Bordalí - Diversos Significados de La Tutela Cautelar en El Proceso Civil

8/18/2019 Bordalí - Diversos Significados de La Tutela Cautelar en El Proceso Civil

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2001] BORDALI: DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR... 51

DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL

PROCESO CIVIL

Andrés Bordalí SalamancaProfesor de Ciencias Jurídicas y Sociales,

Universidad Austral de Chile

RESUMEN

El autor analiza las diversas concepciones que la doctrina procesal viene util izando sobre lanoción de tutela cautelar en el proceso civil: para una concepción tradicional, el procesocautelar se incoaría sólo y necesariamente para tutelar un proceso que se acostumbra a de-nominar “principal”, sin que pueda, en ningún caso, dar tutela y satisfacción directa a losderechos e intereses de los justiciables. Para una concepción más dinámica, la instrumentalidad de la tutela cautelar es concebida ahora en términos más amplios, predispuesta para hacer más eficaz la actividad de la Justicia. Ante tal disyuntiva, el autor se decanta por una concep-ción más completa y dinámica de la tutela cautelar, la que permitiría, además de tutelar un

proceso “principal”, dar sat isfacción directa a derechos e intereses que sólo con una inter-vención urgente del órgano jurisdiccional logran obtener tutela, aunque sea de modo provi-sional. Concebida de esta manera, la tutela cautelar se configuraría como una valiosa y ra-cional alternativa frente a la autotutela y el desamparo.

INTRODUCCIÓN

1Desde hace ya algunos años, y con unaaparición cíclica o ya constante, se es-cucha como música de fondo en muchosde los estudios procesales una melodía mo-nótona referida a que la Justicia civil se en-contraría en una profunda crisis. Parte de laletra de esa música llama a huir de la Juris-dicción, abrazando así la convicción de quesólo la Justicia conciliativa entre los propiosinteresados libres y fraternos, o por obra deun tercero considerado más cercano a los ciu-dadanos, será capaz de sanar las heridas quese han producido producto de tal crisis. Deeste modo, se dice que el difícil acceso a laJusticia, la lentitud de los procesos1, la im-

pronta autoritaria que comportaría la Justiciadecidida por obra de un ente estatal, ajeno alas necesidades, valores y sentimientos de losciudadanos, entre otros tópicos, puede ser so-lucionado sólo si se huye de la Jurisdicción.Los compositores de esta música son los de-fensores de los denominados Alternative Dis-

pute Resolution (o Métodos Alternativos deResolución de Controversias)2, que llaman ainstituir vías de conciliación, mediación o ar-bitraje, antes que recurrir al proceso.

1 Considerado por un sector importante de ladoctrina como el mayor problema actual de la Justi-cia civil. Por todos, vid. PAJARDI, P. I Provvedimenti

D‘Urgenza At ip ic i ne l Pro cesso Civi le , PirolaEditore, Milán, 1988, pág. 11.

2 Para un estudio de los métodos alternativosde resolución de controversias, véase la siguientebibliografía: en Italia, DENTI, V. “I Procedimentinon Giudiziali di Conciliazione come IstituzioniAlternative”, en Rivista di Diritto Processuale, vol.XXXV (II serie), 1980; CAPPELLETTI, M. “Appuntisu Conciliatore e Conciliazione”, en Ri vi staTrimestrale di Diritto e Procedura Civile, añoXXXV-Nº 1, marzo 1981; SILVESTRI, E. “Osserva-zioni in Tema di Strumenti Alternativi per laRisoluzione delle Controversie”, en RivistaTrimestrale di Diritto e Procedura Civile, año III-


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Sin embargo, otro tanto de la melodía deesta música ha sido compuesta por aquellos

que llaman a la calma y a no huir despavori-damente de la Jurisdicción, sino a introducirlos cambios necesarios a los institutos proce-sales, especialmente al proceso como exigen-cia constitucionalmente exigida para el pro-cesal desarrollo de la función jurisdiccional3 .De este modo, frente a uno de los principalesproblemas que comporta la denominada cri-sis de la Justicia civil, cual es el de la excesi-va duración de los procesos, se hace un lla-mado a pensar en tutelas diversas de laordinaria, cuando el peligro que comporta paralos derechos e intereses legítimos de los ciu-dadanos una decisión jurisdiccional “tardía”así lo aconseje, como son las que se denomi-nan tutelas de urgencia, ya sean sumarias,autosatisfactivas, cautelares innovativas osimplemente cautelares, etcétera, que permi-ten otorgar la necesaria tutela jurisdiccionalal ciudadano que la reclama del Estado, en

unos plazos mucho más breves que la tutelaordinaria.

En el presente trabajo quiero dedicarunas palabras a esta tutela de urgencia, espe-cialmente de tipo autosatisfactiva (en el sen-tido que satisface urgente y directamente underecho o interés legítimo necesitado de tute-la), y confrontarla con la tutela cautelar, paraver si la tutela cautelar puede considerarsecomo uno de esos instrumentos que permiti-ría a los ciudadanos obtener la tutela juris-diccional que necesitan para asegurar susderechos e intereses legítimos. Dicho de otramanera, habrá de determinarse si la tutelacautelar es un tipo de tutela que permite daramparo urgente a un derecho o interés legíti-mo de una persona, esto es, si puede dar sa-tisfacción directa a tal derecho o interés (porlo que tutela cautelar y la tutela de tipo auto-satisfactiva expresarían más o menos lo mis-mo), o bien, si dicha tutela cautelar sólo sirvepara asegurar un proceso denominado gene-ralmente como “principal” o sobre el mérito,

sin que pueda jamás satisfacer directamenteel derecho o interés del justiciable (por lo quetutela cautelar y aquella de tipo autosatis-factiva son dos géneros completamente dife-renciables).

En las páginas que siguen no realizaréun trabajo dogmático circunscrito al derechochileno, sino uno más de tipo teórico, apoya-do en la doctrina comparada. Para ello consi-deraré dos versiones de la tutela cautelar queviene considerando desde hace un tiempo esadoctrina: (I) la versión “restringida” o “tradi-cional” de la tutela cautelar, y (II) la versión“extensiva” o “dinámica” de la tutela cautelar,y (III) terminaré con algunas conclusiones decarácter general.

I. VERSIÓN RESTRINGIDA O TRADICIONALDE LA TUTELA CAUTELAR

2. En términos generales –de acuerdocon Carnelutti4–, se puede comenzar dicien-

nº 1, marzo 1999; COMOGLIO, L.P. “Mezzi Alterna-tivi di Tutela e Garanzie Costituzionali”, en Rivis tadi Diritto Processuale, año LV (II serie)- nº 2,abril-junio 2000; CHIARLONI, S. “La ConciliazioneStragiudiziale come Mezzo Alternativo diRisoluzione delle Dispute”, en Rivista di Dir ittoProcessuale, año LI (II serie)-nº 3, julio.-sept. 1996;ALPA, G. “Riti Alternative e Tecniche di Risolu-zione Stragiudiziale delle Controversie di DirittoCivile”, en L`Attività del Giudice e Controllo delle

Attività, Bessone, M. (ed.), Giappichelli, Turín,

1997, pág. 298 y sgtes.; en España, PEDRAZ, E.“Crisis y Alternativas en la Justicia Civil”, enCo-rrupción y Estado de Derecho. El Papel de la Ju-risdicción, Andrés, P. (ed.), Trotta, Madrid, 1996,pág. 151 y sgtes. y “El Proceso y sus Alternativas”,en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo Gene-ral del Poder Judicial: “Arbitraje, Mediación, Con-ciliación”, Pedraz, E. (ed.), XXVII, Madrid, 1995;BARONA, S. Solución Extrajudicial de Conflictos.“Alternative Dispute Resolution” (ADR) y Dere-cho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; enEEUU, RESNIK, J. “Risoluzione Alternativa delle

Controversie e Processo: Uno Sguardo allaSituazione Nordamericana”, en Rivista Trimest raledi Diritto e Procedura Civile, año LI-Nº 3, sept.1997; FISS, O. “Against Settlement”, enYale Law

Review, vol. 93, Nº 6, mayo 1984.3 Exigencia que en el sistema constitucional

chileno impondría el artículo 19 Nº 3 inciso 5º CCH.

4 Cfr. CARNELUTTI, F. Derecho y Proceso,Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Ai-res, 1971, pág. 412 y sgtes.


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do que la tutela cautelar es un instrumento detutela dispuesto por el legislador para que el

juez pueda luchar más eficientemente contrael tiempo5, ya que una debida protección delos derechos e intereses de las personas de-pende en muchas oportunidades que el juezpueda, a efectos de un proceso, detener, re-troceder o acelerar el curso del tiempo. Deacuerdo a ese control de los efectos del tiem-po, el juez necesitará en algunos casos impe-dir el cambio posible de una situación (dete-ner el tiempo), eliminar el cambio ya ocurridode una situación (retroceder el tiempo), o bienanticipar el cambio probable o solamente po-sible de una situación (acelerar el tiempo).Pero no le basta al juez poder controlar losefectos del tiempo en relación al proceso, sinoque este control tiene que operar además conurgencia. Para ese control urgente del tiem-po, a efectos de una adecuada y efectiva tute-la de los derechos e intereses de los ciudada-nos por parte de la Jurisdicción, se estableceel proceso cautelar6.

