que consiste en reconocer en ella la coexistencia de dos caras perfectamente identificables: la primera, relacionada con las formas jurdicas que la visten y la segunda, con la realidad econmica que la motiva. Ntese, adems, que la apariencia externa de esta figura revela la adquisicin de un derecho de propiedad fiduciaria sobre un bien por parte del fiduciario, mientras que, en su lado interno, existe una relacin obligacional entre el fiduciante y el fiduciario en virtud de la cual este ltimo ve limitada las facultades emergentes de tal derecho, por causa del pacto de fiducia que ha celebrado en forma simultnea. El "trust " del derecho angloamericano, da la idea de una relacin fiduciaria en virtud de la cual una persona, como titular de ciertos derechos est sometida a obligaciones fundadas en la equity en beneficio de otra persona, o por un inters de orden general.

El trust es una relacin fiduciaria, derivada de la voluntad privada o de la ley, en virtud de la cual aquel que tiene sobre determinados bienes o derechos la propiedad formal o la titularidad est obligado, por efecto de la propiedad substancial que no recae en l, a custodiarlos o administrarlos, as como a servirse de ellos en provecho de uno o ms beneficiarios -entre los cuales puede l tambin estar comprendido- o de un fin. Es as que en Inglaterra comenz a difundirse la prctica de que el propietario de una finca traspasaba el dominio que tena sobre ella a una persona, acordndose entre las partes que aunque el cesionario sera el dueo legal de la cosa, otra persona tendra el derecho de goce y disfrute del mismo bien como si fuera el verdadero propietario. A travs de este procedimiento el cesionario reciba el dominio pleno de una cosa y no la utilizaba en su propio beneficio, sino con el encargo confiado a su buena fe, de poseerlo en beneficio de un tercero o de l mismo. Aparecen as dos clases de dominio: Uno legal, consagrado por la ley ("common law"); y el "beneficioso" o "equitativo", impuesto al principio como un simple deber de conciencia, y sancionado posteriormente por la rama del derecho de equidad ("equity"). El trustprecisamente tiene cabida en esta segunda categora, como derecho fundado en la equidad, de relativa o atenuada eficacia, ya que se requiere la presencia del elemento subjetivo para su reconocimiento. Si bien los principios de la equity fueron desarrollados para atenuar la rigidez del common law, muchos de sus preceptos pasaron a las leyes. Este instituto no solamente tuvo cabida en el derecho ingls, estadounidense y canadiense, sino que bajo el nombre de fideicomiso, tuvo regulacin legal en pases de derecho continental, como Panam, Puerto Rico, Mxico, Per, Bolivia, Chile, El Salvador, Venezuela y en leyes especiales de Brasil. En esta confluencia de dos culturas jurdicas, vemos cmo una figura inspirada en una concepcin totalmente distinta como es la del mundo anglosajn, se proyecta en los pases de derecho continental romanizado, empieza a ingresar y se va adaptando. Uno de los primeros lugares en que se produce este fenmeno es, precisamente, en la provincia canadiense de Quebec, que tena la caracterstica, por su raz francesa y

por estar inserta en un pas del common law como es Canad, de mantener una legislacin de tipo continental, dado que mantena su Cdigo Civil de Quebec del siglo XIX, inspirado en el Cdigo Civil Napolenico. Se produce all un encuentro fructfero de las dos lneas de ideas: De la que viene del derecho romano y se plasma en las legislaciones de tipo continental, y de la del common law. En la provincia de Quebec se modifica dicho Cdigo, que no conoca el trust, para incorporarlo con el nombre de fiducia -en el texto francs-, y de trust -en el texto ingls-, introduciendo una serie de normas que regulaban el funcionamiento del fideicomiso. Esta nueva forma de fiducia que reciben nuestros pases con los aportes de la experiencia prctica que se aplica cuando se sanciona el nuevo Cdigo Civil de Quebec, se regula mucho ms detenidamente. Y esta normativa, que era la ltima ley de fideicomiso, fue conocida por los miembros de la comisin del Poder Ejecutivo, y est citada con frecuencia en las notas como fuente de algunas de las soluciones que se adoptaron y que luego pasaron a esta ley de fideicomiso. Son caracteres comunes a esta figura: Es una especie o clase de fideicomiso o fiducia (negocio fiduciario). La fiducia "cum creditore", su nombre romano, se celebra en provecho del fiduciario, a su iniciativa por lo comn. Consiste en una transmisin de propiedad -sobre bienes, cosas o derechos- con la finalidad de garanta, de un deudor (enajenante), a su acreedor (adquirente). Se recurre, de ordinario, a una cesin o a una compraventa (ambos negocios onerosos) en los cuales el "precio" es el importe de la deuda, que se confiesa recibido con anterioridad. Por separado y en documento aparte, se conviene en la restitucin del dominio una vez pagada la obligacin con ms sus intereses, e incluso se deja establecido el camino a seguir en caso de incumplimiento: El bien ser enajenado a terceros u otra solucin acordada.

Las legislaciones mencionadas concuerdan en sentar algunos principios fundamentales comunes: Las partes son el fideicomitente y el fideicomisario, que realizan un acto de comercio negocial. Este particular negocio ha sido calificado como "mercantil bancario", estando las entidades financieras autorizadas -por normas especiales- para actuar como fideicomisarios. En su base est una transmisin de propiedad fiduciaria, de un sujeto de inters al otro o fideicomisario. La constitucin, con esos bienes recibidos, de una suerte de patrimonio de afectacin o separado. Respecto de dicho patrimonio, el fideicomisario debe observar los comportamientos pactados, congruentes con la funcin negocial. Es as como el Fideicomiso, de un origen restringido al mbito familiar pas a insertarse activamente en el mbito de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones econmicas, y a la frtil imaginacin de los que se dedican a la ingeniera de nuevos productos.

2.3. APLICACIONES DEL FIDEICOMISO Las posibles aplicaciones del fideicomiso, especialmente para los bancos y dems entidades financieras, son innumerables, dada su naturaleza, con una proyeccin excepcional que les abre perspectivas insospechadas, pudiendo preverse, sin pecar en optimismos excesivos, que en pocos aos ms la incidencia del Fideicomiso en los resultados financieros de aqullas llegar a un nivel de real importancia, como ha ocurrido en otros pases de Amrica (Mxico, Colombia, Venezuela, Costa Rica, Panam, entre varios ms). Para llegar a esa conclusin debe considerarse que el Fideicomiso no tiene transcendencia autnoma como tal. Es un verdadero instrumento que sirve para la

realizacin de otros negocios que le son "subyacentes" y que pueden ser de la ms variada naturaleza dentro del campo de lo lcito. De ah su versatilidad y flexibilidad y la enorme gama de su utilizacin tanto en el sector empresario cuanto en el de la vida individual y familiar de las personas. En menor medida ello ocurre, tambin, con otras instituciones del derecho positivo. Citemos como ejemplo el contrato de cesin de crditos (o derechos); no basta para su validez y eficacia la sola cesin, sino que debe determinarse su causa jurdica. As, no puede decirse "cedo tal crdito o derecho" sino que hay que precisar su causa, y de tal modo: si hay precio o dacin en pago, se tratar de una cesin-venta; si no hay contraprestacin, de una cesin-donacin, y si existe trueque con otro derecho o crdito que se recibe del cesionario, habr cesin-permuta. Lo mismo ocurre con otra figura legal: la tradicin, sin poder decirse simplemente que se la hace, para configurarla, con validez y eficacia, debiendo precisarse su carcter y causa. As tendr el efecto traslativo del dominio si opera como modo constitutivo en la compraventa de una cosa; o puede practicarse para hacer adquirir slo la posesin, o aun nicamente la tenencia, como en el caso de la locacin. Pero el Fideicomiso asume una posible operatividad mucho ms extensa ya que el negocio subyacente tiene variedad prcticamente innumerable dentro del mbito de lo lcito. Por ello, podemos decir que la elasticidad del instituto es tal que su proyeccin efectiva ser tan extensa como lo quieran la imaginacin y la iniciativa de los empresarios y abogados competentes.