Y ocurre que este control urgente de losefectos del tiempo, para otorgar una efectivatutela de los derechos e intereses legítimos delos ciudadanos que ocurren ante la Jurisdic-ción, no puede ser obtenido por el proceso dedeclaración ordinario, como tampoco por elde ejecución, puesto que éstos, para que pue-dan brindar una efectiva protección a los de-rechos e intereses de los justiciables, necesi-tan de un espacio de tiempo “razonable” paraque pueda concretarse la formulación concreta

de la regla de derecho, es decir, el estableci-miento de la existencia del derecho (proceso

declarativo), o ya para conseguir la actuaciónpráctica de esta regla en vía coactiva, o sea através del empleo efectivo o potencial de lafuerza de parte del ordenamiento (procesoejecutivo)7.Y en ese necesarioiter del proce-so ordinario o, dicho de otro modo, en esa ne-cesaria mora del pronunciamiento definiti-vo, se configura el posible peligro de un daño jurídico urgente y marginal para el actor( periculum in mora ), que puede ser mitigadomediante otro proceso, como lo es el cautelar.

Expresado con otros términos, se puededecir que el objetivo que busca el procesocautelar es permitir que la sentencia que dic-tará el juez referida a la tutela de un determi-nado derecho subjetivo o interés legítimo deuna persona, pueda cumplirse en sus propiostérminos y no se haga así ilusoria, productode sucesos que hayan acaecido durante el nor-mal iter del proceso. Por ejemplo, si la sen-tencia del juez ordenará pagar al demandanteuna cantidad determinada de dinero, se haceaconsejable instar un proceso cautelar queasegure, con cierta urgencia, bienes del de-mandado a los fines de hacer posible el pagode lo debido (pensemos en el caso de unamedida cautelar de prohibición de celebraractos o contratos sobre bienes determinadosdel demandado). Otro ejemplo más: pensemosen una sentencia del juez que ordena entregaral demandante una determinada especie, su-pongamos un caballo de carrera. Para que di-

cha sentencia se pueda cumplir en sus pro-pios términos, es procedente asegurar conantelación y urgentemente, mediante un pro-ceso cautelar, la conservación del referidocaballo (pensemos en un secuestro conserva-tivo). Si al momento de ejecutar la sentenciael proceso cautelar ha permitido conservarbienes del demandado en su patrimonio conlos que pagar lo adeudado al demandante, obien ha conservado intacto el caballo que debeser entregado al demandante, entonces el pro-ceso cautelar ha permitido que lo ordenado

5 Como lo expresa también MONTESANO, lascogniciones sumarias (dentro de las cuales habríaque incluir a la cautelar) no son sino instrumentospara aquello que se puede expresar como la luchadel derecho procesal civil contra el tiempo; se es-tablecen para evitar que la duración de la cogni-ción normal haga ineficientes las tutelas (decla-rativa o ejecutiva) a las que está preordenada lacautelar. Cfr. MONTESANO, L. “Strumentalità eSuperficialità della Cognizione Cautelare”, en

Rivista di Diritto Processuale, año LIX (segundaserie) Nº 2 abril-junio 1999, pág. 309.6 De este modo, el proceso cautelar se coloca

como una vía autónoma y diversa a las funcionesde declarar y ejecutar el derecho, completando así el cuadro de las funciones de la Jurisdicción:declarativa, ejecutiva y cautelar.

7 Cfr. MANDRIOLI, C. Corso di DirittoProcessuale Civile. I, Nozione Introduttive e

Disposizioni General i, Giappichelli, Turín, 2000,pág. 21.


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por el juez se cumpla en sus propios térmi-nos. Y cuando digo en sus propios términos,

expreso la idea de que el acreedor quiere esoque demanda, y no un sustituto. En los ejem-plos que se daban, en el primer caso el de-mandante quiere que se le pague el dinero, yno le interesa –imaginemos hipotéticamente–una prestación en sustitución de ese dinero,como podría ser una condena en prestar tra-bajos en beneficio de la comunidad o ya ensu provecho personal; en el segundo caso, eldemandante quiere que se le entregue ese ca-ballo, y no otro, como tampoco una indemni-zación en dinero por equivalente.

3. Y en esta relación que se estructuraentre el proceso cautelar con el proceso de-clarativo y el ejecutivo –el proceso que seacostumbra a denominar como “principal”–,estaría, a mi entender, el centro de todo el de-bate sobre el proceso cautelar y otrascogniciones urgentes de tipo autosatisfactivas.Para la concepción “tradicional”, el procesocautelar no busca tutelar directamente los de-

rechos e intereses de los justiciables, sino quelos tutela de una manera lejana o indirecta, através de la tutela del proceso “principal”, esdecir, ese proceso declarativo o ejecutivo querequiere un andar pausado y seguro, o unanecesaria mora para poder cumplir adecua-damente sus propios objetos procesales. Sur-ge así una de las características que ha sidoconsiderada mayoritariamente como esencialen esta concepción: la instrumentalidad delproceso cautelar, referida al hecho de que lasprovidencias cautelares no son nunca fines ensí mismas, sino que están preordenadas a laemanación de un ulterior pronunciamiento de-finitivo, al cual las providencias cautelares,preventivamente, aseguran su provecho (pe-ligro de infructuosidad) o utilidad práctica(peligro de tardanza)8. Por ello, las providen-cias cautelares, más que el fin de actuar di-rectamente el derecho objetivo, lo que haríanes asegurar la eficacia práctica de la provi-dencia definitiva pronunciada en el procesosobre el mérito, la que sí servirá para actuar

el derecho objetivo y dar tutela a los derechose intereses de los justiciables.

Y en esta relación instrumental del pro-ceso cautelar para asegurar el proceso de mé-rito, algunos no sólo colocan al clásico ejem-plo de la medida que intenta asegurar que losbienes del demandado no salgan de su patri-monio para no hacer luego infructuosa la eje-cución, sino que también otras que buscan unaanticipación de la providencia decisoria9,como ocurriría con las denuncias de obra nue-va y daño temido, los alimentos provisorios,etcétera10.

8 Cfr. CALAMANDREI, P. Int roduzione alloStudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari,Cedam, Padova, 1936, pág. 21.

9 Sobre este punto, expresa Peyrano que tantoel XVIII Congreso Argentino de Derecho Procesal(Santa Fe, junio de 1995), como las VII Jornadas Uru-guayas de Derecho Procesal (La Paloma, abril de1995), han rechazado que las medidas anticipatorias(como también las autosatisfactivas) sean tutelascautelares, sino que serían modalidades de lo que seconoce como tutela de urgencia, que es un género másamplio que el cautelar. Cfr. PEYRANO, J.W. “Las Me-didas Cautelares en Materia Comercial. Nuevos Ho-rizontes de la Tutela de Urgencia. Noticia sobre lasMedidas Autosatisfactivas”, en Justicia ’97, pág. 607y sgtes. A su vez, Pérez Ragone ha señalado que latutela cautelar y la tutela anticipatoria, si bien ambasespecies del género tutela de urgencia, son en sí enti-dades diferentes. La tutela cautelar, por sus notas deinstrumentalidad, tiende siempre a amparar un resul-tado útil del contenido de una sentencia de méritofutura. Sin embargo, la necesidad de efectividad detutela de los derechos ha tenido como resultado unadesfiguración de la tutela cautelar, al incluir, por ejem-

plo, como manifestación de esa tutela cautelar, losalimentos provisorios. La medida cautelar tiende aasegurar la eficacia útil de una resolución venidera,pero, en ningún caso, a anticipar directamente en elplano sustancial el efecto de esa resolución; si bienen ambos casos se estaría en la “provisoriedad”, sim-plemente por no tenerres iudicata , es posiblevisualizar que en un caso se puede haber quitado auno, pero no dado a otro (tutela cautelar), pero en elotro, se quitó a uno y se hizo a su vez una atribuciónal requirente (tutela anticipatoria). Por qué hablar detutela cautelar en estos casos –se pregunta este au-

tor–, donde no habría tal cautelaridad. Cfr. PÉREZRAGONE, A. “Concepto Estructural y Funcional de laTutela Anticipatoria”, en Revista de Derecho Proce-sal Dirigida a Iberoamérica, año 2000, Nº 1, pág.172 y sgtes.

10 Cfr. CALAMANDREI, P. op. cit . pág. 39 ysgtes.


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Estas últimas, a juicio de Calamandrei,también serían cautelares, porque, si bien cons-

tituyen una decisión anticipada sobre el mérito,ellas son siempre provisorias, destinadas portanto a durar hasta que a esa decisión no se lesobreponga una decisión definitiva, obtenida enel proceso ordinario. Los efectos de la provi-dencia cautelar, en estos casos, cuando sobre-viene la definitiva, están destinados a caer, aextinguirse, aun cuando la decisión definitivase limite a reproducir lo fallado cautelarmente,porque la decisión definitiva opera siemprecomo decisiónex novo de la relación controver-tida y nunca como mera convalidación de la pro-videncia cautelar. La relación instrumental enestos casos consistiría en que la decisión cautelares considerada provisoria, a la espera de unadecisión definitiva.

Pero, en esta concepción, ya sea que pen-semos por ejemplo en una prohibición de ce-lebrar actos o contratos sobre un determina-do bien del deudor, a fin de poder asegurar laejecución forzada futura, o ya en un otorga-

miento de alimentos provisorios, el procesocautelar es inconcebible sino en relación a unproceso “principal”. Y lo indispensable parapoder visualizar en este último caso una tute-la cautelar, es que la cautela se ponga en rela-ción de causa a efecto con el posible conteni-do de la sentencia principal, es decir, que seaapreciable la instrumentalidad entre el proce-so cautelar y el proceso “principal”11.

4. En materia civil, en el derecho chile-no, la expresión más típica de tutela cautelarcorresponde a las denominadas medidasprecautorias12, reguladas por los artículos 290

y siguientes del Código de ProcedimientoCivil. Estas se encuentran establecidas con el

mero objeto de asegurar el resultado del pro-ceso “principal”, ya iniciado o a iniciar. Esdecir, no existen como fines en sí mismas, sinocomo instrumentos de cautela del proceso“principal”, de modo que si se solicitan antesdel inicio del proceso “principal” (es decir,las denominadas “prejudiciales precautorias”que regula el art. 279 CPC), obligan al quelas obtuvo a deducir demanda en el proceso“principal” y a solicitar que se mantengan lasmedidas, dentro del plazo de diez días conta-dos desde el aceptamiento de la medida porel tribunal, bajo sanción de caducidad de lasmismas y de ser responsable de los perjuicioscausados. Las otras pueden solicitarse duran-te el curso del proceso de mérito y seguiránla suerte de éste, sin que puedan sobrevivirextinguido éste. En resumen, las medidascautelares que regula el Código de Procedi-miento Civil chileno suponen siempre e indis-pensablemente la existencia de un proceso

sobre el mérito, en curso o por iniciarse.5. De acuerdo con esta relación necesa-ria entre proceso cautelar y proceso “princi-pal”, la doctrina ha dudado cómo considerara los interdictos posesorios. Para Calaman-drei, las providencias posesorias –que algu-nos consideran providencias cautelares13–, jamás podrían considerarse como procesoscautelares, toda vez que ellas existen por sí mismas y no en relación a un proceso sobreel mérito. La tutela posesoria obtendría en sí misma el fin perseguido, que no es sino elimpedir la turbación del estado de hecho y lasreacciones individuales que éstas provocarían,que amenazan la paz social y la infracción delorden jurídico. No se establece el procesoposesorio en función del derecho que podráser hecho después valer en sede ordinaria, sinoque tiene un propio y autónomo fin: la provi-dencia posesoria se otorgaría para el mante-nimiento o para la reintegración de un estado

de hecho, inclusive en la hipótesis de que este

11 Cfr. CALDERÓN, M.P. “Tutela Anticipato-ria, Procesos Sumarios y Medidas Cautelares”, en

La Ley, 1995, pág. 1088.12 Si bien las medidas precautorias son las

medidas cautelares por excelencia, ello no signifi-ca que no existan otras medidas cautelares en elproceso civil chileno. Por de pronto, habría queconsiderar a los alimentos provisorios; el derecholegal de retención; el nombramiento de adminis-trador proindiviso dentro del procedimiento de par-tición de bienes, etc. Cfr. CASARINO, M. Manualde Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil, tomoIII, quinta edición actualizada, Editorial Jurídicade Chile, Santiago, 2000, pág. 388.

13 CALAMANDREI en este caso refuta aCarnelutti, para quien los interdictos posesorioseran un caso típico de proceso cautelar. Cfr.CALAMANDREI, P. op. cit . pág. 94.


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estado de hecho sea contrario a derecho, todolo cual no podría ocurrir con el proceso

cautelar. El proceso posesorio tutela el hechode la posesión, con el mero fin de impedir laautotutela14. No estaríamos frente a una me-dida cautelar, sino ante una medida autosatis-factiva de la situación jurídica hecha valer enel proceso15.

Las medidas autosatisfactivas, es deciraquellas que pretenden dar solución urgentey autónoma a la situación subjetiva deducidaen el proceso, no podrían ser consideradascomo medidas cautelares, porque ellas se ago-tan en sí mismas, sin que existan a ese res-pecto las notas de instrumentalidad16 –enten-dida ésta como funcional a la seguridad de unproceso “principal”–. De este modo, para estavisión “tradicional” de la tutela cautelar, losprocesos posesorios (como el interdictoposesorio), o ya una tutela inhibitoria queimpida que sobrevenga una lesión a un dere-cho, o que obligue a cesar inmediatamente unaactividad lesiva del derecho, no podrían serconsideradas, en ningún caso, tutelas caute-lares.

Por otra parte, expresa otro sector de estadoctrina que no se deben considerar como unamanifestación de tutela cautelar “aquellos pro-cesos especiales que, aún produciendo unatutela rápida y provisional, tienen finalidadpropia y no conectada de modo necesario con

otro juicio [...]”17. Como se verá más adelan-te, nuestro proceso de protecciónex art. 20

CCH caería en esta categoría de proceso es-pecial “no cautelar”, ya que tiene una finali-dad propia y no está conectada de modo ne-cesario con otro proceso.

Precisamente sobre este punto de unatutela autosatisfactiva es necesario centrarsepara analizar la evolución que, según otro sec-tor de la doctrina, habría tenido el procesocautelar, el que también incorporaría dentrode su instrumentalidad este tipo de tutelasautosatisfactivas.

II. VERSIÓN EXTENSIVA O DINÁMICA DE LATUTELA CAUTELAR

6. Dentro de una concepción más “ex-tensiva” de la tutela cautelar –o ya “dinámi-ca”–, las medidas autosatisfactivas, además deaquellas más “tradicionales” que tienden aasegurar los resultados de un proceso sobre

el mérito, también se considerarían como unamodalidad de tutela cautelar. Es decir –paradar ejemplos comunes a la mayoría del dere-cho comparado actual–, para evitar que el de-recho de un accionista de una sociedad anó-nima se vea perjudicado por la asamblea deaccionistas convocada ilegalmente; para pro-teger los derechos de su autor sobre una obraliteraria; para proteger el derecho a la propiaimagen; para proteger el derecho al honor,etcétera, concurriendo los presupuestos comu-nes de todas las medidas cautelares de

periculum in mora, fumus boni iur is, propor-cionalidad y eventualmente contracautela,procede decretar de inmediato una medidacautelar que proteja tales derechos, aunque esapersona no se vea en la obligación de iniciarun proceso “principal” posterior18 . Dicha

14 Cfr. ibíd. , pág. 97.15 De acuerdo con esta distinción, Pérez

Ragone define la tutela cautelar como aquella “tu-tela accesoria e instrumental, que fundada en cog-nición de probabilidad tiende a amparar -a cautelaro a salvaguardar- un resultado útil de eventual con-tenido en una sentencia de mérito futura”. PÉREZRAGONE, A. op. cit. pág. 172.

16 Como lo expresa Peyrano, “las medidasautosatisfactivas son soluciones jurisdiccionalesurgentes, autónomas, despachables “inaudita et al-tera pars” y mediando una fuerte probabilidad deque los planteos formulados sean atendibles. Im-portan una satisfacción definitiva de los requeri-mientos de sus postulantes y constituyen una espe-cie de la tutela de urgencia que debe distinguirsede otras, como, por ejemplo, de las diligenciascautelares clásicas. Tampoco debe confundirse conlas anticipatorias”. PEYRANO, J.W.op. cit. pág. 613.