2.4. TIPOS DE FIDEICOMISO La doctrina suele agrupar en especies esa variedad tan generosa, con una finalidad didctica y de sistematizacin de la figura legal. Pasaremos a continuacin a enumerar las variantes ms comunes del Fideicomiso:

2.4.1 Fideicomiso de Garanta Concepto: Es aquel en virtud del cual el constituyente transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de fideicomiso mercantil al patrimonio autnomo, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de

ciertas obligaciones, designando como beneficiario al acreedor de stas, quien en caso de incumplimiento puede solicitar a la fiduciaria, la realizacin o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligacin o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato. Tipos de fideicomisos en garanta: Fideicomiso de ttulos valores: El objeto del fideicomiso es garantizar con los ttulos valores transferidos a ttulo de fiducia mercantil, o con el producto de su venta, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo del constituyente o de terceros, designando como beneficiario al acreedor de stas, quien puede solicitar a la fiduciaria la realizacin o venta de los bienes fideicomitidos, para que con su producto, se pague el valor de la obligacin o el saldo insoluto de ella, segn lo establecido en el contrato. Fideicomiso de bienes inmuebles: El objeto del fideicomiso es garantizar las obligaciones del constituyente con el beneficiario, hasta el monto determinado por l o los acreedores, basndose en el avalo del bien. Fideicomiso de cartera: El objeto es garantizar obligaciones contradas con el beneficiario, por parte del constituyente hasta por el monto determinado por el acreedor, sobre la base del valor presente de la cartera, menos un porcentaje previamente determinado que servir para cubrir la cartera vencida e incobrable. Caractersticas y beneficios del fideicomiso de garanta: Sirve de cobertura adecuada para las Instituciones Financieras de conformidad con las Resoluciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria. Se controlan las garantas en propiedad del Fideicomiso hasta que se cumpla el objeto del contrato o se inicie la ejecucin de la garanta. Asla patrimonialmente los bienes del deudor en caso de quiebra del deudor o de medidas cautelares dictadas en contra del deudor. Se apoya al cliente con la optimizacin de su capacidad de crdito.

Permite al deudor sindicar nuevos acreedores que pueden ser garantizados simultneamente con los mismos bienes entregados al Fideicomiso. Facilita al deudor la rotacin de los acreedores en virtud de que puede solicitar el ingreso de nuevos acreedores, en lugar de otros a los que ha cancelado sus obligaciones. Permite la realizacin de la garanta para el Acreedor a valores de mercado por medio de un procedimiento gil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos especulativos que pueden presentarse en las subastas judiciales. Permite al acreedor agilizar la recuperacin del capital y en consecuencia la rentabilidad del negocio de crdito. Responsabilidad de la Fiduciaria: Es slo de medio y no de resultados, por lo tanto, la FIDUCIARIA: No se convierte en deudora o garante de la obligacin u obligaciones garantizadas; slo asegura que en caso de que el DEUDOR no cumpla tales obligaciones, cumplir con las disposiciones previstas en el contrato. No es responsable del valor al cual se puedan efectivamente vender los bienes y derechos de propiedad del Fideicomiso Mercantil. No es responsable de cumplir con las disposiciones del contrato del Fideicomiso Mercantil, si el CONSTITUYENTE o el BENEFICIARIO no han proporcionado los recursos necesarios para ello. Ventajas con respecto a otras garantas: Es mucho ms rpida: Podra tomar entre dos a cuatro meses dependiendo de los plazos estipulados en el procedimiento convencional de ejecucin. Es ms confiable: No est sometida a procedimientos en los cuales intervienen jueces o rbitros que podran pronunciarse en contra de la ejecucin del crdito.

Es ms segura: En virtud de que los bienes y derechos son de propiedad de un Fideicomiso Mercantil, no son susceptibles de ser embargados o prohibidos de enajenar por deudas del propio CONSTITUYENTE o del DEUDOR. Operatividad: Ejemplo: Un Banco nacional solicita una lnea de crdito a un Banco extranjero, como garanta ofrece la constitucin de un fideicomiso al cual transferir cartera de sus clientes como garanta del fiel cumplimiento en el pago de la lnea de crdito solicitada. Instrucciones: Si el Banco nacional cumple con el pago de la lnea de crdito al Banco extranjero, el fideicomiso restituir la cartera de clientes al Banco nacional; Si el Banco nacional no cumple con el pago de la lnea de crdito al Banco extranjero, el fideicomiso transfiere la cartera de clientes o el producto de la administracin de la cartera al Banco extranjero.

2.4.2 Fideicomiso Inmobiliario Concepto: Es el contrato por el cual se transfiere un bien inmueble y recursos financieros a una empresa para que sta los administre con la finalidad de desarrollar un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones sealadas en el contrato, transfiriendo al final del proceso los bienes inmuebles construidos a quienes resulten beneficiarios. La caracterstica comn a todos los fideicomisos inmobiliarios es la transferencia de un terreno con el fin principal de desarrollar sobre el mismo un proyecto construccin que puede ser de uso comercial, oficinas, vivienda o infraestructura en general. Si el proyecto de construccin desde su inicio no est totalmente financiado o si depende del resultado de las ventas para avanzar, el fideicomiso inmobiliario exige la determinacin de punto de equilibrio del proyecto. Mediante el fideicomiso inmobiliario se puede generar la transparencia necesaria y la independencia suficiente para que

previo el inicio de las obras de construccin se pueda aglutinar a un nmero mnimo de compradores, potenciales beneficiarios del proyecto, que aseguren el flujo de caja que requiere el proyecto para su desarrollo exitoso. Caractersticas y beneficios: La empresa administra todos los dineros para la construccin, brindando transparencia e independencia entre promotores y beneficiarios. Al fideicomiso se transfiere la propiedad del o los inmuebles donde se desarrollar el proyecto inmobiliario, con el fin de precautelar los intereses de los promotores y beneficiarios. Al ser administrados los recursos de los proyectos inmobiliarios a travs de la figura del fideicomiso inmobiliario integral, ofrece seguridad, transparencia y confianza entre los participes del proyecto. Al ser el fideicomiso quin recibe y administra los recursos, se garantiza el manejo eficiente de los recursos en los proyectos inmobiliarios a travs de controles permanentes. La figura del fideicomiso inmobiliario integral permite levantar capital del mercado y facilita la consecucin de crditos. Los proyectos inmobiliarios administrados por fideicomisos se vuelven ms atractivos para el sistema financiero, en virtud de que pueden colocar recursos de corto plazo en crditos al constructor, y porque la administracin bajo esta figura constituye una garanta y minimiza los riesgos del proyecto. El fideicomiso inmobiliario permite que los promotores mitiguen los siguientes riesgos: Comercial: No puede iniciar el proyecto hasta que tenga certeza de su xito comercial. Financiero: Al efectuar preventas sabe con certeza que tendrn flujos de efectivo de ventas reales y no hipotticas.

Legales: 1. Cuenta con los terrenos, en este caso, desde un principio, con lo que asla la tenencia y cuentan con la disponibilidad real de los terrenos al estar en el Fideicomiso, pero puede renunciar a la vez al negocio en caso que comercial o financieramente tenga problemas. 2. Si se presenta algn obstculo de ltima hora en los permisos legales, o se presentan dificultades tcnicas, puede renunciar al negocio, sin ningn tipo de multa. Responsabilidad de la Fiduciaria: Es slo de medio y no de resultados, por lo tanto, la FIDUCIARIA: No garantiza que el GRUPO PROMOTOR aportar los recursos necesarios para la conclusin del proyecto inmobiliario. No pondr recursos propios para la realizacin del proyecto inmobiliario, ni se convertir en deudora o garante de las deudas que tenga el Fideicomiso Mercantil. No participar de las utilidades que pudiera generar el proyecto inmobiliario. No es responsable del valor al cual se puedan efectivamente vender los bienes inmuebles del proyecto inmobiliario. No es responsable de cumplir con las disposiciones del contrato del Fideicomiso Mercantil, si los CONSTITUYENTES o los BENEFICIARIOS no han proporcionado los recursos necesarios para ello. Ventajas del fideicomiso inmobiliario: Seguridad: Proporciona proteccin a todas las partes involucradas en el proyecto inmobiliario, debido a que se estipula anticipadamente todas las condiciones de su vinculacin. Administracin Profesional: La FIDUCIARIA en su rol de administrador del Fideicomiso Mercantil es un especialista en hacer cumplir las disposiciones del contrato, en precautelas los intereses de las partes y en velar por los recursos del patrimonio autnomo.