17 FERNÁNDEZ, M.A. Derecho Procesal Ci-vil, III, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,cuarta edición, Madrid, 1997, pág. 405.18 Como lo expresa Peyrano, en la experien-cia argentina, los que obtienen una medida que sa-tisface directamente su pretensión dirigida a ob-tener una tutela urgente para un derecho o interéslegítimo, se ven obligados en muchos casos, porexigencias de una legislación no actualizada que


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medida decretada satisface el derecho del re-quirente, y ya no cumple una función mera-

mente asegurativa de un proceso de mérito.En esa concepción, el proceso cautelarcontinúa teniendo como objetivo –o comoinstrumentalidad– permitir que lo que resuel-va el juez pueda cumplirse en sus propios tér-minos. Pongamos un ejemplo: una persona lepide al tribunal que prohíba que su imagencorporal sea utilizada en una propaganda co-mercial que ella no ha autorizado, a fin detutelarlo en su derecho a la imagen. Para queese derecho a la imagen sea tutelado por lasentencia del juez se requiere que la lesión nollegue a concretarse o, en todo caso, que ceseinmediatamente. Al demandante no le intere-sa que, por sustitución y en lo principal, se leindemnicen los perjuicios, sino que su ima-gen le sea respetada por el demandado. Peroen este caso, lograda la inhibición de la con-ducta del demandado, se habrá satisfecho suderecho, puesto que la sentencia se ha podidocumplir en sus propios términos. Pero ahora

se hace completamente innecesario que esapersona que obtuvo la tutela de su derecho ala imagen inicie un proceso posterior, ya quecarece de todo interés en iniciarlo. Por el con-trario, el demandado podrá, ocasionalmente,estar interesado en iniciar otro proceso decognición plena y exhaustiva a fin de revertirlo decidido por el tribunal que tuteló el dere-cho a la imagen del demandante. Ese sería elsentido de entender la tutela cautelar “dinámi-camente”.

7. No obstante la expresión “extensiva”o “dinámica”, señalaré que no se debe con-cluir que esta diversa comprensión de la tute-la cautelar sea sólo una construcción teóricao dogmática contemporánea. En efecto, losCódigos Sardos de 1854 y 1859, en materiade tutela cautelar, establecían, junto al secues-

tro y a la denuncia de obra nueva, la figurageneral de las inhibiciones, sin que se deter-

minaran los casos en los cuales podían seracordadas19. De este modo, las inhibicionespodían ser invocadas para cada situación queamenazare con ofender un derecho cualquie-ra, y en aquellos casos en que fuese necesarioimpedir la ejecución de un hecho que, cum-plido, pudiere presentar peligro de un dañoirreparable, siempre que no subsistieran lospresupuestos para la emisión del secuestro oya la denuncia de obra nueva. La jurispruden-cia de los tribunales contribuyó notoriamenteen esta consagración de las inhibitorias comotutela cautelar general. Este camino de lasinhibitorias, como poder cautelar general yatípico, también fue recogido por el CódigoCanónico de ese entonces20.

Sin embargo, al menos en la experienciaitaliana, con la llegada del Código de Proce-dimiento Civil italiano de 1865, desaparecie-ron las inhibitorias y el poder cautelar gene-ral del juez, siendo reemplazadas por el

sistema de las medidas cautelares típicas, aun-que un grupo de la doctrina procesal italiana,encabezado por Chiovenda, luchó incesante-mente por la constitución de un proceso caute-lar general, desvinculado de toda rigurosidadesquemática de las medidas cautelares expre-samente tipificadas en los Códigos21, luchaque lo llevó a enfrentarse en este punto consu connotado discípulo Piero Calamandrei,abiertamente contrario a un poder cautelargeneral inhibitorio en manos de cada juez.

no prevé autonomía para estas soluciones urgen-tes, a inventar un proceso posterior “principal” (ha-bitualmente amparos o pretensiones mero declarati-vas), proceso que resulta del todo innecesario, yaque con la medida acordada urgentemente, el inte-rés del solicitante ya se ha agotado, es decir, ya haobtenido por parte del Estado la tutela para su si-tuación jurídica subjetiva. Cfr. PEYRANO, J.W. op.cit . pp. 608 y 609.

19 Como lo ha expresado últimamente Ortells,una norma que autorice medidas cautelares inde-terminadas o atípicas es, sin duda, índice de per-fección de un sistema de tutela cautelar, ya queposibilitaría que las medidas adquieran la ductibili-dad necesaria para contrarrestar situaciones de pe-ligro en la demora cuya diversidad no siempre esfácil y completamente previsible. Cfr. ORTELLS, M.“La Tutela Cautelar en la Nueva Ley de Enjuicia-miento Civil”, en El Proceso Civi l y su Reforma,Martín Espino, J.D. (coordinador), Colex, Madrid,1998, pág. 434.

20 Cfr. ARIETA, G. I Provvedimenti D‘Urgenzaex art. 700 C.P.C., Cedam, Padova, 1982, pág. 6 ysgtes.

21 Cfr. PAJARDI, P. op. cit. pág. 16.


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El legislador italiano de 1942 tampococonsideró un sistema de inhibitorias que per-

mitieran una tutela cautelar urgente de losderechos, debido a que dicho legisladorhipotetizó un proceso de cognición ordinariocaracterizado por la oralidad, inmediatez yrapidez de la decisión 22. Dicho legislador de1942 hipotetizó que a través de la tuteladeclarativa ordinaria iban a ser tutelados ade-cuadamente los derechos de los individuos,sin que fuese necesario la consagración deotro proceso tutelador especial y más rápido.

Si bien en el año 1942 el legislador ita-liano pensó en una tutela adecuada de los de-rechos por medio del proceso ordinario, eltiempo que sucedió a la entrada en vigor delreferido Código evidenció que dicho proceso–transformado por efecto de situaciones nodirectamente reconducibles al sistema norma-tivo23– no era ya suficiente para tutelar ade-cuadamente los derechos de las personas, pro-blema que se hizo cada vez más evidente yque se inserta dentro de lo que se acostumbra

a expresar como la “crisis de la Justicia”. Esen este contexto de “crisis de la Justicia” don-de la doctrina comienza a reformular los pre-supuestos y requisitos de la tutela cautelar,dentro de una necesidad de tutela de urgen-cia. De este modo, poco a poco, los pronun-ciamientos cautelares han ido asumiendo unrol no típicamente reconducible al conceptode cautela, sino, antes bien, dirigido a la anti-cipación inmediata de la decisión24.

8. La tutela cautelar, no ligada a un pro-ceso “principal” con el carácter de necesarie-dad, sino ya sólo ocasionalmente, y como tal,autosatisfactiva de la relación jurídica sustan-cial tutelada, expresaría que las providenciascautelares han ido asumiendo paulatinamen-te una cabal autonomía, en el sentido que va-len por sí mismas, en tanto constituirían mu-chas veces la única forma, y no ya de modosubordinado a los resultados de un procesode mérito ulterior, para defenderse de aque-

llas acciones lesionadoras de los derechos eintereses legítimos. En este sentido, lo cautelar

quiere decir –en muchas situaciones– preven-ción, y ésta se justificaría por sí sola, con unaimportancia y autonomía ajenas a cualquierenlace o encadenamiento con otros proce-sos25.

De acuerdo con lo indicado, la tutelacautelar, comprendida de este modo, tendráun importante campo de aplicación en la tu-tela preventiva de los derechos e intereses le-gítimos de los ciudadanos, lo que viene a sig-nificar un cambio “ideológico” importante enla concepción del proceso civil.

En efecto, desde el punto de vista del“sustrato ideológico” del proceso civil delEstado liberal de derecho –o decimonónico–,habría que señalar que la Jurisdicción fue con-cebida para tutelar aquellas situaciones quela ley sustancial ha reconocido, previamente,como derechos subjetivos26, y para el caso queesos derechos subjetivos resultasen violados.La Jurisdicción –desde un ámbito civil– esta-

ba dispuesta a la garantía de los derechos subjetivos privados y, más específicamente, a lareintegración de esos derechos subjetivoscuando han sido violados27. Expresado de otromodo, la Jurisdicción fue concebida como unaintervención autorizada “sucesiva” a la vio-lación del orden jurídico –y por tanto de underecho subjetivo28–, con la consiguiente y

22 Cfr. AIELLO, M./GIACOBBE, G. Guida Rag ionata ai Provvedimenti Cautelar i, Giuffrè,Milán, 1996, pág. 4.

23 Cfr. Ibíd. , pág. 7.24 Cfr. Ibíd. , Pág. 4.

25 Cfr. MORELLO, A/STIGLITZ, G.Tutela Pro-

cesal de los Derechos Personalísimos e InteresesColectivos, Librería Editora Platense, La Plata,1986, pág. 162.