Es ms seguro que otro tipo de convenios: Los contratos de asociacin y la constitucin de compaas, son otros mecanismos utilizados para desarrollar proyectos inmobiliarios. Sin embargo stos han probado que no protegen adecuadamente a los bienes y a las partes involucradas. Ampla las posibilidades de asociacin: Si bien es perfectamente aplicable a proyectos de menor envergadura, el Fideicomiso Mercantil ha sido herramienta vital en el desarrollo de los ms grandes proyectos inmobiliarios del pas, puesto que stos han requerido la asociacin de mltiples partes, tales como propietarios de terrenos, inversionistas, promotores, Instituciones del Sistema Financiero, etc. Mejora las relaciones comerciales: Sin perjuicio de que la imagen del Grupo Promotor sea fundamental en la gestin comercial, el Fideicomiso Mercantil posibilita una mayor aceptacin por parte de los CLIENTES, puesto que stos sern los primeros beneficiados con la transparencia que ste brinda. Operatividad: Ejemplo: Un grupo de Promotores planea realizar un proyecto inmobiliario integral en un lote de terreno de propiedad de una tercera persona, el desarrollo del proyecto est supeditado a que se alcance un punto de equilibrio en un periodo de tiempo determinado por los Promotores, que aseguren el flujo de caja que requiere el proyecto para su desarrollo exitoso. Para el efecto se transfiere al fideicomiso la propiedad del terreno, los diseos del proyecto y los Promotores dan unas instrucciones: 1.- El fideicomiso recibir los dineros provenientes de los compradores de los bienes inmuebles y los invertir en un fondo de inversin hasta que se llegue al punto de equilibrio; 2.- En el evento de que no se alcanza el punto de equilibrio el fideicomiso devolver el lote de terreno a su propietario y el dinero de los compradores de los bienes inmuebles ser devuelto con su respectivo rendimiento; 3.- En el evento de que se alcanza el punto de equilibrio el fideicomiso destinara los dineros en la construccin del proyecto inmobiliario.

2.4.3 Fideicomiso de Administracin Concepto: Es aquel por el cual, el CONSTITUYENTE aporta bienes o derechos a un Fideicomiso Mercantil con la FINALIDAD de que la FIDUCIARIA realice actividades de administracin o gestin determinadas. Debido a la amplia gama de fideicomisos que pueden existir dentro de esta definicin, es necesario sealar las clases que son utilizadas ms frecuentemente: Fideicomiso de pago condicionado: Aquel en que los CONSTITUYENTES realizan negociaciones de todo tipo y aportan los bienes o derechos involucrados en tales transacciones, con la FINALIDAD de que una vez cumplidas en forma irrestricta las condiciones determinadas en el contrato, se realice el pago, o que en caso contrario, tanto el dinero cuanto los bienes o derechos transferidos se restituyan a los que los aportaron. Fideicomiso de administracin de flujos de fondos: Aquel en que el CONSTITUYENTE aporta los derechos a recibir los pagos provenientes de cartera, contratos o de cualquier otra obligacin, a fin de que la FIDUCIARIA administre los recursos dinerarios que reciba el Fideicomiso Mercantil, los invierta y realice pagos a favor de Instituciones del Sistema Financiero, acreedores, proveedores u otros terceros. Fideicomiso de administracin para dacin en pago: Aquel en que el CONSTITUYENTE aporta bienes, para posteriormente proceder a ceder los derechos fiduciarios derivados del Fideicomiso Mercantil, en pago de crditos u otras obligaciones que l u otros terceros mantengan a favor de una Institucin del Sistema Financiero o de otros acreedores. Fideicomiso de administracin para venta: Aquel en que el

CONSTITUYENTE aporta bienes, para que la FIDUCIARIA contrate a los corredores y realice las gestiones necesarias para obtener la venta de stos a favor de terceros, utilizando los recursos dinerarios que obtenga en el pago de crditos u otras obligaciones que l u otros terceros mantengan a favor de una Institucin del Sistema Financiero o de otros acreedores. Caractersticas y beneficios:

Diversidad de objeto y de actividades: Este tipo de fideicomiso es el ms general o amplio, puesto que dependiendo del objeto y de la cantidad de actividades que requiera realizar el Fideicomiso Mercantil, ste podr comprender desde una administracin y gestin simple hasta una administracin y gestin compleja. Los Fideicomisos de Administracin y gestin ms simple, se constituyen slo para que se mantenga la propiedad de bienes o derechos, excluyendo a la FIDUCIARIA de realizar o controlar aspectos administrativos, tales como la celebracin de contratos de aprovechamiento econmico, y el mantenimiento y vigilancia de los bienes aportados. Los Fideicomisos de Administracin y gestin ms compleja, son aquellos que requieren la realizacin de diferentes actividades productivas. As, un Fideicomiso Mercantil podra constituirse con el objeto de dedicarse a la produccin de bienes, al desarrollo de actividades agrcolas y al comercio de determinadas mercaderas. Instrucciones adicionales de administracin: Segn la complejidad del objeto y de las actividades del Fideicomiso Mercantil, podr ser necesario que adems de cumplir con las instrucciones del contrato, se deba contar con las que imparta el CONSTITUYENTE, BENEFICIARIO o de cualquier otro organismo colegiado. Responsabilidad de la Fiduciaria: Es slo de medio y no de resultados, por lo tanto, la FIDUCIARIA,: Estar exenta de cualquier responsabilidad que est ms all del cumplimento de las instrucciones del contrato. No es responsable de cumplir con las disposiciones del contrato del Fideicomiso Mercantil, si los CONSTITUYENTES o los BENEFICIARIOS no han proporcionado los recursos necesarios para ello. Operatividad:

Ejemplo: La compaa ABC que se dedica a la fabricacin de muebles, est requiriendo un prstamo de una Institucin Financiera para capital de trabajo y de esta manera poder incrementar su produccin. La compaa ABC vende a diversos clientes, pero sus ventas estn concentradas en unos cinco clientes que compran el 80% de su produccin. La Institucin Financiera para efectuar el desembolso del prstamo necesita tener control sobre la fuente de pago de los cinco clientes y de esta manera asegurar que se transfiera en primer lugar el abono de la cuota del prstamo y el saldo que se restituya a la compaa ABC. Para el efecto dicha compaa constituye un fideicomiso con la transferencia de los derechos de cobro de las facturas de los cinco clientes con las siguientes instrucciones: El fideicomiso realizar la gestin de recaudo de los dineros por el pago de las facturas de los cinco clientes. Abonar la cuota del prstamo a la Institucin Financiera. Restituya el saldo de los recaudos a la compaa ABC.

2.4.4 Fideicomiso de Inversin Concepto: Es aquel por el cual los CONSTITUYENTES aportan sumas de dinero al Fideicomiso Mercantil, con la FINALIDAD de que sean invertidos en provecho de beneficiarios o de terceros. Caractersticas y beneficios: Necesidad para su constitucin: Generalmente, el Fideicomiso Mercantil surge por necesidades de los inversionistas, tales como: Dotar de personalidad jurdica a fondos que desean o deben constituir las empresas a favor de sus empleados o de terceros; Crear un fondo en beneficio de parientes o de personas relacionadas familiar o comercialmente; Realizar inversiones conjuntas en determinados sectores de la economa (Ej: construccin, agricultura, minera); y Efectuar inversiones con dineros que posteriormente su utilizacin est condicionada a un destino especfico.