26 Según expresa Di Majo, la fórmula resti-tución-resarcimiento propia del derecho privado,desde una reconstrucción histórica de la fórmula,ha considerado siempre a las necesidades de tutelaque se manifiestan ejemplarmente como situacio-nes que pueden definirselatu sensu como “de per-tenencia”, y cuyo modelo típico es el derecho depropiedad. Cfr. DI MAJO, A. La Tutela Civile dei

Diritti , III, Giuffrè, Milán, 1987, pág. 43.27 Cfr. RAPISARDA, C. Profili della Tutela

Civile Inhibitoria, Cedam, Padova, 1987, pág. 18.28 Como lo expresa Di Majo, la tutela en tér-

minos restitutorios-resarcitorios, también en susreferentes históricos de larestitutio in integrum yde las numerosas variantes, ha considerado la exi-gencia de reconstituir-restaurar las condiciones en


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tendencial exclusión de la función de preven-ción del ilícito como finalidad del proceso

civil, ya que tal función “preventiva” habríapodido determinar una ampliación de los po-deres de control del Estado-juez y, de conse-cuencia, una limitación de la autonomía pri-vada. La actuacióna posteriori o represiva dela Jurisdicción a través del proceso civil seenmarcaría así dentro de una concepción delEstado que debe procurar el máximo de ga-rantía a los derechos subjetivos, pero, conjun-tamente, con el mínimo de sacrificio de la li-bertad individual29.

La actividad de prevención quedabamejor encuadrada en una actividad adminis-trativa antes que jurisdiccional. Dentro de ladivisión de poderes de Montesquieu, corres-pondía a la Administración la prevención dela inobservancia del derecho y a la Jurisdic-ción, la represión de tal inobservancia.

Con lo dicho, se debe concluir que enuna concepción “tradicional” de la actividad jurisdiccional en muchos casos se deberá es-perar a que un derecho subjetivo sea efectiva-mente violado30 para que dicha actividad es-tatal pueda ponerse en movimiento, siempreque el titular afectado por esa violación delderecho solicite la intervención del Estado porvía jurisdiccional. Ese individuo solicitará quese le restituya a la posición que existía antesde la violación, o bien, donde dicha restitu-ción no aparezca material ni jurídicamenteposible, que se le indemnice, con el objeto deser compensado en el bien o utilidad de la que

ha sido privado31

.Esta función exclusivamente represorade la tutela civil de los derechos tiene tam-bién una coherente expresión con los requisi-tos exigidos para el ejercicio de la acción

procesal, en concreto, delinteresse ad agire .En efecto, dos de los elementos de calificación

del “interés para accionar” eran la “legitimidad”y la “actualidad” del interés tutelado, lo que quie-re decir que quien comparecía ante un tribunalinterponiendo una demanda judicial tenía queindicar que era titular de un derecho subjetivoque había sido violado y, además, que al mo-mento de deducirse la demanda esa violación per-sistía32. De acuerdo con lo anterior, el ejerciciode la acción procesal excluía, de raíz, la admisi-bilidad de cualquier remedio jurisdiccional decarácter preventivo33.

Tenemos entonces que el sistema deDerecho Civil y de tutela jurisdiccional queconstruyó la sociedad “burguesa” post revo-lucionaria se estructuró por medio del reco-nocimiento legislativo previo de derechos subjetivos individuales –donde, además, se podríadecir que la propiedad era el derecho “fuer-te”34 –, los que, en el evento de resultar vio-

que, antes de la violación, se encontraba el titulardel derecho subjetivo (principalmente el propieta-rio). Se trataba, de este modo, de re-ajustar la si-tuación de hecho adecuándola a aquella jurídica.cfr. DI MAJO, A. op. cit . pág. 43.

29 Cfr. ibíd .30 Cfr. TARUFFO, M. “La Justicia Civil: ¿Op-ción Residual o Alternativa Posible?, enCorrup-ción y Estado de Derecho. El Papel de la Jurisdic-ción, Andrés, P. (editor), Trotta, Madrid, 1996, pág.143.

31 Cfr. DI MAJO, A. op. cit. pág. 44.

32 Cfr. R

APISARDA, C. op. cit. pág. 28.33 Como excepción a esta situación, Cristina

Rapisarda menciona la existencia de las denomi-nadas “acciones declarativas”, puesto que la acciónera admisible antes de la concreta realización deuna violación del derecho, bastando un mero des-conocimiento del derecho. Pero además expresa queel principio de actualidad del “interés en accionar”también se consideraba respetado en los casos deposible violación futura, a cuyos efectos veníanpredispuestos los institutos de la denuncia de obranueva y daño temido, así como la demanda de se-

cuestro judicial y conservativo. A ellos agrega tam-bién la demanda de jactancia. Cfr. RAPISARDA, C.op. cit ., pág. 28 y sgtes.

34 Expresión que también utiliza Proto Pisani,en el sentido de que el derecho de propiedad, enotras épocas históricas, ha sido el derecho fuertepor excelencia, el derecho que constituiría lachiavedi volta de todo el sistema de los derechos priva-dos. cfr. PROTO PISANI, A. “La Tutela Giurisdizio-nale dei Diritti della Personalità: Strumenti eTecniche di Tutela”, en Il Foro Italiano , Año CXV,Vol. CXIII, 1990, pág.8. Para Armone, la falta deuna tutela inhibitoria para los intereses de la per-sona privados de implicaciones patrimoniales, de-rivaría del completo desinterés de los códigos civi-les y las leyes hacia tales intereses. Cfr. ARMONE,G. “La Salutte Collettiva dei Consumatori e le SueForme di Tutela”, en Rivista Critica del l Dir ittoPrivato , año XII , 1-2, marzo-junio 1994, pág. 115.


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lados, el Estado –por medio de unos previosy específicos órganos instituidos, los jurisdic-

cionales– actuaba, a fin de que, comprobadala violación de tales derechos, se condenaraal transgresor a restituir las condiciones en lasque antes de la violación se encontraba el ac-tor. Si tal restitución no aparecía fáctica ni jurídicamente posible, tal violación ilícita seresolvía en la indemnización, a fin de com-pensar al actor en el bien o utilidad de la quehabía sido privado. Y esa situación, en térmi-nos generales, es la que se presenta en el cam-

po civil, aún en el día de hoy, en muchosordenamientos jurídicos –incluido el chileno–.Para asegurar todo este sistema, existían lasmedidas cautelares “clásicas”, a las que ya mehe referido.

Sin embargo, hay que poner de manifies-to que, donde se presenten derechos o ya in-tereses legítimos que no tengan una expresiónmonetaria, dicha forma de tutela se mostrarádel todo inapropiada. Expresado en términosmás generales, habría que decir que las nor-mas sobre responsabilidad no permitirían ob-tener una tutela efectiva respecto de aquellassituaciones de ventaja no inmediatamentemonetarizables, siendo sólo idóneas donde setrate de satisfacer el interés individual a laintegridad del patrimonio35.

Aquellos derechos que no pueden serexpropiados –como los derechos de la perso-nalidad–, es decir, transformados de derechosal bien, en derechos a la indemnización, de-rechos, por lo demás, que tienen una funciónno patrimonial, tendrían una necesidad de tu-tela específica, real, que garantice al titulardel derecho la utilidad, esto es, todo aquelloy propiamente aquello que es garantizado porel derecho sustancial36.

Un sector de la doctrina37, desde ya haceun tiempo, reclama cada vez con mayor ahín-

co formas de tutela preventiva o que obliguena cesar las actividades dañinas, antes que lastípicas restitutorias o indemnizatorias. Enefecto, se dice que los “nuevos derechos”,como aquellos relacionados con el desarrollode la salud humana y de la personalidad indi-vidual, el goce de los bienes ambientales y laposición del consumidor en el mercado –en-tre otros–, reclaman formas de tutela preven-tiva más incisivas que la mera tutela declarati-va, y más idóneas, como sería la tutelainhibitoria, que prescribirían concretas moda-lidades de comportamiento de los sujetos pri-vados38. Así, el carácter no monetarizable deciertas situaciones subjetivas (como las relati-vas a la salud y al ambiente) haría preferiblelos instrumentos de carácter preventivo, aque-llos inhibitorios y medidas de urgencia, queestán dirigidos a la cesación del comporta-miento lesivo.

Esta tutela inhibitoria no sólo debe ser

vista como una pretensión de tutela preventi-va, sino que también como una pretensión decondena de cesación, o al cese. Es decir, estanueva tutela inhibitoria puede ser dirigida aque el peligro de lesión sobre un determinadoderecho o interés no sobrevenga, mediante laorden del juez de no concluirse la actividadlesiva, o bien, dirigida a impedir la continua-

35 Cfr. COSTANTINO, G. “Brevi Note sulla Tu-tela Giurisdizionale degli Interesse CollettiviDavanti al Giudice Civile”, en AAVV: Le Azioni aTutela di Interessi Collettivi, Atti del Convegno diStudio (Pavia, 11-12 giugno 1974) Cedam, Padova,1976, pág. 229.

36 Cfr. PROTO PISANI, A. “La Tutela Giuris-dizionale dei Diritti della Personalità: Strumenti eTecniche di Tutela”,op. cit . pág. 7.

37 Con caracteres generales, Proto Pisani ex-

presa que si la tutela sucesiva, restitutoria por equi-valente monetario, es por definición inadecuadapara la tutela de los derechos de la personalidad,hay que decir, asimismo, que estos derechos tienennecesidad de una tutela que intervenga, dentro delos límites de las posibilidades humanas, antes dela violación o inmediatamente, a fin de impedir laviolación o ya su continuación. Considerando lairreversibilidad de los efectos de la violación delderecho de la personalidad; considerando lo inade-cuado de cualquier forma de tutela sucesivaex post para restituir al sujeto aquella libertad de la cualno ha podido gozar, la tutela de los derechos de lapersonalidad deberá ser cuanto más posible pre-ventiva, dirigida a impedir la violación o la conti-nuación; en una palabra, deberá tener contenidoinhibitorio. Cfr. PROTO PISANI, A. “La Tutela Giu-risdizionale del Diritti [...]”,op. cit . pág. 7.

38 Cfr. RAPISARDA, C.op. cit . pág. 75 y sgtes.


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ción o repetición de la lesión. Y en este últi-mo caso, la condena a cesar la actividad lesiva

puede evidentemente acompañarse del resar-cimiento del daño ya provocado y a la elimi-nación de sus efectos39.

Se podría afirmar, entonces, que la tute-la cautelar inhibitoria debe admitirse comoforma general de tutela –tutela generalatípica–, cada vez que se esté en presencia dederechos e intereses cuyo goce esté asegura-do por obligaciones continuadas o reiteradasde no hacer, y se esté en presencia de una con-ducta antijurídica, la cual esté concretada, almenos, en una amenaza40.

Por otra parte, para permitir un mejordesarrollo y efectividad de la tutela de losderechos e intereses legítimos, en el sentidode que sea “efectiva”, no se debe descartar lapropuesta41 en orden a atribuir al juez un “po-der inhibitorio general”, que debería ejerci-tarlo según las circunstancias y con la posibi-lidad de adaptar el procedimiento a talescircunstancias, propuesta que se inserta en una

más general de flexibilizar la tutela procesal42

,

minimizando la rigidez de la disciplina delproceso para que –salvaguardando en todo

caso las garantías fundamentales que el ciu-dadano tiene en relación al proceso– se con-sienta al juez a adaptar en cada caso la moda-lidad del procedimiento a las exigenciasdiversas que emergen de la realidad social.

9. La instrumentalidad de la tutelacautelar no tendría ya que ser entendida sólofuncionalmente en relación al proceso “prin-cipal”, en términos de asegurarlo, sino quepuede comprenderse ya en términos más am-plios, orientada teleológicamente a hacer po-sible o a facilitar la tutela, o ya a no hacerinútil la tutela ordinaria, o como ya se decía,a hacer posible que la sentencia se cumpla ensus propios términos. La instrumentalidad delproceso cautelar puede ser entendida ahoracomo una vía que facilitaría los medios pre-cisos para garantizar el eficaz funcionamien-to de la Justicia43. No es que en esta concep-ción las medidas cautelares carezcan deinstrumentalidad, sino que se ha modificado

la clásica concepción de la instrumentalidadesbozada por Calamandrei, es decir, instru-mentalidad ahora ya no orientada a cautelarun proceso “principal”44 o la eficacia de la

39 Cfr. TARUFFO, M. “La Legittimazione adAgire e le Tecniche di Tutela nella Nuova Disciplinadel Danno Ambientale”, en Rivista Giuridica dell’ Am-biente, año V-3, septiembre 1987, pág. 443.

40 Cfr. PROTO PISANI, A. “La TutelaGiurisdizionale dei Diritti della Personalità [...]”, op.cit. pág. 15.

41 Cfr. TARUFFO, M. “Adeguamenti delleTecniche di Composizione dei Conflitti di Interessi”,

en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,año LIII, n. 3, septiembre 1999, pág. 789.42 Coherente con esta necesidad de flexibilizar

la disciplina del proceso, Taruffo propone orientar latutela jurisdiccional hacia lo que él denomina deto-tal justice , esto es, abrir la actividad jurisdiccional atoda persona que se encuentre en una situación nece-sitada de tutela, de modo tal que dicha tutela no que-de circunscrita a la previa atribución al individuo deun derecho subjetivo. Toda vez que una persona ten-ga una necesidad de tutela, aunque no definida aúnen el plano del derecho sustancial, debería ser cono-cida por un tribunal. Sólo al final del proceso incoadose podrá establecer si el actor era verdaderamente ti-tular de un derecho. De este modo, la actividad juris-diccional se abriría a todos aquellos sujetos y situa-ciones necesitadas de tutela, pero ya sin presuponerclasificaciones y limitaciones establecidas a priori.Corresponderá a ese juez, por lo tanto, la tarea de indi-

vidualizar y satisfacer esa necesidad, disponiendo paraello los remedios jurisdiccionales necesarios, actuan-do en todos esos casos conforme a los principios delegalidad y justicia sustancial. Cfr. TARUFFO, M. “LaJusticia Civil: ¿Opción Residual [...]”,op. cit. pp. 142y 143.

43 Cfr. PEDRAZ, E. “El Proceso Cautelar en laNueva Ley de Enjuiciamiento Civil (II), en Doctrina

y Jurisprudencia, Nº 36 - semana (6 al 12 - XII - 2000),pág. 433.

44 Como lo expresa Vásquez Sotelo, la vincu-lación del proceso cautelar inevitablemente a un pro-ceso principal, es hoy doctrinalmente errónea y su-pone, además, muy graves limitaciones para la tutelacautelar exigida por el tráfico jurídico y mercantil denuestros días. La realidad social plantea frecuente-mente problemas de protección del honor o de la inti-midad personal, problemas de protección de los con-sumidores o del medio ambiente o de situacionespersonales que requieren urgente protección que nopuede obtenerse utilizando las formas de cautela tra-dicional. Cfr. VÁSQUEZ SOTELO, J.L. “Ejecución Pro-visional y Medidas Cautelares”, en El Proceso Civil

y su Reforma, Martín Espino, J.D. (coordinador),Colex, Madrid, pp. 502 y 503.


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resolución sobre el mérito, sino entendidacomo situación apta para tutelar directamen-

te la normativa dispuesta por el ordenamien-to sustantivo.De acuerdo con esta concepción de la

tutela cautelar, aquellas medidas que satisfa-cen la pretensión del actor de un modo direc-to y urgente encuentran suratio en la exigen-cia de garantizar la efectividad de la tutela jurisdiccional con referencia a determinadassituaciones subjetivas que podrían verse per- judicadas o insatisfechas, donde fuese ne-cesario esperar el resultado del proceso demérito a cognición completa y exhaustiva, dis-puesto para la tutela de los derechos e intere-ses de las personas; tales medidas serían tam-bién cautelares. En el ejemplo que se poníade la tutela del derecho a la imagen, el proce-so ordinario ya no es capaz de tutelar “en tiem-po” tal derecho, y el perjudicado no puedeverse expuesto a que por meses o años (segúnla duración “normal” que tenga un procesoordinario) se abuse de su imagen sin su con-

sentimiento. Por ello, se hace necesario unproceso cautelar que tutele urgentemente talderecho.

Esta nueva modalidad de las medidascautelares se caracterizaría por dos circuns-tancias principales: 1) no realizan jamás envía definitiva –y, por tanto, sin efectos de cosa juzgada material– situaciones de ventaja ga-rantizadas por el derecho sustancial; 2) sonobjeto de una cognición sumarísima, en vir-tud de la cual el juez provee las medidas so-bre la base de una valoración probabilística(y no de certeza) en orden a la comprobaciónde la existencia de la situación jurídica sus-tancial a cautelar y/o a la comprobación de suefectiva vulneración.

Quien haya obtenido un pronunciamien-to de este tipo –por ejemplo, quien haya ob-tenido jurisdiccionalmente la prohibición deun acto (aún no realizado) inminente de com-petencia desleal; o el cese inmediato de una

determinada conducta que constituya una in-tromisión ilegítima en su intimidad personal,violación de su derecho a la imagen, etcéte-ra–, habrá visto tutelado su derecho, y de estemodo, a diferencia del proceso cautelar “tra-dicional”, ya no necesitaría impetrar un pro-

ceso de mérito para que vea satisfecha su pre-tensión, puesto que ésta, de una manera rápi-

da y urgente, ya fue satisfecha por el procesocautelar45. Ello no obsta, se entiende, a quesi el demandado se siente perjudicado con lamedida cautelar pueda iniciar el correspon-diente proceso de cognición completa y ex-haustiva, proceso que tendría, por tanto, unafaceta de impugnación del pronunciamientocautelar y una faceta de proceso de primergrado de cognición completa46.