Polticas e instrucciones de inversin: Es fundamental que se determine el tipo de ttulos valores, proyectos productivos u otros en los que se podrn realizar las inversiones por parte de la FIDUCIARIA, as mismo es necesario que se indique si las decisiones de inversin sern autnomas bajo directrices generales del CONSTITUYENTE o dependern de instrucciones especficas del CONSTITUYENTE, BENEFICIARIO o de cualquier otro organismo colegiado. A falta de esta estipulacin, en aquellos fideicomisos de inversin en valores que contemplen la existencia de Constituyentes Adherentes, las inversiones se sujetarn a lmites determinados en la ley. Determinacin de beneficiarios: Es necesario que se seale quin ser el beneficiario de los resultados de las inversiones, pudindose designar al mismo CONSTITUYENTE o a cualquier tercero. Responsabilidad de la Fiduciaria: Es slo de medio y no de resultados, por lo tanto, la FIDUCIARIA: No garantiza la obtencin de utilidades o rendimientos en la inversin de los recursos del Fideicomiso Mercantil. No es responsable de cumplir con las disposiciones del contrato del Fideicomiso Mercantil, si los CONSTITUYENTES o los BENEFICIARIOS no han proporcionado los recursos necesarios para ello. Ventajas: Seguridad: Proporciona proteccin a los recursos aportados por los inversionistas debido a que los bienes del Fideicomiso Mercantil no pueden ser retenidos ni secuestrados por deudas de los CONSTITUYENTES, BENEFICIARIOS o de terceros. Administracin Profesional: La FIDUCIARIA en su rol de administrador del Fideicomiso Mercantil, as como por su experiencia en el manejo de fondos de inversin, es un especialista en el anlisis de las condiciones del mercado en sectores financieros y no financieros, por lo que puede prestar asesora para la toma de decisiones por parte de los inversionistas donde se logre una adecuado equilibrio entre riesgo a travs de la diversificacin y rentabilidad.

Operatividad: Ejemplo: Unas grupo de personas aportan unos recursos financieros al Fideicomiso con un grupo de instrucciones claras y/o los parmetros a que debe acogerse para realizar las inversiones de la siguiente manera: Criterios de diversificacin: ubicacin Geogrfica donde se debe invertir (Interna y externamente), grupo econmico en el cul se debe invertir, Institucin, tipo de inversin. Una vez cumplida con la finalidad de las inversiones, estos dineros ms el rendimiento deben ser restituidos a las personas que aportaron el dinero al Fideicomiso. La Fiduciaria se encarga de cumplir esas instrucciones, brindando como ventajas: Asesora de expertos y aislamiento patrimonial.

2.5. SITUACIN EN LA LEGISLACIN ARGENTINA 2.5.1. Concepto Jurdico del Fideicomiso El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualizacin genrica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza. El fideicomiso no constituye un fin en s mismo, sino, en verdad, un vehculo apto para dotar de mayor seguridad jurdica a un determinado negocio. El adquirente es el receptor de ciertos bienes, los que se mantienen separados del patrimonio de los dems sujetos que participan en el negocio y del suyo propio. La propiedad que aqul ostenta desde el punto de vista jurdico carece de contenido econmico, pues ste le pertenece al beneficiario o bien al fideicomisario, que puede ser el propio transmitente (fiduciante). La discusin acerca de su naturaleza unilateral o bilateral ha sido resuelta por la ley 24.441 al definir al fideicomiso celebrado entre vivos como un contrato (arts. 2 y 4) y al fideicomiso testamentario como un acto jurdico unilateral de ltima voluntad sin

que la no aceptacin de su nombramiento por parte del fiduciario afecte el nacimiento del fideicomiso (art. 3). De acuerdo con la Ley el Fideicomiso puede constituirse por dos medios: el contrato y el testamento. La ley se apoya bsicamente en el contrato, hasta el extremo de que al dar su concepto, lo limita a l. Dice el art. 1: "Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Para que el contrato tenga virtualidad jurdica, entonces, se requiere la presencia del fiduciante y del fiduciario. Ello no obsta a que, en caso de cesacin de ste ltimo, se apele al procedimiento de sustitucin previsto en la misma ley (arts. 4, inc. e, y 10). La aceptacin del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurdica, s se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, en caso de no existir al momento de la celebracin, que consten los datos que permitan su futura individualizacin. El contrato de fideicomiso es consensual y, conforme a lo previsto por el art. 1140 del Cd. Civ., queda concluido para producir sus efectos desde que las partes manifiestan su consentimiento. No es un contrato real pues no depende su existencia de que se haga efectiva la transferencia de la propiedad. La sola manifestacin de voluntad es lo que perfecciona el contrato. A lo sumo, quien resulte ser su beneficiario podra demandar al fiduciario la efectiva transmisin de la propiedad fiduciaria. La transmisin del bien produce el efecto jurdico de hacer nacer el patrimonio separado en cabeza del fiduciario transformndose, as, en un bien fideicomitido.

2.3.2. Las Partes del Contrato Son dos las necesarias: el Fiduciante (o Fideicomitente o instituyente o constituyente), que es la persona que transmite los bienes y el Fiduciario (o Fideicomitido), que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Ellos

son las partes del contrato. Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el Beneficiario, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el Fiduciario y el Fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos ltimos no son partes del contrato; sus respectivas posiciones jurdicas quedan amparadas por las estipulaciones a favor de terceros del art. 504 del Cdigo Civil. Los cuatro pueden ser personas fsicas o jurdicas con la importante salvedad de que, si se trata del Fideicomiso Financiero, el Fiduciario puede ser solamente una entidad financiera (sujeta a la ley 21.526) o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como "fiduciario financiero" (art. 19, ley 24.441). En el Fideicomiso comn u ordinario, el art. 5 de la ley dispone una importante restriccin: "Slo podrn ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores quien establecer los requisitos que deban cumplir". Adems, por aplicacin del art. 2 de la ley, el fiduciante puede llegar a ser el Beneficiario y tambin el Fideicomisario, en cuyo caso los protagonistas del instituto se limitan a dos (las partes), o sea el Fiduciante y el Fiduciario. El Fiduciario, segn el rgimen creado, no puede ser beneficiario ni fideicomisario; surge del art. 7 que el contrato constitutivo no podr dispensar al fiduciario "de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos". Esta prohibicin es demasiado estricta y ha merecido crticas de la doctrina; la limitacin puede ir en perjuicio de la posible amplitud prctica de aplicacin del fideicomiso. As, por ejemplo, un Fiduciante entrega a un Banco, como Fiduciario, un lote de terreno para que edifique una finca que se sujetar al rgimen de la propiedad horizontal, corriendo con todos los gastos y trmites, adjudicndole al transmitente las unidades que se convenga. En tal caso, el Banco, como Fiduciario no podra adjudicarse, en dominio pleno, el resto de las Unidades o alguna de ellas dada aquella prohibicin, debiendo disponerlas y, aun en ese caso, nace la duda si podra quedarse con el producido (algunos autores dan respuesta afirmativa, limitando la prohibicin al texto legal, conforme reza el art. 7 : "adquirir para s los bienes fideicomitidos"). Al respecto, es interesante sealar que el Cdigo Civil de Quebec (Canad) de 1991, en su art. 1275,

prev el caso con solucin especial: "El constituyente o el beneficiario puede ser fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un fiduciario que no sea ni constituyente ni beneficiario".