Es lógico no obligar al que obtuvo la me-dida cautelar a iniciar un posterior proceso decognición plena y exhaustiva, puesto que loque dicha persona buscaba era el auxilio ju-risdiccional como alternativa a la autotutela47,para conservar su derecho o interés injusta-mente violentado por un tercero, pero una vezconservado su derecho o interés es del todoinnecesario iniciar otro proceso que ratifiquelo obtenido cautelarmente, como absurdo se-ría que “al que ha obtenido la protecciónposesoria se le exija después deducir la de-

manda principal para que se le declare pro-pietario o poseedor legítimo”48. En otras pa-

45 Como lo expresa Vásquez Sotelo, hoy endía existen numerosos supuestos en los que la mis-ma medida agota la tutela pretendida. Así, da comoejemplo el caso en que alguien solicita que cese lacompetencia desleal que otro ha ejecutado, dondeya no tendría sentido que tras obtener la orden ju-dicial de prohibición de la competencia ilícita, esa

misma persona deba interponer una demandadeclarativa para demostrar que le asiste el derechoque hizo valer. Ahora, la demanda en el juicio so-bre el “mérito” podrá ser interpuesta por cualquie-ra de las partes que se considere legitimada y conun interés para ello, pero sin que en ningún caso seimponga la carga de la instación de tal demanda alque obtuvo la medida cautelar. Cfr. VÁSQUEZSOTELO, J.L.op. cit ., pág. 504.

46 Cfr. PROTO PISANI, A. “La Tutela Giuris-dizionale dei Diritti della Personalità: Strumenti eTecniche di Tutela”, enop. cit. pág. 18.

47 Ortells expresa que no cree que pueda con-siderarse atrevido y poco razonable, desde el pos-tulado del Estado de derecho, inclinarse decidida-mente por una tutela judicial provisional, aun conriesgos de error, antes que recurrir a la autotutela.Cfr. ORTELLS, M.op. cit. pág. 439.

48 PEDRAZ, E. op. cit. pág. 437.


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labras, en esta concepción del proceso cautelarel proceso “principal” se caracterizaría por dos

circunstancias: 1) es sólo ocasional y no ne-cesario, y 2) es instado –normalmente– por elsujeto pasivo de la medida cautelar y no porel requirente de la misma49.

10. En todo caso, las medidas cautelares,comprendidas de esta manera más dinámica,seguirían manteniendo, en términos genera-les, los mismos presupuestos50 y característi-cas que tradicionalmente han tenido, pero yacomprendidos de diversa manera.

Dentro de los presupuestos, es indispen-sable la presencia del periculum in mora,visualizándolo en la posibilidad de que en elperíodo necesario para la realización de losintereses tutelados por el derecho a través deldesarrollo de la función judicial se verifiqueun evento natural o voluntario que suprima orestrinja los intereses tutelados, haciéndoseimposible o limitándose la realización porobra de los órganos jurisdiccionales51, o yaen la imposibilidad de poder cumplir la sen-

tencia que pronuncie el órgano jurisdiccionalmediante la tutela ordinaria, en sus propiostérminos.

11. Comprendida así la tutela cautelar,aparece apta para dar tutela a un sinnúmerode derechos e intereses legítimos, muchos delos cuales no tienen una significación econó-mica, por lo que el impedir su lesión o ya elcese inmediato de su lesión constituye, enmuchos casos, la única posibilidad de tutela

que ellos tienen, lo cual tiene además una sig-nificación institucional muy importante, como

es poder seguir confinando la autotutela a si-tuaciones extremas y, por el contrario, con-fiar en la heterotutela estatal a través de lapotestad jurisdiccional; además, permite quela propia Jurisdicción pueda cumplir sus co-metidos constitucionalmente asignados, estoes, además de conocer y resolver las causasciviles y criminales, especialmente “hacer eje-cutar lo juzgado” (art. 73 CCH), en los pro-pios términos resueltos; todo ello con plenorespeto del derecho fundamental de losciudadados a un debido proceso, en concreto,a un proceso dentro de un plazo razonable (art.19 Nº 3 CCH, en relación con el art. 5º CCH).

Se ha dicho por la doctrina que el prin-cipal ámbito de aplicación de una tutelacautelar “satisfactiva” de las distintas situa-ciones subjetivas tuteladas, es el campo delDerecho Comercial, pero creo que la aplica-ción más importante del instituto recae en elcampo de la tutela de los derechos de la per-

sonalidad y, especialmente, de los derechosfundamentales.12. Esta noción más dinámica de la tu-

tela cautelar es utilizada por algunos sectoresde la doctrina chilena. En efecto, Zúñiga52, apropósito del “Recurso de Protección”, seña-la que éste es una acción53 que incoaría unproceso, específicamente un proceso de am-paro constitucional de naturaleza cautelar,proceso que tendría, además, las característi-

49 Esto no se opone a la posibilidad de que elmismo beneficiario de la medida cautelar inicie unproceso posterior para demandar, además, la indem-nización de los perjuicios que en el intertanto de lamedida cautelar decretada a su favor se le puedanhaber ocasionado.

50 Como sostiene Pedraz, los presupuestospara obtener una tutela cautelar continúan siendo:Fumus boni iuris , Periculum in mora , proporcio-nalidad y, eventualmente, caución. Cfr. PEDRAZ, E.“El proceso cautelar en la Nueva Ley de Enjuicia-miento Civil” (I) Do ct rin a y Juri spr ud en ci a,Nº 35-semana (29-XI al 5-XII-2000), pág. 419.

51 Cfr. ROCCO, U. Trat tato di Dir i t toProcessuale Civile, V, Parte Speciale, ProcessoCautelare, seconda edizione acresciuta, unionetipografico-editrice torinese, 1966, pág. 76.

52 Cfr. ZÚÑIGA, F. “Recurso de Protección yContencioso Administrativo”, en Revista de Dere-cho de la Universidad de Concepción, Nº 202, añoLXV, julio-dic. 1997, pág. 105.

53 La referencia al instituto de la proteccióncomo una acción es abiertamente desafortunada,puesto que si la Constitución reconoce el derechogenérico de acción o, también, derecho a la tutela judicial (art . 19 Nº 3 inc. 1º CCH), ya no se puede

hablar de acciones particulares. El instituto protec-ción, en nuestro ordenamiento jurídico, es un pro-ceso sumario especial previsto por el “constituyen-te” para la tutela de los derechos fundamentales.Sobre este punto, véase BORDALÍ, A. “El Procesode Protección”, artículo publicado en esta mismaRevista en el Vol. X, dic. 1999.


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cas de extraordinario y sumarísimo, predis-puesto para la tutela de los derechos funda-

mentales. Sin embargo –y aquí se entronca suconcepción del proceso cautelar con aquella“dinámica” que se está analizando aquí–, esteproceso cautelar tendría la característica deser autónomo, no accesorio a un proceso dedeclaración o ejecución definitivo; el proce-so de protección sería, por ende, un procesoautónomo54 no subordinado a otro proceso.

No obstante compartir la concepción delproceso cautelar asumida por este autor, nocoincido con él en su calificación del procesode protección como un proceso cautelar, loque no resulta siempre claro. Para que se pue-da incoar un proceso cautelar deben concu-rrir los presupuestos del periculum in mora ,

fumus boni iuris, proporcionalidad y, también,eventualmente el de la contracautela. Y en elproceso de protección no es observable, en lamayoría de los casos, un peligro de daño con-creto sufrido –o que pudiere padecer el requi-rente– derivado de la imposibilidad de cum-

plimiento de la sentencia dictada por un juezen sus propios términos. Quizás las situacio-nes por las que se solicita tutela de algunosderechos fundamentales, como la situaciónrelativa al derecho a la vida, a la honra, entreotras situaciones, podrían eventualmente serconsideradas situaciones de pe ri cu lum inmora , pero la mayoría de las situaciones porlas que, tanto a nivel teórico como en la prác-tica, el proceso de protección brinda tutelaurgente (pensemos en uno de los derechos queha obtenido la mayor protección por vía deeste instituto, como lo es el derecho de pro-piedad) no ameritan ser consideradas como si-tuaciones en las que se presente una situaciónde efectivo periculum in mora . En el procesocautelar no basta la existencia de un estadode peligro inminente, para lo cual basta elaccionar de la tutela ordinaria, sino que debetratarse de un daño marginal que podría deri-varse de la normal mora del pronunciamiento

declarativo o ejecutivo, y de la imposibilidadde cumplir lo ordenado por el juez en sus pro-pios términos. Sin ese peligro de daño por laimposibilidad de cumplir lo ordenado por el

juez en sus propios términos, no nace el inte-rés procesal que permite obtener la medida

cautelar55

.Por otra parte, en la protección no con-curre el presupuesto del fumus boni iuris , todavez que el juez dicta la medida de protecciónno con base a un juicio de probabilidad y ve-rosimilitud sobre la existencia de la violaciónpara el derecho56, sino que se exige una cog-nición un poco más profunda, aunque másincompleta que la que correspondería en unproceso de cognición plena y exhaustiva.