2.3.3. Qu Caracteriza al Fideicomiso Constituye una transmisin de bienes que hace una parte (fiduciante) a la otra (fiduciario), bienes que deben estar individualizados en el contrato (o testamento) o, de no ser ello posible, constar la descripcin de sus requisitos y caractersticas (arts. 4, inciso a- y 3). Lo adquirido por el fiduciario lo califica la ley como Propiedad fiduciaria, quedando entendido que ella ser dominio fiduciario si se trata de cosas (muebles o inmuebles), como lo llama el art. 2662 del Cdigo Civil, y propiedad fiduciaria, propiamente dicha, si recae sobre objetos inmateriales o incorporales susceptibles de valor (crditos, derechos intelectuales, marcas de fbrica y "derechos" en general). Al respecto, conviene recordar que "Dominio" y "Propiedad" no tienen plena equivalencia pese a que el Cdigo Civil suele usarlos en modo indistinto y con igual alcance. Propiedad sera el gnero y el Dominio una de sus especies. El Cdigo citado alude, v. gr. a la "propiedad" de la deuda (art. 732) o del crdito (arts. 1457 y 1459) y no podra usarse "dominio" de la deuda o de los crditos ya que ni las deudas ni los crditos son "cosas" sino "bienes en sentido estricto" (arts. 2311 y 2312). Por ello se habla de "propiedad intelectual" o de "propiedad industrial", y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su reiterada jurisprudencia, le ha dado a la voz "Propiedad" un alcance amplsimo, interpretando y aplicando los arts. 14 (uso y disposicin de la propiedad) o 17 (inviolabilidad de la propiedad) de la Constitucin Nacional con el sentido comprensivo de todo y cualquier derecho patrimonial. No se habla, entonces, de "dominio", expresin sta reservada para las cosas, muebles o inmuebles). 2.3.4. Concepto de "Propiedad Fiduciaria" o Dominio Fiduciario Es importante la respuesta, pues en ello est la clave del Fideicomiso, segn lo reglament la ley 24.441.

El Fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comnmente el dominio de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. En cuanto respecta al "dominio" (que es el "modelo" con que se expresa la ley), resulta til recordar que el Cdigo Civil distingue dos clases de dominio (arts. 2507 y 2661): el que llama perfecto o pleno y el dominio que denomina imperfecto o menos pleno. Dentro de este ltimo separa tres subespecies: el dominio fiduciario, el dominio revocable, regidos ambos en el Ttulo VII del Libro III (arts. 2661 a 2672) y el dominio que resta al dueo perfecto, que ha gravado la cosa que es su objeto, con un derecho real a favor de un tercero, como la servidumbre o el usufructo. El dominio perfecto tiene tres caracteres: es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden tener cada una "en el todo" el dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad comn de dos ms personas, el derecho real no es ya "dominio" sino "condominio", que es otro derecho real); es perpetuo (en el sentido de que subsiste independientemente de su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripcin, en cuyo caso el anterior titular pierde el dominio en razn del carcter exclusivo antes mencionado); y es absoluto (en el sentido de que es el derecho real que confiere el mximo de facultades a su titular, quien podr disponer, usar, poseer y gravar la cosa dentro de los lmites que marca la ley). Del carcter "exclusivo" participa el dominio imperfecto y, por lo tanto, el dominio fiduciario, que slo contemplaremos en adelante. En cambio, los otros dos caracteres -elementos naturales y no esenciales para la existencia del dominio perfectono son propios del dominio fiduciario y es justamente aqu donde aparece la diferencia que distingue al dominio fiduciario como especie del dominio imperfecto o menos pleno. Es temporario y no puede durar ms de 30 aos contados desde la fecha de su constitucin. As lo dice el art. 4, inciso c) de la ley 24.441, donde dispone que el dominio fiduciario "nunca podr durar ms de treinta (30) aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad". Este carcter temporario debe entenderse que alcanza tambin a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). La ley olvid generalizar pero la solucin no puede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la diferencia no tendra sentido ni razonabilidad, lo

que surge -por otra parte- del art. 25, inc. a). Adems, el "dominio fiduciario" (y la "propiedad fiduciaria"), aparte de ese lmite temporario o el menor que se establezca, que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condicin resolutoria (art. 1 de la ley 24.441) y, al producirse su cumplimiento, tambin se extingue (art. 25, inciso a) de la misma ley). El dominio fiduciario carece igualmente del carcter de ser absoluto, propio del dominio perfecto, lo que se desprende de dos circunstancias fundamentales que tipifican el fideicomiso y la titularidad que surge de su constitucin: El bien (o los bienes), en sentido amplio, que se transfiere al fiduciario, se lo entrega el fiduciante para que cumpla una finalidad, a especificar en el contrato o testamento que crea el fideicomiso y que configura, por lo general, la condicin cuyo cumplimiento produce su extincin (resolucin) en los trminos del art. 25. Al respecto, el art. 17 faculta al Fiduciario para disponer o gravar los bienes fideicomitidos "cuando lo requieran los fines del fideicomiso", lo que es importante, por cuanto muestra que el fiduciario tiene -aunque limitadas- las facultades propias del carcter "absoluto" del dominio, recordando tambin que el art. 6 le impone el deber de conducirse "con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l"; se sigue as el "standard" del art. 59 de la ley de sociedades 19.550, para los representantes y administradores de las sociedades comerciales (ese "standard" reemplaz el tradicional que impona actuar como "un buen padre de familia"). Tales "fines" a cumplir por el fiduciario los confirma el art. 1 de la ley al disponer que la "propiedad fiduciaria" deber ser ejercida por el Fiduciario "en beneficio de quien se designe en el contrato" (o en el testamento, cabe agregar) y dar a los bienes el destino indicado, a la finalizacin del fideicomiso (arts. 1, 4 inciso d- y 26 de la ley, y art. 2662 del Cdigo Civil). Por la razn expuesta, la ley 24.441 establece que el fiduciario no adquiere "para s" los bienes que se le transmiten, lo que le prohbe expresamente el art. 7, como se dijo en el punto 2. Esta norma prohibitiva es importante como lo son sus complementarias, y las reflexiones que el sistema motiva, conforme a lo que sigue:

Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al patrimonio personal del Fiduciario, quien slo tiene la titularidad formal, con el dominio de la cosa inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a su nombre, lo que le confiere la necesaria legitimacin substancial para proceder a su disposicin, ya sea para cumplir los fines del instituto (art. 17) o ya para transferirlos al Fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extincin (arts. 1 y 26 de la ley, y art. 2662 del Cdigo Civil). El art. 12 de la ley dispone que el carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Compltase esta disposicin con la primera parte del art. 13 que ordena a los registros correspondientes a tomar razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, cuando se trate de bienes registrables. El acto de transmisin del dominio o de la propiedad, no es ni gratuito ni oneroso para el Fiduciario, ya que su valor econmico es "cero" para l y neutro como tal; recibe los bienes a ttulo de confianza, para cumplir los fines instruidos por el Fiduciante, con los alcances indicados. No obstante -cabe no olvidarlo- para el rgimen que adopta la ley 24.441, es el titular del dominio fiduciario o propiedad fiduciaria de esos bienes (arts. 11 a 16 de la ley). Ello muestra que el decreto 780/95 se aparta y no se ajusta al rgimen citado cuando considera al Fiduciario, a los efectos del pago del impuesto a las ganancias y a los bienes personales, como administrador de "patrimonios ajenos". La ley 24.441 ratifica esa posicin normativa al prever la muerte del fiduciario, si es persona fsica, o su extincin si es persona jurdica. En el primer caso (persona fsica) los bienes no se transmiten a los herederos del Fiduciario, ni aun como Propiedad Fiduciaria -como ocurra con el art. 2662 del Cdigo Civil, antes de su reforma por la ley 24.441-. Los arts. 4, inc. e); 9, inc. b) y 10, de dicha ley, prevn supuestos de que al cesar el fiduciario en sus funciones de tal, debe ser reemplazado, o por el sustituto designado, o aplicando el procedimiento fijado para el reemplazo, o en ltima instancia por designacin judicial, debiendo en todos los casos, transmitir los bienes fideicomitidos al nuevo fiduciario, todo lo cual confirma el criterio de la ley de que esos bienes no se transmiten a los sucesores del fiduciario.

Al no integrar los bienes transmitidos el patrimonio personal del fiduciario, la ley les da el carcter de "patrimonio separado". El art. 14 lo dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". La mencin del segundo (el fiduciante) en realidad est dems, pues si el fiduciante transfiri los bienes al fiduciario, los mismos ya no forman parte de su patrimonio, dado que han salido de l. Los arts. 15 y 16 complementan el sistema, disponiendo que los bienes fideicomitidos estn fuera de la accin de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del beneficiario. En cuanto al fiduciante, ello es obvio por la razn antes expuesta y por no ser acreedor del patrimonio fiduciario (la ley deja a salvo la accin de fraude), y en cuanto a los acreedores del Beneficiario (y del Fideicomisario, cabra agregar), la conclusin surge de que ellos no son aun titulares del dominio o propiedad de los bienes transmitidos al Fiduciario, lo que ocurrir una vez extinguido el fideicomiso. Estos ltimos acreedores (los del beneficiario) podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de lo que establezca a su respecto el contrato o testamento (art. 15, parte final). Cabe recordar que esos frutos no integran el patrimonio personal del Fiduciario, sino que ingresan al patrimonio fiduciario, al igual que los bienes que se lleguen a adquirir con los mismos (art. 13 de la ley), a diferencia de lo que resultaba de la aplicacin del art. 2662 del Cdigo Civil, en su redaccin anterior a la actual reforma. La propiedad fiduciaria de los bienes que se adquieran con los frutos no proviene de una transferencia fiduciaria sino de una subrogacin real, empleando el art. 13 de la ley la expresin "cuando as resulte del contrato", debiendo interpretarse, entonces, que si el contrato guarda silencio y la adquisicin de los bienes con los frutos no fuese necesaria para alcanzar los fines determinados, le estara al fiduciario vedado adquirirlos. Por razones prcticas es aconsejable prever en el contrato los supuestos ante los cuales ste estara facultado a adquirir tales bienes. Como complemento de lo expuesto, el art. 16 de la ley dispone que los bienes del Fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso "las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos". Lo antes manifestado impone la salvedad de que, en el ejercicio de su funcin, el Fiduciario (o sus dependientes) hayan incurrido en culpa o dolo, respondiendo en ese caso, personalmente, de los daos y perjuicios causados. Si hay insuficiencia del patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso,

no dar lugar a la declaracin de su quiebra, dispone el art. 16, agregando que en tal supuesto "y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su liquidacin", a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra. Aqu la ley muestra una total insuficiencia, dado que debi prever, en tema tan complejo, las reglas a las que deber ajustarse dicha liquidacin. Volveremos sobre la cuestin de la responsabilidad del fiduciario en ocasin en que examinemos la misma, como tal y desde el punto de vista tributario. La transferencia fiduciaria de los bienes es el medio o vehculo para alcanzar los fines previstos y no un fin en s mismo. La transferencia de la propiedad, como hemos visto, es a ttulo de confianza, en razn de que la transmisin se realiza porque el fiduciante confa en el fiduciario para encomendarle un encargo determinado. La transferencia fiduciaria no es onerosa porque el fiduciario no le da nada a cambio del bien al fiduciante y tampoco es gratuita, porque ste no le dona la propiedad a aqul, quien la recibe slo para ejecutar el encargo. El carcter a ttulo de confianza de la transmisin de los bienes fideicomitidos no debe confundirse con el carcter que pueda tener el contrato mismo de fideicomiso. En efecto, ste ser oneroso o gratuito en funcin de que el fiduciario reciba o no una retribucin por su gestin. En este caso, en ausencia de una manifestacin expresa en tal sentido, el art. 8 de la ley 24.441 presume su onerosidad, delegando en el juez la medida de la retribucin. Una caracterstica de la propiedad fiduciaria es su transitoriedad ya que la misma est restringida a que el fiduciario la retransmita en cumplimiento de la voluntad del constituyente. Dicha retransmisin no es otra cosa que la consecuencia del cumplimiento del encargo de que el bien sea entregado al fiduciante, al beneficiario o a un tercero, dndose, as, por extinguido el carcter fiduciario del bien con ese nuevo traspaso.

2.3.5. Art. 72 de la Ley 24.441 Este artculo, en su inciso c), contempla el supuesto de una entidad financiera que emita ttulos garantizados por una cartera de valores mobiliarios que permanecen depositados en ella, declarando que la entidad "ser el propietario fiduciario de los activos" (se trata de un supuesto de fideicomiso financiero), y agrega esta sorprendente frase: "Sin embargo los crditos en ningn caso integrarn su patrimonio". Se trata de un error conceptual de la ley, ya que ese "Sin embargo" parece dar a entender, interpretado "a contrario sensu", que si la frase no estuviere, los crditos referidos integran el patrimonio personal o propio de la entidad, lo que no es as tratndose de una "propiedad fiduciaria", caracterizada precisamente por constituir los bienes fideicomitidos "un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante" (artculo 14 de la referida ley). f. Naturaleza jurdica del patrimonio fiduciario Se trata de un tema en el que existe una gran disparidad doctrinaria y legislativa. Pueden citarse diversas teoras, entre las que se enuncian, sintticamente, las que siguen: Mandato irrevocable: Se pretende calificar as la transmisin de bienes que

supone el fideicomiso. La sostuvo en 1920 el jurista panameo Dr. Ricardo Alfaro y son un trasunto de ella las leyes de Mxico de 1924 y 1926, y el Cdigo de Comercio de Panam de 1941. Se la ha criticado con el simple argumento de que en el mandato se acta en relacin con bienes que son y continan siendo del mandante. En cambio, en el fideicomiso los bienes se transmiten al fiduciario (que no puede equipararse a un mero mandatario) y cuando dispone de ellos lo hace a su propio nombre. Titularidad doble: Es una teora que deriva del rgimen propio del "trust"

anglo-americano, adaptado a un sistema normativo distinto al de los pases del "civil law", que tiene vigencia principal en los pases de Europa y Amrica del Sur. La titularidad jurdica (legal) la tendra el Fiduciario, y la titularidad econmica, el Beneficiario (o el Fideicomisario). En Italia la apoy Remo Franceschelli en un libro destacado, sobre la materia. En nuestro derecho positivo no tiene asidero tal teora, contraria al carcter del dominio (perfecto o imperfecto) de ser "exclusivo" (art. 2508 del Cdigo Civil).

Patrimonio de afectacin (autnomo): El patrimonio fideicomitido carece de

titularidad real. Tiene un reflejo positivo: el Cdigo Civil de Quebec (Canad) la adopta. Su art. 1261 dice: "El patrimonio fiduciario, formado por los bienes transferidos en fideicomiso, constituye un patrimonio de afectacin autnomo y distinto del patrimonio del constituyente, del fiduciario o del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho real". Esta figura es extraa a nuestra tradicin jurdica y no la adopt la ley 24.441.

2.3.6. Titularidad del Fiduciario Era el sistema del art. 2662 del Cdigo Civil y lo sigue siendo en su redaccin actual, modificado por el art. 73 de la ley 24.441, la que -adems- atribuye la titularidad de los bienes fideicomitidos al Fiduciario, como "Propiedad Fiduciaria", con los caracteres ya expuestos y constituyendo un "patrimonio separado" del propio patrimonio del Fiduciario (arts. 1 y 11 a 18). En realidad en el derecho positivo argentino existen supuestos en que una persona es titular de dos masas patrimoniales: la propia (general) y otra (especial). As: En la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, por parte del heredero (arts. 3357 a 3409 del Cdigo Civil). La misma tiene el efecto de que el heredero beneficiario slo responde de las deudas y cargas de la sucesin slo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia: art. 3371, que agrega: "Su patrimonio no se confunde con el del difunto, y puede reclamar como cualquier otro acreedor los crditos que tuviese contra la sucesin". Adems, el art. 3365 dispone que: "El heredero por su aceptacin bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia". Ello significa que el heredero beneficiario, hasta que cese la situacin, es titular de dos masas patrimoniales: la propia y personal, y la recibida del causante, que no se confunde con aqulla. Similar caso ofrece la llamada "separacin de los patrimonios del difunto y del heredero" (arts. 3433 a 3448 del Cdigo Civil). El art. 3433 establece que todo acreedor de la sucesin puede demandar contra todo acreedor del heredero "la separacin de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesin con preferencia a los acreedores del heredero". Y el art. 3436 confiere igual