En el proceso de protección, la medidade protección no se dicta considerando que“verosiblemente” el derecho fundamental del

54 Cfr. ZÚÑIGA, F. op. cit. pág. 107.

55 Cfr. ARIETA, G.op. cit. pág. 46.56 El fumus boni iur is ya no podría en este

caso relacionarse con la existencia del derecho,puesto que tratándose de derechos fundamentales,es decir derechos predicables de todas las personaspor el mero hecho de ser tales, su existencia ya esun dato que ha previsto el legislador constitucional

al reconocerlos en la Norma Fundamental. Por ello,si se pudiera hablar de una tutela cautelar de dere-chos fundamentales, la exigencia del presupuestodel fumus boni iur is debería limitarse a la probabi-lidad de un daño a tal derecho, y no a la existenciadel derecho mismo, puesto que se supone que todapersona lo lleva ínsito en sí, y como tal, nada tieneque acreditar. Es absurdo, en esta hipótesis, que elque solicita tutela para su derecho a la vida tengaque acreditar, aunque someramente, que le asisteel derecho a la vida; lo mismo se puede decir res-pecto de otros derechos, como los referidos a la li-

bertad de opinión, derecho a un medio ambienteadecuado, etc. Distinta será la situación reflejadaen los derechos patrimoniales, como el derecho depropiedad, un derecho de crédito, que no son pro-pios de toda persona por el hecho de ser tal, sinoque han sido creados expresamante por actos jurí-dicos y, por tanto, pertenecientes particularmentea los sujetos en cuyo favor han sido creados. Enestos casos, sí sería necesario acreditar la “aparien-cia de buen derecho” cuando se solicita su tutelacautelar. Sin embargo, se presentaría una situacióncompleja cuando los derechos patrimoniales, comoel derecho de propiedad, son considerados comoderechos fundamentales, como ocurre en el orde-namiento jurídico chileno. Sobre la distinción en-tre derechos fundamentales y derechos patrimonia-les, véase FERRAJOLI, L. Derechos y Garantías. La

Ley del más Débil , Trotta, Madrid, 1999, pág. 47 ysgtes., Andrés, P. / Greppi, A. (traductores).


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actor ha estado violado por otra persona o au-toridad, sino que la medida de protección se

dicta teniendo como antecedentes lo alegadopor el demandante, lo agregado –mediante suinforme– por el sujeto supuestamente respon-sable de la agresión para el derecho funda-mental, y las pruebas que tanto los sujetoscomo el tribunal hayan allegado al proceso.Por ello, la protección corresponde a un pro-ceso sumario, donde hay una reducción cuan-titativa de la cognición en comparación alproceso de cognición ordinaria, pero dichacognición, si bien limitada por las alegacio-nes y los medios de prueba, no puede confor-marse con la mera verosimilitud57.

Por otra parte, de acuerdo a como se re-gula el proceso cautelar en la mayoría de losdistintos ordenamientos jurídicos, incluido elchileno, la medida cautelar puede dictarsein-audita et altera pars , mientras que en el pro-ceso de protección existe siempre el trámitede la petición de “informe” a quien se reputeresponsable de la agresión del derecho fun-

damental, lo que equivale a decir que el em-plazamiento y el principio de la bilateralidadde la audiencia siempre debe ser respetado ental proceso (norma 3º del Auto Acordado so-bre tramitación del “recurso de protección”)58.

En definitiva, no concurriendo los pre-supuestos del periculum in mora –al menosno siempre– ni del fumus boni iuris , la pro-tección no puede ser considerada un procesocautelar.

Pero además, ni aun asumiendo la carac-terística de la instrumentalidad en su sentidomás “tradicional”, es decir, señalando que lamedida cautelar sirve para asegurar el resul-tado de un proceso denominado “principal”,resulta que ese proceso “principal”, tratándo-se del instituto de la protección, será sóloeventual y no necesario, puesto que el artícu-lo 20 CCH expresa que el “Recurso de Pro-tección” es “sin perjuicio de los demás dere-

chos que pueda hacer valer [cualquiera de laspartes] ante la autoridad o los tribunales co-

rrespondientes”, pero sin que exija la inicia-ción de tal proceso59. Es decir, el proceso deprotección puede existir con total autonomíarespecto a otro proceso sobre el mérito, el quees meramente eventual.

De acuerdo con lo señalado anteriormen-te, el proceso de protección no presenta todaslas características de un proceso cautelar, seaque se asuma una posición “tradicional” o yamás “dinámica” de la tutela cautelar. Se tra-taría, en mi opinión, de un proceso sumarioespecial dispuesto para otorgar una tutela ur-gente a los derechos constitucionalmente re-conocidos.

Otra cosa ya es que dentro del procesode protección se dicten medidas cautelares ensu sentido más “tradicional”, como una ordende suspensión o una orden de no innovar60;otra razón más para considerar al proceso deprotección como proceso sumario y no caute-lar, porque aseverar lo contrario debería lle-var a la absurda conclusión de que el proceso“cautelar” de protección se puede asegurarmediante medidas cautelares (suspensión, or-den de no innovar) dictadas en otro procesocautelar, es decir, equivaldría a expresar queexistiría un proceso cautelar para asegurar otroproceso cautelar.

III. CONCLUSIONES

Recurrir a la tutela jurisdiccional urgen-te para los derechos e intereses legítimos delos ciudadanos parece ser una vía acertada porla cual debería transitar la Justicia civil, paraasí hacer frente a los tiempos –ya normales,ya excesivos– que comporta la tutela ordina-ria, situación que no sólo es propia del caso

59 Para un desarrollo de este razonamiento,véase mi artículo “El Proceso de Protección” antescitado.60 Sobre los significados de estas medidascautelares en el proceso de protección, véaseTAVOLARI, R. “La Orden de no Innovar en el Re-curso de Protección (Una Manifestación de la Tu-tela Cautelar en Derecho Chileno)”, en Just icia 92,Nº I, pág. 705 y sgtes.

57 En igual sentido, véase CALDERÓN, M.P.op. cit. , pp. 1089 y 1090.

58 En un sentido similar, véase PAILLAS, E. El Recurso de Protección ante el Derecho Compa-rado, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición,Santiago, 1997, pág. 101.


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chileno, sino común a la mayoría de los paí-ses de nuestro entorno. Además, esa tutela

urgente permitiría seguir confiando en la Ju-risdicción y en el propio Estado, como enti-dad política que permite el logro del bien co-mún y de la Justicia, además de relegar aúltima ratio la autotutela. De este modo, sepuede confiar en que lo ordenado por un juezse pueda cumplir en sus propios términos, queno serán sino aquellos que prescribe el orde-namiento jurídico.

Esa tutela de urgencia puede articularse–desde un planteamiento teórico– mediantedos expedientes diversos: si existen los pre-supuestos de periculum in mora, fumus boniiuris y proporcionalidad –la contracautela nola veo esencial a la tutela cautelar–, la tutelapodría otorgarse cautelarmente, aunque satis-faga directamente el derecho o interés legíti-mo del actor y no presuponga otro proceso“principal” en curso o por iniciarse. Esa tute-la podría otorgarseinaudita et altera pars ysiempre sujeta a impugnación en un proceso

posterior por la persona agraviada por talmedida. De este modo, una medida auto-satisfactiva del derecho o interés legítimo delactor, si reúne los presupuestos y requisitosaquí enunciados, presentaría los requisitos deuna tutela cautelar, entendida ésta de unmodo “dinámico” y no ya en su sentido “tra-dicional”.

Si no concurren los presupuestos y re-quisitos antes enunciados, la tutela de urgen-

cia puede otorgarse por medio de procesossumarios, los que mediante una cognición ycon medios de prueba más reducidos que unatutela ordinaria, pueden otorgar tutela efecti-va a derechos e intereses legítimos que requie-ran un respuesta más rápida del órgano ju-risdiccional. Esa tutela sumaria comporta unareducción meramente cuantitativa de la cog-nición, sin que llegue a la mera verosimili-tud o probabilidad sobre la existencia del de-recho y su violación. En tal proceso, elcontradictorio viene respetado –aunque pue-de ser reducido–, sin que se pueda proveerninguna medidainaudita et altera pars , y loque se resuelva siempre es de un modo pro-visional, por lo tanto dejando siempre abier-ta la discusión posterior mediante un proce-so de cognición plena y exhaustiva. Elproceso de protecciónex artículo 20 CCH esun claro ejemplo de esta situación.

Corresponde al legislador optar por uno

u otro medio de tutela urgente, según concu-rran los presupuestos para una u otra situa-ción, pero, en todo caso, habrá de considerar-se aquel que sea capaz de lograr una tutelaefectiva de los derechos e intereses legítimosde los justiciables, con pleno respeto de lasnormas constitucionales referidas al derechoal “debido proceso”.

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Bordalí - Diversos Significados de La Tutela Cautelar en El Proceso Civil