derecho a los legatarios "para ser pagados del patrimonio del difunto, antes que los acreedores personales de los herederos". De tal modo, mientras subsiste la separacin indicada, el heredero es igualmente titular de dos masas patrimoniales, a los fines indicados. Finalmente, el caso de presuncin de muerte (arts. 22 y siguientes de la ley 14.394). De acuerdo con el art. 28 de esta ley, declarada la presuncin de muerte del ausente, los herederos o legatarios al da fijado como presuntivo del fallecimiento, reciben los bienes del ausente, inscribindose el dominio en el registro correspondiente, a su nombre "con la prenotacin del caso", pudiendo hacer particin de los mismos "pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial". La libre y plena disponibilidad de los bienes, la adquieren una vez transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento, fijado, u ochenta aos desde el nacimiento de la persona ausente (art. 30 de la ley citada). Ello supone que durante el perodo respectivo, el heredero o legatario, son titulares de dos patrimonios separados: el propio y el recibido del ausente, al ser declarado su fallecimiento presunto. No obstante la existencia de los supuestos antes recordados, cabe observar una diferencia importante respecto del fiduciario en el fideicomiso. En las situaciones antes mencionadas, el heredero, que retiene la titularidad de los bienes recibidos, aunque separados de los bienes que integran su patrimonio personal, mantendr la propiedad de dichos bienes una vez cesada la respectiva situacin, o de los bienes remanentes que restaren, quedando entonces legitimado para su plena disponibilidad. En cambio ello no ocurre con el Fiduciario, quien cesado o extinguido el fideicomiso, no puede adquirir su dominio o propiedad plenos, que pasarn al beneficiario o al fideicomisario o en suma al fiduciante (arts. 2 y 26 de la ley 24.441, y 2662 del Cdigo Civil), dado que le est prohibido adquirir para s los bienes fideicomitidos (art. 7 de la ley citada).

2.3.7. Contrato Tpico El nuevo contrato de fideicomiso regulado por la ley 24.441 es un contrato tpico no asimilable a ninguna otra figura existente y cuya especial naturaleza jurdica le viene, precisamente, de las prescripciones contenidas en dicha ley. La circunstancia de que en este contrato coexistan diferentes actos que aisladamente denotan tipicidad jurdica, no

autoriza a asumir que el fideicomiso quede subsumido en alguno de esos actos tambin tipificados. El contrato de fideicomiso contiene una cesin de derechos pero, adems, un pacto de fiducia en el que el fiduciario es el destinatario de un mandato para cumplir una determinada funcin. Sin embargo, no podra subsumirse aquel contrato en la figura del mandato, ya que a travs de ste (y slo con l) no podra transferirse la titularidad de los crditos cedidos ni la imputacin de stos a un patrimonio separado, como ocurre efectivamente en el fideicomiso. Existe, pues, en la figura una conjuncin de contratos interrelacionados lo que lo convierte en otro distinto. La ley ha querido dotar al fideicomiso de una especial regulacin, con el objeto de tender un manto de proteccin jurdica que posibilite desarrollar este tipo de negocios dentro de un marco de definiciones precisas.

2.3.8. Extincin del Fideicomiso El art. 25 de la ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguir por: El cumplimiento del plazo o condicin a que est sometido, o el vencimiento

del plazo mximo legal (30 aos desde su constitucin). La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad;

la revocacin no tendr efecto retroactivo. Cualquier otra causal prevista en el contrato. Sobre el texto transcripto cabe comentar: Ocurrido el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin, pese a la

letra de la ley de que el fideicomiso queda extinguido, debe entenderse que mientras el fiduciario no cumpla con la entrega de los bienes a quien corresponda, subsiste el patrimonio separado que establece el art. 14, con sus efectos, pues de otro modo quedara violada la prohibicin del art. 7, de que el fiduciario adquiera para s los bienes fideicomitidos.

La ley 24.441 no prev qu ocurre si la condicin fracasa y no se cumple, lo que debi regular, por lo que ser importante que al constituirse el fideicomiso, se contemple esa situacin. El supuesto tiene relevancia pues, conforme al art. 554 del Cdigo Civil: "No cumplida la condicin resolutoria, o siendo cierto que no se cumplir, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condicin". Aplicando a la letra ese texto, el fiduciario vera consolidada su adquisicin, conclusin que no puede admitirse dada la expresa prohibicin del art. 7 de la ley citada, de que el fiduciario adquiera "para s los bienes fideicomitidos". La solucin ser que los bienes, en tal caso, sean devueltos al fiduciante. En cuanto a cualquier otra causal, a la que remite el inciso c) del art. 25, como "prevista en el contrato" (o en el testamento respectivo), cabra consignar: la realizacin de los fines del fideicomiso, o haberse tornado ello imposible; la muerte del fiduciante o del beneficiario; por acuerdo de los nombrados; u otras situaciones posibles y lcitas, a mencionar en el contrato o testamento, constitutivos del fideicomiso. El art. 26 de la ley dispone que producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario debe entregar los bienes respectivos "al fideicomisario o a sus sucesores", pero el trmino "fideicomisario" debe interpretarse aqu en sentido amplio, incluyendo el fiduciante o al beneficiario, que pueden ser igualmente destinatarios finales, como surge de la ltima parte del art. 1., y del art. 2662 del Cdigo Civil, en su contenido actual, comprensivo de todas las situaciones, al determinar que al producirse la extincin del fideicomiso la cosa objeto del mismo debe entregarse "a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley".

2.3.9. La Reforma del Art. 2662 del Cdigo Civil Texto anterior y actual:

Deca el texto anterior: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".

El texto actual, segn el art. 73 de la ley 24.441 dice: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley". Diferencias bsicas entre ambos conceptos:

Se sustituye "restituir" por "entregar" la cosa objeto del fideicomiso, una vez extinguido ste, hacindose eco de la crtica que haba merecido la expresin, a gran parte de nuestra doctrina, resultando ms apropiada la que ahora se utiliza. Se suprime el requisito de que la cosa sea entregada "a un tercero", estableciendo el nuevo texto que dicha entrega sea efectuada "a quien corresponda", conforme lo disponga el respectivo contrato o testamento, o en su caso la propia ley. De este modo queda ajustada la norma a lo reglamentado por la ley 24.441, cuando dispone que la transferencia sea realizada "al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario" (arts. 1 y 26, ste interpretado en funcin de aqul, segn lo expresado "ut supra"). El nuevo art. 2662 suprime lo de fideicomiso "singular" y autoriza la opinin de que el fideicomiso puede ser "universal" (caso de la herencia), siempre que los bienes estn individualizados o con la descripcin de sus requisitos y caractersticas (arts. 4., inciso a- y 3., de la ley). En el sistema del Cdigo Civil el fiduciario poda realizar actos de disposicin y de administracin respecto de los bienes fideicomitidos, quedando sin efecto los primeros, con efecto retroactivo, al extinguirse el fideicomiso, salvo pacto o disposicin legal en contrario, por aplicacin de los arts. 2668 a 2670, que si bien aluden al dominio revocable, se los consideraba extensivos al dominio fiduciario, al igual que el art. 2671 . El art. 74 de la ley 24.441, agreg al art. 2670 del Cdigo Civil, el siguiente prrafo: "Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin especial". Por ello cabe anotar el distinto rgimen que aparece, debiendo aceptarse que los actos de disposicin que otorgue el fiduciario por aplicacin del art. 17 de la ley, para cumplir los fines del fideicomiso, no quedan revocados o resueltos al extinguirse el fideicomiso, debiendo tenerse presente que conforme al art. 11 de la ley 24.441, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria "que se rige por lo dispuesto en el ttulo VII del libro III del Cdigo

Civil (adems de la ley) cuando se trate de cosas, incluyndose el art. 2670 citado, en dicho Ttulo VII. En cuanto a los "frutos" de la cosa transmitida: en el sistema del Cdigo Civil (art. 2662 anterior) tales frutos eran para el fiduciario, en cambio, en el de la ley ingresan al patrimonio fiduciario separado, al igual que los bienes que se adquieran con los mismos (art. 13). Si la transmisin de los bienes hecha por el Fiduciario, fuere a ttulo oneroso, lo recibido, en el sistema del Cdigo Civil, integraba el patrimonio del mismo; en cambio en el de la ley 24.441, ingresan al patrimonio separado. En suma: en el rgimen del Cdigo Civil (art. 2662 anterior) los bienes fideicomitidos formaban parte del patrimonio personal del fiduciario; en cambio en el rgimen de la ley, esos bienes integran un patrimonio que es separado del patrimonio propia del fiduciario (art. 14, ley 24.441).

2.3.10. Omisiones de la Ley 24.441 al Reglamentar el Fideicomiso Pueden anotarse como importantes, las que siguen: Falta un adecuado rgimen de publicidad en relacin con las cosas muebles y otros bienes no registrables. Debi disponerse la inscripcin pertinente en el Registro Pblico de Comercio. Cabe recordar lo normado por la misma ley para el "leasing": el art. 30 dispone que a los efectos de la oponibilidad del contrato frente a terceros, si se tratare de cosas muebles no registrables: "deber inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar donde se encuentren". Debieron preverse normas contemplando el tratamiento tributario y el rgimen de contabilizacin de las operaciones. No se regula la situacin del Fideicomisario, al que debieron hacerse extensivos, por lo menos, los derechos del Beneficiario, en cuanto pudieren serles aplicables. Recordar, adems, el defectuoso uso que se observa en el art. 26, que debe entenderse en sentido amplio, para armonizarlo con el art. 1.

No se prev el supuesto de que la condicin resolutoria a que est sujeto el fideicomiso, no se cumpla. En ese caso los bienes no pueden consolidarse en cabeza del fiduciario, conforme a los principios generales (art. 554 del Cdigo Civil), sino que deben retornar al fiduciante, pues de otro modo se violara la prohibicin de que el fiduciario adquiera para s los bienes fideicomitidos (art. 7, ley 24.441). El plazo mximo de 30 aos se prev solamente para el dominio fiduciario (art. 4, inciso c), pero debe considerarse extendido tambin a la propiedad fiduciaria, es decir tratndose de bienes que no son cosas, ya que la diferencia no tendra sentido ni razonabilidad, como se expres "supra" (punto 4.). La prohibicin del art. 7 es demasiado rgida (el fiduciario no puede adquirir para s los bienes fideicomitidos -sin excepciones-). Recordar lo dispuesto al respecto por el Cdigo Civil de Quebec (1991). Imagnese el caso ya expuesto de un propietario de lotes, cuyo dominio fiduciario transmite a un banco (fiduciario), para que edifique sobre ellos una finca, dividindola despus en propiedad horizontal (ley 13.512), adjudicndole al fiduciante una o ms unidades en pago de su transmisin. En tal supuesto no podra el fiduciario adjudicarse unidades en pago de sus inversiones, lo que podra malograr el negocio, no siendo justa ni razonable esa solucin, contraria al inters general, obligando a recurrir a negocios complementarios e intervenciones de terceros, que permitan obviar la prohibicin legal, que aparece de tal manera como incongruente. Los riesgos que quisieron obviarse con dicha prohibicin, pudieron soslayarse con otros medios -diversos- adecuados. Cuando existe insuficiencia del patrimonio fiduciario, se dijo antes que el art. 16 de la ley, desechando la posible quiebra, autoriza al fiduciario a proceder a la liquidacin del patrimonio fiduciario, entregando el producido a los acreedores respetando los privilegios previstos para la quiebra (art. 16). Reglamentacin tan sumaria es totalmente insuficiente y debi normarse una ms prolija y adecuada, para solucionar la grave y compleja situacin que se contempla, sin intervencin de los jueces. La ley no ha previsto un problema de tcnica jurdica evidente, que debern suplir la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales. El fiduciante, al constituir el fideicomiso y cumplirlo, pierde indudablemente el dominio y/o la propiedad de los

bienes transferidos al fiduciario, los que salen de su patrimonio. Pero el fiduciario no adquiere el dominio pleno o perfecto, de las cosas recibidas, ni la propiedad plena de los otros bienes que integren el fideicomiso. A su vez cuando el fiduciario dispone de los bienes recibidos (art. 17) o los entrega al extinguirse el fideicomiso, a quien corresponda (art. 2662 del Cdigo Civil y arts. 1, 26 y concs. de la ley), transmite el dominio pleno al adquirente, ya que no puede admitirse que tal adquisicin se limite a un dominio o propiedad de carcter fiduciario. La ley, entonces, debi contemplar lo expuesto, pudiendo haber dispuesto en forma expresa (y no tcita como ante ese silencio habr que interpretar) que el fiduciario quedaba investido de legitimidad substancial para disponer los bienes constitutivos del patrimonio fiduciario, transmitindolos a quien resulte adquirente, en dominio o propiedad plenos. De ese modo queda salvada la objecin que surge del art. 3270 y sus concordantes del Cdigo Civil, de que: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y mas extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere" ("Nemo dat quod non habet", decan los romanos -"Nadie da lo que no tiene"), principio que no rige para el adquirente y posesor de buena fe de cosas muebles: arts. 2412 , 3271 y concs., del Cdigo Civil).

2.3.11. El Fideicomiso Financiero en la Ley 24.441 El art. 19 de la ley 24.441 lo define as: "Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos". En el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero es tratado como una especie del gnero fideicomiso, estableciendo que le son de aplicacin las reglas generales previstas en la misma ley ("sujeto a las reglas precedentes"). El fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones especficas que se establecen a su respecto.

Una caracterstica esencial del fideicomiso financiero es que el fiduciario debe, necesariamente, ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar en tal carcter. La Comisin Nacional de Valores es la autoridad de aplicacin respecto del fideicomiso financiero (art. 19, ley 24.441), estando a su cargo dictar las normas reglamentarias pertinentes. En la definicin del art. 19 no se menciona al fiduciante pero la expresin final referida a "los bienes as transmitidos", permite inferir su existencia, ya que, segn la ley, debe mediar una transmisin fiduciaria de bienes, la que ha de estar a cargo de un fiduciante. Esta circunstancia no le quita al contrato su carcter de consensual. Dicha omisin ha sido salvada por la Comisin Nacional de Valores mediante el dictado de las Res. Grales. 290/97 y 296/97 al conceptualizar a esta figura especial, diciendo: "Habr contrato de fideicomiso financiero cuando una o ms personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deber ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participacin en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato". Ntese que en esta definicin se hace especial referencia a los participantes del negocio, entre los cuales se menciona al "fiduciante". De conformidad con el art. 19 de la ley 24.441 slo pueden ser fiduciarios financieros las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los trminos de la ley 21.526 o las sociedades especialmente autorizadas por la Comisin Nacional de Valores. La facultad de cumplir "encargos fiduciarios" que originariamente (ley 18.061) le estaba reservada a los bancos de inversin y a las compaas financieras, se ampli para los bancos comerciales por la ley 21.526 al permitirles a esas entidades la realizacin de "todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no sean prohibidas por la presente ley por las normas que, con sentido objetivo dicte el Banco Central en ejercicio de sus facultades". Esta facultad se ve ahora confirmada y ampliada a partir de la actuacin como fiduciarios financieros prevista en la ley 24.441.

La resolucin general 290/97 introduce limitaciones de importancia en cuanto a las vinculaciones societarias que puedan existir entre el fiduciario y el fiduciante. As, el art. 8 establece que "el fiduciario y el fiduciante no podrn tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento (10 %) o ms de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podr ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean ms del diez por ciento (10 %) del capital del fiduciante". Se procura con esta limitacin mantener la independencia entre fiduciario y fiduciante a fin de no desdibujar la estructura bsica de la figura superponie